anistia

revista

polticaejustiadetransio

Governo Federal Ministrio da Justia Comisso de Anistia

Conselho Editorial Antnio Manuel Hespanha (Universidade Nova de Lisboa Portugal), Boaventura de Sousa Santos (Universidade de Coimbra Portugal), Bruna Peyrot (Consulado Geral Itlia), Carlos Crcova (Universidade de Buenos Aires Argentina), Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto (Universidade de Braslia), Dani Rudinick (Universidade Ritter dos Reis), Daniel Aaro Reis Filho (Universidade Federal Fluminense), Deisy Freitas de Lima Ventura (Universidade de So Paulo), Eduardo Carlos Bianca Bittar (Universidade de So Paulo), Edson Cludio Pistori (Memorial da Anistia Poltica no Brasil), Ena de Stutz e Almeida (Universidade de Braslia), Flvia Carlet (Projeto Educativo Comisso de Anistia), Flavia Piovesan (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo), Jaime Antunes da Silva (Arquivo Nacional), Jessie Jane Vieira de Sousa (Universidade Federal do Rio de Janeiro), Joaquin Herrera Flores (in memorian), Jos Reinaldo de Lima Lopes (Universidade de So Paulo), Jos Ribas Vieira (Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro), Marcelo Dalms Torelly (Coordenador-Geral), Maria Aparecido Aquino (Universidade de So Paulo), Paulo Abro (Presidente), Phil Clark (Universidade de Oxford Inglaterra), Ramon Alberch Fugueras (Arquivo Geral da Catalua Espanha), Rodrigo Gonalves dos Santos (Comisso de Anistia), Sandro Alex Simes (Centro Universitrio do Estado do Par), Sean OBrien (Universidade de Notre Dame Estados Unidos), Sueli Aparecida Bellato (Comisso de Anistia)

REVISTA ANISTIA POLTICA E JUSTIA DE TRANSIO

Presidente da Repblica Dilma Rousseff Ministro da Justia Jos Eduardo Cardozo Secretrio-Executivo Luiz Paulo Barreto Presidente da Comisso de Anistia Paulo Abro Vice-presidentes da Comisso de Anistia Egmar Jos de Oliveira Sueli Aparecida Bellato Secretrio Executivo da Comisso de Anistia Muller Borges Coordenador Geral da Revista Marcelo D. Torelly Excepcionalmente a edio da Revista Anistia alusiva ao segundo semestre de 2010 foi publicada no ano de 2011, dadas restries legais impostas pelo calendrio eleitoral. As opinies contidas nos textos desta revista so de responsabilidade exclusiva de seus autores, no caracterizando posies oficiais do Ministrio da Justia, salvo se expresso em contrrio. As fotos contidas nesta edio pertencem ao Acervo da Comisso de Anistia e do Arquivo Nacional Os nomes contidos na capa desta edio so de anistiados polticos pela Comisso de Anistia e constituem uma justa homenagem a todos que lutaram pela democracia no Brasil Nesta edio, trabalharam como revisores dos textos aprovados para publicao os Conselheiros Tcnicos e Editoriais abaixo relacionados: Aline Agnes Vieira Macabeu, Bianca de Moura Rodrigues Pires, Mayane Burti Marcondes Barbosa, Marcelo D. Torelly e Rosane Cavalheiro Cruz.

Conselho Tcnico Aline Sueli de Salles Santos, Ana Maria Guedes, Ana Maria Lima de Oliveira, Andr Amud Botelho, Daniela Frantz, Eduardo Miranda Siufi, Egmar Jos de Oliveira, Henrique de Almeida Cardoso, Joaquim Soares de Lima Neto, Jos Carlos M. Silva Filho, Juvelino Jos Strozake, Kelen Meregali Model Ferreira, Luana Andrade Bencio, Luciana Silva Garcia, Marcia Elayne Berbich de Moraes, Mrcio Gontijo, Mrcio Rodrigo P.B. Nunes Cambraia, Maria Emlia Guerra Ferreira, Marina Silva Steinbruch, Mrio Miranda de Albuquerque, Marleide Ferreira Rocha, Muller Luiz Borges, Narciso Fernandes Barbosa, Paula Danielli Rocha Nogueira, Paulo Abro, Prudente Jos Silveira Mello, Rita Maria de Miranda Sipahi, Roberta Camineiro Baggio, Roberta Vieira Alvarenga, Roberto Flores Reis, Rodrigo Gonalves dos Santos, Tatiana Tannus Grama, Vanderlei de Oliveira, Virginius Jos Lianza da Franca, Vanda Davi Fernandes de Oliveira. Projeto Grfico Ribamar Fonseca Reviso ortogrfica Alessandro Mendes Editorao eletrnica Supernova Design Capa inspirada no trabalho original de AeMHardyVoltz
Revista Anistia Poltica e Justia de Transio / Ministrio da Justia. N. 4 (jul. / dez. 2010). Braslia : Ministrio da Justia , 2011. Semestral. Primeira edio: jan./jun. 2009. ISSN 2175-5329 1. Anistia, Brasil. 2. Justia de Transio, Brasil. I. Brasil. Ministrio da Justia (MJ). CDD 341.5462 Ficha Catalogrfica elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia

COMISSO DE ANISTIA DO MINISTRIO DA JUSTIA COMPOSIO ATUAL1 PRESIDENTE:

Paulo Abro
Conselheiro desde 04 de abril de 2007 Nascido em Uberlndia/MG, em 11 de junho de 1975, graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Atualmente, professor do Curso de Ps-Graduao e de Graduao em Direito da Universidade Catlica de Braslia e licenciado da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. vice-presidente da Associao Brasileira de Ensino do Direito (ABEDI).

Federal do Par. Atualmente compe a equipe de assessoria do Gabinete da Governadora do estado do Par.

Ana Maria Guedes

Conselheira desde 04 de fevereiro de 2009 Nascida em Recife/PE, em 19 de abril de 1947 graduada , em Servio Social pela Universidade Catlica de Salvador. Atualmente membro do Grupo Tortura Nunca Mais da Bahia e membro da Coordenao do Projeto Memorial da Anistia e Direitos Humanos da Bahia.

Edson Claudio Pistori

Conselheiro desde 13 de janeiro de 2009 Nascido em Rondonpolis/MT, em 15 de maro de 1977 , graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia e mestrando na mesma instituio. Foi assessor da Subsecretaria de Planejamento e Oramento do Ministrio da Educao e da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica. Atualmente professor da Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP).

VICE-PRESIDENTE:
Egmar Jos de Oliveira
Conselheiro desde 26 de abril de 2004 Nascido em Jaragu/GO, em 02 de agosto de 1958, graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Anpolis. Atualmente advogado militante em So Paulo e Gois, atuando em causas trabalhistas e de direitos humanos.

Ene de Stutz e Almeida

Conselheira desde 22 de outubro de 2009 Nascida no Rio de Janeiro/RJ, em 10 de junho de 1965, graduada e mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. professora da Universidade de Braslia, onde atualmente coordenadora do curso de graduao em Direito. vice-presidente do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI) na gesto 2009-2011.

Sueli Aparecida Bellato

Conselheira desde 06 de maro de 2003 Nascida em So Paulo/SP em 1o de julho de 1953, religiosa , da Congregao Nossa Senhora Cnegas de Santo Agostinho e advogada graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de So Paulo, com intensa atividade nas causas sociais. J trabalhou junto ao Ministrio Pblico Federal na rea de direitos humanos, foi assistente parlamentar e atuou no processo contra os assassinos do ambientalista Chico Mendes. membro da Comisso Brasileira de Justia e Paz da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB).

Henrique de Almeida Cardoso

Conselheiro desde 31 de maio de 2007 Nascido no Rio de Janeiro/RJ, em 23 de maro de 1951, o representante do Ministrio da Defesa junto Comisso de Anistia. Oficial de artilharia do Exrcito pela Academia Militar de Agulhas Negras (AMAN), bacharel em Cincias Econmicas e em Cincias Jurdicas pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Jos Carlos Moreira da Silva Filho

CONSELHEIROS:
Aline Sueli de Salles Santos
Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008 Nascida em Caapava/SP em 04 de fevereiro de 1975, , graduada em Direito pela Universidade de So Paulo, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutoranda em Direito pela Universidade de Braslia. professora da Universidade Federal do Tocantins/TO.

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Braslia/DF em 18 de dezembro de 1971, , graduado em Direito pela Universidade de Braslia, mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Atualmente professor da Faculdade de Direito e do Programa de PsGraduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

Juvelino Jos Strozake

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Alpestre/RS, em 18 de fevereiro de 1968, advogado graduado pela Faculdade de Direito de Osasco (FIEO), mestre e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. membro da Rede Nacional de Advogados Populares (RENAP).

Ana Maria Lima de Oliveira

Conselheira desde 26 de abril de 2004 Nascida em Irituia/PA, em 06 de dezembro de 1955, Procuradora Federal do quadro da Advocacia-Geral da Unio desde 1987 e graduada em Direito pela Universidade

1 Elaborada a partir do Produto de Consultoria MJ/PNUD No 02 (BRA/08/021), de autoria da Consultora Marleide Ferreira Rocha. Os conselheiros da Comisso de Anistia so nomeados em portaria expedida pelo Ministro da Justia e prestam servio considerado de relevante interesse pblico, sem qualquer remunerao.

Luciana Silva Garcia

Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em Salvador/BA, em 11 de maio de 1977, graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Advoga para a organizao no governamental Justia Global, que atua junto Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos (OEA).

Alagoas e possui especializao em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba. advogado militante nas reas de direitos humanos e de segurana pblica.

Prudente Jos da Silva Mello

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Curitiba/PR, em 13 de abril de 1959, graduado em Direito pela Universidade Catlica do Paran e doutor em Direito pela Universidade Pablo de Olavide (Espanha). Advogado trabalhista de entidades sindicais de trabalhadores desde 1984, atualmente leciona no Curso de Ps-Graduao em Direitos Humanos do Centro de Estudos Universitrios de Santa Catarina (CESUSC).

Mrcia Elayne Berbich de Moraes

Conselheira desde 23 de julho de 2008 Nascida em Cianorte/PR, em 17 de novembro de 1972, advogada graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). especialista, mestre e doutoranda em Cincias Criminais, todos pela mesma instituio. integrante do Conselho Penitencirio do Estado do Rio Grande do Sul desde 2002. professora da Faculdade de Direito de Porto Alegre (FADIPA).

Rita Maria de Miranda Sipahi

Conselheira desde 22 de outubro de 2009 Nascida em Fortaleza/CE, em 23 de fevereiro de 1938, graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do Recife. servidora pblica aposentada pela Prefeitura do Municpio de So Paulo. Possui experincia em Planejamento Estratgico Situacional e j desenvolveu trabalhos na rea de gesto como supervisora geral de desenvolvimento de pessoal da Secretaria do Bem-Estar Social da Prefeitura de So Paulo.

Mrcio Gontijo
Conselheiro desde 21 de agosto de 2001 Nascido em Belo Horizonte/MG, em 02 de julho de 1951, advogado pblico de carreira e pertencente aos quadros da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia desde 1976. representante dos anistiados polticos na Comisso de Anistia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, o decano da Comisso de Anistia, tendo ainda acompanhado a criao da Comisso Especial de indenizao dos familiares dos mortos e desaparecidos polticos.

Roberta Camineiro Baggio

Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em Penpolis/SP em 16 de dezembro de 1977 , , graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Atualmente professora adjunta na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia/MG.

Marina da Silva Steinbruch

Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em So Paulo/SP em 12 de abril de 1954, , graduada em Direito pela Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo/SP Atuou como defensora pblica da . Unio por 22 anos.

Rodrigo Gonalves dos Santos

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Santa Maria/RS, em 11 de julho de 1975, advogado graduado e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. professor da Faculdade de Direito da UNIEURO/DF .

Maria Emilia Guerra Ferreira

Conselheira desde 22 de outubro de 2009 Nascida em Manaus/AM, em 22 de outubro de 1944, religiosa da Congregao de Nossa Senhora cnegas de Santo Agostinho. Psicloga graduada pela Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras Sedes Sapientiae de So Paulo. mestre em Cincias da Religio pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Atuou como membro do Conselho Penitencirio do Estado de So Paulo.

Vanda Davi Fernandes de Oliveira

Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008 Nascida em Estrela do Sul/MG, em 31 de junho de 1968, graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia e doutoranda em Direito pela Universidad de Alicante (Espanha). membro do Conselho Estadual de Poltica Ambiental do Estado de Minas Gerais.

Mrio Albuquerque
Conselheiro desde 22 de outubro de 2009 Nascido em Fortaleza/CE, em 21 de novembro de 1948. membro da Associao Anistia 64/68. Atualmente preside a Comisso Especial de Anistia Wanda Sidou do Estado do Cear.

Virginius Jos Lianza da Franca

Conselheiro desde 1o de agosto de 2008 Nascido em Joo Pessoa/PB, em 15 de agosto de 1975, advogado graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraba, especialista em Direito Empresarial e mestrando em Direito pela mesma instituio. Atualmente professor da Faculdade ASPER/PB. Ex-diretor da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados Seccional Paraba. Procurador do Instituto de Terras e Planejamento Agrrio (INTERPA) do Estado da Paraba.

Narciso Fernandes Barbosa

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Macei/AL, em 17 de setembro de 1970, graduado em Direito pela Universidade Federal de

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APRESENTAO ENTREVISTA: JOS ZALAQUETT VERDADE E JUSTIA EM PERSPECTIVA COMPARADA DOSSI: JUSTIA A APLICAO DO DIREITO INTERNACIONAL NO JULGAMENTO DO TERRORISMO DE ESTADO NA ARGENTINA PABLO F PARENTI . A ANISTIA: O TERROR E A GRAA APORIAS DA JUSTIA TRANSICIONAL NO CHILE PS-DITATORIAL JUAN PABLO MAALICH R. AO JULGAR A JUSTIA, TE ENGANAS APONTAMENTOS SOBRE A JUSTIA DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL LAURO JOPPERT SWENSSON JUNIOR CULPADO: O JULGAMENTO DO EX-PRESIDENTE PERUANO ALBERTO FUJIMORI POR VIOLAES DOS DIREITOS HUMANOS JO-MARIE BURT ARTIGOS ACADMICOS CONSTITUCIONALISMO, PLURALISMO E TRANSIO DEMOCRTICA NA AMRICA LATINA MILENA PETTERS MELO CRIMES DA DITADURA MILITAR E O CASO ARAGUAIA: APLICAO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS PELOS JUZES E TRIBUNAIS BRASILEIROS LUIZ FLVIO GOMES VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI A TRAJETRIA DO PROCESSO DE JUSTIA TRANSICIONAL DO MXICO. UM COMENTRIO LUZ DO CASO RADILLA PACHECO VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DECIDIDO PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. JOS LUIS CABALLERO OCHOA

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A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL DEISY VENTURA TRANSIO E JUSTIA INTERNACIONAL NA ARGENTINA LEONARDO FILIPPINI A MEMRIA E SEUS ABRIGOS: CONSIDERAES SOBRE OS LUGARES DE MEMRIA E SEUS VALORES DE REFERNCIA INS VIRGNIA PRADO SOARES RENAN HONRIO QUINALHA REPRESENTAES SOCIAIS DA DITADURA, DA DEMOCRACIA E DA MEMRIA. O CASO ARGENTINO EDUARDO ANDRS VIZER O DESAPARECIMENTO FORADO COMO UMA PRTICA SISTEMTICA DE ESTADO NAS DITADURAS NA AMRICA LATINA: UMA ABORDAGEM CRTICA SOBRE O PAPEL DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS AMARILIS BUSCH TAVARES A NEGOCIAO PARLAMENTAR DA ANISTIA DE 1979 E O CHAMADO PERDO AOS TORTURADORES CARLOS FICO DOCUMENTOS SENTENA DO SEGUNDO TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A APLICAO DA JUSTIA RESTAURATIVA EM EL SALVADOR SENTENA DO CASO GOMES LUND E OUTROS VS. BRASIL (GUERRILHA DO ARAGUAIA) SENTENA (CIDH) VOTO FUNDAMENTADO DO JUIZ AD HOC ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS COM RELAO SENTENA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO ARAGUAIA) VS. BRASIL DE 24 DE NOVEMBRO DE 2010

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APRESENTAO

Editada desde 2009, a Revista Anistia Poltica e Justia de Transio j pode ser considerada uma das mais importantes publicaes sobre a temtica na Amrica Latina. Confrontando diferentes opinies sobre temaschave da agenda nacional e internacional, a Revista no destinada apenas ao debate poltico e acadmico, mas tambm difuso de legislao, jurisprudncia e documentos, promovendo a aproximao entre pesquisadores e agentes pblicos, visando especialmente o aprimoramento das polticas e prticas nos distintos campos da Justia de Transio. Nesta quarta edio, atinente ao segundo semestre de 2010, encontramos um conjunto de estudos e documentos que se conectam diretamente com os

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debates nacionais do perodo, permitindo que a publicao cumpra uma dupla funo, sendo a um s tempo lcus de desenvolvimento e circulao do conhecimento, mas tambm espao de referncia para o futuro, servindo de material de consulta para aqueles interessados em conhecer o cenrio poltico e intelectual que permeou o desenvolvimento de polticas pblicas de democratizao na regio. Desta feita, faz uma mediao entre o contedo cannico tpico dos livros e revistas cientficas, sem perder a capacidade de informar sobre o momento e a realidade concreta da poltica de um dado recorte de tempo. com este propsito, cientfico e pluralista, que trazemos a pblico mais um volume desta grande obra coletiva que vem sendo editada pela Comisso de Anistia e que seguramente permitir que muitas geraes de pesquisadores e agentes pblicos reflitam e aprimorem suas prticas. Jos Eduardo Cardozo
Ministro de Estado da Justia

Braslia, junho de 2011

Paulo Abro
Secretrio Nacional de Justia Presidente da Comisso de Anistia

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DA ESQUERDA PARA A DIREITA: ESTUDANTE MORTO NA MANIFESTAO DE 68 FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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ENTREVISTA JOS ZALAQUETT

VERDADE E JUSTIA EM PERSPECTIVA COMPARADA

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ENTREVISTA JOS ZALAQUETT

JOS ZALAQUETT
Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Chile, Jos Zalaquett tem uma longa histria de compromisso com os direitos humanos. Advogado de presos polticos durante a ditadura Pinochet, foi membro atuante da Vicaria da Solidariedade, uma entidade vinculada Igreja que incansavelmente buscou proteger perseguidos polticos do regime e acabou, ao longo de mais de dezesseis anos de atuao, compondo um acervo que se tornaria determinante para o xito da Comisso da Verdade chilena, que viria a ser igualmente integrada por Zalaquett quando regressou do exlio a que fora forado. Posteriormente, Zalaquett ainda integrou a mesa de dilogo estabelecida em 1999, buscando solucionar questes pendentes de direitos humanos em seu pas, j sendo, ento, reconhecido internacionalmente por sua atuao na Anistia Internacional. Alm da ampla trajetria de militncia em defesa dos direitos humanos, o professor destacouse pela profcua carreira acadmica, tendo lecionado em importantes instituies, como a Universidade de Harvard (Estados Unidos) e o Instituto Interamericano de Direitos Humanos (Costa Rica). Por essa combinao de militncia e reflexo, recebeu ttulos de doutor honoris causa pelas universidades de Notre Dame e da Cidade de Nova Iorque (ambas nos Estados Unidos). Em sua atuao poltica, integrou a Comisso

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a Educao, Cincia e Cultura (Unesco) para o Ensino dos Direitos Humanos, o prmio da Fundao MacArthur (Estados Unidos) e ainda o prmio BNai Brith. Zalaquett aceitou receber a Revista Anistia em Santiago do Chile para uma entrevista na qual foram discutidos temas como a conformao do sistema interamericano de direitos humanos em comparao com outros modelos, como o europeu, a atuao da Comisso da Verdade chilena em comparao com outras da regio, as relaes entre verdade e justia nos processos transicionais e, ainda, suas impresses sobre o processo transicional brasileiros e as perspectivas para a agenda dos direitos humanos no sculo XXI.

JOS ZALAQUETT FONTE: ACERVO PESSOAL DO ENTREVISTADO

Interamericana de Direitos Humanos do Organizao dos Estados Americanos, inclusive presidindo-a, e participou de misses na frica, sia, Amricas e Oriente Mdio. Foi agraciado com inmeras premiaes, entre elas o Premio Nacional para as Humanidades e Cincias Sociais (Chile), o prmio da Organizao das Naes Unidas para

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Marcelo Torelly: Professor, eu gostaria de iniciar solicitando sua avaliao sobre o papel da Comisso e da Corte Interamericana de Direitos Humanos nos processos de redemocratizao na Amrica latina. Jos Zalaquett: A Comisso e a Corte tm estabelecido um trabalho nessa seara, pelo qual so amplamente reconhecidas, pelo menos nos ltimos trinta anos, e esse trabalho se intensificou muito nos ltimos vinte. A fortaleza da Comisso se incrementou muito mais depois do retorno da democracia nos pases da Amrica Latina que estavam sob sistemas ditatoriais, por volta do final dos anos 1980 e princpio dos anos 1990. Distintos pases indicaram para compor a Comisso pessoas que estavam vinculadas luta pelos direitos humanos na regio, e com apoio da opinio pblica, o que fortaleceu o Sistema. Isso gerou um processo de amadurecimento, tanto na Comisso quanto nas instituies de luta que se especializaram no sistema. Agora, precisamente por essa razo, a Comisso, que recebe um nmero de casos muito maior do que a Corte, se interessou desde o comeo com a questo da promoo da democracia, explorando o mandato que obteve da Organizao dos Estados Americanos, podendo examinar casos luz dos princpios democrticos. Porm, nem sempre esse trabalho da Comisso e da Corte tem sido inteiramente coerente. H vezes em que faz falta uma conceituao mais firme de determinadas categorias. Por exemplo, os delitos
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direitos humanos: falar de gravidade dos delitos um critrio, advogar que so delitos contra a humanidade ou crimes de guerra outro critrio, e nem sempre o sistema tem sido muito coerente a esse respeito. Do mesmo modo, tratando de incidir no processo de verdade, tem-se estabelecido um direito verdade que no parece claramente fundamentado em todos os aspectos conceituais que seriam necessrios e, finalmente, no que diz respeito s reparaes, ainda que fundando uma doutrina mais aceita, o resultado no pacifico ou claro. Em suma, a Corte e a Comisso tm dado um aporte substancial aos processos de democratizao, mas que ainda precisam de uma maior coerncia contextual e doutrinria. MT: O Sistema Interamericano mantm uma relao muito forte com a sociedade civil, e das demandas da sociedade civil que surgem as leituras e fundamentaes de alguns desses direitos. O prprio sistema surge de maneira pouco estruturada e vai se configurando por presso da sociedade. Gostaria, assim, de conhecer um pouco mais desse processo de surgimento do Sistema. JZ: Inicialmente, nos anos 1970, o trabalho da Comisso foi muito importante no Chile e na Argentina, inclusive com uma histrica visita que ocorreu em 1979. Naquele momento, a sociedade civil basicamente consistia em organizaes de direitos humanos, ou em organizaes e instituies que as apoiavam, como era o caso, no Chile, da Igreja. Essas organizaes de direitos

configurados como graves violaes aos

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DOSSI JUSTIA

ARTIGOS ACADMICOS

DOCUMENTOS

humanos produziam informaes crveis sobre violaes aos direitos humanos e as difundiam internacionalmente. Alm disso, existia a atuao das organizaes internacionais, como Anistia Internacional e outras, que realizavam importantes campanhas, e esse trabalho foi criando na opinio pblica, tanto internacional quanto nacional, uma conscincia sobre a gravidade da situao dos Direitos Humanos nos pases da regio, o que motivou a Comisso a fazer visitas in loco e a tomar para si a responsabilidade sobre o assunto. Isso gerou muito impacto, principalmente na Argentina, quando da visita da Comisso, em 1979. Para mim, esse foi um marco muito importante, pois logo mais tarde a Comisso comearia a ter um papel mais estruturado, ocupandose de casos (e chegaram uma grande quantidade de casos). A sociedade civil operou de vrias maneiras. Primeiramente, influiu formando e indicando pessoas que pudessem compor a Comisso ou a Corte por indicao de governos, ou se opondo a candidatos que no eram claramente idneos para l estar. Segundo, representando vtimas, que tornaram-se peticionrias em casos, sobretudo a partir de organizaes nacionais que apresentavam esses casos e os endossavam, e, mais tarde, de organizaes regionais como o Cejil (Centro Internacional para a Justia e o Direito Internacional), que prestam ajuda jurdica em casos apresentados na Comisso e na Corte e assessoram organizaes nacionais nesse trabalho. Dessa maneira, podemos dizer que a sociedade civil

influenciou criando um ambiente e uma conscincia sobre a importncia do tema, uma conscincia sobre a necessidade de uma profissionalizao do trabalho da Comisso e da Corte, estabelecendo um know how de como pleitear e apresentar casos, inclusive ante os membros e os Estados-parte do Sistema. MT: Isso nos leva a uma questo muito interessante que hoje existe: a discusso sobre a possibilidade de acesso direto Corte, sem o trmite prvio pela Comisso, o que aproximaria o Sistema Americano do modelo da Corte Europeia de Direitos Humanos. Como o senhor avalia essa possibilidade? JZ: Na Europa, o sistema comeou com uma Comisso tambm, alm do Conselho de Ministros, e aproximadamente h doze anos se eliminou a Comisso como rgo de acesso Corte (que tem uma dotao oramentria muito mais ampla e um quadro de pessoal e de recursos muito maior do que a Corte Interamericana). Porm, alm do dado que se podia acessar diretamente Corte, tivemos tambm o dado de que muitos pases ingressaram no Sistema Europeu, muitos pases da Europa Central e Oriental, o que gerou uma sobrecarga extraordinria de casos, ao ponto em que h dois ou trs anos, quando eu soube pela ltima vez das cifras, havia um passivo de cem mil casos. Isso ocorreu porque comeou a se gerar uma expectativa nesses pases da Europa Ocidental e Oriental parecida com as expectativas da Amrica Latina, isto , que o sistema de
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proteo regional reconstruiria o Direito local. Isso aconteceu na Europa Ocidental antes do ingresso dos pases do antigo bloco comunista, isto , da Europa Oriental. A Corte decidia que o castigo corporal nas escolas deveria ser proibido, ou que blasfmia no podia violentar a liberdade de expresso, e os Estados podiam aceitar isso porque basicamente havia um acordo sobre os parmetros utilizados, e a atuao da Corte tratava de reconstruir o Direito, refinando-o. Distinto disso se ter a esperana de que o Sistema Interamericano ou Europeu pudesse substituir a Justia que no se pde conseguir em seus prprios pases, porque evidentemente no existe um rgo que possa ser dotado de tamanha capacidade, e isso foi o que se passou em certa medida na Europa depois do fim da Comisso. Nesse cenrio, foi necessrio estabelecer um sistema de pr-seleo (ou exame provisional) de casos sob a responsabilidade de uma subcomisso que no fundo substitua o papel que exercia a Comisso. Por esse exemplo, tem-se que o debate na Amrica Latina deve ir muito mais alm do que uma proposio de unificao, focando-se no feito da Comisso no ser parte no processo, no pleitear ante a Corte, e da criao de um bom sistema de defensoria. Porm, defender isso diferente de defender eliminar a Comisso, que atualmente est recebendo cerca de 1.500 casos ao ano, com mais da metade deles no tendo prosseguimento, porque so frvolos ou banais. Essas centenas de casos chegariam diretamente Corte, onerando-a.
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tambm tem uma funo poltica, de buscar solues amistosas, e que apesar de ter quatro vezes mais pessoal que a Corte se v sobrecarregada. MT: Falando agora um pouco da experincia chilena, da qual foste protagonista. Sabemos que Chile teve duas Comisses da Verdade que so muito reconhecidas internacionalmente. Nesse sentido, gostaria de perguntar quais so as principais caractersticas desse trabalho que o Chile tem realizado em matria de democratizao e quais so suas melhores qualidades e seus maiores mritos. Quais as fortalezas do processo transicional chileno no que diz respeito memria e verdade? JZ: A experincia no Chile ao longo de 21 anos teve vrios componentes que transcendem a prpria questo da verdade. Efetivamente, tivemos duas Comisses. Uma delas, a Comisso Rettig, que efetivamente se chamava de Comisso da Verdade e Reconciliao funcionou , entre os anos 1990 e 1991 e teve a funo de reconhecer as vitimas fatais e as circunstncias em que morreram essas vitimas. Depois, teve a Comisso Valech, que terminou seu trabalho em 2004, e que, embora o fosse, no se chamava comisso da verdade mas , sim Comisso sobre Represso Poltica e Tortura Essa segunda comisso . estabeleceu que 29 mil pessoas foram vtimas de priso poltica no Chile. Nesse segundo caso, era impossvel afirmar que cada uma dessas vtimas singularmente

Ainda, no podemos esquecer que a Comisso

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A verdade que se esclarecia a de que, nesse perodo, elas foram prisioneiras e que a tortura era um mtodo generalizado e massivo poca.
fora vtima de tortura, pois isso quase impossvel de se comprovar. A verdade que se esclarecia a de que, nesse perodo, elas foram prisioneiras e que a tortura era um mtodo generalizado e massivo poca. A Comisso no pde determinar em que casos concretos houve tortura, mas pde afirmar que as pessoas foram vtimas da represso e que a tortura era ento empregada, e isso era causa necessria e suficiente para a reparao. Mas to importante quanto a busca da verdade o reconhecimento dessa verdade que se encontra. O Informe da Comisso Rettig de 1991 foi reconhecido pelos setores polticos e socais, mais de bom grado por alguns do que outros, mas no pelos militares. Pinochet no deixou isso acontecer. Assim, em 1999, se estabeleceu a chamada Mesa de Dilogos sobre Direitos Humanos, composta por militares, lderes sociais, religiosos e advogados de direitos humanos, da qual tambm participei, que tinha dois propsitos, um que se conseguiu atingir, e outro que se alcanou em parte. O propsito atingido foi que as novas geraes de militares chilenos que ento

estavam no comando das Foras, todos uns 30 anos mais jovens do que o general Pinochet, que ento se encontrava preso em Londres, reconhecerem as violaes aos direitos humanos praticadas no passado. Um segundo propsito era estabelecer o paradeiro dos desaparecidos, e os militares, mais que o Exrcito, deram conta de muitos desaparecimentos, informando que os corpos haviam sido lanados ao mar. Essa verdade foi parcial porque no era possvel a efetiva localizao. Mas em definitivo houve um avano geral quanto ao tema. Quando anos mais tarde chegou o Informe da Comisso Valech de Represso Poltica e Tortura, depois da Mesa de Dilogo, em 2004, todos os generais e militares tiveram que reconhecer o informe. J no havia mais alternativa. MT: Aps o reconhecimento da verdade, como evoluiu o processo de reparao e justia? JZ: O processo de reparaes no Chile garantiu uma penso mensal a todas as famlias das vtimas fatais, os filhos j crescidos at pelo menos 25 anos de idade, e os filhos homens podiam eximir-se do servio militar. Os filhos tiveram garantido o acesso universidade at os trinta e cinco anos de idade com bolsas de estudo do Estado. Tambm se criou um programa de ateno sade. As 29 mil pessoas qualificadas como prisioneiras polticas tambm recebem penso, embora menor que as famlias de pessoas desaparecidas. Aps o reconhecimento da verdade, foram reabertas as duas Comisses, a Rettig e a Valech, para receber denncias que pudessem ter ficado perdidas em meio burocracia e aos
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arquivos. Quanto Justia, houve um grande desenvolvimento, na medida em que, com o tempo, os juzes mudaram. Hoje, existe uma nova gerao de juzes, novos argumentos dos advogados, mais presso social e mudanas da Justia internacional. Depois desse processo, a justia se tornou uma medida necessria. Mesmo que se considere isso esprio, foi dado como certo que no era possvel levar Justia os casos cobertos pela lei de anistia, cujo decreto abrangia os cinco primeiros anos do regime militar, mas o sistema judicial chileno compreendeu que mesmo essa anistia no poderia alcanar os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade. Essa a teoria mais aceita na atualidade e que permitiu se fazer justia no Chile. Dessa maneira, depois de vinte anos, creio que o Chile, igual Argentina, pode exibir ganhos importantes. Os dois processos se deram de maneiras muito distintas: o Chile tinha avanos, estagnaes e novos avanos, enquanto na Argentina se produziam grandes avanos e depois grandes retrocessos, num modelo de zig-zag. Ao final, de toda sorte, ambos os processos so comparveis: so os dois processos de transio que podem exibir melhores resultados no que diz respeito aplicao da Justia penal, mas tambm da reparao e da verdade. MT: Existe hoje um debate, sobretudo no Direito Internacional e Comparado, que tende a opor a busca da verdade
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necessariamente opostas, como se fosse necessrio eleger entre uma e outra. Eu gostaria de saber sua avaliao quanto a esse tema. JZ: Creio que buscar uma nica alternativa, entre a verdade ou a justia, uma simplificao. A primeira pergunta : quais so os deveres legais e morais que pesam sobre os Estados, luz dos parmetros morais e legais assumidos diante da Comunidade Internacional? Quanto Justia penal, em minha opinio, os parmetros so claros quanto existncia de crimes que devem sempre ser submetidos ao processo. No caso concreto, tratamos dos crimes contra a humanidade e dos crimes de guerra. A respeito dos demais crimes, a prescrio possvel, e a anistia tambm, desde que possa servir ao propsito de construir um novo projeto de sociedade que no se funde numa mentira ou em uma ocultao do passado. Uma sociedade pode, como fez a frica do Sul, buscar um caminho de pacificao distinto, no submetendo a julgamento dezenas de milhares de pessoas que por quarenta ou cinquenta anos sustentaram o sistema do Apartheid, e pensando que importante criar um clima de unio nacional que se levar muito tempo consolidando. Essa alternativa no me parece equivocada, e ela contou com uma anistia. A frica do Sul optou por um caminho diferente, em que, para proteger e permitir a verdade, optou-se por dar a alguns uma imunidade justificada. De toda maneira, em resumo, h dois tipos de delitos ou crimes que, de acordo

com a busca da justia, como se fossem

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com os parmetros atuais da comunidade internacional, no podem ser objeto de perdo e de impunidade: os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra. Algo importante, no obstante, que pode ser que um Estado sado de uma situao conflitiva no esteja em condies reais de investir na justia, mas, pelo menos, no pode tentar impedir que a justia ocorra no futuro. Pelo menos deve deixar aberta a alternativa para o momento em que essa possibilidade se apresentar faticamente. Nesse sentido, s vezes, a justia facilitada pela verdade, o que eu creio que ocorreu no Chile, onde o primeiro presidente democraticamente eleito optou por constituir uma comisso da verdade que sacudiu a sociedade chilena e facilitou uma maior sustentao da reparao e da justia no futuro, sem que uma coisa fosse necessariamente substituta da outra. MT: E o que determina aquilo que antes busca uma sociedade? JZ: Os fatores so muitos. Vou mencionar apenas alguns. Primeiro, o tipo de crises que conduzem quebra institucional e do Estado de Direito. Essas crises so parecidas na Argentina, Uruguai, Chile e inclusive no Brasil, que precedeu a todos. E essa uma crise fundamentalmente de carter poltico e ideolgico, uma polarizao da sociedade, uma resposta militar ao que se percebe como um avano dos subversivos na expresso da Guerra Fria, e , o estabelecimento de sistemas institucionais militares com um propsito de promover mudanas radicais. E isso guarda relao

com quem considerado pelos militares como inimigos . No Chile, inimigos haviam chegado ao poder poltico, estavam no governo; na Argentina, se consideravam inimigos um conjunto de 50 mil ativistas, basicamente de classe mdia urbana e jovens, e contra eles foi dirigida a represso. No Uruguai, foi semelhante, falamos aqui de Tupamaros, e no Brasil eu diria que foram os mesmos tipos de grupos concentrados em grandes urbes, grupos radicalizados de esquerda. Ento, frente a esse inimigo o qual se pretendia neutralizar ou destruir, construiuse um sistema de proteo frente ao que os militares consideravam riscos. O quo longe se chegou dependeu da vontade militar, porm, tambm dependeu de outros fatores sociais e polticos e do prprio perfil de quem se consideravam os inimigos. Na Argentina, o regime foi muito feroz, concentrado nessa populao de 50 mil pessoas, mas no houve, por exemplo, o toque de recolher todas as noites como no Chile (isso durou pelo menos doze anos), as pessoas seguiam indo aos cafs, porque fora desse crculo de inimigos as pessoas pensavam que podiam seguir a vida normalmente. No Chile, em contrapartida, se estimava que o perigo irradiava das universidades, da imprensa, dos sindicatos etc. Um segundo fator o modo de transio, e esse dado no relaciona-se apenas com o tempo que ela leva, mas tambm com as suas qualidades polticas. Na Argentina,
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Tudo isso inui na capacidade dos Estados novos de operarem determinadas medidas, e tambm no se pode desconhecer que inui na atuao de pessoas determinadas, especialmente aquelas que ocupam a liderana poltica.

Brasil, que tem uma experincia bastante particular, assimilaram-se distintas correntes ao longo dos anos de abertura. MT: O Chile instalou uma comisso da verdade logo quando da abertura. No Brasil, essa discusso se faz no presente, a mais de 25 anos de distncia da sada do poder do ltimo general presidente. Faz sentido buscar a verdade duas ou trs dcadas depois de terem ocorrido os fatos? JZ: Uma resposta diplomtica de um estrangeiro que isso tem de ser debatido pelos brasileiros, mas apesar de ser uma resposta diplomtica, tem uma base de verdade. Sempre defendi que uma Comisso da Verdade serve para proporcionar uma

a transio foi sbita, no sentido de que, depois de um ano da derrota da Guerra das Malvinas (Falkland), j se props a transio, produzida por essa humilhao militar. No Brasil, o processo foi gradual, uma abertura muito lenta. No Chile e no Uruguai, a transio ocorreu com uma derrota do regime militar nas urnas, pelo voto popular. Tudo isso influi na capacidade dos Estados novos de operarem determinadas medidas, e tambm no se pode desconhecer que influi na atuao de pessoas determinadas, especialmente aquelas que ocupam a liderana poltica. Finalmente, a srie de experincias histricas de cada pas influencia a dos demais. Por exemplo, no Uruguai, se pode ver em retrospectiva a experincia argentina; no Chile, melhorar a experincia
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narrativa para a memria coletiva. No caso do Brasil, um caminho possvel para isso formar uma comisso de honra para examinar e aperfeioar o informe que j foi preparado pela Arquidiocese de So Paulo, o Brasil Nunca Mais. Mas voc vai me perguntar: se j existe o informe, para que constituir uma Comisso ento? Porque importante dar a ele um selo institucional que diga que essa verdade reconhecida, que no simplesmente algo produzido no plano privado, mas sim na agora, na praa pblica, surgindo a memria coletiva no debate e fixando-se na memria institucional, e no individual. Esse informe ainda ter a qualidade de ser reconhecido pelos rgos pblicos, vantagem que nenhum informe privado tem, por melhor que seja sua qualidade. Creio que essa uma possibilidade.

da Argentina e do Uruguai. Mesmo no

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Agora, necessrio? Sobre a necessidade ou no, evidentemente, deve haver no Brasil, a impresso que tenho, crculos sociais que estimam que isso reabriria feridas que se o pas j chegou at aqui , passando mesmo pela prova de fogo de eleger sucessivamente a esquerda, com dois mandatos de Lula, e agora com Dilma , no haveria por que abrir uma caixa de pandora que poderia depois escapar do controle e reavivar mgoas e sofrimentos. Mas, na medida em que h presso social, que se sente um imperativo moral por incorporar essas histrias narrativa nacional, essa histria que seguramente contm excessos, eu acredito que exista um bom caminho a ser seguido. Acredito que uma via fazer uma espcie de validao e refinamento dos trabalhos prvios, como o Brasil Nunca Mais. MT: O Brasil instalou duas importantes comisses de reparao que reconheciam violaes de direitos humanos antes de propriamente comear a debater a instalao de uma comisso da verdade, de tal maneira que plausvel afirmar que um processo que comeou pela dimenso da reparao ajudou a esclarecer fatos e produzir presso por mais verdade, por uma comisso destinada apenas a esse fim. No Chile, como se deu essa relao entre reparao e verdade? JZ: No Chile, as pessoas que receberam reparaes foram, primeiramente, os familiares de mortos e desaparecidos e, depois de vinte anos, de mais de 3.100 casos apreciados, foram encontrados seis

casos em que a concesso fora equivocada, o que representa um nmero bastante menor de erro judicirio do que aquele visto em processos comuns. Mais de 20 mil pessoas foram declaradas presos polticos. Mas, em ambos os casos, primeiro se estabeleceu a verdade e, logo, a reparao se aplicava automaticamente a todos que apareciam nas listas. A lei de reparao chilena no promoveu investigaes, seno reconheceu que todos os que apareciam nas listas das comisses de verdade garantiam sua famlia o direito reparao reconhecido automaticamente. Porm, houve uma terceira forma de reparao, que no funcionou muito bem, na verdade funcionou muito mal, que foi a reparao das pessoas que foram exoneradas, ou melhor, foram expulsas da Administrao Pblica por razes polticas. A lei no foi cuidadosa e, devido a fatores polticos, muitos tentaram figurar como vtimas, ainda que no fossem vtimas. Pessoas mentiram para parecer vtimas. Qualificaram-se nesses casos 150 mil pessoas como vtimas de perseguio no trabalho. Disso temos que, independente da opo que se faa, a primeira lio a importncia do rigor, porque quando h um potencial de vtimas em cada distrito eleitoral, h um interesse dos deputados e congressistas por estender a lei a eles. Essa lei no Chile para a reparao dos que haviam sido expulsos de postos do Estado contava com o apoio da direita e da esquerda, porque ningum
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queria perder o potencial voto dos possveis beneficirios. Ento, a primeira questo buscar que este seja um processo muito rigoroso e com critrios no to abertos a ponto de possibilitar fraudes. No Chile, a verdade surgiu em um processo muito rigoroso, o que tornou as reparaes, salvo nessa exceo que apontei, muito mais fceis. MT: Existem algumas polmicas sobre o papel das comisses da verdade, especialmente entre aqueles que as entendem como um meio de esclarecimento factual e aqueles que as entendem como mecanismos de interpretao histrica. Essa distino faz sentido? JZ: Em primeiro lugar, no corresponde a essas comisses um trabalho de interpretao histrica, sociolgica ou poltica, porque sobre isso sempre surgiro profundas divergncias e, se vamos analisando sries de causas e efeitos, facilmente podemos voltar at o tempo da colnia ou da conquista. O que as comisses devem determinar so feitos que possuem uma grande relevncia tica, porque constituem violaes de direitos fundamentais, e ao mesmo tempo o contexto imediato desses feitos, quem os praticou, com que tcnicas, que estrutura, que metodologia, com amparo em qual sistema legal ou leis de emergncia etc. Em nossa Comisso, tivemos a sorte de contar com os arquivos de organizaes da Igreja, que eram arquivos contemporneos
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tivemos que atualiz-los. Ademais, contamos com a boa vontade do Poder Executivo, que deu instrues para todos os organismos a ele vinculados, incluindo necrotrios e institutos forenses que emitiam laudos; a polcia de fronteiras, para examinarmos as possveis entradas e sadas do pas; o servio fiscal, para examinar o pagamento de impostos; o servio do correios, para examinar se as pessoas haviam recebido correspondncias e em que datas; bem como os mais variados rgos responsveis por servios estatais. Podamos verificar inclusive se algum renovou sua licena para conduzir automveis. Com o acervo prvio e o acesso a todos esses dados se obtinha uma informao, ainda que indireta, de que um pai de famlia que tinha hbitos conhecidos desapareceu h quinze anos, um vez que ningum saiba nada dele, e que as informaes indiretas da polcia e afins nada registram sobre ele durante esses 15 anos, que nesse perodo ele no pagou impostos, no viajou, no renovou a carteira de motorista, no votou etc. Nesse exemplo forma-se uma convico clara de que a pessoa foi forada a desaparecer. s vezes, outras informaes so muito diretas, por exemplo, um informe de autopsia de que uma vtima recebeu um tiro na nuca a queima roupa, e nesse caso se presume que foi uma execuo. Nos casos em que as informaes so indiretas necessrio valer-se desse aparato de dados do Estado para proporcionar informaes

dos fatos, muito ricos e muito completos, s

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que gerem o que se chamam presunes fundamentadas de tal maneira que o relato , tenha uma credulidade potente. muito importante que em caso de duvidas se trate de obter uma maior verificao possvel, e no posicionar-se por indignao moral, ou por compaixo, declarando a pessoa vtima diante de evidncias menos robustas, pois um erro pode invalidar e deslegitimar toda uma tarefa de investigao mais ampla. MT: Para um processo dessa magnitude certamente necessrio um grupo muito grande de pessoas pra trabalhar, investigar, redigir... Qual era a estrutura fsica e humana com que contava a Comisso no Chile? JZ: No Chile, nos tnhamos oito comissionados, eu entre eles, e um conjunto de aproximadamente sessenta pessoas jovens, investigando de acordo com critrios de perodos de tempo, tipo de vtimas, regies do pas etc, em equipes de dois ou trs. Mas nosso trabalho no seria possvel de realizar se no tivssemos tido tambm a informao muito abundante da Vicaria da Solidaridad, uma organizao da Igreja que comeou a funcionar um ms depois do golpe militar e manteve-se ativa at o fim da ditadura, dezesseis anos e meio depois. Em muitos casos essa organizao continha 90% do que precisvamos saber, e o que tnhamos que fazer era verificar e complementar. Havia alguns casos novos, mas a grande maioria j se encontrava bastante avanada, o que viabilizou o trabalho com esse pequeno grupo.

MT: Aps atuar na Comisso chilena o senhor conheceu muitas outras pelo mundo. Saberia nos dizer qual foi o numero de pessoas trabalhando em outras Comisses? JZ: Sim. Na Comisso da Argentina um numero semelhante ao nosso. Na frica do Sul foram mais de trezentas pessoas, porque tinham que estar em vrios lugares do pas, com mais de 44 milhes de habitantes, portanto, uma populao trs vezes maior que a do Chile, o que tornou tudo muito complexo. A comisso sul-africana cobria um perodo ao redor de quarenta anos, e no nosso caso foram apenas dezesseis. MT: Em que difere a verdade que produz a comisso daquela verdade que pode produzir um informe da sociedade civil, como o Brasil Nunca Mais, de um lado, e a verdade que pode produzir-se no processo judicial, de outro? JZ: O informe da Comisso da Verdade um informe de uma comisso, um painel de carter histrico, que fundamentalmente tico, e no legal. Acredito que no corresponde Comisso da Verdade aferir culpas por feitos criminosos porque isso seria um equivalente moral a um julgamento sem defesa. O que lhe corresponde formular uma narrativa focada nas vtimas e na responsabilidade do Estado. Justia caber estabelecer a responsabilidades dos indivduos. A informao que uma comisso da verdade produz deve ser crvel, e isso tem implicaes tanto na composio
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dos membros da comisso quanto nos mtodos de trabalho que ela poder ou no empregar. s vezes, uma informao no estatal muito crvel, porm, no tem o mesmo impacto social que tem uma informao oficial No porque o . Estado produz uma verdade que ela se torna crvel para todos, mas essa produo pelo Estado significa que as instituies da Nao reconhecem um conjunto de fatos que antes eram negados ou controvertidos como verdade, e isso muito diferente, pela institucionalidade, de termos setores da sociedade formulando um informe que no vincula ao Estado. A diferena com os julgamentos individuais que estes tm um propsito distinto. Os julgamentos criminais individuais tm como propsito estabelecer os feitos e determinar a responsabilidade que pode corresponder a um indivduo determinado, declarando-o como culpado ou inocente, ou partcipe do ato criminoso. Esse resultado vai depender do procedimento, do zelo e da qualidade dos advogados. Ainda, tais casos esto distribudos em uma quantidade enorme de tribunais, e a disperso de casos e tribunais no assegura o surgimento de uma narrativa coerente e sistemtica. A Comisso da Verdade pode ter uma relao indireta com os julgamentos, como tivemos quando recebamos informaes sobre os possveis culpados de um dado delito. Nesses casos amos aos tribunais, e nos tribunais tambm estavam a imprensa e
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se j no os conhecamos. No ramos ns que os sentenciavam culpados, isso importante, pois nos diferenciava enquanto comissionados dos juzes. Diferencia a Comisso da Verdade do Poder Judicirio. Ento a diferena que um tem por objeto estabelecer uma verdade histrica e moral com uma narrativa que o pas possa acreditar de boa f, na medida em que percebe que os fatos postos so inegveis. De outro lado, os julgamentos individuais tm por objeto estabelecer a culpa ou a inocncia da pessoa determinada, ou de casos determinados, o que constitui um objetivo completamente diferente. Eles tm relao um com outro, porm indireta. A verdade que ficar inscrita nos anais da Nao no surge do conjunto assistemtico de casos individuais julgados no Judicirio, mas sim na identificao de padres e reconhecimento de feitos pela Comisso da Verdade. MT: Antes de finalizarmos eu gostaria de tratar um pouco do recente julgado da Corte Interamericana condenando o Brasil no caso Gomes Lund, tambm conhecido como Guerrilha do Araguaia Nesse . caso, a Corte delibera que o Brasil tem que tomar muitas medidas de verdade, algumas medidas complementares em matria de reparao, mas, especialmente, que o pas tem que adotar medidas penais contra os responsveis pelos feitos, o que vai diretamente contra a lei de Anistia de 1979, que no ano passado foi reconhecida como vlida e bilateral pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, qual

os familiares, que descobriam os nomes,

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contribuio se pode esperar de uma sentena que talvez o prprio Poder Judicirio no aceite cumprir? JZ: Em primeiro lugar, a Corte em princpio tem a jurisdio para examinar esses casos sem que isso a constitua em uma sorte de quarta instncia Ela trata de . estabelecer somente se h ou no, a seu juzo, uma violao dos compromissos que o Estado contraiu ao subscrever tratados internacionais. Em segundo lugar, existe nos organismos internacionais uma tendncia que antes se chamava pro homini e agora, com o desenvolvimento de uma linguagem no-sexista, se chama pro persona, o que quer dizer que em caso de dvidas se tem que favorecer os direitos antes das restries, e os peticionrios antes do que o Estado. Para mim, parece um principio razovel, sobretudo em funo de o Estado ser o detentor de todos os meios institucionais, mas, s vezes, na prtica isso significa sem entrar a fundo no caso que estamos tratando, vez que no o conheo bem que os fundamentos podem no ser suficientemente sustentveis. Por exemplo: sem fazer uma critica direo pela qual avana a Corte, mas sim de sua fundamentao no caso concreto, no caso Almanacid Arellano contra Chile, me parece pouco apropriado falar de crimes de guerra quando no havia uma guerra. O que se quis dizer podia ser mais bem expresso tratando de crimes contra a humanidade . Todos esto de acordo quanto ao objetivo que se perseguia, que era o de julgar os responsveis por gravssimos crimes, mas

o mais importante ter no somente um objetivo justo, mas sim chegar a ele de maneira razovel, sendo rigoroso com sua boa fundamentao jurdica. Nesse sentido, no conheo a argumentao do caso Gomes Lund, porm, a Corte deveria convincentemente demonstrar de que se tratam de delitos verdadeiramente imprescritveis, e que afetivamente existe uma obrigao de punio que transcende o passar do tempo para esses delitos. MT: Com essa sentena se avivou no Brasil um debate sobre a questo da soberania e da jurisdio internacional. Algumas vozes no Brasil dizem que a sentena da Corte em determinada maneira est a ferir a soberania nacional ao se imiscuir em assuntos internos. Esse um argumento comum no debate comparado? JZ: Esse argumento vem sendo utilizado muitssimas vezes, na maior parte delas no calor de debates polticos, e no jurdicos. Depois da Segunda Guerra Mundial, com o surgimento de uma ordem internacional, de uma normativa internacional de carter humanitrio que compreende o Direito Internacional e os direitos humanos, com grandes avanos no Direito Humanitrio, no Direito dos Refugiados, e com o fim do modelo hermtico e exclusivista que brotava de um conceito de soberania tpico do Pacto de Westflia (a Paz de Westflia de 1648), surgiu um conceito mais moderno de soberania, mas passamos a ter de lidar com reminiscncias do velho conceito em decadncia.
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Atualmente no possvel propor que exista uma interveno da comunidade internacional em assuntos internos quando esta se pronuncia sobre o modo que um Estado trata seus cidados, porque essa uma preocupao que se consubstanciou em uma obrigao ante a famlia humana enquanto conjunto. E isso j h mais de 60 anos. Contudo, permanece uma velha concepo por uma disputa de prerrogativas entre as prprias Cortes, que tendem a negar validade a qualquer coisa que escape de sua soberania absoluta, como se ainda lidssemos com o conceito de soberania de 1648. Com isso no quero dizer que as falas que deram lugar a essa discusso sejam objeto de crtica, seno que o argumento da soberania se apresenta obsoleto, ultrapassado. MT: Professor, ainda temos espao para uma ltima pergunta, ento eu gostaria de ouvir um pouco sobre as perspectivas para os direitos humanos nos prximos anos. Quais as pautas e desafios do movimento por direitos humanos neste incio de sculo? JZ: Eu acredito que atualmente vivemos um tempo de maior cautela, para no dizer receio, de alguns setores com a ideia dos direitos humanos. O tempo de crescimento de direitos humanos como uma ideia-fora moral foi dos anos 1960 aos anos 1980 e o tempo de consolidao, os anos 1990, e depois do 11 de setembro de 2001, surgiu um certo clima de reviso ou talvez resfriamento De toda sorte, a ideia dos .
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das grandes foras, como uma grande ideiafora moral da humanidade. Se pensamos em quais so as prioridades globais, aquelas que atingem a maior parte das sociedades e da comunidade internacional, uma certamente ser a questo da segurana. O tema da segurana tradicionalmente tratado com suspeita pelos movimentos de direitos humanos, uma vez que, em nome da segurana nacional, se cometeram muitos abusos, mas fundamental reconhecermos que na origem das obrigaes dos Estados est proporcionar uma segurana que no seja nem autoritria, nem uma segurana a base de cemitrios e de armas, mas sim que permita s pessoas desenvolverem da melhor forma sua autonomia, terem assegurado seu direito vida, integridade fsica e liberdade. Uma primeira forma de ameaa contra a segurana aquela de ordem planetria, e a Amrica Latina geralmente escapa desses grandes conflitos. Nesse sentido, o foco de ateno sempre foi mais o Oriente Mdio, o Ir, o Afeganisto, todo o distante Oriente . Uma segunda ameaa a de grandes faces criminosas que tm uma presena internacional, como, no narcotrfico, as mfias etc. E em terceiro lugar, e muitas vezes vinculada s anteriores, a segurana urbana. A insegurana da vida moderna, do crime nas ruas, onde existem zonas em algumas favelas, por exemplo, que so praticamente territrios proibidos para se entrar, a no ser com forte armamento.

direitos humanos est instalada como uma

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O movimento de direitos humanos tem que ser capaz de desenvolver um conceito de segurana compatvel com os direitos humanos, o que no quer dizer uma segurana mais diluda ou descafeinada , seno uma forma de segurana que possa ser inclusive mais forte que a polcia, integrando, entre outras estratgias, uma boa polcia, respeitadora dos direitos humanos e tambm tcnica, que conte com o apoio dos cidados. Isso uma grande dvida que temos com a segurana. Alguns hoje falam em segurana cidad no sentido dado pelas Naes Unidas, referindo-se a um conjunto de noes muito respeitveis e muito idealistas, mas que no fundo apontam praticamente para tudo o que faz o ser humano potencialmente melhor ou mais feliz. Sob o nome de segurana se fala de segurana humana, que um meio ambiente de eliminao da pobreza e de realizao de todo tipo de coisas ideais. Eu prefiro trabalhar com conceitos um pouco mais estreitos. O segundo grande tema de prioridade para os direitos humanos a incluso social e a superao da excluso e da discriminao. Entretanto, a fonte da discriminao tradicionalmente a pobreza, e a pobreza sobreposta por questes de gnero, etnia, minoria sexual ou religiosa. Temos um grande desafio para realizar, que organizar uma sociedade que funcione com igualdade de oportunidades, de maneira que haja diferena por mritos, e no por bero, por cor, por sexo ou pelo que for.

parte desses temas de segurana e de incluso social, que obviamente incluem direitos indgenas, direitos da mulher, direitos de minorias sexuais, direitos dos imigrantes etc, existe uma situao mais estrutural que tem a ver com direitos econmicos, sociais e culturais, porm, no exclusivamente, que se refere a equidade de justia e as relaes econmicas internacionais. Isto , as relaes internacionais de comrcio, de financiamento e de cooperao. Acredito que depois que surgiu o tema dos direitos humanos e do aparecimento, mais tarde, do tema do meio ambiente como um tema internacional a partir dos anos 1970, e assim como a partir dos anos 1990 surge o tema do combate corrupo, o tema que est surgindo no horizonte e que terminar sendo o grande mote do incio do sculo XXI o de um tratamento equitativo da comunidade internacional, em seu conjunto e em seu interior, em matrias econmicas. O estabelecimento de novas relaes globais que permitam que a economia trabalhe para a justia, sem dvida alguma, ser a pauta do futuro em matria de direitos humanos.

Traduo de Selma Regina Alves dos Santos e Paulo Goettems

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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DE FATO, PARA QUALIFICAR AS CONDUTAS E DETERMINAR A PENA APLICVEL, AS CONDUTAS SOB JULGAMENTO SO INCLUDAS NAS FIGURAS DA LEGISLAO PENAL VIGENTE NO MOMENTO DOS FATOS. LOGO, AO ANALISAR O PROBLEMA DA VIGNCIA DA AO PENAL, SE CONSIDERA QUE EXISTE UMA REGRA DE DIREITO INTERNACIONAL QUE DISPE A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE. NESSA ANLISE, REALIZADA UMA SEGUNDA SUBSUNO DAS CONDUTAS COM O INTUITO DE VERIFICAR SE PODEM SER QUALIFICADAS COMO CRIMES CONTRA A HUMANIDADE DE ACORDO COM O DIREITO INTERNACIONAL CONSUETUDINRIO. A CONSEQUNCIA DESSA CONSTATAO A APLICAO DA REGRA DA IMPRESCRITIBILIDADE.
Organizador: Marcelo D. Torelly
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DOSSI JUSTIA

A APLICAO DO DIREITO INTERNACIONAL NO JULGAMENTO DO TERRORISMO DE ESTADO NA ARGENTINA

Pablo F. Parenti
Coordenador da Unidade Fiscal de Coordenao e Seguimento de Causas por Violaes de Direitos Humanos, Ministrio Pblico Federal (Argentina)

1. INTRODUO
No presente trabalho sero descritos os principais aspectos que mostram a jurisprudncia argentina no julgamento dos mltiplos e graves delitos cometidos no marco do terrorismo de Estado. Uma das caractersticas particulares dessa jurisprudncia a crescente aplicao de normas do Direito Internacional Pblico (Direito Penal Internacional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos). Isso aconteceu fundamentalmente nos processos penais pelos fatos cometidos pela ltima ditadura (1976-1983); contudo, o universo de casos em que foi dada relevncia a normas internacionais tambm compreende fatos cometidos por outros governos ditatoriais da regio (no marco do chamado Plano Condor), processos de extradio e, ultimamente, delitos cometidos pela organizao denominada Triplo A que agiu na Argentina, com recursos , estatais e ao amparo de autoridades do governo, anteriormente ao golpe militar de 24 de maro de 1976. Os temas principais nos quais o DPI e o DIDH tiveram relevncia so a imprescritibilidade, os limites s anistias e indultos, a proscrio dos tribunais militares e o direito verdade.
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2. APLICAO DE NORMAS DO DPI PELOS TRIBUNAIS ARGENTINOS. A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
Um captulo em destaque da jurisprudncia argentina se refere ao modo em que os tribunais vm aplicando as normas do DPI e do DIDH, tanto em casos de extradio como em processos de atribuio de responsabilidade penal. Em todos esses casos, o problema concreto que enfrentavam era se a ao penal se encontrava ou no prescrita. O recurso s normas internacionais permitiu afirmar a vigncia da ao penal quando uma soluo baseada exclusivamente em normas de Direito nacional conduzia prescrio. Esse modo de resolver ocasiona complexos debates que envolvem questes de ndole diversa, entre elas: (a) a recepo do Direito Internacional na ordem jurdica argentina e (b) o valor dessas normas internacionais frente ordem constitucional em particular, frente ao princpio de legalidade. Neste relatrio, tentaremos refletir sobre os principais argumentos utilizados pela jurisprudncia nacional para fundar ou rebater a aplicao de cada uma das normas internacionais em jogo. Esses argumentos se referem principalmente possvel aplicao, a efeitos da declarao de imprescritibilidade, do costume internacional e da Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade.

2.1. O COSTUME INTERNACIONAL COMO FUNDAMENTO PARA A IMPRESCRITIBILIDADE

A discusso sobre a viabilidade de fundar a imprescritibilidade no costume internacional se iniciou na Argentina a partir do voto do juiz Leopoldo Schiffrin no processo de extradio de Schwammberger, em 19891. Anteriormente, em 1995, foi a prpria CSJN que baseou no costume internacional sua deciso de extraditar Erich Priebke para a Repblica da Itlia2. A partir de 1998, a doutrina originada desses precedentes comeou a ser usada por juizes argentinos nos casos estritamente penais. Essa linha jurisprudencial foi se abrindo de forma crescente at sua ratificao por parte da CSJN nos casos Arancibia Clavel (2004)3 e Simn (2005)4.
1 2 3 4 Sentena da Cmara Federal de La Plata de 30.8.1989. Sentena da CSJN de 2.11.1995. As sentenas da CSJN se encontram disponveis no site <http://www.csjn.gov.ar>. Sentena da CSJN de 24.8.2004. Sentena da CSJN de 14.6.2005. 33

 importante lembrar que, na Repblica Argentina, a regra da imprescritibilidade dos crimes de Direito Internacional foi recolhida em um enunciado normativo escrito, a partir da entrada em vigor para a Repblica Argentina, da Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade5. Anteriormente, s podia ser afirmada a vigncia dessa norma sobre a base do Direito Internacional Consuetudinrio. O dado relevante se for levado em conta que os fatos que so objeto de julgamento atualmente na Argentina e, com relao aos quais est sendo sustentada sua imprescritibilidade, so os delitos cometidos no marco da represso ilegal ocorrida durante a dcada de 1970 e incio da dcada seguinte. Por outro lado, cabe pontuar que a legislao penal argentina at janeiro de 2007 quando entrou , em vigor a lei de implementao do ECPI6, no contava com formas penais que coincidissem literalmente com as descries tpicas da maior parte das figuras do DPI. Isso no implica que as condutas foram atpicas, sendo que existiam formas penais que as proibiam ainda quando os elementos tpicos eram somente parcialmente coincidentes com os das figuras internacionais. A inexistncia de formas penais que especificamente descrevam as condutas que fazem referncia regra da imprescritibilidade tem gerado diversos debates sobre a pertinncia da aplicao da referida regra no mbito nacional. O procedimento de aplicao do costume por parte dos tribunais argentinos pode ser descrito, de modo geral, como um procedimento de dupla incluso dos fatos. De fato, as condutas que do base imputao classificam-se, por um lado, em uma ou mais formas penais da legislao e, por outro, se qualificam de acordo com a tipologia prpria do DPI em particular, os crimes contra a humanidade , subordinada da qual se deriva a aplicao no caso da regra da imprescritibilidade. A seguir, sero expostos os principais argumentos sustentados pela jurisprudncia nacional para estabelecer ou rejeitar a aplicao da regra da imprescritibilidade de base consuetudinria.

2.1.1. Recepo das normas consuetudinrias do DPI na disposio jurdica argentina

Existem duas linhas de argumentos principais na jurisprudncia argentina para sustentar a aplicao prioritria das normas consuetudinrias do DPI. Uma se baseia na interpretao ampla do art. 118 da CN, norma que inserida no captulo relativo s Atribuies do Poder Judicial e que dispe:
5 A Conveno foi aprovada pela lei 24.584, promulgada em 1.9.1995; em 8.8.2003, foi emitido o decreto de adeso (decreto 579/2003) e, no dia 23 desse ms, foi depositado o correspondente instrumento. Como ser explicado em seguida, a Conveno obteve hierarquia constitucional mediante a Lei 25.778, aprovada em 20.8.2003 com fundamento no art. 75, inc. 22, da CN. 34 6 Lei 26.200, sancionada em 13.12.2006 e publicada em 9.1.2007.

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Todos os processos criminais ordinrios, que no so derivados do despacho de acusao concedido na Cmara de Deputados, sero finalizados por jurados, assim que essa instituio for estabelecida na Repblica. A atuao desses julgamentos sero realizados no mesmo Estado onde o delito teria sido cometido; mas quando este for cometido fora dos limites da Nao, contra o direito das gentes, o Congresso determinar por uma lei especial o lugar em que dever seguir o julgamento7. A norma transcrita consagra o princpio forum delicti comissi, ao dispor que os processos criminais sejam realizados no mesmo Estado8 onde o delito foi cometido. Na sua ltima parte, reconhece a jurisdio do Poder Judicial da Nao para julgar delitos contra os Direitos Humanos ainda quando esses so cometidos fora do territrio nacional. Com o objetivo de regulamentar essa jurisdio extraterritorial, a Constituio Nacional deixa nas mos do Congresso (legislatura nacional) a promulgao de uma lei especial que determine o lugar onde ser realizado o julgamento. Alm desse contedo incontestvel, certa jurisprudncia compreendeu que a disposio mencionada expressa um compromisso do Estado argentino com a persecuo dos crimes definidos pelo Direito Internacional Pblico e, mais ainda, uma abertura constitucional para as regras prprias do Direito Internacional nesse assunto. Desse modo, a CN receberia no mbito constitucional as normas do DPI. Uma segunda linha de argumentao enfatiza a existncia de uma ordem pblica internacional em cujo pice se encontram as normas imperativas (ius cogens). Essa ordem pblica internacional no s conformaria um Direito com validade universal, como tambm, alm disso, deveria ser aplicada no mbito nacional de modo privilegiado. Essa interpretao parte j de uma concepo do ordenamento jurdico que coloca como prioridade o Direito Internacional, pelo menos um Direito Internacional inderrogvel por vontade do Estado9. Ambas as linhas de argumentao frequentemente aparecem expostas de maneira conjunta, de tal modo que a interpretao constitucional que se prope, em especial, do art. 118 CN, se v fortalecida pela ideia, assumida pelo intrprete, de que existe uma ordem internacional que prevalece tambm no mbito interno.

7 8

Este artigo aparece na CN desde sua sano no ano 1853 (at a reforma constitucional de 1994 aparecia como art. 102). A Repblica Argentina uma Confederao de Estados.

9 Este posicionamento parece ser o sustentado, entre outros, pelo juiz Maqueda, quando afirma com relao ao ius cogens: Trata-se da mais alta fonte do Direito Internacional que se impe aos Estados e que probe a comisso de crimes contra a humanidade, inclusive em pocas de guerra. No susceptvel de ser derrogada por tratados em contrrio e deve ser aplicada por tribunais internos dos pases independentemente da sua eventual aceitao expressa (consid. 45 do seu voto na sentena Simn, o destacado se agrega).

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Como j foi mencionado, essa postura da jurisprudncia argentina reconhece suas origens no voto de Leopoldo Schiffrin no processo de extradio de Schwammberger. Nesse caso, o juiz analisou se a modificao ex post facto de leis sobre prescrio por parte da Alemanha (pas requerente) era compatvel ou no com a ordem pblica argentina, em particular com o princpio de legalidade em matria penal. Schiffrin entendeu que, embora a ordem pblica impedisse outorgar valor s leis ex post facto em matria de prescrio (por afetar a proibio de retroatividade), no era dessa forma no caso das leis alems em questo, j que estas s tinham significado com uma medida de adequao do Direito estatal alemo ordem pblica internacional, isto , mesma ordem pblica internacional qual se encontrava submetida a Repblica Argentina, cuja CN assim a reconhecia no seu artigo 118 (art. 102 para a poca da sentena). Um tempo depois foi a CSJN que utilizou o art. 118 da CN para sustentar a vigncia da ao no pedido de extradio de Erich Priebke por parte da Itlia. O valor desse precedente para a jurisprudncia argentina radica no somente o que emana do mais alto tribunal do pas, mas, nesse caso a pergunta que deveria ser respondida era se os fatos imputados a Priebke estavam ou no prescritos no ordenamento interno argentino10. Uma soluo do caso baseada exclusivamente na aplicao do Cdigo Penal ou do Cdigo de Justia Militar conduzia prescrio da ao, dado que as figuras penais aplicveis estavam associadas a regras de prescrio com prazos j vencidos. A maioria da CSJN, porm, analisou o problema da prescrio sobre a base do Direito Internacional Consuetudinrio (citando para isso o art. 118 de CN) e concluiu que os fatos eram imprescritveis. A jurisprudncia que, a partir do ano 1998, traduziu a doutrina de Schiffrin em Schwammeberger e da maioria da CSJN em Priebke a casos de julgamento de condutas tambm utilizou o art. 118. da CN como fundamento normativo para a aplicao das normas de imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Em geral, essa jurisprudncia interpretou que a recepo constitucional do DPI impe a aplicao no mbito interno daquelas normas com validade universal, isto , o costume geral e, especialmente, as normas ius cogens. Nessa medida, a prpria CN consagraria uma exceo nesse mbito vigncia do princpio de legalidade estabelecido no art. 18 da CN, que exige, segundo se tem interpretado tradicionalmente, lex praevia, scripta, certa e stricta.

2.1.2. O uso do costume internacional e o princpio de legalidade.

Embora a CSJN tradicionalmente tenha considerado que no existe um direito constitucional prescrio, tem sustentado desde a sentena Mirs (1973) que as normas sobre prescrio foram obtidas pelo princpio de legalidade consagrado no art. 18 da CN e, portanto, submetidas
36 10 Em Schwammberger, esse problema no se apresentava e a pergunta era pela admissibilidade de normas estrangeirais ditadas ex post fato.

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aos requisitos que esse princpio impe (lex praevia, scripta, certa, stricta). O emprego do costume internacional para fundar a imprescritibilidade da ao penal com relao aos delitos que, segundo o Cdigo Penal, tm previsto prazos de prescrio gera um debate sobre se isso compatvel com o princpio de legalidade constitucional11.

Dessa forma, o emprego da categoria (consuetudinria) dos crimes contra a humanidade como um pressuposto de aplicao da norma (consuetudinria) que consagra a imprescritibilidade circunscreve o debate sobre o alcance do princpio de legalidade a uma questo da chamada parte geral do Direito Penal: a prescrio

A jurisprudncia atualmente dominante afirma que a forma consuetudinria que estabelece a imprescritibilidade j estava vigente no momento de comisso dos fatos com relao aos quais tal regra aplicada. Desse modo, o requisito de uma norma prvia estaria resolvido. O art. 18 da CN, porm, exige tambm que a legislao penal conste em enunciados normativos escritos (lex scripta) criados por lei do Congresso da Nao (princpio de reserva de lei). O descumprimento desses aspectos do princpio de legalidade a objeo mais corrente contra o uso do costume internacional nesse mbito12. Como j foi mencionado, a maior parte da jurisprudncia entende que o art. 118 da CN admite, no mbito constitucional, as

normas consuetudinrias referentes aos delitos contra os direitos humanos, entre elas a que consagra a imprescritibilidade. Essa recepo constitucional implicaria um aval para o uso de uma fonte que no pode cumprir todas as exigncias que o art. 18 da CN estabelece para a legislao penal. Embora em algumas sentenas tenha sido afirmado que o art. 18 CN diretamente inaplicvel no momento de julgar delitos contra os direitos humanos13, em geral, a jurisprudncia tem se conformado em admitir certas excees ao princpio de legalidade constitucional que se justificam nas caractersticas prprias do Direito Internacional. Em particular, isso tem ocorrido
11 Uma outra questo, que logo ser tratada, se a regra da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade pode ser aplicada quando as condutas so classificadas em tipos penais comuns (homicdio, privao da liberdade, tormentos etc.). 12 Em geral, no se tem questionado a afirmao anterior: que a imprescritibilidade fora efetivamente uma norma consuetudinria j vigente na dcada de 1970. 13 Assim, por exemplo, tem sustentado a Sala II da Cmara Federal da Capital Federal, em 4 de maio de 2000, no caso Astiz, Alfredo s/nulidade (reg. 17.491).

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com o carter no escrito da norma consuetudinria e com a falta de uma lei no sentido formal ditada pelo parlamento. Essa posio foi sustentada entre outros pelo Procurador Geral da Nao ao dar um parecer perante a CSJN no caso Simn: [...] com relao exigncia de lei formal, considero evidente que o fundamento poltico (democrtico-representativo) que explica essa limitao no mbito nacional no pode ser transferido ao mbito do Direito Internacional, que se caracteriza, precisamente, pela ausncia de um rgo legislativo centralizado, e reserva o processo criador de normas atividade dos Estados. Isso, sem prejuzo de destacar que, no que corresponde ao requisito de norma jurdica escrita, este se encontra assegurado pelo conjunto de resolues, declaraes e instrumentos convencionais que conformam o corpus do Direito Internacional dos Direitos Humanos e que deram origem norma de ius cogens relativa imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade14. Outro trao que caracteriza a jurisprudncia majoritria que, em geral, tem se encarregado de remarcar a existncia de tipos penais que j proibiam as condutas objeto de julgamento. Dessa maneira, se destaca que o princpio de legalidade do art. 18 da CN est presumido em seus mbitos mais sensveis: a tipicidade e a pena. O debate em torno do nullum crimen se apresenta, ento, como uma questo somente vinculada parte geral do Direito Penal (a prescrio). De fato, para qualificar as condutas e determinar a pena aplicvel, as condutas sob julgamento so includas nas figuras da legislao penal vigente no momento dos fatos. Logo, ao analisar o problema da vigncia da ao penal, se considera que existe uma regra de Direito Internacional que dispe a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Nessa anlise, realizada uma segunda subsuno das condutas com o intuito de verificar se podem ser qualificadas como crimes contra a humanidade de acordo com o Direito Internacional Consuetudinrio. A consequncia dessa constatao a aplicao da regra da imprescritibilidade. Em sntese, segundo esse raciocnio, os tipos penais da legislao nacional contm a definio da conduta delitiva merecedora da pena prevista, enquanto que a subsuno dos fatos em uma figura do DPI o pressuposto para a aplicao da regra da imprescritibilidade. Nessa linha de fundamentao, as figuras do DPI no cumprem um papel relevante na anlise da tipicidade da conduta, mas sim no momento de analisar a vigncia da ao penal15.
14 Essa ltima afirmao parece fazer referncia ao requisito de que o costume esteja refletido em algum texto escrito para segurar a taxatividade, tal como explica Alicia Gil Gil (cf. Alicia Gil Gil: Direito Penal Internacional, Madrid: Tecnos, 1999, pp. 88 e ss.). Deve-se dizer, de todos os modos, que a fonte aplicvel (ainda com esse requisito) o costume e no o texto escrito no qual esta fica refletida. 15 Assim, as figuras do DPI que habilitam a aplicar a imprescritibilidade funcionariam como uma categoria similar a outras categorias (no referidas tipicidade) como a de graves violaes dos direitos humanos no sistema interamericano.

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Dessa forma, o emprego da categoria (consuetudinria) dos crimes contra a humanidade como um pressuposto de aplicao da norma (consuetudinria) que consagra a imprescritibilidade circunscreve o debate sobre o alcance do princpio de legalidade a uma questo da chamada parte geral do Direito Penal: a prescrio. Como exemplo dessa ideia pode-se citar a postura do Procurador Geral da Nao no caso Simn: Com relao a sua condio de lesa-humanidade e sua consequncia direta, a imprescritibilidade, no se pode evitar que o princpio de legalidade material no projete suas consequncias com a mesma intensidade sobre todos os campos do Direito Penal, mas que esta relativa s particularidades do objeto que deve ser regularizado. Em particular, no que corresponde ao mandato de elementos gerais do delito, no ncessrio alcanar o padro de preciso que condio de validade para a formulao dos tipos delitivos da parte especial (cf. Jakobs, Direito Penal, Madri, 1995, ps. 89 y ss.; Roxin, Direito Penal, Madri, 1997 ps. 363 y ss.) E, nesse , sentido, no advirto nem na qualificao da desapario forada como crime contra a humanidade, nem na postulao de que esses ilcitos so imprescritveis, um grau de preciso menor que o que habitualmente exigido para a normas da parte geral; especialmente no que diz respeito a esta ltima caracterstica, que no faz mais que expressar que no h um limite temporrio para a persecuo penal.

2.2. APLICAO RETROATIVA DA CONVENO SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES DE GUERRA E DOS CRIMES DE LESA-HUMANIDADE
As primeiras decises judiciais que aplicaram a regra da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade foram baseadas, como foi descrito, no argumento de que tal regra estava consagrada no costume internacional. No entanto, logo aps a ratificao da Conveno sobre Imprescritibilidade e de que o Congresso lhe outorgasse hierarquia constitucional, em agosto de 200316, a jurisprudncia argentina comeou a aplicar tambm a referida Conveno. Seu emprego com relao s condutas cometidas com anterioridade sua ratificao gera um debate em relao sua retroatividade.

16 A Conveno foi ratificada em 23.8.2003, dias depois de ditado o decreto presidencial que assim o disps. Entretanto, em 20.8.2003, o Congresso ditou a lei 25.778, que lhe outorgou hierarquia constitucional nos termos do art. 75, inc., 22 da CN. Segundo a CN, os tratados internacionais, por normas, se encontram em um nvel inferior Constituio Nacional (art. 27) e superior s leis (art. 75, inc. 22, da CN). Por sua vez, possuem hierarquia constitucional os tratados e instrumentos internacionais mencionados expressamente no art. 75 inc. 22, da CN. Finalmente, essa norma prev a possibilidade de que o Congresso outorgue hierarquia constitucional aos tratados sobre direitos humanos mediante sua aprovao por uma maioria de suas terceiras partes dos votos de cada uma das duas Cmaras (Deputados e Senadores).

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

Sabe-se que a Conveno afirma a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade, expresso com a qual se tentou deixar claro que no estava criando uma norma at esse momento inexistente, e sim que se estava inserindo no texto uma norma que j estava vigente. Dessa forma, os redatores da Conveno partiram do princpio de que a imprescritibilidade j regia antes de sua elaborao e que por isso no materialmente retroativa quando afirma que os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade so imprescritveis, qualquer que seja a data em que se tenham cometido (art. I). O principal argumento sustentado pelos juzes que defendem a aplicao da Conveno para fatos anteriores sua retificao tambm se apoia na vigncia prvia da imprescritibilidade no Direito Internacional Consuetudinrio. Especificamente, o costume internacional aparece mencionado para negar que a Conveno seja uma norma materialmente retroativa. A retroatividade da Conveno seria s formal (enquanto sua forma escrita), dado que a norma que estabelece a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade j teria estado vigente antes como normas
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consagradas no costume internacional.

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Essa postura pode ser vista claramente nos votos de Zaffaroni e de Highton de Nolasco nas sentenas Arancibia Clavel e Simn17. Assim, no voto de Zaffaroni em Simon, pode ler-se: Esta Conveno [...] no faz imprescritveis crimes que antes eram prescritveis, mas se limita a codificar como tratado o que antes era ius cogens em funo do Direito Internacional Pblico Consuetudinrio, sendo matria pacfica que, nesse ramo jurdico, o costume internacional uma das suas fontes18. Com a mesma lgica, no caso Lariz Iriondo, a falta de verificao de um costume internacional anterior aos fatos tem sido alegada como um impedimento para aplicar retroativamente convenes posteriores19. Alm do argumento baseado na existncia prvia de uma norma consuetudinria que j estabelecia a imprescritibilidade, alguns juzes tm destacado que a concesso de hierarquia constitucional Conveno dissipa qualquer possvel conflito com normas fundamentais, dado que sua compatibilidade com a CN j teria sido analisada pela constituinte no momento de lhe outorgar hierarquia constitucional20.

2.3. A CADH COMO FUNDAMENTO DA IMPRESCRITIBILIDADE

A relevncia da CADH em matria de prescrio tem se tornado evidente a partir do caso Barrios Altos (2001), no qual a Corte Interamericana afirmou que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigao e a sano dos responsveis pelas violaes graves dos direitos humanos.

17 Cabe lembrar que Zaffaroni e Highton tambm sustentaram em Arancibia Clavel que as razes que fundam a prescrio no so aplicveis com relao a esses tipos de crimes (considerandos 19 e ss.). 18 Considerando 27.

19 Cabe destacar no sentido sustentado pelos juzes Zaffaroni e Maqueda no caso Lariz Iriondo (CSJN, 10.5.2005). Ali, a CSJN devia revisar a deciso de um juiz que havia rejeitado a extradio Espanha por entender que o fato estava prescrito. Sobre a possibilidade de catalogar como crimes contra a humanidade e, portanto, imprescritveis, os atos de terrorismo atribudos a Lariz Iriondo, os juzes mencionados consideraram que o conceito de terrorismo tem sido sumamente difuso e amplamente discutido e que, diferentemente dos crimes contra a humanidade, no podia afirmar que o terrorismo foi um crime definido pelo Direito Internacional Consuetudinrio antes de ser inserido em convenes internacionais. Acrescentam que: esta Corte considera imprescritvel os delitos de lesa-humanidade cometidos antes da ratificao das convenes respectivas, quando o Direito Internacional Consuetudinrio os considera tais, tambm antes das convenes, mas no pode adotar igual critrio com relao queles que antes das convenes respectivas no eram reconhecidos nessa categoria, nem com essas consequncias em matria de imprescritibilidade pelo Direito Internacional Consuetudinrio; pois, nesse ltimo suposto, estaria fazendo aplicao retroativa da conveno (cf. considerando 30, sem destacar no original). 20 Essa posio sustentada especialmente pelo juiz Boggiano nas sentenas Arancibia Clavel e Simn. 41

No entanto, com relao ao julgamento dos crimes cometidos no marco do terrorismo de Estado, a jurisprudncia argentina no tem se apoiado demasiadamente na CADH e na jurisprudncia da Corte Interamericana. Embora vrios juzes mencionem, entre os fundamentos das suas sentenas, a obrigao de investigar e sancionar que deriva da CADH e os limites prescrio em caso de graves violaes aos direitos humanos, claro que os argumentos centrais dessas decises so baseados na aplicao da regra da imprescritibilidade prpria do Direito Penal Internacional, do modo em que foi exposto nos dois captulos anteriores.

3. ANISTIAS E INDULTOS
Outro captulo relevante na histria da persecuo penal dos fatos cometidos pela ditadura militar se refere s sucessivas normas de impunidade que foram ditando-se e ao modo em que os obstculos normativos para o avano dos processos que essas normas impuseram foram se superando. Como se tentar refletir a seguir, a relevncia do Direito Internacional na discusso da validade dessas normas s aparece nitidamente na jurisprudncia nacional dos ltimos anos.

3.1. A LEI DE AUTOANISTIA

Primeiramente, deve-se mencionar a autoanistia ditada pelo regime militar pouco tempo antes de seu trmino. Tal como ocorreu em outros pases da regio, o sistema de represso se apoiou principalmente na atuao clandestina do Estado. No marco dessa atuao clandestina, os agentes estatais envolvidos realizaram mltiplos fatos com relevncia penal. Cabe lembrar que a ditadura no ditou uma legislao que pretendeu eliminar o carter delitivo dessas condutas, o que, talvez, teria sido contraditrio com a clandestinidade prpria do sistema repressivo. Para o governo ditatorial, existia, ento, o risco de que fossem perseguidos penalmente esses fatos aps a presuno do governo de iure. Isso levou o governo militar a ditar a Lei de Pacificao Nacional denominada comumente como Lei de autoanistia mediante a qual foram declaradas , , extinguidas as aes penais emergentes dos delitos cometidos com motivao ou finalidade terrorista ou subversiva, desde 25 de maio de 1973 at 17 de junho de 1982 e todos os fatos de natureza penal realizados na ocasio ou com motivo do desenvolvimento de aes dirigidas a prevenir, conjurar ou por fim s referidas atividades terroristas ou subversivas, qualquer tivesse sido sua natureza ou o bem jurdico lesionado21.

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Cf.a lei de facto 22.924 (BO: 27.9.1983).

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Essa norma, no entanto, no foi uma grande escolha para o avano dos processos, dado que foi rapidamente invalidada. Alguns juzes declararam sua inconstitucionalidade dias antes da posse das autoridades eleitas. Por sua vez, o novo governo impulsionou um novo projeto de lei para anular a autoanistia Assim foi que o Congresso sancionou, em 22 de dezembro de 1983, a . lei 23.040, que revogou por inconstitucionalidade e declarou irremediavelmente nula a lei de fato 22.92422. Essa deciso legislativa foi convalidada posteriormente pelo Poder Judicial. Os argumentos jurdicos para sustentar a validade da lei 23.040 e a invalidade da autoanistia no se apoiaram em normas de Direito Internacional, mas se centraram basicamente em seu carter de norma de facto, em que era fruto do abuso de poder.

3.2. AS LEIS DE PONTO FINAL E DE OBEDINCIA DEVIDA

A partir da anulao da lei de autoanistia se produziu certo avano na investigao penal dos , fatos23 e chegaram a se impor algumas condenaes. O processo penal mais importante foi o julgamento dos integrantes das trs primeiras juntas militares (conhecido tambm como julgamento dos comandantes). Aps a sentena proferida nesse julgamento24, o governo implementou vrias medidas para limitar o avano dos processos, entre as quais se destacam as leis de ponto final e de obedincia devida . Mediante a lei de ponto final se disps a extino da ao penal para os delitos cometidos , pelo pessoal das Foras Armadas e de segurana, entre 24 de maro de 1976 e 26 de setembro de 1983, nas operaes realizadas com o motivo alegado de reprimir o terrorismo25. Como condio para gozar do beneficio consagrado nessa lei, era solicitado que a pessoa no fosse fugitiva, declarada em rebeldia ou que no se ordenasse sua citao a prestar declarao de inqurito antes dos sessenta dias corridos a partir da data de promulgao da lei. A estratgia do governo foi em parte frustrada porque dentro do prazo referido se produziram numerosas citaes para prestar declarao de inqurito. Meses depois, e aps um levantamento militar, o Poder Executivo remeteu ao Congresso o projeto da lei de obedincia devida que foi sancionado , em 4 de junho de 198726. Essa lei disps, sem admitir comprovao contrria, a presuno de que o pessoal das Foras Armadas e de segurana at certo grau hierrquico tinha agido
22 23 A lei 23.040 (BO: 29.12.1983). Ainda com as limitaes impostas pela atribuio de competncia jurisdio militar (cf. o decreto 158/83 e a lei 23.049).

24 A sentena foi ditada pela Cmara Federal no Criminal e Correcional Federal da Capital Federal, em 9 de dezembro de 1985, na Causa originariamente instruda pelo Congresso supremo das Foras Armadas em cumprimento do decreto 158/83 do P .E.N.. Foi confirmada pela CSJN como a nica condio de que certos fatos se consideraram prescritos. 25 26 Cf. lei 23.492 (BO: 29.12.1986). Cf. lei 23.521 (BO: 9.6.1987). 43

em virtude de obedincia devida, razo pela qual no eram punveis A lei acrescentava que . ser considerado de pleno direito que as pessoas mencionadas trabalharam em estado de coero sob subordinao autoridade superior e em cumprimento de ordens, sem capacidade ou possibilidade de inspeo, oposio ou resistncia a estes com relao a sua oportunidade e legitimidade27. A lei de obedincia devida foi convalidada poucos dias depois pela Corte Suprema de Justia da Nao, ao revisar a pena proferida pela Cmara Federal contra alguns militares e policiais28. A maioria da Corte entendeu que o ditado dessa norma estava dentro das faculdades prprias do Poder Legislativo. Resultam ilustrativas do modo em que a questo foi analisada as palavras do juiz Petracchi, que declarou em seu voto:
[...] preciso advertir que a lei no pode ser interpretada sem considerar a particular conjuntura poltica que a motiva, nem com indiferena dos efeitos que poderia desencadear sua invalidao por este tribunal [...] No obstante as graves deficincias de que padece a norma em estudo, esta Corte no pode desconhecer que, alm da letra da lei, existe uma clara deciso poltica do legislador, cujo acerto ou erro no cabe ao Poder Judicial avaliar29.

Se forem analisados os argumentos expostos nessa sentena e em outras posteriores, se adverte que os questionamentos lei de obedincia devida (a) so baseados predominantemente em normas de Direito nacional e (b) no atacam frontalmente o poder de ditar normas que consagrem a impunidade de certa classe de fatos, mas sim se baseiam em outras caractersticas da lei que a tornariam invlida: a falta de generalidade que se requereria para ser considerada uma anistia; a usurpao de funes judiciais por parte do Poder Legislativo ao ditar uma norma que materialmente uma sentena toda vez que fixa os fatos (que se cumpriram ordens superiores; a no possibilidade de inspeo do seu contedo antijurdico, que existiu coero etc.) e a resoluo sobre a relevncia jurdica das circunstncias factuais mencionadas (as condutas no so punveis)30.

27 A lei de ponto final no abrangia os delitos de subtrao de menores e substituio da identidade e a lei de obedincia devida deixava fora do seu alcance os delitos de violao, subtrao e ocultao de menores, substituio do seu estado civil e apropriao extorsiva de imveis; assim como deixava fora do seu alcance todos os delitos cometidos por quem tinha cargos superiores s posies definidas pela lei ou por quem tivesse tido capacidade decisria ou tivesse intervindo na elaborao das ordens (extremo que devia verificar-se antes dos 30 dias de promulgada a lei). 28 29 Sentena do 22.6.1987 na Causa arquivada em virtude do decreto 280/84 do Poder Executivo Nacional . Cf. Considerando 34.

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30 Como tem observado o jurista argentino Marcelo Sancianetti, a lei de obedincia devida como sentena era, alm disso, incorreta, j que considerava no punveis as condutas que de nenhum modo podiam ficar isentas de pena por obedincia devida, dado que as aes ordenadas eram notoriamente ilegtimas (ver infra, ponto 4).

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3.3. INDULTOS
O alcance da poltica de impunidade motivada pelo governo do presidente Alfonsn teve direta relao com sua ideia de que deviam se diferenciar trs nveis de responsabilidade: em primeiro lugar, os que elaboraram e deram as ordens; em segundo lugar, os que as cumpriram e, finalmente, os que as excederam ao realizar as condutas no abrangidas pelo plano de represso. Isso se incorporou lei de obedincia devida, cujo efeito foi eximir de responsabilidade penal o grupo majoritrio que havia agido conforme as pautas repressivas fixadas pela junta militar, isto , os que tinham agido cumprindo ordens superiores31. Ficavam fora do seu alcance os que tinham elaborado ou ditado as ordens e os que tinham cometido condutas que excediam o marco dessas diretivas. O passo seguinte foi dado pelo presidente Carlos Menem, por meio de uma sucesso de decretos de indulto que beneficiou o pessoal de alta graduao que tinha ficado excludo dos benefcios das leis anteriormente mencionadas. O primeiro decreto de indulto foi ditado em 6 de outubro de 1989 e beneficiou mais de cinquenta pessoas que estavam com processos penais em trmite (decreto 1002/89). No se tratava, portanto, de um indulto a favor de pessoas condenadas, e sim de pessoas processadas. O indulto, portanto, no s eximia de pena, como tambm diretamente fechava a investigao dos fatos mediante o processo penal. No final do ano seguinte, foram ditados novos indultos, entre os quais cabe destacar o 2741/90, que beneficiou os membros das juntas militares que tinham sido condenados em juzo: os comandantes (causa 13/83), duas pessoas condenadas em outra causa (causa 44/85) e trs membros da primeira junta militar que foram processados. Dessa forma, o decreto abrangeu tanto as pessoas condenadas como processadas. Igualmente, devem ser mencionados os decretos 2745/90 e 2746/90, que favoreceram, respectivamente, Jos Alfredo Martnez de Hoz, processado pelo delito de sequestro extorsivo, e Guillermo Suarez Mason, que se encontrava processado por uma grande quantidade de fatos cometidos em seu carter de chefe de uma das cinco zonas militares nas quais se encontrava dividida a estrutura militar utilizada para realizar a represso ilegal. A discusso sobre a validade dos indultos se centrou na possibilidade do poder que a Constituio nacional outorgava ao presidente da Nao de se referir exclusivamente s pessoas condenadas ou se tambm abrangia a possibilidade de absolver as pessoas processadas. Desse modo, o debate se limitou a um aspecto formal referido no momento que se exerce o poder e no a
31 A lei de ponto final no diferenciava nveis de responsabilidade e, portanto, podia beneficiar no s a quem se limitou a cumprir ordens sem participar na sua elaborao. Embora esse benefcio no pudesse alcanar os membros das juntas militares j julgados no processo da Cmara Federal nem os quadros imediatamente inferiores que fossem rebeldes, foragidos ou chamados a prestar declarao interrogativa dentro dos 60 dias de promulgada a lei.

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limites materiais vinculados gravidade dos fatos. A CSJN validou os indultos ao entender que poderiam ser ditados tambm com relao s pessoas processadas32.

3.4. SUPERAO DAS NORMAS DE IMPUNIDADE Situao atual

Do ponto de vista da argumentao jurdica contra a validade das normas da impunidade, decisivo o desenvolvimento que tem tido o Direito Internacional nos ltimos anos, assim como sua crescente aplicao por parte dos tribunais argentinos. Os principais argumentos para negar validade s normas que encerraram os processos penais provm, precisamente, da jurisprudncia dos rgos de aplicao de alguns tratados sobre direitos humanos em casos nos quais as vtimas dos delitos tm denunciado os Estados por no investigar nem sancionar penalmente os seus autores. No caso argentino, a primeira sentena que declarou a invalidade das leis de ponto final e de obedincia devida foi proferida em 6 de maro de 2001, no mbito da investigao do desaparecimento forado durante o casamento de Jos Poblete e Gertrudis Hlaczik33. Essa deciso foi confirmada meses depois pela Cmara Federal da Capital Federal e acompanhada em seguida por uma importante quantidade de precedentes de igual teor ditados por tribunais de diversos lugares do pas34. Finalmente, em 2005, foi a prpria CSJN que declarou a invalidade das leis de ponto final e de obedincia devida35, se afastando, desse modo, do que vinha sustentando esse tribunal desde 1987 . Embora as sentenas que declararam a invalidade das leis de ponto final e de obedincia devida mencionassem diversos argumentos de Direito nacional e internacional, o argumento que mais se destaca o de que as normas mencionadas so transgressoras dos arts. 1, 2, 8 e 25 da CADH, tal como os interpreta a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Cabe lembrar que as leis de ponto final e de obedincia devida foram ditadas aps a entrada em vigor da CADH na Repblica Argentina. Mesmo assim, no momento em que as leis foram sancionadas, no se tinha desenvolvido ainda a jurisprudncia da Corte Interamericana, que se iniciou com o caso Velsquez Rodrguez (1998) e se consolidou a partir do caso Barrios Altos
32 Cf. A sentena da CSJN na causa Aquino, ditada em 14.10.1992, com uma maioria de cinco juzes contra dois que se pronunciaram pela inconstitucionalidade do indulto aos processados. 33 Este caso conhecido como Poblete, ou como caso Simn (sobrenome de um dos acusados).

34 Cf. A sentena do 6.3.2001, ditada pelo juiz Cavallo em Simn, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/subtrao de menores de 10 anos , caso n 8686/2000 do Juizado Nacional no Criminal e Correcional Federal n 4 da capital Federal, e a sentena da Sala II da Cmara Nacional no Criminal e Correcional Federal da Capital Federal, ditada o dia 9.11.2001, no Incidente de Apelao de Simn, Julio . 46 35 Cf. A sentena ditada em 14.6.2005 no caso Simon.

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(2001). por isso que o contedo concreto da CADH nesta matria s pode ser percebido medida que a jurisprudncia da Corte Interamericana for ocorrendo. Embora a primeira sentena mencionada fosse proferida antes de Barrios Altos, aps esse pronunciamento da Corte Interamericana, a deciso de declarar invlidas as normas de impunidade se viu reforada pelos contundentes termos empregados por esse tribunal internacional ao se referir contradio entre CADH e as normas que pretendem impedir a investigao e a sano penal de graves violaes dos direitos humanos36. A jurisprudncia argentina tambm tem destacado que as leis de ponto final e de obedincia devida so transgressoras do PIDCeP e que frustram o objeto e finalidade da Conveno contra a Tortura, instrumento que havia sido assinado pela Argentina no momento de sano das leis, mas que foi ratificado dias depois da publicao da lei de obedincia devida37. Da mesma forma, podem ser encontradas na jurisprudncia aluses ao dever do Estado de perseguir penalmente os fatos em razo de se tratar de crimes contra a humanidade, dever que violaria em caso de se conceder valor s leis de ponto final e de obedincia devida. Finalmente, cabe destacar que, em agosto de 2003, o Congresso sancionou a lei 25.779, mediante a qual declarou a nulidade insanvel das leis de ponto final e de obedincia devida. A sano dessa lei, posterior existncia de vrias sentenas que j se tinham pronunciado pela inconstitucionalidade e nulidade dessas normas, introduziu um novo fundamento normativo, que foi empregado em certos pronunciamentos judiciais e que aparece analisado em vrios votos dos juzes da CSJN na sentena Simn. Embora cinco juzes da CSJN
FONTE: ARQUIVO NACIONAL

36 Uma interpretao diferente sustentou o juiz Fayt, em Simon, ao considerar que a jurisprudncia da CADH no tinha o alcance que a maioria da CSJN lhe outorgava. Para esse juiz, a lei de obedincia devida tem diferenas de origem e de efeitos com as normas de impunidade que foram objeto de pronunciamento por parte da CADH. 37 Desse modo, afirma-se, teria violado o art. 18 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. 47

declarassem nesse caso a validade da lei 25.779, nem todos sustentam a mesma interpretao dessa norma, nem lhe conferem o mesmo valor. Somente no voto do juiz Zaffaroni, a lei 25.779 parece ter uma incidncia relevante para a soluo do caso. Tambm foi declarada a invalidade dos indultos aos processados. Assim o tem decidido vrios juzes de diferentes instncias e, posteriormente, a Corte Suprema de Justia da Nao, no caso Mazzeo38. Entre os argumentos expostos nesses precedentes pode ser encontrado o que j tinha sido utilizado na poca em que os indultos foram sancionados, baseado na inexistncia do poder presidencial de absolver as pessoas processadas, ao qual so somados todos aqueles empregados contra as leis de ponto final e de obedincia devida relativos ao dever de investigar e sancionar graves violaes dos direitos humanos, aspecto destacado especialmente na sentena adotada pela CSJN no caso Mazzeo. Em agosto 2010, a Corte Suprema tambm decidiu anular os indultos ditados em favor de pessoas condenadas. Nessa sentena, a Corte afirmou que o Direito Internacional obriga no s a investigar as graves violaes aos direitos humanos, mas tambm a castigar efetivamente os delitos aberrantes, dever que no pode estar sujeito a excees39.

4. CUMPRIMENTO DE ORDENS SUPERIORES

O cumprimento de ordens superiores no tem sido reconhecido pela jurisprudncia argentina como atenuante de responsabilidade no caso de ordens notoriamente ilegais. por isso que no tem tido relevncia com relao s condutas realizadas no marco do terrorismo de Estado. Nesse sentido, a referncia que fez a lei 23.521 obedincia devida como causal para considerar no punveis os fatos cometidos no marco da ditadura argentina (notoriamente ilegais) se afastou do alcance que lhe foi reconhecido para essa excludente na jurisprudncia argentina. Pode se dizer que a obedincia devida simplesmente foi um argumento do qual se valeu o Parlamento argentino para declarar a no punibilidade dos delitos.
38 Sentena de 13.7.2007. Nessa sentena, quatro juzes se pronunciaram pela inconstitucionalidade do indulto 1002/89 aplicado no seu momento s pessoas processadas. Mesmo assim, a maioria da Corte decidiu deixar de lado a coisa julgada com base nas normas do DPI e do DIDH que estabelecem o dever de investigar e sancionar penalmente as graves violaes aos direitos humanos e os crimes contra a humanidade. Em dissidncia, votaram os juizes Fayt e Argibay, os quais afirmaram a impossibilidade de modificar em prejuzo do acusado uma deciso passada em autoridade de coisa julgada. 39 Cf. A sentena da Corte no caso Videla (disponvel em: http://www.cij.gov.ar/nota-4848-La-Corte-ratifico-la-nulidad-de-los-indultos-de-Videla-y-Massera.html).

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Fora da discusso sobre essa particular lei, a atenuante de obedincia devida no tem tido nenhuma relevncia.

5. IMUNIDADES
Na Repblica Argentina, existem imunidades vinculadas ao exerccio de certos cargos e que deixam de operar com a finalizao de desempenho no cargo. No existe jurisprudncia sobre essas imunidades especificamente relacionadas aos crimes de Direito Internacional.

6. JURISDIO MILITAR OU JURISDIO CIVIL

Uma das primeiras discusses que surgiram em torno da persecuo penal dos crimes da ditadura (1976-1983) foi a de quais tribunais eram competentes. Embora j existissem algumas causas iniciadas perante os tribunais penais, o governo estimulou a interveno dos tribunais militares40. Por um lado, o presidente da Nao (Ral Alfonsn) ditou decretos ordenando julgamentos perante o Conselho Supremo das Foras Armadas. Por outro lado, enviou ao Congresso um projeto de reforma do Cdigo de Justia Militar, que restringiria a competncia dos tribunais militares s para fatos futuros. Do ponto de vista poltico, o governo sustentava a tese da autodepurao por parte dos prprios militares; a partir do ponto de vista jurdico, defendia a ideia de que a competncia para julgar os crimes da ditadura correspondia aos tribunais castrenses e que, portanto, levar os casos perante a Justia civil feria o princpio do juiz natural consagrado constitucionalmente (art.18). Contudo, o projeto de reforma do Cdigo de Justia Militar elaborado pelo Poder Executivo incorporava, com relao aos feitos da ditadura, um recurso contra a sentena do Conselho Supremo para sua reviso perante a Cmara Federal correspondente de acordo com o lugar do fato. Ao tratar esse projeto no Congresso, se acrescentou uma disposio que permitia s Cmaras de Apelaes Federais assumir o conhecimento do processo em caso de advertir uma demora injustificada ou negligncia na tramitao do julgamento (art. 10 da lei 23.049). Desse modo, era estabelecida a competncia originria dos tribunais militares e a possvel aceitao do processo por parte dos tribunais penais (Cmaras de Apelaes Federais)41.

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Trata-se de tribunais que no integram o Poder Judicial da Nao, mas o Poder Executivo.

41 Precisamente, a introduo na lei de reforma ao CJM desse direito de avocao por parte das Cmaras Federais foi que possibilitou o julgamento dos comandantes, entre outros processos, por parte da Cmara Federal da Capital Federal.

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Esse mecanismo gerou crticas em diversos pontos de vista. Por um lado, criticava-se a interveno dos tribunais militares para julgar delitos comuns ou fatos com relao aos quais a competncia dos tribunais militares era muito discutvel. Por outro, se criticava que, como sustentava o governo, se a interveno dos tribunais penais da Justia cvel violava a garantia do julgamento natural, ento tambm era transgressora da referida garantia da reforma introduzida ao CJM que autorizava as Cmaras Federais a assumirem o processo. Tanto a interveno dos tribunais militares como a posterior aceitao do processo por parte da Justia cvel foi revalidada pela CSJN. Posteriormente, a partir da entrada em vigor da Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas42, a jurisprudncia comeou a sustentar que era a Justia penal federal que devia intervir. O principal argumento se apoia nas normas contidas no art. IX da Conveno, que probe a interveno de tribunais militares em casos de desaparecimento forado de pessoas. A atribuio de competncia aos tribunais penais federais foi ratificada pela CSJN nas sentenas Nicolaides e Videla43. Nesses precedentes, tanto o Procurador Geral da Nao como parte dos juzes da CSJN se basearam na aplicao do art. IX da Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas44 e reiteraram a doutrina do mais alto tribunal argentino com relao s normas sobre competncia que so aplicveis imediatamente e que no h um direito adquirido a ser julgado por um determinado regime processual. Conforme essa doutrina, a garantia do julgamento natural (art. 18, CN) no probe a produo de normas que modifiquem a competncia dos tribunais, sempre que se trate de tribunais permanentes. Essa postura foi confirmada pela maioria da CSJN na sentena Mazzeo, proferida em 13 de julho de 200745. Atualmente, todos os processos penais por violaes dos direitos humanos cometidos pela ditadura so acompanhados perante os tribunais penais federais46.

42 43 44 45

A Conveno foi aprovada por lei 24.556, em 18.10.1995, e lhe outorgou hierarquia constitucional mediante a lei 24.820. Sentenas ditadas em 2.8.2000 e 21.8.2003, respectivamente. Cf. os votos dos juzes Petracchi e Boggiano na sentena Nicolaides e dos juzes Petracchi, Boggiano e Maqueda em sentena Videla. Cf. os votos dos juzes Argibay, Highton de Nolasco, Lorenzetti, Maqueda e Zaffaroni.

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46 Cabe acrescentar que, em sentena de 6 de maro de 2007, trs juzes da CSJN se pronunciaram pela inconstitucionalidade do Cdigo de Justia Militar, de maneira que outorga competncia aos tribunais militares, dependentes do Poder Executivo da Nao, para julgar delitos (cf. Recurso de fato deduzido pela defesa de Ramn ngel Lpez na causa Lpez, Ramn ngel s/ recurso do art. 445 bis do Cdigo de Justia Militar causa N 2845).

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7. COMISSES PARA PESQUISAR A VERDADE E DIREITO VERDADE

7.1. COMISSES CRIADAS PARA INVESTIGAR A VERDADE

importante destacar que a tarefa da Conadep no foi pensada como um mecanismo substitutivo da atuao judicial, mas complementar, e, na prtica, seu trabalho foi de suma utilidade nos processos judiciais

Uma das primeiras medidas do governo ps-ditadura foi a criao de uma comisso no mbito do Poder Executivo para obter informao sobre o destino que tiveram aquelas pessoas que tinham sido vtimas do sistema de represso ilegal47. Essa comisso, denominada Comisso Nacional sobre o Desaparecimento de Pessoas (Conadep), esteve integrada por pessoas que gozavam de uma alta considerao tica e provinham de diversos mbitos profissionais e ideolgicos. O decreto de criao dessa da Comisso comisso estabeleceu como objeto

esclarecer os fatos relacionados com o desaparecimento de pessoas ocorridas no pas (art. 1). Por sua vez, estabeleceu que a Comisso teria como funes receber denncias e provas, investigar o destino das pessoas desaparecidas e o paradeiro de crianas subtradas, denunciar Justia qualquer inteno de ocultao ou destruio de provas e emitir, no prazo de 180 dias, a partir de sua constituio, um relatrio final com a explicao detalhada dos fatos (art. 2)48. Foi proibido que a Comisso emitisse julgamentos sobre fatos e circunstncias que constitussem matria exclusiva do Poder Judicial (art. 2). importante destacar que a tarefa da Conadep no foi pensada como um mecanismo substitutivo da atuao judicial, mas complementar, e, na prtica, seu trabalho foi de suma utilidade nos processos judiciais. A Conadep emitiu um informe em que descreveu as caractersticas do sistema repressivo, sua metodologia, a localizao dos diferentes centros clandestinos onde as vtimas eram alojadas e
47 Foi criada pelo Presidente Alfonsn mediante o decreto 187/83, de 15.12.1983.

48 Esse prazo, exguo por certo, se fixou para evitar que a dolorosa necessidade de investigar esses fatos subtraia, alm de certo lapso prudencial, os esforos que devem dirigir-se tarefa de afianar no futuro uma convivncia democrtica e respeitosa da dignidade humana (Cf. os fundamentos do decreto 187/83).

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torturadas e publicou uma lista com os dados obtidos em relao s identidades das vtimas das quais pde obter informao49. Alm da Conadep, foram criados numerosos organismos em distintos lugares do territrio nacional, com a finalidade de reunir informao sobre a violao de direitos humanos durante a ditadura militar. Em nenhum desses casos, esses organismos foram criados como mecanismos substitutivos da atividade jurisdicional.

7.2. PROCESSOS JUDICIAIS PARA INVESTIGAR A VERDADE

O ditado das sucessivas normas de impunidade (lei de ponto final, lei de obedincia devida e indultos) teve o efeito de paralisar as investigaes judiciais que eram realizadas perante os tribunais penais. Embora uma interpretao estrita dessas normas no devesse conduzir ao encerramento das investigaes, no Poder Judicial predominou uma interpretao que estava em sintonia com o objetivo dos poderes polticos que tinham promovido e ditado essas normas: deviam encerrar os processos penais50. A paralisao das investigaes penais51 e a notria diminuio do trabalho de coleta de informao por parte de comisses no judiciais determinaram que o Estado no julgasse nem averiguasse a maior parte dos fatos que afetavam milhares de pessoas desaparecidas e seus familiares52. Nesse mbito, surgiram as primeiras reclamaes para que os tribunais, em cujo mbito tivessem ficado radicadas as causas penais, dispusessem medidas de investigao tendentes a indagar as circunstncias do desaparecimento de pessoas e seu destino. Do ponto de vista jurdico, o planejamento se via respaldado pela jurisprudncia da Corte Interamericana, que havia mencionado o dever do Estado de indagar o sucedido com as pessoas desaparecidas.
49 O relatrio foi publicado sob o ttulo de Nunca Ms. Aps sua dissoluo, o arquivo da Conadep ficou em custdia da Subsecretaria de Direitos Humanos, criada por decreto 3090/84 do presidente Alfonsn. Em 2006, foi publicada uma nova edio do relatrio Nunca Ms, que inclui a informao recopilada at esse ano e atualiza a lista de vtimas e centros de deteno (Cf. Nunca Ms. Informe da Comisso Nacional sobre o Desaparecimento de Pessoas, Buenos Aires: Eudeba, 7 ed., abril de 2006). 50 Em um trabalho anterior, j foi estabelecida a investigao de at que ponto a busca da verdade, encarada aps os chamados julgamentos da verdade, no foi possvel em virtude da sano das leis de impunidade. Ao menos, segundo o contedo estrito das leis, as investigaes eram possveis e necessrias at conseguir provas contra uma pessoa que, por reunir certas condies, estivesse amparada pelas normas da impunidade. Mas, inclusive nessas hipteses, a investigao devia continuar para esclarecer o caso at onde for possvel, procurando determinar a totalidade de participantes no fato e verificando em cada caso se cabia ou no isentar de responsabilidade penal essas pessoas em virtude da aplicao das leis mencionadas Cf. Pablo Parenti: relatrio Argentina (I) correspondente aos Captulos . Poltica y Derecho en Amrica Latina em Jrg Arnold / Jan Simon / Jan Woischnik (editores): Estado de derecho y delincuencia de Estado , en Amrica Latina, Mxico: Universidade Nacional Autnoma do Mxico, 2006. pp. 3 e ss.; disponvel em: <http://www.bibliojuridica.org/ libros/libro.htm?l=2116>. 51 Contudo, certas atividades jurisdicionais continuaram. Assim, no caso da Cmara Federal da Capital Federal, se tomaram algumas medidas tendentes identificao de pessoas. Estas atividades e as que se realizaram a partir de 1995, nos chamados processos de busca da verdade, foram descritas pelo prprio tribunal na resoluo de 9.11.2001 no caso Simn, no qual, no obstante, reconheceu a reduo na atividade jurisdicional vinculada com os fatos da ditadura. 52 Como j foi dito no item 4 do presente informe, as normas de impunidade no abrangeram a totalidade dos fatos. Dessa forma, puderam avanar algumas investigaes, entre elas, os casos por subtrao de menores pelo chamado Plano Condor .

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O primeiro tribunal a realizar um projeto de averiguao da verdade foi a Cmara Federal da Capital Federal, isto , o tribunal que tinha julgado os comandantes e outros membros das Foras Armadas e de segurana, e que conservava as causas mais importantes correspondentes zona da represso na qual se concentrou o maior nmero de vtimas da represso. Os fundamentos da deciso de dar lugar s medidas de averiguao desempenham diversos aspectos. Por um lado, so mencionados os direitos verdade, ao luto e ao respeito pelo corpo (quer dizer, direitos no vinculados estritamente ao processo penal) e, por outro, se destaca a circunstncia de que era possvel achar casos no amparados pelas normas de impunidade. Essa ltima considerao enfatizava que o objeto processual, do ponto de vista penal, no estava esgotado. Apesar dessa deciso inicial, a Cmara federal pouco tempo depois rejeitou medidas de investigao propostas por Carmem Aguiar de Lapac, me de uma mulher desaparecida. Isso motivou a interveno da CSJN, que, por maioria, entendeu que as medidas de investigao tendentes a comprovar um fato delitivo no eram procedentes ao se ter esgotado o objeto processual. A maioria da CSJN considerou que a realizao das medidas requeridas implicaria a reabertura do processo e o consequente exerccio de atividade jurisdicional contra os que tm sido liberados definitivamente pelos comportamentos que deram lugar formao da presente causa, pelo qual no se adverte o objeto da solicitada diligncia, dado que careceria de toda virtualidade a acumulao de prova de cargo sem um indivduo passivo contra o qual pudesse fazer-se valer53 . Essa deciso da CSJN motivou uma denncia na Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que culminou com um acordo de soluo amistosa entre o Estado argentino e a requerente. No referido acordo, assinado em 15 de novembro de 1999, o governo argentino aceitou e se comprometeu a garantir o direito verdade, a implementar uma normativa para que as Cmaras Federais de todo o pas tivessem a competncia exclusiva e implementar perante o Ministrio Pblico a designao de fiscais especiais que atuariam nos processos de indagao da verdade54. Entretanto, foram se abrindo processos para averiguar a verdade em outras jurisdies do pas. Finalmente, esse tipo de procedimentos foi validado tanto pela Cmara Nacional de Cassao Penal55 como por parte da CSJN56 e muitos deles continuam em andamento inclusive aps a reabertura dos processos penais propriamente ditos.
53 Cf. sentena da CSJN de 13.8.1998 no caso Surez Mason.

54 Cf. Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Informe N 21/00, caso 12.059, 29.2.2000, no qual se reproduz o texto de acordo. A normativa a que alude o acordo no foi ditada. 55 Cf. as decises adotadas pela Sala IV nos casos Corres, Julin Oscar s/recurso de queixa (13.09.2000) e Rivarola, Ricardo Horacio s/recurso (21.10.2002). 56 Poucos meses depois da sentena Surez Mason, j citada, a CSJN, no caso Urteaga (15.10.1998), apoiou uma petio de informao efetuada sob a forma de habeas data perante um tribunal no penal (foro contencioso administrativo federal). Posteriormente, a CSJN se manifestou somente de modo tangencial sobre os procedimentos de indagao da verdade (assim, p. ex., no caso Rivarola, de 27.5.2004).

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Lista de siglas e abreviaturas

BO Boletim Oficial CADH Conveno Americana sobre Direitos Humanos CJM Cdigo de Justia Militar CN Constituio Nacional (Repblica Argentina) CNCP Cmara Nacional de Cassao Penal CONADEP Comisso Nacional sobre Desaparecimento de Pessoas CP Cdigo Penal CPI Corte Penal Internacional CSJN Corte Suprema de Justia da Nao DIDH Direito Internacional dos Direitos Humanos DPI Direito Penal Internacional ECPI Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional PIDCeP Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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A ANISTIA: O TERROR E A GRAA APORIAS DA JUSTIA TRANSICIONAL NO CHILE PS-DITATORIAL

Juan Pablo Maalich R.
Doutor em Direito pela Universidade de Bonn (Alemanha), licenciado em cincias jurdicas e sociais pela Universidade do Chile e professor do Departamento de Cincias Penais da Faculdade de Direito da Universidade do Chile

I. INTRODUO: O DESTINO DA TRANSIO

A justia dos tribunais pode julgar Pinochet enquanto este, por voz militar comprovada, pode ter ordenado a Caravana da Morte que foi, indo de norte a sul, arrancando os olhos dos militantes da esquerda. Mas no se pode julgar Pinochet, enquanto este e seus subordinados impuseram ao pas, graas aos milhares de crimes pontuais cometidos, um sistema poltico e econmico [...]. A justia dos tribunais que opera de acordo com as mesmas leis que estruturam o Estado vigente pode-se julgar pelos feitos configurados por essas leis como crimes, mas no os processos que configuraram como histria do Estado vigente. No se pode, nesse sentido, operar como instrumento direto da vontade soberana do povo1.

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1 Salazar, Gabriel: Transicin ciudadana: De la justicia estatal al tribunal de la historia (Chile, Siglo XXI), do mesmo, Del poder constituyente de asalariados e intelectuales (Chile, Siglos XX y XXI), LOM, Santiago, 2009, pp. 278 s.

O ponto de vista que aqui se assume, pelo mesmo, o do reconhecimento de uma oportunidade perdida. Trata-se da oportunidade representada pela possibilidade de uma demonstrao poltica da falta de continuidade entre o tempo passado, em que os feitos do terror so registrados, e nosso tempo presente

O que se oferece a seguir na senda marcada pelas palavras do historiador Gabriel Salazar uma explorao do que, no incio da transio chilena, foi conhecido como a estratgia de soluo jurdica do problema dos direitos humanos. O efeito primordial da imposio dessa estratgia consistiu em um favorecimento de uma compreenso da violncia exercida pelas estruturas repressivas do Estado entre os anos 1973 e 1990, que constitui aquilo que aqui receber a etiqueta de o terror, como um fenmeno estritamente delitivo, cujo processamento por parte do discurso pblico cairia em totalidade sob o mbito de competncia do Direito Penal, e essa interpretao reducionista incapaz de dar conta da dimenso desses feitos que sobrepassa a capacidade epistmica da operao ordinria do Direito.

Uma semelhante interpretao j , a esta altura, politicamente irreversvel. Sendo esse o caso, ento cabe sustentar, em modo de diagnstico global, que o triunfo dessa estratgia reducionista foi traduzido em uma normalizao da violncia fundacional sobre a qual descansa o regime poltico associado vigncia da Constituio de 1980. Que alguns constitucionalistas haviam falado a esse respeito da Constituio de 2005 s confirma este diagnstico. Pois o que isso supe que a ordem poltica assim imposta chegou a ser legitimada at o ponto em que a marca de origem pretende ser desviada s pela substituio de uma assinatura. O ponto de vista que aqui se assume, pelo mesmo, o do reconhecimento de uma oportunidade perdida. Trata-se da oportunidade representada pela possibilidade de uma demonstrao poltica da falta de continuidade entre o tempo passado, em que os feitos do terror so registrados, e nosso tempo presente. Pois somente a semelhante demonstrao poderia ter evitado a consolidao irreflexiva do tempo do terror como um tempo em que se voltou constitutivo da nossa identidade poltica. E essa oportunidade deve ser tida como irremediavelmente perdida, porque hoje, dadas as nossas circunstncias polticas, qualquer alegado a favor de uma relativizao das submisses irrestritas dos feitos do terror ao regime do Direito Penal poderia ser entendido somente como um alegado a favor da impunidade. Mas que ele ao se
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dar conta, em parte ao menos, de que nossa nica possibilidade de resposta perante os feitos do terror foi reduzida reao do Direito Penal. E isso significa, ento, que os feitos do terror j nos pertencem, no sentido de que so nossos feitos2.

II. A PUNIO DO TERROR

A. A PENA COMO REALIZAO DO DIREITO
Com relao a isso, o Direito se assemelha ao do rei Midas. Assim como tudo aquilo que era tocado transformava-se em ouro, tudo aquilo ao qual o Direito se refere leva carter jurdico3. Com essas palavras, Kelsen dava-se conta de que a nica maneira em que o Direito pode se privar da validez jurdica pelo paradoxo, validando aquilo de cuja invalidao trata. Na rea de Direito, agregava Kelsen, nulidade s pode significar anulabilidade4. Mas a observao de Kelsen generalizvel. Ento, ela faz possvel colocar em uma determinada perspectiva aquilo que na transio chilena foi chamado de a estratgia de soluo jurdica do problema dos direitos humanos que primeira vista poderia ser entendida como uma tentativa de superao , do passado por intermdio do Direito. Mas a pergunta pela possibilidade de uma superao do passado pelo Direito encerra uma armadilha. A armadilha consiste de que a necessidade da superao do passado depende que o passado no seja, de fato, um mero passado, seno ainda presente. Tudo o que acontece, acontece no presente: o passado e o futuro somente so relevantes, simultaneamente, como horizontes temporais de operaes necessariamente atuais5. Se o passado fosse somente passado, no haveria a necessidade de superao, pois, nesse sentido, o passado sempre o que j foi superado por definio: o que j passou. Na superao do passado, somente pode se tratar da superao de um presente (ainda) perturbado pelo passado6. exatamente uma perturbao que explica a resposta ao crime pela pena. O crime expressa uma falta de reconhecimento da norma abalada como razo eficaz para a ao, e a pena declara que
2 A complexidade das premissas sobre as quais se sustenta esse diagnstico torna-se impossvel para se dar conta, neste espao, dos pressupostos e das implicaes do argumento global. Para o desenvolvimento pormenorizado das mesmas consulte Maalich, Juan Pablo: Terror, pena y amnista. El derecho penal ante el terrorismo de Estado, Flandes indiano, Santiago, 2010, passim. 3 4 5 Kelsen, Hans Teora Pura del Derecho, Porra, Mxico, 2002, p. 284. Ibid, pp, 283 s. Luhmann, Niklas: Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1993, pp. 45 s., 110.

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6 Jakobs, Gnther: Superacin del pasado mediante el Derecho penal? Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales XLVII , (1994), pp. 137 s.

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essa falta de reconhecimento de no ser cancelada, como registra Hegel7 no conta como um interrogatrio da vigncia da norma. Pela prestao da pena, cujo bom nome retribuio , o Direito Penal faz com que se torne possvel o restabelecimento coercitivo da vigncia daquelas normas que so comuns aos membros de uma comunidade enquanto membros dessa comunidade.8

B. CRIMINALIDADE DE ESTADO
A reconstruo da funo do Direito Penal assim (apenas) esboada se ajusta ao que cabe chamar de criminalidade no Estado isto , o mbito em que uma pessoa pode ser chamada a responder , juridicamente pela infrao imputvel de uma norma vinculada para os cidados de um Estado em formaTrata-se certamente de uma reconstruo idealizada, que necessariamente mostrar . um dficit de ajuste ou equilbrio reflexivo frente facticidade da prtica de cuja reconstruo se trata. Mas esse dficit de ajuste resulta irrenuncivel se a reconstruo for entendida como portadora de uma disposio crtica. A mesma reconstruo idealizada, no entanto, no deixou nenhum ajuste para a fenomenologia do terror estatal. Pois aproximar-se do terror desde a perspectiva da criminalidade no Estado equivale a reduzir o terror a um conjunto de feitos delitivos discretos do que a soma que pode representar uma infrao massiva de normas jurdicas. Fazer justia ao fenmeno do terror exige a tematizao do mesmo, desde j, no como criminalidade no Estado, seno como criminalidade de Estado.9 Pois a criminalidade de Estado precisamente aquela em que o Estado no constitui o objeto do ataque seno a plataforma de produo da violncia criminal. O terror no , , ento, criminalidade poltica, seno literalmente poltica criminal isto , poltica operada , criminalmente at o ponto de ter que predicar o adjetivo criminal da prpria ao do Estado.10 Trata-se, na formulao muito adequada de Herbert Jger, da criminalidade que prpria do estado de exceo11. A descrio de um fenmeno tal como o fenmeno puramente delitivo encerra, inexoravelmente, uma trivializao12. Mas crucial advertir que a trivialidade de uma descrio no faz falta. Pelo

7 8

Hegel, G.F .W.: Grundlinien der Philosophie des Rechts, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1986, 99. Com detalhes sobre, Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 53 ss., 89 ss.

9 Vase Jakobs, Gnther: Crmenes de Estado Ilegalidad en el Estado DOXA 17-18 (1995), pp. 137 ss.; al respecto Maalich, op. cit. , (nota 2), pp. 23 ss., 29 s. 10 Jger, Herbert: Ist Politik kriminalisierbar? en Lderssen (coord.), Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse? Band , III: Makrokriminalitt, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 121 ss. 11 12 Ibid, p. 123. Com relao ao Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 30 ss. 59

FONTE: ARQUIVO NACIONAL

contrrio: uma descrio trivial, precisamente, quando a mesma to evidentemente verdadeira que deixa de ser interessante. O relevante aqui que o Direito Penal necessariamente cego dimenso dos feitos do terror que irredutvel sua descrio como feitos delitivos. O terror no algo distinto disso, mas certamente algo mais. Pois o terror encerra j no momento em que, como diria Hegel, a determinao quantitativa se torna qualitativa13. Assim torna-se evidente uma dificuldade que imanente prpria noo de crimes de Estado. A transformao de (ao menos) uma parte da estrutura estatal em uma estrutura criminal j supe uma supresso das condies da juridicidade da prxis desse Estado, sem que essa perda de juridicidade possa ser suficientemente tematizada, no entanto, sob o direito desse Estado: o direito do Estado no epistemicamente capaz de advertir a supresso do Estado de Direito .
60 13 Vase Hegel, G.F .W.: Wissenschaft der Logik I, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1986, pp. 383 s.: en su verdad la cantidad es la cualidad misma , .

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C. A PUNIO COMO ASSUNTO AO PASSADO

A punio traz consigo a confirmao de uma relao de copropriedade a uma comunidade cujos membros do normas a si mesmos, tornando-se reciprocamente obrigados. Certamente, isso no algo que possa ser tematizado dentro do dilogo de atribuio de responsabilidade que tem lugar em uma forma institucional do processo penal, precisamente porque no se trata de uma condio, mas de uma pr-condio da responsabilidade14, que permanece, pelo mesmo, invisvel no contexto desse dilogo. O importante aqui, no entanto, advertir que esta prcondio encerra uma pressuposio posterior, ou seja: a de uma correspondncia normativa entre o tempo (passado) do feito julgado e o tempo (presente) do julgamento. Essa pressuposio se expressa da maneira como o Direito Penal define seu mbito temporal de validez, que no deixa ser articulado como nica referncia ao princpio da retroatividade da lei penal. Pois desde o nico ponto de vista do princpio da retroatividade, nada se ope a que o feito julgado possa resultar punvel com ajuste s normas vigentes no momento da comisso, mas no momento do julgamento a vigncia j foi perdida. O nico que explica a exigncia de congruncia normativa entre o tempo do feito e o tempo do julgamento, que se traduz no assim chamado princpio de favorabilidade15, a necessidade de o contedo expressivo do feito punvel corresponder ao contedo expressivo do ato da punio, ao modo de um dizer e outro contradizer16. E o que esse requisito significa que o feito julgado tem que seguir representando um conflito no presente17, o qual, segundo o que j se sugeria, define o sentido preciso o qual cabe entender que toda punio superao de um feito passado enquanto perturbao do presente. Assim, toda a aplicao do Direito se encerra a uma determinada compreenso do passado, do tempo dos feitos julgados, precisamente no sentido da normalidade do passado, isto , da correspondncia normativa entre passado e presente18. Recentemente, pelo mesmo, possvel explicar o que realmente promete a soluo jurdica ou mais precisamente: jurdico-penal do problema dos direitos humanos Pois o conceito jurdico. penal da culpabilidade desempenha uma funo de registro na ordenao da memria coletiva , no sentido de possibilitar uma adscrio binria do feito julgado, ou tambm respectiva pessoa individual como infrao imputvel de uma norma, ou tambm situao que o feito tomou lugar19.
14 Para essa noo, consulte Duff, R.A.: Law, Language and Community: Some Preconditions of Criminal Liability Oxford Journal of , Legal Studies 18 (1998), pp. 189 ss. 15 16 17 18 Geralmente com relao ao Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 195 ss. Jakobs, Gnther: Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1997, 4/49. Ibid, 4/50. Consulte Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 38 ss.

19 Gnther, Klaus: Der strafrechtliche Schuldbegriff als Gegenstand einer Politik der Erinnerung in der Demokratie en Smith y Marga, lit (coord.), Amnestie oder die Politik der Erinnerung, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1997, pp. 48 ss., 81 ss.

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E isso sugere o risco de um desconhecimento da medida em que a atribuio da culpabilidade se constitui inexoravelmente em uma ligao ao passado, que condiciona negativamente cada possibilidade de um novo comeo20.

III. A ANISTIA: IDIOSSINCRASIA, SIGNIFICADO E ESTRUTURA

A. A ESQUIVA DA ELUSO
O Decreto DL 2191, de 1978, mais conhecido como decreto-lei de anistia constitui um , antecedente fundamental no questionamento pelo status jurdico-penal dos feitos que representam instncias do terror praticado pela ditadura militar chilena. E no porque, como bvio, o decreto-lei de anistia simplesmente evidencia a vontade de exonerar os agentes do terror. O crucial, ao contrrio, que o DL 2191 evidencia que o regime jamais chegou a esboar uma pretenso de legitimidade jurdica com relao ao programa de violncia. Pois enquanto causa da extino da responsabilidade penal, toda anistia pressupe que as pessoas anistiadas tm responsabilidade penal comprometida nos feitos nos quais ela se encontra referida. Isso explica que boa parte do debate jurdico em torno do problema dos direitos humanos tenha tendncia a centrar-se na aplicabilidade do decreto-lei de anistia. Tanto a doutrina Aylwin como a construo jurisprudencial do mal chamado sequestro permanente levam a entender, precisamente, como solues ad hoc que tentam esquivar falsamente o obstculo perseguio penal e assim punio efetiva que representa essa anistia. Como a doutrina Aylwin conhecida por uma determinada proposta de interpretao das disposies legais, que definem as condies de oportunidade processual para a aplicao de uma anistia como causa de extino da responsabilidade penal. Essa proposta consiste em entender o esgotamento da investigao do feito como condio necessria ao descumprimento definitivo que em todo caso a anistia h de trazer consigo. Aqui, a falcia opera pela deturpao do sentido das regras processuais pertinentes, com arranjos os quais, sendo evidente ab initio que o processo penal em questo em todo caso ter que concluir um descumprimento definitivo em funo de uma anistia, o mesmo no deve ser levado a efeito21.
20 62 21 Ibid, p. 84. Geralmente com relao ao Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 157 ss.

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A doutrina do assim chamado sequestro permanente por sua parte, representa uma inteno , de entender perpetrados os feitos constitutivos de sequestros nos casos muito emblemticos de detalhes desaparecidos por um espao de tempo que se estenda alm do limite mximo da aplicabilidade temporal de DL 2191 ou seja, em 10 de maro de 1978 , de modo que por todo o lapso restante os autores no puderam ver extinguida sua responsabilidade em funo da anistia. Essa construo tambm encerra uma falcia, consistente em recorrer caracterstica do delito permanente que exibe todo o sequestro da que a expresso sequestro permanente constitua uma redundncia, em circunstncias que por trs de toda redundncia se esconde uma contradio para investir a carga material da prova relativa dimenso do crime em questo22. A inadequao tcnica dessas duas estratgias dirigidas para esquivar o preventivo efetivo da persecuo efetiva penal dos crimes perpetrados pela estrutura repressiva do Estado entre setembro de 1973 e maro de 1978 o perodo de maior brutalidade do terror deixa-se explicar, at certo ponto, ao menos, pelo feito de tratar-se de estratgias de eluso. O que cabe apresentar, ao contrrio, se h espao para uma soluo frontal, ou seja, uma soluo que considera impugnar as bases de mesma validez do DL 219123.

B. A INVALIDEZ IMANENTE DA AUTOANISTIA

A esse respeito, a via mais recentemente explorada pela jurisprudncia chilena consistiu em um recurso a uma determinada linha de desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que privaria de validez jurdica anistias que concernam feitos constitutivos de graves violaes de direitos humanos como se tal coisa fosse uma violao no grave, mas leve, de direitos humanos24. A falta de reflexibilidade da justificao de semelhante proscrio categrica de toda forma de anistia a esse respeito tal como ela foi postulada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em sua sentena condenatria pronunciada contra o Estado de Chile no assim chamado caso Almonacid ou tambm, com algumas combinaes, pela Corte Suprema , em sua recente e emblemtica sentena pronunciada no caso Prats torna-se prefervel explorao de uma via alternativa. Essa via alternativa referente ao carter de autoanistia que exibe o DL 219125. Que este constitua uma autoanistia significa que se trata de uma determinao unilateral, adotada desde
22 Com respeito ao problema, ibid, pp. 162 ss.

23 Apresentada essa possibilidade, e no entendimento de que o resultado pode ser, de fato, um desconhecimento da validez do DL 2191, o que de imediato aparece como problema a satisfao eventual de outra causa de extino da responsabilidade, ou seja: a prescrio da ao penal. Sobre ele e em detalhes, ibid, pp. 205 ss. 24 25 Criticamente a respeito a, ibid, pp. 171 ss. Para este argumento, em detalhes, ibid, pp. 183 ss. 63

a cpula da estrutura estatal, que pretende cancelar as consequncias da punibilidade dos feitos cujas planificao e execuo foram coordenadas desde a mesma cpula. O sentido inequvoco de uma tal determinao, ento, passa a ser de uma autoexonerao. As razes que falam contra a validez de uma autoanistia afetam as condies imanentes sobre as quais descansa a pretenso de validez que toda anistia reclama para si. O ponto de partida para poder se encontrar em uma observao escassamente considerada de Kant, segundo a qual quem ocupa o lugar mais alto no Estado no pode ser penado, seno que somente um pode libertar-se de seu domnio26. Essa proposio admite reformular-se em termos de que no pode haver adjudicao de responsabilidade penal com relao ao mesmo titular do ius puniendi. Isto , posto que a responsabilidade penal seja uma responsabilidade que se impe heteronomamente, cabe reconhecer uma exigncia imanente de alteridade subjetiva entre aquele que impe e aquele a quem se impe a responsabilidade em questo, como condio de toda relao punitiva. Quem (se) outorga uma autoanistia assume a posio do titular do Direito punitivo cujo exerccio se renuncia em circunstncias em que sobre esse mesmo sujeito recai o dever correlativo de suportar a respectiva prestao punitiva. O qual, na terminologia do Direito privado, teria que acarretar uma extino dessa obrigao por confuso dos sujeitos ativo e passivo. Mas o outorgamento de uma anistia pressupe, precisamente, que a obrigao de suportar a punio no foi extinta, j que do contrrio a anistia precisaria de objeto. Quem se anistia a si prprio incorre, por assim, em uma contradio performativa27. Logo, a nica maneira de interpretar caridosamente o outorgamento da anistia em questo atribuir um tal alcance que resulte na excluso do autofavorecimento.

C. ANISTIA COMO AMNSIA?

Uma consequncia decisiva do argumento precedente, que afirma a invalidez imanente de uma anistia em todo aquele mbito em que a mesma opere como mecanismo de autoexonerao, que essa invalidez no seria aconselhvel para uma anistia que no estivesse exposta a esse mesmo preparo. Ou seja, o argumento deixa a porta aberta para a possibilidade de uma lei autntica de anistia cuja aprovao pudesse ter lugar no marco do processo democrtico. Mas a explorao dessa possibilidade traz consigo a carga de enfrentar uma srie de objees dirigidas instituio da anistia como tal, a primeira das quais concerne o feito de que uma anistia no seria mais do que a imposio de um esquecimento coletivo.
26 64 27 Kant, Immnauel: Die Metaphysik der Sitten, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1977, B 225, p. 452. Para a fundamentao detalhada desta tese, consulte Maalich, op. cit. (nota 2), pp 186 ss.

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A dificuldade de reconstruir a instituio da anistia, libertando-a de sua associao tradicional com a ideia de um esquecimento dos feitos anistiados, no descartada. Pois j etimologicamente, a palavra anistia evoca a noo de amnsia. Uma apelao particularmente radical a essa evocao se encontra em um breve artigo de Carl Schmitt, publicado anonimamente em novembro de 1949: A palavra anistia significa esquecimento e no somente esquecimento, mas tambm a estrita proibio de perscrutar no passado e buscar uma causa para atos ulteriores de vingana e pretenses posteriores de compensao28. A maneira em que, imediatamente a seguir, Schmitt pretendia definir o conceito de anistia igualmente sugestiva: A anistia mais que uma iseno outorgada pela estrutura estatal da perseguio [penal]. Ela um ato recproco de esquecimento. Ela no uma graa ou uma lembrana. Quem recebe uma anistia tambm tem que proporcion-la, e quem a proporciona tem que saber que tambm a recebe29. Essa referncia ao carter supostamente bilateral da anistia determinante, pois isso deixa de entrever que aquilo ao qual Schmitt est realmente apontando no a noo de anistia, seno a noo muito distinta de reconciliao. Mas essa identificao equivocada. Pois entendido de como o ato da graa pelo qual se renuncia ao exerccio de um direito punitivo, o outorgamento de uma anistia por definio precisar daquilo que teria que ser distintivo de um processo genuno de reconciliao, ou seja: um momento de reciprocidade. Aqui no pode obviar-se de quo carregada retoricamente resulta a apelao de Schmitt ao carter de (autntica) guerra civil do conflito que deu lugar a que emergisse o conceito e com este a instituio da anistia na Grcia antiga30. Como o caso chileno o mostra como uma extraordinria aptido, essa uma imagem que tende a se tornar irresistvel para os partidrios do regime que realizam o terror, frente ao qual necessariamente falha; no entanto, a simetria das foras implica a noo de guerra civil. O que a semelhante ideologia da reconciliao exigiria que cada um dos dois bandos desse um passo frente para combinar, como propusera Schmitt, um esquecimento combinado. essa associao tendenciosa com a noo de ponto final que explica que no Chile a retrica em estrita contraposio a uma pragmtica da reconciliao seja o monoplio natural do pinochetismo.

28 29 30

Schmitt, Carl: Staat, Groraum, Nomos, Duncker & Humblot, Berln, 1995, p. 218. Ibid, p. 219. Com relao ao Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 51 s. 65

D. A ANISTIA COMO GRAA COM FORMA DE LEI

Que o outorgamento de uma anistia no pode ser entendido como um ato ao momento de reciprocidade que seja intrnseco, seno, pelo contrrio, como um ato necessariamente unilateral, deixa-se argumentar com a anlise das variantes do exerccio do Direito de graa oferecido por Binding, cuja premissa aqui que a regra a inimiga da individualidade31. Por essa razo, acrescenta Binding, o exerccio de uma prerrogativa de graa tampouco pode reconduzir a uma noo de julgamento, dado que o outorgamento de uma liberao por graa no suscetvel de entender-se em termos da aplicao imparcialmente justa de uma regra geral32. Essa ltima observao fundamental enquanto sugere que o domnio da graa no o da validez geral que caracteriza a lei como forma pragmtica de norma jurdica, seno o da particularidade33, que o que explica por que Binding observa que nada seria mais equivocado do que querer determinar a priori os motivos para seu exerccio34. Ao contrrio da compreenso da anistia como ato de graa, no obstante, normalmente esgrimir o feito de que a anistia, a diferena do indulto, sempre se configura ao modo de uma lei. Mas isso desconhece que o sentido em que uma anistia lei no o mesmo sentido em que so, por exemplo, as normas que definem as condies gerais positivas e negativas da responsabilidade penal. Uma anistia conserva a forma nica, mas no a sustncia da lei35. O qual teria que resultar suficientemente bvio se na definio repara-se que a anistia seria uma forma de legislao penal que se caracteriza por excluir a pena com efeito retroativo36. Porque toda lei de anistia tem que operar, ex definitione, com efeito retroativo torna-se claro que ela no se ajuda ao paradigma de forma jurdica associada noo de lei que prpria da tradio do Estado de Direito.

Um ato de graa em sentido estrito, tambm quando pode aparecer na forma de uma anistia (imprpria), representa exatamente o contrrio a um julgamento de absolvio, dado que pressupe, efetivamente, um julgamento condenatrio

31 32 33 34 35 66 36

Binding, Karl: Handbuch des Strafrechts, Scientia Verlag, Aalen, 1991, p. 860. Ibid, pp. 862 s. Para isso, consulte Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 115 ss.. Binding, op. cit. (nota 31), p. 864. Consulte Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 141 ss. Prez del Valle, Carlos: Amnista, constitucin y justicia material Revista Espaola de Derecho Constitucional 61 (2001), pp. 187 ss., 194. ,

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Ento, a anistia conta como ato de graa que assume a nica forma de lei. Agora, todo ato de graa representa uma renncia ao exerccio de um Direito punitivo lato sensu37. A identificao do Direito especfico o cujo exerccio se renuncia pelo ato de graa correspondente torna possvel, seguindo a Binding, diferenciar duas formas bsicas, ou seja: a abolio, de uma parte, e a graa no sentido estrito, de outra, que respectivamente representam uma renncia ao direito ao exerccio da ao penal e uma renncia ao direito (judicialmente estabelecido) execuo da pena j imposta. Logo, o distintivo da anistia no pode ser encontrado na especificidade da classe de ato de graa que ela representa, seno exclusivamente em que ela assuma (somente) a forma jurdica de uma lei especial retroativa, seja para o outorgamento de uma abolio ao modo de uma anistia prpria , seja para um outorgamento de graa no sentido estrito ao modo de uma anistia imprpria38. A proposta anterior importante porque sugere que a diferena juridicamente fundamental entre uma anistia como abolio (ou anistia prpria) e uma anistia como graa em sentido estrito (ou anistia imprpria) tem que ser encontrada no sentido pragmtico de uma e outra forma de renncia. Pois quando o Estado renuncia, mediante um ato de graa stricto sensu, execuo de uma pena j judicialmente imposta, o que se faz renunciar de forma direta e que no reflita ou indiretamente como no caso de uma abolio reafirmao da autoridade do Direito. E nesse ponto emerge a considerao que importante para o argumento aqui desenvolvido. Um ato de graa em sentido estrito, tambm quando pode aparecer na forma de uma anistia (imprpria), representa exatamente o contrrio a um julgamento de absolvio, dado que pressupe, efetivamente, um julgamento condenatrio.

IV. A GRAA FRENTE JUSTIA

A. IRRACIONALIDADE DA GRAA?
O ataque ilustrado ao reconhecimento jurdico de uma prerrogativa de graa sobrevive, no entanto, como um lugar comum na teoria penal contempornea. A citao obrigatria a esse respeito se encontra, novamente, em Kant: O direito de graa (ius aggratiandi) para com o criminal de atenuao ou de liberao completa da pena o mais obsceno entre todos os direitos do soberano, que demonstra assim o brilho de sua soberania cometendo, no entanto, injustia em seu grau mais elevado39.
37 38 39 Binding, op. cit. (nota 31), pp. 863 ss. Sobre isto Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 144 ss., 150 ss. 67 Kant, op. cit. (nota 26), B 236, pp. 459 s.

Kant complementava suas breves disquisies com respeito ao direito de graa adicionando, no entanto, que o mesmo o nico que merece o nome de direito de majestade algo que , Hegel complementaria, advertindo que se trata aqui de um dos mais altos reconhecimentos da majestade do esprito40. Cabe supor, agora, que essa associao do direito de graa com a posio inequvoca do soberano que explica a recusa liberal ao seu reconhecimento. (O prprio Kant, de fato, propusera limitar seu alcance aos crimes de lesa-majestade, pois s aqui teria o soberano legitimidade para perdoar um atentado cometido estritamente em sua contraposio). No exerccio do direito de graa manifesta-se a satisfao do ltimo critrio que distingue a atribuio de soberania como tal: enquanto a deciso carente de base jurdica prvia, irredutivelmente subtrada do domnio do universalmente vlido, tambm quando se assume a forma e somente a forma de lei, o ato de graa se deixa entender como uma determinao que suspende o regime do juridicamente previsto, introduzindo a exceo, em circunstancias em que a exceo , desde ponto de vista do Direito, aquilo que no suscetvel de subsuno jurdica41. O crucial assim que para a deciso soberana no pode haver um suposto de feito que determine as condies de sua procedncia ou admissibilidade jurdica, de tal maneira que o exerccio de uma prerrogativa de graa no pode se ver constrangida ao modo de um regime de uma estrita atribuio de competncias no sentido da tradio do Estado liberal de Direito42. At certo ponto, a razo para a resistncia liberal ao reconhecimento de uma prerrogativa soberana de graa pode ser encontrada no feito de que esta somente se entende como um ressaibo da posio do monarca absoluto, caracterstica do antigo regime, a qual precisaria de toda justificao sob um paradigma (ps-)ilustrado. Mas esse lugar comum dificilmente pode ser estimado como resoluo. Pois no h razo alguma pela qual, no marco de um paradigma democrtico de justificao do poder poltico, no poderia haver espao para reconhecer ao soberano, isto , ao povo que atua pelos seus rgos representativos, uma prerrogativa de graa similar. Isso, na medida em que o distintivo de um paradigma democrtico no como quisera entender o que o Bckenfrde chama a tradio do Estado constitucional material uma dissoluo da pergunta pelo soberano, mas sim a reconduo de sua resposta ao povo e s suas estruturas de representao imediata43.

40

Hegel, op. cit. (nota 7), 282.

41 Agamben, Giorgio: Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, Pre-Textos, Valencia, 1998, pp. 27 ss.; o mesmo, Estado de excepcin, Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2004, pp. 23 ss. 42 68 43 Consulte Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 135 ss. As Bckenfrde, Ernst-Wolfgang: Staat, Nation, Europa, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1999, pp. 133 ss.

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No entanto, a persistncia de semelhante representao de uma suposta incompatibilidade entre uma prerrogativa soberana de graa e a tradio do Estado de Direito inteiramente congruente com o feito, estritamente simtrico, de que de acordo com certa tradio liberal mesmo quando no kantiana a justificao retribucionista da pena estatal tende a ser tida por uma empresa que h de ser descartada, seja por exigncias de secularizao supostamente incompatveis com esse marco de justificao, seja em funo da suposta prioridade da justia distributiva frente justia retributiva44. Ele se encontra em sua mxima expresso na sugesto de que a desapario da ideia de uma pura retribuio carente de fins acarretaria que a instituio da anistia deva ser liberada do componente irracional da graa45. O problema fundamental o mesmo em ambos os casos: a hiptese liberal da heteronomia do exerccio do poder poltico quer na fundamentao da pretenso punitiva, quer na renuncia da mesma. Por isso, a defesa ps-metafsica de uma teoria da retribuio tem que estar associada a uma teoria democrtica da legislao, que torna possvel entender que a censura categrica que se expressa na punio uma censura ultimamente fundada na autonomia de quem pratica o autogoverno. E o mesmo h de valer, ento, mutatis mutandis, para o exerccio de uma prerrogativa de graa que eventualmente possa deixar sem efeito uma punio retributivamente justa, isto , merecida.

B. O PARADOXO DA GRAA
O problema que assim se apresenta, no entanto, consiste no que caberia denominar o paradoxo da graa: ou esta reconduzida lgica da justia, com a qual sua relevncia categorial desaparece, ou entendida por oposio justia, com a qual seu exerccio resulta ser, como dizia Kant, uma forma de injustia obscena46. O dilema se explica pelo feito de que a graa se localiza no limite exterior do domnio do direito, cujo exerccio no se deixa ser interpretado, em consequncia, como um momento interno realizao da justia, o qual , como registra Hart a mais jurdica das virtudes47. E isso significa: um ato de graa no pode ser interpretado como uma operao de justia retributiva, porque o efeito , precisamente, remover uma consequncia punitiva que resulta merecida desde o ponto de vista da justia. O ato de graa, antes, somente poderia ser compreendido ao modo de uma instruo no domnio da justia48.

44 Com referncia direta teoria da justia de Rawls, consulte Scheffler, Samuel: Justice and Desert in Liberal Theory California Law , Review 88 (2000), pp. 965 ss. Consulte tambm Zaibert, Leo: Punishment and Retribution, Ashgate, Aldershot, 2006, pp. 155 ss. 45 46 47 48 Marxen, Klaus: Rechtliche Grenze der Amnestie, C.F Mller, Heidelberg, 1984, p. 13. . Com relao ao Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 117 ss. Hart, H.L.A.: El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, p. 208. As Duff, R.A.: The Intrusion of Mercy Ohio State Journal of Criminal Law 4 (2007), pp. 361 ss., 364 s, 370 ss. , 69

E assim nesse sentido resulta acertado se voltar sobre a compreenso da anistia como amnsia. Enquanto a operao do poder do esprito para tornar sucedido algo que no foi sucedido49, como prope Hegel, o ato de graa produz a invisibilidade desse intrometimento para o direito. A amnsia aqui, exclusivamente, amnsia jurdica, e a sua necessidade poderia ser encontrada, ironicamente, na neutralizao de uma possvel amnsia poltica. O anterior exige explorao, com algo mais profundo, do que se esconde atrs do achado do paradoxo da graa. E para isso cabe dirigir o olhar ao que possivelmente constitua a formulao mais radical desse paradoxo, ou seja, no Proslogion de Anselmo de Canterbury, quem se perguntava, ou melhor, perguntava perplexo a Deus: como pode ser, ento, justo que castigue aos maus e ser justo tambm que os perdoem?50. O contexto dessa pergunta est constitudo pela tentativa de Anselmo de demonstrar a necessidade da existncia de Deus pela sua formao particular do assim chamado argumento ontolgico: se for verdade que Deus, para alm de sua natureza genuna, em todo o caso conta como aquele algo maior com o qual nada pode ser pensando, ento o ateu ou como o chama Anselmo, o insensato se contradiz quando pretende dizer que possvel pensar que Deus no existe51. Pois ento Deus j no seria pensado como aquele maior com o qual nada pode ser pensado, dado que algo que j existiu necessariamente isto , que existiu em qualquer mundo possvel seria em todo o caso maior do que algo cuja existncia fosse somente contingente. A partir dessa inferncia, Anselmo prepara um exerccio de compatibilizao dos atributos que correspondem a Deus enquanto aquele maior ao qual nada pode ser pensado, por exemplo, de sua onipotncia e sua bondade infinita. E precisamente nesse contexto de especificao dos atributos divinos, no sentido de assegurar sua compatibilidade recproca, que Anselmo tematiza o paradoxo da graa frente atribuio de justia infinita de Deus. E a perplexidade de Anselmo se encontra primariamente referida ao feito de que Deus perdoa os maus e se compadece com a justia deles52. O problema est, no entanto, em que Deus salva os justos, afirma Anselmo, com a justia que os corresponde enquanto que libera os injustos da justia que os condena em circunstncias , , em que a justia com que salva os primeiros exigiria, ao mesmo tempo, que condenasse os segundos. Portanto, inquere Anselmo, como pode ser justo que castigue os maus e ser justo
49 50 51 70 52 Hegel, op. cit. (nota 7), 282. Anselmo de Canterbury: Proslogion, Tecnos, Madrid, 1998, p. 26 [cap. X]. Com detalhes Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 117 ss. Anselmo, op. cit. (nota 50), p. 22 [cap. IX].

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tambm com que os perdoe? A resposta que Anselmo oferece descansa no que caberia chamar . de a onipotncia da justia de Deus: Quando castigas aos maus justo porque eles merecem, mas quando os perdoa tambm justo, no porque meream, mas porque digno de sua bondade. Ento, perdoando os maus justo conforme a ti e no conforme a ns, assim como misericordioso conforme a ns e no conforme a ti []. Assim, tu s justo no porque nos destes o que merecemos, mas porque fazes o que digno de ti53. O que aqui intervm o reconhecimento de uma assimetria insupervel entre o padro de justia humana e o padro de justia divina, que para a conscincia humana no parece como justia, seno como misericrdia, isto , como graa. O que se esconde atrs dessa assimetria que o nico padro de justia divina colocado pelo prprio Deus, e por isso Deus perdoa, desviandose do padro de justia humana, para ser digno de si . O fundamental que Anselmo conclua que, mesmo podendo vislumbrar por que justo que Deus perdoe, j que justo que Deus seja [] bom de tal modo que perdoar tambm [] bom ele no modifica, como recordava Anselmo a Deus, que nenhuma razo entende por que, , entre aqueles que so igualmente maus, salva por tua suma bondade estes mais que aqueles, enquanto por tua suma justia condena aqueles mais que estes54.

C. A GRAA ENTRE A TEOLOGIA E A POLTICA

O que a concluso de Anselmo sugere que a graa no reconhece patro algum que possa constituir-se em um critrio geral de correo de seu exerccio. Essa a definio de graa: que entre os que so igualmente maus alguns so castigados pela justia, enquanto outros so , liberados do castigo por misericrdia. Assim, a justia jamais servida pela graa, a no ser que a graa possa, ento, derrotar a justia55. E no h razo alguma para pensar que, como ao estatal e no a divina , a graa perdeu sua conotao paradoxal do ponto de vista da justia. Um ato de graa que adotar a forma de uma lei de anistia, por que assim poderia ser entendido, parafraseando Anselmo, como uma demonstrao de que o Estado digno de si mesmo. A questo que se apresenta com virulncia nesse ponto concerne a aceitabilidade da analogia que subtrai essa ltima parfrase. Em que medida cabe extrair consequncias para nossa compreenso
53 54 55 Ibid, p. 26 [cap. X]. Ibid, p. 28 [cap. XI]. Duff, op. cit. (nota 48), p. 387. 71

das instncias de graa soberana a partir de alguns esboos de especulao teolgica com respeito graa como atributo divino? Essa pergunta pertinente resulta especialmente frente concepo hegeliana do direito de graa56. Pois para Hegel, o direito de graa do soberano, enquanto um dos mais altos reconhecimentos da majestade do esprito, entende-se como um reflexo das prprias determinaes de uma esfera mais alta57, o qual corresponde com sua tese de que, frente justia, que tem seu lugar no mundo terreno, a graa tem que vir de fora58. O fundamental aqui Hegel sustentar que o direito de graa desprende da soberania porque somente nesta se d a realizao do poder do esprito de converter o sucedido em no sucedido e destruir o crime em perdo e em esquecimento59. Essa proposio parece ser sumamente conflitiva frente ao complemento inserido junto ao pargrafo respectivo de suas Orientaes fundamentais da filosofia do Direito, em que se l o seguinte: O outorgamento de graa a liberao de pena que, no entanto, no cancela o direito. Antes, esse subsiste e o contemplado segue sendo to criminal como antes; a graa no declara que ele no tenha cometido [o] crime. Esse cancelamento da pena pode ter lugar pela religio, pois o que j aconteceu pode ser convertido em no sucedido pelo esprito no esprito. Enquanto este realizado no mundo, somente pode ter seu lugar na majestade e somente pode dar-se na deciso carente de fundamento60. Essa passagem constitui uma fonte de genuna perplexidade exegtica. Pois aqui se afirma, de um lado, que a liberao de pena em que se traduz o exerccio do direito soberano de graa no elimina o feito de que o crime correspondente efetivamente foi cometido, de modo que seu autor, acrescenta Hegel, segue sendo to criminal como antes Mas Hegel sustenta, por outro . lado, que (somente) na majestade do soberano se atualiza a possibilidade terrena de transformar o j acontecido em no acontecido, ou seja, pelo esprito no esprito Logo: em que sentido . cabe afirmar, simultaneamente, que em virtude da graa o crime no acabado, apesar de que nela se realiza o poder de transformar o sucedido em no sucedido? A resposta oferecida a Hegel pela, novamente, contraposio entre os domnios da graa e da justia. Pois esta ltima, especificada como justia retributiva, se encontra inevitavelmente

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Com detalhes Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 127 ss. Hegel, op. cit. (nota 7), 282. Hegel, G.W.F Die Philosophie des Rechts. Vorlesung von 1821/22, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 2005, 99. .: Hegel, op. cit. (nota 7), 282. Ibid.

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referida culpabilidade do autor objetivada no crime. Recentemente, a graa, e no a justia, capaz de pr a vontade objetivada no feito na perspectiva da vontade do autor em sua generalidade Ele, porque somente a graa, e no a justia, capaz de dar conta da totalidade .61 das obras de um sujeito e referir-se, assim, sua vontade em sua generalidade .62 Mas aqui se torna determinante que a graa transforme, desse modo, o acontecido em no acontecido, como afirma Hegel, pelo esprito no esprito A graa no supre, porque nada pode . ser feito, a efetividade do feito criminal da que a anistia e o indulto constituam as causas de extino (e no de excluso) da responsabilidade penal, e que a primeira, apesar da persistncia do lugar comum correspondente, no apague o crime Mas a diferena da punio como .63 realizao do retributivamente justo, pelo qual se responde ao feito superando-o pela contradio, de tal modo que o direito se reconcilia consigo mesmo, a graa no constitui uma resposta ao feito em seus prprios fins, seno mais uma renncia essa resposta. Enquanto o autor do feito merece em sua dignidade receber uma resposta para isso em seus prprio fins, o autor do ato de graa se mostra sobre o feito e a necessidade de sua refutao, isto , mostra-se digno de nada mais que si mesmo, renunciando ao entrar no dilogo da punio. Assim resulta-se possvel determinar o sentido em que o exerccio do direito soberano de graa se corresponde com uma deciso carente de fundamento Isso no quer dizer que o exerccio . do direito de graa tenha resultado arbitrrio, no sentido de irracionalmente arbitrrio. Antes do que se trata que a graa no se resulta constrangida pela lgica da justia, e por isso, sob determinadas circunstncias, sua operao pode ser expressiva de uma vontade soberana de suspenso do direito.

V. A JURIDIFICAO DO TERROR
Neste ponto cabe retomar a tese de Anselmo, segundo a qual, pela graa, Deus se mostra digno de si mesmo. Pois algo similar cabe dizer, mutatis mutandis, do exerccio de uma prerrogativa soberana de graa. Pela graa, o titular do ius puniendi se mostra digno de si mesmo, e somente de si mesmo, precisamente pelo momento irredutivelmente soberano que distingue a graa como suspenso da lgica da necessidade jurdica. Isso significativo (ao se) dar uma olhada no caso chileno. Pois dado o silncio que domina a discusso com respeito s responsabilidades pelo terror, que um silncio mediado pela aplicao ordinria do direito aos feitos do terror, o que a transio chilena arrisca deixar como legado a consolidao crtica do terror como
61 Hegel, op. cit. (nota 58), 99.

62 Consulte Arendt, Hannah: Responsabilidad y juicio, Paids, Bacerlona, 2007, p. 123: No se perdoa o assassinato, seno o autor, sua pessoa tal como se apresenta com suas circunstncias e intenes . 63 Com relao ao Maalich, op. cit. (nota 2), pp. 150 ss. 73

um momento genuinamente constituinte de nossa identidade coletiva e, mais precisamente, como um episdio de violncia fundacional. Na medida em que a punio se articula como a resposta retributivamente justa aos feitos do terror, o nico que alcana a ser tematizado em cada instncia de persecuo e julgamento o objetivo da vontade criminal isolada que se expressa no feito respectivo punvel (aqui deveria ser suficientemente ilustrativo o problema perene de demonstrar judicialmente a conexo de Pinochet com os feitos da DINA como se a hiptese originria fosse a desconexo, exigida, no entanto, pela presuno de inocncia). Isso no obsta, certamente, a que sobre a base da coleta de cada uma das sentenas condenatrias pronunciadas cabe extrair uma generalizao que d conta da massividade dos crimes cometidos pelos agentes do Estado em pouco menos de duas dcadas. Mas o que ento teremos no muito mais do que uma recontagem e uma estatstica. A razo pela qual poderia chegar a ser imprescindvel resistir a essa reduo dos feitos do terror a uma soma de feitos delitivos , tal como j se foi insistido, que desse modo o terror no chegue a ser apreendido como tal, enquanto este transcende a lgica da razoabilidade que caracteriza a operao ordinria
PICHAO EM RUA DO RIO DE JANEIRO. 14 DE AGOSTO DE 1979 FONTE: ARQUIVO NACIONAL

do direito. E aqui tem que advertir que esta ltima expresso pleonstica: toda operao do direito, enquanto operao do direito, ordinria, porque o direito no capaz de conter mesmo que sim, eventualmente, de mencionar a exceo, isto , uma genuna interrupo de sua prpria vigncia.

O item anterior sugere uma determinao possvel do ltimo sentido poltico da estratgia judicial de soluo do problema dos direitos humanos Trata-se de um rito que comemora a operao . efetuada a custo das vtimas (empricas) do terror, em cujo marco a violncia perpetrada sobre elas adquire o significado de uma violncia fundacional, isto , uma violncia sobre a qual est fundada a compreenso prevalecente sobre o modo de ser de nossa vida poltica. E a razo para ele j deveria ser bvia: a compreenso dos feitos do terror como soma dos feitos delitivos discretos estranha a afirmao implcita de uma correspondncia normativa entre o tempo do
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terror e o nosso tempo, que assim se converte no tempo dos filhos do terror. Pois como j nos

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ensinava Kelsen, o direito como o rei Midas: a aplicao (ordinria) do direito aos feitos do terror nos impede de tomar distncia deles, os quais passam a ser, mesmo que seja ao modo de retribuio jurdica, feitos nossos. Contra o que parece ser um axioma das foras polticas pretendidamente crticas do legado do governo militar a estratgia reducionista da punio irrestrita no foi capaz de reverter , esse assentamento do terror como violncia fundacional acontecida no marco de uma gesto histrica Dificilmente tem um cenrio estrategicamente mais favorvel que o atual para . aqueles que apoiaram firmemente, mas sem chegar a sujar as mos de sangue o regime , que perpetrou o terror, e que hoje esgrimem essa precisa circunstncia para separar-se do mesmo. Que tais pessoas que faam parte dos quadros que hoje administram o Estado no deveriam surpreender no absoluto. Pois parecia que o destino da transio chilena foi, no ltimo termo, possibilitar o branqueamento da responsabilidade daqueles que hoje podem comodamente sustentar que os excessos perpetrados ao amparo da ditadura que eles servilmente apoiaram se explicariam como nada mais que feitos criminais individualmente imputveis a Manuel Contreras e seus sequazes. E aqui no possvel deixar de mencionar o que com toda a probabilidade constitua a ltima demonstrao do destino da transio chilena como processo de banalizao da violncia perpetrada pela maquinaria repressiva da ditadura: a qualificao do homicdio do senador Jaime Guzmn o principal idelogo da ditadura militar de Pinochet como um crime de lesahumanidade, tal como sugeriria o ministro em visita Mario Carroza em seu relatrio emitido com data de 8 de setembro do ano passado, no marco da tramitao do recurso de amparo interposto pelo imputado Francisco Enrique Villanueva Molina. Os termos favorecidos pelo juiz Carroza para sustentar a dita qualificao resultam sumamente ilustrativos no que aqui interessa. Conseguinte reparar aquilo que no poderia ser cumprido, por razes tcnicas, o prazo de prescrio da respectiva ao penal, o juiz Carroza acrescentou que um crime da natureza como o que se investiga pela repercusso que provoca pode ser daqueles que foram definidos como lesa-humanidade, e por assim, so imprescritveis. Nem a prpria Corte de Apelaes de Santiago, que recusou o recurso de amparo em questo, nem a Corte Suprema que em definitivo confirmou essa ltima sentena, recusando assim o recurso de apelao interposto contra a sentena da Corte de Apelaes, se pronunciaram a respeito da qualificao sugerida pelo juiz Carroza em seu relatrio. Mas altamente expressivo do ltimo significado dos muitos processos bem-sucedidos de justia transicional chilenos que o juiz que ao mesmo tempo investiga, no tempo presente, os feitos relativos morte do presidente Salvador Allende sustentou que o homicdio de Guzmn, perpetrado em 1 de abril de 1991, haveria constitudo um crime de lesa-humanidade pela repercusso que o mesmo
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provocara. Pois se , de fato, a repercusso provocada por um determinado feito delitivo que o converte em um crime de lesa-humanidade, ento j sabemos que o decisivo para que as assim chamadas violaes de direitos humanos imputveis s agncias de tortura e extermnio que , atuaram ao amparo da junta militar e com o beneplcito de muitos poucos que ainda defendem a Constituio de Pinochet, recebam essa mesma qualificao: o decisivo, haveria que dizer, que as violaes dos direitos humanos tm uma determinada repercusso. Seria imaginvel que neste ponto se levantara a objeo de que, por essa via, se estaria atribuindo importncia excessiva compreenso explicada por nada mais que um juiz da Repblica para estabelecer um argumento de carter geral com respeito ao ltimo significado da estratgia de soluo jurdica ao problema dos direitos humanos. Mas ele supunha mal interpretar o argumento. Pois no se trata aqui de que o contedo do relatrio do juiz Carroza sirva de premissa para o argumento global que aqui foi relatado. Trata-se, ento, de que o contedo do relatrio do juiz Carroza parece ser a cristalizao da tese que repousa sobre o dito argumento global: a nica maneira de submeter o terror operao do direito privando-o de tudo aquilo que o converte em inacessvel para o direito, isto , trivializando o terror at o ponto de reduzi-lo a aquilo que qualquer instncia de terror pode ter em comum com o mais pedestre feito delitivo: uma certa repercusso que o mesmo provoca. No relatrio do juiz Carroza possvel identificar, por assim, a explicao do destino da transio chilena. A estratgia poltica de relegar o processamento do terror ao frum judicial assegurou a clausura de qualquer possibilidade de interrogao poltica com respeito ao que quisera chamar de significado constitucional do terror As vtimas do terror passaro histria como relquias . pela cuja comemorao se sublimar, talvez ad aeternum, a violncia sobre a qual descansa a ordem imposta pela Constituio de 1980 a Constituio de Pinochet cuja origem terrfica, com toda probabilidade, ter que ficar arquivado junto com uma coleo de expedientes de processos judiciais em cujas mscaras no figuraro os nomes de boa parte de quem hoje administram e usufruam dessa mesma ordem.

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AO JULGAR A JUSTIA, TE ENGANAS APONTAMENTOS SOBRE A JUSTIA DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL1

Lauro Joppert Swensson Junior
Doutorando em Direito na Goethe-Universitt, Frankfurt am Main (Alemanha), bolsita da Deutscher Akademischer Austauschdienst (DAAD), bacharel em Direito pela USP e mestre em Filosofia pela UNIMEP No te enganes preveniu-o o sacerdote. Em que haveria de enganar-me? perguntou K. Ao julgar a justia, te enganas disse o religioso Nas palavras de introduo lei, existe uma histria referente a esse engano: diante da Lei est um porteiro. Um homem do campo acerca-se dele e pede-lhe que o deixe entrar na Lei. Mas o porteiro diz-lhe que agora no o pode deixar entrar. O homem reflete e pergunta se poder, ento, entrar mais tarde. possvel diz o porteiro, mas agora no Como o porto da Lei se encontra, como sempre, , . aberto, e o porteiro se afasta para o lado, o homem inclina-se para dentro atravs do porto. Assim que o porteiro repara nisso, ri-se e diz-lhe: Se te atrai assim tanto, experimenta ento entrar, apesar da minha proibio. Mas repara: eu sou forte. E sou apenas o porteiro mais nfimo. De sala para sala h, porm, outros porteiros, cada um deles mais forte do que o outro. At eu prprio j no consigo suportar o aspecto do terceiro porteiro O homem do campo . no esperava encontrar tais dificuldades, a Lei deveria ser sempre acessvel a todos, pensa ele, mas observando melhor o porteiro com o seu casaco de peles, o seu grande nariz afilado, a sua longa, rala e negra barba trtara, decidiu que era melhor esperar at que chegasse a
1 Gostaria de agradecer ao Marcelo D. Torelly pelo convite para a elaborao deste texto e tambm a Gess Marques Jr, Giovani Favoreto Brocardo, Newton Silveira Dias Jr, Flavia Portella Pschel, Erika Camargo Vegners, Dimitri Dimoulis e Nilo Batista pela leitura crtica e seus to valiosos comentrios e sugestes. Lembrando, contudo, que minha toda a responsabilidade pelas anlises, posicionamentos e eventuais erros que seguem.

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autorizao para entrar. O porteiro d-lhe um escabelo e permite que ele se sente ao lado da porta. Fica ali sentado durante dias e anos. Faz muitas tentativas para ser admitido e cansa o porteiro com os seus pedidos. Aquele, s vezes, coloca-lhe pequenas perguntas e interroga-o sobre a sua terra e sobre muitas outras coisas, mas de uma forma indiferente, como fazem os grandes senhores, e, no fim, diz-lhe sempre que ainda no o pode deixar entrar. O homem, que se proveu de muitos meios para a sua viagem, emprega tudo, mesmo o que tem de mais valioso, para subornar o porteiro. Este, com efeito, aceita tudo, mas diz-lhe ao mesmo tempo: Aceito apenas para que no creias que descuraste de alguma coisa Durante todos aqueles . anos, o homem olha quase ininterruptamente para o porteiro. Esquece-se dos outros porteiros e parece-lhe que esse primeiro o nico obstculo para a entrada da Lei. Nos primeiros anos, amaldioa indelicadamente em voz alta o acaso infeliz e a falta de considerao e, mais tarde, medida que envelhece, apenas resmunga. Torna-se acrianado e como, durante todos esses anos, estudou o porteiro e j lhe conhece as pulgas na gola do casaco de peles, pede tambm a essas que o ajudem a demover o porteiro. Por fim, a sua vista enfraquece e j no sabe se escurece realmente ou se so apenas os seus olhos que o enganam. Agora, porm, reconhece na escurido um brilho que, inextinguvel, irrompe atravs das portas da Lei. Mas ele no viver muito mais. Antes de morrer, todas as suas experincias durante aquele tempo convergem para uma pergunta que at agora ainda no tinha colocado ao porteiro. Faz-lhe um sinal para que se aproxime, pois o seu corpo entorpecido j no consegue endireitar-se mais. O porteiro tem de curvar-se profundamente, pois a diferena de estatura altera-se bastante em desfavor do homem. Que mais queres ainda saber? pergunta o porteiro, s insacivel , . Todos se esforam por alcanar a Lei diz o homem, ento, como possvel que, durante , esses anos todos, ningum, a no ser eu, pedisse para entrar? O porteiro reconhece que ele j est prximo do seu fim e, para alcanar o seu ouvido moribundo, berra-lhe: Aqui mais ningum poderia ser admitido, pois esta entrada era apenas destinada a ti. Agora vou-me embora e fecho-a2 .

I. INTRODUO
Uma vez uma professora, que admiro muito, confessou-me ter de incio ficado perplexa ao ler um artigo meu sobre a punio penal sobre os crimes da ditadura militar3. Na sua opinio, nossa maior divergncia estaria na expectativa de neutralidade que eu tinha em relao ao debate jurdico, neutralidade essa, concordamos, sempre impossvel. E que nesse tema, em particular, seria preciso pensar bem para onde nossos argumentos nos levaro, para que lado da histria.
2 Kafka (1925), 2001, p. 239-241. Escrito em 1914, o conto Diante da Lei foi publicado em 1915 pela editora de Kurt Wolff, antes da publicao do livro O Processo em 1925, no qual est inserido. , 3 Swensson Jr, 2010a, p. 23-59. 79

FONTE: ARQUIVO NACIONAL

De modo que considerei necessrio, quando convidado para escrever nesta revista, de antemo esclarecer possveis dvidas sobre o meu posicionamento poltico e ideolgico no tocante a essa temtica. Pois bem, entendo-me defensor do Estado Democrtico de Direito e receoso em concordar com qualquer violncia que oprima o ser humano (seja ela direta ou indireta, fsica ou simblica, exterior ou interior, brutal ou sutilmente discursiva, coercitiva ou regulativa). Considero absolutamente condenvel e lastimvel a violncia exercida pela ditadura contra seus adversrios, solidarizando-me com as suas vtimas. Especialmente pelo fato das mais graves condutas criminosas terem sido praticadas por agentes do Estado, cuja funo sempre foi e continua sendo proteger os seus cidados e nunca reprimi-los margem da lei. Enfim, acredito que o recente movimento da justia transicional no Brasil pelo acerto de contas com o passado e pelo rompimento com o legado autoritrio da ditadura, ainda que atrasado, vem em muito boa hora. Alm de todas essas convices, necessrio salientar mais uma: preciso ter muito cuidado e responsabilidade nesse acerto de contas para que no se cometam injustias. Por exemplo, a injustia de no se dispor a ouvir o outro; de simplificar o debate poltico numa disputa entre o Bem o e Mal e de demonizar, perseguir e censurar quem pensa diferente. A injustia de se apresentar, dentro de uma argumentao, um iderio abstrato e controvertido como dotado de consistncia e coerncia; de se exibir algo duvidoso e confuso como provido
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de realidade4. A injustia de no se atribuir direitos humanos a todos os seres humanos. A injustia de no se refletir sobre os efeitos perversos da pena. A injustia de se oprimir (ou justiar)5 seres humanos, em nome da justia e dos direitos humanos6. Se a paz deve ter o nome da servido, da barbrie e da solido, escreveu Spinoza, nada h mais lamentvel para o homem do que a paz. Em suma, sustento que a justia de transio brasileira deva ser justa. Mas o que quer se dizer com isso? possvel uma justia de transio que no seja justa? Em que consiste, afinal, essa justia de que tanto se fala no atual debate sobre a justia transicional brasileira? Que justia essa, que a prpria expresso justia de transio tomou para si, apresentando-lhe como elemento inerente? Quais so suas exigncias? Quais so seus limites? Quais so suas relaes com a lei positivada? Qual a sua relevncia normativa? Em que sentido possvel falar em justia (ou injustia) da justia de transio? no intuito de buscar respostas a essas indagaes que o presente ensaio se prope a tratar da postergada discusso instaurada no Brasil acerca da superao do passado ditatorial, analisando e problematizando a ideia de justia inserida no conceito de justia de transio. Como ser mostrado adiante, existe uma independncia rebelde e herege da ideia da justia que a faz insurgir-se contra todos os limites tericos, conceituais, metodolgicos, normativos ou valorativos que se tenta impor sobre ela e, ao mesmo tempo, denunciar injustias concretas, mesmo aquelas praticadas em seu nome. Neste trabalho, procuraremos apontar especialmente duas situaes relacionadas justia de transio que, se no observadas, acreditamos incidir em injustias. Ou seja, nos debruaremos sobre duas demandas que pensamos decorrer de uma justia de transio justa: Primeiro, que a exigncia por responsabilizao (jurdico-penal, civil, administrativa, social, histrica, argumentativa, simblica etc.) no suprima ao acusado o direito de ser ouvido, de apresentar suas razes, sua defesa, por mais brbaro e repugnante que tenham sido os seus atos. Segundo, que no se imponham determinadas certezas e verdades sem antes discuti-las, explic-las, justific-las, fundament-las. Qual modelo de justia de transio deve ser seguido no Brasil? Quais estratgias e mecanismos devem ser utilizados? As respostas dependem inevitavelmente de opes polticas pessoais, de modo que no seja possvel, em nome da justia, suprimir a reflexo crtica e o debate por meio das mais variadas formas de censura.

4 Como o caso das hipostasiaes denunciadas por Dimoulis sobre as campanhas pela busca da verdade, pela punio dos crimes e pela superao do direito injusto no atual debate da justia transicional brasileira, cf. Dimoulis 2010; Dimoulis, Sabadell, s/d. 5 Esta era a expresso utilizada pelos grupos de esquerda que combatiam a ditadura, com a qual se procurava oferecer legitimidade s execues praticadas. 6 Wiethlter, 1986, p. 26. 81

Aps discorrer brevemente sobre a violncia estatal praticada contra os adversrios do regime civilmilitar (II) e o postergado acerto de contas acerca do passado ditatorial instaurado no Brasil nos ltimos anos (III), examinaremos o conceito de justia de transio inserido nesse debate (IV) e, em especial, a ideia de justia trazida com ele e sua paradoxal relao com a positividade do Direito (V) para, no final, ensaiar algumas reflexes sobre a desconstruo da justia (e a justia da desconstruo) da justia transicional, apoiadas principalmente na obra Force de loi, de Jacques Derrida (VI)7. Como se poder perceber ao longo da leitura, faremos algumas remisses ao conto Vor dem Gesetz, de Franz Kafka, que se encontra na epgrafe deste ensaio e que inspirou a sua elaborao, bem como referncias ao problema da responsabilizao penal dos agentes da represso poltica estatal, para exemplificar reflexes muitas vezes demasiadamente abstratas e difceis, sem, todavia, entrar em detalhes dogmtico-jurdicos, j enfrentados em publicao anterior8.

II. VIOLNCIA ESTATAL

Vrios pases que viveram ou ainda vivem sob regimes ditatoriais foram ou so marcados pela excessiva violncia com que seus governos consolidam o poder e esmagam a contestao vinda de opositores polticos. Essa violncia consiste, por um lado, na prtica de excessos por parte de funcionrios e colaboradores do regime, muitas vezes prescritos como crimes (aes tpicas, antijurdicas e culpveis) segundo a legislao penal ento vigente, mas com a tolerncia ou a anuncia do Estado. Por outro lado, essa violncia ocorre tambm sob o consentimento da prpria legislao criada pelo governo ditatorial para justificar seus atos. As ditaduras outorgam leis que autorizam juridicamente a violncia praticada contra os seus inimigos, da uma aparente legitimidade de seus atos. Com a ditadura civil-militar brasileira (1964-1985) no foi diferente. Entre perodos de abertura e endurecimento a liberdade de expresso foi reprimida, os meios de comunicao controlados , e censurados, direitos civis e polticos suspensos, mandatos cassados, servidores pblicos sumariamente demitidos ou compulsoriamente aposentados, crticos do regime perseguidos, arbitraria e ilegalmente detidos, banidos ou forados a deixar o pas para evitar a morte e as sevcias da ditadura. Por meio de incisivas mudanas legislativas (como os Atos Institucionais e as novas leis de segurana nacional), da criao de rgos repressivos especializados (como os do Sistema Nacional de Informaes e do Sistema de Segurana Interna) e da institucionalizao surdina de prticas ilegais e criminosas (como a tortura, o desaparecimento forado e a execuo extrajudicial), estabeleceu-se no Brasil toda uma estrutura de represso montada,

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Derrida, 2002. Swensson Jr, 2010a.

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organizada e patrocinada pelo Estado para perseguir e punir os que se opunham ao regime. Com ela, as expresses mais cruas da violncia estatal se reeditavam, se reinventavam: no mais em senzalas, malocas, Canudos, Contestado ou em colnias correcionais de velhas ditaduras9, mas em outros pores10, outras florestas de homens sem alma11. Como escreveu Elio Gaspari: A violncia poltica percorreu um ciclo no regime brasileiro. Introduziu palavras no lxico cotidiano, tais como cassar; eufemismos no vocabulrio poltico, como a expresso maus tratos para designar pura e simplesmente a tortura; siglas no Direito Constitucional, como AI, abreviatura dos dezessete atos institucionais baixados na desordem legiferante nascida com a noo segundo a qual a Revoluo legitima a si prpria , proclamada no prembulo do AI-1. Coroando essa confuso semntica, o prprio regime, autoproclamado Revoluo ao nascer (revoluozinha sul-americana como dezenas de outras como disse Gilberto Amado sobre 1930), foi ao jazigo aceitando a classificao de , autoritrio quando, para conhec-lo, no se dispe, h mais de dois mil anos, de palavra , melhor que ditadura12. A par das perenes disputas interpretativas e terminolgicas sobre a ditadura (ou sobre a ditabranda como j foi chamada), com todos os seus eufemismos e , disfemismos, o fato que condutas tipificadas como delitos graves13 e iniquidades legalmente permitidas foram praticadas de maneira sistemtica por agentes estatais e colaboradores da ditadura no exerccio da represso poltica contra os opositores do regime de exceo. As torturas, os desaparecimentos forados e as execues sumrias marcaram a histria do Brasil. Uma histria que insiste em no passar. E ningum foi penalmente responsabilizado pelas suas aes criminosas.

Cf. as memrias do crcere de Graciliano Ramos (1953), 2008.

10 Apesar da falta de uma pesquisa jus-sociolgica dedicada ao clculo das cifras obscuras no mbito dos estudos da represso poltica do Estado brasileiro, acredita-se hoje que cerca de cinquenta mil pessoas passaram pelo subsistema penal DOPS-DOI/CODI e, destas, no menos de vinte mil foram submetidas tortura, havendo indcios de assassinato ou desaparecimento forado de 300 a 400 pessoas. Calcula-se que, dos cerca de oitocentos processos contra a segurana nacional encaminhados Justia Militar, prximo de onze mil pessoas foram indiciadas e oito mil, acusadas, resultando em alguns milhares de condenaes. Cf. Gorender, 2001, p. 12, 13; Dimoulis, 2010, p. 97; Tavares e Agra, 2009, p. 77. Para a apresentao de estimativas contidas em vrios relatrio e dossis, cf. Swensson Jr, 2010a, p. 25. 11 Para designar, segundo expresso utilizada por Elio Gaspari (2002b, p. 399-464), o massacre da Guerrilha do Araguaia, no qual estima-se terem sido mortos 10 camponeses e 46 guerrilheiros, sem quaisquer inquritos policial-militares, denncias formais ou sentenas judiciais. Quando rendidos, eram executados. Juntamente com os massacres de Canudos e Contestado, a historiografia descreve o da guerrilha do Araguaia como um dos mais selvagens exerccios da violncia do Estado brasileiro contra os seus prprios cidados. 12 Gaspari, 2002a, p. 141.

13 No Brasil, a gravidade dos crimes praticados resulta no apenas de um juzo moral, mas tambm jurdico-legal. A legislao brasileira classifica os delitos, para efeitos de sua aplicao, em mais ou menos graves, ou ento de maior ou menor potencial ofensivo, segundo a quantidade de pena prevista. Conforme o art. 61 da Lei n 9099/95, combinado com o art. 2, pargrafo nico da Lei n 10.259/01, ficam estabelecidos como infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes cuja pena mxima cominada no seja superior a dois anos ou multa. Por excluso, os crimes com pena mxima superior a dois anos so tidos como de maior gravidade. Cf. Vegners, 2005, p. 34.

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III. O POSTERGADO ACERTO DE CONTAS

Com a promulgao da Lei de Anistia, em 29 de agosto de 1979 (Lei n. 6.683), no s impediuse a persecuo penal dos agentes estatais encarregados da represso poltica, por meio do exerccio da funo anistiante14, mas instituiu-se tambm o silncio e o conformismo acerca do passado ditatorial: simulacros de que o pas havia superado seus traumas e rompido com o legado autoritrio. At aproximadamente meados da dcada passada, prevalecia o pensamento que a no responsabilizao de ou o perdo aos dois lados envolvidos na disputa pela derrubadamanuteno da ditadura era necessria para a pacificao e a reconciliao da sociedade no transcurso da mudana de regime e da concretizao da democracia. O Brasil no deveria gastar esforos em abrir sua caixa de Pandora mas voltar suas atenes para a construo de um , futuro pacfico e conciliatrio, livre de revanchismos. Nesse sentido, o novo regime poderia at reconhecer a ilicitude dos atos do regime anterior e realizar algum tipo de reparao s vtimas, desde que se abstivesse do dever de atribuir responsabilidades e de sancionar os responsveis, evitando assim conflitos e animosidades. As pessoas poderiam at relembrar o passado, mas de forma seletiva, silenciando o desagradvel, o indizvel, anulando a compreenso da zona cinzenta15. Falar sobre certos acontecimentos do perodo da ditadura e de suas consequncias jurdicas foi por muito tempo (e talvez continue sendo para muitas pessoas) um tabu ou, no mximo, um rumor abafado16. difcil estabelecer os motivos desse silncio e desse conformismo. Mais do que o resultado de uma abertura poltica lenta, segura e gradual em que o acerto de contas no seria possvel em decorrncia da coao exercida pelos militares que controlavam a distenso e, mais tarde, pelos polticos civis conservadores, comprometidos com a ditadura ou ento de uma suposta (e duvidosa) passividade inerente cultura brasileira17, o desinteresse em rever o passado parece decorrer da prpria vontade poltica de amplas parcelas da sociedade. Ainda que seja mais reconfortante pensar o autoritarismo fora da sociedade, limitado ao Estado ou a lderes manipuladores, no h como negar que a ditadura brasileira nunca foi exclusivamente militar, mas tambm civil. Enquanto construo social, ela pde sustentar-se por tantos anos justamente porque seus valores, suas referncias e sua cultura poltica estiveram (e, quem sabe, ainda esto)

14 15 16 84 17

Dimoulis, 1996, p. 154; Dimoulis, 2010, p. 93. Rollemberg, 2007. Swensson Jr, 2008, p. 130, 131. Mezarobba, 2003, p. 158; Arquidiocese, 2003, p. 26. Criticamente: Swensson Jr, 2007, p. 122, 123; Skidmore 2000, p. 516.

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disseminados na sociedade18. A ponto de at hoje evitar-se certas indagaes constrangedoras, mas no menos indispensveis: ns conhecamos as sevcias praticadas pelo Estado contra os seus prprios cidados? Sabamos que tais sevcias eram inclusive tipificadas como crimes? Por que nada foi feito? Por que a comunidade internacional (OEA, ONU etc.) nada fez19? Como deixamos isso acontecer? Contudo, a situao mudou nos ltimos anos. J em 1995 foi aprovada a Lei n. 9.140, que reconheceu a responsabilidade do Estado brasileiro pelas mortes dos opositores polticos ao regime de 1964 e instituiu uma Comisso Especial com poderes para deferir pedidos de indenizao e envidar esforos para a localizao de corpos de pessoas desaparecidas20. Desde ento, vrias medidas foram sendo tomadas, no sentido de: promover a reparao material e moral das vtimas da represso ou seus familiares, por meio dos trabalhos da Comisso de Anistia, com suas pedaggicas caravanas e seus pedidos formais de desculpa em nome do Estado21; (re)contar e tornar conhecida a histria obscura da ditadura, por meio da: abertura de arquivos de rgos da represso incorporados em 2005 ao acervo do Arquivo Nacional, publicao em 2007 do livro Direito Memria e Verdade22, criao em 2009 do Centro de Referncias das Lutas Polticas no Brasil (Memrias Reveladas)23, lanamento da revista Anistia Poltica e Justia de Transio veiculao , de ampla campanha publicitria pela Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica, construo do Memorial da Anistia Poltica do Brasil etc. tentar responsabilizar civil e/ou penalmente os agentes do subsistema penal DOPSDOI/CODI e o Estado pelas violncias praticadas. Por um lado, por meio de aes

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Rollemberg, 2007.

19 Sobre a inrcia da comunidade internacional a respeito das violncias praticadas pela represso poltica da ditadura brasileira, cf. Sabadell et al, 2009, p. 196-209. 20 A Lei 9.140/95 foi modificada pelas Leis ns. 10.536/2002 e 10.875/2004 para ampliao da tutela das vtimas.

21 A Comisso de Anistia do Ministrio da Justia foi criada pela Medida Provisria (MP) 2151-3, de 24/08/2001, reeditada pela MP 65, de 28/08/2002, e convertida na Lei 10.559, de 13/11/2002. essa Lei que regulamenta o direito reparao dos perseguidos polticos, amparado no artigo 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) da Constituio Federal de 1988 (CF/88). Sobre as atividades da Comisso de Anistia, ver Pires Jr, Bellato, Torelly, 2009, p. 12-21. Criticamente: Gaspari, 2009. 22 Secretaria Especial dos Direitos Humanos (Org.), 2007. O livro resultado de onze anos de pesquisa da Secretaria de Direitos Humanos e da Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos, instituda pela Lei n. 9.140/95. 23 <www.memoriasreveladas.arquivonacional.gov.br> 85

judiciais propostas por familiares de vtimas24 e pelo Ministrio Pblico Federal25. Por outro, por meio da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153 (ADPF/153)26, ajuizada em 2008 pelo Conselho Federal da OAB junto ao Supremo Tribunal Federal, e da demanda submetida em 2009 Corte Interamericana de Direitos Humanos [Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil]27, em que se questionou, em ambos os processos, a validade da anistia concedida aos agentes da represso poltica28. Com essas medidas, acende-se um postergado29 debate sobre a ditadura civil-militar e seu legado. Ainda que as sevcias da represso poltica nunca tenham sido esquecidas e o silncio imposto sobre o passado nunca tivesse deixado de ser contestado (especialmente pelas vtimas e seus familiares), somente nos ltimos anos que foram encontradas as condies polticas e sociais propcias para o franco enfrentamento de certas questes do passado autoritrio, a fim de super-las. Verifica-se, conforme Dimoulis, uma tentativa de mudana do modelo de justia transicional brasileiro, com a substituio do modelo de anistia e do olvido30 (baseado no perdo e no esquecimento das violncias do regime anterior para a pacificao e reconciliao da sociedade) pelos modelos da verdade (assente na busca e preservao de uma verdade sobre o passado ditatorial, para que ele no se repita) e da punio/reparao (fundamentado na responsabilizao dos agressores e/ou do Estado e nas reparaes morais e materiais)31. Para quem estuda e se interessa pelo tema, o que era um rumor abafado torna-se fragor: um barulho forte, alto, que no pode mais deixar de ser ouvido. Resta, contudo, saber quo forte esse barulho para a populao em geral; se ele alcana e repercute na maioria dos brasileiros ou se restringe s reivindicaes de um grupo comprometido com a causa32.
24 Ao movida contra a Unio para abertura de arquivos e localizao dos restos mortais dos mortos e desaparecidos polticos da Guerrilha do Araguaia (processo n 82.00.24682-5, da 1 Vara Federal do Distrito Federal). Aes civis declaratrias movidas pelas famlias Teles e Merlino, para que Carlos Alberto Brilhante Ustra fosse declarado pela Justia torturador (processos n 05.202853-5 e 583.00.2007.241711-7, da 23 e 42 Vara Cvel de So Paulo). 25 Por exemplo, a ao civil pblica pedindo, entre outras coisas, que dois ex-comandantes do DOI-CODI de So Paulo, Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel, sejam condenados a i) pagar regressivamente os custos das indenizaes suportadas pelo Tesouro Nacional na forma da Lei n 9.140/95 s famlias de 64 vtimas da represso; ii) reparar os danos morais coletivos; iii) perder as funes pblicas que estejam eventualmente exercendo; iv) no mais serem investidos em qualquer nova funo pblica (processo n 2008.61.00.011414-5, da 8 Vara Federal de So Paulo). 26 Acrdo disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=612960>

27 Caso 11.552. Cf. <http://s.conjur.com.br/dl/denuncia-guerrilha-a.pdf>. Sentena disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. 28 O STF considerou a anistia vlida, enquanto que a CIDH julgou-a invlida.

29 Cf. classificao de Elster acerca dos tipos de justia transicional: In postponed transitional justice, the first actions are undertaken (say) ten years or more after the transition. Elster, 2004, p. 76. 30 31 Dimoulis, Sabadell, s/d. Dimoulis, 2010, p. 94-99.

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32 Segundo Dimoulis e Sabadell, s/d, as medidas tomadas para dar voz s vtimas e fazer um resgate histrico infelizmente no tiveram impacto junto a maioria dos brasileiros De todo modo, seria importante a realizao de pesquisas empricas para averiguar o . quo verdadeira essa afirmao.

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IV. JUSTIA DE TRANSIO

Nesse fragor que aparece a ideia de justia de transio, tornando-se cada vez mais um importante topos argumentativo. Apesar do crescente emprego dessa expresso, seu significado no nico, tampouco incontroverso, devendo aquele que a utiliza render explicaes sobre os sentidos a que est se referindo33. Um primeiro sentido refere-se ao acerto de contas com o passado, aps mudanas de regime. Com o fim de uma ditadura, por exemplo, a sociedade e em especial as autoridades polticas que assumem o poder estatal veem-se na difcil tarefa de confrontar-se com o passado ditatorial e administrar as consequncias que dele decorrem. preciso definir vtimas, repar-las e compens-las; atribuir responsabilidades e encontrar formas de punio aos responsveis; promover mudanas na legislao e reformas em certas instituies (como a polcia, as Foras Armadas e o prprio Poder Judicirio); oferecer uma outra verdade histrica e uma nova ideologia em substituio que orientou os atos da ditadura etc. Lato sensu, justia de transio pode ser definida como o conjunto de julgamentos, depuraes e reparaes que se realizam aps a mudana de um regime poltico para outro, com fins de superao do passado (um
34

Justia de transio apresenta-se como um standard ou plataforma de justificao, a partir do qual se realizam avaliaes crticas sobre o passado, todavia sem ela mesma se submeter a um juzo crtico. (...) Como se infere da prpria expresso: justia de transio a transio justa
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die

Vergangenheit zu bewltigen) . Tratase, pois, de um olhar sobre o passado, quando pendncias do regime anterior so revistas e rediscutidas, para ento serem decididas e solucionadas. O novo Estado, para construir seu plano de futuro, deve antes resolver feridas pretritas que ficaram abertas35. Apesar de se sustentar que a noo de justia de transio , nesse sentido, to antiga quanto a da prpria democracia, remontando das

restauraes democrticas atenienses de 411 e 403 a.C. , ela ganhou notoriedade somente a partir de meados do sculo XX. Num primeiro momento, aps o final da Segunda Guerra Mundial e com a instalao dos Tribunais de Nuremberg e de Tkio, quando cunhou-se na Alemanha o conceito de Vergangenheitsbewltigung para tratar do problema da superao do legado deixado pelo terceiro
33 34 35 36 Jesse, 1992, p. 12. Elster, 2004, p. 1, Dimoulis, 2010, p. 91, 92, Teitel, 2000, p. 5. Swensson Jr, 2007, p 77, 78. Elster, 2004, p. 3-23. 87

Reich, tendo sido tal expresso (sem traduo) bastante difundida nas produes acadmicas da poca, dentro e fora do pas37. Num segundo momento, com o emprego da expresso Transitional Justice (e seus correlatos em outros idiomas vernculos), especialmente aps a publicao, em 1992, dos trs volumes da obra organizada por Neil Kritz: Transitional Justice: how emerging democracies reckon with former regimes, que tratou, entre outras, das transies polticas dos pases sulamericanos e do leste europeu nas dcadas de 80 e 90, respectivamente38. No por acaso, o ganho de notoriedade dessas expresses corresponde ao perodo de vinculao da ideia de justia transicional com a doutrina dos direitos humanos. Os anos que seguem a segunda metade do sculo XX correspondem ao incio de uma nova e celebrada fase da afirmao histrica39 ou reconstruo40 dos direitos humanos na era de ouro41 do sculo XX: a era dos direitos42 Tendo como marco a Declarao Universal dos Direitos do . Homem (aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948), o perodo em que se procura elaborar e proclamar uma srie de direitos naturais e, portanto, universais que funcionassem como lngua franca entre os diversos povos do mundo e que garantissem, por meio do respeito dignidade humana, a no repetio das atrocidades cometidas durante os regimes totalitrios, especialmente aquelas vivenciadas nos campos de concentrao e de extermnio. Trata-se, em outras palavras, do esforo da comunidade internacional em responder tentativa totalitria de tornar os seres humanos suprfluos e descartveis , por meio da elaborao de convenes e tratados internacionais sobre direitos humanos e do estabelecimento de tribunais internacionais e de mecanismos de superviso e controle. Desse modo, adota-se a perspectiva da vtima (dotada de direitos subjetivos inatos) como orientadora das aes de justia transicional e ela passa a ser entendida como resposta s extensas e sistemticas violaes de direitos humanos: Transitional justice is a response to systematic or widespread violations of human rights. It seeks recognition for victims and to promote possibilities for peace, reconciliation and democracy define o International Center , for Transitional Justice (ICTJ)43. Nas palavras de Paul Van Zyl: o esforo para a construo da paz sustentvel aps um perodo de conflito, violncia em massa ou violao sistemtica dos

37 Cf. indicaes bibliogrficas em Jesse, 1992, p. 11, 12. A expresso Vergangenheitsbewltigung voltou a ser muito utilizada na Alemanha na dcada de 90 para tratar de questes relacionadas represso poltica da ex-Repblica Democrtica Alem, especialmente o famoso caso dos atiradores do muro de Berlim (Mauerschtzen), cf. Tribunal Federal Alemo (BGH), NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 1994, p. 2240; BGH, NJW 1995, p. 2730 e ss; Tribunal Constitucional Alemo (BVerfGE), NJW 1997, 929, in JuS 1997, p. 400 e ss. 38 39 40 41 42 88 43 Kritz (Org.), 1995. Para uma genealogia da justia de transio, cf. Teitel, 2003. Cf. Comparato, 2010. Cf. Lafer, 1999. Cf. Hobsbawn, 2003, p. 223 e ss. Cf. Bobbio, 1992. <http://www.ictj.org/en/tj/>.

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direitos humanos44. esse o entendimento, mais estrito que o anterior, que prevalece no atual debate internacional e na recente discusso instaurada no Brasil acerca da superao do legado ditatorial. Toda definio uma operao lingustica que busca a determinao clara e precisa de um conceito ou de um objeto. No caso do conceito de justia de transio propagado no Brasil, ele definido no de uma maneira pretensamente neutra (que evita as preferncias pessoais, buscando determinar o conceito o mais objetivamente possvel), tampouco crtica (que enfatiza os seus aspectos negativos, por meio de juzos de valor), mas predominantemente apologtica (que defende, elogia e justifica determinada significao, por meio de um discurso engajado, parcial e muitas vezes apaixonado), de modo que sofra uma restrio de cunho normativo em relao definio anterior45. Por um lado, ele se afasta da acepo acima apresentada como processo de julgamentos, depuraes e reparaes que se realizam aps a mudana de um regime poltico para outro, seja ele democrtico ou no para se vincular especificamente s providncias relacionadas passagem de um regime violento e ditatorial para um regime pacfico, democrtico, que respeita os direitos humanos46. Conforme Dimoulis, atribui-se aos termos transio e justia um sentido axiolgico. A transio apresentada como sinnimo de progresso moral e civilizatrio, e a justia, como sinnimo de correto e adequado, sinalizando o triunfo do Bem contra o Mal, dos Justos contra os Injustos e apresentando o regime anterior como uma espcie de doena maligna que deve ser extirpada. Nas citadas palavras de Desmond Tutu, a justia de transio aparece como luta da sociedade contra seus fantasmas47. Por outro lado, ao exibir a transio como sinnimo de progresso moral e civilizatrio, as mudanas almejadas e as medidas a serem adotadas so de antemo consideradas legtimas, justificadas. Justia de transio apresenta-se como um standard ou plataforma de justificao, a partir de que se realizam avaliaes crticas sobre o passado, todavia sem ela mesma se submeter a um juzo crtico. De que maneira? Assumindo na sua definio e utilizando em seu discurso conceitos que j esto presumidamente justificados: direitos humanos, democracia, dignidade humana, paz, justia. Concretamente em relao ao Brasil, por estarem tais conceitos consagrados no prprio ordenamento jurdico, seja pela Constituio, seja por fora do Direito Internacional dos Direitos
44 Zyl, 2009, p. 32. Segundo a Encyclopedia of Genocide and Crimes against Humanity: Transitional justice refers to a field of activity and inquiry focused on how societies address legacies of past human rights abuses, mass atrocity, or other forms of severe social trauma, including genocide or civil war, in order to build a more democratic, just, or peaceful future Bickford, 2004. <http://www.ictj.org/static/ . TJApproaches/WhatisTJ/macmillan.TJ.eng.pdf > 45 Sobre as abordagens neutra, crtica e apologtica a respeito da definio do direito, cf. Dimoulis, 2003, p. 39-44.

46 Teitel (2000, p. 5) se refere a uma liberalizing transition Apontar a apologia dessa definio mais estrita de justia transicional no . significa desqualific-la, isto , aferi-la pior do que a definio mais neutra e ampla, muito menos indicar minha preferncia por uma das duas. A inteno aqui mais mostrar caractersticas da definio, muitas vezes ignoradas ou omitidas pelos autores que a utilizam. 47 Dimoulis, 2010, p. 118, 119. 89

Humanos, seja pela jurisprudncia e doutrina majoritrias que os deslumbram. Como se infere da prpria expresso: justia de transio a transio justa48. Isso pode ser visto, por exemplo, na apresentao do primeiro volume da revista Anistia Poltica e Justia de Transio quando se , diz: As reconstrues democrticas so um dos maiores legados do sculo XX A democracia . e o Estado de Direito no so valores discutveis na atualidade. Esto acima das vontades e paixes ideolgicas49. Ou ainda: A justia de transio produto de algumas certezas: a) Que no se separe o Direito local e o Direito Internacional como se duas coisas distintas fossem; b) Que no confunda o Direito Positivo com o Direito Legtimo; c) Que comprometa-se com a preservao da dignidade humana acima de qualquer outro valor50. Fala-se, conforme grifamos, em certezas (qualidade, carter ou virtude daquilo que certo ou considerado certo; perfeito e indiscutvel conhecimento; verdade supostamente irrefutvel e evidente)51. Nessas convices, no se oferece espao para dvidas.

V. SOBRE A JUSTIA DA JUSTIA DE TRANSIO

A) O ENTRAR NA LEI: A BUSCA POR JUSTIA
Essa ideia de justia de transio que prevalece no atual debate brasileiro refuta o argumento de que, pelo fato de no se saber exatamente o que a justia e qual o critrio do justo, no possvel realizar uma discusso razovel e consequente sobre a justia e ela no possui qualquer relevncia normativa sobre o Direito Positivo. possvel encontrar em muitos dos seus discursos o resgate de uma compreenso absolutista da justia, segundo o qual atribui-se ideia mesma da justia a motivao, a orientao e a fonte legitimadora das medidas a serem tomadas aps a transio poltica52. Como termina o Manifesto pblico dos juristas em prol do debate pblico nacional sobre o alcance da lei de anistia: E ainda, por fim, presta solidariedade a todos os perseguidos polticos que, a mais de trs dcadas, fazem coro por uma nica causa, a prpria razo de ser do Direito: que se faa a justia53.
48 Cf. Ambos, 2008, p. 21: While regime change is not at all a new phenomenon the concept of TJ is recent and innovative in that it recognizes the importance of justice in processes of transition; in short, TJ deals with justice in transition . 49 50 51 Genro, Pires Jr, 2009, p. 5. Genro, Pires Jr, 2009, p. 6, 7. Dicionrio Houaiss de Lngua Portuguesa, verbete certeza.

52 Ns no estamos tratando aqui da questo se os valores que normalmente se relacionam ideia de justia de transio esto justificados ou no. Muito menos se alguns valores da justia transicional so absolutos ou relativos, dispensando ou exigindo um sopesar com outros valores para a sua aplicao. Ao contrrio, ns estamos nos referindo ao emprego da ideia mesma da justia nos discursos sobre a justia transicional para justificar a tomada de certas medidas. Agradeo Flavia Pschel por esse comentrio. 90 53 Lanado da Faculdade de Direito do Largo So Francisco, em 29 de agosto de 2008, o manifesto constou com a assinatura de mais de 270 reconhecidos juristas brasileiros. <http://xa.yimg.com/kq/groups/19592504/1929566310/name/Manifesto_e_assinatura_dos_Juristas.pdf>

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Um exemplo disso pode ser visto no significado atribudo nesse debate ao jus puniendi do Estado. Em relao s torturas e demais sevcias da represso estatal, ele apresentado no apenas como a competncia atribuda por normas jurdicas a funcionrios pblicos para investigar, processar e penalizar os autores das condutas tipificadas como crimes54. Conforme uma interpretao literal e segundo a tradio kantiana e hegeliana acerca da teoria absoluta da pena, a expresso referir-seia justia mesma em o Estado realizar a punio: justo punir torturadores; injusto deix-los impunes. Tal como os apelos de Antgona55, caso exista algum obstculo para a realizao dessa justia, ele deve ser superado. Mesmo que esse obstculo seja a lei. Se houver, por exemplo, uma lei que anistie (Lei 6.683/79), prescreva (art. 107 IV e art. 109 CP) ou proba a retroatividade de lei , penal em prejuzo do investigado ou do ru (art. 5, XL CF/88), impedindo assim a persecuo e a condenao penal de torturadores, elas ab initio no valem, porque contrariam a justia da sua punio. De maneira que se verifica implcita ou explicitamente56 a retomada da assertiva lei injusta no lei de tradio jusnaturalista (especialmente escolstica)57, ressuscitada pelos tribunais alemes com a aplicao da chamada Frmula de Radbruch58. Do outro lado da Lei encontra-se a justia: aquele brilho que o homem do conto de Kafka por fim reconhece na escurido, inextinguvel, que irrompe atravs das suas portas. a justia que o atrai e que o chama a entrar na Lei.

B) O NO ENTRAR NA LEI: A APORIA DA JUSTIA

Se partirmos da premissa de que no mais possvel abnegar-se, sob o argumento da autoridade (sic volo, sic jubeo), do dever de fundamentar as decises, as sentenas, os juzos (especialmente numa argumentao que se pretende jurdica, dentro de um Estado Democrtico de Direitos)59, quem diz que determinado comportamento justo ou injusto precisa explicitar as razes dessa sua afirmao. Inclusive sob o risco de ela ser julgada injusta, caso no fundamentada. O problema que, em relao justia, isso no possvel. Por um lado, embora a justia esteja em todos os debates (sobretudo no da justia de transio), ningum consegue concordar sobre
54 Para Dimoulis e Sabadell, a denominao jus puniendi imprpria, por no se tratar de um direito subjetivo, mas sim de uma competncia conferida pela legislao s autoridades estatais (2003, p. 243). 55 56 Sfocles, 2004. Correspondente ao que chamamos argumentao moralista disfarada e explcita, cf. Swensson Jr, 2010b, p. 322-342.

57 Non videtur esse lex quae justa non fuerit Santo Agostinho I, De Libero Arbitrio, 5. So Tomas de Aquino, Summa Theologica, Quae, XCV, Arts. 2,4. 58 O conflito entre a justia e a segurana jurdica deveria ser resolvido no sentido de que o Direito Positivo, garantido por meio da legiferao e do poder, deve prevalecer mesmo quando, do ponto de vista do contedo, injusto e inadequado. A no ser que a contradio entre a lei positiva e a justia alcance um nvel to insuportvel que a lei, enquanto direito injusto, deve recuar diante da justia. (...) A Frmula de Radbruch apresentada pelo professor de Heidelberg no seu artigo Gesetzliches Unrecht und bergesetziches Recht . , (in: Sddeutsche Juristenzeitung, vol. 1, 1946, p. 105-108), foi utilizada nos tribunais alemes para justificar a punio dos criminosos nazistas e, mais tarde, dos delitos praticados pela ex-Repblica Democrtica Alem (RDA). Sobre a frmula de Radbruch, Alexy, 1993, p. 3-7; Dimoulis, 1999, p. 16, 17; Dimoulis, 2006, p. 92-94; Dimoulis, 2010; Dreier, 1993; Hassemer, 2002; Naucke, 1996, p. 44 e ss; Neumann, 2010; Saliger, 1995; Swensson Jr, 2010a. Conforme explicao de Lafer, remetendo-se ao pensamento de Arendt sobre a criminalidade estatal corrida durante regimes totalitrios do incio do sculo XX: as pessoas no agem anarquicamente e no cometem crimes ao acaso, por fora de acidentes da fortuna: they too act according to a law, but this law has become the opposite of those laws which are behind all legal systems Lafer, 1999, p. 108-109. Nesse sentido, Arendt, 2003, especialmente p. 275-302. . 59 Neumann, (2005), 2008, p. 76-78.

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o seu contedo, os seus critrios, as suas razes60. Por outro lado, a argumentao da justia encerra-se em si mesma: apresentada de antemo como verdadeira, como uma evidncia que se demonstra per se, no necessitando de explicaes para ser aceita. Isso parece repousar no carter essencialmente inacessvel da lei para alcanar o que estaria por detrs dela: a justia. Ela, justia, existe enquanto aporia, enquanto algo que no pode ser penetrado, explorado, conhecido. Como disse Derrida: Una experiencia, como su nombre indica, es una travesa, pasa a travs y viaja hacia un destino para el que aquella encuentra el pasaje. La experiencia encuentra su pasaje, es posible. Ahora bien, en este sentido, no puede haber experiencia de la apora, es decir, experiencia de aquello que no permite el pasaje. Apora es un non-camino. La justicia sera, desde este punto de vista, la experiencia de aquello de lo que no se puede tener experiencia61. Voltemos ao exemplo da responsabilizao penal. A par das discusses sobre a possibilidade da superao dos obstculos legais para a responsabilizao penal (anistia, prescrio)62, ningum discorda que, em tese, justo penalizar torturadores. Mas quando samos do plano terico e voltamos os olhos ao caso concreto, essa certeza j no mais se sustenta. Tudo que slido desmancha no ar, tudo o que sagrado profanado63. Ante a constatao de que o Brasil um pas onde sobram penas e falta Direito Penal, e diante de todo o esforo da cincia penal moderna em sustentar que o fim da pena no deve ser simplesmente a retribuio do mal para expiao da culpa (teoria da retribuio), mas a preveno da prtica de novos delitos pelo condenado (preveno especial negativa), a sua ressocializao (preveno especial positiva) e/ ou o efeito instrutivo sociedade da garantia de punio a todo aquele que atenta contra o direito (preveno geral), como justificar, numa argumentao que no se restrinja justificao legal, a necessidade de pena a pessoas de idade avanada, que hoje vivem socialmente integradas e que j no representam nenhum perigo64? Por que justo, afinal, punir hoje essas pessoas? Na literatura brasileira, verifica-se a preocupao em afirmar que, no tocante justia de transio e sua demanda por penalizao, no se trata de revanchismo, de simples retribuio

60 A definio mais famosa e ainda hoje utilizada aquela dada por Ulpiano (~170-224 d.C.): a justia a vontade constante e perptua de atribuir a cada um o seu direito [iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Digesto, 1.1.10, prembulo]. Notadamente de razes esticas (e.g. Crisipo de Solis), consiste no dever de atribuir a algum o que lhe devido ou, conforme lio aristotlica, no estabelecimento de uma igualdade geomtrica, proporcional entre as partes (gr. to dianemetikon dikaion, lat. iustitia distributiva), em contraste com a igualdade aritmtica, abstrata (gr. to em tois synallagmasi dikaion, lat. iustitia commutativa) [Aristoteles, 1966, vol. 11, livro 5, cap. 5-7, p. 128 e ss. Cf. Villey, Arnaud, Petzold Pernia, 1999, pp. 443-447, Vesting, 2007, p. 84, 85]. Note que essa definio de justia faz depender o justo de um critrio de distribuio, sem contudo estabelecer qual critrio esse. Como decidir o que pertence a cada um? A cada um segundo a sua produo (cf. liberalismo econmico)? Segundo os seus direitos positivados em lei (cf. Estado de Direito)? Segundo os seus mritos (cf. aristocracia)? Ou a cada um segundo as suas necessidades (socialismo)? [cf. Hffe, 2001, p. 27]. 61 62 Derrida, 2002, p. 38. Tratadas em relao ao caso brasileiro em Swensson Jr, 2010a; Swensson Jr, 2010b.

63 Karl Marx, Manifesto do Partido Comunista, 1848. Ainda que utilizemos essa passagem num contexto e significado distintos dos empregados por Marx. 64 Martins, 2010, p. 61-90; Swensson Jr, 2007, p. 87-94. Pela insuficincia da justificao das teorias dos fins da pena para o fenmeno da criminalidade estatal, Naucke, 1996, p. 31. Em defesa da teoria de preveno geral para justificar a punio nesses casos, Roxin, 2003, p. 98.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

do mal pelo mal. Do que tratar-se-ia, ento? O argumento corrente consiste em dizer que preciso punir, para que a impunidade no sirva de estmulo ou de exemplo instaurao de uma nova ditadura no Brasil e repetio das atrocidades cometidas no passado. Ser? O que prova a plausibilidade dessa afirmao? Decidir pela no aplicao de pena no significa que a experincia do passado deva ou tenda necessariamente a se repetir em razo dessa deciso, muito menos pactuar ou consentir com a violncia praticada65. A democracia no Brasil um processo inacabado, perene, cujo aprofundamento e fortalecimento dependem da luta dos segmentos sociais interessados, os quais constituem a grande maioria do povo brasileiro. A
65 Conforme enfatiza o voto do ministro relator Eros Grau na ADPF/153, que experienciou ele mesmo as sevcias dos pores da ditadura: a deciso pela improcedncia da presente ao no exclui o repdio a todas as modalidades de tortura, de ontem e de hoje, civis e militares, policiais ou delinquentes <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF153.pdf> .

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repetio das lamentveis experincias do passado ditatorial, que permanecem sim como uma potencialidade66, depende muito mais de reformas na estrutura do Estado, de campanhas de esclarecimento da opinio pblica sobre o passado (por meio de monumentos, exposies, centros de memria e pesquisa, reorganizao e abertura de arquivos, datas comemorativas, debates abertos, publicaes etc.), do que da opo poltica do Estado em no penalizar agentes estatais encarregados da represso poltica da ditadura. Insistir nessa profecia (para criticar, por exemplo, a deciso do STF na ADPF/153) superestimar a capacidade da pena como garantidor da democracia e da paz social e subestimar todas as outras medidas. Por que, por exemplo, no temos ditadura na Argentina nos ltimos vinte anos? Por que algum tem medo da punio? Ou por que mudaram as condies? E se ficssemos no pacto inicial de no punio na Argentina, haveria maior risco de ditadura? Sem poder aqui dar continuidade a esse debate, o fato que quase no se discute porque justo ou injusto punir os agentes da ditadura. Os autores tratam a justia da punio como uma verdade evidente, absoluta, inconteste. Mas, se indagados, encontram grande dificuldade em oferecer uma resposta satisfatria. O homem do campo no esperava encontrar tais dificuldades, a Lei deveria ser sempre acessvel para todos... Se existem respostas, elas so no mnimo discutveis.

C) O ESTAR DIANTE DA LEI: O PARADOXO DA JUSTIA

Contudo, no porque a justia uma aporia que ela seja uma quimera. A justia no uma fantasia ou um produto da imaginao, sem qualquer possibilidade de realizar-se ou de produzir graves implicaes de ordem prtica. Se, por um lado, no possvel afirmar o que a justia, por outro lado, possvel dizer o que no justo. No h como no admitir a possibilidade de se realizar avaliaes e manifestaes sobre a injustia de certas situaes, comportamentos etc; em negar que a justia funciona sim como importante critrio negativo de avaliao. Mais do que isso, no h como ignorar a relevncia da justia enquanto motivao e direcionamento de uma srie de aes humanas, especialmente aquelas voltadas ao exerccio do direito. A busca pela justia, ainda que ela no possa ser alcanada, a fora motriz para a incessante (re)criao e transformao do direito. Sua fora, seu movimento, sua motivao. E justamente nisso que est todo o seu valor. Eis o paradoxo da justia: ao mesmo tempo em que chama, atrai, ela no permite a sua entrada. o acesso do inacessvel. a desconstruo do indesconstrutvel Torna-se, pois, possvel como . experincia do impossvel. O que significa ao mesmo tempo negar, por um lado, a existncia de contedo e de critrio do justo possveis de ser conhecidos pelos homens por meio da razo, da intuio ou da revelao, como sustentavam os jusnaturalistas e sustentam ainda hoje certos adeptos do moralismo jurdico e da doutrina da justia transicional; por outro, negar tambm a
94 66 Faz parte da prpria natureza das coisas humanas que cada ato cometido e registrado pela histria da humanidade fique com a humanidade como uma potencialidade, muito depois da sua efetividade ter se tornado coisa do passado. Arendt, 2003, p. 295, 296.

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ideia de que, por no ser possvel conhecer o contedo e o critrio do justo, esse conceito no exista ou no tenha sua importncia, como sustentam alguns juspositivistas cticos como Kelsen. O direito, na sua intrnseca e difcil relao semntica entre os significados de jus (enquanto aquilo que consagrado pela moral como sendo justo) e rectum (enquanto um exame da retido da balana)67, pode ser explicado a partir desse paradoxo, como a experincia da aporia justia. a exigncia do jus que faz a experincia do directum. Uma experincia que existe justamente para alcanar a justia, numa busca constante e eterna, por ser mesmo a justia inalcanvel. De certa forma, o conto Vor dem Gesetz apresentado na epgrafe, pode ser visto como um , relato sobre esse paradoxo da (in)acessibilidade da lei. O conflito principal encontra-se no fato do homem do campo passar uma vida toda tentando entrar na lei e, todavia, nunca conseguir. Na apelao sempre insatisfeita, mas nunca desistida. Ele no entra na lei e mesmo assim insiste at o fim dos seus dias nessa sua empreitada. Ele no consegue acesso lei, mas fica sabendo que a mais ningum seria admitida a entrada, seno a ele. justamente nesse fazer e no fazer (ou no no fazer e fazer) do homem, nesse estar e no estar diante da lei, nesse antagonismo indissocivel e necessrio do conto kafkaniano, que se encontra o mistrio do enigma e qui toda a essncia problemtica do significado da justia e do prprio direito. Assim como o homem do campo no pde entrar na lei para descobrir e dizer o que a justia, ns tambm no podemos dizer o que a justia de transio justa, mas to somente discorrer sobre possibilidades de justia de transio mais ou menos justas, decorrentes das nossas opes polticas pessoais. Enfrentar a problemtica da justia da justia de transio no significa adentrar em disputas metafsicas e identificar uma dada entidade ideal denominada justia de transio justa mas defender, no campo da filosofia prtica, qual o melhor modelo (estratgia, finalidade, , mecanismo etc.) de justia de transio a ser aplicado ao caso concreto, dentre as vrias opes disponveis. Essa problemtica refere-se, portanto, questo normativa o que deve ser uma justia de transio justa (sollen) e no questo cognitiva o que a justia de transio justa (sein). Sua justia deriva no de uma verdade alcanada, revelada e, por isso, imposta pela autoridade que supostamente recebe essa revelao. Ela provm de uma verdade construda por meio da argumentao, justamente na busca dessa revelao, em que no existem respostas verdadeiras e falsas, certas e erradas, muito menos certezas. O que existe so propostas, opes, juzos mais ou menos defensveis, com maior ou menor reconhecimento ftico (faktisch Anerkennung), decorrentes, entre outras coisas, da qualidade da sua fundamentao68.
67 At o sculo IV d.C, utilizava-se quase sempre na Europa o termo jus para se referir ao fenmeno jurdico. Directum era encontrada somente nos textos no jurdicos, destinados ao povo. Com o correr do tempo, a expresso directum foi se sobrepondo ao jus, at passar a ser adotada, a partir do sc. IX, por quase todas as pessoas. Apesar de directum ser hoje a raiz etimolgica empregada para indicar o fenmeno jurdico no portugus e em outras lnguas indo-europeias (direito, droit, derecho, diritto, Recht etc), a palavra direito guardou consigo tanto o sentido de jus, enquanto aquilo que consagrado pela moral como sendo justo, como o de directum, enquanto um exame da retido da balana. Cf. Ferraz Jr, 2003. p. 31 e ss; Pintore, 1999, p. 236-238. 68 Horn, 2007, p. 130 e ss, Neumann, 2008, p. 75 e ss, Neumann, 2010. 95

VI. SOBRE A DESCONSTRUO DA JUSTIA E A JUSTIA DA DESCONSTRUO

Desde a dcada de 90, uma longa srie de estudos apresenta e analisa as solues adotadas em vrios pases e momentos histricos a respeito da sua mudana de regime poltico69. Ao contrrio do que acreditam muitos apologistas que estudam o tema, se possvel retirar alguma concluso mais incisiva desses

Se em certas situaes a justia precisa ser clamada em defesa dos homens contra um direito estatal punitivo, opressor (vide os Atos Institucionais e as Leis de Segurana Nacional da ditadura), em outras, o direito precisa ser defendido diante da suposta justia da punio

estudos que cada experincia da justia de transio nica (em todas as suas peculiaridades histricas, geogrficas, sociais, polticas, culturais etc.) e toda generalizao sobre as vrias experincias um risco ou, parafraseando Graciliano Ramos70, um erro. Quais sejam: o risco de incorrer em juzos e julgamentos em total desacordo com a realidade observada; o erro de colocar as posies polticas e ideolgicas de um grupo interessado como dotadas de consenso e inquestionvel legitimidade. Every transition is different and requires taking into account the specific circumstances of its context71. No h e nunca houve uma frmula pronta e acabada para resolver o problema da justia de transio de todos os tempos e lugares.

O que resta de comum nas vrias experincias o movimento pela reavaliao ou, em referncia aos desconstrutivismo de Derrida, pela desconstruo do passado, no sentido de romper-se com ele72. Aquilo que antes era tido como lcito, politicamente necessrio, digno
69 Kritz (Org.), 1995; Eser, Sieber e Arnold (Org.), 2000-2007, entre outros.

70 Infncia (1945), 1981, p. 9: A primeira coisa que guardei na memria foi um vaso de loua vidrada, cheio de pitombas, escondido atrs de uma porta. Ignoro onde o vi, quando o vi, e se uma parte do caso remoto no desaguasse noutro posterior, julg-lo-ia um sonho. Talvez nem me recorde bem do vaso; possvel que a imagem, brilhante e esguia, permanea por eu a ter comunicado a pessoas que a confirmaram. Assim, no conservo a lembrana de uma alfaia esquisita, mas a reproduo dela, corroborada por indivduos que lhe fixaram o contedo e a forma. De qualquer modo a apario deve ter sido real. Inculcaram-me nesse tempo a noo de pitombas e as pitombas me serviram para designar todos os objetos esfricos. Depois me explicaram que a generalizao era um erro, e isso me perturbou . 71 Ambos, 2008, p. 26. Ambos cita na nota 46 vrios outros autores que corroboram com essa afirmao.

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72 O desconstruir empregado aqui como mtodo de anlise que visa explicar, criticar, descobrir e desmistificar o significado de conceitos e palavras, e no como meio de repdio ou destruio de tais conceitos. Pretende-se, assim, descobrir toda a complexidade do objeto em anlise, e no rejeit-lo ou desconsider-lo.

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de louvor e condecorao, passa a ser considerado socialmente reprovvel, contrrio aos direitos humanos, criminoso e vice-versa73. Mas h de ser justo com a justia de transio. preciso ter seriedade e ser responsvel com a desconstruo. E a primeira justia que deve ser feita a justia de escutar (como fazem a deusas Dik e Justitia com seus olhos vendados), de preocupar-se em entender a razo do outro, em dissecar-lhe o vocbulo, em transitar por mundos e submundos culturais diferentes do seu, em decodificar mitos, msticas e rituais, em desautorizar vises unvocas do comportamento humano em realidades sociais marcadas pelo jogo da diferena e da identidade, em compreender as singularidades aos quais a justia se destina74. Mais do que decidir para onde nossos argumentos nos levaro, para que lado da histria queremos ir, a justia exige que desconstruamos a ns mesmos: nossas teorias, ideologias, opes polticas, vises de mundo, fantasmas, conceitos e preconceitos. Ainda que a neutralidade e a imparcialidade (que, segundo Habermas, constituem o ncleo da razo prtica e um dos mais importantes critrios de correo ou retido (Richtigkeit) das decises jurdicas)75 sejam sempre impossveis e passveis de desconstruo, tal como a justia e por causa da justia, elas devem ser constantemente buscadas. A justia no est presa ou se prende a qualquer certeza, valor, padro ou preferncia. Por que haveria de querer, ento, algo de ti? A justia nada quer de ti. Acolhe-te quando vens e te deixa ir quando partes76. Pelo contrrio, a justia (e a justia da justia de transio) a fora incontrolvel que desconstri a tudo e a todos, enquanto contnuo e sem respiro questionamento de aparatos conceituais, tericos e normativos, na sua perptua tarefa de alcanar o inalcanvel. No caso da penalizao dos agentes da ditadura brasileira, por exemplo, a justia no admite, por um lado, que as torturas e homicdios causados pela represso poltica quedem-se impunes, simplesmente porque o Estado autoritrio se concedia o direito de torturar e matar ou porque possua a prerrogativa legal de anistiar os autores de tais atos (autoanistia)77. A justia no se submete a razes formais de legalidade, muito menos a um legalismo incondicional e acrtico. Ela no permite, conforme Ventura, que as estruturas formais sejam mais importantes que as estruturas mentais78. Por outro lado, a justia no autoriza penalizar contra legem seres humanos sem apresentar boas razes que justifiquem essa penalizao. O princpio da legalidade foi e continua sendo uma das principais conquistas para a defesa da liberdade dos cidados contra

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Dimoulis, 2010, p. 94. Derrida, 2002, p. 46. Habermas (1986), 1998, p. 563; Neumann, 2008, p. 82. Kafka (1925), 2001, p. 247. Neumann, 2010 (Posfcio), p. 152, 153. Ventura, p. 33 <http://educarparaomundo.files.wordpress.com/2010/11/ventura-oxford-07-11-2010.pdf>. 97

penalizaes arbitrrias. Flexibilizar tal princpio para promover direitos e garantias, aplicando, por exemplo, convenes e tratados internacionais sobre direitos humanos em Estados onde ainda no foram assinados ou ratificados, pode ser defensvel. Mas flexibilizar o princpio da legalidade para penalizar pode ser admitido apenas em situaes drasticamente excepcionais, aps uma aberta e imparcial anlise do caso concreto em todas as suas singularidades, justificativas, dificuldades e consequncias79. Tudo isso de maneira a no permitir o arbtrio daqueles que, na prtica, detm o poder de dizer o que justo e o que injusto e, dessa forma, autorizar uma possvel manipulao ou instrumentalizao do Direito e da Justia para atender interesses polticos e pessoais, revestidos de morais. Penalizaes atribudas logo aps a mudana de regime poltico costumam ocorrer como uma forma de, por um lado, sinalizar institucionalmente a diferena e a ruptura entre os dois regimes a fim de garantir a estabilidade do novo e, por outro, satisfazer a vingana das vtimas, a exemplo do que aconteceu em Nuremberg aps a segunda guerra mundial. Alm dessa funo geral preventiva imediata, simblica e da funo retributiva ou vingativa da pena logo aps a transio poltica, muito difcil argumentar pela sua necessidade e/ou justia, especialmente para casos de justia de transio postergada, como o brasileiro. Toda pena um mal. Ainda que em certas situaes considerem-na necessria ou porventura justificada, continua sendo um mal, de modo que no seja possvel deixar de pensar sobre a realidade das criminalizaes e das execues penais e seus resultados sociais. Se fosse inclusive concebvel a existncia de uma evoluo ou de um progresso contnuo da histria do Direito, o que no deveras possvel80, ela poderia ser descrita como a limitao das sevcias e dos suplcios aplicados pela pena contra os seres humanos, a exemplo da luta pelo fim das torturas judiciais praticadas na Europa medieval81. Punir a qualquer custo82 os agentes da represso da ditadura brasileira (ou, melhor dizendo, com o custo de se violar o princpio da legalidade, minando assim uma das principais garantias do Estado Democrtico de Direito, e sem apresentar e tampouco procurar discutir aberta e imparcialmente as razes que justificariam a punio contra legem) pode significar, de certa forma, a repetio daquilo que fizeram os prprios militares e seus colaboradores durante o regime de exceo: a imposio das suas verdades certezas e justias sem dilogo e por , , meio da censura; a demonizao de seus inimigos; o obsessivo desejo punitivo; o reiterado desrespeito legalidade; a justificao de seus atos por meio do emprego de argumentos morais (de combate subverso e corrupo, derivados de uma consolidada cultura poltica de direita
79 80 81 Nesse sentido, Batista, 2010, p. 14, 15. Cf. Lafer, 1991, pp. 33, 34; Bobbio, 1992, p. 50. Sobre a histria da tortura judicial entre os sculos XVI e XVIII em Catalunha e Castela, cf. Sabadell, 2006.

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82 Importante destacar que nem todo mundo que defende a responsabilidade penal pretende punir a qualquer custo. No mbito jurdico, essa defesa ocorre (ou deve acontecer) por meio de uma argumentao jurdico-dogmtica, na qual so discutidas interpretaes, posies doutrinrias, jurisprudncia etc. De todo modo, este texto no analisa esse tipo de argumentao, tratada em anterior publicao (Swensson Jr, 2010a).

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e anticomunista). Para ser justa, a justia de transio precisa romper, afinal, com os ranos autoritrios que permanecem inevitavelmente impregnados em ns mesmos83. Se em certas situaes a justia precisa ser clamada em defesa dos homens contra um direito estatal punitivo, opressor (vide os Atos Institucionais e as Leis de Segurana Nacional da ditadura), em outras, o direito precisa ser defendido diante da suposta justia da punio. Voltando ao conto de Kafka, a proibio presente na lei e declarada pelo porteiro, apesar de proibio, no uma impossibilidade, mas uma diferena84. possvel atravessar a lei, desobedecer s suas prescries. O porto encontra-se, como sempre, aberto, e o porteiro se afasta inclusive para o lado, permitindo a sua passagem. Se te atrai assim tanto, experimenta ento entrar, apesar da minha proibio O porto e seu guardio marcam o limite da lei, mas no . constituem em si um obstculo ao seu acesso. Pragmtica e politicamente falando, sempre possvel agir contra a lei para fazer justia. Era sim possvel o STF ter julgado pela procedncia do pedido da ADPF/153, decretando a invalidade da anistia, autorizando a persecuo penal a torturadores e satisfazendo assim as demandas das vtimas, como fez a Suprema Corte argentina. Tudo possvel. Resta saber se convm85. De todo modo, entrar na lei no significa alcanar a justia, acess-la, penetr-la, conhec-la, por ser ela mesma aporia. Entrar na lei consiste em to somente acercar-se de outra lei, de outro direito, defrontar-se com novos obstculos, sempre questionveis, sempre desconstruveis. De sala para sala h, porm, outros porteiros, cada um deles mais forte do que o outro. 6. Disso decorre a profunda desconfiana ou a m conscincia (das schlechte Gewissen) que se deve ter sobre a justia e, por conseguinte, sobre a justia da justia de transio86. Ao julgar a justia, te enganas alerta o sacerdote. No se deve perder de vista, alm da necessidade , e da importncia da justia, a sua questionabilidade. Deixar de reconhecer, quando diante de um dilema, os prejuzos decorrentes de cada deciso a ser tomada87. Deixar-se iludir pela falsa esperana de que um dia alcanar-se- a justia, mas nem por isso desistir de busc-la. A justia de transio (assim como a lei, o Direito e toda desconstruo pulsionada pela justia) sempre e essencialmente desconstrutvel, seja pelo fato de estar fundada e construda sobre capas
83 Alm disso, persistir na penalizao pode acabar desviando a ateno para questes porventura mais importantes, como o rompimento do legado ditatorial e seu entulho autoritrio a reconstruo e preservao de episdios da histria nacional omitidos ou esque, cidos, as reparaes financeiras e morais etc. 84 Cf. Derrida, 1984, p. 117.

85 Conforme as admoestaes de So Paulo: Todas as coisas so lcitas, mas nem todas convm; todas so lcitas, mas nem todas edificam. 1 Corntios 10:23. Tb 1 Cortintios, 6:12. 86 E tambm sobre o Direito. Ein guter Jurist wrde aufhren, ein guter Jurist zu sein, wenn ihm in jedem Augenblick seines Berufslebens zugleich mit der Norwendigkeit nicht auch die tiefe Fragwrdigkeit seines Berufes voll bewu t wre Radbruch, 1973, p. 204. Nesse . sentido, Kaufmann, 2004, p. 14; Dimoulis, 2003, p. 293, Swensson Jr, 2010b, p. 336. 87 Cf. Hart (1958. p. 619, 620): Surely if we have learned anything from the history of morals it is that the thing to do with a moral quandary is not to hide it. Like nettles, the occasions when life forces us to choose between the lesser of two evils must be grasped with the consciousness that they are what they are .

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textuais interpretveis e transformveis, seja porque seu fundamento ltimo, a justia, por definio, no est fundada88. Desconstruir preciso. Que o homem do campo do conto de Kafka persista at o fim da sua vida diante da lei sem nunca adentr-la, que a justia (da justia de transio) nunca seja alcanvel, que a justia de transio seja sempre desconstrutvel no por si uma desgraa. Podemos ver inclusive a a oportunidade poltica de todo um progresso histrico, apesar do inevitvel risco dos fracassos. na incansvel insistncia de se buscar a justia que reside toda a esperana e possibilidade de transformar-se o mundo, de desfazer-se injustias, ainda que muitas vezes haja retrocessos e desiluses nesse processo. Poderamos dizer, afinal, que em nossa incessante procura pela justia que se manifesta a prpria justia89. Apesar de no nos ser possvel conhecer e experimentar a justia, como disse Blaise Pascal: Consola-te, tu no me procurarias se j no me tivesses encontrado90.

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88 Derrida, 2002, p. 35.

89 La justicia em s misma, si algo as existe fuera o ms all del derecho, no es descontruible. Como no lo es la desconstruccin, si algo as existe. La desconstruccin es la justicia. Derrida, 2002, p. 35. 100 90 Console-toi, tu ne me chercherais pas si tu ne mavais trouv Pascal, Penses (1670), 553. .

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AO JULGAR A JUSTIA, TE ENGANAS APONTAMENTOS SOBRE A JUSTIA DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL

Resumo: O presente ensaio trata da postergada discusso instaurada no Brasil acerca da superao do passado ditatorial, analisando e problematizando a ideia de justia de transio trazida a este debate, especialmente a questo da justia.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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CULPADO: O JULGAMENTO DO EX-PRESIDENTE PERUANO ALBERTO FUJIMORI POR VIOLAES DOS DIREITOS HUMANOS*
Jo-Marie Burt
Doutora em Cincia Poltica pela Universidade de Columbia (EUA) e professora da Universidade George Mason (EUA)

INTRODUO
Em 7 de abril de 2009, o Tribunal Criminal Especial da Suprema Corte do Peru considerou o expresidente Alberto Fujimori (19902000) culpado por graves violaes dos direitos humanos e o sentenciou a 25 anos de priso pena mxima permitida pela lei peruana. No final desse mesmo ano, outro tribunal de cinco juzes da Suprema Corte acolheu a condenao de Fujimori em todos os aspectos. O julgamento de Fujimori de fato histrico: marca a primeira vez que um chefe de Estado democraticamente eleito extraditado de seu prprio pas, julgado por violaes dos direitos humanos e condenado. Igualmente histrico o fato de que dezenas de julgamentos de direitos humanos esto atualmente em andamento no Peru, assim como em outros lugares da Amrica Latina1. O julgamento de Fujimori mais notvel ainda visto que as condenaes internas de chefes de Estado por crimes contra os direitos humanos so extremamente raras em qualquer pas.
* O texto foi originalmente publicado em: The International Journal of Transitional Justice, Vol. 3, 2009, 384 405. A autora gostaria de agradecer o apoio do Programa Latino-Americano do Open Society Institute ao realizar a pesquisa utilizada na elaborao deste artigo. O processo de pesquisa para este documento foi realizado durante muitas visitas ao Peru como observadora internacional do julgamento de Fujimori para o Washington Office on Latin America (WOLA). Agradecimentos especiais a Coletta Youngers, Cynthia McClintock e revisores annimos do IJTJ, pelos comentrios na primeira verso deste artigo, e aos colegas peruanos Gloria Cano, Ernesto de la Jara, Ronald Gamarra, Gisela Ortiz, Carlos Rivera, Francisco Soberon e Antonio Salazar, que generosamente partilharam seus conhecimentos e amizade. 1 Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The Impact of Human Rights Trials in Latin America Journal of Peace Research 44(4) (2007): 427445; Coletta Youngers e Jo-Marie Burt, Human Rights Tribunals in Latin America (Washington, DC: Universidade George Mason / WOLA/Instituto de Defesa Legal, 2009).

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Julgamentos de outros chefes de Estado, como Charles Taylor ou Slobodan Milosevic, foram realizados principalmente por tribunais constitudos internacionalmente2. O Peru, no entanto, mostra que os governos nacionais podem responsabilizar seus ex-lderes e que nem mesmo um chefe de Estado est acima da lei isso apesar de o Peru, em muitos aspectos, ser um local improvvel para um julgamento de alto nvel acontecer. Fujimori continua popular em determinados segmentos da populao peruana, e o Judicirio historicamente tem pouco respeito por parte dos cidados peruanos. Durante o perodo de conflito interno, o sistema judicirio no investigou com seriedade abusos dos direitos humanos e, muitas vezes, foi cmplice ao garantir a impunidade para os responsveis. Figuras-chave no cenrio poltico no momento da extradio e julgamento de Fujimori, incluindo o atual presidente, Alan Garca e o vice-presidente, almirante da Marinha Luis Giampetri, e figuras-chave da oposio tiveram seus prprios motivos para temer serem colocados no banco dos rus por violaes dos direitos humanos. No entanto, em uma impressionante demonstrao de profissionalismo, o tribunal encarregado de processar Fujimori garantiu plenamente seus direitos de devido processo enquanto conduzia um inqurito imparcial sobre a responsabilidade do ex-presidente por graves crimes cometidos durante seu mandato. O julgamento de Fujimori demonstra que, com vontade poltica suficiente, os tribunais nacionais podem processar oficiais pblicos de alto escalo que cometem ou ordenam o cometimento de graves violaes dos direitos humanos. Embora sem precedentes em muitos aspectos, o julgamento de um ex-chefe de Estado do Peru reflete uma ampla tendncia global favorecendo a responsabilizao daqueles que realizaram, ordenaram ou de outro modo autorizaram graves violaes dos direitos humanos, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Essa mudana global para a responsabilizao tem sido amplamente documentada e analisada3. Este artigo coloca o julgamento de Fujimori em seu mais amplo contexto internacional, mas sugere que para compreender totalmente os fatores que contriburam para o julgamento bem-sucedido de Fujimori necessrio examinar as interaes especficas entre instituies internacionais e personagens e autores nacionais no Peru que ampliaram as oportunidades de uma agenda de responsabilidade interna. O artigo explora essa dinmica no contexto da transio do Peru para a democracia em 2000. Estudiosos da justia transicional argumentaram que a transio pelo colapso forneceu o cenrio mais provvel para processos criminais aps a mudana de regime: economia fortalecida e elites militares que poderiam se opor a tais julgamentos foram enfraquecidas e as elites polticas puderam insistir com a estratgia de processos para diferenciar o novo regime de seu antecessor4. Enquanto a transio do Peru pelo colapso criou um clima mais propcio para processos criminais,
2 3 4 Ellen Lutz e Caitlin Reiger, eds., Prosecuting Heads of State (New York: Cambridge University Press, 2009). Ruti Teitel, Transitional Justice Genealogy, Harvard Human Rights Journal 16 (2003): 6994. Carlos Santiago Nino, Radical Evil on Trial (New Haven: Yale University Press, 1996). 109

este artigo argumenta que foi o impacto combinado de presso nacional e internacional em favor de uma agenda de responsabilidade que abriu a porta para os processos criminais no Peru e a posterior adoo de uma agenda de responsabilidade pelas elites do Estado. O artigo destaca o papel desempenhado pela sociedade civil peruana, principalmente grupos de vtimas e direitos humanos. De modo particular, a capacidade desses grupos de unir esforos locais em favor da verdade, justia e reparao e firmar alianas internacionais em favor da responsabilidade foi a dinmica essencial para levar esse processo adiante. De especial importncia foi o uso eficaz, pela sociedade civil, do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos para fazer avanar essa agenda: uma vez que a transio do Peru para a democracia estava em curso, a rica jurisprudncia do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos (Tribunal Interamericano), bem como as recomendaes feitas pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos (IACHR), fundamentalmente formaram as polticas de verdade, justia e reparao adotadas pelo governo de transio e os principais rgos judiciais. Essa juno de fatores criou um ambiente de responsabilidade propcio no Peru, que essencial para entender a extradio bem-sucedida e posterior condenao criminal do ex-presidente Alberto Fujimori.

A DCADA DE FUJIMORI
Fujimori foi eleito presidente em 1990, em um momento de profunda crise poltica, econmica e social no Peru. Os dois ltimos governos democrticos de Fernando Belande (19801985) e Alan Garca (19851990) no conseguiram impedir o avano do Sendero Luminoso, um grupo insurgente que iniciou sua luta para conquistar o poder do Estado em 1980. O Sendero Luminoso se tornou conhecido por sua utilizao generalizada de tticas terroristas, incluindo assaltos a civis desarmados. O Estado peruano, enquanto isso, recorreu ao terror para combater o Sendero Luminoso, resultando em massacres generalizados, desaparecimentos forados e uso macio de violncia sexual e tortura. O resultado foi a escalada da violncia, do medo e da insegurana5. O descontentamento popular com os tradicionais partidos polticos alimentou o apoio a Fujimori, um poltico estranho que prometia honestidade, tecnologia e trabalho se fosse eleito presidente. Seus apelos ao populismo econmico o fizeram benquisto entre a populao rural e urbana, e assim como sua descendncia japonesa, que o fez mais atraente que seu principal rival, o internacionalmente renomado escritor Mario Vargas Llosa, entre as maiorias indgenas e mestios, que compe o grosso da populao peruana6.
5 Jo-Marie Burt, Political Violence and the Authoritarian State in Peru: Silencing Civil Society (New York: Palgrave Macmillan, 2007).

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6 Carlos Ivn Degregori e Romeo Grompone, Elecciones 1990. Demonios y redentores en el nuevo Per (Lima: Institutos de Estudos Peruanos, 1991).

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As inclinaes autoritrias de Fujimori, no entanto, logo se tornaram evidentes. Em 5 de abril de 1992, ele anunciou seu autogolpe, ou golpe prprio, por meio do qual fechou o Congresso, suspendeu a Constituio e assumiu o Poder Judicirio com o apoio das Foras Armadas e de outras elites poderosas. Com a ajuda do ex-capito do Exrcito e eminncia parda Vladimiro Montesinos, Fujimori assumiu o controle sobre praticamente todos os rgos e instituies governamentais, desde as Foras Armadas at o Judicirio7. Quando a presso internacional forou Fujimori a restabelecer o legislador, ele criou um novo rgo unicameral, que tambm foi facilmente controlado. Uma nova constituio permitiu que Fujimori tentasse a reeleio, no que foi bem-sucedido em 1995. Apesar do restabelecimento das instituies democrticas, a estrutura subjacente do poder permanecia profundamente autoritria8. O regime usou o poder do Estado para minar os movimentos de oposio por meio de sistemas ilegais de vigilncia, intimidao e ataques totais. Tambm estabeleceu controle quase total sobre a imprensa. Foi s aps o colapso do regime, com a exibio pblica de centenas de vdeos gravados por Montesinos documentando suas transaes corruptas, que a enorme rede de corrupo que sustentava o regime envolvendo poderosas elites econmicas, oficiais militares de alto escalo, magnatas da imprensa e at mesmo lderes de oposio foi revelada. De acordo com o historiador Alfonso Quiroz, o regime de Fujimori foi, provavelmente, o mais corrupto na histria do Peru, com US$1,5 bilho a US$ 4 bilhes perdidos devido corrupo9.

Outros abusos durante o regime de Fujimori incluram desaparecimentos forados, execues extrajudiciais seletivas, macias detenes arbitrrias e a criao de tribunais militares que violavam os direitos de devido processo dos rus

Muitos peruanos se lembram de Fujimori como o presidente que colocou Abimael Guzmn principal lder do Sendero Luminoso atrs das grades. De fato, a reorientao do regime de esforos de contrainsurgncia voltado para recolha de informaes e vigilncia alcanou esse e outros resultados importantes. Entretanto, uma estratgia em paralelo foi colocada em prtica, na qual unidades militares clandestinas se envolviam em assassinatos e desaparecimentos forados. O mais notrio deles foi o Grupo

Colina, uma unidade criada em meados de 1991 cujo objetivo principal era eliminar suspeitos de subverso. O Grupo Colina foi responsvel por inmeros assassinatos entre 1991 e 1992, incluindo
7 Gustavo Gorriti, The Betrayal of Perus Democracy: Montesinos as Fujimoris Svengali, Covert Action Quarterly 49 (1994).

8 Carlos Ivan Degregori, La decada de la antipoltica. Auge y huida de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos (Lima: Instituto de Estudos Peruanos, 2001); Burt, supra n 6. 9 Alfonso Quiroz, Corrupt Circles: A History of Unbound Graft in Peru (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2008). 111

o massacre de Barrios Altos, em que diversos homens fortemente armados invadiram um cortio em Barrios Altos, vizinho de Lima, em novembro de 1991, mataram 15 pessoas, incluindo uma criana de oito anos, e feriram gravemente outras quatro; assim como o desaparecimento e assassinato de nove estudantes e um professor da Universidade Enrique Guzmn y Valle La Cantuta , em julho de 199210. Quando os esforos para investigar esses crimes avanaram, o regime foi longe para encobri-los e proteger os autores materiais, incluindo a aprovao de duas leis de anistia em 1995. Outros abusos durante o regime de Fujimori incluram desaparecimentos forados, execues extrajudiciais seletivas, macias detenes arbitrrias e a criao de tribunais militares que violavam os direitos de devido processo dos rus. Em 2000, decidido a permanecer no poder, Fujimori concorreu ao que os lderes da oposio chamaram de um ilegal terceiro mandato como presidente. O esforo do regime para garantir a vitria por meio de fraude eleitoral foi marcado por grandes protestos na rua, bem como pela condenao internacional por parte da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e do governo dos EUA11. No fim, Fujimori resistiu crtica nacional e internacional e inaugurou um terceiro mandato como presidente em 28 de julho de 2000. No entanto, uma srie de escndalos nos meses seguintes provocaram a queda do governo Fujimori. O primeiro deles revelou que Fujimori e Montesinos estavam envolvidos em um comrcio de drogas por armas com as Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia (FARC). O segundo envolveu o vazamento pblico de um vdeo mostrando Montesinos subornando o deputado da oposio Alberto Kouri em troca da mudana deste ltimo para o partido poltico de Fujimori. O vdeo forneceu prova incontestvel das prticas fraudulentas do regime e cortou o centro de sua legitimidade incipiente. Montesinos imediatamente fugiu do pas. Muitas semanas depois, Fujimori tambm decidiu fugir, transmitindo por fax sua renncia de seu novo refgio seguro no Japo. A oposio no Congresso, revigorada por essa cadeia de eventos, rejeitou a renncia de Fujimori e o declarou inapto para atuar como presidente. Eles
10 Restos mortais de alguns estudantes, apresentando sinais de tortura, foram descobertos um ano depois. Comisso da Verdade e Reconciliao, Informativo Final (2003), Lima, vol. V, captulo 2.19 [doravante denominada CVR]. 112 11 Catherine Conaghan, Fujimoris Peru: Deception in the Public Sphere (Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 2005).

FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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ento nomearam o lder da oposio, o congressista Valentn Paniagua, presidente interino, at que novas eleies pudessem ser realizadas no ano seguinte.

OS DESAFIOS DA JUSTIA TRANSICIONAL DO PERU

O novo governo de Paniagua foi marcado por uma srie de desafios. As instituies peruanas tinham sofrido o peso de quase uma dcada de governo autoritrio. O sistema eleitoral tinha sido completamente corrompido. O Congresso e o Judicirio tinham sido quase que completamente subordinados aos caprichos de Fujimori e de seus comparsas. As Foras Armadas tinham sido profundamente politizadas e corrompidas por sua subordinao ao projeto autoritrio do regime12. A fuga de Fujimori para o Japo junto com a crescente evidncia de corrupo macia envolvendo membros do alto escalo de seu governo imediatamente causou a indignao dos cidados em larga escala. Alm disso, grupos de vtimas de abusos aos direitos humanos comearam a clamar por uma comisso da verdade que investigasse violao dos direitos humanos, punindo os responsveis e prestando reparao s vtimas. O governo de Paniagua buscou superar esses desafios por meio de uma srie de medidas elaboradas para restaurar a confiana do cidado no governo e a crena internacional na nova democracia do Peru. O governo reorganizou as instituies eleitorais do pas para garantir eleies livres e justas no ano seguinte. Envidou esforos para retirar corruptos do sistema judicirio e de outras instituies oficiais. Juzes e militares que tinham sido demitidos no regime de Fujimori foram recolocados em seus cargos ou foram indenizados. Investigaes no Congresso foram instauradas sobre os crimes da mfia FujimoriMontesinos e esforos foram envidados para recuperar os fundos roubados do governo. Paniagua criou ainda uma unidade especial do Ministrio Pblico, a Procuradoria Pblica Ad Hoc, com a tarefa de trabalhar junto com o Ministrio Pblico e o Sistema Judicirio para processar casos de corrupo (porm no de direitos humanos). No plano internacional, Paniagua iniciou o retorno do Peru jurisdio contenciosa do Tribunal Interamericano13. O governo de Paniagua tambm reconheceu a responsabilidade do Estado peruano em uma srie de violaes dos direitos humanos cometidas durante o regime de
12 Fernando Rospigliosi, Las fuerzas armadas y el 5 de abril. La percepcin de la amenaza subversiva como una motivacin golpista (Lima: Instituto de Estudos Peruanos, 1996). 13 Em 1999, irritado com a jurisprudncia do tribunal em casos de direitos humanos, Fujimori retirou o Peru da jurisdio do Tribunal de Justia.

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Fujimori e aceitou solues amigveis ou concordou em obedecer s normas do Tribunal em, em mdia, 150 casos14. Essa deciso foi saudada pela comunidade dos direitos humanos como o principal passo em busca da restaurao da confiana internacional nas instituies democrticas do Peru e como crucial para os esforos de processar criminalmente os autores de abusos de direitos humanos15. Nesse meio tempo, comeou-se a discutir a criao de uma comisso da verdade. Esta foi a reivindicao principal da Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (Coordenadoria Nacional de Direitos Humanos), um grupo protetor de 67 organizaes de direitos humanos em todo o Peru. Estabelecida em 1985, a Coordenadoria documentou violaes dos direitos humanos, prestou defesa legal s vtimas e organizou campanhas nacionais e internacionais para trazer tona problemas-chave como desaparecimentos forados e detenes arbitrrias16. Quanto falha do sistema judicirio peruano em investigar e processar violaes dos direitos humanos, a Coordenadoria e suas organizaes comearam denunciando os casos ao Tribunal Interamericano, que mais tarde assumiu muitos desses casos. A Coordenadoria tambm desempenhou um papel decisivo nos esforos para restaurar a democracia no Peru no final dos anos 1990, denunciando a natureza inconstitucional da oferta de Fujimori para um terceiro mandato, bem como casos concretos de fraude. A longa histria da Coordenadoria em advogar pelos direitos humanos e pela democracia deu credibilidade s suas exigncias para uma comisso da verdade, uma vez que a transio estava a caminho17. Em dezembro de 2000, o governo de Paniagua formou um grupo de trabalho dos oficiais do governo e representantes da sociedade civil para desenvolver uma proposta para o estabelecimento de tal comisso. O grupo de trabalho inclua os ministros da Defesa, Interior e Assuntos da Mulher e foi presidido pelo ministro da Justia, Diego GarcaSayan. Tanto Garca-Sayan quanto a ministra dos Assuntos da Mulher, Susana Villarn, vieram da comunidade dos direitos humanos Garca-Sayan foi o diretor fundador da Comisso Andina de Juristas e desempenhou um papel importante na Comisso da Verdade salvadorenha, enquanto que Villarn foi secretria executiva da Coordenadoria no final dos anos 1990 e foram amplamente favorveis a uma comisso da verdade. Outros participantes no grupo de trabalho incluam a Defensoria do Povo (Ombudsman), as igrejas catlica e evanglicas e a Coordenadoria. A Coordenadoria se tornou uma defensora para um modelo integral de justia transicional. Pouco depois do grupo de trabalho estar estabelecido, Sofa Macher, secretria executiva da

14 Susana Villarn, Peru, em Victims Unsilenced: The Inter-American Human Rights System and Transitional Justice in Latin America (Washington, DC: Due Process of Law Foundation, 2007). 15 16 Em 2001, o governo peruano se juntou ao Tribunal Criminal Internacional. No final dos anos 1980, o Peru teve a dbia distino de ter o maior nmero de desaparecidos forados em todo o mundo.

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17 Coletta Youngers, Violencia poltica y sociedad civil en el Per: la historia de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (Lima: Instituto de Estudos Peruanos, 2003).

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Coordenadoria, convocou uma comisso da verdade com base em trs objetivos principais verdade, justia e reparaes e exigiu a anulao das leis de autoanistia de 1995, de modo a facilitar investigaes criminais dos principais casos de direitos humanos18. Organizaes internacionais de direitos humanos, tais como a Anistia Internacional, Human Rights Watch e o recm-estabelecido Centro Internacional para Justia Transicional (ICTJ), tambm envidaram esforos para estabelecer uma comisso da verdade no Peru. Conforme esses debates se desdobravam, em maro de 2001, o Tribunal Interamericano proferiu uma deciso que mudou os termos da discusso. O Tribunal decidiu que o Estado peruano era responsvel pelo massacre de Barrios Altos, em 1991, e ordenou que o estado investigasse, processasse e punisse os responsveis19. Tambm ordenou que reparaes fossem pagas s vtimas. Mais importante, e em resposta a uma solicitao especfica dos advogados da Coordenadoria, o Tribunal determinou que as leis de autoanistia de 1995, que efetivamente bloquearam os processos criminais por violaes dos direitos humanos, violaram a Conveno Americana de Direitos Humanos e, portanto careciam, de efeitos jurdicos. O Tribunal previamente determinou que as leis de anistia violaram a Conveno Americana, mas essa foi a primeira vez que determinou especificamente que as leis de autoanistia, quando tencionavam garantir impunidade para casos de graves violaes dos direitos humanos, violam o direito das vtimas verdade e justia e assim carecem de efeitos legais20. A determinao efetivamente abriu a porta para promotores e juzes insistirem em casos de direitos humanos no tribunal. Duas semanas aps a determinao, um juiz peruano ordenou a priso de dois generais do Exrcito e de 11 membros do esquadro da morte do Grupo Colina envolvidos no massacre de Barrios Altos21. Outras prises se seguiram. Poucos dias depois, o presidente do Supremo Tribunal determinou que a ordem do Tribunal Interamericano fosse efetivado pelos tribunais peruanos22, formalmente abrindo caminho para a reabertura do caso criminal de Barrios Altos e de outros crimes do Grupo Colina23. A Procuradoria, enquanto isso, voltou sua ateno, antes exclusivamente dedicada a casos de corrupo, para esse e outros casos de direitos humanos, e advogados de direitos humanos, como Ronald Gamarra, foram
18 APRODEH, Resumenes de prensa sobre Comisin de la Verdad (setembro de 2003).

19 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre et al. v. Peru) Inter-Am. Ct. D.H. Julgamento de 14 de maro de 2001 (ser. C) N. 83, par. 1. O Tribunal determinou depois que essa deciso tem efeitos gerais e vlida para toda a regio; Caso Barrios Altos, Julgamento de 3 de setembro de 2001 (ser. C) N. 83, par. 18. 20 Douglass Cassel, The Inter-American Court of Human Rights, em Victims Unsilenced: The Inter- American Human Rights System and Transitional Justice in Latin America (Washington, DC: Due Process of Law Foundation, 2007). 21 22 Resumo Semanal 23, n. 1115 (2127 de maro de 2001). Resumo Semanal 23, n. 1116 (28 de maro 3 de abril de 2001).

23 O julgamento de Barrios Altos teve incio em 2005. Os promotores agruparam trs outros crimes do Grupo Colina, incluindo o massacre de Cantuta. Mais tarde, o caso Cantuta foi separado em um julgamento diferente, que se encerrou em abril de 2008 com a condenao de diversos membros do Grupo Colina. A deciso sobre o caso Barrios Altos esperada para o final de 2009.

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trazidos para trabalhar especificamente nesses casos24. A ameaa de sano criminal levou alguns membros do Grupo Colina a apresentarem provas em troca de sentenas reduzidas, fornecendo novas evidncias convincentes do envolvimento direito de Fujimori, Montesinos e do ex-chefe do Exrcito, General Nicols Hermoza Ros, na criao e operao do esquadro da morte do Grupo Colina25. Outros casos foram trazidos a julgamento embalados pela determinao de Barrios Altos. Por exemplo, em setembro de 2001, os processos criminais comearam com o caso de Ernesto Castillo Pez, um estudante universitrio que desapareceu de maneira forada em outubro de 1991. O Tribunal Interamericano determinou que o Estado peruano era responsvel e ordenou, em 1997 o processo criminal dos responsveis, mas as leis de anistia tornavam isso impossvel. , Em 2006, quatro policiais foram condenados e sentenciados a entre 15 e 16 anos de priso. Isso foi significativo no apenas porque foi a primeira condenao em um caso de direitos humanos, efetivamente quebrando a barreira da impunidade que cercava tais crimes, mas tambm porque o Tribunal determinou que o caso Castillo Pez no era um incidente isolado, mas sim parte de um padro de violaes sistemticas e frequentes no Peru. Alm disso, inspirado na lei internacional, o Tribunal argumentou que esse e outros crimes semelhantes em que os corpos das vtimas ainda no tenham sido encontrados so crimes continuados e por isso no esto sujeitos a qualquer estatuto de limitaes26. A determinao de Barrios Altos tambm gerou nova fora para a criao de uma comisso da verdade que no apenas se comprometeria a dizer a verdade, mas tambm buscaria identificar, processar e punir os responsveis por graves violaes dos direitos humanos. Conforme esses debates se desenrolavam, novos vdeos vinham tona mostrando Montesinos e militares do alto escalo colhendo assinaturas de centenas de militares para apoiar os autores do autogolpe de abril de 1992 e das leis de autoanistia de 1995, revelando a profunda politizao e manipulao dos militares durante o governo de Fujimori. Os atuais chefes das Foras Armadas estavam entre aqueles do vdeo, levando a um grande escndalo e a exigncias por uma grande reforma dos militares. Os principais lderes militares ofereceram suas renncias, e as Foras Armadas emitiram uma declarao se desculpando por seu apoio passado ao regime de Fujimori e declarando seu apoio nova democracia do Peru, bem como criao de uma comisso da verdade. Em comunicado nao em 17 de abril, Paniagua aceitou as renncias e anunciou que logo criaria uma comisso da verdade para
24 Comunicao pessoal, Ronald Gamarra (7 de maio de 2009).

25 Ronald Gamarra Herrera, Derechos humanos, justicia y transicin democrtica: el balance institucional, em El legado de la verdad. La justicia penal en la transicin peruana, ed. Lisa Magarrell e Leonardo Filippini (Lima: International Center for Transitional Justice/ IDEHPUCP 2006). , 26 Carlos Rivera Paz, Una Sentencia Histrica: La desaparicin forzada de Ernesto Castillo Pez (Lima: Instituto de Defesa Legal, 2006). A Suprema Corte confirmou esta deciso em 2008.

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promover a unidade nacional e a reconciliao27. Graas, em grande parte, a esse episdio, as Foras Armadas careciam de capital poltico para impor condies de qualquer tipo sobre a comisso da verdade do Peru.

A COMISSO DA VERDADE DO PERU

Dessa forma, os apelos para uma comisso da verdade ganharam fora no contexto do crescimento da dinmica local em favor no apenas da verdade, mas tambm de justia. Isso coincidiu com uma crescente tendncia global voltada para a responsabilidade por graves violaes dos direitos humanos, genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra, como fica evidente na criao dos tribunais internacionais para a antiga Iugoslvia e Ruanda, bem como nos esforos para criar o Tribunal Criminal Internacional28. A tendncia tambm era evidente na Amrica Latina, nos esforos renovados para pressionar a prestao de contas em tribunais nacionais e internacionais, como o Tribunal Interamericano, ou algumas vezes em tribunais estrangeiros29 (como os esforos de 1998 para processar Pinochet na Espanha)30. O Peru tambm teve a vantagem de ser capaz de estudar as experincias das comisses da verdade anteriores na Amrica Latina e na frica do Sul, fato que ajudou seus arquitetos a aprender com o que trabalharam e com o que no31. Em 2 de junho de 2001, Paniagua emitiu um decreto-lei estabelecendo uma comisso da verdade com talvez o mais amplo mandato de uma comisso desse tipo at o momento. A comisso da verdade foi encarregada de investigar as causas e consequncias da violncia poltica no Peru entre 1980 e 2000. Tambm contribua para o esclarecimento, pelos rgos jurisdicionais correspondentes, conforme necessrio, de crimes e violaes dos direitos humanos cometidos por organizaes terroristas ou agentes do Estado, determinar o destino das vtimas e identificar, na medida do possvel, os responsveis32. A comisso da verdade foi tambm encarregada de fazer recomendaes para reparao de vtimas e por reformas institucionais para prevenir que crimes horrendos no se repitam no futuro. Aps assumir a presidncia, em julho de 2001, Alejandro Toledo ratificou a comisso da

27 28

Resumo Semanal 23, n. 1118 (1117 de abril de 2001). Teitel, supra n 4.

29 Ellen Lutz e Kathryn Sikkink, The Justice Cascade: The Evolution and Impact of Foreign Human Rights Trials in Latin America, Chicago Journal of International Law 2(1) (2001): 134. 30 Naomi Roht-Arriaza, The Pinochet Effect:Transnational Justice in the Age of Human Rights (Pittsburgh: University of Pennsylvania Press, 2005).

31 Entrevistas pessoais, Salomn Lerner, Presidente da CVR, Lima, Peru, 25 de julho de 2006; e Javier Ciurlizza, Secretrio Executivo da CVR, Lima, Peru, 10 de agosto de 2006. 32 Decreto Supremo N. 065-2001-PCM, El Peruano, 2 de junho de 2001. 117

verdade, renomeando-a para Comisso da Verdade e Reconciliao (CVR) e ampliando o nmero de comissionrios de sete para 12. Particularmente, um dos comissionrios recm-nomeados foi Sofa Macher, da Coordenadoria.

ACHADOS
Em 28 de agosto de 2003, a CVR apresentou seu relatrio final ao presidente Toledo. Durante dois anos, a CVR colheu 17 mil testemunhos e realizou audincias pblicas em uma variedade de tpicos nos quais as vtimas, de todos os lados do conflito, foram capazes de contar suas histrias33. Alguns dos principais achados da CVR incluem: O conflito interno armado entre 1980 e 2000 foi o mais sangrento na histria do Peru, alimentado por profundas divises sociais e tnicas, e no qual as vtimas eram principalmente pobres, camponeses e indgenas. Aproximadamente 69 mil peruanos morreram na violncia poltica. O Sendero Luminoso foi responsvel por 54% das mortes violentas; as foras de segurana do Estado, por 37%; o Movimento Revolucionrio Tupac Amaru (MRTA) um movimento menor de guerrilha urbana por 2%; e os 7% restantes esto desaparecidos. Quase 6 mil peruanos desapareceram foradamente, principalmente por agentes do Estado. Na maioria dos casos, seus destinos e paradeiros permanecem desconhecidos (estima-se que este nmero seja agora de 15 mil)34. Trs quartos das vtimas eram moradores rurais, cujo idioma principal era o quchua ou outro dialeto indgena. Esse um nmero espantoso, j que apenas 16% dos peruanos no so falantes nativos de espanhol. Mulheres eram principalmente vulnerveis aos efeitos da violncia, tanto como vtimas de abuso sexual e estupro pelas Foras Armadas e pelo Sendero Luminoso quanto como as novas vivas, foradas a cuidar de si mesmas e de suas famlias. Alberto Fujimori foi criminalmente responsvel pela criao e operaes do esquadro

33 Na CVR, consulte Eduardo Gonzlez, The Peruvian Truth and Reconciliation Commission and the Challenge of Impunity em Beyond Truth versus Justice: Transitional Justice in the Twenty-First Century, ed. Naomi Roht-Arriaza e Javier Mariezcurrena (New York: Cambridge University Press, 2006); e Lisa Laplante, The Peruvian Truth Commissions Historical Memory Project: Empowering Truth-Tellers to Confront Truth Deniers Journal of Human Rights 6(4) (2007): 433 452. 118 34 Comunicao pessoal, Jos Pablo Baraybar, Diretor Executivo da Equipe Peruana de Antropologia Forense.

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de morte do Grupo Colina e, portanto, pelos atos criminais cometidos pelo Grupo Colina, incluindo os massacres de Barrios Altos e Cantuta35. luz desses dramticos achados, a CVR fez uma srie de recomendaes ao Estado para continuar o processo de verdade, justia e reconciliao. Primeiro, recomendou que o Estado fornecesse reparaes individuais e coletivas para as vtimas. Tambm recomendou reformas estruturais do Estado (particularmente das Foras Armadas, poltica e Judicirio) para prevenir futuros abusos e garantir pleno respeito aos direitos humanos. Finalmente, recomendou a acusao, pelas autoridades judiciais competentes, de 47 casos de graves violaes dos direitos humanos. A CVR advertiu o governo a no adotar anistias, perdes ou outras medidas que criariam obstculos para a busca da verdade e justia, fazendo referncia especfica s normas do Tribunal Interamericano sobre o assunto.

VERDADE E JUSTIA
Houve intensos debates dentro da CVR com relao convenincia e viabilidade da justia retributiva. Alguns comissionrios favorecidos focaram em dizer a verdade e na memria histrica, enquanto outros enfatizaram a necessidade de construir processos criminais. Aps muitos debates internos, um modelo integral de justia transicional prevaleceu, no qual a justia retributiva foi o elemento crucial no amplo processo de reconciliao nacional36. Conforme observado pelo presidente da CVR, Salomn Lerner: Ns dissemos: necessrio unir verdade e reconciliao, mas a verdade no pode ser atingida de forma automtica, e a verdade no pode nos levar automaticamente reconciliao. Deve haver uma mediao para atingir a reconciliao, que no seria a condio suficiente, mas certamente a necessria para reconciliao, e a condio necessria para reconciliao a justia37. Para Lerner, a justia tem duas dimenses principais: justia retributiva, que puniria os responsveis por algumas das piores atrocidades cometidas durante o conflito interno armado do Peru; e a justia restauradora, que seria atingida por meio de um programa de reparaes que reconheceria, e em alguns casos repararia, o terrvel dano causado aos cidados peruanos
35 CVR, supra n 11 n vol. 2, captulo 2.3.

36 Javier Ciurlizza e Eduardo Gonzlez, Verdad y Justicia desde la ptica de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, em El legado de la verdad. La justicia penal en la transicin peruana, ed. Lisa Magarrell e Leonardo Filippini (Lima: International Center for Transitional Justice/IDEHPUCP 2006). , 37 Entrevista Pessoal, Salomn Lerner, Lima, Peru, 25 de julho de 2006 119

A Defensoria do Povo, que era encarregada de supervisionar a implementao das recomendaes da CVR, registrou queixas em 12 casos adicionais, elevando para 59 o nmero total de julgamentos criminais sendo processados pelo Estado
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que foram vtimas de violncia insurgente e governamental38. Em seu esforo de cumprir seu mandato de responsabilidade, a CVR estabeleceu uma unidade legal encarregada de identificar os principais casos que recomendaria para acusao criminal. Quando apresentou seu relatrio, em 2003, a CVR entregou ao Ministrio Pblico mais de 47 casos, envolvendo mais de 150 policiais e oficiais militares, para acusao (alguns desses casos envolveram crimes do Sendero Luminoso, mas a maior parte dos lderes dos grupos insurgentes j tinham sido processados

e estavam presos ou mortos) A essa altura, vrios casos j tinham sido orientados pelo Tribunal Interamericano a contornar a situao por meio do sistema legal. O relatrio final da CVR deu nfase renovada aos processos criminais e confirmou o compromisso do estado (ao menos teoricamente) de uma agenda responsvel. A Defensoria do Povo, que era encarregada de supervisionar a implementao das recomendaes da CVR, registrou queixas em 12 casos adicionais, elevando para 59 o nmero total de julgamentos criminais sendo processados pelo Estado. O governo de Toledo chegou sob pesadas crticas por se movimentar muito lentamente nesses casos. Finalmente, no final de 2004, o Judicirio estabeleceu um sistema especial para processar casos de direitos humanos. Teoricamente projetado para agilizar processos criminais e evitar sobrecarga da Justia comum, o sistema criminal de direitos humanos hoje tem pessoal e recursos suficientes40. No entanto, desde que a primeira condenao em um caso de direitos humanos foi proferida em 2006 no caso Castillo Pez, vrias outras condenaes importantes se seguiram. Em muitas dessas sentenas, os juzes fizeram referncia direta s orientaes do Tribunal Interamericano e utilizaram a jurisprudncia internacional para apoiar seus argumentos legais. Em 2005, o Tribunal Constitucional estabeleceu que a lei internacional parte da lei nacional do Peru e confirmou decises especficas do Tribunal Interamericano, tais como o

38 Ibid. Na CVR e reparaes, consulte Juliet Guillerot e Lisa Magarrell, Reparaciones en la transicin peruana. Memorias de un proceso inacabado (Lima: APRODEH/International Center for Transitional Justice, 2006); e Lisa Laplante e Kimberly Theidon, Truth with Consequences: Justice and Reparations in Post-Truth Commission Peru, Human Rights Quarterly 29(1) (2007): 228250. 39 Aps uma deciso do Tribunal Interamericano de que os tribunais militares violaram os direitos de devido processo, centenas de suspeitos de terrorismo, incluindo Abimael Guzmn, foram julgados novamente. Luis E. Francia Snchez, Los procesos penales contra las organizaciones terroristas, em El legado de la verdad. Lajusticia penal en la transicin peruana, ed. Lisa Magarrell e Leonardo Filippini (Lima: International Center for Transitional Justice/IDEHPUCP 2006). , 40 No h espao adequado para uma anlise plena do subsistema especial para casos de direitos humanos que se desenvolveu na resposta aos crticos de grupos de direitos humanos e na Defensoria do Povo. Consulte Gamarra, supra n 26.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

direito das vtimas verdade; a definio de desaparecimento forado ser um crime em curso; crimes contra a humanidade no estarem sujeitos aos estatutos de limitaes; e assim por diante41. Nesse sentido, o sistema interamericano fez contribuies significativas para fortalecer a proteo dos direitos humanos no Peru e apoiar uma agenda responsvel. Entretanto, importante no supervalorizar o poder do Tribunal Interamericano. Em alguns pases, como em El Salvador, as leis de anistia permanecem em vigor e existe pouca vontade poltica para desmantel-las ou permitir que julgamentos avancem42. No Peru, a vontade poltica
41 EduardoVega Luna, La responsabilidad penal de los agentes del Estado, em El legado de la verdad. La justicia penal en la transicin peruana, ed. Lisa Magarrell e Leonardo Filippini (Lima: International Center for Transitional Justice/IDEHPUCP 2006). , 42 Santiago A. Cantn, Amnesty Laws, em Victims Unsilenced: The Inter-American Human Rights Systemand Transitional Justice in 121

nasceu, em alguns aspectos, das circunstncias: a necessidade de um novo regime democrtico para se distinguir dos regimes anteriores foi um fator, e a natureza da transio forneceu a oportunidade poltica para tal. Mas foi a presso de grupos da sociedade civil nacional em favor de uma agenda responsvel, combinada s exigncias internacionais por responsabilidade, tal como a determinao de 2001 de Barrios Altos, que levaram o governo peruano a adotar uma postura mais firme da que talvez estivesse inclinado acerca da responsabilidade. Essa convergncia especfica de fatores na sequncia da transio do Peru gerou amplo apoio social em favor de uma comisso da verdade, cuja tarefa no seria limitada a investigar o passado, mas incluiria identificar e trazer justia os responsveis por graves crimes.

EXTRADIO DE FUJIMORI
Foi no contexto desse ambiente de expanso da responsabilidade que Fujimori deixou seu refgio seguro no Japo para o Chile em novembro de 2005 e para sua surpresa foi imediatamente preso. O governo peruano imediatamente anunciou que buscaria a extradio de Fujimori para que ele pudesse enfrentar as acusaes das violaes dos direitos humanos, usurpao de autoridade e corrupo no Peru. A Procuradoria, que h muito tempo investigava Fujimori por esses casos, rapidamente elaborou o pedido de extradio, trabalhando junto com outros agentes do Estado, ministros e grupos da sociedade civil para garantir a extradio de Fujimori43. Ainda no est claro porque Fujimori deixou seu refgio seguro no Japo. A deciso do governo peruano em denunciar o Japo antes do Tribunal Internacional de Justia provavelmente complicou a situao de Fujimori com as autoridades japonesas. Fujimori realmente acreditava que poderia fazer sua volta poltica ao Peru do Chile (as eleies foram marcadas para abril de 2006). Seus conselheiros devem ter acreditado que seu bom relacionamento com importantes elites comerciais chilenas o protegeria; o conservadorismo histrico da Suprema Corte Chilena e sua recusa prvia em admitir pedidos de extradio provavelmente tambm teve um papel em seus clculos. A comunidade dos direitos humanos no Peru imediatamente mobilizou apoio ao pedido de extradio. Parentes das vtimas e membros da Coordenadoria fizeram vrias viagens ao Chile nos dois anos seguintes, organizando eventos pblicos, marchas de protesto e reunies

Latin America (Washington, DC: Due Process of Law Foundation, 2007). 43 Apresentao Pblica, Ex-promotor pblico anticorrupo Antonio Maldonado, National Endowment for Democracy, Washington, DC (18 de julho de 2009).

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com o governo chileno e oficiais da Justia para pleitear seu caso44. Grupos de vtimas e direitos humanos do Chile participaram de forma ativa. Mas as partes peruanas, organizaes internacionais de direitos humanos, incluindo a Anistia Internacional e a Human Rights Watch, tambm desempenharam um importante papel, fornecendo argumentos legais que apoiavam a extradio e intermediavam o governo chileno e oficiais legais45. O Tribunal Interamericano tambm teve seu peso, por meio de uma deciso, em setembro de 2006, sobre o caso Cantuta, na qual encorajou o Estado peruano a continuar perseguindo medidas legais e diplomticas para garantir a extradio de Fujimori46. Em setembro de 2007 a Suprema Corte Chilena mostrou-se a favor da extradio com base em , vrios casos de corrupo, usurpao de autoridade e violaes dos direitos humanos47. Horas depois, Fujimori voltou ao Peru. Grupos locais e de direitos humanos internacionais saudaram a deciso como um precedente importante para os esforos da justia mundial. A Suprema Corte Peruana determinou que os casos contra Fujimori fossem agrupados em trs diferentes julgamentos pblicos, a serem presididos pela Suprema Corte Especial, um painel das trs justias da Suprema Corte. O Tribunal determinou que o primeiro julgamento pblico focaria nos casos de direitos humanos: os massacres de Barrios Altos e Cantuta e o sequestro do jornalista Gustavo Gorriti e do empresrio Samuel Dyer aps o autogolpe de 1992. Aps 16 meses de deliberaes, nos quais mais de 80 testemunhas apareceram perante o tribunal em um total de 161 sesses, em 7 de abril de 2009, o Tribunal considerou Fujimori culpado de todas as acusaes de homicdio qualificado, assalto e sequestro e o sentenciou a 25 anos de priso. Fujimori recorreu da deciso, que foi confirmada em recurso no final de 2009. Sua deciso no est sujeita a outras apelaes, embora o advogado de Fujimori, Csar Nakazaki, continue a apresentar pedidos de habeas corpus perante o Tribunal Constitucional, alegando que os direitos de devido processo de Fujimori foram violados. A maioria dos peritos legais rejeita o fato como politicamente motivado e inconsequente a partir da perspectiva legal. Fujimori foi condenado por inmeras acusaes de corrupo e usurpao de autoridade pblica. Em 11 de dezembro de 2007 ele foi considerado culpado , em audincia resumo por ter orquestrado uma invaso ilegal casa da esposa de Montesinos, provavelmente para proteger e remover provas comprometedoras; recebeu uma pena de

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Entrevista pessoal, Gisela Ortiz e Carmen Amaro, Lima, Peru, 17 de abril de 2009.

45 Human Rights Watch, Peru/Chile. Presuncin fundada: Pruebas que comprometen a Fujimori (dezembro de 2005). Anistia Internacional, Chile, Peru. Caso Fujimori O Supremo Tribunal de Justia deve cumprir com as obrigaes da Lei Internacional (agosto de 2007). 46 Tribunal Interamericano de Direitos Humanos, Caso La Cantuta vs. Peru, Julgamento de 29 de novembro de 2006.

47 Isso foi muito reduzido dos 60 casos originais para os quais a extradio de Fujimori foi pedida inicialmente. Isso significativo, uma vez que Fujimori apenas pode ser processado pelos casos para os quais foi extraditado.

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seis anos, que foi confirmada em recurso48. Condenaes foram proferidas contra Fujimori em outros dois julgamentos pblicos. Em ambos os casos, Fujimori admitiu as acusaes, provavelmente para evitar longas audincias pblicas que revelariam corrupo macia em seu governo, de modo a no prejudicar a candidatura presidencial de sua filha, Keiko Fujimori, que foi derrotada nas eleies presidenciais peruanas em 2011. No primeiro deles, Fujimori foi acusado de transferir ilegalmente US$ 15 milhes em fundos pblicos a Montesinos quando ele fugiu do Peru, em setembro de 2000. Ele foi considerado culpado em 20 de junho de 2009, sentenciado a 7 anos de priso e foi obrigado a pagar US$ 1 milho em reparaes49. ,5 O julgamento pblico final contra Fujimori consolidou os trs casos: (1) escutas ilegais dos lderes da oposio; (2) suborno aos membros do Congresso; e (3) compra ilegal de um canal de televiso com fundos do Estado. Em TK [DATA] Fujimori foi condenado por todas as acusaes e condenado TK50.

CULPADO
O julgamento pblico contra Fujimori por violaes dos direitos humanos comeou oportunamente em 10 de dezembro de 2007 aniversrio da assinatura da Declarao das Naes , Unidas sobre Direitos Humanos. No possvel oferecer aqui uma anlise detalhada dos 16 meses de audincias pblicas; as milhares de pginas de evidncias documentais oferecidas pela Promotoria, partes civis e defesa; e as milhares de pginas da transcrio do julgamento. Ao invs disso, o restante deste artigo examinar brevemente o veredicto e ento explorar o processo em si para determinar evitar as desvantagens que os estudiosos apontaram muitas vezes de julgamentos de pragas criminais por graves violaes dos direitos humanos. Ele se encerra com uma breve anlise do impacto da condenao de Fujimori nos esforos em alcanar responsabilidade no Peru, e suas implicaes para a teoria e prtica da justia transicional. Antes disso, importante divulgar algumas informaes bsicas sobre o julgamento em si e a sentena final no julgamento de Fujimori. Em primeiro lugar, importante observar que os juzes concordaram de forma unnime em condenar Fujimori por homicdio qualificado, assalto e sequestro nos casos de Barrios Altos, Cantuta e Gorriti/Dyer51.

48 Segunda Sala Penal Especial, Suprema Corte da Repblica, Exp. N. AV-12-2003, Alberto Fujimori, Fujimori Resoluo 17-2008 (10 de abril de 2008). 49 Penal Especial, Suprema Corte da Repblica, Exp. N. AV-23-2001, Sentena Alberto Fujimori, Fujimori (20 de julho de 2009).

50 Sala Penal Especial, Suprema Corte de Justia, Exp. N. AV-19-2001, Sentena Alberto Fujimori, Fujimori (7 de abril de 2009) [doravante denominada Fujimori]. 51 Em cada caso, pela lei peruana, um crime considerado agravado (qualificado) quando certas condies estiverem presentes, incluindo tratamento cruel da vtima e se a vtima era indefesa e no representava perigo real no momento do crime.

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Os juzes explicaram que aplicaram a pena mxima permitida pela lei peruana no momento em que os crimes foram cometidos 25 anos de priso devido gravidade e extenso dos crimes e natureza e condio do acusado como ex-chefe de Estado52. O Tribunal tambm ordenou que Fujimori pagasse reparaes de US$ 60 mil s famlias das vtimas nos casos de Barrios Altos e La Cantuta e de $15 mil cada para Gorriti e Dyer. Finalmente, o Tribunal determinou que as vtimas, em ambos os casos, no eram membros de qualquer organizao terrorista um pedido das partes civis concedido como medida de reparao aos sobreviventes e parentes das vtimas que sofreram preconceito, ameaas e intimidao devido s acusaes infundadas de que os membros de suas famlias eram terroristas53. Para determinar a culpabilidade de Fujimori nesses crimes, os juzes aplicaram o conceito de autora mediata, ou autoria intermediria. Na lei peruana, autoria intermediria atribuda quelas pessoas que foram determinadas a terem domnio sobre aparato de poder organizado, tendo assim o poder de ordenar ou orientar cada membro daquele aparato para cometer crimes ou, nesse caso, violaes dos direitos humanos54. No caso de Fujimori, o Tribunal considerou que a acusao provou que o ex-presidente, como comandante das Foras Armadas, teve controle direto sobre o Grupo Colina, uma unidade militar que operou de dentro dos servios de inteligncia do Exrcito e que envolveu inmeros assassinatos, desaparecimentos forados e tortura ilegais55. A sentena traa cuidadosamente o contexto poltico e a estrutura institucional na qual Fujimori chegou ao poder em 1990 e como ele redefiniu a estratgia nacional de combate insurgncia. O Tribunal confirmou o argumento do Ministrio Pblico de que Fujimori dirigiu e supervisionou pessoalmente a implementao dessa nova estratgia, que consistiu de uma estratgia pblica formal que reivindicava respeitar os direitos humanos e, em paralelo, uma estratgia secreta desenhada para eliminar fisicamente suspeitos de subverso. Como parte desse reordenamento institucional, Fujimori ordenou que o Servio de Inteligncia Nacional (SIN) supervisionasse o Sistema de Defesa Nacional, uma nova instituio encarregada de coordenar esforos para combater a insurgncia. Embora no tenha sido nomeado chefe do SIN (na maioria dos anos de Fujimori, o general do exrcito Julio Salazar Monroe era o chefe formal do SIN), Fujimori concedeu a Montesinos o controle geral de facto de todas as operaes do SIN e fez dele seu representante e intermedirio vis--vis com as foras armadas. Em sua
52 Apresentao pblica, sentena de julgamento de Fujimori, Suprema Corte de Justia, Juiz Csar San Martin, Tribunal Criminal Especial, Lima, Peru (7 de abril de 2009). 53 Fujimori, supra n 51 em 707.

54 No existe equivalncia para autoria intermediria nos sistemas jurdicos de lngua inglesa. algumas vezes traduzido como perpetrao por meios de um aparelho organizado de poder ou outro instrumento. Comunicao pessoal, Douglass Cassel (20 de julho de 2009). O conceito atribudo ao jurista alemo Claus Roxin. 55 Fujimori, supra n 51 em 655657. 125

funo de chefe de facto do SIN, Montesinos designou os servios de inteligncia do Exrcito para implementar a nova estratgia de combate insurgncia. Isso resultou na criao do Grupo Colina, que foi responsvel por inmeras graves violaes dos direitos humanos. O Tribunal argumentou que por meio de seu controle do Exrcito e dos servios de inteligncia, Fujimori tinha controle direto e tambm responsabilidade pelos atos do Grupo Colina. O Tribunal tambm estabeleceu que quando aspectos das atividades do Grupo Colina vieram a pblico, Fujimori e seus aliados estavam envolvidos em uma srie de aes que buscavam encobrir esses crimes, que nunca foram devidamente punidos e cujos autores acabaram sendo protegidos pelas leis de anistia aprovadas pelo Congresso e promulgadas por Fujimori em 1995. O Tribunal especificamente orientou a complicada questo do tipo de prova exigida em complexos casos de direitos humanos. Ele argumentou que em operaes criminais desse tipo improvvel existir prova direta de culpabilidade, como uma ordem escrita ou legislao; muitas vezes, qualquer prova documental que possa ter existido destruda56. precisamente a natureza clandestina e a prtica ilcita de uma organizao argumentam os juzes, , que impossibilitam, por motivos bvios, a prospeco de demonstrar sua existncia e os atos que cometem por meio de medidas normativas ou outros tipos de prova direta57. Isso exige a reconstruo cuidadosa e contrastantes dos fatos e eventos por meio de evidncias circunstanciais e de outras evidncias probatrias.

O Tribunal encontrou evidncias de um padro de violaes sistemticas de direitos humanos e, amplamente demonstrado na jurisprudncia internacional, definiu esses como crimes contra a humanidade

Os juzes, dessa forma, recusaram diretamente o argumento-chave da defesa de Fujimori: que sem uma ordem assinada por Fujimori ordenando os assassinatos ou sequestros, ele no poderia ser considerado culpado. Os juzes tambm se basearam em leis nacionais e internacionais para fundamentar seu veredicto. Por exemplo, eles se basearam na determinao de 2006 do Tribunal Interamericano sobre o caso Cantuta, bem como na determinao de 2005 pelo Tribunal Constitucional do Peru e o Relatrio Final da CVR, para argumentar que os crimes pelos quais consideraram Fujimori culpado partem de um amplo padro de crimes de Estado que no poderiam ter sido cometidos sem o prvio consentimento do alto escalo do governo e de

56 126 57

Ibid., 57. Ibid., 61.

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autoridades militares, incluindo o prprio Fujimori58. Os juzes determinaram que o Grupo Colina esteve ativo durante o perodo de 15 meses entre 1991 e 1992 e que cometeu ao menos 50 assassinatos, incluindo aqueles de Barrios Altos e de La Cantuta59. O Tribunal encontrou evidncias de um padro de violaes sistemticas de direitos humanos e, amplamente demonstrado na jurisprudncia internacional, definiu esses como crimes contra a humanidade: Os assassinatos e assaltos agravados cometidos em Barrios Altos e Cantuta tambm so crimes contra a humanidade fundamentalmente porque eles foram cometidos na estrutura de uma poltica de Estado de eliminao seletiva, mas sistemtica, de supostos membros de grupos subversivos60. Os juzes observaram que seus achados coincidiram com aqueles do Tribunal Interamericano e do Tribunal Constitucional do Peru, que previamente categorizaram os massacres de Barrios Altos e de Cantuta como crimes contra a humanidade61. Porm, argumentam eles, o Tribunal Interamericano pode determinar apenas a culpabilidade do Estado, no das pessoas, e exclusivamente do tribunal nacional a tarefa de determinar a responsabilidade criminal individual e de impor as sanes correspondentes. Essa delimitao cuidadosa do papel de tribunais internacionais como o Tribunal Interamericano e seu relacionamento com o sistema jurdico nacional do Peru destacam o princpio de complementaridade em seu melhor e revelam como os tribunais internacionais podem contribuir com os esforos dos tribunais nacionais para administrar a justia em casos complexos de graves violaes dos direitos humanos.

DILEMAS EM PROCESSOS CRIMINAIS

Existe um debate rico e basicamente no resolvido sobre a viabilidade e convenincia de julgamentos penais aps atrocidades em massa62. Apesar da mudana global em favor da responsabilidade documentada pelos estudiosos da justia transicional63, esses debates permanecem ainda muito vivos em contextos locais como no Peru. Como as sociedades do mundo
58 59 60 61 Ibid., 655. Ibid., 483492. Ibid., 623624. Ibid.

62 Consulte, por exemplo, Jos Zalaquett, Balancing Ethical Imperatives and Political Constraints: The Dilemma of New Democracies Confronting Past Human Rights Violations, Hastings Law Journal 43(6) (1992): 616; Juan Mndez, Accountability for Past Abuses, Human Rights Quarterly 19(2) (1997): 255282; Mark J. Osiel, Why Prosecute? Critics of Punishment for Mass Atrocity, Human Rights Quarterly 22(1) (2000): 118147; e Laurel Fletcher e Harvey Weinstein, Violence and Social Repair: Rethinking the Contribution of Justice to Reconciliation, Human Rights Quarterly 24(3) (2002): 573639. 63 Teitel, supra n 4; Diane Orentlicher, Settling Acounts Revisited: Reconciling Global Norms with Local Agency, International Journal of Transitional Justice 1(1) (2007): 1022.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

inteiro lutam contra essas questes, os estudiosos esto desenvolvendo empricos estudos de caso sobre como as sociedades abordam o imperativo da responsabilizao: se os julgamentos criminais so concludos; a extenso para a qual os julgamentos criminais contribuem para o Estado de Direito e governana democrtica; e como os julgamentos criminais cabem dentro de processos mais amplos dos esforos da justia transicional. Uma vez que o Peru um caso em que no apenas os processos criminais avanaram, mas tambm um ex-chefe de Estado foi satisfatoriamente condenado por graves violaes dos direitos humanos, o pas parece apto a explorar os mesmos dilemas especficos dos processos criminais por violaes dos direitos humanos que foram levantados na literatura da justia transicional e como eles participaram do julgamento de Fujimori. O primeiro desses dilemas retroativo: se os rus enfrentam condenaes sob normas que no estavam em vigor no momento em que os crimes alegados foram cometidos e que presumivelmente violariam o Estado de Direito. A segunda questo da politizao refere-se ao fato de se o tribunal uma instituio independente retirada das presses polticas que pode garantir imparcialidade. A terceira questo da seletividade levanta a questo de quem deveria ser processado e sob quais critrios. Os autores intelectuais, assim como os materiais, devem ser processados? Onde deveria ser traada a linha? Uma questo relacionada que muitos autores
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provavelmente evitam o processo, seja escapando ou ocultando suas identidades ou provas que

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os impliquem, por meio da morte ou de proteo contnua de poderosos aliados64. Vamos revisar brevemente o julgamento de Fujimori com relao a cada uma dessas questes. A questo da retroatividade relativamente simples, uma vez que, para processar Fujimori, o Tribunal se baseou na constituio de 1979 e no cdigo penal em vigor no momento em que os crimes foram cometidos. Os juzes claramente delinearam a genealogia do conceito de autoria intermediria no cdigo criminal peruano, observando sua adoo formal em 1991 e citando os trabalhos de destacados peritos peruanos na legislao penal sobre esse tpico65. Especialmente, a autoria intermediria foi utilizada para condenar o principal lder do Sendero Luminoso, Abimael Guzmn, alguns anos antes66. Tambm foi utilizada para condenar o exchefe do SIN, General Julio Salazar Monroe, no caso Cantuta, em abril de 200867. Alm disso, enquanto os juzes argumentavam que os casos de Barrios Altos e de Cantuta constituam crimes contra a humanidade, eles no basearam seu veredicto nesse conceito legal, que atualmente no codificado na legislao penal peruana, mas em crimes de assassinato qualificado, assalto e sequestro, todos devidamente codificados na lei peruana no momento em que os crimes foram cometidos. A fim de evitar a politizao, o segundo desafio principal, o tribunal de processos deve ser independentemente constitudo por suas operaes, recursos e decises para que as regras das normas de lei e o devido processo possam ser totalmente confirmados e no deve estar sujeito influncia poltica ou interveno68. Esse foi um problema que assolou os julgamentos em Nuremberg, cuja criao pela vitria das Foras Aliadas para processar nazistas criminosos de guerra levou a acusaes de justia dos vencedores. Os filhos de Fujimori, especialmente sua filha Keiko, que atualmente deputada pelo partido poltico Aliana para o Futuro, alegaram durante todo o processo que o julgamento foi politicamente motivado. No entanto, nem Fujimori, nem seu advogado, Csar Nakasaki, questionaram seriamente a imparcialidade do tribunal enquanto este estava em sesso, e Nakasaki muitas vezes declarou imprensa que os juzes eram os melhores que seu cliente poderia ter esperado. Dias aps o veredicto, novas acusaes de politizao circularam nos meios de comunicao pr-Fujimori, incluindo acusaes de que o presidente do Tribunal, Csar San Martn, pronunciou-se contra Fujimori motivado por vingana, j que ele tinha sido despedido como juiz aps o autogolpe de 199269. Entretanto, antes do
64 Martha Minow, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History after Genocide and Mass Violence (Boston: Beacon Press, 1998); e Fletcher e Weinstein, supra n 63. 65 66 67 68 69 Fujimori, supra n 51 em 628651. Francia Snchez, supra n 40. Primeira Sala Penal Especial, Corte Superior de Justia de Lima, Sentena Caso Cantuta, Exp. N. 03-2003-1 SPE/CSJLI (8 de abril de 2008). Minow, supra n 65. Febre Laranja, Caretas, 16 de abril de 2009. 129

veredicto, Nakasaki no impugnou a participao de San Martn no tribunal, o que ele poderia legalmente ter feito. De fato, essas acusaes parecem designadas a desacreditar o tribunal, uma vez que Fujimori foi considerado culpado. Observadores nacionais e internacionais perceberam amplamente que o julgamento de Fujimori foi justo e imparcial e que escrupulosamente garantiu os direitos de devido processo do acusado70. Fujimori recebeu ampla oportunidade de se defender no tribunal de Justia: seu advogado foi autorizado a apresentar testemunhas, documentos, material audiovisual e outras evidncias que considerou pertinentes ao caso. O Tribunal deu a Nakasaki tempo suficiente para apresentar argumentos na defesa de seu cliente, bem como nos interrogatrios das testemunhas de acusao. O prprio Fujimori foi autorizado a dirigir-se ao tribunal no incio do processo, aps cada testemunha prestar seu depoimento e ao final do julgamento. Alm disso, os juzes responderam de forma justa aos desafios principais que emergiram durante o decorrer do julgamento. Por exemplo, quando Fujimori pareceu estar doente, o Tribunal permitiu que ele consultasse seu prprio mdico, mas ordenou exames mdicos a um mdico nomeado pelo Tribunal para prevenir atrasos indevidos. Com aconselhamento mdico garantido, o Tribunal cancelou sesses do julgamento e reduziu a durao de cada sesso para evitar estressar o ru. O tribunal tambm buscou garantir a equidade do processo judicial e limitar possveis interferncias polticas, tornando-o o mais transparente possvel. Para esse fim, os juzes permitiram imprensa acesso direito aos procedimentos, e o julgamento foi amplamente coberto pela imprensa peruana e imprensa eletrnica. O Tribunal tambm permitiu que sobreviventes e familiares das vtimas dos casos de direitos humanos, bem como a famlia de Fujimori, amigos e parceiros polticos, estivessem presentes ao julgamento na qualidade de observadores. Ativistas dos direitos humanos, acadmicos e observadores internacionais tambm foram autorizados a observar o processo. O Tribunal disponibilizou transcries e videotapes dos processos de cada dia defesa e acusao. Alm disso, o Tribunal elaborou breves resumos de cada sesso e os postou em seu website. Grupos de vtimas e de defensores dos direitos humanos tambm estavam preocupados sobre uma possvel politizao do julgamento. Por exemplo, eles temiam que o atual presidente, Alan Garca que foi acusado pela CVR de responsabilidade poltica (porm no necessariamente criminal) por violaes dos direitos humanos cometidas durante seu primeiro governo interviesse no processo em favor de Fujimori. Embora houvesse, durante os meses do julgamento, algumas movimentaes duvidosas que levaram muitos observadores a depreciar uma nova aliana entre o bloco pr-Fujimori de lderes congressistas e o partido da Aliana Revolucionria Popular
130 70 Human Rights Watch, Peru: Fujimori Veredict a Rights Victory: Former Presidents Trial Likely to Advance Justice, Rule of Law (abril de 2009); Anistia Internacional, Peru: The Conviction of Fujimori A Milestone in the Fight for Justice (abril de 2009).

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Americana (APRA), os juzes afirmaram que no houve interferncia indevida no processo71. Sem dvida, a natureza pblica do julgamento contribuiu para limitar as possibilidades de interferncia poltica de importncia fundamental e histrica no Peru, onde o Judicirio muitas vezes se dobrou vontade do Executivo. Devido aos nveis historicamente baixos de aprovao pblica do Judicirio do Peru, tambm surpreendente que a ampla maioria de peruanos considere que o julgamento de Fujimori foi justo: 75% disseram que os direitos de devido processo de Fujimori foram respeitados, enquanto que 67% disseram que os juzes foram justos e imparciais72. A seletividade a questo mais vexatria. Como resultado do processo de extradio, Fujimori foi processado e condenado por um nmero limitado de casos de direitos humanos73; o resultado uma base aparentemente estreita para condenao. De fato, um argumento comum durante todo o processo foi que Fujimori no deveria ser punido por causa de um pequeno nmero de assassinatos, j que ele derrotou com sucesso o terrorismo. O Tribunal manteve que a natureza premeditada dos crimes, a brutalidade com a qual eles foram cometidos e a clara inteno por parte do acusado de proteger os autores materiais com leis de anistia eram graves o suficiente para merecer uma sentena pesada. No entanto, os juzes tambm fizeram um grande esforo para situar esses crimes em um contexto mais amplo, conforme observado acima, mostrando que eles faziam parte de um plano sistemtico para eliminar suspeitos subversivos e constituir crimes contra a humanidade. Assim, a sentena leva um longo caminho para desafiar o discurso frequentemente repetido durante a dcada de poder de Fujimori e que repercute ainda hoje de que o resultado mais importante que o processo; que a ordem mais importante que os direitos; que os fins justificam os meios. Existe outra dimenso da seletividade que apenas pode ser abordada superficialmente aqui: a questo de quem deveria ser processado. A CVR estabeleceu que as piores violaes dos direitos humanos ocorreram entre 1983 e 1985 durante o governo de Fernando Belande e entre 1988 e 1993 durante o fim do primeiro mandato de Alan Garca e os primeiros anos do regime de Fujimori. Fujimori fez uso inteligente disso em seus argumentos finais. Aps afirmar que Barrios Altos e Cantuta foram incidentes isolados que contrariaram suas ordens para respeitar os direitos humanos, ele ento apontou casos especficos de violaes dos direitos humanos que ocorreram durante os mandatos de Belande e Garca para sugerir o fato de que apenas ele estar sendo processado revelava a natureza poltica do julgamento.

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Entrevista pessoal, juiz Csar San Martin, Lima, Peru, 29 de maio de 2008 e 26 de junho de 2008.

72 Instituto de Opinio Pblica/Pontifcia Universidade Catlica do Peru, El caso Fujimori y la opinin pblica, Estado de la opinin pblica (abril de 2009). 73 Em 11 de abril de 2009, o La Repblica relatou que o governo peruano teria supostamente solicitado Suprema Corte Chilena ampliar a lei de extradio para incluir trs casos adicionais: o assassinato, em 1992, dos prisioneiros do Shining Path na penitenciria Castro Castro; a execuo extrajudicial, em 1997, dos membros do MRTA por trs de uma crise de refns; e a venda ilegal de armas s FARCs.

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Foi parte da poltica institucional do primeiro mandato de Alan Garca assassinar camponeses em Cayara e Accomarca e Los Cabitos? Foi parte da poltica institucional de Fernando Belande Terry cometer os desaparecimentos e assassinatos em Putis? Qual a diferena? Por que Alan Garca e Fernando Belande so inocentes e Alberto Fujimori culpado? Por que existe um duplo padro74? Belande faleceu h muitos anos. Permanece uma pergunta sem resposta se os promotores tentaro indiciar Garca, j que seu mandato presidencial termina em 2011. Vrios casos de violaes dos direitos humanos que ocorreram durante seu primeiro mandato so sinuosos no caminho at o sistema legal do Peru. Resta saber se o Judicirio peruano vai provar a capacidade de manter a independncia e a imparcialidade to habilmente demonstradas no julgamento de Fujimori para que esses casos avancem.

IMPLICAES: PERU E ALM

Ao processar um ex-chefe de Estado, o Peru mostrou a seus cidados que seu sistema de Justia capaz de processar mesmo o mais poderoso confirmando o mais fundamental dos princpios democrticos, a igualdade perante a lei. Leva um longo caminho para legitimar o Estado de Direito no Peru e estabelece um precedente importante, tanto para aqueles que violaram direitos humanos no passado quanto para aqueles que possam faz-lo no futuro. Essa lio do julgamento de Fujimori transcende o Peru, conforme observado pelo jornalista peruano Augusto lvarez Rodrich um dia ps a condenao de Fujimori: Futuros governantes esto agora avisados de que seu dever respeitar a vida de todos os cidados e que no aceitvel matar ou ordenar que algum o faa , no importa quo poderosos eles pensem que so ou como justificativa de que acreditem que a causa seja75. Uma das principais crticas dos tribunais internacionais, como aqueles da ex-Iugoslvia e Ruanda, tem sido que, devido sua distncia dos eventos e utilizao de juzes internacionais e outros fatores, eles so incapazes de construir a apropriao local do processo. Ronald Gamarra, um dos advogados que representou as partes civis no julgamento de Fujimori, argumentou que o fato de os juzes que processaram Fujimori serem peruanos e que, enquanto a sentena final chamava amplamente a jurisprudncia internacional, Fujimori era condenado com base na legislao
74 132 75 Transcrio do julgamento de Fujimori, Sesso N. 160, Exp. No. AV-19-2001 (3 de abril de 2009), 4. No matars, La Repblica (8 de abril de 2009).

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nacional foi de fundamental importncia para construir a legitimao local para o processo e, portanto, maior aceitao social no resultado final76. O julgamento de Fujimori sugere com isso que a utilizao de tribunais nacionais para processar violaes dos direitos humanos pode garantir maior apropriao local do processo de justia criminal. Tambm revela a valiosa sinergia entre os personagens nacionais e internacionais na luta para atingir a responsabilidade aps as atrocidades. O caso peruano reflete assim as formas que os tribunais internacionais podem complementar e contribuir com os esforos locais para avanar na agenda de responsabilidade. O processo de justia transicional do Peru tambm demonstra que uma abordagem integral para a justia transicional vivel em sociedades ps-conflito. O processo do Peru est longe de terminar e houve inmeros obstculos ao longo do caminho. O programa de reparaes, por exemplo, tem se movimentado em ritmo glacial. No entanto, qualquer estudioso srio da justia transicional sabe que esses processos so profundamente circunscritos pela poltica. precisamente por meio do estudo do contexto poltico no qual os processos da justia transicional so incorporados que podemos entender melhor o que tornam mais provveis e sustentveis os processos criminais. Resta saber se o julgamento de Fujimori ser um catalisador para o sistema judicirio peruano continuar a processar satisfatoriamente outros casos de violaes dos direitos humanos no Peru e contribuir para um ciclo de responsabilidade e respeito ao Estado de Direito ou se vai ficar como exemplo solitrio de sucesso que tem impacto limitado no comportamento das autoridades judiciais e elites polticas. Enquanto uma plena responsabilidade no puder ser tentada aqui, a evidncia at o momento sugere uma reviso mista. Existem sinais positivos indicando avanos significativos. No momento, existe uma srie de instituies de Estado dedicadas principalmente a processar casos de direitos humanos. At o momento, existem mais de uma dezena de condenaes bem-sucedidas, incluindo oito com slidas sentenas. Dezenas de outros casos esto em andamento, incluindo casos altamente simblicos, como o massacre em 1985 de 69 camponeses na comunidade serrana de Accomarca, Ayacucho. Alm disso, embora no exista macia presso pblica organizada para processos criminais, existe um amplo apoio pblico para a responsabilidade no Peru. No entanto, existem alguns problemas muito srios nos termos do processo judicial. Advogados de supostos autores fazem amplo uso das tcnicas legais para atrasar datas de julgamento e parar processos penais. Outros casos no podem avanar porque as Foras Armadas se recusam a passar informaes sobre as identidades de seus oficiais, que frequentemente utilizaram pseudnimos enquanto conduziam operaes de contrainsurgncia; de fato, o Ministrio Pblico
76 Conferncia de apresentao, Accountability after Atrocity: Latin American and African Examples in Comparative Perspective (Washington, DC: Universidade George Mason, 6 de maio de 2009). 133

relata que arquivou centenas de casos devido falta de informaes sobre os supostos autores77. Nenhum programa de proteo a testemunhas de fato est vigente. O sistema especial para investigar e processar casos de direitos humanos tem sido o escopo de crimes sob seu mandato, expandindo casos de direitos humanos apenas para incluir casos de lavagem de dinheiro, trfico de drogas, sequestro e liberdade de expresso que ameaam diluir sua eficcia. Muitos casos permanecem presos no Ministrio Pblico na fase preliminar um problema que poderia ter a ver com a mudana de ventos polticos no mais a favor de uma agenda responsvel e com recursos concretos e questes legais78. Finalmente, enquanto a jurisprudncia internacional tem sido adotada pelo Tribunal Constitucional do Peru e tem sido utilizada pelos juzes para apoiar veredictos condenando perpetradores de crimes de direitos humanos em diversos casos, tambm existem instncias nas quais os juzes falham em cumprir com sua jurisprudncia, resultando em absolvies ou arquivamento dos casos. Alm disso, existem sinais crescentes de interferncia poltica no processo de judicializao, que parece destinado a acabar com os esforos de responsabilidade no Peru. Pouco depois da posse de Garca, em 2006, o ministro da Defesa anunciou que o Estado proveria defesa legal para todos os agentes de Estado acusados de violaes dos direitos humanos, mesmo que muitas vtimas no tenham representao legal. Sucessivos ministros da Defesa fizeram comentrios muito crticos sobre as organizaes de direitos humanos que defenderam sobreviventes e parentes de vtimas em casos de violaes de direitos humanos e cobraram que a judicializao de casos de direitos humanos resultou na perseguio das Foras Armadas peruanas. Houve repetidos esforos para aprovar as leis de anistia. Em 2008, uma deputada lder da APRA pediu anistia geral para militares e oficiais de polcia acusados de violaes de direitos humanos, mas a iniciativa no prosperou. Em 2010, o presidente Garca aprovou o Decreto Executivo 1097 que critica os valores cobrados para , anistiar agentes do Estado acusados de graves violaes dos direitos humanos. Aps as crticas nacionais e internacionais, Garca rescindiu a lei. O sistema de Justia militar continuou a buscar julgar casos de direitos humanos, apesar da deciso do Tribunal Constitucional de 2005 de que isto inconstitucional. Mais significativamente, existem preocupaes reais de que Fujimori poderia ser agraciado com um perdo de Garca prximo do fim de seu mandato ou de sua filha Keiko, caso ela houvesse vencido as eleies presidenciais de 2011. A probabilidade de interferncia poltica no processo judicial reflete no apenas o fato de que as atuais elites polticas no Peru poderiam ser colocadas no banco dos rus por violaes dos direitos
77 Entrevista da autora, Promotor Pblico Vctor Cubas, Lima, junho de 2010.

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78 A autora diretora do projeto de pesquisa Julgamentos de Direitos Humanos e Acesso Justia no Peru; o principal objetivo do projeto desenvolver um registro de casos de direitos humanos judicializados no Peru e documentos sobre a situao do processo de judicializao. Com base nas estatsticas preliminares, estima-se que 1700 denncias foram apresentadas ao Ministrio Pblico. Dessas, aproximadamente 900 foram encerradas devido falta de provas ou informaes insuficientes sobre as identidades dos perpetradores. Vinte e cinco sentenas foram proferidas e vrias dezenas de casos esto atualmente em julgamento pblico ou aguardando o incio das audincia pblica.

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humanos79. Tambm reflete uma recomposio de setores profundamente conservadores das Foras Armadas e o Direito poltico no Peru que se recusa a reconhecer qualquer irregularidade por parte dos militares no conflito interno armado no Peru, e que continua a perceber qualquer tentativa de responsabilizar membros individuais das Foras Armadas (ou ex-presidentes, como Fujimori) como um ato beligerante. Os mesmos setores frequentemente atacam a CVR como tendenciosa e acusam as organizaes de direitos humanos de fazer avanar a agenda de terroristas. Tambm so altamente crticos do Tribunal Interamericano, e de vez em quando surgem novos pedidos para retirar mais uma vez o Peru de sua jurisdio. Mark Osiel argumentou que os julgamentos criminais podem ajudar a criar um quadro significativo para explorar publicamente as memrias traumticas de violncia poltica80. O julgamento de Fujimori fez isso, mas apenas at certo ponto. A violncia poltica no Peru j dura duas dcadas e trs presidentes, e aconteceu por meio de vrios personagens. Em sociedades marcadas pelas divises tnicas, regionais e de classes, pode haver menos apoio para processos criminais em casos de violaes de direitos humanos que afetam apenas um subgrupo da sociedade do que, por exemplo, em casos de corrupo, que so vistos como sendo prejudiciais para toda a sociedade81. Nessas sociedades, o argumento muitas vezes apresentado que julgamentos criminais por violaes dos direitos humanos reforariam velhas divises. Esse no parece ser o caso no Peru, onde o tribunal que processou Fujimori foi amplamente percebido como legtimo e onde a maioria acreditou que Fujimori era de fato culpado por violaes dos direitos humanos82. O fato de Fujimori tambm ter sido processado por corrupo e abuso de autoridade certamente reforou essa viso. No entanto, continua a ser muito real hoje no Peru o medo de que os polticos ainda possam vencer a lei uma lembrana sbria dos motivos porque muitos terroristas e profissionais no campo da justia transicional permanecem cticos da capacidade de julgamentos criminais tratarem adequadamente um legado de atrocidades. Contudo, o processo bem-sucedido do ex-presidente Fujimori representa uma conquista significativa para a promoo da responsabilidade e restituio s vtimas de atrocidades no Peru e em outros locais.

79 Os processos foram possveis no apenas contra Alan Garca, mas tambm contra o lder da oposio Ollanta Humala, que foi comandante do Exrcito durante o conflito interno do Peru e esteve envolvido em graves violaes dos direitos humanos. Coordenadora Nacional de Direitos Humanos, Contexto de Violencia en la Regin Nororiental y Sucesos de Base Militar de Madre Ma (1992) (2006). 80 81 Mark Osiel, Ever Again: Legal Remembrance of Administrative Massacre, University of Pennsylvania Law Review 144(2) (1995): 463704. Lutz e Reiger, supra n 3 em 281.

82 Em uma votao em maio de 2009, 62% disseram que Fujimori era culpado pelas violaes dos direitos humanos; 70% disseram que ele era culpado por corrupo; e 58% se opuseram a um perdo a Fujimori. La Repblica, 11 de maio de 2009.

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RESUMO
Em 7 de abril de 2009, Alberto Fujimori, presidente do Peru de 1990 a 2000, foi considerado culpado por graves violaes dos direitos humanos e sentenciado a 25 anos de priso pena mxima permitida pela lei peruana. O processo e a condenao de Fujimori constituem um divisor de guas nos esforos para alcanar justia depois das atrocidades cometidas no Peru e em todo o mundo. Este artigo explora os fatores que tornaram possvel o julgamento de Fujimori. Ele examina a mudana global nas normas que favorecem a prestao de contas por violaes dos direitos humanos que facilitaram a extradio e condenao de Fujimori; as interaes entre essas mudanas globais na norma; os esforos locais para alcanar a prestao de contas por graves violaes dos direitos humanos; e especficos fatores nacionais no Peru que favorecem a condenao. O artigo analisa o julgamento de Fujimori em termos de processo e resultado e destaca suas implicaes para a poltica no Peru e em outros locais, bem como para o campo mais amplo da justia transicional.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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NA ARGENTINA DA TRANSIO, A INFLUNCIA, A INTERAO OU O DILOGO TRANSNACIONAL TM AUMENTADO. H UMA PROGRESSO QUE VAI DESDE A RATIFICAO CONJUNTA DE VRIOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DOS DIREITOS HUMANOS NOS PRIMEIROS TEMPOS DA DEMOCRACIA, 1983 A 1985, E SUA CITAO EM SENTENAS DA CORTE SUPREMA, AT A CONSAGRAO, PRIMEIRO JUDICIAL E, LOGO, POR MEIO DE UMA REFORMA CONSTITUCIONAL EM 1994, DA SUPREMACIA DO DIREITO INTERNACIONAL SOBRE AS LEIS NACIONAIS.

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CONSTITUCIONALISMO, PLURALISMO E TRANSIO DEMOCRTICA NA AMRICA LATINA

Milena Petters Melo
Doutora em Direito pela Universidade de Lecce Salento (Itlia), pesquisadora no Centro de Pesquisa sobre as Instituies Europeias CRIE/UNISOB (Itlia) e pesquisadora no Instituto Internacional de Estudos e Pesquisas sobre os Bens Comuns IIERBC (Frana)

INTRODUO
Nas ltimas trs dcadas, sob o impulso dos movimentos de abertura democrtica a estreita , conexo entre o processo de (re)democratizao, a constitucionalizao dos sistemas jurdicos, a previso de amplos catlogos de direitos fundamentais e o compromisso no sentido de desenvolver formas idneas de garantia e de justia constitucional denotam indubitavelmente uma nova fase da histria constitucional e poltica na Amrica Latina, que passou a ser caracterizada por sistemas orientados tutela dos direitos fundamentais. Dentre as tendncias e inovaes introduzidas pelas recentes constituies latino-americanas, uma das mais significativas o pluralismo que aponta para uma reapropriao do Estado Constitucional, revisitando de forma crtica e criativa suas promessas no cumpridas e premissas no consideradas. Mirando a tutela dos direitos fundamentais no Direito Constitucional comparado, o objetivo deste artigo fazer uma breve anlise das principais tendncias do constitucionalismo latino-americano hodierno, em particular do pluralismo contemplado pelos novos textos constitucionais, e oferecer subsdios tericos para a reflexo sobre esses temas que abrem novos caminhos para
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a democracia constitucional.

1. CONSTITUCIONALISMO E TRANSIO DEMOCRTICA NA AMRICA LATINA

A partir dos anos 80, na trilha do processo de transio democrtica, a maior parte dos pases da Amrica Latina promulgou novas Constituies e/ou realizou importantes reformas constitucionais. Nesse perodo de reconstruo institucional, mesmo nas especificidades histricas, polticas e jurdicas de cada pas, podem ser identificados elementos comuns relativos ao processo de positivao constitucional e s matrias privilegiadas nos novos textos constitucionais ou seja, o contedo dos direitos constitucionalmente assegurados que marcam um momento de sintomtica expanso do Direito Constitucional na regio e alimentam o debate sobre um novo constitucionalismo latino-americano .

A POSITIVAO CONSTITUCIONAL
No que concerne ao processo de positivao constitucional processo constituinte ou de reforma constitucional e o respectivo cenrio sociopoltico no qual essas experincias constituintes ganharam espao, pode-se afirmar que o atual constitucionalismo latino-americano fruto de transies democrticas e relativamente pacficas, favorecidas pelo auspiciado pacto poltico estabelecido entre os diferentes partidos, setores e movimentos sociais, o fim de legitimar e promover as escolhas constituintes. Nessa direo, analisando as Constituies latino-americanas, Ortiz-Alvarez e Lejarza as classificam do ponto de vista cronolgico em quatro perodos. No primeiro perodo se encontra a Constitucin Poltica de los Estados Mexicanos (1917) e a Constitucin Poltica de Costa Rica (1949). No segundo perodo, que corresponde aos anos 1960 e 1970, figuram a Constitucin de la Repblica de Venezuela (1961), a Constitucin de la Repblica Dominicana (1966), a Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay (1966), a Constitucin Poltica de Bolivia (1967), a Constitucin Poltica de la Repblica de Panam (1972) e a Constitucin de la Repblica de Cuba (1976). Um terceiro perodo, relativo aos anos 1980, compreende a Constitucin de Chile (1980), a Constitucin de la Repblica de Honduras (1982), a Constitucin de la Repblica de El Salvador (1983), a Constitucin Poltica de la Guatemala (1985), a Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua (1987) e a Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). No quarto perodo, concernente dcada de 90, encontra-se em gestao as modernas tendncias do constitucionalismo latino-americano, com Constituies mais progressistas, como a Constitucin Poltica de Colombia (1991), a Constitucin de la Repblica de Paraguay
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(1992), a Constitucin Poltica de Per (1993), e a Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador (1993, com reformas em 1996). No quarto perodo, que corresponde ao constitucionalismo avanado latino-americano, podem ser enquadradas tambm as Constituies dos trs perodos anteriores que se modernizaram por meio de emendas e reformas constitucionais significativas. Os dados relacionados por Ortiz-Alvarez e Lejarza so de 1997 Nos ltimos anos, porm, alguns . pases promulgaram novas Constituies e em muitos pases as revises constitucionais so frequentes; no Brasil, por exemplo, fala-se de uma compulso do poder de reforma constitucional. oportuno ter presente, portanto, o contnuo movimento de atualizao ou aperfeioamento dessas jovens democracias constitucionais e a instabilidade poltico-institucional que tem caracterizado os processos da abertura democrtica que esto se consolidando em alguns pases da regio com maior sucesso do que em outros. Adotando a terminologia amadurecida na doutrina constitucional hodierna, possvel afirmar que j no final dos anos 90 o constitucionalismo latino-americano se caracterizava por uma difusa adeso forma de Estado constitucional, social e democrtico de Direito, radicada na ideia de fora normativa da Constituio, que supera a concepo semntica da Constituio como documento predominantemente poltico e programtico e propende pela sua imediata e direta aplicao. Que nessa perspectiva o Estado democrtico de Direito , antes que um modelo abstrato, um paradigma de administrao, planificao e promoo da vida social que encontra os seus delineamentos (de forma e contedo) na fora normativa da Constituio, na tutela dos direitos humanos e dos direitos fundamentais e na promoo da justia social, do desenvolvimento e do pluralismo democrtico emerge com clareza nos diversos prembulos das Constituies e nas especficas disposies constitucionais relativas organizao dos Estados, ordem econmica e social e aos direitos e deveres dos cidados. O que leva afirmao de uma concepo alargada de cidadania tanto no que toca os direitos quanto os sujeitos tutelados , a uma redefinio do espao pblico e, portanto, a uma interao mais acentuada entre Estado e sociedade civil. No mbito especfico dos direitos fundamentais da pessoa, as constituies latino-americanas apresentam inovaes, que em certos casos constituem formas de autntica vanguarda constitucional se comparadas aos sistemas europeus, no sentido em que so potenciados instrumentos de garantia voltados substancial efetividade dos direitos reconhecidos e ao
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mesmo tempo se afirma una nozione pi evoluta di persona, che pone il valore della libert al

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fianco di quello di dignit e che, inoltre, arricchisce il principio di eguaglianza di nuovi significati . Afirma-se assim o paradigma da liberdade-igual no qual, igualdade entendida como proibio , de tratamento desarrazoadamente diferenciados, acompanham-se normas especficas contra discriminaes e o reconhecimento de aes positivas finalizadas a melhorar a situao de grupos, setores e sujeitos, de fato desfavorecidos pelo sistema social.

2. PRINCIPAIS TENDNCIAS DO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO

possvel afirmar que, nos anos 80 e 90, grande parte dos pases da Amrica Latina seguiram as principais tendncias do constitucionalismo contemporneo, sobretudo a partir de duas operaes fundamentais: de um lado a expanso do catlogo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais consagrados nas Constituies (alargando os bens e os sujeitos tutelados), de outro a incorporao de novas garantias e institutos de controle jurisdicional e administrativo. Nessa ordem de ideias, a tendncia latino-americana consiste em assegurar a operacionalidade dos direitos e das garantias que a Constituio estabelece. A eficcia, a qual o sistema se predispe, coliga-se a uma concepo normativa e realista da Constituio. Nesse novo esprito constitucional, os direitos so adjetivados de modo a reforar e qualificar-lhes a efetividade as Constituies tratam expressamente de igualdade real tratamento equitativo e digno , , distribuio equitativa e solidria visando uma clara hierarquia de princpios e sua aplicabilidade direta e imediata. Visto que, como observa Roberto Dromi, a operacionalidade e as formas jurdicas do automatismo de alguns direitos constituem a melhor garantia para o seu exerccio a pleno direito, pois que no exige a incidncia de outras vontades . A ateno dada fora normativa da Constituio e a previso da aplicabilidade direta na medida em que se reconhece a imediata preceptividade das disposies constitucionais impulsionaram uma progressiva jurisdicionalizao do Direito Constitucional, com a criao de institutos ad hoc e rgos competentes para assegurar o primado da Constituio sobre as outras fontes do Direito; dando vida, assim, a sistemas peculiares de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais, caracterizados pela variedade e originalidade das disciplinas. J no final dos anos 90, portanto, possvel identificar, entre as principais tendncias do moderno constitucionalismo latino-americano: 1. A ampliao dos catlogos de direitos fundamentais e a
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proteo dos direitos humanos; 2. O aperfeioamento da tutela jurisdicional; 3. O garantismo constitucional, individual, coletivo e difuso; 4. A introjeo de figuras similares ao ombudsman e rgos institucionais vigilantes dos direitos dos cidados e de controle da responsabilidade do Estado em tema de direitos humanos e direitos fundamentais; 5. A responsabilidade patrimonial do Estado; 6. A Constituio econmica, que reserva ao Estado a possibilidade de intervir e decidir as regras do jogo econmico na qualidade de Estado interventor e prestacional que, a fim de realizar os objetivos da justia social e do desenvolvimento socioeconmico, administra, planifica, controla e subvenciona a economia por meio de uma administrao dirigente; 7 O . Pluralismo poltico, cultural, social e multitnico; e 8. O reforamento dos direitos e deveres dos cidados como agentes corresponsveis pela defesa da Constituio.

O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO

Mas sobretudo na ltima dcada que o constitucionalismo na Amrica Latina recebe nova linfa da promulgao das Constituies de Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolvia (2009). Alguns autores, a propsito, sustentam que essas trs Constituies formaram as bases do novo constitucionalismo latino-americano . Nessa nova fase, conhecida tambm como Constitucionalismo andino os textos constitucionais , so elaborados por assembleias constituintes participativas, sendo posteriormente objetos de aprovao popular por meio de referendum. As cartas constitucionais so mais amplas, complexas e detalhadas, radicadas na realidade histrico-cultural de cada pas e, portanto, declaradamente comprometidas com os processos de descolonizao. Ao mesmo tempo, as novas Constituies conjugam a integrao internacional redescoberta de valores, tradies e estruturas locais e peculiares, e estimulam, assim, um novo modelo de integrao latino-americana, de contedo marcadamente social, que supera o isolacionismo intercontinental de origem colonial e enfatiza a solidariedade nesse novo contexto da integrao. Partindo do constitucionalismo clssico europeu, as novas Constituies procuram avanar sobretudo no que se refere ao pluralismo cultural e multitnico, a incluso social e participao poltica e a proteo ambiental, formando um quadro que visa o desenvolvimento sustentvel: buscando equilibrar o uso dos recursos econmicos e ambientais e valorizar a diversidade histricocultural em favor de um modelo socioeconmico voltado a uma melhor qualidade de vida; o bien vivir, ou sumak kawsay (Constituio do Equador) e suma qamaa (Constituio da Bolvia). A esse escopo garantido o poder de interveno pblica na economia, em oposio ao modelo
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privatista e neoliberal sugerido pelas organizaes econmicas internacionais e pelo capital

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A tal fim, as Constituies estabelecem instituies paralelas de controle, fundadas na participao popular: o Poder Ciudadano na Venezuela, o Control Social na Bolvia e o Quinto Poder no Equador

estrangeiro e preferido pelas classes historicamente dominantes. Dos textos constitucionais resulta clara portanto a opo por um novo modelo de ordem econmica e social, inclusiva, participativa e solidria, em oposio histria que se desenvolveu dos primrdios da colonizao aos dias atuais, que excluiu dos benefcios da produo econmica, social, cultural e poltica a grande parte dos cidados latinoamericanos. O novo modelo de Estado que se perfilha que em razo do forte garantismo ambiental chamado Estado constitucional ambiental ou Estado de welfare ambiental e por outros autores que sublinham o carter pluralista definido Estado Plurinacional ou Estado Pluralista Multitnico

promove a recuperao e uma releitura da categoria soberania popular no sentido de , refundar o Estado, promovendo a participao direta dos cidados e da sociedade civil organizada na elaborao e na aprovao da Constituio, bem como no controle e na gesto da administrao. A tal fim, as Constituies estabelecem instituies paralelas de controle, fundadas na participao popular: o Poder Ciudadano na Venezuela, o Control Social na Bolvia e o Quinto Poder no Equador. A subjetividade histrico-poltica e do povo, do conjunto heterogneo de cidados, enfatizada: como comunidade aberta de agentes constituintes, os cidados decidem os delineamentos efetivos do pacto social, contratam e consentem o modo de governo do Estado, no Estado.

3. O PLURALISMO
Uma das principais tendncias do constitucionalismo latino-americano contemporneo consiste no reconhecimento jurdico e na tutela da diversidade e do pluralismo que caracteriza essas sociedades multifacetadas, mestias e multitnicas, que em muitos casos constituem efetivamente exemplos de Estados plurinacionais. Esse novo carter pluralista do Estado se manifesta em alguns pases na previso de um regime especial que protege os direitos das culturas ancestrais e aplica os postulados fundamentais dos direitos dos povos indgenas. Em outros pases, o pluralismo das origens serve como princpio para reforar a democracia contempornea e, portanto, a herana cultural, nos seus aspectos
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materiais e intangveis, protegida expressamente pelo texto constitucional, tanto em relao aos povos indgenas quanto aos afrodescendentes e s diferentes razes europeias da colonizao.

CONTEXTUALIZANDO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DESCOLONIZANDO O ESTADO

Como se sabe, tradicionalmente o modelo de Estado nas Constituies latino-americanas representou formas de organizao totalmente aliengenas em relao realidade cultural, social, econmica e territorial dos povos latino-americanos. Nos diversos textos constitucionais se consolidou uma tradio que consagrava um modelo de Estado centralizado ou federal, com ordenamento territorial e administrativo que no considerava os diferentes fatores tnicos, sociais, culturais, o modus vivendi dos povos originrios do continente. Povos que, dessa forma, foram subordinados por um imprio de instituies pertencentes a outras realidades tpicas das sociedades dominantes . Esse conceito de Estado e instituies aliengenas faz ressoar na memria as palavras de Srgio Buarque de Holanda, na obra clssica As razes do Brasil de 1936. Nessa obra, o autor trata da , origem da sociedade brasileira, mas a perspectiva das ideias e instituies fora de lugar que , levam o cidado a se sentir estrangeiro na prpria terra, uma lente que pode ser usada para ampliar o olhar sobre o panorama social e institucional que caracterizou a regio latino-americana desde a conquista espanhola ou o descobrimento portugus. A tentativa de implantao da cultura europeia em extenso territrio, dotado de condies naturais, se no adversas, largamente estranhas sua tradio milenar, , nas origens da sociedade brasileira, o fato dominante e mais rico em consequncias. Trazendo de pases distantes nossas formas de convvio, nossas instituies, nossas ideias, e teimando em manter tudo isso em ambiente muitas vezes desfavorvel e hostil, somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra. Podemos construir obras excelentes, enriquecer nossas humanidade de aspectos novos e imprevistos, elevar perfeio o tipo de civilizao que representamos: o certo que todo o fruto de nosso trabalho e de nossa preguia parece participar de um sistema de evoluo prprio de outro clima e de outra paisagem . O novo constitucionalismo, seguindo a onda de democratizao da regio, procurou inverter essa caracterizao colonizada e colonizadora, do Estado, que passou a assumir delineamentos , mestios com fundamento na ideia de uma cidadania plural.
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Muitos Estados latino-americanos, portanto, proclamaram constitucionalmente o pluralismo na base da sua organizao social, cultural e poltica. Nesse sentido, a valorizao da diversidade social, tnica e cultural leva a uma transformao do esquema organizacional, subvertendo os princpios e as clssicas formas do Estado (homogneo, centralizado, monista e historicamente elitista) e democratizando a participao poltica a partir de uma dinmica dialgica entre igualdade e diversidade, que protege o direito de ser igual quando a diferena inferioriza, e o direito de ser diferente quando a igualdade descaracteriza. Essa tendncia comea a ganhar corpo, em termos de abertura da democracia a novos direitos e novos sujeitos de direitos, entre o final dos anos 80 e o incio dos anos 90, com a promulgao da Constituio brasileira (1988) e as sucessivas Constituies da Colmbia (1991), Paraguai (1992), Peru (1993), e com as reformas atuadas na Bolvia (1994), Nicargua e Panam (1995); consolidando-se como caracterstica principal do novo constitucionalismo andino em particular com as novas Constituies do Equador (2008) e da Bolvia (2009), que reconduzem o Estado sua condio natural em diversos territrios da Amrica Latina, ou seja, reconhecem e incrementam um modelo peculiar de Estado plurinacional e comunitrio. Os direitos dos povos indgenas so garantidos com artigos especficos nas Constituies da Argentina (art.75 ord.17), Brasil (231-232), Colmbia (art.7 10, 63, 67 72, 96, 246, 329, 330), El , , Salvador (art. 62, 70), Guatemala (art. 66. 70), Honduras (art. 173), Mxico (art. 4), Nicargua (art. 5, 121, 181), Panam (art. 86, 104), Paraguai (art. 62-67) e Peru (art. 2 ord 19, 48, 89, 149). Em alguns pases, como no Brasil, por exemplo, reconhecida tambm a herana africana, mas os efeitos jurdicos dessa afirmao constitucional concernem predominantemente valorizao e proteo do patrimnio cultural que lhe deriva. Essa proteo do pluralismo cultural se insere, assim, nas normas relativas proteo dos bens culturais, que so asseguradas por previses constitucionais: Brasil (art. 5, 215, 216), Colmbia (art. 63, 70,72), Costa Rica (art. 89), Cuba (art. 39), Chile (art. 19 ord. 10), El Salvador (art. 63), Guatemala (art. 57-56), Honduras (151, 172-176), Mxico (art. 3 e 4), Nicargua (art. 5, 58, 126-128), Panam (art. 76-83), Paraguai (art. 81-83), Peru (art. 2 ord. 8 e 21), Repblica Dominicana (art. 101) e Uruguai (art. 34). Outros pases, porm, avanaram ainda mais no reconhecimento do valor da herana dos povos ancestrais, como no caso do Paraguai (talvez o precursor dessa tendncia), que na Constituio reflete em maneira autntica a cosmoviso indgena, consagrando de modo explcito a preexistncia de tal cultura, anterior formao do Estado (art.62) e reconhecendo, como consequncia fundamental da identidade tnica, o direito a aplicar livremente o sistema
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originrio de organizao poltica, social, cultural e religiosa, e o respeito voluntrio das normas consuetudinrias que regulam a convivncia nas comunidades indgenas (ou seja, a adeso voluntria por parte dos sujeitos ao Direito Consuetudinrio indgena). Nessa perspectiva, a proteo constitucional da diversidade tnico-cultural e a valorizao do patrimnio sociocultural dos povos indgenas comportam uma ineludvel reformulao dos ordenamentos jurdicos, dado que o seu reconhecimento como povo implica o reconhecimento de uma sua particular identidade jurdica, poltica e social. Como consequncia, emerge a reivindicao do direito autonomia dos territrios indgenas, concebidos como capacidade de autodeterminao ou autogoverno e, ao mesmo tempo, uma efetiva participao no governo central. Alm disso, essa afirmao incide diretamente sobre o modelo de desenvolvimento econmico e o projeto de pas desenhado na Constituio. Como resulta claro das disposies constitucionais no Equador e na Bolvia, que representam hoje, sem dvida, um modelo avanado, criativo e corajoso de Estado constitucional pluralista e ecologicamente responsvel. A Constituio do Equador, por exemplo, no seu art. 275, estabelece que o regime de desenvolvimento um conjunto organizado, sustentvel e dinmico dos sistemas econmicos, polticos, socioculturais e ambientais, que garantem a realizao do buen vivir, do Sumak Kawsay. O Estado planificar o desenvolvimento do pas para garantir o exerccio dos direitos, a consecuo dos objetivos do regime de desenvolvimento e os princpios consagrados na Constituio. A planificao propiciar a equidade social e territorial, promover a concertao e ser participativa, descentralizada e transparente. O buen vivir requer que as pessoas, comunidades, povos e nacionalidades gozem efetivamente de seus direitos e exeram responsabilidades no marco da interculturalidade, do respeito a suas diversidades e da convivncia harmnica com a natureza. A Constituio da Bolvia, no seu art. 8, proclama os princpios tico-morais da sociedade plural e os pilares de sustentao do Estado: I. O Estado assume e promove como princpios tico-morais da sociedade plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no sejas preguioso, no sejas mentiroso, nem sejas ladro), suma qamaa (vivir bien), andereko (vida harmoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (terra sem mal) e qhapaj an (caminho ou vida nobre).
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II.

O Estado se sustenta nos valores de unidade, igualdade, incluso, dignidade, liberdade, solidariedade, reciprocidade, respeito, complementaridade, harmonia, transparncia, equilbrio, igualdade de oportunidades, equidade social e de gnero na participao, bemestar comum, responsabilidade, justia social, distribuio e redistribuio dos produtos e bens sociais, para viver bem.

Estabelecendo no art.306 que: I. O modelo econmico boliviano plural e est orientado a melhorar a qualidade de vida e o vivir bien de todas as bolivianas e bolivianos. II. A economia plural est constituda por formas de organizao econmica comunitria, estatal, privada e social cooperativa. III. A economia plural articula as diferentes formas de organizao econmica sobre os princpios de complementaridade, reciprocidade, solidariedade, redistribuio, igualdade, segurana jurdica, sustentabilidade, equilbrio, justia e transparncia. A economia social e comunitria complementar o interesse individual com o vivir bien coletivo (...). IV. O Estado tem o ser humano como mximo valor e assegurar o desenvolvimento mediante a redistribuio equitativa dos excedentes econmicos em polticas sociais, de sade, educao e cultura, e na reinverso em desenvolvimento econmico produtivo. Essas so questes de peculiar complexidade no territrio latino-americano, visto que os textos constitucionais, na maior parte dos casos, foram muito alm da realidade social, econmica e poltica de cada pas. O reconhecimento formal dos direitos dos povos ancestrais atende ainda uma real eficcia social na regio, e as experincias dos pases que tentam levar a srio essas disposies constitucionais como a Bolvia de Evo Morales, por exemplo tm encontrado no poucas resistncias internas e internacionais. Trata-se de um problema que toca toda a regio amaznica (que cobre uma rea geogrfica de dimenso superior Europa ocidental), onde os direitos constitucionais dos povos indgenas e a proteo ambiental devem fazer as contas com os projetos de desenvolvimento econmico e os interesses do capital nacional e estrangeiro. Nessa sede, importante sublinhar que no se trata de um gap apenas do Direito Constitucional de cada pas: tambm no Direito Internacional, o direito autodeterminao dos povos expressamente garantido, e mesmo assim a comunidade internacional no viabiliza o exerccio desse direito de modo eficaz por parte dos povos indgenas.
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Contudo, o reconhecimento e a valorizao do pluralismo abriu uma estrada que leva a uma evoluo progressiva do constitucionalismo e a uma democratizao da democracia constitucional, demonstrando que na Amrica Latina (ao menos do ponto de vista formal, que j um incio) a diversidade tnico-cultural e as consuetudes das culturas ancestrais so uma realidade que no se contrape ao Direito Positivo interno, mas, ao contrrio, o enriquece tanto segundo a perspectiva , universalista dos direitos humanos quanto do ponto de vista do Direito Constitucional.

OBSERVAES FINAIS
Do estudo dos textos das Constituies latino-americanas se observa o delineamento de um novo estgio do Estado Constitucional, que se abre a novos direitos e novos sujeitos de direitos, numa transio em direo a uma democracia plural (e intercultural) e ecologicamente responsvel. As inovaes introduzidas pelas constituies latino-americanas seguem no sentido de enriquecer o patrimnio comum do Direito Constitucional avanando onde o constitucionalismo europeu , parou, especialmente no que tange proteo ambiental, ao reconhecimento e valorizao das diversidades tnicas e socioculturais e a novas formas de participao poltica e fiscalizao democrtica do Estado. O pluralismo previsto nos textos constitucionais latino-americanos envolve, portanto, novos significados se comparados ao pluralismo proclamado no constitucionalismo europeu, que predominantemente considerado como pluralismo de ideias e posies polticas, protegido em prol da democracia representativa, da qual se encontra excluda a maioria dos estrangeiros que vivem nos pases da Unio Europeia e que, no entanto, representam parte significativa da populao e da cadeia de produo uma populao marginalizada e que se alarga exponencialmente medida que crescem os conflitos sociopolticos, econmicos e ecolgicos que induzem os fluxos migratrios na trilha dos processos de globalizao. Ao mesmo tempo, o pluralismo, desenhado sobretudo nas Constituies do Equador (2008) e da Bolvia (2009), chama a ateno para o fato de que uma efetiva incluso social no se d apenas no sentido da abertura do jogo a novos sujeitos e da democratizao do acesso aos bens materiais produzidos pela sociedade. A redistribuio da riqueza econmica no produz legitimidade se no acompanhada pela redistribuio do poder poltico e cultural, por meio do reconhecimento da diferena, dos dilogos interculturais e, nos casos de Estados plurinacionais, tambm por meio da autonomia e do autogoverno. Por essa razo, o processo poltico hoje na Amrica Latina tem necessariamente um horizonte mais amplo, porque seus resultados no so independentes dos direitos coletivos e difusos que incorporam transformaes econmicas,
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polticas, culturais, ambientais, de mentalidades e de subjetividades.

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Certo que essas observaes partem da teoria e dos textos constitucionais, porm necessrio ter sempre presente que a comparao constitucional um estudo de textos e contextos. Nesse sentido, a linguagem dos direitos fundamentais na Amrica Latina, como na Europa, sempre mais uma linguagem comum. No entanto, a grande distncia entre os direitos constitucionalmente proclamados e os direitos materialmente conquistados uma caracterstica comum a todos os pases latino-americanos e exatamente por isso que a questo da concretizao constitucional e da eficcia social dos direitos e garantias institucionais direcionadas a promover e assegurar uma efetiva democratizao da vida poltica, econmica, social e cultural assume especial relevncia nesse contexto.

BIBLIOGRAFIA
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MILENA PETTERS MELO

Doutora em Direito pela Universidade de Lecce Salento, Itlia Pesquisadora no Centro de Pesquisa sobre as Instituies Europeias CRIE/UNISOB, Itlia Pesquisadora no Instituto Internacional de Estudos e Pesquisas sobre os Bens Comuns IIERBC, Frana Coordenadora do Centro Didtico Euro-Americano sobre Polticas Constitucionais UNISALENTO, Itlia Professora do Ncleo de Pesquisas em Direito Constitucional UNIBRASIL

ABSTRACT
Taking in consideration the new trends of the Latin American constitutionalism, regarding specially the protection and guaranties of the fundamental rights, this article highlights the advancement for the constitutional common heritage introduced by the recent Latin American constitutions, in particular the pluralism and the challenges for the
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democratization of the constitutional democracy.

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PICHAO EM RUA DO RIO DE JANEIRO. 14 DE AGOSTO DE 1979. FONTE: ARQUIVO NACIONAL.

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CRIMES DA DITADURA MILITAR E O CASO ARAGUAIA: APLICAO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS PELOS JUZES E TRIBUNAIS BRASILEIROS
Luiz Flvio Gomes
Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG

Valerio de Oliveira Mazzuoli

Ps-doutor em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa, doutor summa cum laude em Direito Internacional pela UFRGS e mestre em Direito Internacional pela Unesp

1. INTRODUO
Um dos maiores desafios do Direito Penal no sculo XXI, sem sombra de dvida, ser conciliar sua clssica formatao legalista, vinculada soberania de cada pas, com as novas ondas (terceira e quarta ondas) do internacionalismo. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, na sua sentena de 24 de novembro de 2010, declarou a invalidade da Lei de Anistia brasileira, que acobertava os crimes cometidos pelos agentes do Estado durante a ditadura (1964-1985). Isso significa a obrigao do Brasil de apurar, processar e, se for o caso, punir todos esses delitos. O STF em abril de 2010, havia declarado a validade da Lei de Anistia. Ocorre que sua deciso ,
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no entrou no tema da inconvencionalidade da lei citada1. A Justia internacional est mandando o Brasil investigar tais crimes. Para o STF isso no seria possvel. Como resolver todos esses , conflitos tpicos da ps-modernidade? A Justia internacional vale mais do que o STF? Como fica a soberania do Brasil? Os juzes brasileiros so obrigados a respeitar a jurisprudncia da Corte Interamericana? Este ensaio pretende responder todas essas questes intrincadas, assim como demonstrar qual a eficcia das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil, em especial aps a condenao do Pas no Caso Araguaia em que a Corte da OEA anulou a Lei de Anistia , brasileira, abrindo a possibilidade de reviso (pelo Judicirio brasileiro) dos crimes de tortura, morte e desaparecimento cometidos no Brasil durante o perodo da ditadura militar (1964-1985)2. Nas linhas abaixo, procuraremos demonstrar qual a eficcia das decises dos tribunais internacionais (de direitos humanos) no Direito brasileiro, bem como o dever do Judicirio nacional de cumprir tais decises em prazo razovel3.

2. O JULGAMENTO RELATIVO AO CASO ARAGUAIA E SUA REPERCUSSO NO BRASIL

Logo que anunciada a sentena de 24 de novembro de 2010 da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o Caso Araguaia (desaparecimento de pessoas durante a ditadura militar brasileira), todos constatamos vrios focos de rejeio referida sentena, alguns partindo inclusive de ministros do STF Essa refutao (de certa forma contundente) naturalmente nos . conduz a refletir sobre a aceitao e obrigatoriedade de aplicao do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelos juzes e tribunais brasileiros.

1 Para mais detalhes, v. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 160-165. 2 Sobre o dever de tutela judicial dos Estados que fazem parte do sistema interamericano de direitos humanos, v. Sabsay, Daniel A. El amparo como garantia para el aceso a la jurisdiccin en defensa de los derechos humanos. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires: CELS, 2004. p. 229 e ss. Ainda: Kawabata, J. Alejandro. Reparacin de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 351 e ss. Especificamente sobre o Caso Araguaia v. Santos, Roberto Lima. Crimes da , ditadura militar: responsabilidade internacional do Estado brasileiro por violao aos direitos humanos. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2010. 3 Albanese, Susana. El plazo razonable em los procesos a la luz de los rganos internacionales. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 247 e ss. 157

A Lei de Anistia brasileira viola vrios tratados internacionais (especialmente a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969) e no possui nenhum valor jurdico, sobretudo o efeito de acobertar os abusos cometidos pelos agentes do Estado durante a ditadura militar
ter efeito nenhum5.

Comecemos pelas declaraes do ministro Cezar Peluso, que o atual presidente do STF: A deciso da Corte s gera efeitos no campo da Conveno Americana de Direitos Humanos (); caso as pessoas anistiadas sejam processadas, s recorrer ao STF O . Supremo vai conceder habeas corpus na hora . Disse ainda que a deciso da Corte s vale no campo da convencionalidade4. Para o ministro Marco Aurlio, o governo est submetido ao julgamento do STF e no pode afront-lo para seguir a Corte da OEA. uma deciso que pode surtir efeito ao leigo no campo moral, mas no implica cassao da deciso do STF Quando no prevalecer a . deciso do Supremo, estaremos muito mal.

uma deciso tomada no mbito internacional, no no interno. Na prtica [a deciso da Corte] no

Para o ministro Jobim (ex-ministro do STF e atual ministro da Defesa), a deciso da Corte Interamericana meramente poltica e sem efeito jurdico. O processo de transio no Brasil pacfico, com histrico de superao de regimes, no de conflito6. Como veremos ao longo deste ensaio, so totalmente equivocadas (do ponto de vista jurdico) tais declaraes. No caso dos crimes da ditadura, como temos enfatizado, o melhor caminho foi seguido pelos ministros Lewandowski e Ayres Britto (que foram votos vencidos na deciso do STF sobre a validade da Lei de Anistia). Frise-se de antemo que o STF no dia 3 de dezembro de 2008, decidiu (historicamente) , que os tratados internacionais de direitos humanos valem mais do que a lei e menos que a Constituio, estando no nvel supralegal no Pas (cf. RE 466.343/SP)7. Ainda que no tenha a Suprema Corte atribudo nvel constitucional aos tratados de direitos humanos (por um voto
4 5 6 V. Jornal O Estado de S. Paulo, de 16.12.2010, p. A12; e Jornal Folha de S. Paulo, de 16.12.2010, p. A15. Idem. V. Jornal O Globo, de 16.12.2010, p. 18.

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7 Nossa posio (o leitor ver melhor abaixo) sempre foi a de que os tratados de direitos humanos guardam nvel constitucional no Direito brasileiro.

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faltante apenas), o certo que trilhou o STF o caminho juridicamente correto (de respeito ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, tal como vem sendo construdo e seguido por todos os pases civilizados). A Lei de Anistia brasileira viola vrios tratados internacionais (especialmente a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969) e no possui nenhum valor jurdico, sobretudo o efeito de acobertar os abusos cometidos pelos agentes do Estado durante a ditadura militar8. Como observao preliminar, vale sublinhar o seguinte: as declaraes citadas dos ministros do STF partem da premissa de um ordenamento jurdico dualista (o Direito interno no teria nenhuma relao com a ordem internacional; cada qual teria sua autonomia e eficcia). Isso j vem sendo desconsiderado (no mbito da doutrina internacional atualizada) h muitas e muitas dcadas. Sobretudo agora que entrou em vigor no Brasil a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que adota nitidamente o sistema monista (o Direito uno e indivisvel). A sentena da Corte Interamericana valeria (de acordo com as mencionadas declaraes) s no plano moral s no plano internacional s no campo da convencionalidade s no , , , plano poltico etc. Racharam o Direito brasileiro ao meio (como se isso fosse, hoje, possvel): Direito nacional de um lado (em que o STF reina de forma absoluta) e o Direito Internacional de outro (aparentemente alheio nossa brasilidade). Este ltimo seria um ordenamento jurdico alegrico, retrato de uma simples carta de esperana, um conjunto de regras somente polticas ou somente morais, sem a fora coativa do Direito. Nada mais equivocado, de acordo com a deciso da CIDH (que detalharemos mais adiante). A premissa (e preocupao) primeira de todos os tratados de direitos humanos a seguinte: todas as violaes de direitos das vtimas, quando no amparadas pelo Judicirio local, nacional, podem e devem ser apreciadas pelo sistema interamericano de direitos humanos9. As declaraes retrorreferidas se explicam em razo (muito provavelmente) da tradicional conivncia de setores do Judicirio brasileiro com a chamada legalidade autoritria conforme , denunciam Paulo Srgio Pinheiro e Anthony Pereira no livro Ditadura e represso10.

Cf. sentena de 24.11.2010 da CIDH, pargrafo 147 e ss.

9 Para uma anlise mais profunda, v. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. The Inter-American human rights protection system: structure, functioning and effectiveness in Brazilian law. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Mxico: UNAM, 2011. vol. XI, p. 331-367. 10 Pereira, Anthony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010 (prefcio de Paulo Srgio Pinheiro).

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O Ministrio das Relaes Exteriores, em nota11, prontamente disse que vai cumprir a deciso da CIDH. A deciso obriga o governo brasileiro (logo, tambm o STF). No se trata de pretender ou no cumprir a sentena. O que est em jogo que o pas (a Repblica brasileira) tem a obrigao de cumprir a deciso internacional. Os ministros do STF no tm responsabilidade internacional; falam, portanto, em defesa dos seus pontos de vista. Suas declaraes, no entanto, em termos internacionais, no possuem qualquer valor jurdico. Alis, como bem enfatizou a sentena de 24.11.2010 da Corte Interamericana, nem sequer a deciso do STF que validou a Lei de Anistia em abril de 2010, possui qualquer tipo de relevncia , (ou obrigatoriedade/eficcia) no plano jurdico internacional. A Corte no revogou a deciso do STF porque no essa a sua funo. Ela simplesmente analisou a deciso do STF no plano , do controle de convencionalidade12. E concluiu que o STF no levou em conta os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil (em especial a Conveno Americana sobre direitos Humanos de 1969) na sua deciso. Da certamente a fonte do seu equvoco. A Corte, no momento em que obriga a Repblica brasileira, tambm obriga o STF (que dela faz parte). E se o STF no acatar a deciso da Corte, dando habeas corpus para os torturadores da ditadura? Nova violao Conveno Americana de Direitos Humanos passa a ocorrer. E nova condenao da mesma Corte contra o Brasil pode existir (podendo at mesmo haver a excluso do Pas da OEA). Mais problemas internacionais para o Brasil. O bonde da histria do Direito est navegando e o Judicirio brasileiro, ao que parece neste primeiro momento, no est percebendo suas evolues. O certo que o Brasil no pode destoar dos seus vizinhos (Argentina, Chile etc.13), que j cumprem, h vrios anos, rigorosamente, as decises da Corte Interamericana. Todo o Continente Americano (com exceo dos Estados Unidos) vem afinando sua jurisprudncia com a da Corte da OEA. Como se demonstrar em seguida, o Direito Internacional dos Direitos Humanos no pode deixar de ser aplicado pelos juzes e tribunais brasileiros.

11 12

Disponvel em: <www.folha.com>, de 15.12.2010. V. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional... cit., p. 160-165.

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13 Sobre o cumprimento dos tratados internacionais pelos pases latino-americanos: Dulitzky, Ariel. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estdio comparado. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 33 e ss. No que diz respeito especificamente Argentina: Bidart Campos, Germn J. El artculo 75, inciso 22, de La Constitucin Nacional. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 77 e ss.

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3. A INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS

Tendo em conta a evoluo histrica do Direito Internacional e do nosso prprio ordenamento jurdico, o tema da aplicao (e respeito) do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelos juzes e tribunais brasileiros pode ser organizado e analisado em quatro etapas: (a) internacionalizao dos direitos humanos; (b) adeso formal do Brasil ao Direito Internacional dos Direitos Humanos; (c) reconhecimento da fora normativa (hierarquia superior) do Direito Internacional dos Direitos Humanos; (d) respeito e internalizao (aplicao) do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelos juzes e tribunais locais. Vamos cuidar, desde logo, do primeiro aspecto da questo. O Direito Internacional dos Direitos Humanos nasceu com toda intensidade aps o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945). As atrocidades da primeira metade do sculo XX (lamentavelmente os fascismos e nazismos continuaram, em alguns pontos do planeta, na segunda metade daquele sculo) levaram incontveis naes soberanas a, juntas, darem autonomia a esse ramo do Direito chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, hoje tido como ramo autnomo das Cincias Jurdicas14. O internacionalismo (internacionalizao do Direito) tem sua certido de nascimento original na famosa Carta da ONU de 1945. A perspectiva definitria dos direitos humanos (e fundamentais) se materializou posteriormente com a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (que constitui o documento fundante do universalismo) e ganhou corpo operacional com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ambos adotados pelas Naes Unidas em 1966). Depois disso, vieram outros incontveis tratados internacionais. Relevo sintetizador e definidor, nesse perodo histrico, no entanto, tem mesmo a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, marcando vez por todas a era internacional dos direitos e a assero do tema direitos humanos ordem internacional do dia15. A partir da Declarao Universal, a sociedade internacional passou a contar com inmeros tratados e convenes sobre direitos humanos, pertencentes tanto ao sistema global (da ONU) quanto aos sistemas regionais de direitos humanos (o Brasil, como veremos, aderiu formalmente a
14 V. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 803.

15 Abreg, Martn. La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introduccin. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 3 e ss.

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praticamente todos os tratados internacionais nessa rea). Adicionalmente, foram sendo criadas as jurisdies internacionais, com o escopo de fazer valer o corpus juris dedicado aos direitos humanos.

3.1 COMPLEMENTARIDADE DA TUTELA INTERNACIONAL

A responsabilidade pela aplicao de todo esse novo ramo do Direito, no entanto, no exclusiva dos tribunais internacionais. A bem da verdade, a obrigao primeira de fazer valer os seus termos de cada Estado, que est compelido a dar respostas efetivas sempre que no tenha evitado as agresses contra os direitos humanos. No contexto regional interamericano, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos clara ao reconhecer, nos considerandos iniciais, que os direitos essenciais da pessoa humana no derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razo por que justificam uma proteo internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o Direito interno dos Estados Americanos . Na sentena do caso Araguaia (sentena de 24.11.2010, pargrafo 140), a Corte Interamericana, a propsito, sublinhou que: (...) a obrigao, conforme o Direito Internacional, de processar e, caso se determine sua responsabilidade penal, punir os autores de violaes de direitos humanos decorre da obrigao de garantia, consagrada no artigo 1.1 da Conveno Americana. Essa obrigao implica o dever dos Estados-Partes de organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas por meio das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos. Como consequncia dessa obrigao, os Estados devem prevenir, investigar e punir toda violao dos direitos humanos reconhecidos pela Conveno e procurar, ademais, o restabelecimento, caso seja possvel, do direito violado e, se for o caso, a reparao dos danos provocados pela violao dos direitos humanos. Se o aparato estatal age de modo que essa violao fique impune e no se restabelece, na medida das possibilidades, vtima a plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que se descumpriu o dever de garantir s pessoas sujeitas a sua jurisdio o livre e pleno exerccio de seus direitos. A tutela internacional , nesse contexto, coadjuvante ou complementar s jurisdies nacionais.
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Ou seja, primeiro e antes de tudo, a obrigao de fazer valer todo o ordenamento jurdico

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especfico dos direitos humanos dos Estados (e de todos os seus poderes) que fazem parte dos tratados. A mesma Corte, na citada sentena, no pargrafo 31, afirmou: Isto , em conformidade com o prembulo da Conveno Americana, a proteo internacional de natureza convencional coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos. No seguinte pargrafo (32), enfatizou que: A proteo exercida pelos rgos internacionais tem carter subsidirio, e o propsito de uma instncia internacional no revisar ou reformar a sentena interna, mas constatar se a referida sentena est em conformidade com as normas internacionais. No agindo o Estado, deve ento processar-se a queixa ou reclamao perante a Corte Interamericana, cujo poder decisrio (por autorizao do prprio Estado que ratificou o tratado respectivo) est acima do das jurisdies nacionais.

3.2 INTERDEPENDNCIA ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL E O DIREITO INTERNO

No existe, destarte, uma relao de independncia (absoluta) entre a jurisdio internacional e a nacional (local). Melhor dito, a relao de interdependncia, visto que o escopo das duas esferas normativas e jurisdicionais (internacional e interna) conflui para um denominador comum: dar vida e fora a todas as disposies relacionadas com a proteo dos direitos humanos, harmonizando as internas com as internacionais, a jurisprudncia local com a jurisprudncia dos tribunais no locais. Pode-se tambm dizer que, na ps-modernidade jurdica, as relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno so relaes dialgicas, em que um ordenamento dialoga com o outro a fim de escolherem (juntos) qual norma (internacional ou interna) ser aplicada no caso concreto quando presente uma violao de direitos humanos16.

16 Sobre o tema, v. o estudo de Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. So Paulo: Saraiva, 2010. Sobre o Direito na ps-modernidade, v. Bittar, Eduardo C. B. O direito na ps-modernidade e reflexes frankfurtianas. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009. 541p.; Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Caractersticas gerais do direito (especialmente do direito internacional) na ps-modernidade. Revista Forense, ano 106, vol. 412, Rio de Janeiro, p. 467-485, nov.-dez. 2010.

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3.3 DO PRINCPIO DO DOMESTIC AFFAIR AO DO INTERNATIONAL CONCERN

Como j sublinhamos anteriormente, importa observar que nessa fase internacionalista do Estado, do Direito e da Justia, o princpio do domestic affair (ou da no ingerncia), que limitava o Direito Internacional s relaes entre Estados no contexto de uma sociedade internacional formal, evoluiu para o do international concern, que significa que o gozo efetivo, pelos cidados de todos os Estados, dos direitos e liberdades fundamentais passa a ser verdadeira questo de Direito Internacional17. Na prtica, tal significa que agora temos tambm juzes internacionais para tutelar nossos direitos violados, e no mais apenas juzes internos a exercer esse tipo de proteo. Estes ltimos j no tm mais a ltima palavra quando se trata de amparar um direito humano ou fundamental. Antigamente, a proteo dos direitos humanos fundamentais era uma questo puramente domstica (interna), de cada pas. O Direito Internacional no interferia nas questes internas. Agora no, pelo seguinte: a proteo dos direitos humanos fundamentais a finalidade precpua de todos os sistemas jurdicos locais e internacionais. A tutela dos direitos humanos fundamentais , portanto, tambm uma questo internacional. Quem sofre a violao de um desses direitos e no atendido internamente pode s-lo internacionalmente (no nosso caso, pelo sistema interamericano de proteo dos direitos humanos). Os juzes internos, no modelo constitucionalista, passaram a ser os fiscais da constitucionalidade assim como da convencionalidade das leis e da observncia dos direitos humanos fundamentais. Uma observao importante: a Corte Interamericana no revisa as decises dos tribunais locais diretamente. Indiretamente isso acaba acontecendo, em razo da sua preocupao de verificar se esses tribunais decidiram a questo em consonncia com as obrigaes assumidas pelo Brasil por meio dos tratados internacionais. Na sentena do caso Araguaia, pargrafo 176, a Corte proclamou: Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que consciente de que as autoridades internas esto sujeitas ao imprio da lei e, por esse motivo, esto

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17 V. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de direito... cit., p. 818-819; Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. So Paulo: Ed. RT, 2010. p. 79; Andrade, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 19-20.

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obrigadas a aplicar as disposies vigentes no ordenamento jurdico. No entanto, quando um Estado parte de um tratado internacional, como a Conveno Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno no se vejam enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e finalidade, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio, nesse sentido, est internacionalmente obrigado a exercer um controle de convencionalidade ex officio entre as normas internas e a Conveno Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competncias e das regulamentaes processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana. importante a obrigao que coloca a Corte Interamericana de os juzes e tribunais internos controlarem a convencionalidade das leis no pas, verificando se tais leis esto ou no de acordo com os tratados de direitos humanos aqui em vigor. Caso alguma lei (ou norma de Direito interno) esteja em desacordo com o estabelecido por tais tratados (em especial, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos), deve operar-se de imediato sua invalidade jurdica (ainda que continue vigente no Estado)18. Foi exatamente isso que ocorreu com a Lei de Anistia brasileira: ela no passou no teste (no exame) de compatibilidade (vertical) com a Conveno Americana, sendo, portanto, totalmente invlida na ordem jurdica brasileira (ainda que esteja, formalmente, vigente)19.

3.4 ESTADO DE DIREITO CONSTITUCIONAL E ESTADO DE DIREITO INTERNACIONAL

Importante sublinhar, de outro lado, que o surgimento do Estado de Direito internacional (ou seja: internacionalizao dos direitos humanos) no significou o fim do Estado de Direito constitucional e legal. As duas primeiras ondas evolutivas do Direito (legalismo e constitucionalismo) no desapareceram com o irrompimento da terceira onda (do internacionalismo) e muito menos com a quarta onda (do universalismo)20.

18

V. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional... cit., p. 95-116.

19 Leis vigentes no se confundem com leis vlidas. Enquanto a vigncia pressupe a regularidade formal da lei em determinada ordem jurdica, a validade pressupe sua conformidade material com as normas constitucional e dos tratados de direitos humanos em vigor no pas. V., por tudo: Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibez e Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 1999. p. 20-22; Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais... cit., p. 186-194. 20 Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional cit., p. 77 e ss. 165

Todas essas ondas evolutivas do Estado, do Direito e da Justia contriburam (e contribuem) para deixar claro o papel do Estado no que tange proteo dos direitos humanos, notadamente sob a tica do Direito Internacional Pblico ps-moderno, que no admite o esquecimento dos piores e mais brbaros crimes j cometidos (como tortura, sequestros, mortes ilegais etc.).

3.5 ESTRUTURA NORMATIVA DO ESTADO DE DIREITO INTERNACIONAL

H o sistema global (universal) de proteo dos direitos humanos (regido pela ONU, alm de suas agncias especializadas) e existem tambm os sistemas regionais (que atualmente so trs: o interamericano, o europeu e o africano) de proteo desses mesmos direitos. Cada um desses sistemas possui estrutura jurdica prpria. Essa nova conformao jurdica do Direito forma o que se pode chamar de constitucionalismo mundial, que nada mais do que a soma do constitucionalismo mais a internacionalizao e universalizao do Direito. No Estado de Direito internacional possuem relevncia mpar no apenas as leis e a Constituio de cada Estado, seno tambm o Direito Internacional dos Direitos Humanos (e todos os seus instrumentos de proteo)21. O Estado de Direito internacional constitudo, portanto, de normas infraconstitucionais, constitucionais e, sobretudo, internacionais. Sete so as fontes normativas do Direito na atualidade: (1) leis e cdigos (plano da legalidade) e seus princpios; (2) constituio e seus princpios; (3) jurisprudncia constitucionalizada; (4) tratados internacionais, destacando-se entre eles os tratados internacionais de direitos humanos (TIDH) e seus princpios; (5) jurisprudncia do SIDH (Comisso e Corte Interamericanas); (6) Direito universal (especialmente o jus cogens) e seus princpios; e (7) jurisprudncia internacional dos rgos universais.

3.6 A NOVA CONSTRUO DE UM DIREITO DIALGICO

A consequncia da evoluo do Direito (pelas ondas evolutivas acima estudadas) o surgimento de um Direito dialgico em vez do velho e conhecido Direito dialtico Nesse sentido, se faz , . necessrio um dilogo das fontes22, de forma que a Constituio no exclui a aplicao dos tratados, e nem estes excluem a aplicao dela, mas ambas as normas (Constituio e tratados) se
21 Gomes, Luiz Flvio; Vigo, Rodolfo Luis. Do Estado de Direito constitucional e transnacional: riscos e precaues (navegando pelas ondas evolutivas do Estado, do direito e da justia). So Paulo: Premier Mxima, 2008. p. 46-93. 166 22 V. Jayme, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne. Recueil des Cours, vol. 251 (1995), p. 259.

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A primeira e principal caracterstica do Estado e do Direito, depois da internacionalizao dos direitos humanos, reside na pluralidade de fontes normativas, heterogneas e hierarquicamente distintas
aceita o dilogo entre essas mesmas fontes25.

unem para servir de obstculo produo normativa domstica infraconstitucional que viole os preceitos da Constituio ou dos tratados de direitos humanos em que a Repblica Federativa do Brasil parte23 . O Direito dialgico, ento, a articulao da legislao nacional com a internacional24 , que agora caracteriza o Estado de Direito internacional, medida que, em vez de

excluir uma fonte em detrimento da outra, esse novo tipo de Estado (ps-moderno por natureza)

A primeira e principal caracterstica do Estado e do Direito, depois da internacionalizao dos direitos humanos, reside na pluralidade de fontes normativas, heterogneas e hierarquicamente distintas. Essa proliferao de normas (sem contar as de soft law e as de direito vago ou fuzzy) parece ocorrer de forma anrquica, necessitando de um ponto de equilbrio26. Esse ponto de equilbrio reside justamente na incidncia do chamado princpio pro homine, que manda aplicar sempre a norma mais favorvel ao ser humano sujeito de direitos27. Por esse motivo que, hoje, somente a complexa (e correta) articulao (dilogo) de todas as suas distintas fontes normativas (normas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais) que possibilita (a) aproximar a uma justa soluo para os conflitos, sobretudo os que envolvem os direitos humanos; e (b) redimensionar o verdadeiro contedo do devido processo legal. O operador jurdico, assim como o juiz de Direito em especial, no pode desconhecer nesse novo modelo de Estado, os trs conjuntos normativos mencionados: internacional, constitucional e infraconstitucional. Tampouco podem desconhecer a jurisprudncia interna e a internacional. De outro lado, no se pode ignorar, dentro do Direito Internacional, o carter sui generis do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que goza de prestgio diferenciado (conforme veremos mais abaixo).
23 24 25 26 Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais... cit., p. 214. Gordillo, Agustn (et al.). Derechos humanos. 5. ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2005. p. 5, Cap. II. Jayme, Erik. Op. cit., p. 259. Delmas-Marty, Mireille. Trs desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 73-74. 167

27 Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional cit., p. 110 e ss. Ainda sobre o princpio pro homine: Pinto, Mnica. El princpio pro homine: critrios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 163 e ss.

4. ADESO FORMAL DO BRASIL AO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

Parece no haver dvida que bastante significativo o avano do Estado brasileiro (nas ltimas dcadas) no que se refere adeso ao movimento (e ao Direito) internacional dos direitos humanos, que ganhou singular impulso (como j sublinhamos) depois da Segunda Guerra Mundial (1939-1945). A internacionalizao dos direitos humanos e o fato da sua singularidade (cuida-se de um conjunto normativo sui generis), ao lado da falncia do positivismo legalista (contratualista), constituem provavelmente a transformao jurdica mais destacada do sculo XX. A Declarao Universal de 1948 foi, nesse campo, um marco poltico e jurdico de importncia indiscutvel. Do ponto de vista normativo (plano em que se desenvolve a democracia formal), o cenrio brasileiro, especialmente depois da Constituio de 1988, claramente distinto do precedente (quando nosso pas era governado pelo regime militar)28. Recorde-se que o Brasil signatrio de praticamente todos os documentos internacionais sobre direitos humanos, tanto do sistema global como do sistema regional interamericano29. Na sua quase totalidade, os tratados e convenes de direitos humanos foram ratificados e se acham em vigor em nosso pas. Restava para o Brasil dar vigncia Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que conquanto no seja um tratado de direitos humanos o tratado dos tratados e tambm esse mister foi cumprido30. ,

28 Sobre as dimenses formal e material da democracia, v. Ferrajoli, Luigi. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais. Trad. Alexandre Salim (et al.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 108-113. 29 No sistema global so eles: Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948); Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951); Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966); Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966); Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966); Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966); Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965); Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979); Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1999); Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984); Conveno sobre os Direitos da Criana (1989); e ainda o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998). No sistema regional interamericano so eles: Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969); Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988); Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de Morte (1990); Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985); Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994); Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (1994) e a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincia (1999). 30 Tal Conveno foi ratificada pelo Brasil em 25.09.2009, tendo sido promulgada internamente (com reservas aos arts. 25 e 66) pelo Decreto 7.030, de 14.12.2009.

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De qualquer forma, estar integrado internacional e normativamente ao movimento global de tutela dos direitos humanos fundamentais no significa automaticamente que esses direitos estejam sendo satisfatoriamente respeitados no nosso territrio ou que o Brasil j tenha alcanado nveis mnimos de tutela desses mesmos direitos. O acesso ao Judicirio brasileiro, v.g., ainda muito precrio. A impunidade, sobretudo quando tem origem em operaes ou cruzadas militares ainda enorme. Os direitos sociais so , precariamente atendidos etc. Em outras palavras, o Brasil , sem sombra de dvida, sujeito ativo de muitas violaes de direitos humanos, ou seja, autor de muitos ilcitos internacionais em matria de direitos humanos (crimes jus-humanitrios)31. Seja em razo de violncia dos seus prprios agentes, seja por fora de sua omisso, certo que o Estado brasileiro j comeou a responder por esses ilcitos perante os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. J desde as primeiras denncias contra o Brasil junto Comisso Interamericana de Direitos Humanos (casos do presdio Urso Branco em Rondnia, assassinatos de crianas e adolescentes no Rio de Janeiro etc.) ficava patente o quanto a tutela interna dos direitos humanos ainda est defasada em nosso pas. O Brasil reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1998, e sua primeira condenao por ela ocorreu no Caso Damio Ximenes32 O . governo Lula (neste caso citado) acatou imediatamente a deciso da Corte e pagou s vtimas a indenizao arbitrada. No Caso Araguaia espera-se que o governo (e tambm o Judicirio) , cumpra da mesma forma a sentena.

5. RECONHECIMENTO DA FORA NORMATIVA (HIERARQUIA SUPERIOR) DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Existe hierarquia entre tais normas (legais, constitucionais e internacionais) no Direito brasileiro? O Direito Internacional dos Direitos Humanos conta com natureza sui generis?

31

Sobre a configurao desses ilcitos: Zaffaroni, Eugenio R. En torno de la cuestin penal. Montevideo: Editorial B de F 2005. p. 124 e ss. ,

32 Por fora do Decreto 6.185, de 13.08.2007, o presidente da Repblica autorizou a Secretaria Especial dos Direitos Humanos a dar cumprimento sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que determinou o pagamento de indenizao aos familiares da vtima.

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No existe nenhuma dvida que o Direito Internacional dos Direitos Humanos possui status diferenciado no plano do Direito interno dos Estados. Em praticamente todos (seno todos) os ordenamentos jurdicos assim. No Brasil no poderia ser diferente. Com efeito: a) os direitos e garantias previstos na Constituio (art. 5., 2.) no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte Esse dispositivo constitucional . sempre nos permitiu subscrever a tese da constitucionalidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos na ordem jurdica brasileira (tese esta que, sustentada pelo ministro Celso de Mello no STF ficou minoritria, como veremos infra); , b) a EC 45/2004 (Reforma do Judicirio) autoriza que os tratados de direitos humanos tenham equivalncia de Emenda Constitucional, desde que seguido o procedimento contemplado no 3. do art. 5. da Constituio (votao de trs quintos, em dois turnos em cada Casa Legislativa); Constitui exemplo disso hoje a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007 e , promulgados pelo Decreto 6.949, de 25.08.2009 (que entraram no Brasil com valor de Emenda Constitucional, por terem sido aprovados pelo Congresso com quorum qualificado Decreto Legislativo 186, de 09.07 .2008). c) depois de dcadas de atraso em matria de Direito Internacional, finalmente a Corte Suprema brasileira reconheceu (em 03.12.2008) o valor (no mnimo) supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos (RE 466.343-1/SP e HC 87 .585/TO); foi vencedora (por ora) a tese do ministro Gilmar Mendes (por cinco votos a quatro), no a tese do valor constitucional (defendida no STF pelo ministro Celso de Mello, e que sempre entendemos seja a melhor soluo); d) em matria de direitos humanos j se pode falar no Brasil (finalmente) numa (emblemtica) nova e superior instncia (de Justia), que composta, fundamentalmente, por dois rgos: 1. a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e 2. Corte Interamericana de Direitos Humanos (sediadas, respectivamente, em Washington e em San Jos da Costa Rica). Ambas fazem parte do nosso sistema (regional) interamericano de proteo dos direitos humanos33.

170

33 V., especialmente: Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2010.

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De muitas maneiras pode ser explicada a presena dessa superior instncia (na verdade, instncia extraordinria e complementar de proteo dos direitos humanos) na vida do brasileiro. Mas talvez a mais contundente esteja no fato de a Corte Interamericana (e a Comisso) estar comeando a condenar o Brasil nas suas violaes aos direitos humanos (v.g., os casos Ximenes Lopes e Araguaia so paradigmticos: em todos eles a Corte determinou sanes contra o Brasil). At 2008 nosso Direito produzido pelo constituinte e pelo legislador ordinrio s reconhecia hierarquia superior para as normas constitucionais. Depois de 2008 apresentou-se no Direito brasileiro uma nova (e totalmente renovada) pirmide jurdica, em que na base continuam as leis ordinrias, mas que acima dessa base encontram-se os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no pas34. Velha jurisprudncia do STF (com origem nos anos 70 do sculo XX, no RE 80.004/SE) dizia que os tratados internacionais (a inclusos os de direitos humanos) valiam tanto quanto a lei ordinria, no que se consagrava o chamado sistema paritrio entre as normas internacionais e de Direito interno. Ou seja, leis ordinrias e tratados (inclusive os de direitos humanos) ocupavam o mesmo patamar jurdico no que concernia hierarquia das normas. Normas superiores eram apenas as constitucionais, mais nenhuma outra (seguindo a velha alegoria da pirmide kelseniana). Essa tradicional e provecta estrutura ou pirmide jurdica (ou seja, essa forma de compreender o Direito sob a tica legalista positivista) est absolutamente esgotada na ps-modernidade. A antiga pirmide kelseniana foi definitivamente sepultada pelo STF no seu julgamento histrico , do dia 3 de dezembro de 200835. Nesse julgamento, o STF admitiu o valor (no mnimo) supralegal dos tratados de direitos humanos (ratificados pelo Brasil e incorporados no Direito interno). De que maneira o Direito Internacional dos Direitos Humanos pode ser incorporado em cada pas? O Direito Internacional dos Direitos Humanos (teoricamente) pode ser incorporado ao ordenamento jurdico interno como: a) Emenda Constitucional (esse o caso da nossa CF art. 5., 3. esse dispositivo vale , para todos os tratados de direitos humanos aprovados com quorum especial, tal como se deu com a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo v. supra);
34 35 V., por tudo: Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Caractersticas gerais do direito... cit., p. 467-485. V. RE 466.343-1/SP e HC 87.585/TO. 171

b) c)

como Direito supralegal (voto do ministro Gilmar Mendes); como Direito constitucional (posio do ministro Celso de Mello HC 87 .585/TO e de grande parte da doutrina fundada no art. 5., 2., da CF); ou

d)

como Direito supraconstitucional (como, v.g., o Tribunal Penal Internacional, que tem jurisdio supranacional).

So mltiplas as tcnicas legislativas de incorporao do Direito Internacional dos Direitos Humanos ao Direito interno. Observao preliminar: a antiga jurisprudncia do STF (RE 80.004) no sentido de que o Direito Internacional dos Direitos Humanos valeria apenas como Direito ordinrio foi (sabiamente) abandonada. Primeira corrente: a primeira possibilidade de incorporao do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Direito interno (incorporao como Emenda Constitucional) vem disciplinada no 3. do art. 5. da Carta, inserido pela Emenda Constitucional 45, que diz: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais . Segunda corrente: a segunda possibilidade (Direito supralegal) foi sustentada no voto supracitado do ministro Gilmar Mendes (RE 466.343-1/SP), que foi reiterado tanto no HC 90.172/SP 2. Turma, , votao unnime, j. 05.06.2007 como no HC 87 , .585/TO. No HC 90.172/SP decidiu-se o seguinte: Turma deferiu habeas corpus (). Em seguida, asseverouA se que o tema da legitimidade da priso civil do depositrio infiel, ressalvada a hiptese excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em discusso no Plenrio (RE 466.343-1/SP v. Informativos 449 e , 450) e conta com sete votos favorveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da priso civil do alienante fiducirio e do depositrio infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a plausibilidade da tese da impetrao. Reiterou-se, ainda, o que afirmado no mencionado RE 466.343-1/SP no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7 7), no h mais base legal para a priso .,
172

civil do depositrio infiel. HC 90172/SP rel. ministro Gilmar Mendes, 05.06.2007 , .

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O Direito Constitucional, depois de 1988, conta com relaes diferenciadas perante o Direito Internacional dos Direitos Humanos. A viso da supralegalidade deste ltimo encontra amparo em vrios dispositivos constitucionais (CF arts. 4. e 5., 2., 3. e 4.)36. , Terceira corrente: a terceira corrente acima referida (nvel de Direito Constitucional) emana de um consolidado entendimento doutrinrio37, que j conta com vrias dcadas de existncia no nosso pas38. Em consonncia com essa linha de pensamento h, inclusive, algumas decises do STF (RE 82.424, rel. ministro Carlos Velloso), mas certo que essa tese nunca foi majoritria na nossa Suprema Corte de Justia. Somente agora que ela ganhou reforo com a posio do ministro Celso de Mello (HC 87 .585/TO). O STF (em tempos passados) j havia reconhecido o valor constitucional dos tratados de direitos humanos, no se entendendo o por qu de ter mudado posteriormente de posio. O seu novo posicionamento pode ser assim expresso: Com efeito, esta Suprema Corte, ao interpretar o texto constitucional, atribuiu, em determinado momento (dcadas de 1940 e de 1950), superioridade s convenes internacionais em face da legislao interna do Brasil (ApCiv 7 .872/RS, rel. ministro Laudo de Camargo; ApCiv 9.587/DF rel. ministro Lafayette de Andrada), , muito embora, em sensvel mudana de sua jurisprudncia, viesse a reconhecer, em momento posterior (a partir da dcada de 1970), relao de paridade normativa entre as espcies derivadas dessas mesmas fontes jurdicas (RTJ 58/70; RTJ 83/809; RTJ 179/493-496, v.g.) . Quarta corrente: o valor supraconstitucional dos tratados de direitos humanos, que nunca teve repercusso jurisprudencial entre ns (mas agora, depois do advento do Tribunal Penal Internacional, esse tema ir requerer nova ateno dos juristas). Posio do STF (deciso histrica): na histrica deciso do STF de 03.12.2008 (RE 466.343/ SP), dois foram os votos marcantes (de Gilmar Mendes e Celso de Mello): so divergentes na intensidade (gradualidade), mas convergentes na adoo de um novo modelo de Estado (de Direito e de Justia).

36

Mendes, Gilmar Ferreira (et al.). Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 663.

37 Canado Trindade, Antnio Augusto. A interao entre o direito internacional e o direito interno na proteo dos direitos humanos, A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. 2. ed. San Jos, Costa Rica/Braslia: IIDH, 1996. p. 210 e ss; e Silva, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 195-196; para quem os tratados de direitos humanos ingressam na ordem jurdica nacional no nvel das normas constitucionais e, diretamente, criam situaes jurdicas subjetivas em favor dos brasileiros e estrangeiros residentes no pas . 38 Para detalhes, v. especialmente: Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de direito... cit., p. 817-847; e Mazzuoli, Valerio de Oliveira. O novo 3. do art. 5. da Constituio e sua eficcia. Revista Forense, vol. 378, ano 101, Rio de Janeiro, mar.-abr. 2005, p. 89-109.

173

Pelo valor histrico que possuem, vejamos a sntese dos dois (revolucionrios) votos citados: 1. Voto do ministro Gilmar Mendes. De acordo com Gilmar Mendes (voto proferido no RE 466.3431/SP), os tratados de direitos humanos, precedentes ou posteriores EC 45/2004, desde que no aprovados por quorum qualificado, nos termos do art. 5., 3., da CF possuem valor supralegal (e , infraconstitucional). A pirmide jurdica (tridimensional) defendida por ele a seguinte: a) no topo acha-se a Constituio (assim como os tratados de direitos humanos aprovados de acordo com o procedimento do art. 5., 3., da CF); b) abaixo dela, mas acima da lei ordinria, esto os tratados internacionais de direitos humanos no aprovados pelo quorum qualificado, pouco importando se o tratado anterior ou posterior EC 45/2004; e c) no patamar inferior est a legislao ordinria (assim como os tratados que no versam sobre direitos humanos). Pausa excursiva (sntese do voto do ministro Gilmar Mendes proferido no RE 466.343-1/SP): Em seguida, o ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, acrescentando aos seus fundamentos que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7 7), no h mais base ., legal para a priso civil do depositrio infiel. Aduziu, ainda, que a priso civil do devedor fiduciante viola o princpio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurdico prev outros meios processuais executrios postos disposio do credor fiducirio para a garantia do crdito, bem como em razo de o DL 911/69, na linha do que j considerado pelo relator, ter institudo uma fico jurdica ao equiparar o devedor fiduciante ao depositrio, em ofensa ao princpio da reserva legal proporcional. Aps os votos dos ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio, que tambm acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o ministro Celso de Mello. RE 466343/SP rel. ministro Cezar Peluso, 22.11.2006. O Tribunal retomou julgamento de , recuso extraordinrio no qual se discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia v. Informativo 304. O ministro Gilmar Mendes, em voto vista, acompanhou o voto do relator para negar provimento ao recurso, adotando os fundamentos expendidos no caso acima relatado. No mesmo sentido votaram os ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurlio. Aps, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do
174

ministro Celso de Mello. RE 349703/RS, rel. ministro Ilmar Galvo, 22.11.2006 (RE 349.703).

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2. Voto do ministro Celso de Mello. Para o ministro Celso de Mello (voto proferido no HC 87 .585/ TO e no RE 466.343-1/SP), a nova pirmide jurdica (bidimensional) teria outra configurao, porque os tratados internacionais de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004 foram recepcionados ou amparados pelo art. 5, 2, portanto, teriam valor constitucional. No topo dessa pirmide (bidimensional) esto a Constituio e os tratados internacionais de direitos humanos (mesmo que firmados e vigentes no Brasil antes da EC 45/2004) e, na base, est a legislao ordinria39. Tratados de direitos humanos posteriores EC 45/2004, pouco importando o cumprimento ou no do 3. do art. 5., tambm contam com valor materialmente constitucional (em razo do citado art. 5., 2.). A nova pirmide normativa formal concebida a partir de algumas decises do STF (HC 87 .585/TO, RE 466.343-1/SP HC 90.172/SP HC 88.420/PR) bem distinta daquela que, normalmente, sob os , , auspcios de Hans Kelsen, ainda continua sendo ensinada nas faculdades de Direito brasileiras. Espera-se que essa verdadeira revoluo seja bem compreendida por todos os estudantes e operadores jurdicos no Brasil. A emblemtica alterao estrutural (e formal) do Direito reside no valor hierrquico qualificado que o STF est (agora) a emprestar ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Evidente que, por questo de coerncia, deve seguir nesse caminho quando diante de outras questes jurdicas a envolver a aplicao dos tratados de direitos humanos, como aquela que ora nos ocupa neste ensaio (a Lei de Anistia brasileira).

6. RESPEITO E APLICAO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS PELOS JUZES E TRIBUNAIS LOCAIS
Por tudo o que j se falou at agora parece ter ficado claro tratar-se de obrigao dos juzes e tribunais locais (como longa manus do Estado que so) bem respeitar e aplicar o Direito Internacional dos Direitos Humanos40.

39 40

Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de direito... cit., p. 817-847. V. Soares, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Atlas, 2002. vol. 1, p. 225-239. 175

Em sntese, a nova postura jurisprudencial do STF finca suas razes em novos tempos, em novos horizontes, em que a era da internacionalizao dos direitos humanos j no pode ser (antiquadamente) ignorada.

Uma exuberante prova dessa aceitao (e aplicao) das normas de proteo aos direitos humanos em nosso pas deu-se no mbito da priso civil do depositrio infiel. Na sesso Plenria do dia 16 de dezembro de 2009, o STF chegou a editar a Smula Vinculante 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito41 . O que se defendia h anos foi finalmente sumulado pela Suprema Corte, com carter vinculante Administrao Pblica e ao Judicirio. Com a deciso proferida no RE 466.343/SP (03.12.2008), que foi ratificada com a Smula Vinculante 25, o Brasil ingressou, definitivamente, na terceira onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justia, que a onda do internacionalismo (ou da internacionalizao dos direitos humanos).

No Estado de Direito da legalidade caberia priso civil do depositrio infiel (muitas leis a preveem). No Estado de Direito (puramente) constitucional tambm (porque a Constituio brasileira possibilita a priso civil do depositrio infiel CF art. 5., LXVII). J no Estado de Direito , internacional, a impossibilidade de se coagir mediante priso um devedor manifesta (em virtude da vedao da Conveno Americana, art. 7 .7). A Constituio brasileira prev duas hipteses de priso civil: do alimentante inadimplente e do depositrio infiel (CF art. 5., LXVII). A legislao ordinria brasileira regulamentou (com base na , CF) vrias situaes de priso civil, ampliando bastante a locuo priso do depositrio infiel . Essa ampliao excessiva sempre foi objeto de muitas crticas42. Incontveis acrdos do STJ reiteradamente negaram validade para a priso do depositrio no caso da alienao fiduciria (REsp 7 .943/RS; REsp 2.320/RS etc.). No STF alguns votos vencidos , (de Marco Aurlio, Rezek, Velloso, Pertence) no discrepavam do entendimento preponderante no STJ. Mas o pensamento majoritrio tradicional (legalista e positivista) no STF sempre foi no sentido da sua admissibilidade (baseando-se na sua jurisprudncia clssica da paridade entre a lei ordinria e o tratado de direitos humanos HC 80.004).
41 V. DOU de 23.12.2009, p. 1.

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42 V., por tudo: Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Priso civil por dvida e o Pacto de San Jos da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de alienao fiduciria em garantia. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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Um novo horizonte foi descortinado no dia 03.12.2008 com o RE 466.343-1/SP: os nove votos proferidos reconheceram o fim dessa priso civil (do depositrio infiel), pouco importando a natureza do depsito (judicial ou no judicial). Seu relator (ministro Cezar Peluso) negou validade para a priso do depositrio infiel no caso da alienao fiduciria (porque a legislao respectiva conflita com a Constituio Federal). O ministro Gilmar Mendes agregou outros dois fundamentos: considerando-se que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos s prev a priso civil por alimentos (art. 7 7), certo que nossa legislao ordinria relacionada com o depositrio infiel ., conflita com o teor normativo desse texto humanitrio internacional. O conflito de uma norma ordinria (que est em posio inferior) com a Conveno Americana resolve-se pela invalidade da primeira. o que ficou espelhado no voto do ministro Gilmar Mendes, que ainda mencionou o princpio da proporcionalidade como ulterior fundamento para no admitir a priso de depositrio infiel. No HC 90.172 (com votao unnime da 2. Turma), o ministro Gilmar Mendes reiterou sua posio anterior.

preciso mostrar que a Justia age de forma igualitria na punio de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade

Cumpre destacar que, em antolgico voto proferido em 03.12.2008, o ministro Celso de Mello (no Pleno do STF) j reconhecia no a supralegalidade, mas, sim, o valor constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Em sntese, a nova postura jurisprudencial do STF finca suas razes em novos tempos, em novos horizontes, em que a era da internacionalizao dos direitos humanos j no pode ser (antiquadamente) ignorada.

O passo extraordinrio que o STF deu em relao priso civil do depositrio infiel deve, agora, na linha do que esto fazendo os nossos pases vizinhos (Argentina, Chile, Uruguai etc.)43, ser seguido no que consiste no cumprimento da deciso da Corte Interamericana proferida no Caso Araguaia44 Por mais que existam declaraes em sentido contrrio, a obrigatoriedade de . internalizao (da jurisprudncia da Corte Interamericana) pelos juzes e tribunais brasileiros faz parte de um movimento universal absolutamente incontestvel45.
43 Sobre a incidncia do Direito Internacional no mbito do Direito interno da Argentina: moncayo, Guillermo R. Critrios para ja aplicacin de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 89 e ss. V. ainda, Vanossi, Jorge R. Los tratados internacionales ante la reforma de 1994. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 105 e ss.; Schiffrin, Leopoldo. La primaca del derecho internacional sobre el derecho argentino. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op.cit., p. 115 e ss.; Travieso, Juan A. Los nuevos paradigmas. Enfoque con nuevas consideraciones metodolgicas. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 127 e ss.; Fappiano, Oscar L. La ejecucion de las decisiones de tribunales internacionales por parte de los rganos locales. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 147 e ss. 44 Sobre a margem de apreciao da Justia local: Valia, Liliana. El margen de apreciacion de los Estados en la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el ambito interno. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian (org.). Op. cit., p. 173 e ss. 45 Gordillo, Agustn. Los amparos de los artculos 43 y 75, inciso 22, de la Constitucion Nacional. In: Abreg, Martin; Courtis, Christian 177

Frise-se ter participado do mesmo julgamento, na qualidade de juiz ad hoc brasileiro, o Sr. Roberto de Figueiredo Caldas, que em seu voto em apartado, e na mesma linha da sentena, assim sublinhou: 4. Continuando na breve incurso sobre temas pontuais relevantes, se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a ltima palavra judicial no mbito interno dos Estados, Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a ltima palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. o que decorre do reconhecimento formal da competncia jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil. 5. Para todos os Estados do continente americano que livremente a adotaram, a Conveno 13 equivale a uma Constituio supranacional atinente a Direitos Humanos. Todos os poderes pblicos e esferas nacionais, bem como as respectivas legislaes federais, estaduais e municipais de todos os Estados aderentes, esto obrigados a respeit-la e a ela se adequar. 6. Mesmo as Constituies nacionais ho de ser interpretadas ou, se necessrio, at emendadas para manter harmonia com a Conveno e com a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. De acordo com o artigo 2 da Conveno, os Estados comprometem-se a adotar medidas para eliminar normas legais e prticas de quaisquer espcies que signifiquem violao a ela e, tambm ao contrrio, comprometem-se a editar legislao e desenvolver aes que conduzam ao respeito mais amplo e efetivo da Conveno. (...) 29. O exame de conceito da esfera do Direito Penal Internacional no deve melindrar a Corte ou instncias judicirias nacionais, dada a evidente confluncia de vrias circunscries do Direito Internacional, o que vem sendo propalado pela doutrina e pela jurisprudncia no de hoje. Assim o porque so largas as fronteiras entre os subramos como os Direitos Humanos, o Direito Humanitrio e o Direito Penal Internacional. Suas normas e suas fontes so necessariamente complementares, seno correr-se-ia o grave risco de divergncia entre as interpretaes desses nichos jurdicos que jamais seriam uniformizadas, com lamentvel insegurana jurdica para a humanidade.

(org.). Op. cit., p. 201 e ss. 178

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30. Finalmente prudente lembrar que a jurisprudncia, o costume e a doutrina internacionais consagram que nenhuma lei ou norma de Direito interno, tais como as disposies acerca da anistia, as normas de prescrio e outras excludentes de punibilidade, deve impedir que um Estado cumpra a sua obrigao inalienvel de punir os crimes de lesa-humanidade, por serem eles insuperveis nas existncias de um indivduo agredido, nas memrias dos componentes de seu crculo social e nas transmisses por geraes de toda a humanidade. 31. preciso ultrapassar o positivismo exacerbado, pois s assim se entrar em um novo perodo de respeito aos direitos da pessoa, contribuindo para acabar com o crculo de impunidade no Brasil. preciso mostrar que a Justia age de forma igualitria na punio de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade, de modo que a imperatividade do Direito e da Justia sirvam sempre para mostrar que prticas to cruis e desumanas jamais podem se repetir, jamais sero esquecidas e a qualquer tempo sero punidas . Em suma, todas as manifestaes da Corte (na sentena e no voto em separado do juiz ad hoc brasileiro) fielmente demonstram que o Judicirio brasileiro deve ingressar (de facto, e no apenas de jure) na onda internacionalista do Estado, do Direito e da Justia, e aceitar em definitivo os comandos que vm de cima (do Direito Internacional Pblico) e, mais ainda, de rgo (tribunal) especializado em matria de proteo aos direitos humanos.

7. CONCLUSO
Ao cabo desta exposio terica, cabe sumariamente concluir o seguinte: 1Que a internacionalizao dos direitos humanos uma realidade incontestvel que marca a era da ps-modernidade, caracterizada pela globalizao (inclusive da dignidade humana). 2Que esse corpus juris especfico chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos goza de absoluta primazia sobre a legislao domstica naquilo que mais benfico ao ser humano sujeito de direitos (princpio internacional pro homine). Ou seja, esse conjunto normativo internacional de proteo possui carter sui generis. Suas normas possuem hierarquia diferenciada no plano domstico (esto acima de todas as leis) e com este no podem ser confundidas.
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3-

Toda a produo legislativa ordinria (de qualquer Estado) que faa parte do sistema interamericano de direitos humanos est sujeita, doravante, a dois principais tipos de controle: (a) o de constitucionalidade e (b) o de convencionalidade.

4-

Constitui obrigao impostergvel de todos os juzes e tribunais locais (nacionais) fazer desses dois tipos de controle uma realidade. Os juzes e tribunais locais esto, inclusive, obrigados a exercer ex officio tais controles, segundo o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

5-

Para a proteo, no nosso entorno regional, dos direitos humanos previstos nos tratados internacionais, qualquer ser humano lesado pode acionar o sistema regional interamericano de direitos humanos, visto que essa tutela j no est regida pelo princpio do domestic affair, mas sim do international concern. A proteo dos direitos humanos convencionados conta com o amparo complementar do Direito Internacional.

6-

O Brasil tem a obrigao de cumprir a deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 24 de novembro de 2010, proferida no Caso Araguaia O nosso pas foi . declarado responsvel pelo desaparecimento de dezenas de pessoas e, agora, por fora da sentena da Corte citada, tem o dever de investigar e, se for o caso, processar os responsveis pelos referidos delitos contra a humanidade, no tendo nenhum valor jurdico a Lei de Anistia brasileira (embora validada pelo STF em abril de 2010).

7-

No Estado de Direito Internacional (defendido, entre outros, por Luigi Ferrajoli), preciso respeitar a pluralidade de fontes normativas e promover, entre elas, o devido dilogo (Erik Jayme) capaz de fazer prevalecer a norma mais favorvel tutela dos direitos humanos (princpio pro homine).

8-

A jurisprudncia brasileira j deu (exuberante) demonstrao da fora normativa do Direito Internacional dos Direitos Humanos ao cuidar do tema da priso civil do depositrio infiel. A nossa Suprema Corte (no RE 466.343/SP) no s reconheceu a hierarquia superior desse ramo do Direito como acabou editando a Smula Vinculante 25, para proibir definitivamente a priso civil de depositrio infiel no pas, qualquer que seja a modalidade do depsito.

9-

Na esteira desse precedente ps-moderno do STF espera-se, agora, que seja cumprida , sem resistncia e dentro de prazo razovel a deciso da Corte Interamericana no Caso Araguaia .

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LUIZ FLVIO GOMES

Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela USP Diretor-presidente da Rede de Ensino LFG e cocoordenador dos cursos . de ps-graduao transmitidos por ela. Professor convidado em diversas universidades brasileiras e estrangeiras. Foi promotor de Justia (1980 a 1983), juiz de Direito (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001).

VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI

Ps-doutor em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela UFRGS. Mestre em Direito Internacional pela Unesp. Ps-doutor pela Universidade de Lisboa. Professor adjunto de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos da UFMT. Coordenador do Programa de Mestrado em Direito da UFMT. Professor da Rede de Ensino LFG. Professor convidado nos cursos de ps-graduao da UFRGS, PUC-SP e da UEL. Membro efetivo da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democratas ABCD. SUMRIO: 1. Introduo 2. O julgamento relativo ao Caso Araguaia e suas repercusses no Brasil 3. A internacionalizao dos direitos humanos: 3.1 Complementaridade da tutela internacional; 3.2 Interdependncia entre o Direito Internacional e o Direito interno; 3.3 Do princpio do domestic affair ao do international concern; 3.4 Estado de Direito constitucional e Estado de Direito internacional; 3.5 Estrutura normativa do Estado de Direito internacional; 3.6 A nova construo de um Direito dialgico 4. Adeso formal do Brasil ao Direito Internacional dos Direitos Humanos 5. Reconhecimento da fora normativa (hierarquia superior) do Direito Internacional dos Direitos Humanos 6. Respeito e internalizao (aplicao) do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelos juzes e tribunais locais 7. Concluso.

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A TRAJETRIA DO PROCESSO DE JUSTIA TRANSICIONAL DO MXICO. UM COMENTRIO LUZ DO CASO RADILLA PACHECO VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DECIDIDO PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Jos Luis Caballero Ochoa
Doutor em Direito Europeu e Sistema de Proteo aos Direitos Humanos e acadmico pesquisador do Departamento de Direito da Universidade Ibero-Americana (Mxico)

I. INTRODUO
O Mxico viveu sua transio para a democracia, aps 70 anos de um sistema autoritrio de partido hegemnico, sem fazer frente, de forma abrangente, s violaes sistemticas aos direitos humanos que ocorreram nesse contexto. Especialmente grave foi a omisso de um tratamento adequado para a justia transicional perante o genocdio ocorrido em 2 de outubro de 1968 e nos anos seguintes, que ficaram conhecidos como o perodo da Guerra Suja durante as dcadas de 70 e 80 do sculo passado. Uma grave omisso prolongada , atravs do tempo e que, aliada falta de um sistema poltico-jurdico eficaz em termos de
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responsabilidade, transparncia, combate corrupo e fortalecimento legal e institucional,

permite afirmar que a transio democrtica mexicana uma transio fraturada e em constante risco de regresso autoritria. Embora as violaes sistemticas no tenham se apresentado no contexto das ditaduras militares como em alguns pases da regio, um autoritarismo bem montado permitiu perpetrar violaes gravssimas aos direitos humanos em meio a uma aparente normalidade democrtica e a um governo civil que garantia certas liberdades, assim como um desenvolvimento social mediano. Devido alternncia na Presidncia da Repblica1 em 2000, esperava-se uma espcie de reformulao constitucional e, nesse contexto, um processo de justia transicional semelhante ao que aconteceu em outros pases2. Entretanto, nos ltimos dez anos, passamos de uma espcie de transio amnsica segundo a definio de Rodrigo Uprimny3 para um modelo de Justia que obteve pouco resultado4. O Governo da Repblica alterou a oferta eleitoral no contexto de uma ampla reforma de Estado de criar uma Comisso da Verdade, optando por um projeto institucional na forma de Ministrio Pblico Especial5 para investigar e registrar perante a autoridade judicial as graves violaes aos direitos humanos cometidas nessa poca: o Ministrio Pblico Especial para Movimentos Sociais e Polticos do Passado (doravante denominado FEMOSPP ou Ministrio Pblico Especial), subordinado Procuradoria Geral da Repblica. Na verdade, tratou-se de um modelo que foi duramente criticado, no apenas pela ausncia de resultados satisfatrios com relao problemtica que inclua sua rea de atuao6, mas tambm porque um Ministrio

1 Desde sua fundao, em 1929, o Partido Revolucionrio Institucional (PRI) no havia perdido nenhuma eleio para Presidncia da Repblica, e at 1997 esse partido manteve a maioria no Congresso Federal. Esse ano retrata mais claramente, a meu ver, a ruptura do regime hegemnico aps a mudana de partido na titularidade do Poder Executivo de 2000. A hegemonia autoritria praticamente chega a seu pice em 1976, ano em que se apresenta como nico candidato presidncia, postulado pelo PRI, sem opositor algum. 2 Jon Elster afirma categoricamente que no houve no Mxico uma transio poltica, mas sim uma mudana dentro do regime. Elster, Jon, Rendicin de cuentas: la justia transicional en perspectiva histrica, Buenos Aires, Katz, 2006, pp. 84 85. 3 O modelo obteve xito nos anos 70, com Espanha e Portugal, e no Brasil, nos anos 80, porm hoje se encontra ultrapassado devido ao avano obtido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos e a jurisprudncia emitida pelos tribunais internacionais sobre o tratamento das graves violaes aos Direitos Humanos em um contexto sistemtico de represso. Para Uprimny, trata-se de um esquema que deixa no resolvida a tenso entre justia e paz, porque cancela a primeira por meio de uma transio negociada. Uprimny, Rodrigo, Las enseanzas del anlisis comparado: procesos transicionales, formas de justia transicional y el caso colombiano Justia transicional sin , transicin?, Nmero 1, Bogot, Centro de Estudos de Direito, Justia e Sociedade (DeJustia), 2006, pp. 24 25. 4 A literatura sobre a justia transicional no Mxico no muito abundante. Foram as crnicas sobre os acontecimentos de 68 e anos seguintes que documentaram mais a temtica. Por exemplo, de Elena Poniatowska, La noche de Tlatelolco, Mxico, Era, 1968; de Carlos Monsivis, El 68 la tradicin de la resistencia, Mxico, Era, 2008; de Sergio Aguayo, 1968, los archivos de la violencia, Mxico, Grijalvo, 1998. Um estudo que se aproxima mais da temtica concreta para revelar a ineficcia do processo mexicano : Mariclaire Acosta e Esa Ennelin, The mexican solution to transitional justice Naomi Roht Arriaza, Transitional Justice in the Twenty First Century, New York, , Cambridge University Press, 2006. 5 Trata-se de uma promessa no cumprida, conforme mostrou o Centro Internacional de Justia Transicional. International Center for Transitional Justice (ICTJ), Mxico. Envio para Reviso Peridica Universal da quarta Sesso do Conselho sobre os Direitos Humanos: 23 de fevereiro de 2009 Informativo de 8 de setembro de 2008, pargrafo 3. 6 Uma anlise muito crtica e bem documentada da atuao do Ministrio Pblico foi apresentada por diversas organizaes da sociedade civil: Esclarecimiento y sancin a los crimes del pasado durante el sexenio 2000 2006: compromisos quebrantados y justia aplazada, Mxico, 2007.

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Pblico subordinado ao Poder Executivo Federal tem uma rea de ao muito reduzida em razo dos poderes que se encontram investidos no Mxico, ou seja, investigar e perseguir delitos para proceder, conforme o caso, a um despacho judicial, que no alcana por completo os requisitos da justia transicional7. Nesse sentido, o exerccio mexicano ficou margem dos processos de verdade, prestao de contas, justia e reparao que foram implementados em casos semelhantes8.

2. ASSUNTOS PENDENTES QUE DEIXARAM O PLANO INSTITUCIONAL PARA FAZER FRENTE S VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS
O trabalho do FEMOSPP no obteve xito. Devido prpria natureza jurdica do Ministrio Pblico e exigncia de alguns dos ativistas mais relevantes construiu-se uma agenda para processos de justia, que posteriormente sucumbiram no mar de formalidades da prtica mexicana, deixando para segundo plano os temas de verdade e reparao.

2.1. VERDADE
Apesar de o Ministrio Pblico Especial ter includo oramentos e reas especficas para o trabalho de investigao e recuperao de memria, foi expedido um informativo, conhecido como Informativo Histrico Sociedade Mexicana, que no documentava de forma suficiente a responsabilidade das Foras Armadas e cujo acesso tem sido difcil nos ltimos anos.

2.2. JUSTIA
De todos os expedientes abertos investigao, mais de mil casos, o resultado se concentrou praticamente na imputao de quem atuava como presidente da Repblica e secretrio de
7 O anterior, sem esquecer do Ministrio Pblico Especial, contava com um programa de investigao, um de informao de anlise e um de Cooperao, Participao Cidad e Relaes Interinstitucionais. Nessas instncias surgiu o Informativo Histrico Sociedade Mexicana, cujo acesso foi reiteradamente negado prpria sociedade em instncias oficiais. 8 O magnfico estudo de Priscila Hayner sobre comisses da verdade se faz evidente. O caso mexicano citado de passagem no eplogo, em uma pgina, e praticamente apenas para mostrar que os resultados do Ministrio Pblico foram decepcionantes (p. 371) e que algumas vozes mantm a ideia de implementar uma Comisso da Verdade (p. 372) Cfr.- Hayner Priscila, Verdades innombrables, Mxico, Fundo de Cultura Econmica, 2008.

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Governo durante os atos da matana de 10 de julho de 1971, conhecida como El Halconazo, e a quem no foi possvel aplicar as prescries dos delitos perante uma interpretao da Suprema Corte de Justia da Nao (doravante SCJN ou Suprema Corte), que impediu que fossem computados os prazos durante o tempo em que estiveram nos cargos. Some-se a isso o pobre resultado que obtiveram os juzos que chegaram SCJN a fim de resolver questes de legalidade ou produzir interpretao constitucional, conforme o caso, sobre questes em torno dos crimes contra a humanidade investigados pelo FEMOSPP: a) O Recurso de Apelao Extraordinria 1/2003, deliberado pela Primeira Sala da SCJN, em 5 de novembro de 2003, no intuito de elucidar se o delito de privao ilegal da liberdade se equiparava ao desaparecimento forado e, portanto, era imprescritvel. A SCJN determinou efetivamente esse carter como sendo um delito continuado9. No obstante, omitiu absolutamente qualquer referncia aos padres internacionais, especialmente Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas (doravante CIDFP), j ratificada pelo Mxico naquele momento, o que poderia ter contribudo para situar o compromisso do Estado mexicano com relao ao fato, especialmente diante da declarao interpretativa realizada no sentido de aplicar o instrumento aos feitos ocorridos depois de sua ratificao sem considerar a natureza do delito de desaparecimento forado de pessoas10. b) O Recurso de Apelao Extraordinria 1/2004, tambm deliberado pela Primeira Sala da SCJN, em 15 de junho de 2005. Tratou-se de uma das deliberaes mais controversas dos ltimos anos ao declarar que o genocdio prescreve no Mxico diante de fatos cometidos antes da ratificao da Conveno das Naes Unidas sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade, sem considerar o contedo das obrigaes geradas no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos com relao a esse tipo de crime incluindo seu carter de ius cogens, bem como o dever de castigar os crimes contra a humanidade independente da poca em que tenham sido cometidos e o contexto da justia transicional.

A consumao do crime de privao ilegal da liberdade foi prolongada com o tempo Considerao stima, folha 193, sexto pargrafo. .

10 Esta declarao documenta a prtica mexicana, que tentou muitas vezes limitar o alcance dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos. Estabelece: Com fundamento no artigo 14 da Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos, o Governo do Mxico, ratificando a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, adotada na Cidade de Belm, Brasil, em 9 de junho de 1994, ser entendido que as disposies da referida Conveno sero aplicadas aos fatos que constituam desaparecimento forado de pessoas, sejam ordenados, executados ou cometidos aps a entrada em vigor da presente Conveno. Em http://www.ordenjuridico.gob.mx/Direitos_humanos.php [Consulta 10-07-2010].

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2.3. REPARAO
Este tema tambm foi mal sucedido, no apenas pela pauprrima prtica mexicana no assunto, reduzida reparao ao dano moral por meio de uma compensao monetria, mas tambm porque, na realidade, no foi suficientemente levado em considerao diante do compromisso de instaurar processos criminais contra os principais funcionrios pblicos envolvidos. A Secretaria de Governo criou um Comit encarregado das reparaes, que foi reativado nos ltimos tempos e que tinha sido mostrado no Caso Radilla Pacheco vs Mxico, deliberado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante CrIDH ou Corte Interamericana)11. A ideia atender a uma srie de reparaes administrativas, como compensaes em dinheiro, mas tambm projetos sociais, recuperao de memria histrica em que estejam envolvidas no apenas as vtimas e o Executivo federal, mas tambm as organizaes e as instituies de ensino superior que trabalhem com o assunto. Parece-me que esse aspecto seria o nico tema que poderia ser resgatado em termos de reparao por parte do Governo da Repblica; os outros vieram da sentena proferida no Caso Radilla Pacheco, um insumo primordial para atender aos temas pendentes de justia e reparao de danos e para voltar a trazer conscincia social mexicana os ecos de uma mdia justia.

III. OS ENSINAMENTOS DA JUSTIA TRANSICIONAL NO CASO RADILLA PACHECO VS. MXICO

3.1. CONSIDERAES GERAIS
Estamos, pois, diante de um panorama que permite observar, de forma muito geral, uma transio falida, e cujos assuntos pendentes foram evidenciados por essa sentena contra o Estado mexicano. Da sua importncia, no apenas como indicador de uma transio irregular, mas tambm como uma espcie de receita que permite estabelecer um programa para fazer frente aos temas no resolvidos.

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Sentena de excees preliminares, fundo, reparaes e custos, de 23 de novembro de 2009.

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O caso documenta precisamente um desaparecimento forado ocorrido em 1974, justamente no pice da Guerra Suja do Senhor Rosendo Radilla Pacheco, no Municpio de Atoyac, Guerrero, e , mostra como, em 30 anos, o Mxico no implementou medidas referentes busca da verdade sobre o crime de desaparecimento forado, uma prestao de contas efetiva, acesso justia e formas de reparao, o que se refletiu no apenas na falta de satisfao para com as vtimas, mas tambm no recrudescimento do clima social de injustia e impunidade12. importante mostrar como a CrIDH evidenciou a falcia por trs do discurso de que no Mxico havia uma autntica transio para a democracia. Essa construo argumentativa, gerada desde o aparato pblico, mas tambm desde alguns setores de opinio pblica, estabeleceu que as reformas eleitorais, especialmente as de 1977 1996 e 2007 foram suficientes para documentar , , a transio. Estamos diante do que Ackerman chamou de viso minimalista da transio democrtica13.

3.2. CONSIDERAES SOBRE JUSTIA E REPARAO

A deliberao e a jurisprudncia do Caso Radilla Pacheco vs. Mxico giram em torno de trs eixos: a necessidade de estabelecer a verdade e a recuperao da memria; a falta de acesso Justia em casos de violaes graves aos direitos humanos no contexto do autoritarismo (Parte IX da Sentena, pargrafos 173 314) e a falta de reparao dos danos de forma integral (Parte XI da Sentena, pargrafos 327 - 392), especialmente as garantias de no repetio, mediante um conjunto de reformas legais que foram postergadas a fim de produzir uma cortina de fumaa impunidade em torno do Exrcito mexicano.

3.2.1. A verdade e a recuperao da memria

A falta de uma ateno adequada aos temas de verdade e memria, bem como suas implicaes, notria desde as posies de defesa do Estado, especialmente quando se nega a reconhecer algum nexo causal entre as violaes ao senhor Radilla e os efeitos para com a Comunidade de Atoyac de Alvarez14. Entretanto, a CrIDH estabelece uma rota na qual possvel identificar os espaos de recuperao de verdade com relao s reparaes de satisfao e no repetio15.
12 Cfr.- Antilln Najlis, Ximena, La desaparicin forzada de Rosendo Radilla en Atoyac de Alvarez. Informe de afectacin psicosocial, Mxico, Comisso Mexicana de Defesa e Promoo dos Direitos Humanos, 2008. 13 Segundo a qual a transio democrtica se consolida em virtude de que as regras eleitorais so aceitas pelos autores como nicas regras possveis do jogo poltico. Ackerman, John, Organismos autnomos y democracia. El caso de Mxico, segunda edio, Mxico, Sculo XXI/IIJ UNAM, 2007, p. 20. 14 Pargrafo 58.

15 Nesse sentido, as vias de reparao podem ser classificadas em: restituio, compensao, reabilitao e garantias de satisfao e no repetio. Conforme Pablo de Greiff, Justia y reparaciones Handbook of Reparations, New York, Oxford University Press, 2006, pp. , 303 304.

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 natural que uma primeira rea de conhecimento da verdade tenha a tendncia de implementar investigaes ministeriais com o objetivo de estabelecer responsabilidades e julgar os procedimentos correspondentes (pargrafo 329 334), e sobre isso a CrIDH no fez uma avaliao favorvel, fato documentado no perodo de investigao do FEMOSPP (pargrafos 202 217)16, indicando uma situao de impunidade persistente durante todo esse tempo17. Alm de observar esse saldo desfavorvel, foram deliberadas de forma muito clara duas aes concretas de recuperao de memria: No contexto da aceitao pblica de responsabilidade internacional por parte do Estado, colocar em um espao pblico do Municpio de Atoyac de lvarez, Guerrero, uma placa lembrando os fatos relativos ao desaparecimento (pargrafo 354); Publicar uma obra sobre a vida do senhor Rosendo Radilla Pacheco, na qual se ressalte seu trabalho em favor da comunidade (pargrafo 356). Dever constar que o senhor Radilla era um lder agrcola e, em alguma fase de sua vida, presidente municipal.

3. 2. 2. O mbito da justia no Caso Radilla Pacheco vs. Mxico

A) Juzo de amparo importante advertir como o caso mostrou os elementos que propiciaram uma falha estrutural no sistema de acesso justia: a ausncia de meios efetivos e adequados para defender os direitos humanos em violaes sistemticas juntamente com a manuteno da jurisdio militar como coluna central dos processos de justia, o que contradiz abertamente a jurisprudncia internacional que tem sido desenvolvida nessa rea. Trata-se de um tema muito importante porque as vtimas no tiveram acesso ao juzo de amparo como meio idneo de proteo dos direitos humanos no Mxico e para impugnar a jurisdio militar que estava violando seus direitos de serem verdadeiramente representadas em juzo, ou seja, o direito a um julgamento natural evidentemente confronta os tribunais militares18.
16 Alm disso, nesse caso no foram cumpridos os compromissos assumidos pelo Estado desde a criao do Ministrio Pblico Especial. Depois de quase trs anos das investigaes terem sido retomadas pela Coordenao Geral de Investigaes, o Estado tampouco demonstrou a existncia de um compromisso renovado com a determinao da verdade que leve em considerao a dignidade das vtimas e a gravidade dos fatos (pargrafo 213). 17 De tudo o que foi dito anteriormente fica evidente que os feitos desse caso encontram-se impunes, ao contrrio ao que foi estimado pelo Estado (pargrafo 217). 18 Com relao ao anterior, a Corte estima que o estado violou o princpio do julgamento natural ao extrapolar a esfera da Justia militar no presente caso, contrrio aos parmetros de excepcionalidade e restrio que caracterizam a jurisdio penal militar. (pargrafo 282).

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Em especial, nos ltimos tempos, a falta de acesso aos meios de proteo por parte das vtimas de violaes graves aos direitos humanos para questionar a jurisdio militar tem sido recorrente

A Corte evidenciou que no foi possvel, por meio do amparo, contar com um recurso judicial efetivo para impugnar a competncia militar, violando assim o artigo 25.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (doravante CADH ou Conveno Americana)19 diante da rejeio da causa que deram os tribunais ao ser atualizada uma das numerosas causas de improcedncia do amparo por falta de interesse jurdico, j que nos processos de ordem penal impera unicamente a viso que envolve o ru, e apenas ele pode ativar o recurso de proteo dos direitos humanos quando os considere afetados.

Estamos diante de um tema recorrente nos juzos perante a Corte Interamericana, a falta de acesso aos meios de justia e, especialmente, ao amparo, o que tem sido uma barreira para direcionar uma defesa adequada perante violaes aos direitos humanos20. Em especial, nos ltimos tempos, a falta de acesso aos meios de proteo por parte das vtimas de violaes graves aos direitos humanos para questionar a jurisdio militar tem sido recorrente21. Nesse sentido, o Caso Radilla Pacheco estabeleceu um precedente fundamental, que pode ser um ponto de inflexo diante de uma situao de impunidade reiterada. Estamos frente ao que, a meu ver, um dos pontos mais importantes da deliberao na chave da justia transicional, e que se complementa com dois tipos de garantias de no repetio, conforme assinalarei mais adiante: a reforma ao preceito legal que permite a extenso do chamado foro militar em praticamente todos os casos, assim como um devido entendimento do preceito constitucional que o regula. B) A nica via de acesso justia no artigo 57 do Cdigo de Justia Militar O artigo 57, tem II, a) do Cdigo de Justia Militar (doravante CJM), que estabelece a extenso da jurisdio militar sobre delitos de foro comum ou federal, com a condio de que o efetivo

19 Consequentemente, no presente caso, o recurso de amparo no foi efetivo para permitir que a senhora Tita Radilla Martnez impugnasse o conhecimento de deteno e posterior desaparecimento forado de seu pai, o senhor Rosendo Radilla Pacheco, pela jurisdio militar, o que constitui uma violao ao artigo 25.1 da Conveno . 20 Cfr.- Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, sentena de 6 de agosto de 2008. Excees preliminares, fundo, reparaes e custos.

21 Nessa situao, a inconstitucionalidade do artigo 57, frao II, a), o CJM contemplou recentemente no Amparo em Reviso 989/2009, deliberado em 10 de agosto de 2009 pelo Pleno da SCJN. Este caso foi instaurado pela esposa de um dos civis que faleceu em um ato de privao arbitrria da vida perpetrada por um grupo de militares do estado de Sinaloa. Esse caso tambm conhecido como Santiago de los Caballeros referindo-se ao nome da comunidade em cujas imediaes ocorreram os fatos foi levado s instncias jurisdicionais a fim de impugnar a extenso do foro militar na investigao de homicdio. A Corte, por maioria de seis votos, deliberou manter a sentena que havia decretado o juiz oitavo do Distrito do Estado de Sinaloa, perante o qual fora apresentado o juzo de amparo correspondente, julgando que a queixosa no manifestava interesse jurdico direto para interp-lo.

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encontre-se nos momentos de estar em servio ou com motivos de atos do mesmo , permite a extenso jurisdicional praticamente a qualquer fato em que um civil esteja envolvido como sujeito passivo22. A disposio favorece uma cobertura jurisdicional amplssima, sem reconhecer as implicaes do direito de acesso justia da vtima de um delito cometido por um militar e sem que tampouco tenha havido durante muito tempo um questionamento de sua constitucionalidade. Em sua parte, o artigo 13 da Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos (doravante CPEUM), suporte constitucional dessa jurisdio especializada, estabelece ainda uma garantia de exceo sobre a extenso da jurisdio militar para os civis: porm os tribunais militares em nenhum caso e por nenhum motivo podero estender sua jurisdio sobre pessoas que no pertenam ao Exrcito. Quando um delito ou falta da ordem militar envolver um civil, a autoridade civil correspondente saber do caso. Trata-se de uma garantia que no est livre de ambiguidade, diante da certeza de que se aplica ao civil como sujeito ativo do cometimento de um delito e da incerteza quanto sua condio de sujeito passivo; especialmente a partir do que indica o pargrafo citado in fine, ou seja, o que implica caso um civil esteja envolvido? Uma questo frente a qual vrias interpretaes foram geradas na prtica jurisprudencial mexicana, mas tendendo, igualmente, participao do civil como sujeito ativo, o que permitiu a aplicao total do artigo 57 item II, a) do CJM sem maiores , problemas. Diante dessa situao, a CrIDH considerou que a extenso do foro militar sobre civis, na qualidade de sujeitos passivos do delito, ou seja, como vtimas de violaes aos seus direitos, violava seu direito de acesso justia, concretamente o direito a um juzo natural: Sendo assim, esta Corte definiu que, levando em considerao a natureza do crime e o bem jurdico lesionado, a jurisdio penal militar no foro competente para investigar e, conforme o caso, julgar e punir os autores de violaes de direitos humanos sem que o processamento dos responsveis corresponda sempre justia ordinria. Nesse sentido, a Corte em vrias ocasies indicou que quando a justia militar assume competncia sobre um assunto que deve enfrentar a Justia ordinria, se v afetado o direito ao juzo

22 I

Estabelece: Artigo 57.- So crimes contra a disciplina militar:

II. - os de ordem comum ou federal, quando em sua comisso tenha ocorrido qualquer uma das circunstncias expressas a seguir: 190 a). - Que sejam cometidos por militares estando em servio ou por motivos de atitudes do mesmo; .

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natural e, a fortiori, ao devido processo o qual, por sua vez, encontra-se intimamente , ligado ao prprio direito de acesso justia. O juiz encarregado do conhecimento de uma causa deve ser competente, alm de independente e imparcial23. Trata-se de uma jurisprudncia amplamente desenvolvida sobre jurisdio militar, no contexto de justia transicional, que se inicia no Caso Castillo Petruzzi e Outros vs. Peru24 e citada em vrios casos subsequentes25.

3.2.3. O mbito de reparao no Caso Radilla Pacheco vs. Mxico

A) Garantias de no repetio: reformas legais e interpretao constitucional. A CrIDH segue uma estruturao lgica ao advertir essa falta de acesso justia, e no h nada a resolver sobre a necessidade de reformas legais e uma distinta interpretao constitucional, e que evidentemente marcar o caminho para a jurisdio domstica em sede constitucional a posteriori, concretamente, sobre as violaes aos direitos humanos cometidas pelo Exrcito (pargrafos 337 342) Dessa forma, a Corte Interamericana chegou a estabelecer, como garantias de no repetio, reformas legais no sistema jurdico mexicano, especialmente a modificao ao artigo 57 , Frao II, a) do CJM, indicando que o Estado deve adotar, em um prazo razovel, as reformas legislativas pertinentes para compatibilizar a citada disposio aos citados padres internacionais da matria26 . Porm, com relao ao artigo 13 da CPEUM, a CrIDH procedeu de outra maneira. Apesar de os peticionrios terem solicitado expressamente sua modificao em virtude da notria ambiguidade com que foi interpretado no Mxico o resultado foi diferente27.

23 24

Pargrafo 273. Sentena de fundo, reparaes e custos, de 30 de maio de 1999.

25 Assim, o Caso Cantoral Benavides vs. Peru, Sentena de fundo de 18 de agosto de 2000, pargrafo 112; Caso Las Palmeras vs. Colmbia, Sentena de fundo de 6 de dezembro de 2001, pargrafo 52; Caso 19 comerciantes vs. Colmbia, Sentena de fundo, reparaes e custos, de 5 de julho de 2004, pargrafo 167; Caso Lori Berensn Meja vs. Peru, Sentena de fundo, reparaes e custos, de 25 de novembro de 2004, pargrafo 141; Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentena de fundo, reparaes e custos, de 22 de novembro de 2005, pargrafo 143. 26 Pargrafo 342.

27 Os representantes solicitaram a este Tribunal que ordene ao Estado realizar uma reforma do artigo 13 constitucional, que regula a legislao militar, em virtude de que, ainda que no incio o artigo parea no gerar problema algum, as interpretaes que dele foram feitas [] levam necessidade de solicitar sua reforma para alcanar a preciso necessria que impea que elementos do Exrcito mexicano sejam julgados por tribunais militares quando cometerem violaes aos Direitos Humanos Pargrafo 337. .

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Mediante o controle da convencionalidade, a Corte Interamericana fez uma interpretao de acordo com a Constituio mexicana com relao ao artigo 8.1 da CADH, e com sua prpria trajetria jurisprudencial, o que resultou na integrao completa da disposio constitucional. Isso implica que o artigo 13 da CPEUM no pode ser estendido nem aplicado seno com relao Conveno Americana e jurisprudncia que a Corte Interamericana emitiu a respeito. Assim diz a mesma CrIDH em uma obrigao de interpretao que se estende ao Poder Judicirio28, especialmente ao juzo de constitucionalidade. Esse caso documenta claramente o que acontece na interao entre a ordem constitucional e internacional. Encontramo-nos, de um lado, frente incidncia de constitucionalidade das cortes internacionais de direitos humanos, e de outro frente necessidade de que os tribunais constitucionais, ao assumir a interpretao dos direitos fundamentais, construam seu contedo a partir dos tratados internacionais e da jurisprudncia derivada dos mesmos. Um Direito constitucionalmente integrado, que no pode ser afetado pelo legislador ordinrio nem pelos operadores jurdicos em geral29. Esse controle de convencionalidade nos conduz, por meio do critrio de interpretao conforme, aos indicadores do controle de constitucionalidade da legislao secundria que regula o foro militar. A integrao completa da jurisdio militar prevista no artigo 13 da CPEUM apresentase necessariamente com relao ao direito ao juzo natural contido no artigo 8.1 da CADH, bem como com a jurisprudncia emitida no Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Isso deve nutrir qualquer projeto legislativo e interpretao judicial30. Da a inconstitucionalidade, no apenas pela no convencionalidade do artigo 57 Frao II, a) do CJM, como a Suprema Corte de Justia da Nao dever estabelec-lo em seu momento, se que no foram decididas antes as reformas dispostas pela Corte Interamericana.

28 Com relao s prticas judiciais, este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que est ciente que os juzes e tribunais internos esto sujeitos influncia da lei e, por isso, so obrigados a aplicar as disposies vigentes no pedido jurdico. Porm, quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato do Estado, tambm se submetem a ele, o que os obriga a garantir que os efeitos das disposies da Conveno no sejam prejudicados pela aplicao de leis contrrias a seu objetivo e finalidade, que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. Em outras palavras, o Poder Judicirio deve exercer um controle de conveno ex officio entre as normas internas e a Conveno Americana, evidentemente de acordo com suas respectivas competncias e as regulamentaes processuais correspondentes. Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve levar em considerao no apenas o tratado, mas tambm a interpretao do mesmo, feita pela Corte Interamericana, que a ltima intrprete da Conveno Americana. (Pargrafo 339). 29 Para uma aproximao do tema da interpretao em conformidade com o critrio de aplicao da norma internacional sobre Direitos Humanos, me permito sugerir: Caballero, Ochoa, Jos Luis, La incorporacin de los tratados internacionales sobre Direitos Humanos en Espaa y Mxico, Mxico, Porrua, 2009. 30 A CrIDH conclui acerca desse ponto: Sob este entendimento, este Tribunal considera que no necessrio ordenar a modificao do contedo normativo que regula o artigo 13 da Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos (pargrafo 341).

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Esse critrio de interpretao deve integrar, igualmente, o contedo essencial do direito de acesso justia previsto no artigo 17 do CPEUM, bem como no artigo 20, parte C item II , relativo ao direito da vtima a intervir em juzo31 . Dessa forma, a leitura transversal dos artigos 13, 17 e 20, C item II do CPEUM, com relao aos , artigos 8.1 e 25 da CADH, e a interpretao desses dada pela CrIDH, especificamente no Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, nos indica que o contedo essencial do direito de acesso justia implica que esse deve ter lugar diante do juzo natural, ou seja, de um tribunal competente, independente, imparcial, que estende essa competncia sobre um nmero indeterminado de casos, no qual a vtima deve estar claramente representada, podendo intervir em juzo. Portanto, a jurisdio militar deve se restringir nica e exclusivamente aos delitos e faltas contra a disciplina militar, em um contexto que no envolva civis como sujeitos passivos do delito, menos ainda ante violaes graves aos direitos humanos. B) Outros tipos de reparao. Alm dessas consideraes sobre verdade (contexto de investigaes ministeriais e recuperao de memria), justia e reparao mediante reformas legais, a Corte Interamericana deliberou outro tipo de reparao importante no contexto de justia transicional: Continuar a busca e a localizao dos restos do Senhor Rosendo Radilla (Restituio); O pagamento dos valores s vtimas por conceito de dano material e no material, bem como a restituio de gastos e custos (Compensao); Capacitao de servidores pblicos, especialmente os do Poder Judicirio, sobre os critrios do Sistema Interamericano, limites da jurisdio penal e sobre o delito de desaparecimento forado de pessoas (Garantias de no repetio); Prestar ateno psicolgica s vtimas (Reabilitao).

31

C. os Direitos da vtima ou do ofendido:

Contribuir com o Ministrio Pblico para que sejam recebidos todos os dados ou elementos de prova com os quais conte, tanto na investigao quanto no processo, a quem sejam atribudas as diligncias correspondentes, e para intervir em juzo e interpor os recursos nos termos previstos na lei.

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IV. CONCLUSES
1A sentena fortalece de maneira importante a jurisprudncia sobre o direito ao juzo natural e a excepcionalidade da jurisdio militar para julgar violaes graves aos direitos humanos, o que constitui a estrutura central da deliberao e que tambm expe a impunidade pela qual o Mxico transitou em matria de justia transicional. 2Nesse sentido, a sentena tambm fortalece a veia jurisprudencial da Corte Interamericana sobre a ateno a violaes sistemticas aos direitos humanos diante de processos de justia transicional e que se conforma fundamentalmente pelos seguintes aspectos: a) A proibio e o castigo dos crimes contra a humanidade como norma de ius cogens; b) A impossibilidade de sua prescrio em virtude do dano que provocam humanidade como um todo, e independente de quanto tempo foi cometido; c) A proibio de gerar legislao de anistia que favorea a impunidade; d) A obrigao de no estender jurisdio militar em casos de violaes aos direitos humanos das vtimas. 3A sentena ainda constitui um insumo instrutivo porque inclui uma receita para o Mxico nas reas pendentes de justia transicional: verdade memria, prestao de contas, justia, reparao em todas as suas variantes, reformas legais inclusive. 4No obstante, apesar desse fato, me parece que existem algumas deficincias. Em primeiro lugar, mesmo e quando se referir ao sistema de reparao integral estabelecido na Secretaria de Governo na sequncia do trabalho do Ministrio Pblico Especial32, no o retoma como medida plausvel a fim de continuar com um sistema pertinente de reparaes. o nico aspecto que se mantm dos processos de justia transicional e me parece que era importante posicion-lo. Outro aspecto o projeto institucional. Apesar de a sentena evidenciar o mau resultado do Ministrio Pblico Especial, surgiu o fato de insistir na necessidade de oferecer um projeto institucional pertinente para fins de continuar com o processo de justia transicional, sem que necessariamente isso implique um pronunciamento sobre o modelo, o que no prprio de um tribunal internacional.

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32

Pargrafo 57.

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Parece-me que era importante para o Mxico que a Corte Interamericana esclarecesse que existe ainda uma questo pendente e que deixasse o imaginrio aberto para o que pode ser uma comisso ou comisses da verdade localizadas regionalmente33, ou uma de tipo nacional que possa documentar a recuperao de memria histrica pendente, bem como os saldos em matria de reparao com respeito aos crimes da Guerra Suja34.

33 Uma proposta que se estende aos diferentes processos pendentes de justia transicional nas entidades federativas ou regies. Priscilla Hayner retoma a proposta. Op. Cit, p. 364. Os assuntos pendentes em matria de justia transicional tambm compreendem violaes sistemticas dos Direitos Humanos em outros contextos e em outras pocas, sobre as quais seria importante ao menos continuar com o processo de recuperao da memria histrica e reconhecimento de responsabilidades. Por exemplo, as comunidades indgenas (veja o caso da comunidade Yaqui no norte do Mxico); ou o tema no suficientemente resolvido de La Cristiada que gerou uma Guerra Civil , entre 1926 e 1929, aps a aplicao ad literam da Constituio de 1917, quanto liberdade religiosa e ao culto pblico. 34 Hayner, Ibidem, p. 372. 195

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A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL1

Deisy Ventura
Professora de Direito Internacional do Instituto de Relaes Internacionais da Universidade de So Paulo, Visiting Scholar do Instituto de Altos Estudos Internacionais e do Desenvolvimento (IHEID, Genebra) e doutora em Direito da Universidade de Paris 1, Panthon-Sorbonne

Em primeiro lugar, instrumentos normativos internacionais s adquirem fora vinculante aps o processo constitucional de internalizao, e o Brasil no subscreveu a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968, nem qualquer outro documento que contivesse clusula similar; em segundo lugar, o costume internacional no pode ser fonte de Direito Penal sem violao de uma funo bsica do princpio da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenao pela Corte Interamericana, a exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade de seus arestos foi por ns reconhecida plenamente em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8/11/2002), porm apenas para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
Brasil, Supremo Tribunal Federal, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N. 153 (grifo meu)2

It is an honest ghost, that let me tell you.

Shakespeare, Hamlet, Cena V

1 O presente artigo foi originalmente publicado na Revista de Direito do Estado (Rio de Janeiro, Renovar) n 17-18/2010, que autorizou sua reproduo nesta Revista. Trata-se da verso revista e aumentada do trabalho apresentado no Seminrio Amnesty in the Age of Accountability: Brazil in Comparative and International Perspective ocorrido em Oxford, nos dias 22 e 23 de outubro de 2010, organizado pelo Centro de Estudos Latino Americanos da Universidade de Oxford e pela Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, com apoio do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. 2 Acrdo de 29/4/10, pub. 06/8/10, DJe 145. A epgrafe corresponde citao, feita pelo Ministro-Relator Eros Grau (42, p. 37, e repetida pelo Ministro Celso de Mello, p. 194), de Nilo Batista, Nota Introdutria In: U. Neumann, L.J. Swensson Junior, A. Martins e D. , Dimoulis, Justia de Transio no Brasil, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 8-9.

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I. INTRODUO
1Distintamente de outros Estados da Amrica do Sul, recente, no Brasil, o embate judicial sobre a possibilidade de processar e julgar os agentes pblicos que praticaram violaes graves e sistemticas dos Direitos Humanos durante regimes de exceo. Nos ltimos anos, diversas demandas buscaram a responsabilizao, civil ou criminal, de alguns dos protagonistas da poltica de represso patrocinada pela ditadura militar brasileira (1964-1985). Entre elas, duas so as principais e encontram-se justapostas: o Caso Gomes Lund e outros contra o Brasil3, conhecido como o Caso Guerrilha do Araguaia, recentemente julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos; e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF - N. 153, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de controle abstrato de constitucionalidade, objeto principal de minha breve preleo4. 2Comeo por esclarecer que a OAB no requereu ao STF nem uma reviso nem a , declarao de nulidade da chamada Lei de Anistia (Lei n. 6.683, de 28/08/1979)5. Alis, o Direito Internacional, em princpio, nada tem a opor-se s leis nacionais que anistiam crimes polticos. Por meio da ADPF 153, proposta em outubro de 2008, o que pede a OAB uma interpretao conforme a Constituio, de modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos durante o regime militar O alvo da demanda , portanto, o . 1 do artigo 1 da referida Lei:

3 Demanda da Comisso Interamericana de Direitos Humanos perante a CIDH contra a Repblica Federativa do Brasil, Caso 11.552, Julia Gomes Lund e outros, propositura em 26/3/2009. 4 A deciso do STF vincula o julgamento de outras aes propostas no mbito da jurisdio brasileira, entre elas: o Caso Famlia Teles ou Caso Ustra (Poder Judicirio do Estado de So Paulo PJ/SP Ao Declaratria Cvel ADC N. 583.00.2005.202853-5, Janana Teles et , al. c. Carlos Alberto Brilhante Ustra, propositura em 2005), sobre o qual j doutrinou Flavia Pschel (The communicative function of civil liability: evidence from a case of impunity Coleo de Artigos Direito GV, Working Paper N. 20, So Paulo, junho de 2008); o Caso Merlino , (PJ/SP ADC, ngela Mendes de Almeida e Regina Merino Dias de Almeida c. Carlos Alberto Brilhante Ustra, prop. em 2008); alm das , representaes e aes do Ministrio Pblico Federal (lista disponvel em <www.prr3.mpf.gov.br>). 5 A confuso que foi semeada, junto opinio pblica brasileira, a respeito do pedido da OAB est diretamente relacionada tese dita dos dois lados preconizada por alguns dos ministros da Suprema Corte, em especial por seu ex-presidente Gilmar Mendes. De acordo , com essa tese, amplamente sustentada pelos meios de comunicao e pela classe poltica, a Lei de Anistia somente poderia ser questionada em bloco, o que implicaria rever tambm a anistia concedida a militantes de esquerda. Trata-se de uma tardia e curiosa traduo jurdica da Guerra Fria.

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Art. 1 - concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo (sic) com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica . Alega a OAB, entre outros argumentos, que o dispositivo em pauta no foi objeto de recepo pela Constituio Federal de 1988, cujo artigo 5 XLIII reputa o crime de tortura como insusceptvel de anistia ou graa; e que a Corte Interamericana de Direitos Humanos j decidiu, em ao menos cinco casos, pela nulidade da autoanistia criminal decretada por governantes Em abril de 2010, o plenrio do STF por 7 votos . , a 2, indeferiu o pleito, mantendo a interpretao da Lei de Anistia que obstaculiza o julgamento dos torturadores A OAB apresentou embargos declaratrios deciso, . sobre os quais a Egrgia Corte ainda no se manifestou. 3A emergncia tardia e, at ento, malfadada desse contencioso reflexo de uma voltil acepo brasileira do compromisso internacional de julgar grandes violadores de Direitos Humanos, e de sua indiferena ao princpio de aut dedere aut iudicare, patente em numerosos episdios de nossa histria. Recorde-se a concesso de asilo poltico ao general Alfredo Stroessner, cruel ditador do Paraguai entre 1954 e 1989, residente no Brasil de 1989 at 2006, quando de seu falecimento em total impunidade. Ou a recentssima hesitao da Corte Suprema brasileira diante do pedido de extradio, formulado por Argentina e Uruguai, do major do Exrcito uruguaio Manuel Cordero Piacentini. Notese que, no Caso Cordero6, estava em questo a possibilidade de julgar e punir um dos protagonistas da nica iniciativa supranacional bem sucedida no Cone Sul: a Operao Condor, que assegurou a represso poltica cooperativa entre a Argentina, a Bolvia, o prprio Brasil, o Chile, o Paraguai e o Uruguai nos anos ditos de chumbo. Embora, ao final do processo, o STF tenha deferido parcialmente a extradio, a medida foi inicialmente refutada pelo voto do relator, ministro Marco Aurlio, nos seguintes termos (grifo meu): Em ltima anlise, o Supremo est a enfrentar, neste caso, na via indireta, certo, a problemtica alusiva a tema que, h pouco, esteve em voga o alcance da anistia. Se
198 6 STF Extradio 974-0 Repblica Argentina, acrdo de 06/8/09, pub. 04/12/09, DJe N. 228. ,

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deferida esta extradio, assentar-se- a viabilidade de persecuo criminal, de responsabilidade administrativa e civil, no tocante a fatos cobertos pela anistia e, ento, esvaziada na essncia ser esta ltima, no mais implicando a suplantao de quadra indesejada. Feridas das mais srias, considerando repercusses de toda ordem, podero vir a ser abertas. Isso no interessa ao coletivo. Isso no interessa sociedade, presentes valores maiores. Isso resultar em retrocesso dos mais nefastos. (...) Grassar o conflito sem limites7. 4A tendncia omisso no julgamento de autores de crimes contra a humanidade contradiz, todavia, tanto a nova ordem constitucional brasileira, humanista e democrtica, quanto o teor das obrigaes internacionais paulatinamente assumidas pelo Brasil graas s numerosas convenes relativas aos Direitos Humanos firmadas e incorporadas ordem jurdica ptria. Assim, o processo de definio da posio do Estado brasileiro sobre o eventual julgamento dos torturadores refletiu uma profunda fissura uterina: confrontaram-se, em dois grandes blocos, as principais pastas do Poder Executivo. origem da ADPF 153, encontra-se uma audincia pblica, convocada pelo Ministrio da Justia e pela Secretaria Nacional de Direitos Humanos, em julho de 2008, com o apoio da OAB e de relevantes setores dos movimentos sociais. No polo oposto, e reativo, perfilaram-se a Casa Civil, as pastas das Relaes Exteriores e da Defesa. bem verdade que o governo brasileiro, embora, de regra, situado esquerda nas clivagens polticopartidrias, baseia-se sobre uma larga coalizo, capaz de dar guarida at a colaboradores, abertos ou velados, do regime militar. Surpreendente, porm, o ex-presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva, ele mesmo vtima da represso poltica, ter arbitrado o dissenso governamental em favor dos segundos, e, a seguir, exercido notria presso para que o STF indeferisse a ADPF 1538. 5Considerando a presena, neste colquio, de especialistas de variadas disciplinas, que dissecaro o tema em apreo sob diferentes prismas, prefiro dedicar-me simplesmente a demonstrar que, entre os seus muitos efeitos nefastos, o indeferimento da ADPF 153 contribui para o aprofundamento da mescla entre a ignorncia e o desprezo pelo

7 Ibid., ps. 11-2. O ministro Marco Aurlio retomar este voto durante o julgamento da ADPF 153, apontando a contradio entre o deferimento da extradio de Cordero e o indeferimento da nova interpretao da Lei de Anistia brasileira: Pena que essa extradio tenha sido julgada em 2009 e no aps esse crivo. (...) Presidente, o que houve? p. 154-5. V., mais adiante, a nota 81 do presente texto sobre a , discusso em plenrio do vnculo entre a ADPF 153 e o Caso Cordero. V. igualmente Tarciso Dal Maso e Deisy Ventura, STF: Lobos em pele de Cordero? Carta Capital, 03/10/2008; e Deisy Ventura, Terrorismo de Estado Folha de S. Paulo, 19/11/09. , 8 Ao longo de seus dois mandatos, o ex-presidente Lula nomeou seis entre os onze ministros que integram a Corte, e est por nomear o stimo. Autorizo-me a pensar, com Michel Foucault, que, no caso em espcie, o governo se interessa apenas pelos seus interesses (Naissance de la biopolitique Cours au Collge de France 1978-1979, Paris: Gallimard, 2004, p. 47). Logo, no coincidncia que o STF tenha enfrentado a espinhosa questo em plena campanha para as eleies presidenciais de 2010: de uma parte, freou, por fora do indeferimento da Ao, as incmodas demandas em curso na jurisdio nacional; de outra parte, procurou evitar uma tambm incmoda condenao do Brasil pelo juiz interamericano no Caso Araguaia, tanto ao oferecer-lhe uma nova interpretao da histria e do direito brasileiros, como ao constrang-lo, antecipando uma deciso sobre tema do qual se ocupa igualmente a CIDH.

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Direito Internacional pblico que ainda caracterizam a cultura jurdica brasileira. Aps um breve panorama das decises recentes da Suprema Corte que dizem respeito a questes internacionais (II), tratarei do Direito convencional ausente no acrdo (III), da equivocada percepo jurisprudencial sobre o costume internacional como fonte de Direito Penal no Brasil (IV) e do alcance da jurisprudncia da CIDH sobre o caso concreto (V), para tecer, ao final, algumas observaes conclusivas (VI).

II. DO ESTATALISMO AO PROVINCIANISMO JURDICO: UM SOBREVOO DA JURISPRUDNCIA RECENTE DO STF SOBRE QUESTES INTERNACIONAIS
6A abertura dos mercados, tnica das economias latino-americanas nos anos 1990, cuidou de estabelecer uma clivagem entre, de um lado, as normas internacionais de natureza econmica, particularmente as comerciais, que merecem um grau satisfatrio de efetividade no Brasil, baseado antes no pragmatismo mercantilista do que na boa doutrina; e, de outro, as demais regras de fonte internacional, em particular as normas protetivas dos Direitos Humanos, que ainda parecem ser, para muitos, um apndice um pouco suspeito do Direito Internacional9. Quando se trata do STF a gravidade do , fenmeno amplifica-se, na medida em que tal instituio acumula as funes de corte constitucional e rgo recursal mximo da organizao judiciria brasileira. J se fala de uma Supremocracia brasileira, em aluso a um duplo fenmeno: de uma parte, a partir de 2005, com o advento da smula vinculante, o Supremo tornou-se capaz de governar jurisdicionalmente (rule) o Poder Judicirio no Brasil enquadrando juzes e tribunais , resistentes a suas decises; de outra banda, houve uma expanso da autoridade da Corte, em detrimento dos demais Poderes da Repblica10. Contudo, enquanto a classe poltica e os meios jurdicos abordam sem fadiga o poder crescente do STF no plano interno, pouco se avalia a dimenso internacional de seu labor jurisdicional.

9 Pierre-Marie Dupuy e Yann Kerbrat, Droit international public. 10 ed. Paris: Dalloz, 2010, p. 239. Para esses autores, bem ao contrrio, o Direito Internacional dos Direitos Humanos constitui um domnio literalmente essencial da ordem jurdica internacional atual, no corao da qual ele aparece cada vez mais manifestamente assentado, quaisquer que sejam, por outro lado, as vicissitudes de sua efetiva implementao (ibid., p. 241). 200 10 Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia Revista Direito GV SP 4 (2), p. 441-464, jul-dez 2008. , ,

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Ao mesmo tempo em que o Poder Executivo ambiciona um papel de destaque no cenrio internacional, erigindo a poltica externa brasileira, com histrico ineditismo, condio de tema de primeiro plano no debate poltico nacional, a cpula do Poder Judicirio desafiada por numerosas demandas que transcendem a ordem interna. Para compreender essa evoluo, indispensvel referir-se ao menos quatro decises recentes do STF . No Caso Al Bashir11, o Tribunal Penal Internacional formulou ao Estado brasileiro o pedido de deteno e entrega do chefe de Estado da Repblica do Sudo, com base no artigo 5 do Estatuto de Roma12. A Presidncia do STF denegou, em princpio, o pedido, preferindo encaminh-lo Procuradoria Geral da Repblica, alertando-a quanto s controvrsias jurdicas em torno da compatibilidade de determinadas clusulas do Estatuto de Roma em face da Constituio do Brasil assim como da alta relevncia , jurdico-constitucional de diversas questes suscitadas pela aplicao domstica do Estatuto de Roma13. Dito de outro modo, a Presidncia do STF incitou o Ministrio Pblico Federal a arguir a inconstitucionalidade do tratado fundador do Tribunal Penal Internacional14. No polmico Caso Battisti15, em 18/11/2009, a Corte anulou o ato administrativo do ento ministro da Justia, Tarso Genro, que concedeu refgio ao italiano Cesare

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STF Petio 4.625-1 Repblica do Sudo, Deciso de 17/07/09, pub. Em 04/8/09 DJe N. 145. , Firmado em 17/07/1998 e incorporado ao Direito brasileiro pelo Decreto 4.388, de 25/9/2002.

13 Ementa da Deciso do Caso Al Bashir (op. cit. nota 11 supra) in fine. Encontrava-se em exerccio da Presidncia, no momento da deciso, o ministro Celso de Mello, baluarte da teoria dualista (sobre as relaes entre as ordens internacional e interna) na Corte Suprema brasileira. No esqueamos que, em 1997, no Caso Porto de Belm (STF Carta Rogatria 8.279 Repblica Argentina, Deciso de 04/5/1998, , pub. em 14/5/1998), tambm numa Deciso da Presidncia, o ministro Celso de Mello, por um lado, reafirmou o entendimento jurisprudencial da Corte, qual seja o da equivalncia hierrquica entre normas de fonte internacional e normas internas, e, por conseguinte, a prevalncia dos princpios lex posteriori derogat priori e lex specialis derogat generalis como regras de soluo de conflito de normas no Brasil. Por outro lado, como nunca antes no labor pretoriano, o ministro Mello detalhou o iter de incorporao da norma internacional ao Direito brasileiro. O objeto da lide era a aplicao do Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul, de 16/12/1994, aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo N. 192/1995) e cujo instrumento de ratificao j havia sido depositado pelo governo brasileiro em 18/3/1997. Mello, negou, porm, sua vigncia, eis que o Protocolo no havia sido promulgado, mediante Decreto, pelo presidente da Repblica. Alheio ao fato de que o Protocolo em tela era direito derivado do Tratado de Assuno, este sim Direito originrio do Mercosul, e, j poca, plenamente vigente no Brasil, o plenrio do STF confirmou, por unanimidade, o entendimento de Mello, rechaando o Agravo Regimental interposto pela Argentina (Dec. de 17/6/1998, pub. 10/8/2000) o que me levou a chamar os seus magistrados de nostlgicos de uma aduana de normas (tomando emprestada a expresso de Denys Simon sobre os dualistas e o direito comunitrio europeu, v. Deisy Ventura, Les asymtries entre le Mercosur et lUnion europenne, Paris: LHarmattan, 2003, p. 119 e ss). A partir de 2008, a jurisprudncia da Corte conhece uma ligeira evoluo, porm restrita aos tratados internacionais de Direitos Humanos, como veremos a seguir. 14 Para o ministro Celso de Mello, o STF precisa discutir: o reconhecimento, ou no, da competncia originria do Supremo Tribunal Federal sobre a matria em causa; a possibilidade de entrega da pessoa reclamada, ao Tribunal Penal Internacional, pelo Governo do Brasil, considerado o modelo constitucional entre ns vigente (CF art. 5, XLVII, b), nos casos em que admissvel, pelo Estatuto de Roma, , a imposio da pena de priso perptua (Art. 77, n. 1, b); a imprescritibilidade de todos os crimes previstos no Estatuto de Roma (Art. 29); a impossibilidade de invocao, por chefe de Estado, de sua imunidade de jurisdio em face do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, Art. 27); a questo pertinente s relaes entre o Estatuto de Roma (que descreve os denominados core crimes), complementado pelo Anexo referente aos Elements of Crimes, adotado em 09/09/2002, e o postulado constitucional da reserva de lei formal em matria de definio (que h de ser prvia) de tipos penais, bem assim das respectivas sanes, notadamente em face da indeterminao das penas por parte do Estatuto de Roma, eis que no foram por ele cominadas de modo especfico e correspondente a cada tipo penal; o reconhecimento, ou no, da recepo, em sua integralidade, do Estatuto de Roma pela ordem constitucional brasileira, considerado o teor do 4 do art. 5 da Constituio Deciso do Caso Al Bashir (ref. Nota 11 supra), p. 13. , 15 STF Extradio 1.085 Repblica Italiana, acrdo de 16/12/09, pub. 15/4/10 DJe N. 67. Ver, por ex., voto do ministro Gilmar Mendes , na ADPF 153, que cita o Caso Battisti para destacar a dificuldade terica e prtica de se definir o que seja crime poltico e de distingui-lo de crimes comuns conexos ou cometidos com motivao poltica (p. 234).

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Battisti, ocasionando inquietante retrocesso em relao ao status do Direito Internacional dos refugiados na ordem brasileira. No contente, passou estapafrdia (e, diga-se de passagem, extra petita) discusso sobre a questo de saber se o presidente da Repblica seria obrigado a cumprir a deciso do STF isto , se o chefe , do Executivo teria ou no a ltima palavra em matria de extradio16. Da resultou uma sentena obscura quanto ao carter discricionrio do ato de extradio, que o plenrio do STF foi obrigado a retificar posteriormente. A ementa final do acrdo desgua em curiosa frmula: o presidente da Repblica deve cumprir o tratado de extradio entre Brasil e Itlia17. No chamado Caso dos pneus18, o STF, por meio de opaca fundamentao, manteve acavalados julgamentos de primeira instncia da jurisdio brasileira, um laudo arbitral do sistema de soluo de controvrsias do Mercado Comum do Sul (Mercosul)19 e uma deciso do sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio (OMC)20, todos sobre a licitude da restrio da importao de pneus usados, empreendida pelo Brasil, na ltima dcada, por razes sanitrias e ambientais21. Em acrdo ainda no publicado22, o STF considera, em geral, que os valores constitucionais de preservao do meio ambiente e da sade prevalecem em relao s normas comerciais, mas surpreendentemente mantm a permisso da importao de pneus usados oriundos do Mercosul, assim como aquela feita

16 J a Corte Suprema argentina, ao deslindar o tambm polmico Caso Apablaza, reafirma que a deciso final sobre a extradio corresponde ao Poder Executivo e reitera a obrigao internacional de non rfoulement em relao ao refugiado (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R.O. A 1579 XLI, Apablaza Guerra, acrdo de 14/9/10, 11). 17 Reza a ementa retificada, in fine: Entrega do extraditando ao Estado requerente. Submisso absoluta ou discricionariedade do presidente da Repblica quanto eficcia do acrdo do Supremo Tribunal Federal. No reconhecimento. Obrigao apenas de agir nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado proclamado vista de quatro votos que declaravam obrigatria a entrega do extraditando e de um voto que se limitava a exigir observncia do Tratado. Quatro votos vencidos que davam pelo carter discricionrio do ato do presidente da Repblica. Decretada a extradio pelo Supremo Tribunal Federal, deve o presidente da Repblica observar os termos do Tratado celebrado com o Estado requerente, quanto entrega do extraditando . 18 STF ADPF 101 Presidncia da Repblica, acrdo de 26/6/09, no publicado. ,

19 Laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc do Mercosul constitudo para entender da controvrsia apresentada pela Repblica Oriental do Uruguai Repblica Federativa do Brasil sobre a proibio da importao de pneus remoldados (remolded) procedentes do Uruguai, conhecido como Laudo VI, de 09/1/2002. Disponvel em <www.mercosur.int>. 20 OMC, DS332 Brazil Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, dossi disponvel em <www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ cases_e/ds332_e.htm>. 21 A respeito, no h mais lcida doutrina do que a de Marcelo Neves: A posio do governo brasileiro, que rejeitou a importao de pneus usados da Unio Europeia com base em argumentos ecolgicos e referentes ao direito sade, mas, simultaneamente, admitiu a importao do mesmo produto quando proveniente do Uruguai e do Paraguai, parece inconsistente tanto do ponto de vista interno quanto internacional: no era satisfatria para a OMC nem para o Mercosul, muito menos para uma perspectiva consistente do Direito Constitucional estatal concernente proteo do meio ambiente. At o julgamento da ADPF 101/2006 [Caso dos pneus], a prtica inconsistente e oportunista revelou que o caminho percorrido pelo governo brasileiro, no caso da importao dos pneus usados, afastou-se de um modelo aberto s exigncias do transconstitucionalismo entre ordens jurdicas, antes se aproximando de uma mistura de pragmatismo simplrio na poltica externa e provincianismo jurdico-constitucional, Transconstitucionalismo, So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 248. 22 Chama a ateno, a propsito, que a ministra relatora Crmem Lcia tenha indeferido os embargos de declarao interpostos por uma amica curiae na ao (que sustenta, com razo, a obscuridade da sentena da Corte) sob o argumento de que o acrdo objeto dos embargos opostos ainda no foi juntado aos autos, motivo pelo qual o recurso extemporneo Despacho de 17/8/2009. ,

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por importadores j beneficiados por decises transitadas em julgado na jurisdio brasileira23. Enfim, no Caso da priso do depositrio infiel24, relativo compatibilidade entre a ordem brasileira e o Pacto de So Jos da Costa Rica25, a Corte firma o entendimento jurisprudencial de que os tratados de Direitos Humanos, desde que aprovados conforme o procedimento especial previsto pelo artigo 5 3 da Constituio Federal, desfrutam de hierarquia constitucional; os que no forem ungidos por esse procedimento encontram-se em posio supralegal, mas infraconstitucional. 8Na impossibilidade de tratar detidamente de cada um desses densos casos, preciso ao menos esclarecer, com base no ltimo, o status do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil. A Constituio de 1988 foi silente a respeito da posio hierrquica dos tratados internacionais na ordem brasileira. Dezesseis anos aps o seu advento, com o escopo de suprir tal omisso, disps a Emenda Constitucional N. 45, de 08/12/2004: os tratados e convenes internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio (artigo 5 3). Ora, dita emenda, pior do que o soneto, veio turbar ainda mais o debate, no tanto pela exigncia de quorum qualificado, que obtido, em geral, quando da incorporao desse tipo de regra, mas, sobretudo, pela ausncia pregressa do procedimento de votao em dois turnos. Logo, a EC 45 praticamente clivou tais tratados entre os anteriores e os posteriores a 2004. Enfim, grosso modo, subsistem, no debate brasileiro, quatro entendimentos sobre o status do Direito Internacional dos Direitos Humanos: a) o da hierarquia supraconstitucional; b) o da hierarquia constitucional, majoritrio na doutrina humanista; c) o da hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, tese preponderante no
23 Segundo um boletim da Corte, entendeu-se, em sntese, que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios constitucionais revelaria que as decises que autorizaram a importao de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princpios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu pargrafo nico, 196 e 225, todos da CF (Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. ... Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes), Informativo do STF N. 552, de 22-26/6/09, disponvel em <www.stf.jus.br>. 24 Depois de alguns anos de discusso, no dia 3 de dezembro de 2008, o plenrio do STF julgou trs processos concernentes priso do depositrio infiel: o Habeas Corpus 87.585/TO, acrdo de 03/12/2008, pub. 26/6/09 DJe N. 118; Recurso Extraordinrio 349.703/RS, acrdo de 03/12/2008, pub. 05/6/09 DJe N. 104; e Recurso Extraordinrio 466.343-1, acrdo de 03/12/2008, pub. 05/6/09 DJe N. 104. 25 Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada em 22/11/1969 no mbito da Organizao dos Estados Americanos, incorporada no Brasil pelo Decreto N. 678, de 6/11/1992. O artigo litigioso do Pacto o 7.7: Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar em cotejo , com o art. 5o LXVII da Constituio brasileira: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel .

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STF; e d) o da paridade entre tratado e lei federal, tese hoje dominante no STF apenas em relao aos tratados internacionais em geral26. 9Que traos comuns poderamos reter entre to diferentes casos? Ao menos trs. Em primeiro lugar, todos desembocam em decises que atravancam a prestao jurisdicional do Estado no plano interno e comprometem a imagem do Brasil no plano externo, seja pela simples obscuridade formal das sentenas, seja por sua incapacidade de encontrar, no mrito, solues jurdicas altura das demandas27. Em segundo lugar, o STF confirmando a , j mencionada ideia da Supremocracia, procura abocanhar competncias do Poder Executivo em matria internacional. Paradoxalmente, o faz e a emerge o terceiro trao comum entre os casos citados demonstrando assombrosa impercia no que atine ao Direito Internacional. O enfoque da Corte, ao enfrentar processos que envolvem diversas ordens jurdicas e jurisdies internacionais, regionais e/ou locais, eminentemente estatalista, baseado no Direito interno. Quando muito, os ministros aplicam a norma internacional se e quando ela est em concordncia com ou equivalente ao Direito interno; neste caso, o ltimo, e no o Direito Internacional, que o juiz est preparado, tcnica mas tambm psicologicamente, para aplicar e fazer respeitar28. Logo, de modo geral, o STF aplica pouco e mal o Direito Internacional; ignora o grande debate contemporneo sobre a internacionalizao do Direito e o transconstitucionalismo; raramente ultrapassa os manuais mais batidos, no raro desatualizados, da doutrina internacionalista; praticamente despreza a jurisprudncia internacional; e vale-se escassamente do Direito Comparado, quase sempre incorrendo, quando o faz, em grandes incompreenses dos sistemas jurdicos alheios. Assim, posta em perspectiva com essas decises recentes do STF a , ADPF 153 d continuidade a uma postura que pode ser definida como provincianismo jurdico29. Retomarei, mais adiante, essa expresso.

26 Flavia Piovesan, Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Jurisprudncia do STF Disponvel em <http://www. . dhnet.org.br>. Para Piovesan, partidria da segunda corrente, a hierarquia constitucional dos tratados de Direitos Humanos deduz-se do artigo 5 2 da Constituio Federal, independentemente da desafortunada emenda: 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte . 27 Assim, Battisti continua preso em Braslia, e resta imprevisvel o que o Presidente da Repblica far a respeito; a deciso sobre os pneumticos lana o Brasil em violao do ordenamento da OMC, ao mesmo tempo em que importaes de pneus usados continuam ocorrendo, embora reconhecida, em tese, a prevalncia do Direito Constitucional Ambiental e Sanitrio; o Caso Al Bashir ameaa gratuitamente a vigncia do Estatuto de Roma e as obrigaes do Brasil junto ao Tribunal Penal Internacional; e escassos tratados de direitos humanos desfrutam de hierarquia constitucional no Brasil. 28 Pierre-Marie Dupuy, The Unity of Application of International Law at the Global Level and the Responsibility of Judges European , Journal of Legal Studies, V.1, N.2, dezembro de 2007. Disponvel em <www.ejls.eu/index.php?id=2>. 29 Alm de Marcelo Neves (nota 21 supra), lembremos Bruce Ackerman em relao aos Estados Unidos: If anything, American practice and theory have moved in the direction of emphatic provincialism. () We should resist the temptation of a provincial particularism The , Rise of World Constitutionalism Occasional Papers. Yale Law School Legal Scholarship Repository. Paper 4, 1996. ,

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III. UM POSITIVISMO LA CARTE: O DIREITO QUE NO H NO ACRDO DA ADPF 153

10 Tomemos a nica referncia ao Direito Internacional que figura na ementa do acrdo em apreo: A Lei n. 6.683/79 [Lei de Anistia] precede a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes adotada pela Assembleia Geral em 10/12/1984, vigorando desde 26/6/1987 e a Lei N. 9.455, de 07/4/1997 que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5 XLIII , da Constituio que declara insuscetveis de graa e anistia a prtica da tortura, entre outros crimes no alcana, por impossibilidade lgica, anistia anteriormente a sua vigncia consumadas30. Ora, no haveria outro Direito Internacional positivo (expresso em convenes internacionais), relativo aos Direitos Humanos, vigente (incorporado formalmente na ordem jurdica interna), poca, no Brasil? Evidente que sim. Segundo o Ministrio das Relaes Exteriores, eram os seguintes os atos multilaterais em vigor no Brasil, no mbito dos Direitos Humanos, entre 1964 e 198531:
Promulgao Data de Decreto N. Data Assinatura
25/09/1926 24/02/1940 15/10/1946 02/05/1948 02/05/1948 09/12/1948 10/12/1948 66 36098 38018 31643 28011 30822 14/07/1965 19/08/1954 07/10/1955 23/10/1952 19/04/1950 06/05/1952

Ttulo
Conveno sobre a Escravatura Conveno sobre o Instituto Indigenista Interamericano Acordo Relativo Concesso de Ttulo de Viagem para Refugiados sob Jurisdio do Comit Intergovernamental de Refugiados Conveno Interamericana sobre a Concesso dos Direitos Civis Mulher Conveno Interamericana sobre a Concesso dos Direitos Polticos Mulher Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio Declarao Universal dos Direitos Humanos

30 No mesmo sentido, o voto do ministro Celso de Mello: essa anterioridade temporal impede que a Lei de Anistia, editada em 1979, venha a sofrer desconstituio (ou inibio eficacial) por parte desses instrumentos normativos, todos eles promulgados insista-se aps a vigncia daquele benfico diploma legislativo p. 185. , 31 BRASIL, Ministrio das Relaes Exteriores, Diviso de Atos Internacionais. Disponvel em <www2.mre.gov.br/dai>. 205

Ttulo
Conveno para Melhoria da Sorte de Feridos e Enfermos dos Exrcitos em Campanha (I) Conveno para Melhoria da Sorte dos Feridos, Enfermos e Nufragos das Foras Armadas no Mar (II) Conveno Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (III) Conveno Relativa Proteo dos Civis em Tempo de Guerra (IV) Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher Conveno Rel. Escravatura de 1926, em. pelo Protocolo aberto assinatura na ONU Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trfico de Escravos e das Instituies e Prticas Anlogas Escravatura Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados

Promulgao Data de Data Assinatura Decreto N.

12/08/1949 12/08/1949 12/08/1949 12/08/1949 02/07/1951 31/03/1953 07/12/1953 07/09/1956 07/03/1966 31/01/1967 42121 42121 42121 42121 50215 52476 58563 58563 65810 70946 21/08/1957 21/08/1957 21/08/1957 21/08/1957 28/01/1961 12/09/1963 01/06/1966 01/06/1966 08/12/1969 07/08/1972

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Entre as normas internacionais de vigncia incontroversa no pas, destacam-se, pois, a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio, pilares do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e as Convenes de Genebra, que constituem a pedra angular do Direito Internacional humanitrio32. No h dvidas sobre o grau de adeso do Brasil, um dos 51 Estados fundadores da Organizao das Naes Unidas33, ao movimento internacionalista que sucedeu a Segunda Guerra Mundial34, gerador no somente do sistema institucional onusiano, mas do cerne convencional do processo de universalizao dos Direitos Humanos, em curso at nossos dias. No entanto, este Direito Internacional convencional no foi empregado, em momento algum, no julgamento da ADPF 153. No se cogita a aplicao de tais Convenes sequer em seu mais qualificado voto, o do dissidente ministro Ricardo Lewandowski, que assim rechaa o debate sobre os crimes de lesahumanidade (grifo meu): No adentro por desnecessria, a meu ver, para o presente debate na tormentosa discusso acerca da ampla punibilidade dos chamados crimes de lesa-humanidade, a exemplo da tortura e do genocdio, definidos em distintos instrumentos internacionais (dentre outros, nos seguintes documentos internacionais: Conveno de Haia,

32 Sobre a relao entre o Direito Internacional Humanitrio e os Direitos Humanos, v., p.ex., Robert Kolb, Aperu de lhistoire de la Dclaration universelle des droits de lhomme et des Conventions de Genve Revue internationale de la Croix-Rouge N. 831, 1998, p. 437-447 , . 33 O Decreto N. 19.841, de 22/10/1945, promulga [no Brasil] a Carta das Naes Unidas, da qual faz parte integrante o anexo Estatuto da Corte Internacional de Justia . 34 Recorde-se que a primeira participao do Brasil em foras de paz das Naes Unidas ocorreu em janeiro de 1957, com o envio de 600 soldados ao Egito, no chamado Batalho de Suez .

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Estatuto do Tribunal de Nremberg, Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, ratificados pelo Brasil, respectivamente, em 02 de janeiro de 1914, em 21 de setembro de 1945 e em 24 de setembro de 2002)35, que seriam imprescritveis e insuscetveis de graa ou anistia, e cuja persecuo penal independeria de tipificao prvia, sujeitando-se, ademais, no apenas jurisdio penal nacional, mas, tambm, jurisdio penal internacional e, mesmo, jurisdio penal nacional universal36. 12 Do muito que se poderia dizer acerca das descartadas normas, resta-me eleger dois comentrios simples. O primeiro breve, mas taxativo: a Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio j traz, em 1948 (e para o ordenamento positivo brasileiro, por fora de sua incorporao, no ano de 1952), a noo de crime internacional37. Em segundo lugar, no que atine ao alcance das Convenes de Genebra, nunca demais precisar que, em virtude de seus trs primeiros artigos, comuns s quatro Convenes, as Partes comprometem-se a respeit-las em todas as circunstncias (art. 1). Dito de modo singelo, as Convenes de 1949, muito alm de um direito da guerra entre Estados, cobrem essencialmente as regras que se aplicam s pessoas em poder de uma Parte adversa38. Prescreve o seu artigo 3 [grifo meu]: No caso de conflito armado que no apresente um carter internacional e que ocorra no territrio de uma das Altas Partes Contratantes, cada uma das Partes no conflito ser obrigada, pelo menos, a aplicar as seguintes disposies: 1 - As pessoas que no tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das Foras Armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doena, ferimentos, deteno ou por qualquer outra causa, sero, em todas as circunstncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distino de carter desfavorvel baseada na raa, cor, religio ou crena, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio anlogo.

35 Ou seja, o ministro reconhece a vigncia no Brasil de dois outros instrumentos no mencionados na informao oficial do Itamaraty, que, no seu modo de ver, definem os crimes de lesa-humanidade. 36 P 115. Mais adiante, Lewandowski apenas menciona este contedo normativo, sem desenvolv-lo: ainda que se admita, apenas . para argumentar, que o Pas estivesse em uma situao de beligerncia interna (...), mesmo assim os agentes estatais estariam obrigados a respeitar os compromissos internacionais concernentes ao Direito Hhumanitrio, assumidos pelo Brasil desde o incio do sculo passado p. 118. No segundo voto dissidente, o ministro Ayres Britto apenas refere, sem disso retirar consequncia alguma, que a tortura, no , caso em apreo, um crime de lesa-humanidade (p. 142). 37 Na traduo oficial brasileira, conforme o art. 1 da Conveno, o genocdio um crime do direito dos povos, que desde j [as Partes Contratantes] se comprometem a prevenir e a punir; na verso em francs, crime du droit des gens; em ingls, crime under international law . 38 Knut Drmann, Il faut faire un effort constant pour faire respecter le DIH Entrevista concedida Frdric Koller. Le Monde, 11/8/2009. . 207

Para este efeito, so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e lugar, relativamente s pessoas acima mencionadas: a) As ofensas contra a vida e a integridade fsica, especialmente o homicdio sob todas as formas, mutilaes, tratamentos cruis, torturas e suplcios; b) A tomada de refns; c) As ofensas dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes; d) As condenaes proferidas e as execues efetuadas sem prvio julgamento realizado por um tribunal regularmente constitudo, que oferea todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensveis pelos povos civilizados39. Via de consequncia, no repousa dvida sobre a inconformidade a direito das condutas acima arroladas, quando empreendidas por um Estado Parte s Convenes. 13 Ora, juridicamente incontroverso que o art. 3 das Convenes de Genebra poderia ser invocado durante o regime militar brasileiro. Conforme a posio oficial do Estado, havia um conflito armado em curso no territrio nacional. Em guisa de exemplo, tome-se o Ato Institucional N. 14, de 05/9/1969, que modifica a Constituio Federal, com o escopo de adotar a pena de morte no Brasil (grifo meu): CONSIDERANDO que atos de guerra psicolgica adversa e de guerra revolucionria ou subversiva, que atualmente perturbam a vida do Pas e o mantm em clima de intranquilidade e agitao, devem merecer mais severa represso; CONSIDERANDO que a tradio jurdica brasileira, embora contrria pena capital, ou priso perptua, admite a sua aplicao na hiptese de guerra externa, de acordo com o Direito Positivo ptrio, consagrado pela Constituio do Brasil, que ainda no dispe, entretanto, sobre a sua incidncia em delitos decorrentes da guerra psicolgica adversa ou da guerra revolucionria ou subversiva;

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39 Note-se que, por sua ratificao praticamente universal, as Convenes de Genebra costumam ser citadas como prova de que a interdio da tortura uma norma costumeira internacional. V., p.ex., Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, Prosecutor c. Furundzija, IT-95-17/1-T, acrdo de 10/12/1998, 138.

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Art. 1 - O 11 do art. 150 da Constituio do Brasil passa a vigorar com a seguinte redao: 11 - No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicolgica adversa, ou revolucionria ou subversiva nos termos que a lei determinar40. Tampouco falta a configurao da materialidade das infraes previstas pelas Convenes: durante a ditadura militar, opositores ao regime41, adeptos da luta armada ou no, foram alvos de uma poltica pblica de represso ou de uma poltica de hegemonia ideolgica42 tendente sua aniquilao moral e/ou sua eliminao fsica, amplamente documentada na historiografia brasileira. Alm da planificao da tortura, tal poltica deu guarida, igualmente, a crimes sexuais, execues sumrias e ocultao de cadveres. 14 Um grave problema de enfoque na identificao do Direito aplicvel demanda precisa, ento, ser denunciado. Reconhecer apenas as obrigaes internacionais positivadas em tratados incorporados ao Direito interno constitui uma tendncia jurisprudencial que poderia ser criticada por si s43. Mas no o que farei neste momento. Contento-me em sublinhar que, ao refutar a aplicao da Conveno sobre a Tortura por ter vigncia superveniente da Lei de Anistia, o STF aparenta ser positivista. Nada mais do que aparncia: tributrio de sua prpria lgica, o puro positivismo no permitiria escolher, entre as convenes internacionais, apenas aquelas que no esto em vigor, e somente para refut-las, ignorando em absoluto as que so perfeitamente vigentes, mas no servem a dado escopo. Inova o STF neste caso, ao praticar uma espcie de positivismo la carte, , e no sem profundas consequncias. Independentemente do teor do veredicto, tivesse a Corte enfrentado a questo de saber se as graves violaes de Direitos Humanos praticadas por agentes pblicos durante o regime militar configuram ou no crimes internacionais ou crimes contra a humanidade, o debate no STF teria ocorrido em
40 A exemplo dos demais Atos Institucionais do regime militar, este dotado de um dispositivo de excluso de controle jurisdicional: Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e Atos Complementares dele decorrentes, bem como seus respectivos efeitos (art. 3). 41 De fato ou supostos, pois abundam relatos de episdios de perseguio poltica de homnimos, parentes e amigos de militantes em sntese, da populao civil. 42 Para recuperar a expresso utilizada no Caso Barbie (Frana, Corte de Cassao, Cmara Criminal, AP 25/11/1986, Recurso 86-92714): constituem crimes imprescritveis contra a humanidade os atos desumanos e as perseguies que, em nome de um Estado que pratica uma poltica de hegemonia ideolgica, foram cometidos de modo sistemtico, no somente contra as pessoas em razo de seu pertencimento a uma coletividade racial e religiosa, mas tambm contra os adversrios dessa poltica, qualquer que seja a forma de sua oposio p.3. , 43 Aproveito para sublinhar, acerca do bolorento debate entre as teorias monista e dualista, que tanto uma como a outra repousam, definitivamente, para alm de suas radicais divergncias, sobre uma concepo igualmente dogmtica da ordem jurdica, caracterizada pela unidade de origem das normas que ela contm. Uma ordem , ento, indiferente a qualquer outra, cujas normas so, assim, reduzidas posio de simples fatos sem pertinncia jurdica. De modo que s pode haver uma alternativa: ou submeter-se (monismo, no qual o internacional prima sobre o interno) ou ignorar-se (dualismo). Tal intransigncia faz grandes debates mas tambm as ms querelas, e cada tese comporta sua parte de iluses e de artifcios Pierre-Marie Dupuy e Yann Kerbrat, op. cit., p. 450. ,

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diapaso doutrinrio, legal e jurisprudencial radicalmente diverso. Caberia a uma Corte Suprema atenta evoluo do Direito da segunda metade do sculo passado travar esse debate. O STF preferiu, porm, ao longo das 266 pginas deste floro estatalista, desfilar revises aventureiras da histria, alm da regurgitao de questes desprovidas de transcendncia, se comparadas ao que o mundo jurdico construiu nos ltimos 70 anos. 15 Encaremos, pois, esse debate. Mireille Delmas-Marty bem sintetiza a percepo da doutrina e da jurisprudncia internacionais sobre a peculiaridade dos crimes contra a humanidade: o ser humano, mesmo profundamente inserido num grupo, no deveria jamais perder a sua individualidade e ser reduzido a no mais do que um elemento intercambivel de um grupo, e rejeitado como tal. (...) Essa despersonalizao da vtima pe realmente em causa a humanidade como alteridade44. Nesse diapaso, no persistem dvidas sobre o fato de que os crimes comuns praticados por agentes pblicos, durante a ditadura de 1964 a 1985, foram crimes graves, que tenderam a desumanizar e despersonalizar as vtimas, consideradas como sub-homens, a ponto de seus algozes reputarem-se autorizados s maiores atrocidades, inclusive sua eliminao fsica45. No se duvida, de outra banda, de que foram atos cometidos na execuo de uma poltica de Estado, eis que at um ato isolado, sob aparncia de um crime comum, pode tornar-se um crime contra a humanidade, por sua vinculao a um programa criminoso46. Todos os elementos de qualquer conceito de crime contra a humanidade aqui se fazem presentes47, ademais ornados por diversas circunstncias j reconhecidas como agravantes, em numerosos casos, pelas jurisdies internacionais penais48.
44 Mireille Delmas-Marty, Conclusions in: Idem (org.). Crime contre lhumanit. Paris: PUF 2009, p. 122. , ,

45 Michel Mass, Le crime contre lhumanit dans le droit in Truche (org.), Juger les crimes contre lhumanit: 20 ans aprs le procs , Barbie, Lyon: ENS, 2009, p. 68. 46 Yann Jurovics, Rflexions sur la spcificit du crime contre lhumanit, Paris: LGDJ, 2002.

47 Embora alguns dos elementos que compem o conceito de crime de lesa-humanidade tenham sofrido diversas alteraes nos Estatutos dos tribunais penais internacionais, mantiveram-se inalterados trs elementos: i) o carter e a natureza de atos inumanos que envolvam os atos integrantes da categoria; ii) a enunciao no taxativa da enumerao dos atos, para atender fundamentalmente ao carter e natureza da inumanidade; e iii) que esses atos inumanos so dirigidos contra a populao civil p. 4. Juan Mndez e Gilma , Tatiana Rincn Covelli, Parecer tcnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibio de anistias - solicitado pelo Ministrio Pblico Federal, Procuradoria da Repblica em So Paulo. Nova Iorque, International Center for Transitional Justice, setembro de 2008. Hoje, luz tanto dos Princpios de Nuremberg de 1950 como do Estatuto de Roma e da jurisprudncia dos tribunais internacionais penais e mistos, se est diante de um crime de lesa-humanidade quando: i) cometido um ato inumano em sua natureza e carter, o qual produz um grande sofrimento da vtima ou que causa danos sua integridade fsica e/ou sade fsica ou mental; ii) quando esse ato cometido como parte de um ataque sistemtico ou generalizado; iii) quando esse ataque corresponde a uma poltica que no necessariamente deve haver sido adotada de maneira formal; e iv) quando o ataque dirigido contra a populao civil ibid., p.7. , 48 Entre elas, as funes exercidas pelos acusados, isto , seu lugar na hierarquia ou seu papel no conflito; a persistncia dos crimes no tempo; a participao com conhecimento de causa, deliberada ou entusiasta nos crimes; a premeditao e o mvel; o carter sexual, violento e humilhante dos atos cometidos e a vulnerabilidade das vtimas; o estatuto das vtimas, sua juventude e seu nmero, assim como as consequncias desses crimes para as vtimas; e o fato de serem civis. Estou a referir algumas das circunstncias agravantes identificadas pelo Tribunal

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No obstante, o voto do relator da ADPF 153, sufragado majoritariamente pelo plenrio da Corte, no somente rechaa o tratamento dos delitos em questo como crimes contra a humanidade, mas tambm estabelece a inexistncia de obrigao internacional do Brasil em relao ao processamento e julgamento dos crimes em questo, alm da impossibilidade de faz-lo por fora do princpio constitucional da prescrio. Sem desenvolvimentos que ultrapassem a epgrafe de minha presente alocuo49, considera o relator, em suma, que: a) o Brasil no subscreveu a Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968, tampouco clusula similar em outra Conveno; b) o costume internacional no pode, por fora do princpio da legalidade, ser fonte de Direito Penal; e c) porque a obrigao de julgar explicitamente assumida pelo Brasil no mbito interamericano s seria invocvel em juzo, no mbito da CIDH, no que atine a fatos posteriores a 10 de dezembro de 199850. Antes de tratar dos problemas do costume internacional e da jurisprudncia interamericana, comento que me causa certa graa supor que o princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade estaria condicionado assinatura, ratificao e incorporao de uma conveno internacional por uma junta militar, em pleno ano de 1968, a mesma que, no ano seguinte, o de 1969, como j mencionei, emendou arbitrariamente a Constituio para instituir as penas de morte, priso perptua, de banimento e confisco. Tal postulado implicaria ter expectativas, em relao quela ordem ditatorial, como se Direito ela fosse, problema que prefiro deixar aos constitucionalistas aqui presentes51.

Penal Internacional para a ex-Iugoslvia no Caso Blaskic, acrdo de 29 de julho de 2004, na sntese de Isabelle Fouchard, Crime International Entre internationalisation du droit pnal et pnalisation du droit international. Tese. IHEID. Universidade de Genebra, 2008, p. 378. 49 V. nota 2 supra; citao que, sem prejuzo de meu profundo respeito pelos autores, nada mais do que um trecho da apresentao de uma coletnea, em que o apresentador resume um dos artigos que dela faz parte, e doravante ilustra um dos mais importantes acrdos da histria judicial brasileira. 50 Cf. reserva expressa feita pelo Brasil no Decreto de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da CIDH, de 08/11/02.

51 Registro apenas, aventurando-me em disciplina alheia, que a soluo da ADPF 153, sob o ngulo do Direito Constitucional, parece-me destituda de ambiguidades: bvio que a Constituio Federal de 1988 no recepcionou a Lei de Anistia. Segundo o relator, a emenda convocatria da Assembleia Nacional Constituinte (Emenda Constitucional N. 26, de 1985) seria parte integrante da nova ordem constitucional de 1988. Dita convocatria, por razes conjunturais evidentes (sobretudo a influncia, na auge da transio, dos partidos que apoiaram o governo militar, a ponto de lograr a ascenso ao poder do presidente Jos Sarney, grande liderana colaboracionista), reitera o contedo da Lei de Anistia. O estratagema do relator , ento, atribuir ao contedo normativo da Lei de Anistia um status constitucional, alm de situ-lo no tempo da democracia. Supe-se, por conseguinte, que a nova ordem constitucional material surgiu condicionada. Ainda que esta intrigante tese pudesse ser acolhida, no somente persistiria o problema da interpretao conforme, agora por coliso entre normas de um mesmo status, como, sobretudo, o da incompatibilidade da pretensa condio imposta pela EC N. 26 com o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

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IV. O VELHO PARADOXO PENAL52: COSTUME INTERNACIONAL E CRIMES CONTRA A HUMANIDADE

17 No julgamento da ADPF 153, coube ao ministro Celso de Mello a tarefa de detalhar, em seu voto, alguns dos argumentos que tradicionalmente foram opostos pelos penalistas, ao longo da segunda metade do sculo XX, ao princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade53. Com efeito, situadas na encruzilhada entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Penal, as normas relativas a esses crimes dependem de uma dialtica entre essas duas disciplinas; tratam-se de dilogos entre instituies e jurisprudncias muito diferentes, de interferncias e deslocamentos entre espaos nacionais e internacionais com hierarquias imbricadas, formando um sistema realmente singular54. No seio desse dilogo, surge o clssico paradoxo penal, em que o Direito Penal , por vezes, o escudo que protege os direitos humanos, em outras, a espada que os fere55. Certamente, o princpio da legalidade56 constitui um bom exemplo do antagonismo, ou ao menos da parcial contradio, entre as concepes de penalistas e internacionalistas sobre um objeto de estudo que, embora contra a vontade, compartilham57. 18 Consoante o ministro Mello, em concordncia com o ministro-relator Eros Grau, o costume internacional no poderia ser fonte de Direito Penal, pois consagra o princpio da legalidade, alm da Constituio Federal brasileira, tambm a Carta Americana dos

52 A expresso de Mireille Delmas-Marty, Le paradoxe penal in Delmas-Marty e Lucas de Leyssac, Liberts et droits fondamentaux, , Paris: Seuil, 1996. 53 Claro est que nem todos os penalistas defendem a prescrio desses crimes. No Brasil, ver, p.ex., Luiz Flvio Gomes, convicto defensor da imprescritibilidade: Crimes contra a humanidade: conceito e imprescritibilidade 06/8/2009. Disponvel em <http://www.lfg.com.br>. . 54 Emanuela Fronza, La rception des crimes contre lhumanit en droit interne in Delmas-Marty et al. Crime contre lhumanit. , Paris: PUF 2009, p. 44-80. Para a autora, h um movimento circular que se desenha, evoluindo, de uma parte, do Direito Internacional em , direo ao Direito nacional, por meio da diversidade de formas de recepo da norma convencional e das regras costumeiras, e, de outra parte, do Direito Internacional e do Direito interno rumo a um Direito Penal comum que se constri passo a passo, por meio da atividade dos juzes internacionais e nacionais que estabelecem a comunicao entre as normas internas e internacionais p. 46. , 55 Sbastien Van Drooghenbroeck, Droit pnal et droits de lhomme Le point de vue de la CEDH in Cartuyvels et al., Les droits de , lhomme, bouclier ou epe du droit penal? Bruxelas: Facults universitaires Saint-Louis, 2007. 56 Para uma anlise profunda da aplicao deste princpio no Direito Penal internacional, v. Kai Ambos, Principios e imputacin en el Derecho penal internacional, Barcelona: Atelier, 2008. Alerto apenas para o fato de que a definio do princpio varia na doutrina: em alguns casos, compreende apenas o nullum crimen sine lege e o nulla poena sine lege; em outros, compreende claramente a noo do Direito escrito, o valor da segurana jurdica, a interdio da analogia e a no retroatividade, cf. Noora Arajrvi, Le rle du juge pnal international dans la formation du droit international coutumier European Journal of Legal Studies, V.1, N.2, dezembro de 2007, p. 26. , Disponvel em <www.ejls.eu/index.php?id=2>. 212 57 Fouchard, op. cit., p. 400.

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Direitos Humanos58 (art. 9) e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos59 (art. 15). Em virtude da reserva legal, somente lei interna (e no conveno internacional, muito menos aquela sequer subscrita pelo Brasil60) poderia qualificar-se, constitucionalmente, como a nica fonte formal direta, legitimadora da regulao normativa concernente prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretenso estatal de punir, ressalvadas, por bvio, clusulas constitucionais em sentido diverso. E acrescenta: no mbito do Direito Penal incriminador, o que vale o princpio da reserva legal, ou seja, s o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princpio da legalidade, acham-se a reserva legal (s o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anterioridade (lex populi e lex praevia, respectivamente). Lei no aprovada pelo Parlamento no vlida61. 19 O princpio da legalidade deve, portanto, garantir que os indivduos tenham conhecimento, de modo claro e previsvel, do contedo pretensamente legtimo da norma penal, acudindo a um direito humano essencial: o de saber que a norma penal existe e conhecer o que ela prescreve. Ora, aos olhos dos penalistas, o costume internacional no ofereceria tais garantias62. Tomemos, ento, primeiramente, a questo da previsibilidade do Direito Consuetudinrio. O costume internacional possui dois elementos, to necessrios quanto complexos: de um lado, o elemento subjetivo, que a opinio juris; de outro, o elemento objetivo, que a prtica dos Estados. Muita tinta foi derramada pela doutrina internacionalista a respeito de cada um deles.Totalmente alheio ao debate contemporneo, o STF no consegue discernir a peculiaridade do costume internacional, que est longe de ser simplesmente o que os Estados fazem e bem mais prximo de , refletir a percepo do Direito por parte daqueles que agem o que permite defini, lo como o consenso social internacional63.

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Ref. nota 25 supra. Firmado no mbito das Naes Unidas em 19/12/1966, vigente no Brasil por fora do Decreto N. 592, de 06/7/1992.

60 Referindo-se Conveno de 1968 sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, Celso de Mello considera que conveno internacional nunca subscrita e qual o Brasil nunca aderiu verdadeira res inter alios acta em face do Estado brasileiro p. 190. , J no Caso Al Bashir, de um tratado perfeitamente subscrito e incorporado ordem brasileira (o Estatuto de Roma, que contm o mesmo preceito), o ministro questiona sua compatibilidade com a Constituio Federal. 61 Citando Luiz Flvio Gomes e Valerio de Oliveira Mazzuoli, p. 191-2.

62 Lembremos que foi intenso o debate sobre o costume internacional durante a elaborao do Estatuto de Roma, particularmente no momento de definir o Direito aplicvel pelo TPI (art. 21). Para Alain Pellet, sob o manto do princpio da legalidade est o enrijecimento do Direito Internacional Penal, e em vo: omitir o costume no art. 21 cala falaciosamente a evidncia de que recorrer a ele indispensvel, e o magistrado internacional o far, de qualquer modo, sob o abrigo da alnea b do mesmo dispositivo (princpios e regras do Direito Internacional) v. Applicable Law in Cassese et al. (Eds.), The Rome Statute of International Criminal Court, Oxford: 2002, V. I, p. 1057. , , 63 Marcelo Kohen. Commentaire (sur Le rle de la pratique dans le droit coutumier) in: R. Huesa Vinaixa et K. Wellens (dir.), , L influence des sources sur lunit et la fragmentation du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 103-107. Para o autor, a partir do momento em que algum expressa sua concepo ou sua convico do Direito, j est agindo.

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Admitamos, portanto, que o costume pode ser uma fonte de Direito ainda mais previsvel do que outras. De uma parte, preciso diferenciar o problema da existncia do costume da questo da eficcia da regra costumeira64. De outra parte, nem a ordem nacional, nem os tratados internacionais esto imunes a deliberaes ao sabor de aodamentos conjunturais. Ademais, desmerecer a previsibilidade do costume sob o argumento de que o indivduo deve conhecer o processo de formao do costume internacional equivaleria a supor que todo cidado conhece o processo legislativo interno, assim como o processo de elaborao dos tratados internacionais e de sua incorporao s ordens nacionais. Para haver crime, seria necessria, pois, luz de tal concepo da reserva legal, uma sorte de cidadania processualista. H aqui, pois, uma ntida confuso entre o processo de formao da norma e o seu contedo normativo65.

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Em relao ao contedo normativo, para que o princpio nullum crimen nulla poena sine praevia lege seja escrupulosamente observado, no , em absoluto, necessrio que a norma internacional que prev ou organiza a represso do crime defina at o ltimo detalhe a figura criminis e a pena a aplicar. Basta constatar, para esse fim, que o autor do ato em questo era submetido, quando do tempus commissi delicti, a normas jurdicas claras e acessveis sejam elas internas ou internacionais estabelecendo ante factum tal definio66. Perguntemo-nos, ento, se os agentes pblicos que praticaram graves violaes de direitos humanos durante o regime militar brasileiro tinham alguma dvida sobre o carter criminoso dos atos que estavam praticando. A resposta salta aos olhos: O autor de um ato desumano, a fortiori quando cometido em grande escala, segundo um plano concertado ou por agentes pblicos abusando de sua posio oficial, desde que ele seja responsvel por seus atos, quaisquer que sejam sua nacionalidade, sua cultura, seus costumes etc., no pode pretender ignorar que, em se tratando do caso, ele comete um crime (nacional ou internacional) que implica, qualquer que seja o pas em que for julgado, as penas mais pesadas que existirem. (...) A morte

64 Ainda segundo Kohen, mesmo os maiores violadores do Direito Internacional sentem, naturalmente, a necessidade de justificar sua ao em termos jurdicos, por mais injustificveis que possam ser (ibid, p. 105). Logo, a atitude do violador contumaz, por si s, no permitiria modificar a regra costumeira, eis que um simples comportamento no questiona a existncia da regra e no existiro duas regras conforme o ator que age. No h que confundir, portanto, a perenidade da regra com seus problemas de eficcia, em particular a impunidade diante de graves violaes da ordem internacional. Kohen ressalta, ainda, a diferena entre o persistent objector e o persistent violator, ou seja, entre, de uma parte, quem contesta a regra, e, de outra, quem a reconhece e tenta manipul-la como si ser o caso nas prticas unilaterais constantes que pretendem encarnar uma interpretao correta da regra costumeira, colidindo, entretanto, com sua interpretao preponderante (p. 106-7).. 65 As dificuldades em relao ao costume internacional no so, porm, exclusividade das jurisdies nacionais. Para Dupuy e Kerbrat, manifestamente em razo da insuficiente formao em Direito Internacional Pblico de alguns novos juzes do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, oriundos do Direito Penal interno, constata-se o mau jeito, para dizer o mnimo, demonstrado por alguns deles ao aplicar o costume internacional. Ora, o costume fornece-lhes o essencial do Direito aplicvel; no entanto, est claro que esses juzes permanecem pouco familiares a essa fonte, geralmente distante dos Direitos Penais internos; e se mantm to reticentes sua aplicao a ponto de confundir, em particular, a questo do estabelecimento de uma regra costumeira sobejamente consolidada, com a de sua interpretao (especialmente no caso do art. 3, comum s quatro Convenes de Genebra de Direito Humanitrio) op. cit., p. 596. , 214 66 Fouchard, op. cit., p. 357.

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com agravantes quase universalmente sancionada pelos Direitos Penais nacionais como um crime grave, logo merecendo as mais pesadas penas67. No um acaso, portanto, que o costume (consenso social internacional) encontre-se origem dos crimes internacionais que j foram positivados por convenes internacionais, ou ao menos tenha contribudo para a sua tipificao, o que levou o juiz Antonio Cassese, no polo oposto Corte brasileira, a afirmar que s o costume pode fundar um crime internacional68. 22 Passemos ao pretenso bice da prescrio criminal, que leva a Corte Suprema a negar a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade como regra oponvel ao Brasil no caso em apreo. Ressalto que, at pouco tempo atrs, para o STF todos os tratados , internacionais eram da mesma natureza e equiparados lei interna, portanto, inferiores Constituio. Do mesmo modo, atualmente, todos os crimes, para a Suprema Corte brasileira, so da mesma natureza. A evoluo jurisprudencial quanto hierarquia do Direito Internacional dos Direitos Humanos no se comunicou com a interpretao dos princpios constitucionais penais. como se a gravidade do crime cometido pelo homo medius tivesse alguma medida de comparao com a daqueles cometidos por indivduos que tm sua disposio a potncia material do Estado69. Pior ainda: a impunidade das graves violaes de direitos humanos cometidas por agentes pblicos durante o regime militar estaria assegurada pela prpria ordem constitucional. bem verdade que o Brasil de hoje reconhece formalmente a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade como Direito convencional, por fora da incorporao do Estatuto de Roma. Mas tal imprescritibilidade seria dotada de um gatilho: s seriam imprescritveis os crimes contra a humanidade cometidos a partir da vigncia do referido tratado. Essa tese estapafrdia nos obriga a recordar por que os crimes contra a humanidade so imprescritveis. 23 Os crimes ungidos pelo carter de atentado humanidade constituem uma combinao de atos que cdigos de todas as naes punem, mas que comportam assassinatos e destruies enormes que, apesar de tudo, ficariam impunes no Direito interno70. Ressalto, entre seus elementos ontolgicos, a evidncia de que so eles internacionais no apenas pela universalidade, em tese, dos valores que protegem, mas, sobretudo, porque, na prtica, sua preveno e punio no podem depender das
67 68 69 70 Ibid., p. 381. International Criminal Law, Oxford: 2003, p. 23. Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet, Droit International Public, 8. ed., Paris, LGDJ, 2004, p. 786. Pierre Mertens, L imprescriptibilit des crimes de guerre et contre lhumanit, Bruxelas: ULB, 1974, p. 221. 215

vicissitudes nacionais: os regimes que do guarida a violadores de direitos humanos tendem a instalar, quando de sua ascenso ao poder, simulacros de Direito o que no caso brasileiro, chamamos de Direito da ditadura ou entulho autoritrio de rdua , remoo quando do restabelecimento da democracia71. Com efeito, a humanidade que se instala no estatuto de vtima, uma vtima absolutamente nica, que escapa ao Direito comum, diante da qual devem apagar-se os direitos do homem incapazes de apreendla, (...) mas as consequncias dessa inovao so to dolorosas politicamente que ela se torna uma noo conjuntural72. Por conseguinte, a grande dificuldade de falar em crime contra a humanidade, ao longo da histria, decorre precisamente do fato de que ele pode corresponder ao tratamento desumano, por um Estado, de sua prpria populao, sobre seu prprio territrio, competncia que outrora correspondia ao estrito domnio reservado dos Estados73. O Acordo de Londres74, que instituiu o Tribunal de Nuremberg, reverteu, j em 1945, o princpio da imunidade no que atine responsabilidade individual dos violadores, ao possibilitar o julgamento de agentes pblicos que atuaram odiosamente em nome do Estado e por meio de seu aparelho75. A partir daquele momento (grifo meu), o Direito Internacional nunca mais seria o mesmo em face da responsabilidade internacional penal dos indivduos. (...) Assim, existe hoje, no Direito Internacional, um corpo de normas que visa a punio dos autores de crimes contra a humanidade. Resta saber quem deve punir tais crimes. A resposta, contida neste corpo de normas, simples: todos os Estados da comunidade internacional tm um direito-dever de punir aqueles que cometeram crimes contra a humanidade76 . 24 Alm do atributo ontolgico, considere-se que, regra convencional incorporada no Brasil, precedeu a regra costumeira. Como tpico do costume, a afirmao da imprescritibilidade dos crimes de guerra e contra a humanidade resultou de um longo processo histrico, acelerado logo aps a Segunda Guerra Mundial. Naquela poca, o Brasil aprovou, nas sesses
71 O Direito Internacional dos Direitos Humanos oferece justamente a resposta jurdica, desprovida de vnculo de nacionalidade, para o indivduo ou grupo de indivduos que no pode contar com o Direito do seu Estado, eis que no h Estado de Direito. A jurisdio internacional ou a jurisdio penal universal, por fora da subsidiariedade, s devem agir quando no h mais Estado, ou quando o Direito ainda no veio ao Estado, ou veio mas no trouxe consigo a remoo desse entulho. 72 73 Paul Martens, L humanit comme sujet de droits in: Th. Berns (ed.) Le droit saisi par le collectif, Bruxelas: Bruylant, 2004, p. 226. , Fouchard, op. cit., p. 361.

74 Acordo referente perseguio e punio dos grandes criminosos de guerra das potncias europeias do Eixo e Estatuto do Tribunal Internacional Militar, Londres, 08/8/1945. 75 Vale lembrar a frmula francesa no Caso Barbie: O princpio da imprescritibilidade, resultante do estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, somado ao acordo de Londres de 8/8/1945 e Resoluo das Naes Unidas de 13/2/1946, impede que uma regra de Direito interno permita a uma pessoa declarada culpada de um crime contra a humanidade subtrair-se ao da Justia em razo do tempo transcorrido, seja a partir dos atos criminosos ou a partir de uma precedente condenao, pois, como o caso, nenhuma pena foi cumprida Corte de Cassao, Cmara Criminal, AP 3/6/1988, Recurso 87-84240, ementa, 1. , 76 Andr de Carvalho Ramos, O Caso Pinochet: passado, presente e futuro da persecuo criminal internacional Revista Brasileira de , Cincias Criminais, So Paulo - SP v. 7, p. 106-114, 1999. ,

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da Assembleia Geral da ONU, o conjunto de Resolues que reiteram o j mencionado acervo de Nuremberg77 alis, grande parte delas aprovadas por unanimidade. Destaco, em particular, a Resoluo N. 95, de 11/12/1946, que confirma os princpios de Direito Internacional reconhecidos pelo Estatuto de Nuremberg No se conte com a passividade . do Brasil nesse processo: em 1950, ele chegou a fazer parte de um Comit de 17 Estados, encarregado de preparar um ou mais anteprojetos de conveno e de formular proposies concernentes criao e o estatuto de uma corte criminal internacional78. Desnecessrio recordar que, segundo o Tribunal Internacional de Justia, as Resolues da Assembleia Geral da ONU, embora no tenham fora obrigatria, podem ter um valor normativo, ao fornecer elementos de prova importantes para estabelecer a existncia de uma regra ou a emergncia de uma opinio juris. Assim, resolues sucessivas podem ilustrar a evoluo progressiva da opinio juris necessria ao estabelecimento de uma nova regra79. 25 Diante daqueles que negam a existncia do princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade no acervo de Nuremberg e ainda ousam brandir o moralmente nanico princpio do tratamento legal mais benfico, eu apenas recobraria a lgica, esperando que seja ela um costume inquestionvel. Os crimes contra a humanidade so imprescritveis, sobretudo, porque, amide, h, nos Estados em que so praticados, a impossibilidade material de processo dos grandes violadores, antes que a remoo do entulho ditatorial operese no ordenamento jurdico nacional, critrio temporal que no passvel de medio. No caso brasileiro, em particular, a tarefa notoriamente inacabada80. E acrescento: prescrio s pode ser arguida caso a caso, no seio do processo individuado, no podendo a Corte Suprema fundar a interpretao de uma lei de anistia no aventureiro pressuposto de que todos os crimes por ela abarcados prescreveram. No j citado Caso Cordero, infelizmente com base apenas no Direito interno, e a despeito da tipificao equivocada do crime de sequestro quando o suporte ftico de evidente crime internacional de desaparecimento forado, o prprio STF deu-se conta da impertinncia da prescrio em relao s graves violaes de Direitos Humanos praticadas no mbito da Operao Condor:

77 Para uma avaliao recente do legado de Nuremberg, v. nmero especial da GJIL, V.10 (2006-7), disponvel em <http://www.gonzagajil.org/content/category/4/64/26/>. 78 79 Assembleia Geral da ONU, 5o Sesso, Resoluo 489, Jurisdio criminal internacional, 12/12/1950. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, p. 254-5.

80 Tomem-se, como incontestes exemplos deste work in progress da democracia, a Lei de Imprensa (Lei 5.250, de 1967) e o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815, de 1980), nefastos legados do regime militar. No que atine primeira, foi preciso esperar 20 anos para que o STF decidisse por sua incompatibilidade material insupervel com Constituio de 1988 desprovendo-a integralmente de efeitos por im, possibilidade de conciliao que, sobre ser do tipo material ou de substncia (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa (ADPF N. 130 Distrito Federal, acrdo de 30/4/2009, pub. 06/11/2009 DJe 208). Quanto ao segundo, ainda em pleno vigor no Brasil, mostra-se tambm incompatvel com a Constituio Federal, embora sua inconstitucionalidade nunca tenha sido arguida diante do STF Desgraadamente, o . Projeto de Lei N. 5.655, em tramitao na Cmara dos Deputados, ao propor a alterao do entulho, mantm diversas incompatibilidades, alm de consagrar o enfoque do estrangeiro como inimigo ou estranho, em detrimento da abordagem do trabalhador migrante, v. Deisy Ventura e Paulo Illes, Estatuto do Estrangeiro ou Lei de Imigrao? Le Monde Diplomatique Brasil, So Paulo, 31/07/2010, p. 14-15. Dis, ponvel em: <http://diplomatique.uol.com.br/artigo.php?id=744>.

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O que temos, no caso, para fixar o termo inicial da prescrio? O grande problema esse. Eu seria muito propenso a reconhecer a prescrio, desde que me demonstrem que haja algum dado que indique que, em determinado momento, de l para c, as vtimas foram mortas. Faleceram no ms tal, provavelmente de tal, diante de tal e qual circunstncia, ou faleceram no ano tal. A partir da comearia a contar o prazo de prescrio. Qual o incio do tempo de prazo prescricional, neste caso?81. A meu juzo, o tratamento estritamente nacional do Caso Cordero foi o ardil encontrado por alguns dos ministros para deferir a extradio, honrando um compromisso internacional do Brasil, sem comprometer-se em relao ao julgamento da ADPF 153 82. 26 Por derradeiro, no que concerne segurana jurdica da qual os princpios da legalidade e da prescrio seriam garantes, questiono: qual interpretao da Lei de Anistia causa maior insegurana jurdica, a que torna possvel o julgamento de um agente pblico por graves violaes de direitos humanos cometidas durante um estado de exceo, ou a que garante a impunidade das graves violaes de direitos humanos? A tolerncia da prtica de crimes contra a humanidade parece-me vertiginosamente mais ameaadora segurana jurdica de um Estado de Direito do que o postulado da imprescritibilidade desses crimes. Sim, a imprescritibilidade confronta os agentes da represso com a possibilidade de reverso de fatos consumados gerando insegurana para determinado nmero de , pessoas (supondo que o devido processo legal possa ser chamado de insegurana). Entretanto, quando a vtima a humanidade e o algoz permanece impune, o Estado de Direito que se esvai como promessa, gerando a pior das inseguranas coletivas.

81 Voto-vista do ministro Cezar Peluso, sufragado por maioria em plenrio, p. 45-6 (ref. do acrdo na nota 6 supra). O Caso Cordero um exemplo de boa deciso pelas ms razes: com base no art. 7 do Cdigo Civil brasileiro, que normatiza a presuno de morte, os crimes de Cordero foram tipificados como sequestros, logo, crimes permanentes, diante da impossibilidade de fixar a data provvel dos falecimentos em questo. curiosa a maneira como o Boletim da Corte apresenta (e prejulga) o objeto da demanda, logo aps o primeiro pedido de vista (de Peluso): O Cdigo Penal define o sequestro como privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou crcere privado (art. 148), e a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, no art. II, dispe que (...) entende-se por desaparecimento forado a privao de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com autorizao, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informao ou da recusa a reconhecer a privao de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo assim o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes. Dessa feita, em razo do crime de desaparecimento no constar no ordenamento jurdico brasileiro, apesar de aparentemente semelhante ao crime de sequestro, no haveria justificativa para a concesso da extradio. Esse posicionamento encontra respaldo na inaplicabilidade do art. 7 da Conveno, que determina a imprescritibilidade do crime de desaparecimento forado, mas que no foi ratificado pelo Brasil. A Lei n. 6.815, de 19/8/1980, tambm conhecida como Estatuto do Estrangeiro, determina que no se conceder a extradio quando o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente (art. 76, II). Assim, inexistindo o crime de desaparecimento forado na legislao ptria, a extradio no poder ser concedida , Informativo STF n 519, Braslia, 8-12/9/2008. Sobre o crime de desaparecimento forado, v. Grupo de Trabalho da ONU sobre Desaparecimentos Forados e Involuntrios, disponvel em: <www2.ohchr.org/english/issues/disappear/index.htm>. 82 No julgamento do Caso Cordero, o primeiro a vincular as duas aes foi o prprio relator, Marco Aurlio, tanto no voto j citado como no debate em plenrio: Senhor presidente, continua sem resposta uma colocao: se os crimes tivessem sido praticados no Brasil e nessa Operao Condor se diz que havia o envolvimento tambm de militares brasileiros , o extraditando poderia sofrer a persecuo sem declarar-se a inconstitucionalidade da Lei de Anistia? (p.47). O ministro Eros Grau, por sua vez, na condio de relator da ADPF 153, formulou o segundo pedido de vista da extradio, por tratar de matria semelhante interpretao da Lei de Anistia (p.49). O ministro Peluso pediu, ento, a Grau, que as causas fossem julgadas em separado, pois no se pode julgar duas coisas distintas sob o mesmo tipo de presso (p.53). Grau respondeu que tem o hbito de estudar conjuntamente os casos, mas de pedir que sejam julgados em momentos distintos, ao que retrucou Peluso: ministro, eu no estou preocupado com Vossa Excelncia, mas com outras coisas (p.54).

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V. DO ALCANCE DA JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH) NO DIREITO BRASILEIRO

27 Tratemos agora do fantasma83 da condenao do Brasil pela Corte Interamericana. Esclareo, de pronto, que o acrdo da ADPF 153 no faz referncia direta ao Caso Araguaia, embora uma parte essencial do pedido daquela demanda seja o seguinte: 8. A Comisso Interamericana solicita Corte que ordene ao Estado: a) Adotar todas as medidas que sejam necessrias, a fim de garantir que a Lei N. 6.683/79 (Lei de Anistia) no continue representando um obstculo para a persecuo penal de graves violaes de direitos humanos que constituam crimes contra a humanidade84. Nem o Direito convencional interamericano e ainda menos a jurisprudncia da CIDH foram mobilizados no julgamento da ADPF 153. Neste particular, o Brasil, pretendente a protagonista do regionalismo progressista, deve enrubescer-se diante de seus vizinhos. Lembremos a Corte Suprema argentina, que reiteradamente definiu as decises da Corte Interamericana como paradigma interpretativo para os tribunais do pas; e renova tal entendimento em sua principal deciso, a de 200585, corolrio de trinta anos de luta contra a impunidade, levada a cabo pelo movimento dos direitos humanos86. Em sua luminosa sentena, a Corte Argentina afirma (grifo meu):

83 Quisera a eventualidade de tal condenao assombrasse, de fato, o Brasil. A percepo espectral da CIDH em parte da doutrina brasileira no me parece um acaso: a gerao seguinte pode tomar para si migalhas de simbolizao, a fim de tentar simbolizar plenamente aquilo que simbolizou-se, de modo imperfeito, na gerao precedente. Pode-se dizer que a simbolizao parcial ricocheteia sobre as seguintes. o que se chama um fantasma Serge Tisseron, La transmission trouble par les revenants et les fantmes Cahiers critiques , , de pratiques de rseaux, Bruxelas: De Boeck, N. 38 (1/2007). Que no sejam as violaes que nos assombram, e sim a condenao, parece ser um sintoma do pouco que o Direito brasileiro tem contribudo para a diviso do tempo poltico em um antes e um depois das ditaduras (a expresso de Ruti Teitel, Transitional Rule of Law In: Czarnota et al., Rethinking the Rule of Law after Comunism, New York: , CEU, 2005, p. 293). 84 P 3 da Petio, referncia nota 3 supra. .

85 CSJN Repblica Argentina, Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. Causa N 17.768C. Buenos Aires, 14 de junho de 2005. 86 Mara Jos Guembe, Reabertura dos processos pelos crimes da ditadura militar argentina Revista Internacional de Direitos Huma, nos: SUR, V. 2, N. 3, 2005, p. 132.

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...quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada. Pues, de acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana en los casos citados, tales principios no pueden convertirse en el impedimento para la anulacin de las leyes mencionadas ni para la prosecucin de las causas que fenecieron en razn de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin interamericana impide que el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecucin de violaciones graves a los derechos humanos87. 28 Cabe interrogar a razo pela qual o Brasil, ao contrrio de outros pases88, refuta o paradigma interpretativo da CIDH. Provavelmente porque, se a jurisprudncia interamericana segue relativamente modesta no plano quantitativo, nos aspectos qualitativos ela se mostra muito rica, original e, sob certos aspectos, audaciosa89. Da sntese de Kathia Martin-Chenut, emerge claramente um regime jurdico parte para as graves violaes de direitos humanos no edifcio da CIDH: ...em seu caso Barrios Altos c/Peru, quando ela considera inadmissveis os dispositivos de anistia, de prescrio ou as medidas excludentes da responsabilidade dos autores de graves violaes de Direitos Humanos, a Corte precisa que as ltimas visam a tortura; as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias; e as desaparies foradas. Nos acrdos consecutivos Goibur e outros c/Paraguai, Almonacid Arellano e outros c/Chile ou ainda La Cantuta c/Peru, a Corte tece o vnculo entre as graves violaes de direitos humanos e os crimes contra a humanidade. Essas violaes esto de fato na base dos crimes contra a humanidade, e estes traduzem, por sua vez, a confluncia entre o Direito Internacional Penal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos90. Logo, para entender o problema do alcance da jurisprudncia interamericana no Direito brasileiro, deixando de lado a questo da difcil permeabilidade da cultura internacionalista na autarquia intelectual do Judicirio brasileiro, questiono: a j mencionada reserva feita pelo Brasil, quando de sua submisso jurisdio da CIDH, teria sentido em relao ao
87 CSJN, ref. nota 85 supra, 31, p. 27.

88 Para constatar os avanos das jurisdies latino-americanas nesta matria, ver o excelente Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional (Washington: Fundacin para el Debido Proceso Legal, 2009, part. a apresentao de Naomi Roht-Arriaza, disponvel em <www.dplf.org>. 89 Kathia Martin-Chenut, Introduction In: Idem e Elisabeth Lambert Abdelgawad, Rparer les violations graves et massives des droits , de lhomme: la Cour Interamricaine, pionnire et modle? Paris: Socit de lgislation compare, 2010, p. 26. 220 90 Ibid., p. 20. Para o inteiro teor dos acrdos da CIDH, ver <www.corteidh.or.cr>.

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acervo jurisprudencial da Corte? Um marco temporal, quando figura numa reserva, pode atingir fatos e atos especficos; mas alcanaria a condio de paradigma interpretativo? Ora, parece-me insustentvel fatiar a submisso de um Estado a uma jurisdio, ao menos no que atine aos princpios fundamentais que ela edificou. Em qualquer caso, de modo bem mais singelo, admitamos eis que at o STF j o reconheceu, embora no no seio da ADPF 153 que estamos diante de crimes continuados. 29 Na impossibilidade de abordar a espinhosa questo dos efeitos, sobre a ordem jurdica brasileira, da futura deciso da CIDH acerca do Caso Araguaia, posto que, por ora, ela ainda no foi tomada; e em meio vastido de elementos que poderiam ser aproveitados da jurisprudncia da CIDH em relao ao julgamento da ADPF 153, opto por tratar de apenas um, e o fao brevemente, considerando, sobretudo, que a prpria Corte quem dir, dentro de poucos dias, da compatibilidade da Lei de Anistia brasileira com seu acervo jurdico. S poderia ser a vedao da autoanistia, consagrada pela CIDH. Sobre isso, sentenciou, em seu voto na ADPF 153, o ministro Celso de Mello: ... se fez inequivocamente bilateral (e recproca) a concesso da anistia, com a finalidade de favorecer aqueles que, em situao de conflitante polaridade e independentemente de sua posio no arco ideolgico, protagonizaram o processo poltico ao longo do regime militar, viabilizando-se, desse modo, por efeito da bilateralidade do benefcio concedido pela Lei n. 6.683/79, a construo do necessrio consenso, sem o qual no teria sido possvel a colimao dos altos objetivos perseguidos pelo Estado e, sobretudo, pela sociedade civil naquele particular e delicado momento da vida histrica nacional91. Mais adiante, o ministro diferencia as anistias em branco ou autoanistias que teriam sido usadas pelas ditaduras latinoamericanas, daquelas de mo dupla ou de dupla via que constituiriam a originalidade brasileira. Esse argumento permitiria crer que a , jurisprudncia interamericana no se aplica ao caso brasileiro, no fosse a evidncia matemtica de que anistiar a outrem no anula a anistia outorgada a si mesmo. Quem pode anistiar? S o Estado. O indivduo pode perdoar e ser perdoado, da decorrendo efeitos morais ou religiosos ou afetivos inter pares. Mas o perdo jurdico, a complacncia soberana92, a estatal. O Estado anistiou seus agentes. Isto autoanistia. Que o rgo do Estado que praticou a violao seja o Poder Legislativo, ao aprovar a Lei da Anistia, no retira sua antijuridicidade. Nas palavras de um dos expoentes do Direito Internacional
91 92 P 174. . Expresso empregada pelo ministro Celso de Mello, p. 169 de seu voto. 221

Penal, Kai Ambos, o cumprimento de um pressuposto formal no subtrai o legislador da observncia dos limites materiais contemplados no Direito Internacional93. Sabemos que at emendas constitucionais aprovadas pelo Legislativo podem ser julgadas inconstitucionais. No que a anistia beneficiou a atores outros (no sendo os estatais ou os que agiram com o beneplcito do Estado ou como partculas de uma poltica criminosa estatal), ela lcita. De resto, ilcita. 30 Completando a famosa tese dos dois lados sobressai-se, igualmente, no diapaso do , mais singelo senso comum, a imensa questo jurdica da natureza dos crimes polticos. Todos os envolvidos no conflito armado e tambm os torturadores teriam agido , , politicamente. Citando, uma vez mais, Nilo Batista, diz o ministro Celso de Mello: Swensson Junior94 tem a coragem de formular a pergunta politicamente incorreta, mas juridicamente indispensvel: os agentes do subsistema penal DOPS-DOI/CODI atuaram por razes pessoais (sadismo, desafetos etc.) ou por razes polticas por exemplo, para salvaguardar o pas dos comunistas? Sim, porque se a resposta correta for a segunda, estaramos sem dvida diante de crimes conexos expressamente anistiados (muitos sustentariam, com base em critrio tradicional, estarmos diante de autnticos crimes polticos, igualmente anistiados)95. Sequer recorro abundante doutrina para desfazer essa inocente dicotomia entre motivos pessoais e polticos. Indubitavelmente, a histria da tortura durante a ditadura militar brasileira anota episdios de acerto de contas entre desafetos e, por bvio, casos de sadismo e distrbios psicolgicos de toda sorte, que os devidos processos judiciais permitiriam vir lume, julgar e, se for o caso, punir96. Porm, uma vez mais, o problema de enfoque se impe. A aferio de motivaes pessoais isoladas em nada altera o fato de que existia um programa criminoso, planificado e coletivo, posto em marcha graas ao aparelho de Estado. Estendendo ligeiramente o olhar em direo s jurisdies j desafiadas por questes similares, muitas respostas pergunta pretensamente indispensvel podem ser encontradas. Por exemplo, no paradigmtico Caso Barbie (grifo meu):
93 Impunidad y Derecho Penal Internacional, Buenos Aires: Fundacin Konrad Adenauer, 1999, p.131.

94 O autor refere-se ao artigo, na j mencionada coletnea, da lavra de Lauro Joppert Swensson Junior, Punio para os crimes da ditadura militar: contornos do debate op. cit. (referencia na nota 2 supra). Registre-se que o artigo de Swensson Junior oferece elementos , que excedem largamente o trecho resumido e escolhido para a citao. Curiosamente, em suas concluses, afirma: tudo isso para que esse debate, to necessrio para a histria brasileira, no se resuma em discursos ideolgicos ineptos, que escondem conflitos e tenses (grifo meu). A meu juzo, esta uma boa definio para o texto do acrdo da ADPF 153. 95 P 193. .

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96 O documentrio Cidado Boilesen (Brasil, Chaim Litewski, Imovision: 2009), por ex., fornece elementos de prova da participao de empresrios nas sesses de tortura realizadas por agentes pblicos, seja como financiadores, seja como voyeurs, em particular do dinamarqus Henning Albert Boilesen (1916-1971), presidente do grupo Ultra, que chegou a criar um novo instrumento de tortura, a Pianola Boilesen, uma espcie de teclado que permitia melhor graduar a intensidade dos choques eltricos ministrados s vtimas.

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No caso, o mvel poltico falha na medida em que, no que concerne sra. Lesevre, os tratamentos abominveis que ela sofreu e sua deportao ao campo de Ravensbruck no atendiam nem motivos polticos nem uma vontade de eliminao, mas a preocupao das autoridades alems de obter informaes militares e de neutralizar um adversrio97. Ou quem sabe, bem mais perto e mais recentemente, na jurisprudncia argentina sobre delitos polticos: ... esta classe de infraes lesionam exclusivamente o regime interno dos governos e encontram sua inspirao em mveis altrustas98. Se a fatigante e sistemtica tentativa de igualar resistentes e violadores prospera facilmente no plano ideolgico, graas ao assoalho cultural autoritrio e particularmente anticomunista que se herdou de outras pocas, no plano jurdico tal intento no prospera. De modo que a pergunta ornamental do voto revela-se, quando se amplia o horizonte de resposta, politicamente indispensvel, mas juridicamente incorreta.

VI. CONSIDERAES FINAIS: POR UM TRIBUNAL DIGNO DO SUPERLATIVO QUE O PRECEDE

31 Concluo este modesto percurso retomando a expresso provincianismo jurdico . Quando examina as relaes entre jurisdies internas e internacionais, e particularmente o problema da unidade da aplicao do Direito Internacional, Pierre-Marie Dupuy pondera que antes de mais nada na cabea dos prprios juzes que a questo se resolve. Se eles estiverem convencidos da necessidade de aplicao harmonizada das regras de Direito Internacional, a unidade deste estar assegurada. Se, ao contrrio, eles desconhecerem, por cultura ou por incompetncia, essa unidade fundamental, ela correr o risco de simplesmente desaparecer99.
97 98 99 Repblica Francesa, Corte de Cassao, Cmara Criminal, AP 25/11/1986, Recurso 86-92714, p.2. CSNJ, R.O. A 1579 XLI, Apablaza Guerra, 14/9/2010, 16. Pierre-Marie Dupuy, op. cit., p. 1-2. 223

Na contramo, aferrado ordem interna e positivada, preconiza o ministro-relator da ADPF 153: No Estado democrtico de Direito, o Poder Judicirio no est autorizado a alterar, a dar outra redao, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal est autorizado a rescrever (sic) leis de anistia. (...) Dado que esse acordo resultou em um texto de lei, quem poderia rev-lo seria exclusivamente o Poder Legislativo. Ao STF no incumbe alterar textos normativos concessivos de anistias. A ele no incumbe legislar ao apreciar ADPFs, seno apurar, em casos tais, a compatibilidade entre os textos normativos pr-constitucionais e a Constituio. ... H quem sustente que o Brasil tem uma concepo particular de lei, diferente, por exemplo, do Chile, da Argentina e do Uruguai, cujas leis acompanharam a mudana do tempo e da sociedade. Esse acompanhamento das mudanas do tempo e da sociedade, se implicar necessria reviso da lei de anistia, dever contudo ser feito pela lei, vale dizer, pelo Poder Legislativo. Insisto em que ao STF no incumbe legislar sobre a matria100 101. 32 No surpreende que o Direito Comparado seja citado somente para abortar a comparao. Mas sintomtico que o STF refira-se aos Estados da regio no momento em que declina de sua funo. De fato, preciso explicar-se. As novas geraes tero grande dificuldade de entender a diferena de estatura entre o juiz brasileiro e, por exemplo, o juiz uruguaio, que, quando confrontado ao Caso Sabalsagaray102, s vsperas do referendo popular sobre a revogao de uma lei de anistia, assim percebeu a sua misso: Superando o papel que lhe destinava o velho paradigma paleoliberal, a jurisdio se configura como um limite da democracia poltica. Na democracia constitucional, o substancial, essa esfera do no decidvel que implica determinar que coisas lcito
100 P 38-39. No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello ressalta o contexto inteiramente distinto daquele vigente na Argentina, no . Chile e no Uruguai (p. 185). 101 Ameaa, em seu voto, o ministro Gilmar Mendes: Nos dias recentes, estamos a acompanhar, no plano internacional, a grave crise que est a envolver o Judicirio espanhol, com o juiz Baltazar [sic] Garzn suspenso cautelarmente de suas funes na Espanha por investigar crimes anistiados. E, de alguma forma, esse o debate que se coloca: se, ao investigar os crimes anteriores do regime franquista, no teria ele rompido com os seus deveres de juiz, isto , no teria prevaricado p. 235. , 102 Suprema Corte de Justicia, Sabalsagaray Curutchet, Blanca Stela. Denuncia. Excepcin de Inconstitucionalidad. Ficha 97-397/2004. Acrdo de 19/10/2009. 224

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decidir ou no decidir nada mais do que aquilo que nas Constituies democrticas se convencionou subtrair da deciso da maioria. E o limite da deciso da maioria reside, essencialmente, em duas coisas: a tutela dos direitos fundamentais (os primeiros, entre todos, so o direito vida e liberdade pessoal, e no h vontade da maioria, nem interesse geral, nem bem comum ou pblico que justifiquem seu sacrifcio) e a sujeio dos poderes pblicos lei103. Assim, a Corte uruguaia julgou inconstitucionais e inaplicveis ao caso concreto diversos dispositivos da chamada Lei da Caducidade (Lei N. 15.848, de 1986), ressaltando que: ... a ilegitimidade de uma lei de anistia ditada em benefcio de funcionrios militares e policiais que cometeram delitos dessa natureza, gozando de impunidade durante regimes de fato, foi declarada por rgos jurisdicionais, tanto da comunidade internacional como dos Estados que passaram por processos similares ao vivido pelo Uruguai na mesma poca. Tais pronunciamentos, pela semelhana com a questo analisada, e pela relevncia que tiveram, no poderiam ser ignorados no exame de constitucionalidade da Lei N. 15.848 e foram levados em conta pela Corporao para exarar a presente sentena104. 33 Por fim, cumpre referir-se a outras dimenses do ensimesmamento judicial. A expresso crimes contra a humanidade porta, como nenhuma outra, o peso da escrita coletiva, na qual se misturam os testemunhos, a criao literria, o discurso jurdico e a imaginao poltica105. Talvez empobrecidos, e com isso depauperando tambm o Brasil, em todas essas frentes, os magistrados do STF acabaram por reproduzir, em contexto muito diverso, o mal menor que representou o litigioso artigo da Lei de Anistia. Perenizou-se uma equao conjuntural do Poder Legislativo brasileiro, alis, reconhecida em muitos trechos do acrdo: a anistia possvel, em 1979, foi aquela106. Mas isso no significa que ela seja lcita. Sacrificar os direitos de muitos, e inclusive princpios universais, para

103 A Corte uruguaia adjunta o exemplo da pena de morte: Nenhuma maioria alcanada no Parlamento ou a ratificao pelo Corpo Eleitoral nem se lograsse unanimidade poderia impedir que a Suprema Corte de Justia declarasse inconstitucional uma lei que consagre a pena de morte em nosso pas, que est proibida por disposio do art. 21 da Carta op. cit., p. 35. , 104 Ibid., p. 53.

105 Denys Salas, Les mots du droit pour un crime sans nom les origines du crime contre lhumanit, in Truche (org.), Juger les crimes contre lhumanit, op. cit., p. 27. 106 Para Franois Saint-Bonnet, o estado de necessidade se faz automaticamente acompanhar do sentimento de que determinada ao indispensvel: entre a percepo da situao e a resoluo de agir, o entendimento no opera nenhuma mediao, a disputatio no tem nenhum lugar. O administrador que age na urgncia, ou o rgo que declara o estado de exceo, no faz uma escolha, fruto de uma deliberao, mas movido pelo sentimento brusco de que no h alternativa. A seguir, quando do exame do juiz, a ratificao por um rgo de controle ou do assentimento da populao, a apreciao do ato de necessidade consiste a partilhar, de modo quase mimtico, o sentimento de que no se podia agir de outro modo Ltat dexception, Paris: PUF 2001, p. 382. , , 225

proteger os privilgios de alguns poucos faz parte desse provincianismo. Do ponto de vista da cultura jurdica de um pas cujas polticas de segurana pblica, em diversas regies, ainda toleram, velada ou abertamente, a tortura e a execuo sumria, preciso estar alerta para a instalao dos Estados Janus, cuja face liberal no exclui uma outra face autoritria, embora procurem justificar juridicamente o injustificvel107. O problema que, quando se conquista o regular funcionamento das instituies da democracia formal, um lamentvel veredicto pode, bruscamente, provar que as estruturas institucionais so, enfim, menos importantes que as estruturas mentais108.

107 226 108

Delmas-Marty, Liberts et suret dans un monde dangereux,Paris: Seuil, 2010. Pierre-Marie Dupuy, op. cit., p. 27.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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TRANSIO E JUSTIA INTERNACIONAL NA ARGENTINA

Leonardo Filippini
Professor de Direito da Universidade de Palermo (Argentina), mestre em Direito pelas universidades de Palermo (Argentina) e Yale (EUA), advogado e pesquisador do Centro Internacional para a Justia de Transio (ICTJ)

APRESENTAO
Muitas discusses em torno da justia de transio expem a suspeita de que o marco do Direito Internacional frente ao desafio da superao de um passado de conflito pode conduzir a situaes indesejadas. Essa suspeita esteve presente, por exemplo, no intercmbio seminal entre Carlos Nino e Diane Orentlicher em torno das possibilidades e deveres do Estado argentino, que h pouco recuperou o caminho democrtico aps a ltima ditadura militar de 1976-19831. Orentlicher argumentava a favor de um dever internacional de penalizar as violaes dos direitos humanos, assumindo, em parte, que a presso internacional fortaleceria o novo governo democrtico, enquanto que Nino acreditava que um dever internacional forte de persecuo penal haveria desestabilizado o processo de justia e aumentado a polarizao entre os grupos de direitos humanos e dos militares. Para Nino, um dever internacional de perseguir todas as transgresses dos direitos humanos cometidas sob o regime anterior poderia ser um instrumento muito amplo para um governo que deve lutar para restabelecer a democracia2. Acredito, todavia, que o caso da Argentina no tem apresentado, nem apresenta atualmente, um dilema fatal entre a margem de manobra nacional e o modo de conceber algumas
1 Diane F Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime 100 Yale Law Journal . , (1991) 2548-9. Carlos S. Nino The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put into Context en Yale Law Journal, 100 (June, 1991), , pp. 2537-2615 y Diane F Orentlicher, A Reply to Professor NinoYale Law Journal, Vol. 100, N. 8 (June 1991), pp. 2641-2643. . , 228 2 Carlos S. Nino; Juicio al mal absoluto / Los fundamentos y la historia del juicio a las Juntas del Proceso, Emec, Buenos Aires (1997).

solues aos problemas da transio no mbito internacional. No existiu uma efetiva presso internacional da envergadura e intensidade que Nino criticava, nem com a potencialidade de produzir os resultados negativos que prognosticava. Nem o Direito Internacional tem oferecido um esquema moral ou legal to rgido para torn-lo inutilizvel ou diretamente incompatvel com as necessidades da comunidade argentina. Alm disso, o Direito Internacional, suas instituies e os domnios de influncia e presso poltica gerados ao seu redor tm oferecido recursos valiosos transio argentina. Em ocasies, como fonte de presso, s vezes como espao de debate refrescante ou no mbito em que as foras democrticas puderam encontrar seu prprio lugar de pensamento e ao, negado portas adentro. Desde o restabelecimento da democracia, a jurisprudncia argentina compartilha do que Anne Marie Slaughter e outros tm denominado judicial cross-fertilization3. Quer dizer, o pedido por parte dos tribunais argentinos por emprstimos no autorizados do Direito estrangeiro ou, para alguns observadores, claramente autoritrio, plagiando frequentemente as decises de cortes das democracias ocidentais mais poderosas e de doutrina dos tribunais internacionais. Consistentemente, tambm existe um uso habitual do Direito Internacional no julgamento de casos individuais, incluindo a declarao de inconstitucionalidade de normas nacionais por serem contrrias s normas internacionais4. No h necessidade de mencion-lo, o desenvolvimento contemporneo, alm da crescente importncia do Direito Internacional em todo o globo5. Na Argentina da transio, a influncia, a interao ou o dilogo transnacional tm aumentado. H uma progresso que vai desde a ratificao conjunta de vrios instrumentos internacionais dos direitos humanos nos primeiros tempos da democracia, 1983 a 1985, e sua citao em sentenas da Corte Suprema, at a consagrao, primeiro judicial e, logo, por meio de uma reforma constitucional em 1994, da supremacia do Direito Internacional sobre as leis nacionais. Desde 1994, a Constituio Argentina estabelece expressamente que os tratados e concordatas tm hierarquia superior s leis e mais de dez instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos gozam da hierarquia constitucional6 isto , no so somente superiores s , leis, mas gozam do mesmo nvel que o prprio articulado constitucional.

Anne-Marie Slaughter, A New World Order, Princeton University Press, March 2004

4 Esta descrio adequada, ao menos, no relacionado ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Frente a outras regras do Direito Internacional como a do Direito Internacional Econmico, o panorama pode variar. 5 Como adverte Oona Hathaway, o Direito Internacional, antes uma provncia da diplomacia, atualmente alcana no s as interaes entre os Estados, mas tambm o comportamento dos Estados fronteiras adentro. No incio do sculo XXI, mais de 100 mil tratados internacionais regulam desde impostos e negcios at a proibio da tortura. Cfr. International Delegation and StateSovereignty 71 , Law&Contemp. Probs. 115 2008. 6 Constituio Nacional, Artigo 75, inciso 22. 229

Na dcada de 2000, esse processo de absoro e hierarquizao progressiva de normas internacionais decantou sobre algumas decises concretas referidas ao processo de transio. Fundamentalmente, levou a Corte Suprema, a partir de 2004, a revisar todo o arcabouo normativo das duas dcadas anteriores luz de princpio e regras do Direito Internacional, principalmente em torno da questo do processamento penal, mas tambm sobre assuntos relacionados memria, busca da verdade, desqualificao de funcionrios envolvidos em atos criminosos no passado, a polticas de reparaes ou identificao dos filhos e filhas de desaparecidos.

O informe da Comisso mudou o paradigma da compreenso do terrorismo de Estado. Revelou as violaes que o governo militar ocultava e desautorizou para sempre a tese dos excessos, consolidando definitivamente a denncia de um plano sistemtico de represso

O caminho que se comeou a percorrer no incio da democracia germinou nas decises contundentes de duas dcadas mais tarde, a favor da aplicao nacional do Direito dos Direitos Humanos na definio de assuntos sensveis da transio. Por isso, o processo de integrao normativa nos direitos humanos no tanto um carimbo diferenciador e uma particular conformao da Corte Suprema, mas uma evoluo, talvez no necessria, mas sim previsvel, do caminho que a primeira administrao democrtica elegeu ao atar o processo de passagem aos principais tratados de direitos humanos. A tendncia internacionalista da transio argentina em

seu momento atual, de tal forma, no uma novidade ou a ruptura de uma tradio diferente, mas de um tipo de poltica de Estado que todos os governos democrticos desde 1983 tm respeitado de um modo geral. O tipo de estabilidade democrtica transmitiu confiana, em parte, com o aval do Direito Internacional dos Direitos Humanos em 1983. A partir disso, inclusive com tenses e no cumprimentos de pautas internacionais, a deciso das diferentes foras polticas que conduziram o destino nacional tem sido manter de modo consistente uma vocao de abertura e receptividade do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Todas as administraes subscreveram os principais tratados de direitos humanos e declaraes que foram aparecendo nas ltimas dcadas e tm se preocupado em manter uma relao pelo menos decente com os rgos de superviso internacional. Nenhuma tem denunciado seriamente a incompatibilidade entre esses acordos
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internacionais e o marco constitucional.

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A referncia ao Direito estrangeiro e internacional, certamente, nem sequer uma prtica iniciada em 1983. Desde seu incio, a Justia argentina tem apelado s decises estrangeiras, paradigmaticamente s da Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica sobre algumas clusulas constitucionais. O que se pode ver desde 1983 sobre isso a intensificao desse processo. Desde a dcada de oitenta at agora, existe um crescimento paulatino e constante da permeabilidade de nossos tribunais ao Direito estrangeiro e internacional, e a Justia argentina de hoje receptiva e est atenta aos desenvolvimentos jurdicos fronteiras afora. Na relao com o desenvolvimento da transio, em particular, a presena do Direito Internacional evidente e tem um lugar destacado para o Direito Interamericano dos Direitos Humanos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) visitou o pas em 1979, em plena ditadura militar, e sua ao foi fortemente respaldada pela comunidade de direitos humanos. Talvez no seja coincidncia que Ral Alfonsn, o presidente da transio, tenha sido um dos polticos que visitou os comissionados, possivelmente visando o potencial democratizador da visita e das redes internacionais de apoio. O informe da Comisso mudou o paradigma da compreenso do terrorismo de Estado. Revelou as violaes que o governo militar ocultava e desautorizou para sempre a tese dos excessos, consolidando definitivamente a denncia de um plano sistemtico de represso. Essa estreita relao com o sistema interamericano na mesma origem do caminho para uma sada democrtica se manteve at hoje. Nos anos oitenta, a CIDH recebeu denncias por reparaes insatisfeitas, em 1992 emitiu seu informe 28, sentenciando as normas de impunidade e, desde ento, manteve um ativo monitoramento do processo nacional. Nos ltimos anos, dado seu crescente aumento jurisprudencial, o Tribunal IDH passou a integrar tambm a rede de influncia regional. A anulao das leis de Ponto Final, Obedincia Devida e os indultos presidenciais de Carlos Menem, como j vimos, est ancorada nos princpios e regras do sistema interamericano e segue a interpretao de Barrios Altos. Na continuao, avanarei algumas ideias em torno das possveis causas dessa parceria entre Direito Internacional e transio, suas manifestaes e formas de relao, e seu valor como efetiva contribuio justia. Como veremos, o sistema internacional no tem limitado a habilidade poltica da comunidade nacional para elaborar suas prprias solues. A Argentina um exemplo de uma sociedade que experimenta, como prprias, as razes e processos do Direito Internacional dos Direitos Humanos e que resolveu modelar e at revisar suas prprias normas da transio luz dos princpios de justia e de enclaves polticos que o Direito Internacional refletia melhor do que a estrutura legal nacional. uma comunidade que aceitou definitivamente que algumas regras do Direito Internacional podiam refletir melhor as prprias convices acerca da justia de transio e que algumas leis nacionais foram cunhadas sob presso antidemocrtica.
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1. POSSVEIS TENSES ENTRE OS PRINCPIOS INTERNACIONAIS DA TRANSIO E A EXPERINCIA NACIONAL

Antes de continuar com mais detalhes acerca do modo em que o Direito Internacional e seus rgos interagem e se manifestam na transio, farei dois esclarecimentos, j que a afirmao de uma coexistncia mais ou menos harmoniosa entre a crescente evoluo e receptividade do Direito Internacional e a consolidao da democracia argentina parece poder ser questionada por pelo menos dois fenmenos. Como descreverei, no entanto, nenhuma dessas situaes tem o poder suficiente para modificar o quadro. Sua citao aqui serve para uma descrio mais precisa do caso e, naturalmente, me permite assumir os limites que toda caracterizao geral, como a que defendo, inevitavelmente possui.

1.1. A RECONCILIAO
A primeira tenso sugerida pela evidncia de que a experincia internacional acumulada sobre a ideia de reconciliao, diferente de outros desenvolvimentos internacionais vinculados memria, justia e verdade, sempre teve forte resistncia por parte do movimento local dos direitos humanos. Muitos percebem, ainda hoje, que modelar o problema argentino sobre a noo de conflito e reconciliao impede abordar as margens mais importantes do processo nacional e propicia uma construo histrica incorreta sobre a natureza do passado violento e de seus responsveis. Seria impensvel que um rgo como a Comisso da Verdade e Reconciliao peruana, que recebeu forte apoio da comunidade internacional, pudesse existir, pelo menos com essa denominao, na Argentina. Certamente, talvez no tenha existido ou no exista uma verdadeira tenso entre certos imperativos do Direito Internacional que poderiam se abrigar sob o lema da reconciliao, digamos, de um modo geral; a necessidade de conduzir as aes coletivas para a consecuo da paz ou estabelecer certos limites para a persecuo penal; e as necessidades ou avaliaes nacionais a respeito, inclusive reconhecendo algum grau de divergncia. Ocorre, todavia, que no debate nacional, o termo reconciliao, desde que este implique na discusso internacional da transio, foi empregado principalmente na associao com certas queixas dirigidas a impedir a persecuo penal dos responsveis e levantado por algumas pessoas e instituies em particular7.
7 A Igreja Catlica, ou setores dela, por exemplo, em repetidas ocasies, tem aludido ideia de reconciliao em comunicados pblicos crticos da persecuo penal das graves violaes aos direitos humanos. Como exemplo, entre muitos: Pea a Igreja ao Governo que deixe para trs o passado Dirio La Nacin, Buenos Aires, 16 de maio de 2004. ,

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Isso gerou, de modo previsvel, a ausncia de uma discusso rica, em nvel local, sobre uma possvel ideia de reconciliao, seus alcances e implicaes, ou sobre a possvel aprendizagem de outras comunidades com processos de transio mais elaborados em torno desse conceito ou outros similares, como a frica do Sul8. A alta receptividade que podemos afirmar frente s iniciativas internacionais em matria de verdade, justia ou memria se torna refratria cautela frente s iniciativas apresentadas com base na reconciliao, inclusive prescindindo de uma discusso acabada sobre seus contedos. A reconciliao no opera como um conceito til em torno do qual se discute e se encaminha as aes como ideal regulador, mas como um rtulo quase estanque e muito difcil de dissociar de posturas j definidas de certos setores de opinio, ou imbudo de certa conotao religiosa9. No impossvel modelar ou interpretar alguns sucessos argentinos sobre a ideia de reconciliao. Inclusive, no acredito que a experincia argentina seja, nos fatos, impermevel prpria ideia de reconciliao, pelo menos, em algumas das suas possveis acepes. Mas intil tentar uma compreenso com alguma ancoragem histrica ou poltica, apelando a esse termo sem advertir toda a carga semntica que arrasta. Tambm no seria correto interpretar suas citaes na histria argentina sem considerar seu uso. Definitivamente, as ideias de memria, verdade e justia do Direito Internacional tm servido muito mais. Tem permitido compartir ideias e propor desacordos sobre uma base comum sobre o que implicava cada princpio. A reconciliao, assim como qualquer tentativa internacional nesse sentido, resulta em poucos resultados. No oferece um caminho compartilhado, mas uma abertura para o encerramento da discusso10.

1.2. O DIRETO INTERNACIONAL, A CONSTITUIO E A ANULAO DAS LEIS DE IMPUNIDADE

Uma segunda situao, mais recente, e que tambm poderia colocar em tenso a ideia segundo a qual o Direito Internacional tem sido sustentado de forma proveitosa no processo de transio argentino o debate gerado pela reabertura da persecuo penal das violaes dos direitos humanos cujo julgamento foi truncado pelas leis de Ponto Final (1986) e de Obedincia Devida (1987) e os indultos do ex-presidente Carlos Menem (1989-1990). Para muitos, a deciso de reabrir a persecuo de acordo com os compromissos internacionais foi uma deciso plausvel, muito defendida e compatvel com a Constituio. Alguns crticos, no entanto, com mltiplas

E consequentemente, tambm so frequentes algumas referncias no crticas ou desinformadas sobre o caso sul-africano.

9 Embora com muitas referncias situao local, pode-se observar, por exemplo, o artigo de jornal de Horavio Verbitsky, Castagnazos em dirio Pgina/12, Buenos Aires, 23 de maio de 2004, como referncia ao emprego do termo. , 10 Com alguma semelhana, McEvoy, Lesley and McEvoy, Kieran and McConnachie, Kirsten (2006). Reconciliation as a Dirty Word: Conflict, Community Relations and Education in Northern Ireland. Journal of International Affairs. 60(1):81-106.

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razes, tm questionado a reabertura do processo de justia. Entre seus argumentos, um relativamente recorrente assinala que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao garantir o reatamento dos julgamentos, consagrou uma soluo errada incompatvel com a Constituio. Para os que compartilham essa viso, o Direito Internacional um tipo de interferncia indevida no desenvolvimento constitucional do pas. Em 14 de junho de 2005, a Corte Suprema da Argentina declarou a inconstitucionalidade das leis de Ponto final e de Obedincia Devida em Simn11 e revogou, desse modo, sua doutrina anterior em Camps12, favorvel validade das normas. A Corte, de fato, assentou sua deciso considerando a evoluo da jurisprudncia argentina com relao recepo do Direito Internacional dos Direitos Humanos13. Todos os comentrios assinalaram a incidncia do Direito Internacional na sentena e no rumo da transio. Carolina Fernndez Blanco destacou que Simn foi sentenciado com fundamento quase exclusivo em argumentos do Direito Internacional14 Mara Jos Guembe , interpretou que a evoluo dos Direitos nacional e internacional obrigou os juzes a revisar sua primeira posio15, e Pablo Parenti observou que os argumentos da sentena centralmente se ocupam do Direito Internacional e da sua possvel aplicao por nossos tribunais16 . Os crticos denunciaram que o mximo tribunal havia aplicado erroneamente as regras do Direito Internacional e interpretado equivocadamente os limites que a Constituio impunha sua aplicao17. A Academia Nacional de Direitos e Cincias Sociais concluiu que a doutrina que atribui primazia aos tratados de direitos humanos e ao costume internacional [...] implica transgredir [...] a ordem de prelao jurdica do sistema normativo argentino... 18 e o constitucionalista Gregorio Badeni destacou que a Corte Suprema no deveria aceitar uma fonte de autoridade superior a ela
11 CSN, Recurso de fato deduzido pela defesa de Julio Hctor Simn na causa Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade, etc. causa N17.768-, S. 1767. XXXVIII (14/6/2005). 12 CSN, Camps, Sentenas: 310:1162 (1987) considerou a validade constitucional da lei de Obedincia devida. Nesse precedente so baseadas diversas sentenas posteriores: Sentenas: 311:401, 816, 890, 1085 e 1095; 312:111; 316:532 e 2117 e 321:2031, entre outras. 13 O presidente do Tribunal expressou que [...] a partir da modificao da Constituio Nacional, em 1994, o Estado argentino tem assumido com relao ao Direito Internacional e, em especial, com relao ordem jurdica interamericana, uma srie de deveres, de hierarquia constitucional, que foram se consolidando e precisando seus alcances e contedo em uma evoluo claramente limitativa dos poderes do Direito Interno de anistiar ou omitir a persecuo de fatos como os do sub lite (cons.15). 14 Fernndez Blanco, Carolina; La relacin entre derecho internacional y derecho interno en el caso Poblete em Nueva Doctrina , Penal, 2005-B, del Porto, Buenos Aires, p. 595 . 15 Guembe, Mara Jos; A reabertura dos julgamentos pelos crimes da ditadura militar argentina em Revista Internacional de , Direitos Humanos Sul, ano 3, N. 4, Rede Universitria de Direitos Humanos, So Paulo, (2006), Introduo. 16 Parenti, Pablo; La relacin entre Derecho Internacional y Derecho Penal nacional: El caso Simn- Algunas observaciones sobre la aplicacin del derecho internacional por la mayora de la Corte en el fallo Simn en Pastor, Daniel (ed.), El sistema penal en las senten, cias recientes de la Corte Suprema, Ad-Hoc, Buenos Aires (2007). 17 Entre outros, Ezequiel Malarino, La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos humanos. Una crtica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 14 de junio de 2005 en el caso Simn em ElDia.com, , 14 de setembro de 2009. 18 Academia Nacional de Direito e Cincias Sociais; Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre los Tratados Internacionales y la Supremaca de la Constitucin Nacional; 25 de agosto de 2005. Disponvel em: <http://www. academiadederecho.org.ar/declaraciones.htm>.

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prpria em matria constitucional19. Alguns at chegaram a escrever que, em matria de direitos humanos, est na moda uma posio internacionalista e unilateral sem concesses20 De outra . perspectiva, Carlos Rosenkrantz advertiu que o problema de uma sentena como Simn no era se o Direito Internacional integrava ou no a ordem jurdica argentina, ou se a Argentina devia honrar seus compromissos vigentes, mas lembrar que o autogoverno coletivo requer olhar muito mais para dentro para chegar s solues que possam ser vistas como a reconstruo dos princpios que nos constituem como a comunidade poltica que somos21. Para todos eles, a deciso de anular as normas de impunidade estaria restringindo ou interferindo em um caminho nacional que, de modo geral, deveria ser mais introspectivo politicamente, mais rigoroso na leitura da Constituio e menos permevel nos argumentos forjados na comunidade internacional. No se trata, como se v, da atualizao dos temores de Nino, j que a desestabilizao poltica no parece associada ao uso do Direito Internacional. O que os crticos do momento atual da transio questionam a qualidade dos processos por meio dos quais se tem definido algumas decises. E a pergunta que a reabertura dos julgamentos gerou em parte da comunidade pela legitimidade prpria do Direito Internacional como base de nossos acordos coletivos. Tendo a pensar, porm, que no existem objees intransponveis que nos obriguem a desconfiar da autoridade do Direito Internacional para contribuir a invalidar questes tais como a persecuo penal das violaes dos direitos humanos do passado. Tambm no acredito que a Constituio invalide a soluo adotada, nem que a reabertura dos processos seja um exemplo que exija modificar a apreciao sobre a sinergia que, no geral, o caso argentino tem gerado entre o espao internacional e o prprio processo. Pelo contrrio, a diferena dos crticos, acredito que uma aceitao sem maior sustento emprico afirmar que o caso argentino mostra, em matria de direitos humanos, uma distino clara entre o processo nacional e o internacional. No vou repetir aqui observaes mais pontuais que j realizei sobre algumas das crticas22; sobre algumas outras, voltarei mais adiante. Para a pesquisa deste trabalho, alcana a que destaca que existem vozes discrepantes que efetivamente acreditam detectar uma tenso de uma intensidade tal que exigiria falar de

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Baldeen, Gregorio; El caso Simn y la supremaca constitucional; La Ley, Suplemento Penal julio 2005, p. 9. Daz Araujo, Enrique; Internacionalismo salvaje en Jurisprudencia Argentina, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2005-III-898. ,

21 Carlos F Rosenkrantz Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simn y Mazzeo) en Revista Jurdica de la Universi. , dad de Palermo, Ao 8, N. 1, Sept. 2007, p.213. 22 La definicin de los crmenes contra la humanidad en el fallo Ren Jess Derecho de la Corte Suprema argentina, na Jurisprudncia penal do Tribunal Supremo de Justia da Nao 4, Leonardo Piflevnik (ed. BuenosAires: Hammurabi, Buenos Aires, pp.316-350 (2008); El prestigio de los derechos humanos Respuesta a Daniel Pastor, (reimpresso), em Roberto Gargarella (ed.): Teora y crtica del derecho constitucional. Tomo 1: Democracia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, pp. 1207-1236 (2008); El derecho internacional de los derechos humanos no es un prstamo - Reflexiones sobre la crtica a los prstamos de Carlos F Rosenkrantz, (artigo), na Revista Jurdica de la Universidad de . Palermo, Ao 8, N 1, Buenos Aires: UP pp. 191-202 (2007). ,

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contrastes entre processo nacional e Direito nacional. Eles responderiam de outro modo a pergunta por esse vnculo. Com muitos outros, todavia, penso que tais contrastes no tm de modo algum a intensidade que os crticos23 os conferem.

2. COMUNIDADES PERMEVEIS E COMUNIDADES REFRATRIAS

Uma primeira reao frente a uma comunidade altamente permevel ao Direito Internacional nos perguntar o porqu dessa condio. O que faz uma comunidade legal repousar com maior confiana do que outras sobre as regras ou princpios do Direito Internacional para solucionar um dilema difcil como o de uma transio? Por que algumas comunidades indagam com mais interesse do que outras sobre experincias comparadas como fonte de inspirao para a soluo dos prprios problemas? O que se pode fazer para que um juiz considere seriamente emular a um par de outra jurisdio, no lugar de avanar por caminho novos? Todas essas questes, de algum modo, aparecem inexoravelmente conectadas pergunta pelo lugar do Direito Internacional na vida jurdica de uma comunidade em transio. em vo desejar respostas contundentes, pois diversas teorias competem por explicar o comportamento dos Estados, e dos juzes e operadores legais em particular, para prever a influncia de um princpio, um tratado ou uma sentena internacional24. Oona A. Hathaway, por exemplo, tem destacado, na sua pesquisa sobre ratificao de tratados dos direitos humanos, a importncia de considerar os benefcios que, em termos de reputao internacional, um Estado cr obter ao assinar um tratado. No seu raciocnio, esse um elemento que ajuda a explicar a deciso de um Estado em ratificar um instrumento internacional25. Outros trabalhos vinculam o tipo de organizao poltica local com a permeabilidade da referida organizao a um Sistema Internacional de normas e princpios. Tambm se tende a associar os sistemas polticos

23 Relativizando la existencia o importancia del referido contraste, Abramovich, Vctor, Editorial, Nueva Doctrina Penal, del Puerto, Buenos Aires, Ao: 2007, Nmero: 2, pp. 1-18; Martin Bhmer, Prstamos y adquisiciones. La utilizacin del derecho extranjero como una estrategia de creacin de autoridad democrtica y constitucional SELA 2007, San Juan, Puerto Rico; De Luca, Javier; Punitivismo y , Derechos Humanos, El caso de Argentina Publicaes do Instituto de Direito Penal Europeu e Internacional, Universidade de Castilla La , Mancha; Pablo F Parenti, La jurisprudencia argentina frente a los crmenes de derecho internacional LateinamerikaAnalysen 18, 3/2007, . , S. 61-93. Hamburg: ILAS, entre outros. 24 Oona A. Hathaway and Harold HongjuKoh, Foundations of International Law and Politics (New York: Foundation Press, 2005); Anne-Marie Slaughter, International Law and International Relations Theory: A Prospectus, in The Impact of International Law on International Cooperation: Theoretical Perspectives, ed. EyalBenvenisti and Mose Hirsch (Cambridge: Cambridge University Press, 2004); Beth A. Simmons, Compliance with International Agreements, Annual Review of Political Science 1 (1998): 7593; Beth A. Simmons, International Law and International Relations: Scholarship at the Intersection of Principles and Politics, American Society of International Law Proce edings 95 (2002): 19; Jos Alvarez, International Organizations as Law-Makers (New York: Oxford University Press, 2005); and Robert O. Keohane, International Relations and International Law: Two Optics, Harvard International Law Journal 38 (1997): 487502. 25 Oona A. Hathaway, Between Power and Principle: An Integrated Theory of International Law, University of Chicago Law Review 72 (2005): 469.

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que garantem o respeito s liberdades civis e polticas com a maior aceitao dos sistemas de superviso internacional26. Andrew Moravcsik afirma que a necessidade de fortalecer uma transio democrtica torna mais provvel a absoro de um regime internacional de proteo dos direitos humanos27. Outros autores tm aplicado as ferramentas da anlise econmica do Direito nos sistemas internacionais de direitos humanos28, enquanto que, no sentido oposto, parte da literatura destaca o valor dos princpios que formam um sistema internacional como causa da adeso a esse sistema29. Outros acentuam na dinmica dos processos transnacionais de criao normativa, como Harold H.Koh, ou sobre o particular papel das redes transnacionais de ativistas30. Grosseiramente, poderamos simplificar o assunto e assumir que um Estado se acostuma ao Direito Internacional por interesse ou por convico. Isto , v no Direito um obstculo ou um veculo dos seus interesses ou confia no que, com relao s suas normas, se deve s suas qualidades intrnsecas, por exemplo, como expresso da justia ou do resultado de um acordo democrtico. Quando a Comisso Interamericana preparava sua visita ao pas, em 1979, muito provvel que a aceitao do seu mandato por parte da junta militar tenha obedecido aos incentivos econmicos que a promessa de um crdito oferecia e presso externa da administrao Carter31. Recuperada a democracia, em compensao, e talvez ainda hoje, a procura em fontes externas poderia obedecer a interesses de outros tipos, porm ligados procura de reconhecimento internacional em certos foros ou ao clculo que, em termos de reputao, poderia fazer um governo democrtico que precisava romper o isolamento internacional na comunidade das democracias32. Acredito, porm, que o caso da Argentina se explica melhor sobre a base daquelas teorias que vinculam o lugar do Direito Internacional e estrangeiro com a prpria conformao de normas e valores, quer dizer, sobre a base da autoridade moral dos princpios que essas regras refletem. Ao
26 Anne-Marie Slaughter, International Law in a World of Liberal States, European Journal of International Law 6 (1995): 50338; Simmons, Compliance with International Agreements, p. 83. 27 Andrew Moravcsik, The Origins of Human Rights Regimes: Democratic Delegation in Postwar Europe, International Organization 54, no. 2 (2000): 21752. 28 29 Jack L. Goldsmith and Eric A. Posner, The Limits of International Law (New York: Oxford University Press, 2005). Simmons, Compliance with International Agreements, cit., p. 87.

30 Harold HongjuKoh, International Law as Part of Our Law, American Journal of International Law 98 (2004): 43; Harold HongjuKoh, Transnational Legal Process, Nebraska Law Review 75 (1996): 181206; Harold HongjuKoh, Why Do Nations Obey International Law? Yale Law Journal 106 (1997): 2599; Kathryn Sikkink, Human Rights, Principled Issue-Networks, and Sovereignty in Latin America, Interna tional Organization 47, n. 3 (1993): 41141; Margaret Keck and Kathryn Sikkink, Activists beyond Borders: Advocacy Networks in International Politics (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1998); and Alison Brysk, The Politics of Human Rights in Argentina: Protest, Change, and Democratization (Stanford, CA: Stanford University Press, 1994). 31 Iain Guest, Behind the Disappearances: Argentinas Dirty War against Human Rights and the United Nations (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1990), p. 174; Brysk, Politics of Human Rights in Argentina, p. 54; y Marcos Novaro and Vicente Palermo, La dictaduramilitar (19761983): Del golpe de estado a la restauracin democrtica, Historia Argentina 9 (Buenos Aires: Paids, 2003), p. 290 y Maria Luisa Bartolomei and David Weissbrodt, The Effectiveness of International Human Rights Pressures: The Case of Argentina 19761983, Minnesota Law Review 75 (1991): 1009. 32 Moravcsik, cit. 237

menos no mbito da transio difcil negar a profunda adeso que os critrios centrais do Direito Internacional dos Direitos Humanos geram em muitos operadores legais e na comunidade em seu conjunto. Assim como o repdio global ao genocdio poderia se explicar, fundamentalmente, pela averso genuna que hoje desperta esse crime, possvel atribuir boas chances s teses morais para explicar por que algumas comunidades na transio podem ver as normas que probem os atentados mais bsicos sobre a pessoa humana como um reflexo das suas prprias convices. Obviamente, nossa posio como observadores frente a essas explicaes condiciona em parte nosso julgamento sobre sua legitimidade. Nossas decises sobre o modo correto de avaliar a dinmica dessa interao diz algo tambm sobre o tipo de relao que se estabelece por exemplo, de adeso, cooperao ou subordinao e possivelmente julgaremos de modo diverso a legitimidade da apelao ao Direito Internacional segundo sejamos capazes de entender a causalidade que o motiva. Para uma comunidade de mdio porte internacional e sem chance alguma de liderana global como a Argentina, certamente, sempre existir a sombra do que suas opes podem no estar configuradas em total liberdade, mas tambm escolhendo dentro do marco fechado de possibilidades que outros atores definem.

3. MANIFESTAES DA JUSTIA INTERNACIONAL NO DESEMPENHO DA JURISDIO ORDINRIA

Como diz o professor Hitters, faz algum tempo teria sido impensvel para os cultores das cincias jurdicas em geral e do Direito Internacional em particular imaginar que os pronunciamentos e as diretivas ou informes emitidos por entes quase judiciais e judiciais [...] poderiam se inserir na corrente sangunea dos diferentes pases com tal fora como para obter transformao sensvel em certas normas locais, incluindo as de linhagem constitucional33 A Argentina tem . sido receptiva ao Direito Interamericano dos Direitos Humanos e s decises e doutrina dos seus rgos. Com altos e baixos, a tendncia geral desde 1983 tem sido a de acrescentar a intensidade da resposta aos rgos do sistema. Um modo de responder pergunta sobre como influi o Direito Internacional sobre a prxis judicial observar de que modo esse Direito se apresenta durante as operaes habituais dos rgos de Justia: o reconhecimento de normas e a sua aplicao concreta ao adjudicar um caso.
238 33 Hitters, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad, na revista LA LEY, Buenos Aires, 17 de setembro de 2008.

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Com relao primeira hiptese, se pode concluir rapidamente que a Justia argentina reconhece com facilidade normas internacionais aplicveis. Os tratados, j dissemos, so superiores s leis por disposio constitucional, e a Corte Suprema tem dito que a jurisprudncia do Tribunal interamericano de Direitos Humanos um guia principal para a interpretao do alcance das obrigaes do Estado. O mesmo princpio tem sido estabelecido, em geral, com relao s interpretaes que fazem os rgos dos tratados de direitos humanos sobre as respectivas clusulas de cada um deles. Assim, se tem reconhecido princpios aplicveis respaldados em informes do Comit contra a Tortura e outros rgos similares. A jurisprudncia da Corte Penal Internacional ou da Corte Penal Internacional para a ex-Iugoslvia observa a conduo para a definio dos crimes internacionais e outros elementos do Direito Penal Internacional. O costume internacional tambm fonte habitual de obrigaes para a jurisprudncia dos tribunais argentinos, apesar de no existir uma prtica rigorosa para seu reconhecimento. Como tem dito o Procurador Geral em Simn, no s os tratados, mas tambm as normas consuetudinrias e os princpios gerais do Direito, integram a ordem jurdica nacional junto s leis e Constituio. Em todos os casos, todavia, o reconhecimento de todas as possveis regras aplicveis no exaustivo e, s vezes, difcil encontrar um fio condutor da prtica judicial. Isso se observa em torno dos institutos do Direito Penal Internacional, mas tambm em outras reas como o Direito Internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. A jurisprudncia argentina reconhece com relativa facilidade a existncia de obrigaes internacionais que devem modelar a reao judicial, mas muitas vezes seu exame no exaustivo, nem todo a rigorosidade que se pode esperar de uma comunidade judicial que decide ter uma atitude permevel ao Direito Internacional. No mbito da adjudicao judicial, se observa a mesma abertura e fluidez na absoro de regras internacionais. As normas internacionais, costumes, sentenas e tratados descendem e se aplicam sem maiores mediaes aos casos concretos. O Direito nacional opera como uma peneira bem fina e no pouco frequente encontrar sentenas nas quais o holding da deciso diretamente uma regra internacional, inclusive para declarar a invalidez de uma lei do Congresso. Individualmente, ou de forma combinada, podemos identificar diferentes usos do Direito Internacional: sua aplicao direta; a utilizao de suas normas para a interpretao do Direito interno; ou como complemento da normativa interna; a considerao das interpretaes dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos para definir o alcance dos pactos
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Da mesma forma ocorre com reconhecimento das regras, contudo, a prtica de adjudicao tambm no inteiramente consistente.

e declaraes e para moldar a hermenutica constitucional e legal; e, finalmente, a execuo nacional de decises de rgos internacionais judiciais ou quase judiciais em casos judiciais. Esses diferentes usos, certamente, esto determinados, em parte, pelo Direito interno, que regula sua recepo no mbito nacional, a amplitude no reconhecimento dos direitos estabelecidos nos tratados, a considerao do carter operativo de certas normas convencionais e a hierarquia superior dos pactos, entre outras questes34. No caso da Argentina, a Corte, interpretando o artigo 75, inciso 22, constitucional, tem determinado que os juzes devem aplicar as normas de direitos humanos considerando a jurisprudncia emanada dos tribunais internacionais competentes para sua aplicao. Alm disso, a Constituio estabelece a hierarquia dos tratados de direitos humanos com categoria constitucional e de todos os tratados internacionais sobre as leis. Da mesma forma ocorre com reconhecimento das regras, contudo, a prtica de adjudicao tambm no inteiramente consistente.

4. AMEAAS DA JUSTIA INTERNACIONAL AO PROCESSO DE TRANSIO

O caso argentino no sugere que a Justia internacional se erga como uma ameaa ao processo de transio nacional. Apesar do forte tom imperativo que alguns princpios podem parecer conter, inegvel que o Direito Internacional dos Direitos Humanos tem operado sempre, no contexto dessa comunidade, pelo menos, como presso simblica em direo de verdade, justia e memria, e nunca como uma efetiva ameaa aos equilbrios necessrios para a estabilizao democrtica em curso. A Justia internacional no afeta o curso atual, nem tem afetado negativamente aquelas partes da histria argentina nas quais o caminho da transio tem se desentendido grosseiramente com as restries internacionais possveis. Inclusive os crticos da reabertura atual dos processos penais poderiam coincidir em essa apreciao, pois a Justia internacional no tem sido nunca um elemento desestabilizador. A Corte Penal Internacional, que hoje a instituio global com mandato direto em matria de persecuo penal, carece de jurisdio temporal sobre os fatos do passado argentino, e a interao principal segue ocorrendo com o sistema interamericano de direitos humanos, sem competncia para perseguir nenhum indivduo. Para a opinio dominante, e naturalmente para a maioria dos tribunais e para a Corte Suprema, o atrito com os desenvolvimentos internacionais nutre o debate e participa de um mesmo fio histrico que o processo nacional.
240 34 Ver, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Abramovich, Vctor; Bovino, Alberto y Courtis, Christian (comps.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

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Como j disse, a divergncia mais importante atualmente se produz para os que, com uma perspectiva crtica, acreditam que as consequncias jurdicas e polticas derivadas dos pronunciamentos da corte contestam com a linha jurisprudencial traada pela Corte IDH que afeta a transio. Para os que postulavam que as normas de impunidade carimbavam um processo j concludo cujos resultados finais deveriam ser respeitados, a corrente internacional alterou a segurana jurdica, pois a clausura irrevogvel da investigao penal do terrorismo de Estado devia ser respeitada. Assim o expressa, por exemplo, Daniel Pastor, que acredita que a questo devia ser considerada fechada definitivamente para bem ou para mal35. A principal objeo radica em que se tem deixado de lado garantias bsicas de nossos Direitos Constitucional e Penal, como a coisa julgada, a proibio de duplo julgamento, a garantia de preciso na definio da lei penal e de que esta emane unicamente do Congresso etc. Tambm se afirma que tem realizado um sobredimensionamento dos diretos da vtima custa da posio do acusado36 e que todo ele conspira com a reconstruo de um autntico Estado de Direito, efetivamente respeitoso de certos limites ticos ao acionar do Estado. Outro aspecto questionado que o Tribunal tenha reconhecido efeitos obrigatrios aos precedentes da Corte IDH em casos em que o Estado argentino no tinha sido parte. Tambm h reparos doutrina do caso Barrios Altos e sua utilizao como precedente, sem avaliar as diferenas factuais que tinha entre o caso peruano e o argentino37. O argumento central por trs de todas estas crticas que o Direito Internacional nos empurra a uma ladeira escorregadia e ao paulatino afastamento do Estado de Direito, mas nem sequer nessa inteligncia parece possvel falar de uma ameaa, no sentido de uma interveno que pudesse fazer reaparecer a violncia. No pior dos casos, o que se critica a m influncia e a criticvel opo valorizada de ser obediente ao Direito Internacional. A incapacidade da Justia internacional de se transformar em uma ameaa se confirma ao observar tambm que os que criticam a fluidez do dilogo com a Justia internacional no se fixam tanto no que os rgos internacionais tm feito ou fazem em relao Argentina, mas na conduta dos tribunais argentinos frente ao estmulo do Direito Internacional. Com isso, acredito que a prpria ideia de uma imposio ou presso indevida sobre os atores locais fica desvirtuada
35 La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos em Nueva Doc, trina Penal; del Puerto, Buenos Aires, 2005/A, pp. 73-114. A expresso similar que j tinha usado outro professor argentino, Pablo Manili, Sobre la inconstitucionalidad de la ley 25.779 (Nos guste o no nos guste), em Anales de Legislacin Argentina 2003 - D, 4911. Contudo, Manili, diferentemente de Pastor, acredita: gostamos ou no das leis chamadas ponto final e obedincia devida, elas foram, em seu momento, perfeitamente constitucionais e gozaram de uma ampla legitimidade poltica (id), enquanto que para Pastor, juristas sbios como David Baign, Julio Maier e Marcelo Sancianetti tinham demonstrado que se podia argumentar para demonstrar a desconexo jurdica de tais normas (p.114, nota 79), mesmo que sem fixar sua prpria posio. 36 Malarino, Ezequiel, Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional un resumen, LateinamerikaAnalysen 18, 3/2007, S. 191-214: ILAS. 37 Filippini, Leonardo G., Algunos problemas en la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el fallo Simn de la Corte Suprema Argentina, em JUDICIALIZACN DE CRMENES DE SISTEMA Estudios de caso y anlisis comparado Serie Justicia Transicional Centro Internacional para la justicia Transicional Canad, Michael Reed Hurtado (editor), pg. 467 /511.

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nos prprios termos dos que formulam a objeo, pois os que criticam a influncia indevida ou o erro da Justia internacional a respeito do caso argentino no podem mais conduzir suas observaes conduta das prprias autoridades nacionais, que so, definitivamente, as que aos olhos de todos conduzem o processo por meio de decises autnomas.

5. INCIDNCIA DA ATUAO DE RGOS DE CONTROLE OU JUDICIAIS INTERNACIONAIS SOBRE A ATUAO DOS ATORES NACIONAIS
Conforme Margaret Keck e Katrhyn Sikkink observaram, o foro internacional interamericano tem funcionado como caixa de ressonncia ou espao de reclamao quando os canais nacionais de acesso aos representantes foram bloqueados38. O prprio processo internacional funcionou assim, como outro foro da poltica nacional, no qual os que no eram considerados sujeitos de direitos na sua prpria comunidade puderam ser reconhecidos na sua dignidade pessoal. Essa base de mnima considerao, contudo, pode no ter impactos facilmente visveis em muito tempo. O Informe CIDH 28/92, que considerou as leis e os indultos contrrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos, por exemplo, no gerou efeitos visveis por muito tempo. E at duvidoso que o reatamento da persecuo penal em 2003 tenha sido influenciado de um modo decisivo por tal informe. Na jurisprudncia argentina, no entanto, solidificado o argumento de acordo com o qual algumas solues so devidas a fim de evitar a responsabilidade internacional do Estado em particular , depois da reforma constitucional de 1994. Trata-se de uma clusula habitual na linguagem do Direito Internacional Pblico, que, todavia, tem sido percebida como uma argumentao de autoridade e no demasiado convincente no mbito local. Por essa via foram incorporadas muitas regras do Direito Internacional de modo imediato e se nutriu a interpretao do Direito Nacional com a prtica dos rgos internacionais. O Tribunal Penal Internacional em particular tem tido uma influncia moderada sobre o processo nacional. Existiu, e existe, um forte interesse acadmico que se fez especialmente
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Margaret Kech e Kahryn Sikkink, Activistas sin Fronteras, Siglo XXI, Mxico, 2000.

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mais intenso durante a discusso acerca da implementao do Estatuto. Isso gerou a discusso em torno da tipificao de alguns crimes, e essas discusses tm decantado como contribuies interpretativas aos tipos penais do terrorismo de Estado que se aplicam nos processos penais de hoje, com profusos exemplos de citaes do ECPI, ICTY e do ICTR em muitas resolues. Uma derivao peculiar, embora delimitada, da prtica consolidada de apelar s citaes dos tribunais penais internacionais tem sido a discusso sobre a possvel expanso da persecuo penal aos membros de organizaes armadas que agiram sem apoio estatal. raiz de algumas declaraes pblicas de Luis Moreno Ocampo39 e sobre a base da interpretao sustentada por alguns outros autores, uma opinio habitual, em oposio ao critrio estabelecido pela Corte e pelo Procurador Geral da Nao, defende a ideia de que a Argentina tem a obrigao internacional de perseguir os fatos da guerrilha, seja como crimes de guerra, como crimes contra a humanidade, ou em funo das normas internacionais sobre terrorismo40. A questo, no obstante, j tem sido saldada em vrias sentenas e, hoje em dia, parece improvvel que se modifique essa linha. Por outro lado, no tem tido grandes problemas com relao ao modo de integrar as normas e as jurisprudncias internacionais em matria de Direito Penal Internacional, com exceo das questes referidas imprescritibilidade da ao penal e nulidade das normas de impunidade, que foram as mais debatidas, como j temos visto. A Lei 26.200 adotou nacionalmente os tipos penais do ECPI e a jurisprudncia que se tem gerado a partir da reabertura dos casos e tem incorporando a jurisprudncia da verdade e Justia Penal dos tribunais internacionais. Para alguns crticos, h certa manipulao ou uso incorreto dos materiais. Por minha parte, tendo a pensar, ao contrrio, que ainda com os seus problemas, se verifica uma interpretao homognea das normas.

6. JURISDIES ESTRANGEIRAS E INTERNACIONAIS

margem da conhecida relevncia do sistema interamericano sobre o processo argentino, interessante notar tambm que outros terceiros pases tm tido, em geral e de modo consistente, uma linha similar em declarar a responsabilidade pelo terrorismo de Estado argentino, exercendo, desse modo, certa presso fundamentalmente tica ou simblica sobre a Argentina e permitindo dar continuidade no exterior reclamao de Justia fechada no pas.
39 Las FARC pueden ser investigadas por crmenes de lesa humanidad Dirio Perfil, Buenos Aires, 16 de maro de 2008. ,

40 Emilio J. Crdenas, Javier Vigo Leguizamn e Carlos A. Manfroni, El Terrorismo como Crimen de Lesa Humanidad, Edivern, Buenos Aires, 2009.

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Entre os exemplos mais prximos se encontram os Estados Unidos, onde, a partir do caso Pena Irala v. Paraguai, alguns casos civis foram abertos envolvendo os responsveis argentinos. Nos anos noventa, sendo solicitado a extradio, nos casos Josef Schwamberger e Priebk, deram a oportunidade para que, no primeiro caso, a Cmara Federal de La Plata e, no segundo, a Corte Suprema de Justia da Nao avanassem conceitos favorveis cooperao penal internacional e imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Durante a vigncia das leis de impunidade, alm disso, foram muito importantes os casos na Espanha contra Adolfo Scilingo e Ricardo Miguel Cavallo, que por sua vez, se achava radicado no Mxico. Ambos os casos colaboraram para manter a ateno sobre o tema e permitiu comunidade de direitos humanos centrar-se em torno de peties concretas. A poltica argentina de ento era reticente a favorecer essas extradies e, na entrada da dcada de 2000, houve pedidos ao governo do ento presidente Fernando de la Ra com a finalidade de cooperar com os processos em jurisdio estrangeira, no caso de que a vocao do governo argentino fora a de no revisar a impunidade. Havia processos judiciais contra militares argentinos na Espanha, Itlia, Sucia, Frana e Alemanha. No primeiro caso, era solicitada a jurisdio universal e, nos demais, se exercia a jurisdio persecutria, j que algumas das vtimas eram cidados desses pases41. A reabertura dos julgamentos a partir de 2003, de fato, foi preparada por uma via dupla. Na jurisdio nacional, por meio da anulao das normas de impunidade, e na jurisdio estrangeira, por meio da derrogao de um decreto do ex-presidente de la Ra que no autorizava a extradio nos casos citados. Casualmente, duas situaes transnacionais serviram de ocasio para que a Corte argentina definisse o curso atual da persecuo penal. Em Arancibia Clavel (2004), anteciparam muitos dos conceitos do que seria a sentena Simn (2005) ao resolver a situao de um membro da polcia secreta chilena e, em Larizlriondo (2005), a CSJN fixou sua posio sobre o alcance das figuras de terrorismo e crimes contra a humanidade ao sentenciar sobre o pedido de extradio de um integrante do ETA. Tambm merece meno a cooperao penal internacional atual em matria de extradio de imputados pela Justia argentina. As extradies do ex-agente da Tripla A Rodolfo Almirn da Espanha42, a de Manuel Cordero do Uruguai43, entre outras, ou inclusive a cooperao individual de cidados de outros pases, como na denncia da participao do piloto argentino Julio Alberto Poch nos voos da morte44, logo respaldada pelas autoridades holandesas e espanholas, importam contribuies concretas ao processo nacional. Essa colaborao, certamente, no s facilita o
41 Ver, por exemplo, a opinio sobre esse momento de Vctor Abramovich, La decisin, en manos de la Justicia diario La Nacin, 15 , de julio de 2003. 42 Almirn, sin excusas Diario Pgina/12, Buenos Aires, 1 de abril de 2008 e Rodolfo Almirn, jefe de los asesinos de la Triple A , , diario El Pas, Espaa, 13 de junho de 2009. 43 Manuel Cordero fue extraditado a Argentina Diario El Pas, Uruguay, 23 de janeiro de 2010. Disponvel em <http://diarioelpais.com. , uy/100123/ultmo-467167/ultimomomento/manuel-cordero-fue-extraditado-a-argentina>. 244 44 Assim se denominava a prtica de extermnio utilizada pela ditadura militar argentina, consistindo em afogar os detidos desaparecidos os jogando indefesos s guas do Rio de la Plata.

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acionar concreto da justia e o avano dos processos judiciais, mas de algum modo age tambm como aval implcito ao curso do processo de justia. As tendncias em nossa regio, ao contrrio, talvez no influenciem demasiadamente no processo da transio nem nos modos de interveno judicial com relao ao Direito Internacional, embora tambm sejam observados. Existe um forte interesse acadmico pelos desenvolvimentos na Colmbia, em particular com relao ao papel das cortes constitucionais na tutela de direitos e no funcionamento da Lei de Justia e Paz. Tambm h interesse pelos desenvolvimentos no Uruguai. No caso do Chile, em especial, o caso Pinochet, durante a vigncia das normas de impunidade, contribuiu para que a comunidade jurdica incorporasse a problemtica e observasse com interesse os desenvolvimentos na Espanha, Reino Unido e no pas vizinho. Em uma direo discutvel, a Venezuela prope os mesmos desafios para outros pases da regio em fase de integrao interamericana em matria de direitos humanos, por suas fortes crticas ao sistema interamericano. A experincia do Brasil, diferente dos pases do cone sul, no parece impactar especialmente, embora alguns requisitos com relao ao Plano Condor parecem se alinhar com a tendncia que hoje parece generalizada na regio. Os casos centroamericanos, finalmente, so lidos fundamentalmente por meio dos desenvolvimentos da Comisso e Cortes interamericanas. Em outra ordem de ideias, difcil estimar se as atuaes dos rgos judiciais internacionais e dos seus membros condicionam as percepes que o pas tem acerca da justia de transio. No h material emprico que permita encontrar uma resposta concluinte e s poderamos apresentar algumas especulaes. De modo proeminente, a visita da CIDH em 1979 marcou a fogo uma relao que ainda perdura e se trata, possivelmente, do organismo mais fortemente associado ao processo de transio, junto Corte IDH.

7. O DESAFIO ARGUMENTAL
Um aspecto que o caso argentino ilumina o do valor do esforo argumental dos tribunais sobre as percepes coletivas. A julgar por muitas das interpretaes geradas ao tom e os contedos das sentenas dos ltimos anos, uma explicitao judicial mais cuidadosa das razes das decises permeveis ao Direito Internacional poderia ter colaborado para uma percepo mais favorvel sobre seu emprego. O centro do processo ao mximo tribunal tem relao com a percepo de que o recurso ao Direito Internacional se faz sem uma adequada meditao sobre o valor e sobre as possveis consequncias do seu emprego. Tem se dito que os tribunais se reservam, sob essa justificativa, uma margem de discrio inconveniente, e imprprio na funo judicial, em particular a penal, e que ter evitado responsabilidades internacionais ulteriores no resulta um argumento suficientemente slido para justificar o emprego nacional de padres internacionais.
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Nesse sentido, se questiona que os tribunais argentinos aplicam regras do Direito Internacional Consuetudinrio que no esto respaldadas por uma prtica consistente da comunidade internacional; que se tem dado jurisprudncia interamericana um lugar de privilgio injustificado; que tem interpretado erroneamente sentenas e decises de tribunais internacionais e que se aplicam s regras internacionais sem filtro constitucional algum, como regras de autoridade inexpugnveis. Junto a muitos outros, discordo dessa caracterizao radical do Estado e da qualidade da jurisprudncia argentina. H inconsistncias, erros de citao e fragilidades em alguns argumentos que possivelmente poderiam se apoiar sobre melhores bases, mas no acho especialmente problemtico ler toda esta jurisprudncia de um modo compatvel histria do conflito, e com valores constitucionais argentinos e os princpios de justia dessa comunidade. O debate na comunidade legal, contudo, existe. E, ainda que em alguns casos possivelmente somente busque sustentar o processo de justia, sem base em nenhuma preocupao genuna pelo Direito ou pela justia, h os que acreditam que existe um autntico desencontro, gerado pelos juzes ao adotar um curso de ao desafiante das formas do saber jurdico dominante. Os atalhos argumentais dos tribunais, ou da economia dos argumentos que se tem apresentado publicamente em suporte de algumas decises, no refletem todo o esforo que necessrio e tm gerado um custo importante sobre a capacidade persuasiva de suas sentenas. Uma deciso de autoridade forte, tal como a de ordenar a reabertura de uma srie de processos penais ligados a um captulo doloroso da histria nacional, talvez exigisse um esforo argumental e expositivo maior, a fim de minimizar, pelo menos, a possibilidade da discusso sobre o curso da justia, que se enche de dvidas sobre o papel que os juzes poderiam estar desempenhando. Trata-se de um fator a ser considerado seriamente na construo de acordos comuns sobre a juridicidade das decises coletivas. As prticas assentadas, as rotinas dos saberes dominantes ou a compreenso habitual de alguns problemas podem reagir com alguma desconfiana frente s decises que propem abertamente um enfoque diferente acerca do modo em que as instituies devem reagir frente s exigncias da transio. Comprovada a existncia dos modos argumentais diversos, ficam algumas dvidas ento: Em que medida podemos falar de desacordos profundos, por exemplo, sobre as divergncias entre a Constituio e o Direito Internacional e em que medida, ao contrrio, se trata de um desacordo de outra ordem, chamado de epistmico, melhor ligado ao atrito que provoca um modo argumental novo em uma comunidade habituada a um enfoque diverso? O caso argentino ilustra alguns dos problemas associados a ambos os tipos de desacordo.
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8. O DIREITO INTERNACIONAL EM CONTEXTO

De outra perspectiva, surge com alguma naturalidade a pergunta sobre a individualizao correta do problema da adoo nacional dos princpios e das regras do Direito Internacional frente a uma mudana poltica e social profunda como a transio. Quanto tem de prprio, do par jurisdio internacional e transio, e quanto corresponde, na realidade, tenso prpria que implica a interveno judicial sobre um problema social? A ideia que eu apresentaria aqui que muitas das discusses que aparecem no tm a ver com Direito Internacional e com o funcionamento das suas instituies, mas com a apreenso jurdica de um assunto de alta sensibilidade cuja soluo poltica muitos defendem. Conceber um problema como um problema de direitos geralmente implica nos interesses em jogo, so to crticos que outros objetivos ou preferncias devem se subordinar satisfao e ao respeito daqueles [...]. Os direitos so interesses que merecem uma proteo especial e prioritria nas agendas e polticas pblicas45 As intervenes judiciais, evidentemente, exibem . um forte contedo de juridicidade no modo de enfrentar certas questes e isso implica limitar alguns sentidos possveis dos termos de uma discusso, os procedimentos disponveis e os remdios mo. Recortar a poltica, limitar a discrio e forar a argumentao. A opo pelo Direito Internacional tem habilitado que os juzes se envolvam por meio de algumas decises em um processo social que, de outro modo, teria menos princpios ou regras de referncia. Em geral, no esperamos que os juzes joguem com regras da pura poltica, mas o Direito Internacional, com seu conjunto de regras relativas a certos aspectos da transio, expandiu o mbito do controle judicial. Os juzes, graas a isso, podem avanar sobre a arena poltica e social, no como atores polticos puros, mas, todavia, no marco das competncias que lhes atribui um conjunto de normas legais. Pelo menos na Argentina, precisamente, uma discusso tem relao com a existncia, relaxamento e poderes que efetivamente essas regras podem oferecer. H um autntico problema com o Direito Internacional; de certa forma, efetivamente, os juzes tm encontrado regras para habilitar sua competncia e princpios para resolver casos que classicamente no eram vistos como sujeitos a julgamento. Mas, essa peculiaridade que o Direito Internacional parece ter oferecido, digamos, uma ampliao das possibilidades judiciais poderia ser anedtica

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Marcelo Alegre, Pobreza, Igualdad y Derechos Humanos Revista Jurdica da Universidade de Palermo, p. 176. , 247

se pensarmos na questo de modo geral e considerarmos, por contraste, em outras possveis intervenes judiciais sobre conflitos transformadores da sociedade. A interpretao judicial no literria de clusulas constitucionais sobre igualdade, por exemplo, autorizou avanos judiciais em matria racial e em pressupostos de discriminao. A defesa judicial mais comprometida dos direitos econmicos, sociais e culturais se apresenta junto a uma construo forte da sua exigibilidade. A ideia do poder judicial como rbitro dos processos polticos alenta a possibilidade de uma maior presena judicial em reas vinculadas tradicionalmente estrita esfera poltica. Tem muitos exemplos e todas essas interpretaes, da mesma forma que os reclamos pela implementao de medidas de transio patrocinadas pelo Direito Internacional, esto acompanhadas por diversas opinies e movimentos de apoio e presso. Se pensarmos nas diversas intervenes judiciais associadas s mudanas dos paradigmas valorizados, ou s fortes modificaes dos existentes, encontramos, tambm, variaes sobre o entendimento do papel judicial, seja propiciando uma atitude mais ativa ou mais restritiva, no procedimental, ou provindo de suporte conceitual de novas formas de entender a abrangncia de certos direitos, como a igualdade. A hiptese que quero deixar como sugesto ento, e acredito que mereceria uma maior discusso pelo menos em comunidades jurdicas como a da Argentina, que grande parte da ateno posta em relao ao Direito Internacional com o processo nacional reflete, na verdade e fundamentalmente, modos rivais de compreender a questo substantiva em jogo. A viso eminentemente prospectiva e sumamente respeitosa das disposies institucionais conquistadas no passado ficou associada s teses nacionalistas, enquanto que o enfoque revisionista e ctico sobre o valor da consolidao de solues injustas avanou sobre a base do Direito Internacional dos Direitos Humanos. O que sempre esteve em jogo, talvez o nico que est em jogo, a tenso entre esses dois modos de se colocar frente soluo pela impunidade dos anos oitenta e noventa. O Direito Internacional, cuja evoluo como marco de referncia de valores e princpios foi mais ou menos contempornea ao desenvolvimento da transio argentina, sempre esteve associado reclamao do movimento dos direitos humanos, comeando pela enorme referncia que significou o informe da CIDH de 1980. O Direito Internacional em si, por sua vez, se nutriu da experincia deste movimento. Os promotores de uma sada diversa Justia, em geral, sempre ofereceram interpretaes limitadas sobre as possibilidades de interveno judicial. Nos anos oitenta, alegando a impossibilidade de que a Justia civil conhecesse fatos que correspondiam jurisdio militar, ou que revisasse a autoanistia militar, pois estava amparada pelo princpio da lei penal mais benigna. Mais recentemente, em oposio a quase qualquer reviso das leis Ponto Final e de Obedincia Devida e da aplicao de regras do Direito Internacional dos Direitos Humanos. O que fica sugerido, ento, que o atrativo do Direito Internacional no tem sido tanto seu contedo transfronteirio,
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mas sua aptido para autorizar intervenes judiciais sobre a transio.

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O caso argentino sugere, alm disso, que o curso da transio no foi definido desde fora, sobre a base de regras internacionais alheias comunidade, mas que esse corpo do Direito foi se desenvolvendo ao passo do processo da transio e refletiu, em um momento especfico, as aspiraes de justia dos que puderam liderar a mudana. As presses desde fora estiveram quase sempre ligadas ao esforo de algum membro da comunidade nacional. E, assim como nos primeiros anos da democracia, a aspirao por justia dos crimes se manifestou em construes jurdicas como a supremacia da jurisdio civil sobre a militar, ou a tese da autoria mediata pela conduo de um aparato repressivo, ela apareceu mais tarde como justificativa de um monismo legal intenso. Uma tarefa pendente, de tal forma, esclarecer quando efetivamente podemos falar de um problema fundamental na aplicao do Direito Internacional frente Constituio e quando, alterada, embarcamos nessa discusso s porque um assunto mais profundo se manifesta em sua prpria pele.

OBSERVAES FINAIS
possvel postular, definitivamente, que o uso do Direito Internacional no caso argentino reflete uma viso do Direito que reconhece a existncia de princpios no necessariamente positivos, mas cuja existncia apelamos na resoluo de casos difceis46. E, possivelmente, os que entendemos que a lei no pode ser mais que uma provncia do discurso moral tendem a olhar com menos rigor o uso transfronteirio de normas e a aceit-las como manifestaes de regras e princpios universalmente plausveis. O Direito Internacional na transio argentina parece ter permitido expressar de um modo acessvel elementos de justia ausentes ou negados pela lei escrita, mas vivos na comunidade. De tal forma, pode ter sido o catalisador de um discurso moral e expressar sob um formato habitual de normas e sentenas, um forte julgamento moral de denncia da impunidade. Isso, no obstante, no tem implicado negar toda virtualidade ao Direito Positivo frente s razes morais. As decises da transio argentina no so puros princpios morais, mas regras reconhecveis, sentenas e textos consagrados como tratados e declaraes que tm irrigado a base de normas nacionais para impregn-las com uma ideia de justia de outro modo ausente.

46 Ver, por exemplo, Mara Lourdes Santos Prez, Una filosofa para erizos: Una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin , Doxa, nm. 26 (2003), p.347 y ss.

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A MEMRIA E SEUS ABRIGOS: CONSIDERAES SOBRE OS LUGARES DE MEMRIA E SEUS VALORES DE REFERNCIA
Ins Virgnia Prado Soares
Procuradora da Repblica em So Paulo, mestre e doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e pesquisadora de Ps-Doutorado junto ao Ncleo de Estudos da Violncia (NEV/USP)

Renan Honrio Quinalha

Graduado e mestrando em Direito pela Universidade de So Paulo (USP) e graduando em Cincias Sociais pela Universidade de So Paulo (USP)

1. INTRODUO
A memria serve como ingrediente apto a integrar as medidas de satisfao e garantias de no repetio em relao ditadura militar brasileira (1964-1985)? Quais os bens e suportes mais adequados para veicular a memria desse perodo? Esses suportes de bens podem ser tratados ou protegidos como bens culturais? Aps quase trs dcadas do retorno democracia no Brasil, a reflexo em torno da memria e da justia de transio ainda no apresenta respostas claras para esses questionamentos. No que tais perguntas sejam extremamente complexas, mas simplesmente porque somente agora o tema comea a despertar maior interesse entre pesquisadores, defensores de direitos humanos e operadores do Direito. O presente artigo tem a finalidade de oferecer alguns subsdios para a reflexo mais acurada
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sobre a importncia da memria para lidar com o longevo passado brasileiro de graves violaes

de direitos humanos e, em especial, com o legado de violncia deixado pela ditadura militar brasileira (1964-1985). Esse regime, como os outros regimes autoritrios latino-americanos em curso na mesma poca, foi caracterizado pela adoo de lgicas repressivas que passavam, centralmente, pela excluso, pelo esquecimento e pelo aniquilamento das diferenas e dos grupos ou indivduos que as personificavam. A face mais violenta da represso contra os opositores polticos desse regime autoritrio, alm de sistematizada em documentos, ocorreu em algum espao fsico: com muros, paredes, grades, ptios, jardins, sala de lazer e para reunio e outros tantos compartimentos. A resistncia veiculada ao em regime diversos tambm suportes: foi

Para traar a relao entre memria e esses espaos fsicos, partiremos das potencialidades da memria para enfrentar um passado de graves violaes de direitos humanos, especificamente para lidar com o autoritarismo recente brasileiro.

documentos, msicas, artes, panfletos, alm de reunies e passeatas que ocuparam espaos pblicos e privados. Todos esses suportes, materiais ou imateriais, so elementos de enorme importncia, merecedores de pesquisa na contemporaneidade. esses Em conjunto podem a articulado, tm elementos para

erigir uma memria coletiva, j que potencialidade revelar verdade, as atrocidades praticadas, suas circunstncias e motivaes, bem como o modo pelo qual se resistia (ou no) a tais violncias.

O presente artigo tem seu ncleo central no estudo da memria coletiva materializada em espaos que se convencionou chamar de Lugares de Memria. Para traar a relao entre memria e esses espaos fsicos, partiremos das potencialidades da memria para enfrentar um passado de graves violaes de direitos humanos, especificamente para lidar com o autoritarismo recente brasileiro. Na primeira parte apresentaremos tpicos sobre o sujeito e o objeto da memria coletiva; e sobre a lembrana, a imaginao e o esquecimento, investigando como esses elementos constituem os processos de memria. Aps, sob a perspectiva de que os Lugares de Memria so espao de recordao e reparao simblica das vtimas da ditadura militar, discutiremos um conceito de Lugar de Memria mais adequado ao contexto brasileiro, com ateno proteo jurdica da memria como ingrediente do bem cultural. Por fim, partindo da ideia
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de que a verdade , ao mesmo tempo, pressuposto e objetivo dos Lugares de Memria, abordaremos os valores de referncia que informam esses espaos de conscincia, analisando em que medida possvel considerar os Lugares de Memria portadores de valores de uso, esttico e simblico.

2. MEMRIA COLETIVA
2.1. A MEMRIA ENTRE LEMBRANA E IMAGINAO
Em diversos campos de reflexo, a memria tem assumido importncia cada vez maior, sendo apropriada das mais diferentes formas, desde as teorias filosficas e sociolgicas at a esttica e a tica. Alguns autores chegaro a afirmar que vivemos, atualmente, com fome de passado, em uma era da memria, pois vivimos en tiempos en los que la apelacin a la memoria aparece en todas partes. Se lucha por la memoria, se recuerda, se preserva, se marca, se anuncia, se restaura1. No mesmo sentido, outros diro que en general nos enfrentamos desde fines del siglo prximo pasado al surgimiento de una cultura de la memoria que se manifiesta de diversas maneras y en diversos ambitos2. Em feliz sntese, Beatriz Sarlo, esclarecendo que as lutas pela memria dos crimes de Estado no so apenas uma moda, assevera que, em verdade, essas memrias han adquirido dimensiones de religin cvica a partir de un acontecimiento central del siglo XX, el Holocausto3. A reflexo em torno da memria, em suas variadas dimenses, no algo indito e tampouco recente. Em verdade, remonta s origens do pensamento filosfico ocidental; desde os clssicos da Grcia, passando pelo empirismo ingls e pela tradio do racionalismo francs, diferentes foram as formulaes em torno desse conceito. Ainda que no seja nossa pretenso, no presente trabalho, examinar a trajetria da reflexo em torno do conceito de memria, faz-se necessrio destacar alguns aspectos desse desenvolvimento histrico para compreender as funes e configuraes da memria em nossos dias. Desde sua origem, esse signo floresce sob a tenso entre dois sentidos que lhe so constitutivos: a recordao e a imaginao. Por ser concebida como um meio de acesso ao passado, comumente mostrou-se capaz no apenas de rememor-lo, mas de recri-lo, imputando-lhe elementos novos.
1 LORENZ, Federico. Los lugares de la memoria. Buenos Aires: Madreselva, 2009, p. 7.

2 BRAUER, Daniel. El arte como memoria. Reflexiones acerca de la dimensin histrica de la obra de arte. In LORENZANO, Sandra; BUCHENHORST, Ralph (orgs.). Politicas de la memoria: tensiones en la palabra y la imagen. Buenos Aires: Gorla; Mexico: Universidad del Claustro de Sor Juana, 2007, p. 269. 3 SARLO, Beatriz. Vocacin de memoria: ciudad y museo. In VINYES, Ricard. El Estado y la memoria: goviernos y ciudadanos frente a los traumas de la historia. Barcelona: RBA, 2009, p. 499.

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Durante muito tempo, buscou-se demonstrar que esses processos do imaginrio e da lembrana eram marcadamente diferentes e, de algum modo, at mesmo excludentes entre si. Enquanto o objetivo da imaginao estaria orientado ao fantstico, fico, ao irreal, ao impossvel e ao utpico, a intencionalidade da lembrana seria dirigida diretamente realidade anterior, coisa recordada enquanto tal. Esta ltima dimenso, da memria enquanto mera recordao, era qualificada como mais fiel e, por isso, mais adequada para recuperar o passado. Outra leitura desse fenmeno, hoje mais aceita, abandona essa perspectiva de que a imaginao seja uma forma inferior de conhecimento em comparao rememorao. Compreende essas duas dimenses em complementaridade, ainda que sem esvaziar a dialtica concreta existente entre essas tarefas estruturantes da memria. Nesse sentido, afirma Paul Ricouer que debe existir en la experiencia viva de la memoria un rasgo irreductible que explique la insistencia de la confusin atestiguada por la expresin de imagen-memoria. Parece bien que el retorno del recuerso slo pueda hacerse a la manera del devenir-imagen4. Assim, como as recordaes do passado aparecem sempre representadas, na maior parte das vezes por imagens, torna-se inevitvel o hibridismo da memria no desafio simultneo de identificar um registro passado e consumar sua evocao no tempo presente. Em outras palavras, todo exerccio de memria realizado a partir de mediaes e representaes, trazendo tona essa ambiguidade que lhe constitutiva entre recordar e reconstruir o passado, seja pelas lacunas apresentadas por este, seja pelas suas mltiplas leituras possveis. Para Ricouer, essa ameaa constante de confuso entre o simples ato de rememorar e o potencial criativo de imaginar afeta a ambio de fidelidade, que caracteriza a chamada funo veritativa da memria. A despeito desse trao, que primeira vista soaria como uma limitao insupervel, o paradoxo maior que no resta nada melhor e alm da prpria memria para garantir a efetiva ocorrncia de algo, antes que se pudesse consagrar uma recordao capaz de representar esse mesmo fato. , portanto, um meio privilegiado de revisitar e interpretar experincias passadas. Nesse sentido, para Jacques Le Goff, que escreveu um estudo paradigmtico sobre as relaes entre histria e memria, esta ltima pode ser definida como a propriet de conservation de certaines informations, renvoie dabord un ensemble de fonctions psychiques grce auxquelles lhomme peut actualiser des impressions ou des informations passes quil se reprsente comme passes5. No entanto, essa definio, orientada pela perspectiva biopsicolgica da memria,
4 5 RICOUER, Paul. La memoria, la historia, el olvido. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2010, p. 22. LE GOFF Jacques. Histoire et memoire. Paris: Gallimard, 1988, p. 105. , 253

essencialmente na esfera individual, padece de algumas deficincias para a construo de um conceito passvel de apropriao pelas distintas teorias sociais contemporneas. Esse olhar tradicional para a memria, que deixa de analis-la sob a tica das necessidades e aspiraes de determinado grupo ou coletividade, evidencia uma srie de limitaes. Tanto assim que as abordagens mais atuais tm privilegiado as dimenses polticas e coletivas da memria, em especial sua relao com a qualidade democrtica das diferentes sociedades em momentos ps-transicionais ou ps-conflitivos. Ou seja, a memria passa a ser um elemento que ajuda a compreender o modo como a sociedade e o Estado lidam com seu passado de graves violaes de direitos humanos. Mais: evidenciar a opo poltica pelo esquecimento ou pela lembrana, bem como colocar s claras a legitimidade de certos grupos para o exerccio da memria, so peas que integram esse processo para formao de uma memria coletiva. o que veremos nos itens seguintes.

2.2. SUJEITO E OBJETO: UMA MEMRIA COLETIVA

Falar em memria significa, antes de qualquer outra coisa, confrontar-se com duas perguntas fundamentais: uma relacionada ao sujeito e outra ao objeto do ato de memria. O exerccio da memria tem sempre sujeito e objeto definidos: por um lado, a memria sempre pessoal e comprometida, ou seja, h sempre algum que recorda, possuidor da memria e, portanto, o ponto de partida da lembrana; por outro, lembra-se sempre de algo, o que significa que a recordao est sempre em referncia a um fato que se pretende rememorar, dimenso que conhecida como carter objetal da memria. Segundo Ricouer, fiel sua perspectiva fenomenolgica, a primazia outorgada pergunta quem recorda? em virtude de uma longa tradio de compreenso da memria a partir do indivduo, , levou a uma aporia com a emergncia da noo de memria coletiva que no pode mais ser conjugada nas pessoas gramaticais do singular, mas apenas naquelas do plural: ns, vs, eles. Alm disso, tornou-se cada vez mais aceita a ideia de que a um mesmo acontecimento no corresponde apenas uma memria, mas sim diversas6.

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6 importante frisar que colocar o sujeito da memria em segundo plano no significa que h apenas uma memria, universal e no singular. Se at mesmo no plano individual normalmente h uma diversidade de recordaes sobre um mesmo fato, no mbito pblico, a efervescncia de memrias potencializada. Isso porque, dentre outras razes, a complexidade das verses histricas e as heterogeneidades das formaes sociais liberam memrias diferentes, particulares e parciais.

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Diante dessas insuficincias da concepo da memria a partir do seu sujeito, para no se enredar em uma aporia intil, seria preciso atentar-se, antes, ao objeto da memria. Prioritariamente, esta passa ento a ser interpelada no mais com a partcula quem mas , pela pergunta recordao de qu? . Dentre esses diferentes objetos da memria, os momentos de extrema violncia e de violao sistemtica de direitos humanos se apresentam como uma perspectiva privilegiada para compreender as caractersticas e dilemas essenciais dos processos de rememorao. As duas Grandes Guerras Mundiais, a Sho, os regimes fascistas e protofascistas europeus, as guerras civis e o sistema do Apartheid na frica, as tiranias teocrticas no Oriente e as ditaduras militares na Amrica Latina so os exemplos tradicionalmente discutidos. No sc. XX, esses episdios so lembranas, incmodas a toda a humanidade, que atingiram um pice de horror e barbrie, qualitativa e quantitativamente, diferentes do que se vira at ento. Por constiturem situaes-limite, convocam, ao mesmo tempo em que dificultam, o ato de constituio da memria. Com efeito, a natureza intensamente traumtica desses conflitos de alto potencial de desagregao social coloca, aos que sobre ele se debruam, o desafio da representao do irrepresentvel; para os que sofreram diretamente esses traumas, a recordao significa reviver a experincia da dor. Afirma Primo Levi, com sua habitual propriedade, que a recordao de um trauma sofrido ou infligido tambm traumtica, porque evoc-la di ou pelo menos perturba: quem foi ferido tende a cancelar a recordao para no renovar a dor; quem feriu expulsa a recordao at as camadas profundas para dela se livrar, para atenuar seu sentimento de culpa7. Em outras palavras, se toda lembrana precisa ser representada para acessar o presente, esses momentos passados de grave violncia pem em evidncia tanto os limites quanto as potencialidades do que significa a narrao desses efeitos traumticos. A experincia, nesses casos, no passvel de pronta elaborao no plano das diferentes linguagens, pois a prpria condio humana colocada em xeque diante desses acontecimentos8. Essa situao torna-se ainda mais paradoxal porque esses momentos extremos so to difceis de lembrar quanto de simplesmente esquecer, impossibilitando a mera recusa, pela
7 LEVI, Primo. Os afogados e os sobreviventes: os delitos, os castigos, as penas, as impunidades. So Paulo: Paz e Terra, 2004, p. 20.

8 Sobre o paradoxo da representao do irrepresentvel, tambm chamado paradoxo de Levi vale consultar a anlise de Agamben , sobre a impossibilidade do testemunho sobre Auschwitz: AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. So Paulo: Boitempo, 2007. A referncia justamente ao j citado Primo Levi, sobrevivente do campo de concentrao de Aushwitz e que publicou diversas obras sobre essa experincia. Interessante notar que, diante de tais fatos graves, variadas so as respostas individuais e coletivas, tanto dos perpetradores, quanto das testemunhas ou mesmo das vtimas. Um estudo mapeando algumas dessas possveis reaes encontra-se em COHEN, Stanley. Estados de negacin: ensayo sobre atrocidades y sufrimientos. Buenos Aires: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho - UBA, 2005.

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negao, de um passado indesejado. Tais eventos persistem atravs da histria, desse modo, premidos entre a tentao do esquecimento ou da sublimao e a dura, mas imperiosa, recordao. Da a relevncia cada vez mais sentida da memria coletiva, que remete justamente a fatos histricos que transcendem as intimidades individuais, a despeito de tambm influenci-las. Por interessar a um grupo de indivduos, que pode ser uma pequena famlia, uma sociedade nacional ou at mesmo a comunidade humana em seu conjunto, a memria de determinado acontecimento, tal qual este prprio, assume dimenso coletiva, sendo sua elaborao impossvel nos estreitos limites da individualidade. Nesse caso, o todo maior do que a mera soma das partes. A memria coletiva, antes de configurar uma verso universal e consensualmente aceita, composta de lembranas individuais, um campo de permanentes disputas simblicas em torno de verses e fragmentos sobre o passado, bem como de suas relaes com o presente. Em outros termos, constitui-se como um ncleo a partir do qual se articulam relatos dissidentes, ainda que nem sempre excludentes, entre si. Em alguns casos, sendo um exemplo o perodo ps-ditatorial brasileiro, chega-se a falar em uma guerra de memria Maria Celina DArajo destaca: brigamos com o passado de vrias . formas. Uma delas queimando ou escondendo provas documentais; criando silncios em vrios sentidos, reais ou metafricos. O Brasil, nesse aspecto, tem-se mostrado oscilante9. Em interessante inventrio sobre as memrias conflitantes dos militares e dos militantes de esquerda, atentando para o modo como se distanciam entre si, Joo Roberto Martins Filho afirma que a review of the testimonies of leftist militants and military men about the darkest period of Brazils post-1964 dictatorship reveals from the very beginning a basic difference: whereas former militants strive to keep the memory of the 1960s and 1970s alive, the majority of military officers would like certain aspects of the period to be forgotten10. Diante dessa diversidade em constante interao, a memria coletiva assume o carter de uma arena de embates e acordos, em que se fazem possveis as mais diversas e provisrias construes discursivas, contribuindo, cada qual sua maneira, para a elaborao social de um evento compartilhado. Essa negociao em torno da memria justa encontra, no espao pblico e democrtico, um lcus privilegiado de produo de sentidos e de exerccio da
9 DARAUJO, Maria Celina. Memria da ditadura militar no Brasil: fontes e mtodos. In: GOMES, Angela de Castro (coord.). Direitos e cidadania: memria, poltica e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2007, p. 130. 10 MARTINS FILHO, Joo Roberto. The War of Memory: The Brazilian Military Dictatorship according to Militants and Military Men. In: Latin America Perspectives, 36, p. 89.

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poltica, produzindo incessantemente elementos identitrios e culturais que concorrem com as imagens oficiais e consagradas da histria11. Nesse sentido, para Jacques Le Goff, a memria coletiva a t un enjeu important dans la lutte des forces sociales pour le pouvoir. Se rendre matre de la mmoire et de loubli est une des grandes proccupations des classes, des groupes, des individus que ont domin et dominent les socits historiques. Les oublis, les silences de lhistoire sont rvlateurs de ces mcanismes de manipulation de la mmoire collective12. Vale ressaltar que a memria coletiva no se refere, apenas, ao que foi vivenciado direta e pessoalmente pelos seus sujeitos. Abrange, tambm, aquela herana que, muitas vezes, transmitida atravs de geraes e cultivada por quem a recebe, sendo que sua longevidade depende da magnitude e da profundidade das marcas deixadas por determinado evento histrico13. No por outra razo, uma interessante diferenciao feita por Jan Assmann e Arno Gisinger, autores que se dedicam a essa temtica, entre a memria comunicativa e a memria cultural. A memria comunicativa direta, transmitida pelos que vivenciaram ou testemunharam diretamente os acontecimentos lembrados. , via de regra, de curta durao, pois a vida mdia de uma testemunha gira em torno de oito dcadas, aps o que a memria do fato no tem mais essa fonte primria dos que o vivenciaram. Por sua vez, a memria cultural surge a partir do desaparecimento da comunicativa. Em geral, algumas dcadas aps os acontecimentos significativos, a sociedade vai tomando cincia do iminente desaparecimento das testemunhas vivas. A reao natural diante dessa constatao , ento, mobilizar o conjunto de meios disponveis para conservar e prolongar essas lembranas14.

11 De modo geral, pode-se afirmar que el poder proponde una versin del pasado donde no hay lugar al disenso (...) El modelo de memoria que nos ofrece el poder es el de la memoria fetichizada: toda una vasta iconografa recortada como figuritas escolares de su contexto original, despojada de toda conexin con el presente Grupo de Arte Callejero. El anti-monumento. Resignacin de la memoria . histrica. Formas de representacin del poder y modos de apropiacin colectiva sobre el espacio urbano. In LORENZANO, Sandra; BUCHENHORST, Ralph (orgs.). Idem, p. 212. 12 LE GOFF Jacques. Idem, p. 109. ,

13 A dependncia de uma gerao em relao outra para ter acesso ao material histrico que conforma a identidade e a cultura de um povo fundamental: los pueblos recuerdan solamente el pasado transmitido activamente por los que lo precedieron en la historia en la medida en que le encuentram un sentido cargado de lgica propia, y lo olvida cuando la generacin poseedora del conocimiento no lo transmite o es rechazado por sta FLORES, Julio. In LORENZANO, Sandra; BUCHENHORST, Ralph (orgs.). Idem, p. 190. . 14 CHROUX, Clment. Por qu sera falso afirmar que despus de Auschwitz no es posible escribir poemas? In LORENZANO, Sandra; BUCHENHORST, Ralph (orgs.). Idem, pp. 220-222.

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A transio de contedos do primeiro para o segundo tipo de memria tambm marca a entrada desse material histrico no domnio pblico. Apenas com essa transformao, faz-se ento possvel a transmisso da memria contra a tendncia ao esquecimento.

2.3. MEMRIA E ESQUECIMENTO

Usualmente, em especial no senso comum, contrape-se memria uma ideia de esquecimento. Este nada mais seria do que a incapacidade ou a impossibilidade de recordar. Sob essa perspectiva, lembrar-se e olvidar-se seriam dois polos antitticos, incomunicveis, cuja nica interao seria de oposio mtua: este seria definido, simplesmente, a partir da negao completa do primeiro.

[...] vale frisar que s possvel esquecer aquilo que foi experimentado ou vivido, seja diretamente, seja indiretamente. O que no foi inscrito na ordem dos acontecimentos no pode ser apagado

Outras leituras, contudo, tm privilegiado uma compreenso menos superficial dessa relao. Sem a pretenso de anular a tenso real entre memria e esquecimento, essas interpretaes buscam tornar mais complexa a memria, atribuindo certa positividade ao esquecimento. O intuito evidenciar que a construo da memria ocorre no somente a partir de fragmentos de recordaes, mas tambm, seletivamente, a partir da organizao e do processamento de certos esquecimentos. Alis, vale frisar que s possvel esquecer aquilo que foi experimentado ou vivido, seja diretamente, seja indiretamente. O que no foi inscrito na ordem

dos acontecimentos no pode ser apagado. Em outros termos, el olvido alude a una regin oscura. No se refiere a algo inexistente, sino a algo que no est presente para m ahora pero que ha existido y est ah en estado de latencia porque lo olvidade fue registrado alguna vez15. Tratase, assim, de uma sombra, como o saber de algo que ameaa irromper a qualquer momento, mas que no se pode, por mera vontade, recuperar nem suprimir por inteiro. Em suma, o esquecimento pode ser visto como uma presena, ainda que ausente, que se pe alm de nossa vontade. Desse modo, os problemas do lembrar e do esquecer se constituem como campos fundamentais que demarcam os processos de construo da memria tanto no mbito privado quanto no pblico. Pois a constituio de uma memria, dentre as inmeras possveis, vem sempre
258 15 BRAUER, Daniel. Idem, p. 267.

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acompanhada da ameaa da sua dissoluo, muitas vezes concretizada no que representa o esquecimento e o silenciamento. No por outra razo, afirma-se que en la definicin de memoria se guarda la idea del olvido, no como su antnimo sino como una relacin de tensin y transformacin constante16. Sob esse ponto de vista, nem sempre a oposio se dar centralmente entre memria e esquecimento. A depender do contexto, a centralidade poder residir nos desencontros das diversas memrias de um mesmo acontecimento contraditrias entre si. O objetivo maior de enfrentar um passado bloqueado e liber-lo para acesso da memria a elaborao dessas experincias, mediante a construo coletiva de uma verdade que essa tarefa exige. O grande lema, nesses casos, recordar para no repetir17, traduzido para o contexto latinoamericano, pioneiramente, pelo Nunca Ms argentino, que foi tambm o nome da publicao oficial elaborada pela Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (CONADEP), presidida pelo escritor Ernesto Sbato. No Brasil, tambm houve uma importante publicao com esse nome. O livro Brasil Nunca Mais foi lanado em 1985, a partir do trabalho de uma equipe coordenada por D. Paulo Evaristo Arns e pelo reverendo Jaime Wright. A pesquisa que deu origem ao livro foi realizada entre 1979 e 1985 e sistematizou informaes de mais de 1 milho de pginas contidas em 707 processos do Superior Tribunal Militar (STM). Ou seja, diferente da oficialidade da CONADEP o trabalho de , revelao da verdade foi realizado por particulares, mas teve como base documentao produzida no mbito do Poder Judicirio. Desse modo, o livro Brasil Nunca Mais foi o primeiro marco na construo da memria e da verdade em relao aos acontecimentos da ditadura militar sob a perspectiva das vtimas. Atualmente, no Brasil, destacam-se especialmente trs iniciativas do Governo Federal, que tambm adotam o esprito do Nunca Mais, com a assuno do Estado de sua obrigao de abordar e revelar os acontecimentos mais violentos do perodo da ditadura. A primeira o Projeto Direito Memria e Verdade, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica18, que tem o objetivo de recuperar e divulgar o que ocorreu no perodo da ditadura militar brasileira (1964-1985), a partir de registros que giram em torno das
16 FLORES, Julio. Idem, p. 188.

17 H uma grande influncia da psicanlise nessa noo de compulso repetio do recalcado, que retorna como sintoma. Inmeras anlises tm se dedicado a essa interessante dimenso do trabalho da memria, priorizando o conceito de sintoma social. Cf. KEHL, Maria Rita. Tortura e sintoma social. In TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da Ditadura. So Paulo: Boitempo, 2010, pp. 123-132. 18 Este projeto teve inicio em agosto de 2006, com a abertura da exposio fotogrfica Direito Memria e Verdade A ditadura no Brasil 1964 - 1985 no hall da taquigrafia da Cmara dos Deputados, em Braslia. ,

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violaes de direitos humanos. A justificativa dessa iniciativa que a disponibilizao desse conhecimento fundamental para o Brasil construir instrumentos eficazes e garantir que esse passado no se repita nunca mais19. As linhas de atuao do projeto so tpicas da seara cultural: a) Livro-relatrio da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (CEMDP/SEDH), produzido a partir dos processos encaminhados a esta CEMDP20; b) Memoriais Pessoas Imprescindveis, composto por painis e esculturas que buscam unir forma e contedo para dar aos visitantes uma viso mesmo que sinttica do que foram os Anos de Chumbo no pas21.; C) Exposio fotogrfica A DITADURA NO BRASIL 1964 1985 que traz uma ambientao visual que conduz o pblico , em uma espcie de viagem no tempo: recupera, de maneira exclusiva, desde os primeiros momentos do Golpe de Estado que mergulhou o pas numa ditadura de 21 anos, at os grandes comcios populares das Diretas J . Por sua vez, a segunda iniciativa a criao, em 200922, do Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil, denominado Memrias Reveladas, institucionalizado pela Casa Civil da Presidncia da Repblica e implantado no Arquivo Nacional. Esta ltima, inclusive, adotou o slogan: para que no se esquea, para que nunca mais acontea. Por fim, outro passo importante dado pelo Estado brasileiro foi a criao da Comisso de Anistia23, no mbito do Ministrio da Justia, que tem assumido enorme relevncia pelas recentes iniciativas desenvolvidas. Essa Comisso rene relevante material24 sobre os perseguidos polticos, que devem pedir administrao que seja reconhecida sua situao de anistiado poltico, com as informaes sobre as violncias praticadas pelo regime militar. No contexto do julgamento dos
19 A descrio detalhada do projeto nos foi encaminhada por Vera Rota, que ocupou, at dezembro de 2009, o cargo de coordenadora do Projeto Direito Memria e Verdade, da SEDH. 20 O livro conta histria das vtimas da ditadura no Brasil. A trajetria de operrios, estudantes, profissionais liberais e camponeses que se engajaram em organizaes de esquerda para combater o regime militar aparece agora como documento oficial do Estado brasileiro. O livro lanado, em 29 de agosto de 2008, com uma tiragem inicial de 3.560 exemplares foi distribudo para os familiares de mortos e desaparecidos, bibliotecas pblicas e entidades ligadas ao tema. O estado de Pernambuco fez uma edio lanada em abril de 2008, de 2 mil exemplares para distribuir para escolas e instituies. A SEDH editou, em dezembro de 2008, mais cinco mil exemplares. 21 Feitos em acrlico e ao naval, os painis trazem imagens dos homenageados e de situaes que representam a represso violenta do regime. O ao aplicado sobre o acrlico remete brutalidade, frieza e ao ambiente claustrofbico das prises e dos pores pelos quais passaram. Desde sua implantao, em novembro de 2006, at dezembro de 2010, conforme dados que nos foram enviados por Maurice Politi, foram inaugurados 26 Memoriais pelo pas, com 49 exposies pelo projeto, mais 94 exposies instaladas por parceiros. No total, foi atingido um pblico estimado de 2,8 milhes de pessoas. 22 O Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil, denominado Memrias Reveladas foi institucionalizado pela Casa Civil da , Presidncia da Repblica e implantado no Arquivo Nacional com a finalidade de reunir informaes sobre os fatos da histria poltica recente do Pas. Mais detalhes em: <http://www.memoriasreveladas.arquivonacional.gov.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=43>. 23 A Lei n 10.559, de 2002, que criou a Comisso de Anistia, no mbito do Ministrio da Justia. A referida Comisso desempenha importante papel na reparao daqueles que tiveram seus direitos violados por razes polticas, tendo julgado, at maro de 2011, pouco mais de 60 mil dos 68 mil pedidos apresentados, conforme declarao de Paulo Abro para a Agncia Brasil, em reportagem de Marli Moreira, publicada em 18/03/2011. 24 No site do Ministrio da Justia h notcia do projeto Marcas da Memria: Histria Oral da Anistia. Disponvel em: <http://portal. mj.gov.br/>. Acesso em 31.03.2010.

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pedidos, a Comisso de Anistia tambm tem promovido as Caravanas de Anistia, tratamento que amplia os limites da reparao pecuniria, promovendo uma efetiva assuno de culpa pelo Estado brasileiro perante toda a sociedade, bem como cultuando a memria dos que resistiram ditadura. Essa inovao, adotada a partir de 2008, sob a atuante gesto cuja presidncia exercida por Paulo Abro, esse projeto tem levado o julgamento dos pedidos feitos pelas vtimas esfera pblica, com sesses abertas aos interessados e em diferentes regies do Brasil, normalmente relacionadas histria pessoal e de militncia dos autores dos pedidos. A iniciativa, embora esteja dentro de um contexto de reparao financeira das vtimas, tem forte teor de reparao simblica, seja porque a comunidade da vtima toma contato com o reconhecimento oficial da situao de perseguio poltica e injusta pelo regime autoritrio, seja porque h o pedido pblico de perdo vtima anistiada, feito em nome do Estado brasileiro. Tais aes e projetos do governo brasileiro so importantes principalmente se levarmos em conta que regimes autoritrios latino-americanos adotaram lgicas repressivas que passavam, centralmente, pela excluso, pelo esquecimento e pelo aniquilamento das diferenas e dos grupos ou indivduos que as personificam. Esses processos objetivavam no apenas o isolamento, mas o prprio apagamento das identidades consideradas desviantes. Nesses casos, o esquecimento assume outra dimenso, pois no apenas uma perda acidental ou natural de acesso ao passado, por exemplo, pela ao inexorvel do tempo; ao contrrio, politicamente manipulado. Com efeito, em se tratando da memria dos crimes contra a humanidade, tal qual a represso poltica da ditadura brasileira, intensifica-se a tenso entre a memria e o esquecimento, sobretudo porque, nessas situaes, este ltimo comumente instrumentalizado como estratgia de poder a fim de garantir a perpetuao de determinada ordem e a impunidade dos que cometerem esses crimes. Assim, a memria aparece como elemento indesejvel e perigoso para essa almejada estabilidade. Por isso, no existe olvido como tal, aunque s huecos o silencios en la memoria colectiva causados tanto por las polticas oficiales de la desmemoria como por los efectos sintomticos del trauma25. Esse tipo de produo do esquecimento e das lembranas, no mbito oficial, evidencia que a luta pelo passado sempre uma luta por identidades: o que recordamos e o que esquecemos, respectivamente, informa e desgasta a nossa identidade enquanto grupo ou nao. No mesmo sentido, afirma Ricouer que la bsqueda del recuerdo muestra
25 REATI, Fernando. El monumento de papel: la construccin de una memoria colectiva en los recordatorios de los desaparecidos. In LORENZANO, Sandra; BUCHENHORST, Ralph (orgs.). Idem, p. 159. 261

efectivamente una de las finalidades principales del acto de memoria: luchas contra el olvido, arrancar algunas, migajas de recuerdo a la rapacidad del tiempo (Agustn dixit), a la sepultura en el olvido26. Nessa linha, a sim afirmando categoricamente a contradio frontal entre lembrana e esquecimento, Ricouer caracteriza o dever de memria como um dever de no esquecimento . Da a centralidade de um trabalho da memria que se oriente no sentido de romper com a lgica do silenciamento, constituindo-se em expresso da reconquista de autoridade pelo sujeito vtima da violncia, que impede a rasura repressiva e traduz a derrota, em ltima instncia, das mquinas de aniquilamento27. Alm das iniciativas de publicao e formao de acervos documentais, importante destacar iniciativas que projetem e promovam a gesto de monumentos e locais que lembram as atrocidades do passado e as violaes de direitos humanos28. Esses stios devem ser projetados e geridos de maneira que as lembranas da violncia sirvam para a cultura de direitos humanos, atendendo finalidade de educar a comunidade e de proporcionar reflexes que conduzam no repetio (reiterando a expresso Nunca Mais)29. Alm de projetar-se ao futuro, consagrando o ideal de no repetio dos traumas sociais, o exerccio da memria apresenta importante funo de prover reparao simblica aos que foram direta e indiretamente atingidos pelos atos de arbtrio e violncia. Isso pode ocorrer de diversas formas, tanto pelo reconhecimento pblico do sofrimento que lhes foi perpetrado quanto pela assuno de responsabilidades e atribuio de culpas, abrangendo tambm as diversas medidas de reparao no plano econmico e social. Nesse sentido, investigar a memria das vtimas, ainda que no seja a nica, uma das perspectivas privilegiadas e que precisam ser levadas em conta na construo democrtica de uma memria social justa. Nesse sentido, de grande importncia a contribuio de outra narrativa histrica, assumindo essa perspectiva da memria dos que foram afetados e silenciados. Da a necessidade de meios de busca e lugares de difuso dessas memrias que foram deslegitimadas e isoladas.

26

Ibidem, p. 50.

27 RIBEIRO, Antnio S.; SANTOS, Ceclia M.; MAESO, Slvia R. Violncia, memria e representao. In Revista Crtica de Cincias Sociais, n. 88. Coimbra, Maro de 2010, p. 6. 28 No mbito federal, o PNDH3, em sua Diretriz 24 Preservao da memria histrica e a construo pblica da verdade estabelece, como ao para cumprimento do objetivo estratgico de incentivar as iniciativas de preservao da memria histrica e de construo pblica da verdade sobre perodos autoritrios, a criao e manuteno de museus, memoriais e centros de documentao sobre a resistncia ditadura. 262 29 Ver: <http://memoryandjustice.org/article/never-again-memorials-and-prevention/>. Acesso em 05.02.10.

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3. LUGARES DE MEMRIA: CONCEITO MAIS ADEQUADO REALIDADE BRASILEIRA

A construo de memoriais, a proteo de um espao como lugar de memria, o estabelecimento de datas comemorativas, a formao de museus com temas que busquem prevenir a repetio das atrocidades ou outras formas de homenagem de vtimas so iniciativas de memorializao. Como tais, independentemente do uso de suportes fsicos, classificam-se como medidas intangveis relevantes no somente para as vtimas diretamente atingidas como tambm para toda a sociedade. Nesse sentido, os atos de memorializao so de grande importncia para a sociedade por representarem o reconhecimento pblico do legado de violncia (ou do passado violento)30. A percepo da importncia da memria, aps a transio ou o retorno para a democracia, assunto que comea a ser sistematicamente explorado e destacado nas anlises tericas e nas polticas pblicas, apesar da memria sempre ter sido um elemento essencial para os direitos humanos e para os movimentos democrticos31. Termo concebido originalmente pelo historiador Pierro Nora, os Lugares de Memria nascem e vivem do sentimento de que no h memria espontnea, de que preciso criar arquivos, de que preciso manter aniversrios, organizar celebraes, pronunciar elogios fnebres, notariar atas, porque essas operaes no so naturais32. Seriam constitudos e constituiriam, assim, diversos meios de celebrao e cultuao das memrias. No entanto, a contribuio de Nora mostra-se mais restrita para a elaborao de um passado traumtico, por dimensionar socialmente o local fsico. Nesse conceito de Lugar de Memria, no h como enquadrar de forma adequada os espaos e recordaes marginais, as vozes esquecidas e tambm as memrias consideradas subversivas33. Nesse sentido, Ludmila da Silva Catela critica essa conceituao de Nora, por entend-la por demais esttica, unitria e substantiva e prope a noo mais dinmica e fluda de territrios de memria. Para a autora, esses territrios referem-se

30 Ernesto Kiza, Corene Rathgeber y Holger-C. Rohne, Victims of War: An Empirical Study on War-Victimization and Victims Attitudes. Toward Addressing Atrocities (Hamburgo, Alemania: Instituto de Investigacin Social de Hamburgo, Junio 2006), p.119/122. 31 BICKFORD, Louis e SCHULTZ, Debra, Memory and Justice: a Brief and Selected History of a Movement (Part 3), 2009, <http://memoryandjustice.org/about/history/part3>. Acesso em 05.02.2010. 32 NORA, Pierre. Entre Memria e Histria: a problemtica dos lugares. In: Projeto Histria. So Paulo: PUC, n. 10, dezembro de 1993, p. 13.

33 BAER, Alejandro. La memoria social: breve gua para perpeljos.In Memoria-Poltica-Justicia: en dilogo con Reyes Mate, Alberto Sucasas y Jos A Zamora (ed), Editorial Trotta: Madrid, 2010, p. 137.

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s relaes ou ao processo de articulao entre os diversos espaos marcados e s prticas de todos os que se envolvem no trabalho de produo de memrias sobre a represso; ressalta os vnculos, a hierarquia e a reproduo de um tecido de lugares que potencialmente pode ser representado por um mapa. Ao mesmo tempo, as propriedades metafricas do territrio nos levam a associar conceitos tais como conquista, litgios, deslocamentos ao longo do tempo, variedade de critrios de demarcao, de disputas, de legitimidades, direitos, soberanias34 Com certeza, a proposta de Catela mais abrangente e encontra, inclusive, respaldo no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente porque um conceito importante para a tutela da vida digna para povos indgenas, quilombolas e outras comunidades tradicionais. Porm, a referncia a territrios de memria parte do pressuposto de que seus elementos lugares, documentos, narrativas, histrias e outros bens materiais e imateriais j esto integrados entre si, compondo e caracterizando o espao de memorializao. No Brasil, pela incipincia das polticas culturais e de direitos humanos em relao ao tema, melhor que se apontem instrumentos que protejam cada bem (ou conjunto de bens) singular que integre um territrio de memria. Sob enfoque diferente de Catela, partindo de Nora e do contraponto oferecido por Sarah Gensburger35 em sua pesquisa sobre os campos anexos ao campo de concentrao de Drancy, em Paris, Alejandro Baer destaca a importncia de pesquisar e proteger os locais que passaram despercebidos. O autor cita, como exemplo espanhol, o movimento recente de exumao de fossas de fuzilados durante a guerra civil e o franquismo. Na Espanha, algumas associaes envolvidas no movimento de recuperao da memria histrica advogam que essas fossas permaneam onde esto, exceto em situaes-limites. Para essas associaes, importante que o local onde se encontram as fossas sejam tratados com dignidade, sejam um espao de celebrao e valorizao da memria das vtimas36. Nossa concepo baseada nos elementos e argumentao fornecidos por Catela em seus territrios de memria, integrando tambm as preocupaes externadas por Baer e as pesquisas de Gensburger. Assim, nossa viso de Lugares de Memria est bem prxima do definido por Sebastian Brett, Louis Bickford, Liz evcenko e Marcela Rios. Para esses pesquisadores, Lugares de Memria (ou Stios de Conscincia) so memoriais pblicos que assumem um compromisso
34 CATELA, Ludmila da Silva. Situao-limite e memria: a reconstruo do mundo dos familiares de desaparecidos da Argentina. So Paulo: Hucitec/ Anpocs, 2001, p. 208. 35 Gensburger, Sarah, Lugares materiales, memoria y espacio social. El recuerdo de los campos anexos de Drancy en Paris: Anthropos 218 (2008), pp. 21-35. 264 36 BAER, Alejandro. Ob.cit., p. 137-139.

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especfico com a democracia mediante programas que estimulam o dilogo sobre temas sociais urgentes de hoje e que oferecem oportunidades para a participao pblica naqueles temas37. Essa definio traz os traos que fazem mais sentido no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente sob a tica dos Lugares de Memria como bens culturais. Em linhas gerais e em uma concepo mais aberta, o Lugar de Memria um espao concebido para cumprir uma funo especfica no Estado democrtico, com a participao da sociedade. Mas, para ser considerado bem cultural, deve exercer as funes democrticas atribudas a essa categoria de bens. Por isso, se possvel pensar em territrios de memria para os grupos vulnerveis mencionados (povos indgenas, dentre outros), a expresso Lugares de Memrias tem um significado mais claro e direto na perspectiva da gesto e do uso de instrumentos protetivos dos bens culturais para dar conhecimento da verdade sociedade brasileira e para a reparao simblica das vtimas da ditadura militar. A expresso tambm tem repercusso para as histrias no contadas, para a verdade no revelada at agora sobre o passado violento. Da que a centralidade da criao e gesto de um local de memria se oriente no sentido de romper com a lgica do silenciamento, com a valorizao das vozes das vtimas e com a abertura para construo de memrias e aes que no aceitem de modo algum a hiptese de que as graves violaes ocorridas no passado voltem a se repetir. A Constituio no define o que patrimnio cultural brasileiro, mas menciona espaos e stios com valor cultural quando estabelece, no art. 216, caput e incisos, que o patrimnio cultural brasileiro constitudo pelos bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: as formas de expresso; os modos de fazer, criar e viver; as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; as obras objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; e os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico . Por isso, a adoo do termo Lugar de Memria facilmente se vincula previso constitucional dos espaos destinados manifestao cultural (art. 216, inc. IV) ou dos stios de valor cultural ou de interesse arqueolgico como bens integrantes do patrimnio cultural brasileiro (art. 216, inc. V). No mais, a expresso Lugar de Memria tambm delimita com maior clareza o bem que

37 Sebastian Brett, Louis Bickford, Liz evcenko e Marcela Rios, Memorializacin y Democracia: Polticas de Estado y Accin Civil, informe baseado na Conferencia Internacional Memorializacin y Democracia: Polticas de Estado y Accin Civil, realizada entre 20 e 22 de junho de 2007 em Santiago, Chile, disponvel em: <www.ictj.org>. Acesso em 22.05.2010. Traduo livre dos autores.

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se deseja proteger (e remete a seu valor cultural), permitindo uma atuao administrativa que lhe destine verbas oramentrias especficas e que utilize instrumentos protetivos prprios dos bens culturais. No entanto, essa ligao dos Lugares de Memria com o aparato destinado ao patrimnio cultural no impede que os defensores dos direitos humanos trabalhem a concepo de territrios de memria de acordo com o conceito de Catela e que pensem em um permetro espacial sem contornos to definidos para congregar harmonicamente manifestaes e bens culturais materiais e imateriais que possam traduzir a lembrana das atrocidades em posicionamentos a favor do respeito incondicional aos direitos humanos.

4. VERDADE E MEMRIA: OS VALORES DE REFERNCIA DOS LUGARES DE MEMRIA NO ESTADO DEMOCRTICO BRASILEIRO
A despeito de no ser nosso objetivo esgotar as complexas interrelaes entre memria e cultura, fato que esses dois elementos so estruturantes de qualquer sociedade moderna e apresentam-se, sempre, em ntima vinculao. Isso porque a memria um fator fundamental de coeso social e veiculao de valores, ocupando lugar privilegiado na edificao da vida cultural e da identidade de um povo. H uma gama de espaos, usos e veculos para a memria do perodo da ditadura militar que servem para polticas de no repetio: biografias, dirios, livros, escritos, pinturas, esculturas, smbolos, rituais, testemunhos, intervenes polticas, marchas, pesquisas acadmicas, processos judiciais, datas, polticas pblicas, fotografias, retratos de personagens, camisetas, bandeiras, filmes, arquivos, monumentos, obras arquitetnicas, nomeaes de logradouros pblicos, mobilirios urbanos, stios virtuais na internet, dentre outros. Todos e cada um desses bens, materiais ou imateriais, convertidos em espacio de disputa y coexistencia de distintas versiones, donde confluyen lo colectivo y lo individual, lo heroico y lo ntimo38. Para harmonizar as disputas e selecionar as diferentes verses preciso que se adotem valores de referncia (social, poltico e cultural) compatveis com o momento presente.

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REATI, Fernando. Idem, p. 161.

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Dentre esses diversos bens que concentram significados e irradiam sentidos, as produes e as referncias culturais de uma sociedade so privilegiadas enquanto reveladoras das relaes que esta mantm com sua prpria memria. Reciprocamente, a cultura influencia muito o tratamento que a memria de determinado fato receber por parte da sociedade e de seus grupos. Tal tratamento refletido nos bens culturais indicados como merecedores de tutela, por serem portadores de valores democrticos, inclusive a memria e a verdade sobre o passado de graves violaes de direitos humanos. o que se ver nos itens a seguir.

4.1. A VERDADE COMO VALOR DE REFERNCIA PARA OS LUGARES DE MEMRIA

A maioria dos pases democrticos j debate o tema da identificao e seleo dos bens culturais para a memria e a verdade, mas no h respostas definitivas nem muitos mecanismos consolidados. Como j dito, no h um conceito constitucional de patrimnio cultural, mas h indicao, nos artigos 215 e 216, de caractersticas e valores essenciais para que um bem seja considerado como integrante do patrimnio cultural brasileiro. Assim, para ser um bem cultural brasileiro, o bem deve possuir valores de referncia ligados memria, identidade e ao dos grupos formadores da sociedade brasileira. Mas o que seriam valores de referncia? Nas lies de Jos Afonso da Silva, a referncia um signo de relao entre os bens culturais e um elemento precedente no processo de seleo dos bens merecedores de tutela. Em suas palavras: os bens portadores de referncia so bens dotados de um valor de destaque que serve para definir a essncia do objeto de relao ao qual se prende o princpio da referibilidade considerado. que, no caso, referncia , tambm, um signo de relao entre os bens culturais, como antecedentes ou referentes, e a identidade, a ao e a memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, como consequentes ou referidos. Identidade, ao e memria so consequentes ou referidos que portam a ideia de manter com o passado uma relao enriquecedora do presente.39 A adoo da referncia como pressuposto (ou antecedente) do bem cultural indica que os significados desse bem possam ser escolhidos pelos diversos grupos que compem a sociedade
39 Jos Afonso da Silva, Ordenao Constitucional da Cultura, p. 114 (grifos originais). O autor complementa afirmando que no necessrio que a referncia seja um vetor do conjunto desses objetos. Basta que seja pertinente a apenas um: ou identidade, ou ao, ou memria.

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brasileira e no exclusivamente pelo Estado. Assim, no caso de bens materiais ou imateriais vinculados ao perodo da ditadura militar (1964-1985), a verdade pode ser eleita como a referncia mais apropriada para se enriquecer a memria, a identidade e a ao da sociedade brasileira. Acompanhando as lies de Jos Afonso da Silva, a adoo da verdade como valor de destaque para definir a essncia de um bem cultural que remeta ditadura militar somente tem sentido quando a memria (consequente ou referida) mantiver uma relao intrnseca com a no repetio. Em outras palavras, os Lugares de Memria so bens dotados de valores de referncia que servem para a revelao e o conhecimento da verdade sobre as prticas violentas da ditadura militar ou sobre a resistncia a essas atrocidades por grupos da sociedade civil. Assim, a referncia desses locais/espaos fsicos a verdade, a revelao do acontecimento violento. E a memria desse perodo, como consequncia da verdade/referencialidade, deve manter com o passado uma relao de no repetio, de Nunca Mais. O propsito essencial da verdade como valor democrtico permitir que se recorde um acontecimento violento para que se possa recuper-lo enquanto memria viva, diante do que se torna possvel registrar sua visibilidade pblica e signific-lo como algo eticamente inaceitvel ou que, ao menos, deva ser refletido coletivamente. Em outros termos, esse dever de memria no sentido de forar a lembrana de uma grande afronta dignidade supone resguardar como bien pblico el smbolo visible de esa ignominia40. A verdade usada como valor que indica que no basta manejar a memria no sentido de recuperar um passado para mant-lo como objeto de museu, em mais uma das estantes decorativas da histria. A verdade deve ser usada como valor de referncia que tem por finalidade recuperar esse passado de graves violaes de direitos humanos para enriquecer e transformar o presente. Como afirma Vezzetti, la condicin bsica que permite afirmar la memoria como deber y como derecho es que el pasado significativo permanezca disponible y abierto a la deliberacin sobre sus efectos, en un presente que queda, as, transformado41. Nesse mesmo sentido, la memoria es una forma de traer el pasado pero slo para abrir otra cosa, nueva, que recuperar lo vivido sin la tara de la repeticin42. Assim, a verdade como referncia e a memria como consequente (ou referida) no apenas preenchem o bem cultural de significado, mas demandam aes e medidas contra a repetio das violncias. E a rememorao uma das iniciativas que vincula o presente (democrtico) e o passado (autoritrio).

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GONZLEZ, Horacio. La materia iconoclasta de la memoria. In LORENZANO, Sandra; BUCHENHORST, Ralph (orgs.). Idem, p. 32. VEZZETTI, Hugo. Sobre la violencia revolucionaria: memorias y olvidos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2009 p. 37. CALVEIRO, Pilar. Memoria, politica y violencia. In LORENZANO, Sandra; BUCHENHORST, Ralph (orgs.). Idem, p. 61.

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Nesse contexto, a verdade pode ser veiculada na obrigao do Estado de recordar as atrocidades praticadas no passado para que nunca mais aconteam. Esse tambm o entendimento estampado na diretiva da Organizao das Naes Unidas, datada de 2005 e chamada de Conjunto de princpios atualizados para a proteo e a promoo dos direitos humanos na luta contra a impunidade43, que foi produzida por sua Comisso de Direitos Humanos. Nesse documento, reconhecido que os povos tm no apenas o direito inalienvel de conhecer a verdade a respeito de crimes do passado, mas tambm que os Estados tm o dever de recordar esses acontecimentos.

4.2. OS VALORES DE REFERNCIA DOS LUGARES DE MEMRIA

O valor de referncia o critrio que norteia a seleo dos bens culturais, independentemente do contexto em que tais bens so selecionados. Por isso, nos vrios contextos de seleo, mais importante do que a admirao que os bens possam despertar a reflexo que suscitam. Segundo Joseph Ballart Hernndez e Jordi Juan i Tresserras, os valores de referncia podem ser classificados em trs categorias: valor de uso, valor de forma e valor de smbolo44. Aps o retorno democracia e paz, cada povo precisa encontrar seu caminho para enfrentar a violncia do passado recente e implementar mecanismos que garantam a efetividade do dever de memria e do direito verdade. consenso na doutrina internacional que no existe um modelo nico para lidar com o legado de graves violaes de direitos humanos praticadas no curso de um regime autoritrio. Porm, de modo sistemtico, a comunidade internacional menciona dentre as obrigaes elementares dos Estados o oferecimento de mecanismos e instrumentos que permitam a elucidao de situaes de violncia e que garantam a reparao das vtimas, inclusive simbolicamente45. A partir dessas obrigaes do Estado para a justia de transio, o Lugar de Memria ter valor de uso (valor informativo-cientfico) quando servir para atender necessidade concreta e contempornea de conhecimento do passado e de revelao da verdade sobre os acontecimentos mais srdidos da ditadura militar e resistncia a essas prticas. O valor de uso desse espao de conscincia pode ser menos imediato e intangvel, ou imediato e direto, neste caso, tangvel: apreciamos um valor de uso tangvel quando as qualidades do bem, como sua materialidade,
43 UN Commission on Human Rights, Report of the independent expert to update the Set of Principles to combat impunity, 18 February 2005,E/CN.4/2005/102. Disponvel em <http://www.unhcr.org/refworld/docid/42d66e7a0.html> Acesso em 01/09/2009. 44 Ver Joseph Ballart Hernndez e Jordi Juan i Tresserras, Gestin del patrimonio cultural, p. 20/22.

45 A construo doutrinria se firmou no sentido de que os Estados estariam vinculados ao cumprimento de tais obrigaes e essa doutrina (de vinculao estatal) ganhou um suporte jurdico importante quando do julgamento do caso Velsquez Rodrguez v. Honduras pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 1988.

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fortaleza, forma til e possibilidades de uso prtico, o tornam til para satisfazer as necessidades ou desejos, incluindo a possibilidade de um consumo finalista46. O uso tangvel do Lugar de Memria passa pela adequao do espao fsico, que pode ser pblico ou privado, para outro uso que efetive o direito memria e verdade, promovendo o conhecimento sobre o passado violento. A adaptao do prdio ou local para novo uso, com fins educacionais (educao para os direitos humanos e da histria recente do pas), vivel juridicamente mesmo que esse bem imvel ainda seja utilizado no presente para a mesma atividade do tempo da ditadura. Assim, por exemplo, no caso de eventual tombamento do DOICODI, ocorreria a adaptao de uma delegacia para um Memorial. O valor de uso intangvel do Lugar de Memria comporta benefcios menos concretos e perceptveis no curto prazo, pois a atribuio do valor ao local decorre da possibilidade de se extrair dele informaes: mediante a investigao sobre o objeto (em relao a outros objetos e no contexto cultural que lhe prprio) podemos incrementar nosso conhecimento histrico, nosso conhecimento tcnico e nosso conhecimento geral sobre as sociedades passadas e presentes. Os instrumentos, os mtodos e o tipo de perguntas que devemos dirigir ao objeto so oferecidos pela arqueologia, histria, histria da arte, a geografia histrica, a antropologia, ou seja, pelas disciplinas relacionadas com os estudos humansticos e sociais, bem como pela teoria da cincia47. Sem dvida, alm da finalidade de consolidao da democracia aps a transio de um perodo de ditadura militar, sob a tica do valor de uso intangvel, a concepo e a gesto dos Lugares de Memria devem se basear na produo de informaes que sejam teis para a consolidao de uma cultura de respeito aos direitos humanos, bem como para o conhecimento histrico e a reflexo mais acurada sobre as medidas mais eficazes para que as atrocidades cometidas nunca mais voltem a se repetir. O valor esttico aquele que decorre da avaliao do bem pela atrao que desperta nos sentidos e em funo do prazer esttico e a emoo que proporciona, mas tambm em funo de outros atributos difceis de conceituar, tais como raridade, preciosidade, aparncia extica ou genial ( o artista ou a obra que genial?)48. No atual sistema de Justia brasileiro, a proteo
46 47 270 48 Joseph Ballart Hernndez e Jordi Juan i Tresserras, ob. Cit, p.20, traduo livre dos autores. Joseph Ballart Hernndez e Jordi Juan i Tresserras, Gestin del patrimonio cultural, p. 20/21. Ob.cit., p. 21.

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do bem cultural no depende do valor esttico, pois a Constituio estabelece, em seus artigos 215 e 216, que os valores de referncia no esto ligados ao belo ou ao excepcional, mas sim ao que relevante para os grupos formadores da sociedade brasileira (referencialidade).

A violncia, a tortura e outros suplcios praticados contra o cidado devem ser conhecidos e reconhecidos como o inverso das prticas democrticas

referencialidade

indica

ser

dispensvel

enquadramento do bem nas caractersticas de beleza indiscutvel, de excepcionalidade, monumentalidade e oficialidade. A perspectiva do valor esttico da escolha de dentro para fora, do mais prximo para o mais distante. Por isso, os bens valorados podem ser portadores de atributos absolutamente inesperados, desde que destacados pela comunidade. Como pensar em valor esttico de um local que lembra atrocidades, que revela o sofrimento de vtimas, expe feridas e dores muitas vezes sem cicatrizao? Qual a demanda que justifica a implantao e a manuteno desses lugares? Tendo em conta a

natureza sabidamente traumtica dessas experincias da humanidade, por quais razes valeria desencadear recordaes de to desagradvel lembrana? No seria melhor releg-las quelas pginas pouco visitadas da histria? primeira vista, essa pareceria a sada mais adequada para livrar-se de um passado indesejvel que no mais pode ser reivindicado, eticamente, no presente. Entretanto, a importncia de recordar fatos desse tipo justifica-se por motivos de diversas ordens. Ainda que no pretendamos exauri-los neste artigo, vale destacar os mais importantes. Em tempos mais recentes, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, foi acentuada a dimenso tica da contraposio entre a afirmao de um patamar mnimo de cidadania e os episdios de violao sistemtica aos direitos fundamentais. Assim, o valor esttico do horror no uma peculiaridade brasileira. Ao contrrio: a conscincia de que, aps eventos sociais traumticos, no possvel retomar com naturalidade a convivncia democrtica do ponto em que esta foi bruscamente interrompida intensificou a problematizao da memria, bem como de seus efeitos para a transio e a consolidao democrticas. Nesse sentido, possvel pensar numa esttica do horror, no para contempl-lo, mas sim para rejeit-lo pblica e definitivamente. A violncia, a tortura e outros suplcios praticados contra o cidado devem ser conhecidos e reconhecidos como o inverso das prticas democrticas. Assim, a esttica das graves violaes dos direitos humanos deve ser um valor de referncia
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estril no presente, presa no passado, apresentada ao visitante do Lugar de Memria por demandas ligadas justia, verdade e memria. Nos Lugares de Memria, nada h de belo ou do esteticamente encantador, como ocorre com outros tantos bens culturais. O valor simblico (valor associativo) atua como presena substitutiva de algum ou algo do passado. Assim, o valor simblico conferido a objetos histricos. Estes tm valor especial pela caracterstica singular de participarem ao mesmo tempo do passado e do presente, servindo de nexo entre os momentos temporais: Logicamente ao considerar um valor simblico nos objetos do passado, abordamos o objeto como veculo de transmisso de ideias e de contedos, como veculo de comunicao entre mundos distintos. Como veculo de comunicao, o objeto portador de sentido, quer dizer, de significado. A compreenso dos significados do objeto histrico constitui o ncleo que chamamos de interpretao. Mas o significado dos contedos simblicos no fixo, nem eterno; varia com o tempo. (...) Assim, o objeto vai adquirindo uma gama de significados especficos de carter simblico que no s aparecem aos olhos dos especialistas, mas tambm se fixam no imaginrio de cada gerao. Portanto, com o tempo, o bem patrimonial no s vai adquirindo novos significados, mas tambm vai adquirindo um novo valor. 49 Os Lugares de Memria so veculos de transmisso da ideia do Nunca Mais e simbolizam a importncia dos valores democrticos e do respeito incondicional aos direitos humanos no Estado Democrtico brasileiro. Por isso, a importncia de preservar os elementos que remetem ao que no pode se repetir. Assim, os visitantes de um Lugar de Memria devem ter acesso aos suportes que lembram o horror, a tortura e o desrespeito vida e integridade fsica. Louis Bickford observa que many people still need monuments to offer accessible spaces for ceremonial or spiritual activity, or provide emotional solace. These kinds of projects are also very connected to the idea of symbolic reparations50. Nessa perspectiva, os chamados Lugares de Memria (ou stios de conscincia51) servem como mecanismo extrajudicial para reparao simblica das vtimas da ditadura e da sociedade. Esses Lugares de Memria tm um potencial que atinge tambm o Estado, que, por meio de sua implantao e gesto, pode expressar pblica e oficialmente seu repdio s violaes cometidas por seus agentes e ao negacionismo.

49 50 272 51

Joseph Ballart Hernndez e Jordi Juan i Tresserras, Gestin del patrimonio cultural, p. 22. Entrevista de Louis Bickford Revista Transitions, do ICTJ, Novembro de 2009, p. 1. Sobre a rede mundial de stios de conscincia, consultar: <http://www.sitesofconscience.org/quienes-somos/networks/es/>.

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5. CONCLUSES
A partir da anlise da importncia da memria coletiva para a justia de transio, procuramos trazer pontos ainda pouco explorados no caso brasileiro: os valores de referncia que pautam a criao e a concepo dos Lugares de Memria no Brasil. Nossa concepo que a memria coletiva sempre uma construo, feita de conscincia e vontade, levada a cabo por aes grupais; nunca automtica ou espontnea. Como no se trata de um dado natural, a memria no pode contemplar apenas as verses oficiais da histria, mas tambm os dissensos. Alm disso, o exerccio efetivo da memria no se resume, apenas, a incluir uma efemride no calendrio festivo, a construir um cerimonial de homenagem ou mesmo a erguer um memorial s vtimas da ditadura. a combinao entre essas diversas iniciativas, acervos e lugares que potencializa a ao singular de cada um deles, constituindo um mapa ou uma topografia da memria capaz de enriquecer os sentidos do contexto democrtico atual, compartilhados pela coletividade, numa perspectiva intra e intergeracional. No Brasil, apesar de algumas iniciativas e da existncia de locais referentes memria, que ainda no foram analisados sob a tica dos bens culturais, nossa pesquisa se limitou a analisar a memria veiculada em espaos fsicos que remetam violncia praticada na ditadura militar, os Lugares de Memria. Analisamos o Lugar de Memria como um bem cultural que, para atender sua finalidade, concebido e gerido para lidar com o passado de graves violaes aps o retorno democracia. Por ser bem cultural, o Lugar de Memria pode lanar mo de instrumentos protetivos, nominados na Constituio, como tombamento, inventrio, registro, desapropriao e vigilncia, ou outros tantos no nominados. No entanto, optamos por no abordar neste artigo esses mecanismos de tutela dos Lugares de Memria, mas sim os valores de referncia que servem de base nas tarefas de seleo e gesto desses espaos. Assim, apresentamos uma breve reflexo sobre os valores de referncia a serem adotados pelo Brasil para enfrentar seu passado violento, com a finalidade de contribuir para o processo brasileiro de justia de transio, oferecendo um outro subsdio para as outras etapas da construo da memria e revelao da verdade.

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RENAN HONRIO QUINALHA

Graduado e Mestrando em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Graduando em Cincias Sociais pela Universidade de So Paulo (USP). Membro do IDEJUST (Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio).

INS VIRGNIA PRADO SOARES

Mestre e Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Pesquisadora de Ps-Doutorado junto ao Ncleo de Estudos da Violncia (NEV/USP) e Membro do IDEJUST (Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio). Procuradora da Repblica em So Paulo.

A MEMRIA E SEUS ABRIGOS: CONSIDERAES SOBRE OS LUGARES DE MEMRIA E SEUS VALORES DE REFERNCIA
Resumo: O presente artigo aborda as potencialidades da memria para enfrentar um passado de graves violaes de direitos humanos, especificamente para lidar com as prticas violentas decorrentes da ditadura militar brasileira. A partir da anlise da memria, os autores tratam das recordaes materializadas nos Lugares de Memria, considerando o teor cultural desses locais. E, por fim, abordam os valores de referncia que informam esses espaos, analisando em que medida possvel considerar os Lugares de Memria portadores de valores de uso, esttico e simblico. Abstract: This article analyzes the memory potentialities to confront a past of serious human rights violations, particularly to deal with the violent practices from the Brazilian military dictatorship. Through the analysis of memory, the authors discuss the remembrances in Sites of Conscience, considering the cultural purport of these areas. At last, the authors discuss the reference values that inspire these places, analyzing to wath extent it is possible to consider the Sites of Conscience as useful, aesthetic and symbolic values.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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REPRESENTAES SOCIAIS DA DITADURA, DA DEMOCRACIA E DA MEMRIA. O CASO ARGENTINO

Eduardo Andrs Vizer
Doutor em Sociologia, professor da Visitante da Universidade Federal da Integrao Latinoamericana (UNILA), professor consultor do Instituto Gino Germani e fundador do curso de Cincias da Comunicao, Universidade de Buenos Aires (UBA)

O DIREITO UNIVERSAL A TER DIREITOS E DESIGUALDADE

Quero comear minha apresentao por um propsito que tem carter de princpio universalista: Todo ser humano tem direito a ter direitos . Se essa proposio aceita, por extenso lgica podemos sustentar que toda negao de direitos universais (nesse sentido, direitos universais significa implcitos e extensivos a todo ser humano, igualmente) implica uma negao inaceitvel nossa proposio original. Em outras palavras: no se pode negar a ningum o direito fundamental de ter direitos. Mas alm dessa lgica, praticamente silogstica, o problema da realidade social, poltica e econmica que, embora todos tenham nascido com direitos legais iguais, ningum nasce com iguais condies de ter acesso ao exerccio desses direitos em nossas sociedades. Nossas sociedades so essencialmente desiguais, e apenas a religio e a Justia sustentam o princpio da igualdade, pelo menos em termos do discurso formal, no religioso e nas representaes sociais dos meios de comunicao politicamente corretos As . religies, conscientes da separao entre a realidade e o discurso, encontram uma soluo para o dilema projetando a igualdade e a justia ao mundo celestial, ou seja, excluindo a exigncia de
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igualdade de direitos no seio da prpria realidade social (assegurando assim o status quo, a Deus

o que de Deus, a Csar o que de Csar1). Por outro lado, o sistema judicirio, alm da poltica, baseado em normas, valores e procedimentos, o nico sistema social que pode exercer certo poder universalizante (extremamente limitado e parcial) sobre a realidade social, seja nos mbitos econmicos, polticos, sociais ou culturais. Um poder relativo e sujeito a um equilbrio permanente e negociado de foras, interesses e direitos adquiridos. precisamente o fato de ser um poder relativo e no absoluto (como seria o caso na Idade Mdia para o poder religioso e o poder inquestionvel do rei e senhor) o que necessariamente deve ser implementado nas sociedades democrticas por meio de direitos e aes de setores sociais com suficiente fora de presso para exercer um direito potencial de exigir a legalizao e a institucionalizao de suas demandas: sindicatos, movimentos sociais, grupos minoritrios, ONGs, setores excludos etc. Uma caracterstica da sociedade realmente democrtica consiste precisamente no aparecimento desses atores sociais em um espao pblico anteriormente reservado apenas aos representantes do status quo (as pessoas nicas empresrios, , banqueiros, representantes polticos, da igreja, a milcia e o poder do Estado). O reconhecimento democrtico a ocupar o cenrio das ruas e parques, manifestando-se publicamente como excludos, como diferentes apenas o primeiro passo a caminho do reconhecimento de um , direito a ser includo como diferente homossexuais, minorias tnicas, fisicamente diminudos etc. com iguais direitos que qualquer outro ser humano. Podemos resumi-lo como: igualdade dentro da diferena e diferena dentro da igualdade. O direito universal diferena. Em um mundo abstrato de raciocnio cartesiano, a igualdade de direitos assume um carter de universal positivo: a igualdade real porque legal, qualquer pessoa legalmente igual outra quanto aos direitos. Porm, como todos sabemos, a realidade no se reduz nem se ajusta ao legal, e profundamente desigual em todos os sentidos. Todos nascemos em condies externas desiguais social, econmica e culturalmente , com capacidades pessoais diversas, mas tambm desiguais (capacidades fsicas, mentais, cognitivas etc.). O mundo social moderno rico em diversidade e em variaes e profundamente desigual. As lutas sociais parecem ser um permanente conflito entre classes de pessoas (e classes sociais) que buscam aprofundar as diferenas graas a realizaes, conquistas, posses (e s vezes a violncia direta como mtodo) e aqueles que apenas buscam a segurana e geralmente a paz, que muitas vezes s conseguida por meio de certo isolamento social. Os primeiros buscam a desigualdade como motor da histria e de suas prprias vidas, os segundos a aceitam como inevitvel e tentam negociar e conviver com ela (no essa uma forma de ver as caractersticas do capitalista e a do trabalhador ou empregado, das empresas por um lado e dos sindicatos por um outro?). Nos
1 A Teologia da Libertao foi, nesse sentido, uma tentativa de evitar esse dilema entre a igualdade celestial e a desigualdade terrena. Por outro lado, o Papa Bento assume abertamente a separao entre ambos os mundos, inserindo a Igreja em um discurso fundamentalista, ou no que prefiro chamar de um universalismo negativo que nega a realidade e a substitui por um discurso sem referncia , exterior possvel ou, pior ainda, autorreferencial.

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pases capitalistas, nos quais parte da riqueza produzida coletivamente teve que ser distribuda com polticas e medidas que diminuem as desigualdades mais flagrantes da dignidade humana (pases escandinavos, Canad e alguns outros), as prprias desigualdades econmicas passam a gerar uma dinmica de crescimento generalizado e uma distribuio mais equitativa dos benefcios do trabalho. Porm, nos pases em que a distribuio da riqueza profundamente regressiva, as desigualdades flagrantes no conseguem ou no podem ser diminudas apenas mediante greves e protestos, e o processo legal da justia e a ao social e poltica so expressos em formas geralmente violentas e muitas vezes s margens da legalidade. Perdese a confiana na negociao e nas medidas de fora legais, e assim o prprio sistema social, econmico e a justia so postos em dvida e em permanente xeque. O sistema poltico e social passa a ser considerado apenas uma ferramenta de sustentao da desigualdade. Em outras palavras, o Estado perde seu valor de representao de todo o coletivo social, de expresso universal da nao. Ou ainda, em outras palavras, perde sua condio de universal positivo para ser considerado uma mera expresso de interesses particulares. Para o povo, as representaes sociais do Estado so transformadas em meras expresses de um estado profundamente desigual, explorador e manipulado por uma classe ou um setor identificado apenas com seus prprios interesses, geralmente associados a interesses extranacionais.

O CASO ARGENTINO
Essas representaes negativas sobre o Estado (sejam exercidas por autoridades escolhidas em eleies ou em um regime de fato) ganham uma fora considervel se forem apoiadas por membros de um partido de massa ou um setor poltico majoritrio que tenha sido ilegalizado. Esse foi o caso do Partido Justicialista (ou peronista) no caso argentino, j que, em 1955, foi declarado ilegal durante 17 anos pela denominada Revoluo Libertadora2. O partido peronista apenas voltou a ser legalizado aps a crise e o fim do governo militar, que havia tomado o poder com um golpe em 1966. Diante do dilema de Pern e a ingovernabilidade permanente, os militares tiveram que reconhecer e legalizar o peronismo, o qual, em 1973, venceu as eleies em uma complexa e violenta combinao de setores de esquerda e direita do prprio partido. Porm, ante a crise poltica desatada pela morte de seu lder (Pern) em 1974 e da inpcia total de sua viva e sucessora, alm de uma sinistra equipe de personagens que a cercam, um novo golpe militar, em maro de 1976, declara o peronismo ilegal dessa vez junto com todos os partidos e atividades polticas.

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2 No apenas o partido foi ilegalizado, mas tambm o pronunciamento pblico do prprio nome de Pern, em uma espcie de nominalismo segundo o qual o que no se nomeia no existe mais, deu lugar criao de uma srie de termos substitutos. Por exemplo, havia sido institudo o apelido de juancito para Juan Pern, ou carlitos ou tio Carlos para Karl Marx.

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Aps a primeira ilegalidade de 17 anos para um partido majoritrio como o peronismo (a partir do primeiro golpe de 1955), havia sido gerada em grandes setores da populao argentina uma imagem totalmente parcial e no representativa do Estado de Direito e das instituies democrticas de modo geral. O sistema de Direito e a igualdade poltica se viram profundamente degradados e, consequentemente, para grandes setores da populao argentina, as representaes da democracia passaram a ser associadas a uma mentira oficial, a uma sorte de entelquia meramente discursiva3. A democracia e os direitos polticos no se comunicavam entre si. A democracia no era percebida como a expresso do exerccio dos direitos polticos da populao, mas apenas como uma forma irreal e enganosa de exercer o poder dos rgos de Estado por parte de um setor minoritrio da sociedade que exercia esse poder exatamente mediante a negao do direito poltico e da excluso das grandes maiorias de uma expresso poltica livre. Os setores minoritrios capazes de exercer o poder podiam ser alternativamente civis (em eleies que proibiam o peronismo) ou militares (como o golpe de 1966). De qualquer modo, o poder institucional do Estado apenas seria exercido mediante a proibio de uma parte majoritria dos direitos polticos da maioria. A democracia formal havia se transformado na nica forma admitida de democracia, uma democracia condicionada, distorcida, reservada s minorias que podiam exercer determinadas parcelas do poder de deciso. Os limites do sistema eram delimitados pelos setores de poder real: latifundirios, alguns setores da indstria e, principalmente, a corporao militar, todos abenoados por uma Igreja Catlica profundamente conservadora, quando no reacionria (os setores progressistas da igreja: terceiromundistas, sacerdotes, militantes da teologia da Libertao e at bispos foram assassinados, silenciados ou separados da Igreja, o que no impediu a presena de padres das Foras Armadas nas sesses de tortura).

O OVO DA SERPENTE
Nesse sistema legal e socialmente instvel, qualquer medida poltica ou qualquer deciso que representasse um risco para os setores do poder real eram automaticamente rotulados de suspeitos e, um pouco antes do golpe militar de 1976, considerados abertamente subversivos, sujeitos a medidas de represso que pr-anunciavam a era de terror que se aproximava. No Brasil, o golpe de 1964 (o antecessor de todos os golpes militares posteriores que foram realizados na Amrica do Sul sob o sinistro Plano Condor) recebeu o novelesco nome de os anos de chumbo . Se nos nveis superiores do Exrcito brasileiro predominou finalmente uma certa ideologia de corte do desenvolvimento, j no Chile de Pinochet (1973) e sobretudo no golpe dos militares argentinos de 76 predominou, por um lado, um setor fundamentalista com uma ideologia de restaurao
3 Lembro de manifestaes polticas dos anos sessenta, em que alguns manifestantes peronistas cuspiam na rua cada vez que se repetia a palavra democracia . 283

O terror no uma caricatura, uma caricatura refere-se a uma pessoa, um grupo, um Estado; mas o terror simplesmente autorreferencial, referese a uma possvel morte, a um desaparecimento fsico, a um poder absoluto. E esse poder no admite rplica, simplesmente funda a nica realidade que existe neste momento, uma realidade de vida ou morte

nacionalista e de extermnio das esquerdas, e por outro um setor liberal que visavaa a transformao e abertura irrestrita da economia aos mercados mundiais conforme os princpios do Consenso de Washington. Tanto no Chile quanto na Argentina, o objetivo publicamente declarado era aniquilar a subverso Os termos das . declaraes oficiais tomavam a formatao de uma guerra. O corpo da ptria deveria ser preservado do cncer subversivo que se escondia em locais obscuros, com os agentes do mal e a anarquia escondidos espera do momento e da situao propcios para realizar o seu golpe violento: bombas, sequestros, assassinatos, assaltos a delegacias e quartis militares. O discurso da guerra antissubversiva tinha se instalado sob o guarda-chuva ideolgico da Guerra Fria, negando ao inimigo qualquer referncia

sua luta por uma democracia mais justa, por uma desigualdade menor ou pela liberdade de pensamento e ao. Em outras palavras, o discurso oficial se assemelhava linguagem de uma srie televisiva: os agentes do mal seriam os agentes do caos e os sustentadores da paz e da ordem seriam o Estado militar como agente de ordem, uma ordem estabelecida com base no terror, na eliminao fsica do inimigo e na abolio de qualquer meno ordem dos direitos polticos e volta da democracia e da prpria Constituio nacional; isso sem mencionar a proibio de livros, a suspeita sobre a psicanlise ou ainda sobre o nome suspeitamente eslavo de um autor, sem falar da expulso ou do desaparecimento de professores, escritores, militantes, familiares ou meras testemunhas inocentes de atos de barbrie repressora, aquela que na realidade havia comeado com uma liquidao interna dos Montoneros e do peronismo de esquerda j no prprio governo peronista de 74, ou seja, dois anos antes do golpe militar. A partir do golpe militar de maro de 1976, o ovo da serpente havia sido finalmente quebrado para tornar pblica a apario das piores formas de atrocidade e represso, instalando de fato um discurso fundamentalista e uma prtica repressora para que toda ao devesse ser avaliada apenas com base em sua eficcia para eliminar os agentes do caos O monstro pde finalmente . sair de sua concha, proclamando-se como estandarte de uma cruzada pela salvao da ptria .
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Os termos do discurso oficial foram caricaturescos, porm, nesses momentos no inspiravam

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o sorriso de desprezo que despertam hoje, depois de quase quarenta anos de ausncias e de duelos ainda no totalmente encerrados. O terror no uma caricatura, uma caricatura refere-se a uma pessoa, um grupo, um Estado; mas o terror simplesmente autorreferencial, refere-se a uma possvel morte, a um desaparecimento fsico, a um poder absoluto. E esse poder no admite rplica, simplesmente funda a nica realidade que existe neste momento, uma realidade de vida ou morte. O fundamentalismo do golpe militar de 1976, por mais ridculo que seja aos nossos olhos atuais, buscou fundar novamente o pas, claro, um pas segundo a concepo decada desses militares dogmticos, segundo os interesses de grupos econmicos associados a capitais financeiros globais, interessados em financiar operaes especulativas tomando emprestado dinheiro do exterior a taxas muito mais baixas que no prprio pas e protegidos por uma famosa plataforma cambiria e tambm apoiados pelos setores mais reacionrios da cria, segundo uma viso , restauradora dos valores e dos princpios mais conservadores da Igreja Catlica. Poderiam ser estabelecidas semelhanas curiosas, ainda que enganosas, com o discurso do restaurador Rosas realizado 140 anos atrs, proclamando a morte dos brbaros A metfora da sociedade . como um corpo enfermo e da ptria beira do caos, fundamentou os discursos de interveno sobre o corpo social como um poder do Estado autorizado a exercer uma cirurgia maior que voltasse a curar a sociedade, restaurar os valores perdidos, instaurar a ordem e salvar a nao O discurso e as prticas de poder da ditadura argentina adquiriram todas as caractersticas . de um discurso e uma prtica fundamentalista de exerccio do poder. Um discurso e uma prtica particularista (por oposio aos discursos e s prticas universalistas utpicas das associaes revolucionrias de esquerda, como o ERP o Exrcito Revolucionrio do Povo) e o , discurso nacional populista do peronismo de esquerda (Montoneros). Para uma sociedade considerada enferma e infantil, era necessria a tutela de um Estado ditatorial. Porm, para esses militares, faltou uma condio indispensvel para exercer essa tutela: a compreenso intelectual de uma viso ampliada de futuro e desenvolvimento, uma viso universalista que escapava totalmente de suas mentalidades e de sua formao restrita. Talvez os militares brasileiros tenham entendido melhor essa parte de sua misso em parte , devido a uma formao positivista que os projetava mais alm do horizonte da segurana at certos valores de um desenvolvimentismo justificado por uma viso expansionista de ocupao fsica de um pas imenso e da misso de defesa das fronteiras instveis por parte de suas Foras Armadas, sem se aterrorizar pelos riscos da expanso da educao a populaes marginalizadas (como foi o caso do horror da ditadura argentina at os intelectuais, certas disciplinas cientficas e as cincias sociais em geral, bem como a distoro manipuladora de valores e termos, como os argentinos somos direitos e humanos em aluso s crticas ao , governo por parte de organizaes internacionais de direitos humanos).
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Todo o discurso justificativo de um estado permanente de guerra interna por parte das Foras Armadas na ditadura perde sua razo de ser quando, diante do quase desaparecimento e irrelevncia dos grupos armados depois de 1980 e do surgimento de greves e mal-estar social irreprimveis, a cpula militar tenta uma estratgia suicida de sobrevivncia buscando, dessa vez, definir e construir um inimigo externo (Inglaterra) e uma justificativa aglutinadora para a nao: a recuperao, pela fora, das Ilhas Malvinas. O discurso salvacionista e fundamentalista das Foras Armadas encontra sua fora emocional ao construir seu novo inimigo: a figura da primeira-ministra Margaret Thatcher, curiosamente identificada com a imagem de Hitler, e a Inglaterra como a terra dos piratas. A caricatura ridcula e o absurdo comearam a ocupar, a partir de 2 de abril de 1982 (dia da invaso ou recuperao das Malvinas por parte das Foras Armadas), as manchetes de todos os jornais e o discurso repetido at a exausto dos meios de comunicao. Durante o ms de maio, o estratagema propagandista e militar conseguiu unificar a maioria dos argentinos. O discurso oficial tinha jeito de proeza nacional e se comparava com a proeza da vitria sobre as invases inglesas de 1806 e 1807. Porm, quando a esquadra inglesa afundou o porta-avies Independncia e ficou evidente que, para os ingleses, a guerra de las Falkland tambm representava uma proeza de recuperao nacional, o desespero se instalou na Casa Rosada. O ditador-presidente (o general majestoso em seus poucos momentos de sobriedade alcolica, como o chama um jornalista norte-americano) e seu grupo de assessores perderam totalmente o rumo, buscando ou aceitando o apoio de seus piores inimigos ideolgicos: Rssia e Cuba, de Castro, chegando ao ridculo de assumir como sua a tese comunista da guerra popular prolongada. Se os ingleses no tivessem vencido a guerra, o ridculo, a incongruncia e o absurdo a teriam ganhado em pouco tempo. Todo o discurso da ditadura desapareceu em um sem sentido e em uma pardia que levou os argentinos desesperados a ocuparem a Plaza de Mayo nos dias de junho em que ocorreu a rendio argentina nas Ilhas Malvinas, exigindo o fim do inepto regime militar, vencido tanto em sua frente externa como em suas polticas internas. A ltima etapa da ditadura se encerrou com a legalizao e uma abertura a todos os partidos e discursos polticos, uma autntica transio at a democracia , apesar de ser tambm uma transio condicionada a negociaes e acordos com setores militares enormemente debilitados, mas que queriam garantir alguma forma de guarda-chuva legal que os abrigasse e no o prestigioso Juzo da Histria mas sim terrenos futuros de , juzos criminais generalizados, e vo se

Os testemunhos desoladores e a publicao de Nunca Ms operaram sobre a mente argentina com toda a fora e carga dramtica que surge dos processos de expresso do reprimido
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configurando figuras legais, como a da obedincia devida que dividia responsabilidades entre , os quadros superiores e inferiores das Foras Armadas, e anos depois o ignominioso Ponto Final o que, para os filhos dos desaparecidos, no representa mais do que uma brincadeira , para sua condio de rfos.

A TRANSIO DEMOCRTICA (INCIO DA JUSTIA TRANSICIONAL E O DIREITO MEMRIA)

A crise econmica do incio dos anos oitenta e a nova dvida externa contrada, em muitos casos de forma espria e especulativa, somaram-se derrota militar e a uma sensao generalizada de e agora? Um grande lder poltico e o apoio de um partido democrtico representativo e . suficientemente fortalecido com um enorme nmero de novos simpatizantes de todas as classes sociais redescobrindo os valores reais de uma democracia que havia sido reduzida a formalidades vazias e instituies esclerosadas abriram para a Argentina uma nova etapa. O novo lder carismtico do Partido Radical comeava a ocupar um lugar privilegiado no cenrio poltico agitado, mas cheio de expectativas: Ral Alfonsn e seu movimento de Renovao Radical. A intuio de um lder carismtico lhe permite sempre encontrar o discurso e os smbolos mais apropriados para suas metas: Ral Alfonsn se apresentou como o defensor de um movimento que proclamava a renovao restauradora da democracia e da legalidade representada por sua , permanente aluso Constituio Nacional. Uma espcie de bblia secular para a restaurao do regime democrtico: a lei acima de tudo, como advogado, a lei no representava para Alfonsn apenas um instrumento, e sim um valor, um princpio normativo e orientador da vida pblica. Em suas mos, fazendo campanha eleitoral com a Constituio, este assumia o papel de um smbolo todo-poderoso que poderia resumir todos os valores democrticos que exigia a cidadania: igualdade perante a Justia, respeito, liberdade e incluso social. Talvez tenha exagerado ao afirmar que com a democracia se educa, se come, se faz justia e at se abrem as portas das fbricas . J no governo, essa extrapolao exagerada do regime poltico a todas as ordens da sociedade foi rapidamente limitada pelas exigncias das leis e dos interesses econmicos, porm, conseguiu instalar no imaginrio do povo argentino valores e demandas fortssimas de respeito democracia, legalidade e s liberdades civis. Fica claro que a igualdade no se instala apenas com a lei ou com a liberdade, mas s vezes contra a lei e a liberdade, e as terrveis experincias de algumas ditaduras comunistas do sculo XX no deixam margem a dvidas. A oposio entre liberdade e igualdade parece ainda no ter encontrado respostas justas nem viveis.
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Podemos dizer que a primavera democrtica do primeiro ano de governo (1984) parecia abrir mil flores para uma etapa de autntica transio a uma sociedade solidamente democrtica. O governo teve o privilgio de viver ao lado do presidente as ameaas e os riscos permanentes que acompanharam sua presidncia durante quase seis anos. Porm, a realidade, sobretudo o desconhecimento ou o mau manejo da poltica econmica, cobrou seu preo por meio da inflao e de greves por parte do sindicalismo peronista, que no aceitava ter perdido a maioria eleitoral e os tradicionais favores do Estado nos regimes peronistas. O governo radical de Alfonsn descobriu que podia ganhar a simpatia popular, porm no as rdeas do poder poltico, assediado pelos grandes interesses econmicos, por um sindicalismo opositor violento (13 greves gerais em cinco anos) e pelas permanentes presses militares, temerosas dos julgamentos por violao aos direitos humanos nos anos de ditadura. Todos sabemos como terminou essa experincia de governo autenticamente democrtica no final de 1989, porm, no esse o tema deste artigo, de modo que voltarei aos famosos julgamentos das Juntas Militares, que constituem um dos marcos mais notveis da histria poltica argentina e latino-americana. A Argentina viveu um dos processos de Terrorismo de Estado mais violentos e sanguinrios da Amrica do Sul. A justia transicional comeou a tomar forma institucional com o julgamento das Juntas Militares no governo de Alfonsn, em meados dos anos oitenta. O apoio massivo diante da figura do novo presidente, que havia feito sua campanha presidencial empunhando um exemplar da Constituio como se fosse o brao da justia e da democracia, deu foras ao novo governo para iniciar uma autntica cruzada civil em busca da verdade e da justia para as dezenas de milhares de desaparecidos. Toda a sociedade apoiou os julgamentos: as manchetes dos jornais e os programas de televiso se encheram de cenas de um tribunal civil com a presena de pblico (vtimas, sobreviventes, testemunhas, amigos, simpatizantes etc.).- A violncia mansa da Justia, das mes e avs da Plaza de Mayo, que agora finalmente chegavam com seus lenos brancos aos tribunais, s manchetes dos jornais e aos programas de televiso, assim como as declaraes desgarradas das vtimas e dos sobreviventes, se opunha s imagens anteriores da violncia selvagem na represso militar. Os juzes e advogados, invocando a lei, substituram os fuzis, os tanques, a cor parda do uniforme militar, os gritos e as ordens imperativas. A transparncia dos tribunais substituiu a obscuridade da noite em que operavam os grupos de tarefas os , calabouos, os gritos de dor dos torturados e o anonimato dos torturadores encapuzados. Todas essas imagens foram implantadas como representaes indelveis na memria coletiva dos argentinos. Talvez uma diferena central entre a classe de justia transicional realizada no Brasil e a realizada na Argentina baseia-se em que, enquanto no primeiro, todos os dispositivos legais foram centralizados quase que exclusivamente na figura das vtimas e na anistia das mesmas, na
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Argentina, o cenrio cobriu de forma dramtica e equilibrada no apenas a presena das vtimas,

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mas tambm a dos criminosos, sujeitos ao escrnio da televiso e exposio pblica, imprensa internacional, ao escracho (zombaria pblica) e, finalmente, priso. Isso explica as diferenas de significado que sugere o termo anistia entre os brasileiros e os falantes de espanhol, j que o governo de Menem posterior a Alfonsn resolveu outorgar uma ampla anistia aos militares condenados, gerando, assim, um permanente estado de indefinio legal, dependendo das posies particulares de cada um dos sucessivos governos. Ainda hoje, depois de um quarto de sculo desde a realizao dos julgamentos, seguem-se processos imprescritveis pelo sequestro de crianas de filhos de desaparecidos. Hoje, finalmente podemos afirmar que os milhares de desaparecidos foram incorporados como uma presena na memria coletiva. Foram assumidos e includos como figuras simblicas nas mentes, nos livros de histria, em monumentos, em muitssimos temas de investigao e teses e ainda nos discursos do governo peronista atual (2003-2010). Podemos dizer que a justia j superou a etapa transicional para instalar-se junto ao direito memria como um valor , universal dentro do discurso e das prticas de uma democracia que, sem dvida, sempre deve ser considerada transicional, ou seja, em transio a formas mais justas e radicais de democracia. Quero terminar minha apresentao recordando as palavras orientadoras inscritas entre as fotos e as celas dos reclusos, dos torturados e dos assassinados que se encontram no Museu do Apartheid da frica do Sul: Democracia, Igualdade, Reconciliao, Diversidade, Responsabilidade, Respeito, Liberdade Museu do Apartheid / frica do Sul. .

EDUARDO ANDRS VIZER

Doutor em Sociologia, Professor da Visitante da Universidade Federal da Integrao Latino-americana (UNILA). Professor Consultor do Instituto Gino Germani. Fundador do curso de Cincias da Comunicao, Universidade de Buenos Aires (UBA). Coordenador. Epist. e Teoria do Conhecimento: Mestre em Est. Soc. e Cult., Universidade Nacional de La Pampa. Professor Visitante em universidades dos Estados Unidos, Canad e Europa. Avaliador Ps-Graduado CONEAU, SECYT, avaliador de Comunicao do Departamento da Universidade de Massachussets (UMASS-USA). Ex Membro do Programa Fulbright, Internationes (Alemanha), ICCS de Ottawa, Canad. Livro mais importante: La trama (in) visible de la vida social: comunicacin, sentido y realidad 2. Ed. 2006, prxima edio em . portugus. 8 livros publicados.
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O DESAPARECIMENTO FORADO COMO UMA PRTICA SISTEMTICA DE ESTADO NAS DITADURAS NA AMRICA LATINA: UMA ABORDAGEM CRTICA SOBRE O PAPEL DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
Amarilis Busch Tavares
Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental em exerccio na Comisso de Anistia do Ministrio da Justia e mestra em Direito Internacional Humanitrio e Direitos Humanos pela Universidade de Genebra (Suia)

INTRODUO
Este trabalho ir abordar o fenmeno dos desaparecimentos forados na Amrica Latina e a sua sistematizao enquanto uma prtica desenvolvida por regimes militares na regio a partir da dcada de 1960. O trabalho focar no papel do Sistema Interamericano de Direitos Humanos em especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte) e da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Comisso) na resposta a essa prtica. Sero identificadas as principais contribuies da jurisprudncia desenvolvida por esses rgos em casos de desaparecimentos forados, bem como suas limitaes. Finalmente, o documento ir demonstrar que a codificao do delito de desaparecimento forado como tal s se tornou
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possvel a partir da dcada de 1990, quando mudanas institucionais na regio possibilitaram a substituio das ditaduras por democracias.

O DESAPARECIMENTO FORADO COMO UMA PRTICA DESENVOLVIDA PELOS GOVERNOS DITATORIAIS NA AMRICA LATINA
A prtica do desaparecimento forado desenvolvida na Amrica Latina na dcada de 1960 coincidiu com a militarizao dos Estados na regio1. O mtodo, como tal, foi institudo na Guatemala, entre 1963 e 1966, j tendo ento suas principais caractersticas delineadas: a completa submisso psicolgica da comunidade como um todo, uma atmosfera de terror generalizado e a absoluta impunidade de perpetradores que violaram as mais elementares regras de direitos humanos2. Desde ento, o fenmeno do desaparecimento se espalhou para quase todos os pases latinoamericanos, incluindo El Salvador, Chile, Uruguai, Argentina, Brasil, Colmbia, Peru, Honduras, Bolvia, Haiti e Mxico. A Guatemala mantm-se, no entanto, como o exemplo mais grave em termos de nmeros e de porcentual da populao que sofreu com esse abuso. O primeiro desaparecimento forado em larga escala ocorreu na Guatemala em 1966, quando foras do governo entraram em combate contra um nascente movimento revolucionrio, o Partido Comunista da Guatemala. Vinte e oito membros do partido foram sequestrados por vrias patrulhas militares. Nos anos seguintes, os desaparecimentos se tornaram uma importante ferramenta governamental de represso. Segundo a Anistia Internacional (AI), milhares de pessoas desapareceram entre os anos 1970 e 1974 no pas. O pior perodo, no entrando, foi no final da dcada de 1970 e incio dos anos 1980, quando a insurgncia estava no seu auge. A Comisso para o Esclarecimento Histrico da Guatemala registrou informaes que sugerem que mais de 200 mil pessoas foram vtimas de desaparecimento e de execuo extrajudicial no pas3. Da mesma forma, durante o perodo da ditadura militar argentina (1967-1983), milhares de pessoas foram sequestradas pelas foras de segurana e desaparecidas A Comisso Nacional sobre o . Desaparecimento de Pessoas, implementada em 1983 pelo novo governo civil, informou que havia,
1 Observe-se que os desaparecimentos forados no so uma caracterstica exclusiva de ditaduras militares, uma vez que a prtica tambm foi desenvolvida em pases como Mxico, Colmbia e Peru, que possuam governos civis democraticamente eleitos. A.L.M. Theissen La Desaparicin Forzada de Personas en Amrica Latina (KOAGA ROEETA se.vii, 1998) < www.derechos.org/koaga/vii/molina. html> . Acesso em 15 de abril de 2011. 2 A. L. M. Theissen La Desaparicion Forzada de Personas en Amrica Latina (KOAGA ROEETA se.vii, 1998) < www.derechos.org/ koaga/vii/molina.html>. Acesso em 15 de abril de 2011. 3 Amnesty International, Disappearances in Guatemala: Briefing the UN Committee against Torture (Report) (Novembro de 2000) AI Index AMR 4/44/00. 291

na poca, 8.960 casos de desaparecimento. No Chile, centenas de desaparecimentos tambm ocorreram durante o regime do general Pinochet (1973-1990)4. No Brasil, durante o regime militar (1964-1985), torturas, execues extrajudiciais e desaparecimentos foram cometidos contra os opositores polticos pelas foras de segurana. Segundo a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, instaurada no pas em 1995, aproximadamente 50 mil pessoas teriam sido presas nos primeiros meses da ditadura e 10 mil teriam vivido no exlio. Alm disso, 130 pessoas foram expulsas do pas; 4.862 pessoas tiveram seus mandatos e direitos polticos suspensos5; cerca de 20 mil presos foram torturados; 354 pessoas foram mortas ou esto desaparecidas; e centenas de camponeses foram assassinados6. Embora distintos entre si, em alguns aspectos de menor importncia, os mtodos de desaparecimento desenvolvidos em pases latino-americanos compartilham caractersticas comuns: (i) so parte do trabalho desenvolvido pela inteligncia militar; (ii) tm sua prtica centralizada e gerida pelo topo da estrutura hierrquica militar, sendo implantada de maneira topdown para a base por meio de um aparelho de inteligncia; (iii) so clandestinos, desenvolvendo uma estrutura que inclui grupos operativos, centros de deteno secretos, veculos, mtodos de disfarce, armas e at mdicos e psiquiatras, que contribuem durante a fase de inqurito; e, finalmente, (iv) desenvolvem uma campanha de manipulao psicolgica a fim de impor a sua aceitao social e garantir a impunidade.7

O RECONHECIMENTO DO CARTER SISTEMTICO DOS DESAPARECIMENTOS

Como demonstrado, as decises sobre os desaparecimentos tendiam a ser centralizadas, uma vez que a capacidade de usar as foras de segurana para raptar e deter clandestinamente um grande nmero de indivduos requeria um elevado nvel de coordenao8. Ao longo dos anos, essa informao veio tona para refutar as alegaes de governos de que vrios desaparecimentos foram realizados por grupos obscuros de esquerda e de direita, provando assim que a poltica de desaparecer os opositores polticos foi uma estratgia governamental deliberada e sistemtica9.
4 Amnesty International, Crime without Punishment: Impunity in Latin America (Report) (Novembro de 1996) AI Index AMR 01/08/96, 2-8.

5 Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, Direito Memria e Verdade. Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, Braslia, 2007, pgina 30. 6 Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, Papel cumprido e trabalho por fazer, 2006. Extrato do Livro Relatrio (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo V, anexo 2, folha 2762). 7 8 292 9 A. L. M. Theissen (n 2) 5. E. L. Lutz and K. Sikkink, International Human Rights Law and Practice in Latin America, (2000) International Organization, 633-659, 639. Amnesty International (n 3) 8.

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Organizaes no governamentais e organizaes internacionais

Diversas organizaes no governamentais (ONGs) e organizaes internacionais (OIs) envolvidas na proteo dos direitos humanos demonstraram grande preocupao com as dimenses dos desaparecimentos em pases da Amrica Latina. A AI, por exemplo, apresentou provas de que os desaparecimentos que ocorreram na Argentina aps o golpe militar faziam parte de uma poltica concertada do governo, por meio da qual as autoridades sequestravam adversrios polticos e os levavam a centros de deteno secretos, nos quais eram torturados, interrogados e assassinados, e seus restos mortais secretamente eliminados10. Em 1978, a Organizao das Naes Unidas (ONU) aprovou a Resoluo 33/173 sobre Pessoas Desaparecidas, na qual manifestou sua preocupao com relatrios de vrias partes do mundo relacionados com o desaparecimento forado ou involuntrio de pessoas como resultado de excessos por parte de autoridades de segurana ou de imposio da lei ou organizaes similares11 Alm disso, a organizao apelou aos governos que investigassem e punissem os . responsveis por desaparecimentos, convidando a Comisso das Naes Unidas sobre Direitos Humanos para tratar do assunto. Posteriormente, a Comisso criou o Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados. Em seu primeiro relatrio, em 1981, o Grupo de Trabalho informou que havia recebido informaes sobre cerca de 11 mil a 13 mil casos de desaparecimento em quinze pases, dez deles situados na Amrica Latina: Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, El Salvador, Guatemala, Mxico, Nicargua, Peru e Uruguai12.

Sistema Interamericano de Direitos Humanos

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos no se manteve ausente em relao a esse fenmeno. Vrios relatrios elaborados pela Comisso confirmam o carter sistemtico e generalizado do desaparecimento na Amrica Latina. No Relatrio Anual de 1976, a Comisso afirmou que o crescente nmero de casos de pessoas desaparecidas era um motivo de grande preocupao e exigia ateno especial. A Comisso recomendou que todas as medidas [fossem] tomadas para evitar que as foras de segurana ou outras autoridades [prendessem] ou [detivessem]
10 Amnesty International, 1981 Annual Report (1981).

11 reports from various parts of the world relating to enforced or involuntary disappearance of persons as a result of excesses on the part of law enforcement or security authorities or similar organizations UNGA Disappeared Persons (1978), 33/171. . 12 ECOSOC (Commission on Human Rights) Question of Human Rights of all persons Subjected to any Form of Detention or Imprisonment, in Particular: Question of Missing and Disappeared Persons: Report of the Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances (1981) UN Doc E/CN.4/1435.

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No julgamento, a Corte vericou que desaparecimentos no eram fato novo na histria de violaes dos direitos humanos. No entanto, sua natureza sistemtica e repetida e seu uso, tanto para desaparecer indivduos quanto para criar um estado geral de angstia e medo, era sim um fenmeno novo.

pessoas sem o conhecimento das autoridades competentes e dos familiares do preso13 . Alm disso, afirmou que uma resoluo da Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA) abordando essa questo deveria ser adotada, a fim de responder ao fato de que o paradeiro de centenas ou milhares de pessoas que foram presas por autoridades permanecia desconhecido para as partes interessadas14. Os trs primeiros casos sobre desaparecimentos forados ouvidos pela Corte foram referentes a Honduras. No memorvel caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, a vtima era um estudante envolvido em atividades consideradas, pelas autoridades hondurenhas, perigosas para a segurana nacional. Velsquez Rodrguez foi sequestrado em 1981, durante o dia, por homens armados em trajes civis,

que conduziam um veculo sem placas. At o momento do julgamento, sete anos haviam decorrido desde o seu desaparecimento, o que gerou a presuno da morte da vtima. No julgamento, a Corte verificou que desaparecimentos no eram fato novo na histria de violaes dos direitos humanos. No entanto, sua natureza sistemtica e repetida e seu uso, tanto para desaparecer indivduos quanto para criar um estado geral de angstia e medo, era sim um fenmeno novo. A Corte observou que essa prtica tinha ocorrido com intensidade excepcional na Amrica Latina. A Corte constatou que, entre os anos 1981 e 1984, 100 a 150 pessoas desapareceram em Honduras. Os desaparecimentos seguiram um padro semelhante, consistindo no sequestro da vtima, geralmente luz do dia e em locais pblicos, por homens armados em trajes civis, que atuavam com aparente impunidade, utilizando veculos sem identificao oficial, vidros escuros e placas falsas. Alegou ainda que era de conhecimento pblico e notrio que os sequestros eram conduzidos por militares ou policiais, ou sob a sua gide. A Corte afirmou que os desaparecimentos eram realizados de forma sistemtica15 e, portanto, concluiu que:
13 That all measures be taken to prevent the security forces or other authorities from arresting and detaining persons without the knowledge of the competent authorities and of the relatives of the prisoner. Organization of American States, Inter-American Commission on Human Rights Annual Report 1976 OEA/Ser.L/V/II40 (7 de junho de 1977), Part II, Recommendations. 294 14 15 Ibid. Velsquez Rodrguez Case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 4 (29 de julho de 1988), pargrafo 147.

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(1) uma prtica de desaparecimentos cometidos ou tolerados pelas autoridades de Honduras existiu entre 1981 e 1984; (2) Manfredo Velsquez desapareceu nas mos ou com a aquiescncia desses funcionrios no contexto dessa prtica; e (3) o Governo de Honduras no foi capaz de garantir os direitos humanos afetados por essa prtica16. No caso Godnez Cruz vs. Honduras, a vtima era lder de um grupo de professores e desapareceu em 1982. Suas atividades como lder sindical eram especialmente sujeitas represso oficial. A Corte seguiu o mesmo raciocnio adotado no caso Velsquez Rodrguez para provar a existncia de uma prtica sistemtica governamental de desaparecimentos em Honduras17. No caso Fairn Garbi e Sols Corrales vs. Honduras, as vtimas eram dois cidados da Costa Rica, que desapareceram em Honduras em 1981. A Corte chegou mesma concluso dos casos acima que, no perodo em que esses eventos ocorreram, houve uma prtica repressiva de desaparecimentos forados por motivos polticos. No entanto, a Corte considerou que as provas eram insuficientes para relacionar o desaparecimento das vtimas prtica governamental de desaparecimentos18. No recente caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, a Corte, baseada nos achados da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, reiterou que, nos trs primeiros anos do governo Geisel (1974 a 1979), o desaparecimento de presos polticos, que anteriormente representava uma pequena parcela das mortes ocorridas, tornou-se a regra predominante para que no ficasse evidente a incompatibilidade entre o discurso de abertura adotado pelo regime militar e a elaborao contnua de notas oficiais falsas, que simulavam atropelamentos, tentativas de fuga e falsos suicdios19. Dessa forma, a partir de 1974, oficialmente no houve mortes nas prises, [t]odos os presos polticos mortos desapareceram e (...) o regime passou a no mais assumir o assassinato de opositores20 .

A INVERSO DO NUS DA PROVA

O reconhecimento do carter sistemtico dos desaparecimentos forados tambm teve um impacto sobre as regras relativas ao nus da prova nos casos ouvidos pela Corte. Embora reconhecendo que a parte que faz a acusao deve, normalmente, arcar com o nus da prova, a Corte acrescentou que essas normas eram menos formais em processos internacionais do que
16 (1) A practice of disappearances carried out or tolerated by Honduran officials existed between 1981 and 1984; (2) Manfredo Velsquez disappeared at the hands of or with the acquiescence of those officials within the framework of that practice; and (3) the Government of Honduras failed to guarantee the human rights affected by that practice Ibid, pargrafo 148. . 17 18 Godnez Cruz case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 5 (20 de Janeiro de 1989), pargrafo 156. Fairn Garbi and Sols Corrales case (Jugdment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 6 (15 de maro de 1989).

19 Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas), Corte Interamericana de Direitos Humanos, Srie C N 219, pargrafo 86, citando Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (n 5), 49. 20 Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (n. 5), 49.

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em nacionais.21 Casos envolvendo desaparecimentos cometidos por funcionrios do Estado so situaes clssicas em que o nus da prova recai sobre o respectivo Estado. Assim, no caso Velsquez Rodrguez, a Corte afirmou que os Estados controlam os meios para esclarecer os fatos ocorridos em seu territrio, controlando tambm, como consequncia, todas as informaes e provas.22 Alm disso, enfatizou que a proteo dos direitos humanos difere da justia penal, uma vez que o seu principal objetivo proteger as vtimas e prever reparaes e no punir os culpados.23 Nesse sentido, a Corte aceitou como prova o fato de que uma poltica de desaparecimentos existia em Honduras e que o desaparecimento de Velsquez era parte dessa poltica. Como o governo de Honduras no ofereceu evidncias para refutar a alegao, a Corte considerou que o Estado era responsvel pelo desaparecimento de Velsquez.24

DESAPARECIMENTOS NO MENCIONADOS EXPRESSAMENTE NA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

O fenmeno dos desaparecimentos involuntrios, como afirmado pela Corte em sua jurisprudncia, uma forma complexa de violao mltipla e continuada de vrios direitos, que deve ser entendida de forma integral.25 Essa caracterizao pluriofensiva consistente com outros conceitos definidos por diversos instrumentos internacionais que destacam como elementos cumulativos e constitutivos do desaparecimento forado: (i) a privao da liberdade, (ii) a interveno direta ou aquiescncia de agentes estatais, e (iii) a negativa de reconhecer a deteno e revelar o destino ou o paradeiro da pessoa desaparecida26. Estados que so parte da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 (CADH)27 tm a obrigao de respeitar e de garantir os direitos humanos por ela protegidos. Nesse contexto,
21 H. van der Wilt and V. Krsticevic, The OAS System and Human Rights in R. Hanski and M. Suksi, An Introduction to the International , Protection of Human Rights (Institute for Human Rights Abo Akademi University, Turku ,1999), 382. 22 23 Velsquez Rodrguez (n 15) pargrafo 135. Ibid (134).

24 No entanto, deve-se notar que a existncia de um padro de desaparecimento no conduzir, automaticamente, responsabilizao do Estado por tal desaparecimento, como demonstra o caso Fairn Garbi and Sols Corrales vs. Honduras. 25 26 296 27 Conveno Americana sobre Direitos Humanos (assinada na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San Jos, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969). Ver, por exemplo, pargrafo 155 do caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras (n. 15). Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (n 19), pargrafo 104.

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importante notar que nem a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 (DADH)28 nem a CADH contm disposies que abrangem o crime de desaparecimento como tal. Essa falha aparente pode ser explicada por trs argumentos: (i) no momento da elaborao da Declarao, em 1948, o desaparecimento forado ainda no era um fenmeno que constitua um padro nos Estados-membros, no merecendo, portanto, uma proviso especfica sobre ele; (ii) no momento da elaborao da Conveno, em 1969, os Estados envolvidos na prtica de desaparecimentos forados no estavam dispostos a ter uma obrigao relativa ao impedimento dessa prtica; e, finalmente, (iii) a percepo de que o fenmeno dos desaparecimentos forados, por envolver mltiplas violaes de diferentes direitos, seria mais bem tratado em sua totalidade, se subsumido nas violaes desses direitos. Independentemente das razes que poderiam ter levado a essa ausncia, a Corte, ao analisar casos de desaparecimentos, tem invocado, de forma persistente, a violao dos artigos 4 (Direito Vida)29, 5 (Direito Integridade Pessoal)30 e 7 (Direito Liberdade Pessoal)31 da CADH. Quanto violao do artigo 4, a Corte afirmou que a prtica de desaparecimentos envolve, muitas vezes, a execuo secreta sem julgamento, seguida de ocultao do corpo com o intuito de eliminar as provas materiais do crime e garantir a impunidade dos responsveis32, o que constitui uma flagrante violao do direito vida. Alm disso, esse Tribunal Internacional reiterou que a deteno das vtimas muitas vezes caracterizada por um:

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Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Aprovada na Nona Conferncia Internacional Americana, Bogot, abril de 1948).

29 1.Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente Ibid, 1. . 30 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2.Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. Ibid, art. 5 1 e 2. 31 1.Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. 2.Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas constituies polticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3.Ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento arbitrrios. 4.Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da sua deteno e notificada, sem demora, da acusao ou acusaes formuladas contra ela. 5.Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou de outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razovel ou a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo. Ibid, art. 7 (1-5).

32 Velsquez Rodrguez (n. 15) 157. importante notar aqui que o raciocnio de desaparecimentos forados como uma violao dos artigos 4, 5 e 7 da Conveno foi desenvolvido e aplicado a diversos casos subsequentes pela Corte.

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 prolongado isolamento e privao da comunicao [que] so em si um tratamento cruel e desumano, danoso integridade psquica e moral da pessoa e uma violao do direito de qualquer detido de ser tratado com o devido respeito inerente ao ser humano33. A Corte ainda acrescenta que as pessoas que desaparecem so muitas vezes submetidas a tratamentos brutais, incluindo a tortura e outros tratamentos cruis, desumanos e degradantes, portanto, violando o direito integridade fsica consagrado no artigo 5 da Conveno. A Corte considerou que a prtica de desaparecimento forado constitui uma violao do artigo 7, uma vez que consiste, inicialmente, do sequestro de uma pessoa, que uma privao arbitrria da liberdade. O ato de sequestro por si s uma violao do direito do preso de ter acesso a um juiz, sem demora, e de recorrer aos procedimentos adequados para controlar a legalidade de sua priso. Alm disso, na maioria dos casos em que a Corte considerou que houve uma violao dos artigos 4, 5 e 7 da CADH, ela tambm concluiu que esses direitos devem ser interpretados em conjunto com o artigo 1 (1), que estabelece a obrigao dos Estados de respeitar os direitos humanos dos indivduos e de garantir o pleno exerccio dos direitos reconhecidos na Conveno34. No caso Velsquez Rodrguez, por exemplo, a Corte argumentou que, como os Estados assumiram a obrigao de respeitar os direitos protegidos pela Conveno, cada um desses direitos, quando violados, implicaro necessariamente a violao do artigo 1 (1). A Corte considerou, assim, que, nos termos desse artigo, os Estados tm o dever de organizar a estrutura do governo de tal forma que eles possam assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos. Alm disso, como consequncia dessa obrigao os Estados devem prevenir, investigar e punir toda violao dos direitos reconhecidos pela Conveno35 A . existncia da prtica de desaparecimentos, assim, pressupe a renncia do dever de organizar o aparato estatal de modo a garantir os direitos reconhecidos pela Conveno36 Nesse contexto, . importante notar que uma obrigao significativa assim estabelecida: o dever dos Estados de investigar casos relacionados a desaparecimentos.

33 () prolonged isolation and deprivation of communication [which] are in themselves cruel and inhuman treatment, harmful to the psychological and moral integrity of the person and a violation of the right of any detainee to respect for his inherent dignity as a human being Velsquez Rodrguez case (n. 15) 156. . 34 1. Os Estados-Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (n. 27), art. 1 (1). 35 Velsquez Rodrgues Case (n. 15) 166.

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36 presupposes renunciation of the duty to organize the state apparatus in such a manner as to guarantee the rights recognized by the Convention Fairn Garbi and Sols Corrales case (n. 16) 152. .

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Alm disso, importante ressaltar que a Corte determinou que os desaparecimentos podem constituir, em certas circunstncias, tortura ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes em relao famlia da pessoa desaparecida.37 Essa prtica, como reiterado pela Corte em diversos julgamentos, constitui uma afronta aos princpios essenciais em que se baseia o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, e sua proibio alcanou o carter de uma norma ius cogens.38

DESAPARECIMENTO FORADO COMO UM CRIME CONTINUADO OU PERMANENTE

Uma importante evoluo na jurisprudncia interamericana em relao ao crime de desaparecimento forado se deu a partir de 1998, com a deciso tomada no caso Blake vs. Guatemala, em que foram delineadas concluses interessantes sobre o significado do tempo na considerao do crime. Nicholas Blake, um cidado dos Estados Unidos, era um jornalista residente na Guatemala que escrevia artigos sobre a guerra civil nesse pas. Em 1985, ele foi levado por membros da Patrulha de Autodefesa Civil para um lugar no qual foi executado. Seu corpo foi jogado numa vala e coberto com troncos de rvores e, posteriormente, queimado e enterrado. Ele permaneceu desaparecido at 1992, quando seus restos mortais foram descobertos39. Nas excees preliminares, em 1996, o governo da Guatemala invocou a incompetncia ratione temporis da Corte: o pas alegou que havia aceitado a jurisdio da Corte apenas em 1987 ao passo , que os eventos do caso ocorreram em 198540. A Corte decidiu que os atos de privao de liberdade de Blake e seu assassinato foram concludos em 1985 e que esses atos no poderiam, por si s, ser considerados de natureza continuada, sendo, portanto, incompetente para se pronunciar sobre a responsabilidade do governo da Guatemala sobre eles. No entanto, a Corte afirmou que, apesar
37 No caso Blake vs. Honduras, que ser ainda examinado, a Corte afirmou que o desaparecimento da vtima viola diretamente a integridade mental e moral de seus familiares. A Corte acrescentou que as circunstncias de tais desaparecimentos geram sofrimento e angstia, alm de um sentimento de insegurana, frustrao e impotncia diante do fracasso das autoridades pblicas em investigar .the circumstances of such disappearances generate suffering and anguish, in addition to a sense of insecurity, frustration and impotence in the face of the public authorities failure to investigate. Blake case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 27 (24 de janeiro de 1998), pargrafo 114. 38 Normas ius cogens, de acordo com o artigo 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, so (i) normas de Direito Internacional geral; (ii) aceitas e reconhecidas pela comunidade de Estados como um todo; (iii) das quais a derrogao no permitida; e (iv) qualquer modificao s possvel quando emergir outra norma ius cogens de mesma natureza. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (adotada em 23 de maio de 1969, entrada em vigor em 27 de janeiro de 1980), art. 53. 39 Blake case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 27 (24 de janeiro de 1998), pargrafo 52. 299

40 Como ser analisado adiante, a Corte s poder examinar as comunicaes individuais caso os Estados-partes envolvidos tenham reconhecido a competncia da Corte para o exerccio da jurisdio contenciosa. Alm disso, para que sejam submetidos jurisdio da Corte, os Estados devem ter ratificado a CADH. H. van der Wilt and V. Krsticevic (n 21) 373.

de alguns atos terem sido concludos, seus efeitos poderiam ser considerados como continuados at ao momento em que o destino ou paradeiro das vtimas fosse determinado41. No caso Blake, a Corte aceitou os argumentos da Comisso de que, embora a morte da vtima fosse de conhecimento das autoridades ou agentes, seus familiares no haviam sido informados, apesar dos inmeros esforos empenhados para descobrir o seu paradeiro. Alm disso, tentativas foram feitas para eliminar os restos mortais da vtima42. Na realidade, o governo da Guatemala tinha informaes suficientes para identificar os autores e localizar os restos mortais do Sr. Blake em 1988, mas se recusou a ajudar seus familiares. A caracterizao do crime de desaparecimento forado como um crime continuado ou permanente constitui um avano na jurisprudncia da Corte, uma vez que lhe permite ouvir casos que poderiam ser considerados fora de sua competncia ratione temporis. Esse avano certamente contribui para a diminuio da impunidade em casos de desaparecimentos. Alm de ampliar o mbito dos casos relativos a desaparecimentos forados que pudessem ser admissveis perante a Corte, essa evoluo imps obrigaes mais estritas aos Estados-partes em relao ao seu dever de investigar e colaborar, j que o estabelecimento do paradeiro da vtima depende em grande parte da cooperao do Estado, tendo tambm um impacto direto sobre os familiares da pessoa desaparecida. Esse raciocnio , portanto, de grande importncia para as vtimas, seus parentes e aqueles que lutaram para a cessao do crime de desaparecimento43.

A FRAGMENTAO INDEVIDA DO CRIME DE DESAPARECIMENTO FORADO: VOTO SEPARADO DO JUIZ CANADO TRINDADE
interessante notar que o juiz Canado Trindade, em seu voto separado, expressou grande preocupao em relao limitao ratione temporis levantada no caso Blake e a seu impacto sobre a fragmentao do crime de desaparecimento: Resta-me manifestar a esperana de que, talvez, com o desenvolvimento gradual da conceituao, e uma slida construo jurisprudencial, do delito de desaparecimento
41 Blake case (Preliminary Objections) Inter-American Court of Human Rights Series C N 27 (2 de julho de 1996), pargrafos 33 e 39. importante observar que a Corte construiu esse argumento fazendo referncia Declarao das Naes Unidas sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forado, de 18 dezembro de 1992 que foi posteriormente adotada como uma conveno em 20 de Dezembro de 2006 e da Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, de 09 de junho de 1994. Esta ltima conveno ser discutida adiante com mais detalhes. 42 300 43 Como brevemente discutido, os desaparecimentos podem constituir tortura ou infligir tratamento cruel, desumano ou degradante s famlias da pessoa desaparecida, especialmente em situaes em que os governos se recusam a investigar e colaborar. Ibid, 34.

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forado de pessoas (...) num futuro prximo, no ser mais possvel compartimentalizar ou introduzir separaes artificiais entre os seus vrios componentes. O dia esse em que esse grau de evoluo da matria for alcanado, qualquer exceo preliminar que implique em desvincular a priso e morte de uma pessoa da anlise de violaes continuadas e adicionais de direitos conexos dever ser descartada como no fundamentada44.

O CASO TRUJILLO OROZA VS. BOLVIA

Em 2000, na sentena do caso Oroza Trujillo vs. Bolvia, as expectativas do juiz Canado Trindade foram alcanadas, marcando uma mudana evolutiva na jurisprudncia da Corte. Nesse caso, a vtima era um estudante que havia desaparecido na Bolvia, em 1972, ao passo que o pas tinha reconhecido a jurisdio obrigatria da Corte apenas em 199345. A Corte, diferentemente da jurisprudncia estabelecida no caso Blake, considerou o desaparecimento forado da vtima em sua integralidade. Esse avano foi possvel devido postura positiva por parte do governo da Bolvia, que reconheceu formalmente os fatos que ocorreram desde 1972 e sua responsabilidade sobre eles. Dessa forma, a Corte pde tratar de todas as consequncias jurdicas dos atos, consolidando a classificao46 do fenmeno dos desaparecimentos forados como um crime continuado ou permanente47.

LIMITAES DO SISTEMA INTERAMERICANO NA RESPOSTA AOS DESAPARECIMENTOS FORADOS

Como demonstrado, o carter sistemtico e generalizado do desaparecimento na Amrica Latina durante os anos da ditadura militar foi claramente estabelecido e reconhecido pelo Sistema
44 45 Blake case (n 41) Separate Opinion of Judge A. A. Canado Trindade, pargrafo 15. Trujillo Oroza case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 92 (26 de janeiro de 2000), pargrafos 2 e 3.

46 Favor observar que a classificao ou codificao do crime de desaparecimento forado, como tal, ser tratada em mais detalhes adiante. 47 Trujillo Oroza vs. Bolivia (Reparations) Inter-American Court of Human Rights Series C N 92 (27 fevereiro de 2002) Separate Opinion of Judge A. A. Canado Trindade, pargrafo 21. Embora as reparaes no sejam o foco deste artigo, importante notar que o fato de os desaparecimentos forados serem considerados um crime continuado tambm traz um grande impacto sobre as indenizaes a serem pagas pelo Estado infrator s vtimas. No caso de Trujillo Oroza vs. Bolvia, por exemplo, os danos patrimoniais, como a cesso dos rendimentos da vtima, e danos morais causados a seus familiares mais prximos foram calculados tendo como referncia o ano de incio da violao, 1972. Trojillo Oroza vs. Bolivia (Reparations) Inter-American Court of Human Rights Series C N 92 (27 de fevereiro de 2002).

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Interamericano, alm de OIs e ONGs. Nesse contexto, surpreendente que a Corte tenha ouvido to poucos casos de desaparecimento forado48. Assim, pode-se argumentar que a quantidade de processos julgados pela Corte no representativa da realidade dos regimes militares na Amrica Latina. No entanto, deve-se levar em considerao que o baixo nmero de casos que a Corte ouviu no a impediu de estabelecer uma importante jurisprudncia que identificou e condenou com severidade os crimes perpetrados. Alm disso, a Comisso, juntamente com a Corte, desempenhou um papel muito importante nos casos de desaparecimentos e sua significncia no deve ser subestimada ao se considerar a resposta do Sistema Interamericano a esse fenmeno. Na realidade, a Comisso tem lidado de forma extensiva com o problema dos desaparecimentos forados em seus relatrios sobre as normas de direitos humanos em diversos pases e em seus relatrios anuais enviados Assembleia Geral da OEA. Portanto, as limitaes do desempenho da Corte em lidar com casos de desaparecimento podem ser compensadas por aes da Comisso e vice-versa.

AMEAAS VIDA DOS ADVOGADOS QUE REPRESENTAM VTIMAS E FAMILIARES E A AUSNCIA DE MEDIDAS EFICAZES DE PROTEO DAS TESTEMUNHAS
Durante os primeiros casos ouvidos pela Corte, houve uma grande preocupao com a segurana das vtimas, de seus advogados, dos juzes envolvidos no caso e das testemunhas. Esse medo teve um grande impacto no nmero de processos julgados pela Corte. No caso de Velsquez Rodrguez, por exemplo, o juiz hondurenho teve que aceitar proteo especial, j que foi continuamente alvo de ameaas de morte. Advogados tambm foram alvos de intimidaes e muitos deles foram assassinados porque criticavam as prticas repressivas de seus governos. No caso Castillo Pez vs. Peru, o advogado que aceitou ajudar os parentes da vtima recebeu um pacote de explosivos, o que resultou na amputao de seu brao esquerdo, exploso de tmpanos e queimaduras
48 At 2003, a Corte tinha ouvido apenas 20 casos de desaparecimento forado. G.Citroni, Desaparicin Forzada de Personas: Desarrollo del Fenmeno y Respuestas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) Anuario de Derecho Internacional XIX, 380.

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graves. Ele foi forado a deixar o caso e a se mudar para a Sucia. O advogado que o substituiu foi assassinado49. Testemunhas e vtimas tm sido constantemente intimidadas e ameaadas de morte durante e aps sua participao no processo perante a Corte. Nos casos Velsquez Rodrguez e Garbi e Corrales, a Corte, nos termos do artigo 63 (2)50 da CADH, publicou uma medida provisria aps o assassinato de quatro testemunhas e ameaas de morte a duas delas, exigindo que o governo de Honduras tomasse medidas contra ameaas a testemunhas e investigasse esses crimes51. O sistema de medidas provisrias da Corte, no entanto, carrega em seu conceito uma limitao muito importante: o dever de proteger as testemunhas colocado nas mos do Estado violador, ou seja, do mesmo Estado envolvido na perseguio ou assassinato de pessoas dispostas a testemunhar contra ele. Algumas dessas dificuldades poderiam ser contornadas usando-se o generoso direito de petio da Comisso. De acordo com o artigo 23 de seu Regulamento, qualquer pessoa, grupo de pessoas ou ONG, independentemente de o peticionrio ser vtima ou no, pode apresentar peties Comisso. Esse um aspecto particularmente importante em situaes em que as vtimas so ameaadas ao apresentar, elas prprias, denncias ou queixas. O problema em relao Comisso, como ser discutido a seguir, o fato de que os Estados no consideram suas recomendaes vinculantes52.

49

Ibid, 379.

50 2. Em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos que estiver conhecendo, poder tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda no estiverem submetidos ao seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso. American Convention on Human Rights (n 22), art. 63 (2). Fairn Garbi and Sols Corrales case (n 18) 152. 51 Caso Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz (Resolucon de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) Inter-American Court of Human Rights (19 de janeiro de 1998). 52 H. van der Wilt and V. Krsticevic (n 21) 375-377.

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LEIS DE ANISTIA
Leis de anistia contribuem sobremaneira para a impunidade, no nvel nacional, de violaes de direitos humanos ocorridas durante regimes militares. Em vrios pases, como no Brasil53 e no Chile54, em 1979, em El Salvador55, em 1983, e no Uruguai56, em 1986, leis de anistia promulgadas permitiram que as foras de segurana responsveis pelos desaparecimentos e outros crimes no fossem punidas durante o perodo em que essas leis estiveram em vigor e produziram efeitos legais. Na Argentina, as investigaes sobre os abusos de direitos humanos cometidos foram encerradas aps a aprovao da Lei de Ponto Final (Punto Final), em 1986, que fixou um prazo para que os tribunais conclussem as investigaes sobre os crimes cometidos durante a ditadura. A Lei de Obedincia Devida, de 1997 que instrua os juzes a aplicar o princpio da obedincia devida a , todos os oficiais cuja patente era inferior a de coronel e a encerrar processos pendentes contra eles, e os perdes presidenciais de 1989 de 2000 tambm impediram, at a revogao de tais leis em 2005, que os responsveis fossem levados Justia57. Como ser demonstrado, a aprovao de leis de anistia prejudicial para a busca da verdade e da justia no mbito dos Estados envolvidos. No nvel regional, as anistias so condenadas pela Corte e pela Comisso, uma vez que so incompatveis com a CADH e a DAHR. No caso Consuelo et al vs. Argentina, de 1993, a Comisso concluiu que a Lei de Ponto Final e a Lei de Obedincia Devida promulgadas na Argentina constituam uma violao ao artigo XVIII (direito justia) da DADH e aos artigos 1 (obrigao de respeitar os direitos), 8 (garantias judiciais) e 15 (direito de reunio) da CADH58. Posteriormente, em 2002, a Comisso emitiu uma

53

Como ser discutido abaixo, a lei de anistia brasileira ainda permanece em vigor, produzindo, portanto, efeitos legais.

54 Em 2004, a Corte Suprema de Justia do Chile concluiu que as anistias relacionadas a desaparecimentos forados abrangeriam somente um determinado espao temporal e no todo o lapso de durao do desaparecimento forado ou seus efeitos. Deciso do Plenrio a respeito da instncia que examinar a aplicao da Lei de Anistia no caso do sequestro do mirista Miguel ngel Sandoval, Corte Suprema de Justia do Chile, Caso 2477 (17 de novembro de 2004). Em um caso mais recente, a Suprema Corte anulou a sentena absolutria anterior e invalidou a aplicao da anistia chilena prevista, por meio de uma sentena de substituio, afirmando que o delito de sequestro constitui crime contra a humanidade, no cabendo, portanto, invocar a anistia como causa extintiva da responsabilidade penal. Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco pelo delito de sequestro agravado, Corte Suprema de Justia do Chile, Rol N. 47.205, Recurso N. 3302/2009, Resoluo 16698, Sentena de Apelao, e Resoluo 16699, Sentena de Substituio (18 de maio de 2010). 55 Em 2009, a Suprema Corte de Justia do Uruguai declarou que a Lei de Caducidade da Pretenso Punitiva do Estado a Respeito dos Delitos Cometidos at 1 de Maro de 1985 era inconstitucional porque o poder legislativo havia excedido o marco constitucional ao conceder anistias e declarar a caducidade de aes penais. Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, Suprema Corte de Justia do Uruguai Sentena N. 365/09, (19 de outubro de 2009), pargrafos 8 e 9. 56 Em 2007, na sentena de Mrito do caso Santiago Martn Rivas, o Tribunal Constitucional do Peru considerou que as leis de anistia ento em vigor no pas eram nulas e careciam de efeitos jurdicos, considerando nulas tambm as resolues judiciais expedidas com o fim de garantir a impunidade a violaes de direitos humanos cometidas por agentes estatais. Caso Santiago Martn Rivas, (Recurso de agravo constitucional, Sentena), Tribunal Constitucional do Peru, Expediente 679-2005-PA/TC, (2 de maro de 2007), pargrafo 60. 57 Amnesty International (n 4) 1-29.

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58 Consuelo et al. vs. Argentina, Inter-American Commission of Human Rights Nos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309, 10.311 (2 de outubro 1992) pargrafo operativo 1.

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resoluo na qual afirmou que as leis aprovadas pela Argentina eram uma violao ao artigo 25 (proteo judicial) e ao artigo 8 (garantias judiciais) da CADH 59. Alm disso, a Corte, no caso de Barrios Altos vs. Peru, afirmou que as leis de anistia peruanas eram incompatveis com a CADH e que, portanto, no possuam efeito legal: Todas as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de medidas destinadas a eliminar a responsabilidade so inadmissveis, porque se destinam a impedir a investigao e a punio dos responsveis por graves violaes de direitos humanos, como tortura, execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias e desaparecimento forado, todas elas proibidas por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos60. Ainda, no pedido da Comisso de interpretao da sentena, a Corte concluiu que a promulgao de uma lei que incompatvel com os direitos protegidos pela Conveno , por si s, uma violao Conveno, incorrendo em responsabilidade internacional do Estado. A Corte concluiu que os efeitos da deciso no caso Barrios Altos so genricos, isto , que o alcance da incompatibilidade geral, sendo, portanto, aplicvel tambm a outros casos61. Diversos tribunais e organismos internacionais se pronunciaram nesse mesmo sentido, afirmando que anistias e outras medidas anlogas contribuem para a impunidade, sendo um grave obstculo para a efetivao do direito memria e verdade, pois impedem uma investigao aprofundada sobre violaes passadas cometidas pelos Estados. O Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, por exemplo, ao discorrer sobre o falso dilema entre paz ou reconciliao e justia, afirmou que [a]s anistias que eximem de sano penal os responsveis por crimes atrozes, na esperana de garantir a paz, costumam fracassar na consecuo de seu objetivo, e, em vez disso, incentivam seus beneficirios a cometer novos crimes62 .

59 Amnesty International (n 4) 1. No caso de Carmen Aguiar Lapac vs. Argentina, por exemplo, a Corte Federal argentina negou provas e informaes sobre as circunstncias do desaparecimento da filha do requerente, alegando que as provas se disponibilizadas, enfraqueceriam as disposies do Punto Final e as leis de Obedincia Devida, levando a Corte a correr o risco de cometer uma dupla penalizao indevida, afetando o princpio de non bis in idem. if made available would weaken the provisions of the punto final and due obedience laws and run the risk of committing undue double jeopardy, thus affecting the principle of non bis in idem Carmen Aguiar de Lapac vs. . Argentina, Inter-American Commission of Human Rights N. 12.059 (4 de maio de 1999) pargrafo 44. O caso no foi levado Corte porque as partes acordaram uma soluo pacfica em que a Argentina, entre outros, aceitou o direito verdade e colaborar com as investigaes sobre o paradeiro de pessoas desaparecidas. Carmen Aguiar de Lapac vs. Argentina, Inter-American Commission of Human Rights No. 12.059 (29 de fevereiro de 2000) pargrafo 17. 60 Barrios Altos case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N. 75 (14 de maro de 2001), pargrafo 41.

61 Barrios Altos case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N. 75 (3 de setembro de 2001), pargrafo 18 e pargrafo operativo 2. 62 Amnesties that exempt from criminal sanction those responsible for atrocious crimes in the hope of securing peace have often failed to achieve their aim and have instead emboldened their beneficiaries to commit further crimes Office of the United Nations High . Commission for Human Rights Rule of Law Tools for Post Conflict States: Amnesties HR/PUB/09/,1 (New York e Genebra, 2009), pgina V. ,

305

Da mesma forma, vrios Estados-membros da OEA, por meio de suas supremas cortes, passaram a incorporar em seus instrumentos normativos os parmetros desenvolvidos pela jurisprudncia internacional63. A Corte Suprema de Justia da Nao Argentina resolveu, por exemplo, no Caso Simn, transpor as concluses da Corte Interamericana no caso Barrios Altos e declarar sem efeitos as leis de anistia que constituam um obstculo para a investigao, julgamento e eventual condenao por violaes de direitos humanos: [N] a medida em que [as anistias] se orientam ao esquecimento de graves violaes dos direitos humanos, elas se opem s disposies da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e so, portanto, constitucionalmente intolerveis64. Apesar de essa evoluo jurisprudencial ter alcanado diversos pases, importante notar que leis de anistia editadas nos perodos ditatoriais ainda possuem efeitos legais em determinados sistemas normativos nacionais, como o caso do Brasil. A Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos do Brasil, ao discorrer sobre o fato de que a Lei de Anistia 6.683/1979 est ainda em vigor no pas, destacou que o Brasil (...) o nico pas do Cone Sul que no trilhou procedimentos [penais] para examinar as violaes de Direitos Humanos ocorridas em seu perodo ditatorial, mesmo tendo oficializado, com a lei N. 9.140/95, o reconhecimento da responsabilidade do Estado pelas mortes e desaparecimentos denunciados65. A Corte, no caso Gomes Lund vs. Brasil, considerou que a maneira pela qual a Lei de Anistia foi interpretada e aplicada no pas feriu a obrigao internacional do Estado de investigar e punir grave violaes de direitos humanos, violando os artigo 1(1), 2, 8(1) e 25 da Conveno. Salientou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao confirmar a validade da interpretao da Lei de Anistia, desconsiderou as obrigaes internacionais do Brasil, derivadas do Direito Internacional, ao no agir de boa f (pacta sund servanda), desrespeitando tambm a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. A Corte, dessa forma, reiterou que Estados no podem, por razes internas, descumprir disposies convencionais, devendo adequar seus poderes e rgos aos deveres assumidos no plano internacional66.

63

Ver, por exemplo, notas 54, 55 e 56.

64 Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade, etc., Causa 17.768, Corte Suprema de Justia da Nao Argentina (14 de junho de 2005). 65 306 66 Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (n. 5), pgina 21. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (n. 19), pargrafo 177.

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ACESSO INDIVIDUAL LIMITADO CORTE

A Corte somente pode examinar as comunicaes individuais se os Estados-partes envolvidos no caso reconheceram a competncia da Corte e ratificaram a CADH. De acordo com o artigo 61, apenas os Estados-partes e a Comisso esto autorizados a submeter um caso Corte. A fim de apresentar uma denncia perante a Comisso, os indivduos devem ter esgotado os recursos internos67. Peticionrios individuais s tm legitimidade para agir perante a Corte na fase de determinao da reparao. O acesso limitado individual Corte pode, em certa medida, ser compensado pelo papel da Comisso, que prev tanto procedimentos de queixa inter-estatais quanto individuais. O sistema de petio individual obrigatrio e automaticamente vinculante para os Estados no momento da ratificao da CADH, embora, como demonstrado, os Estados tm sido relutantes em cumprir as recomendaes da Comisso. De fato, muitas decises da Comisso no so respeitadas, apesar de o Estado interessado ser parte da Conveno68. Diferentemente da Corte, a Comisso pode aplicar tambm a DADH nos casos em que os Estados no so partes da CADH. Uma caracterstica essencial do trabalho da Comisso o procedimento de soluo amistosa de disputas. Esse procedimento possui muitas vantagens, uma vez que prev incentivos tanto para os peticionrios quanto para os governos, permitindo que os reclamantes cheguem a acordos de reparao amplos e eficazes. Do ponto de vista do Estado, permite que os governos cumpram as suas obrigaes internacionais, sem estarem sujeitos a uma grande crtica pblica69. Outra funo da Comisso a documentao das violaes dos direitos humanos por meio de relatrios nacionais submetidos Assembleia Geral da OEA, que atraem grande ateno aos abusos de direitos humanos, tendo, portanto, um efeito dissuasivo sobre os violadores. Nesse contexto, importante notar que, desde 1961, a Comisso desenvolveu procedimentos de averiguao mediante a realizao de visitas in loco para observar a situao geral dos direitos humanos em um pas ou investigar situaes especficas70.
67 De acordo com o artigo 46 (2) da Conveno, a regra do esgotamento dos recursos internos no aplicvel em situaes em que: a. no existir, na legislao interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteo do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; b. no se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdio interna, ou houver sido ele impedido de esgot-los; e c. houver demora injustificada na deciso sobre os mencionados recursos. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (n. 27). 68 69 H. van der Wilt and V. Krsticevic (n 21), 378. Ibid, 377.

70 Inter-American Commission on Human Rights, What is the IACHR? < http://www.cidh.oas.org/what.htm >. Acesso em 29 de abril de 2011. O artigo 18 (g) de seu estatuto estabelece que a Comisso tem como uma de suas atribuies fazer observaes in loco em um Estado, com a anuncia ou a convite do Governo respectivo Estatuto da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Aprovado pela . resoluo AG/RES. 447 (IX-O/79), adotada pela Assembleia Geral da OEA, em seu Nono Perodo Ordinrio de Sesses, realizado em La Paz, Bolvia, em outubro de 1979), artigo 18 (g).

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FALTA DE COLABORAO, NEGAO DA VIOLAO E DESTRUIO DE PROVAS POR PARTE DOS GOVERNOS
Como j foi demonstrado, como consequncia da obrigao do Estado frente ao artigo 1 da CADH, Estados tm o dever de prevenir, investigar e punir toda violao de direitos reconhecidos pela Conveno. No entanto, a falta de colaborao por parte dos governos uma caracterstica comum relativa a todos os casos de desaparecimento trazidos Corte. Na maioria das vezes, os governos negaram o desaparecimento ou foram incapazes de impedir, investigar e punir os responsveis. Os governos tambm no se mostraram dispostos a ajudar os interessados a descobrir o paradeiro e o destino das vtimas ou a localizar seus restos mortais. No caso de Godnez Cruz vs. Honduras, os parentes das vtimas e a Comisso solicitaram ao governo de Honduras, em vrias ocasies, que colaborassem com as investigaes. O governo de Honduras finalmente declarou uma impossibilidade absoluta para identificar os supostos responsveis71.

Como mostrado em muitos casos, aps a execuo das vtimas, agentes do governo se envolveram em mais um passo cruel: a ocultao do corpo da vtima, que na maioria das vezes enterrado em valas obscuras ou jogado de avies sobre o oceano.

Comportamento semelhante tambm pode ser encontrado no caso Velsquez Rodrguez: as comisses de inqurito criadas pelo governo e Foras Armadas hondurenhas no produziram quaisquer resultados. Os procedimentos judiciais foram processados com demora injustificada, o que demonstrou uma evidente falta de interesse em investigar adequadamente as circunstncias dos desaparecimentos72. Como mostrado em muitos casos, aps a execuo das vtimas, agentes do governo se envolveram em mais um passo cruel: a ocultao do corpo da vtima, que na maioria das vezes enterrado em valas obscuras ou jogado de avies sobre o oceano. No caso Blake, o comandante do Exrcito emitiu instrues para queimar e enterrar o corpo da vtima73. Como visto no caso Velsquez Rodrguez, desaparecimentos forados so caracterizados por uma tentativa de suprimir todas as informaes sobre o sequestro, o paradeiro e o
71 Citroni G., Desaparicin Forzada de Personas: Desarrollo del Fenmeno y Respuestas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) Anuario de Derecho Internacional XIX, 383. 72 308 73 Velsquez Rodrguez case (n. 15) 147. Blake case (n. 37) 52 (e).

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destino das vtimas74. A Corte e a Comisso lidaram com esse problema, permitindo que os desaparecimentos fossem comprovados por meio de inferncias circunstanciais, indiretas ou lgicas, caso contrrio, seria impossvel provar que um indivduo tivesse desaparecido75 . A esse respeito, conforme demonstrado no incio do artigo, a existncia de uma prtica ou poltica de desaparecimento em um determinado pas pode ser usada para provar o desaparecimento de um indivduo, colocando o nus da prova sobre o Estado. Ou seja, o Estado deve mostrar que a acusao improcedente.

A CONVENO INTERAMERICANA SOBRE DESAPARECIMENTO FORADO DE PESSOAS DE 1994: UMA RESPOSTA TARDIA?
No relatrio anual de 1986-1987 a Comisso pediu aos pases membros que considerassem a , possibilidade de adoo de uma Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas para prevenir e punir essa prtica abominvel. A Comisso afirmou que a poltica de desaparecimentos na Amrica Latina foi um importante instrumento de represso e de supresso fsica de dissidentes, exigindo, portanto, a adoo de medidas especiais nos mbitos nacional e internacional a fim de tornar essa prtica extinta76. No entanto, foi somente em 1994 que a Conveno sobre Desaparecimentos Forados77 foi aprovada, tendo entrado em vigor em 1996, o que claramente coincidiu com o processo de democratizao que ocorreu na regio naquela poca. Embora a adoo da Conveno tenha ocorrido quase 30 anos aps a institucionalizao de desaparecimentos como uma prtica sistemtica na Amrica Latina, compreensvel que os governos militares estivessem relutantes em criminalizar uma prtica que foi considerada uma poltica de Estado. Nesse sentido, a adoo de tal Conveno s foi possvel no contexto das democracias recm-fundadas.
74 75 Velsquez Rodrguez case (n. 15) 131. Ibid, 124.

76 Organization of American States, Inter-American Commission on Human Rights Annual Report 1986-1987 OEA/Ser.L/V/II. 71 (22 de setembro de 1987). 77 Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas (adotada em Belm do Par, Brasil, em 9 de junho de 1994, tendo entrado em vigor em 28 de maro de 1996). No plano internacional, a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados s foi adotada em 2006, tendo entrado em vigor em dezembro de 2010. International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance (adopted 20 November 2006) Human Rights Council, Report to the General Assembly on the First Session of the Human Rights Council, at 32, U.N. Doc. A/HRC/1/L.10 (2006).

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Embora a Conveno sobre Desaparecimentos Forados tenha sido ratificada por apenas quatorze pases at o dia de hoje78, ela representou um passo importante para a legalizao da proibio de desaparecimentos forados. No prembulo da Conveno, a prtica sistemtica do desaparecimento forado de pessoas considerada um crime contra a humanidade. Alm disso, no artigo X, ficou estabelecido que a proibio de desaparecimento forado um direito absoluto e nenhum contexto de circunstncias excepcionais, at mesmo estados de emergncia, pode ser invocado para justific-lo79. A Conveno tambm prev que os Estados-partes devero adotar legislao nacional que reconhea os desaparecimentos forados como uma ofensa sujeita punio adequada, proporcional sua extrema gravidade80. No caso Gomes Lund vs. Brasil, por exemplo, os representantes perante a Corte ressaltaram que o Estado brasileiro tem a obrigao de tipificar o delito de desaparecimento forado, considerando-o continuado ou permanente enquanto no se estabelea o destino ou paradeiro da vtima. Assim, a adequada tipificao do desaparecimento forado deve abranger: (i) a eliminao, ab initio, de instituies jurdicas como a anistia e a prescrio; (ii) a eliminao da competncia da justia militar; (iii) a investigao da totalidade das condutas das pessoas implicadas; e (iv) a determinao das sanes proporcionais gravidade do crime81. A Conveno uma consequncia bvia da jurisprudncia desenvolvida pela Corte em casos de desaparecimento. O artigo II contm uma clara definio de desaparecimento forado, que praticado por agentes ou por pessoas que atuem com autorizao, apoio ou aquiescncia do Estado, refletindo, dessa forma, os achados da Corte de que esse fenmeno geralmente parte de uma poltica de Estado82. A Conveno obriga os Estados a no praticar, permitir ou tolerar os desaparecimentos forados e exige dos Estados a cooperao nessa matria83.
78 Inter-American Commission on Human Rights, Signatures and Current Status of Ratifications < http://www.cidh.oas.org/Basicos/ English/Basic12.Disappearance%20Ratif.htm > acesso em 22 abril de 2011. 79 Em nenhum caso podero ser invocadas circunstncias excepcionais, tais como estado de guerra ou ameaa de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica, para justificar o desaparecimento forado de pessoas. Nesses casos, ser mantido o direito a procedimentos ou recursos judiciais rpidos e eficazes como meio de determinar o paradeiro das pessoas privadas de liberdade ou seu estado de sade, ou de identificar a autoridade que ordenou a privao de liberdade ou a tornou efetiva Conveno . Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas (n 77) art. X (1). 80 Os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com seus procedimentos constitucionais, as medidas legislativas que forem necessrias para tipificar como delito o desaparecimento forado de pessoas e impor-lhe a pena apropriada que leve em conta sua extrema gravidade. Esse delito ser considerado continuado ou permanente enquanto no se estabelecer o destino ou paradeiro da vtima Ibid, art. III (1). . 81 Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (n. 19).

82 Para os efeitos desta Conveno, entende-se por desaparecimento forado a privao de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com autorizao, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informao ou da recusa a reconhecer a privao de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo assim o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes. Ibid, art. II (1). 310 83 Ibid, art. I.

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No artigo III, a caracterizao do desaparecimento forado como um crime continuado ou permanente, at que o destino ou o paradeiro das vtimas tenha sido determinado, tambm representa a institucionalizao da prtica desenvolvida pela Corte84. Entre outras caractersticas, interessante notar que a Conveno estabeleceu que a defesa do argumento da obedincia devida a ordens superiores no ser admitida em casos de desaparecimentos e que todas as pessoas que receberem tais ordens tm o direito e o dever de no obedec-las. Alm disso, privilgios, imunidades ou dispensas especiais no sero permitidas em julgamentos de casos de desaparecimentos forados85. Em suma, embora a adoo da Conveno possa ser considerada uma resposta tardia ao fenmeno dos desaparecimentos na Amrica Latina, ela representa um passo importante para a codificao de tal conduta como crime e estabelece os deveres do Estado para que esse crime seja evitado, punido e, no futuro, eliminado.

CONCLUSO
Como demonstrado, o fenmeno dos desaparecimentos forados foi introduzido pela primeira vez na dcada de 1960 por governos ditatoriais na Amrica Latina como uma prtica de represso poltica e censura fsica, que logo se tornou sistemtica e generalizada. Embora no momento em que tanto a Corte quanto a Comisso comearam a abordar essa prtica nem a CADH nem o DAHR contivessem disposies do crime de desaparecimento forado, como tal, foi logo reconhecido que o fenmeno era uma forma complexa de violao mltipla e contnua de diversos direitos. Impedimentos impostos pelos governos, como a promulgao de leis de anistia, obstruram a busca da verdade em casos de desaparecimentos forados. Como resposta a essa dificuldade, a jurisprudncia da Corte e da Comisso desenvolveu importantes noes relativas a regras de provas e admissibilidade e avaliao das provas e do nus da prova nos casos de desaparecimento forado. A Conveno tambm identificou importantes obrigaes dos Estados, tais como o dever de prevenir, de investigar e de punir toda violao dos direitos reconhecidos pela CADH.

84

Em relao a esse assunto, verificar os resultados relatados nos casos Blake vs. Honduras e Trujillo Oroza vs. Bolvia.

85 importante notar que essa proviso foi construda de acordo com a jurisprudncia da Corte, como demonstram os resultados do caso Consuelo et al vs. Argentina e Barrios Altos vs. Peru.

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Como demonstrado, a complementaridade das funes da Corte e da Comisso permitiu a superao de certas limitaes inerentes estrutura e modus operandis de cada um desses rgos. A legalizao da proibio de desaparecimentos forados, como tal, no ocorreu at a dcada de 1990, com a adoo da Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas. Essa resposta tardia ao fenmeno dos desaparecimentos coincide com o aumento da governabilidade democrtica na regio. Essa Conveno adota claramente os caminhos interpretativos desenvolvidos pela Corte e pela Comisso durante os anos de ditadura na Amrica Latina. O legado desses anos , portanto, claramente consagrado nas disposies da Conveno, mas, infelizmente, os desaparecimentos forados ainda no esto confinados a ser uma marca deixada exclusivamente pelos regimes militares extintos.

BIBLIOGRAFIA
FONTES PRIMRIAS: Casos:
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(February 29, 2000).

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Caso Claudio Abdon Lecaros Carrasco pelo delito de sequestro agravado, Corte Suprema de Justia do Chile, Rol N. 47 .205, Recurso N. 3302/2009, Resoluo 16698, Sentena de Apelao, e Resoluo 16699, Sentena de Substituio (18 de maio de 2010). Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas), Corte Interamericana de Direitos Humanos, Srie C N 219 (24 de novembro de 2010). Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, Suprema Corte de Justia do Uruguai, Sentena N. 365/09 (19 de outubro de 2009). Caso Santiago Martn Rivas (Recurso de agravo constitucional, Sentena), Tribunal Constitucional do Peru, Expediente 679-2005-PA/TC, (2 de maro de 2007). Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade, etc., Causa 17 .768, Corte Suprema de Justia da Nao Argentina (14 de junho de 2005). Caso Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz (Resolucon de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) Inter-American Court of Human Rights (19 de janeiro de 1998). Consuelo et al. vs. Argentina, Inter-American Commission of Human Rights Nos 10.147 10.181, , 10.240, 10.262, 10.309, 10.311 (2 de outubro de 1992). Deciso do Plenrio a respeito da instncia que examinar a aplicao da Lei de Anistia no caso do sequestro do mirista Miguel ngel Sandoval, Corte Suprema de Justia do Chile, Caso 2477 (17 de novembro de 2004). Fairn Garbi and Sols Corrales case (Jugdment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 6 (15 de maro de 1989). Godnez Cruz case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 5 (20 de janeiro de 1989). Velsquez Rodrguez case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 4 (29 de julho de 1988). Trujillo Oroza case (Judgment) Inter-American Court of Human Rights Series C N 92 (26 de janeiro de 2000).
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Trujillo Oroza vs. Bolivia (Reparations) Inter-American Court of Human Rights Series C N 92 (27 de fevereiro de 2002).

Convenes, Declaraes e Estatutos:

Conveno Americana sobre Direitos Humanos (assinada na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San Jos, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969). Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas (adotada em Belm do Par, Brasil, em 9 de junho de 1994, entrada em vigor em 28 de maro de 1996). Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Aprovada na Nona Conferncia Internacional Americana, Bogot, abril de 1948). Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (adotada em 23 de maio de 1969, entrada em vigor em 27 de janeiro de 1980). Estatuto da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Aprovado pela resoluo AG/RES. 447 (IX-O/79), adotada pela Assembleia Geral da OEA, em seu Nono Perodo Ordinrio de Sesses, realizado em La Paz, Bolvia, em outubro de 1979). International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance (adopted 20 November 2006) Human Rights Council, Report to the General Assembly on the First Session of the Human Rights Council, at 32, U.N. Doc. A/HRC/1/L.10 (2006).

Resolues
UNGA Disappeared Persons (1978), 33/171.

FONTES SECUNDRIAS: Livros, artigos e outras publicaes:

Citroni G., Desaparicin Forzada de Personas: Desarrollo del Fenmeno y Respuestas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) Anuario de Derecho Internacional XIX. Hanski, R. and Suksi M., An Introduction to the International Protection of Human Rights (Institute
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for Human Rights Abo Akademi University, Turku, 1999).

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Lutz E. L. and Sikkink K., International Human Rights Law and Practice in Latin America, (2000) International Organization, 633, 659. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, Papel cumprido e trabalho por fazer, 2006. Extrato do Livro Relatrio. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito Memria e Verdade. Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, Braslia, 2007 . Theissen A. L. M., La Desaparicin Forzada de Personas en Amrica Latina (KOAGA ROEETA se.vii, 1998) <www.derechos.org/koaga/vii/molina.html> acesso em 15 de abril de 2011. Office of the United Nations High Commission for Human Rights Rule of Law Tools for Post Conflict States: Amnesties HR/PUB/09/,1 (New York e Genebra, 2009) , Van der Wilt, H and Krsticevic V., The OAS System and Human Rights in R. Hanski and M. Suksi, , An Introduction to the International Protection of Human Rights (Institute for Human Rights Abo Akademi University, Turku ,1999).

Relatrios:
Amnesty International, 1981 Annual Report (1981). Amnesty International, Crime without Punishment: Impunity in Latin America (Report) (Novembro de 1996) AI Index AMR 01/08/96. Amnesty International, Disappearances in Guatemala: Briefing the UN Committee against Torture (Report) (Novembro de 2000) AI Index AMR 4/44/00. ECOSOC (Commission on Human Rights) Question of Human Rights of all persons Subjected to any Form of Detention or Imprisonment, in Particular: Question of Missing and Disappeared Persons: Report of the Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances (1981) UN Doc E/CN.4/1435. Organization of American States, Inter-American Commission on Human Rights Annual Report 1976 OEA/Ser.L/V/II40 (7 de junho de 1977). Organization of American States, Inter-American Commission on Human Rights Annual Report 1986-1987 OEA/Ser.L/V/II. 71 (22 de setembro de 1987).
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Websites:
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AMARILIS BUSCH TAVARES

Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental (EPPGG) em exerccio na Comisso de Anistia/Ministrio da Justia. Bacharel em Relaes Internacionais pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC-MG). Mestre em Direito Internacional Humanitrio pela Academia de Direito Internacional Humanitrio e Direitos Humanos, Universidade de Genebra, Sua Resumo: Este trabalho ir abordar os desaparecimentos forados na Amrica Latina, que foram utilizados como uma prtica sistemtica por regimes militares na regio. O trabalho focar no papel do Sistema Interamericano de Direitos Humanos em especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Comisso Interamericana de Direitos Humanos na resposta a essa prtica. Sero identificadas as principais contribuies da jurisprudncia desenvolvida por esses rgos em casos de desaparecimentos forados, bem como suas limitaes. Finalmente, o documento ir demonstrar que a codificao do delito de desaparecimento forado como tal s se tornou possvel a partir da dcada de 1990, quando mudanas institucionais na regio possibilitaram a substituio das ditaduras por democracias. Palavras-chave: desaparecimento forado, prtica sistemtica, direitos humanos, ditadura. Abstract: This paper will address the phenomenon of enforced disappearances in Latin America, which was used as a systematic state practice by military regimes in the region. The paper will focus on the role of the Inter-American Human Rights System, particularly, the Inter-American Court of Human Rights and the Inter-American Commission on Human Rights in responding to this practice. It will identify the major contributions of the jurisprudence developed by these bodies in cases of enforced disappearance, as well as its limitations. Finally, the paper will demonstrate that the codification of the crime of enforced disappearance as such was only made possible in the 1990s, when institutional changes in the region replaced the dictatorships by democracies.
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Keywords: enforced disappearance, systematic practice, human rights, dictatorship

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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A NEGOCIAO PARLAMENTAR DA ANISTIA DE 1979 E O CHAMADO PERDO AOS TORTURADORES

Carlos Fico
Professor Titular de Histria do Brasil da Universidade Federal do Rio de Janeiro, doutor em Histria pela Universidade de So Paulo e pesquisador do CNPq

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em 2008, registrou no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental cujo objetivo era excluir os crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos durante o regime militar (1964/1985) dos abrangidos pela Lei da Anistia de 19791. A lei perdoou os crimes polticos ou conexos com estes estes ltimos definidos como crimes de qualquer natureza relacionados , com crimes polticos ou praticados por motivao poltica Embora sem uma referncia explcita, . a noo de crimes conexos passou a ser entendida como uma referncia tortura2. Assim, simplificadamente, a arguio passou a ser entendida como uma forma de excluir os torturadores dos benefcios da anistia de 1979. A matria polmica. De um lado, h os que argumentam que a Constituio de 1988 tornou o crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, o que ampararia a arguio3. Para outros, o princpio da irretroatividade da lei penal mais severa assegura aos torturadores o benefcio concedido pela lei de 19794. Alm das questes tcnicas de natureza jurdica, o tema tem evidente alcance poltico e histrico, j que a Lei da Anistia de 1979 foi uma das etapas do longo
1 A arguio foi registrada no STF sob o n 153, em 21 de outubro de 2008, e teve como relator o ministro Eros Grau. Terminou por ser julgada improcedente em 2010. A Lei da Anistia a de n 6.683, de 28 de agosto de 1979. 2 A tortura tornou-se constante nos interrogatrios para a rpida obteno de informaes antes que os companheiros da vtima percebessem sua priso, sobretudo a partir da implantao do Sistema de Segurana Interna em 1969. , 3 Processo contra Ustra quebra paradigma da lei de anistia Entrevistas: Luiz Eduardo Greenhalgh e Hlio Bicudo a Paulo Henrique . Amorim. Acesso em 09/11/2006, <http://anistia.multiply.com/reviews/item/6>. 318 4 Nota da Advocacia Geral da Unio AGU/SGCT/ N01-DCC/2009, de 30 de janeiro de 2009. p. 17.

processo de superao do regime militar. Assim, para que se possa interpret-la corretamente, fundamental considerar o contexto em que foi aprovada. Nestas breves anotaes, tentarei recuperar alguns aspectos daquela conjuntura, especialmente os indicadores de que a maioria dos membros da oposio, no contexto da negociao poltica que se estabeleceu, aceitou a anistia tal como foi proposta pelo governo.

ABERTURA
A chamada abertura poltica iniciou-se no governo do general-presidente Ernesto Geisel (19741979) e se estendeu pelo mandato de seu sucessor, o general Joo Figueiredo (1979-1985)5. Geisel tomou vrias iniciativas que atenuaram a opresso poltica, como o abrandamento da censura imprensa, a revogao de parte da legislao repressiva (como o AI-5 e o decreto-lei no 477), o restabelecimento do habeas corpus para crimes polticos e a abolio das penas de morte, priso perptua e banimento, entre outras. Foi durante o mandato de Geisel e no contexto da abertura que surgiu a campanha pela anistia. Em 1975, foi criado o Movimento Feminino pela AnistiaEm 1977 com a ecloso de manifestaes . , estudantis em diversas cidades do pas, a campanha ganhou maior flego: realizaram-se os Dias Nacionais de Protesto e Luta pela Anistia e formaram-se os Comits Primeiro de Maio pela Anistia que teriam durao efmera. Finalmente, em 1978, formou-se o Comit Brasileiro pela , Anistia lanado no Rio de Janeiro com o apoio do general Pery Bevilacqua, punido pelo AI 5 em , 1969. A exigncia de uma anistia ampla, geral e irrestrita tornou-se a marca da campanha6. As etapas do processo de abertura foram planejadas para atender ao ritmo cauteloso estabelecido por Ernesto Geisel. Jarbas Passarinho, que em 1979 era lder do governo no Senado, admitiu que o gradualismo, planejado como se fosse uma operao de Estado-maior, deveria prosseguir pela anistia e a reformulao partidria7. Jos Sarney, antigo presidente do partido situacionista, a Arena (Aliana Nacional Renovadora), tambm afirmou que tudo aquilo [a anistia e a extino do bipartidarismo] era uma coisa feita segundo um planejamento rgido, em nvel de Estado-maior, pelo Golbery [do Couto e Silva, chefe do Gabinete Civil] e pelo presidente Geisel8. O cuidado devia-se a uma srie de
5 No retomarei o antigo debate terico sobre a problemtica da transio democrtica. Para um bom resumo consulte-se Glucio Ary Dillon Soares, Maria Celina DArajo e Celso Castro. A volta aos quartis. A memria militar sobre a abertura. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1995. p. 13-41. A expresso abertura poltica ser adotada aqui porque identifica facilmente o processo histrico em pauta neste artigo. 6 Sobre a campanha pela anistia, consultar Heloisa Amlia Greco. Dimenses fundacionais da luta pela anistia. Tese de doutorado apresentada ao Programa de Ps-graduao em Histria da UFMG. Belo Horizonte, 2003 e Fabola Brigante Del Porto. A luta pela anistia no regime militar brasileiro: a constituio da sociedade civil no pas e a construo da cidadania. Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de Ps-graduao em Cincia Poltica da UNICAMP Capinas, 2002. . 7 8 Jarbas Passarinho. Um hbrido frtil. Rio de Janeiro: Expresso e Cultura, 1996. p. 482. Ronaldo Costa Couto. Memria viva do regime militar: Brasil, 1964-1985. Rio de Janeiro: Record, 1999. p. 319. 319

circunstncias, sendo talvez a mais importante a dificuldade para desmontar as comunidades de segurana e informaessetores militares da chamada linha duraque cuidavam da represso que, , , muitas vezes, incluiu a tortura de prisioneiros polticos9. Tais setores temiam possveis investigaes futuras que pretendessem puni-los, algo que eles passaram a chamar de ameaas de revanchismo . Evidentemente, do ponto de vista do planejamento governamental, evitar tais punies tornou-se um aspecto essencial para a consecuo da abertura poltica10. O planejamento da abertura considerava que a anistia, alm de ser uma medida considerada simptica pela opinio pblica, serviria para dividir o partido de oposio, o Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), conforme admitiu Jarbas Passarinho: (...) o governo tinha o maior interesse em anistiar esses lderes [Arraes, Prestes e Brizola], para que cada um, segundo suas ideologias ou doutrinas, atuasse separadamente, o que impediria o MDB de transformar-se no escoadouro nico de todas as correntes oposicionistas, uma vez que anistia seguir-se-ia a reformulao partidria, acabando com o bipartidarismo11. Joo Figueiredo tomou posse em maro de 1979 e, no final de junho, encaminhou projeto de lei ao Congresso Nacional concedendo anistia nos termos j mencionados12. A ideia de uma anistia recproca no era alheia campanha pela anistia. A dirigente da seo gacha do Movimento Feminino pela Anistia, por exemplo, defendia uma anistia de parte a parte tanto quanto Pedro , Simon que em 1978 era deputado estadual (MDB-RS) falava em esquecimento recproco dos que agiram e dos que sofreram Pery Bevilacqua tambm defendia a anistia recproca . , diferentemente da presidente do Comit Brasileiro pela Anistia, que considerava impossvel anistiar a prtica da tortura porque tais crimes nunca foram punidos e no se pode anistiar quem no chegou a ser punido13. Curiosamente, alguns militares eram contrrios referncia aos crimes conexos porque isso implicava admitir que tivesse havido tortura acusao que a ditadura negou enquanto pde14. Outros julgavam que a anistia, alm de recproca, deveria restringir-se recuperao dos direitos polticos e ao exerccio de cargos pblicos dos beneficiados15.

9 Sobre as dificuldades de Geisel com a linha dura consultar Maria Celina DAraujo, Celso Castro. Ernesto Geisel. Rio de Janeiro: FGV, 1997. Captulo Problemas com a linha dura Sobre as comunidades de informaes e segurana veja-se meu livro Como eles agiam, . mencionado na primeira nota. 10 11 12 13 14 320 15 Glucio Ary Dillon Soares, Maria Celina DArajo e Celso Castro. Op. cit. p. 35. Idem. p. 484. Brasil. Presidncia da Repblica. Mensagem n 191/1979, de 27 de junho de 1979. A anistia em julgamento Veja, n 495, 1 mar. 1978. p. 35-36. . Roberto Ribeiro Martins. Liberdade para os brasileiros: anistia ontem e hoje. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1978. p. 178. Depoimento do general Enio dos Santos Pinheiro. Glucio Ary Dillon Soares, Maria Celina DArajo e Celso Castro. Op. cit. p. 225.

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O projeto encaminhado por Figueiredo no inclua na anistia os condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal que os militares chamavam, , genericamente, de terroristas (apesar de o terrorismo ser uma figura penal inexistente nas leis de segurana de ento)16. Embora no seja uma questo essencial para os objetivos destas anotaes, no se deve descartar a hiptese de que a excluso dessas pessoas da anistia tenha sido um estratagema do governo no sentido de desviar a ateno do artigo que buscava afastar o problema do revanchismo. O grupo restrito do conselho poltico17 de Ernesto Geisel (Golbery, Petrnio Portella e poucos outros), que pensou a anistia como instrumento de enfraquecimento do MDB, tambm pode ter planejado a suposta manobra. De fato, Golbery valorizava esse tipo de ardil. Ele admirava o antigo presidente do Senado, que, no governo Geisel, havia conduzido a chamada misso Portella tentativa de comprometer setores moderados da oposio com a abertura poltica. Como ministro da Justia no governo Figueiredo, Petrnio Portella foi responsvel pelo projeto da anistia. Golbery do Couto e Silva o julgava capaz de sobrepujar os oponentes com suas magistrais manobras polticas , desnorteando adversrios como que postos sob luz estroboscpica Segundo Golbery, Portella . tinha um conjunto bem hierarquizado de claros objetivos e sabia evidenciar o que queremos de fato, o que nunca cederemos ou at onde poderemos negociar e ceder18. Ora, impedir o revanchismo que em sua expresso mais elementar diria respeito punio de torturadores era certamente um ponto em que os militares nunca cederiam. A meno aos crimes conexos realmente demandava uma extraordinria capacidade de tergiversao, dada a esdrxula circunstncia de o projeto anistiar pessoas desconhecidas e no condenadas. A frmula obscura foi adotada porque o governo no estava apenas preocupado com torturadores. Ao anistiar os crimes polticos ou praticados por motivao poltica o projeto , garantia que, no futuro, nenhum militar seria punido em funo das ilegalidades praticadas durante a ditadura. Conforme registrou Ana Laga, a propsito do atentado bomba que integrantes da linha dura perpetraram contra uma comemorao pelo Dia do Trabalho, em 1981, no pavilho do Riocentro, no Rio de Janeiro, (...) em funo da anistia (...), nenhum militar se sentar no banco dos rus. O desagrado que isso possa provocar no meio civil irrelevante, do ponto de vista da segurana, e passageiro, do ponto de vista da estratgia de gradual e lenta democratizao do pas (...)19.

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Congresso Nacional. Comisso Mista sobre Anistia. Anistia. Braslia: [Centro Grfico do Senado Federal], 1982. Vol. 2, p. 435. Jarbas Passarinho. Op. cit. p. 467.

18 Golbery do Couto e Silva. Apresentao In Petrnio Portella. Tempo de Congresso II. Braslia: Centro Grfico do Senado Federal, . [1980?]. p. X-XI. 19 Ana Laga. SNI: como nasceu, como funciona. Rio de Janeiro: Brasiliense, 1983. p. 111. 321

COMISSO MISTA
Observada a sistemtica usual, o presidente do Congresso nomeou uma comisso mista para emitir um parecer sobre o projeto. A comisso reuniu-se oito vezes ao longo do ms de agosto de 1979, mas suas reunies decisivas foram a sexta, realizada no dia 15, para a apresentao do parecer do relator, e a stima, no dia seguinte, para sua discusso. No mesmo dia, tarde, o parecer foi votado. Os registros dos trabalhos da Comisso Mista so bastante teis para recuperar-se a discusso sobre os crimes conexos20. Para que os torturadores no fossem contemplados com a anistia era preciso modificar o artigo 1o do projeto de lei e seu pargrafo 1o, que mencionavam o assunto. Diversas entidades enviaram seus pleitos ao MDB. Um ncleo do Comit Brasileiro pela Anistia, por exemplo, solicitou que o partido apresentasse um substitutivo com excluso dos torturadores21. O Instituto de Advogados Brasileiros, por seu turno, encaminhou um parecer ao presidente do MDB, o deputado paulista Ulysses Guimares, aceitando a incluso: Por mais que repugne sensibilidade humana at mesmo admitir-se que algum, valendo-se de uma autoridade de que momentaneamente dispe, possa causar danos pessoais a um semelhante, por uma questo de coerncia, por se considerar que a ideia de anistia implica um esquecimento total, de se concordar com a meno expressa do citado pargrafo 1o (...). Se a anistia deve ser, como o exige o presente momento histrico, ampla, geral e irrestrita, deve tambm abranger todos aqueles que, de uma forma ou de outra, estiveram envolvidos no processo de exacerbao de nimos22. Therezinha Zerbine, lder do Movimento Feminino pela Anistia, firmou um documento apelando para que o MDB votasse favoravelmente ao projeto do governo: Nossos companheiros da oposio democrtica, que h tantos anos suportam o duro embate com os representantes mais estreitos do pensamento governista, sabem da responsabilidade histrica que pesa sobre seus ombros e, conscientes do gesto que realizam, no obstruiro o decreto da anistia do governo, porque seu interesse maior a felicidade do povo e no uma intil e contraditria confrontao23.
20 Congresso Nacional. Comisso Mista sobre Anistia. Anistia. Braslia: [Centro Grfico do Senado Federal], 1982. 2 vols.

21 Correspondncia de 30 de julho de 1979. Arquivo Ulysses Guimares. Documentos sobre a lei de anistia. CPDOC da FGV. Classificao UG cd 1979.03.29. 22 Correspondncia de 15 de agosto de 1979. Arquivo Ulysses Guimares. Documentos sobre a lei de anistia. CPDOC da FGV. Classificao UG cd 1979.03.29. 23 Documento sem data intitulado Nossa posio sobre a prxima etapa da luta pela anistia no Brasil Arquivo Ulysses Guimares. . Documentos sobre a lei de anistia. CPDOC da FGV. Classificao UG cd 1979.03.29.

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Os parlamentares do MDB apresentaram 209 emendas ao projeto (de um total de 305). Dentre as 209, o partido submeteu 65 propostas de alterao do artigo 1o (a includas 09 emendas substitutivas que ofereciam um novo projeto na ntegra). Dessas 65, apenas 11 propunham a excluso do perdo aos responsveis pela represso, 45 mantinham o benefcio previsto no projeto de lei e 9 eram irresolutas24. Os parlamentares da Arena no apresentaram emendas sobre a questo. Portanto, o tema no foi o principal objeto dos debates havidos na Comisso Mista, at porque a no incluso dos terroristas atraa a ateno dos parlamentares para a discusso sobre o carter parcial da anistia proposta por Figueiredo25. Conforme o deputado Joo Gilberto (MDB-RS), a anistia dos que participaram da luta armada era o ponto crucial do debate da anistia26. Ainda assim, a pretenso de anistiar os torturadores no passou despercebida aos parlamentares: isso seria um escrnio justia e dignidade humana salientou , o deputado JG de Arajo Jorge (MDBRJ)27, uma trgica incoerncia segundo , o j citado deputado Joo Gilberto28. O deputado Jos Carlos Vasconcellos (MDB-PE) apresentou uma emenda excetuando da anistia, por serem crimes comuns, os que praticaram atos de intimidao, de sevcia ou de torturas, que tenham ou no resultado em morte, contra presos polticos29.

Os parlamentares da Arena no apresentaram emendas sobre a questo. Portanto, o tema no foi o principal objeto dos debates havidos na Comisso Mista, at porque a no incluso dos terroristas atraa a ateno dos parlamentares para a discusso sobre o carter parcial da anistia proposta por Figueiredo.

24 Alm de 09 emendas substitutivas apresentadas pelo MDB, a Comisso Mista registrou outras 58 emendas do partido como sendo modificadoras apenas do artigo 1, o que daria um total de 67 emendas potencialmente capazes de excluir os torturadores do benefcio. Aqui so consideradas apenas 65 porque as de nmero 48 e 69 referem-se, na verdade, a outros artigos. As 09 emendas que no esclarecem, em definitivo, se excluem ou no os torturadores so as de nmero 17, 20, 43, 44, 45, 52, 73, 84 e 91. Ver Congresso Nacional. Comisso Mista sobre Anistia. Anistia. Braslia: [Centro Grfico do Senado Federal], 1982. Vol. 1, p. 36-152. 25 Algumas entidades que integravam a campanha admitiam a anistia parcial. Isabel Veiga de Santana, dirigente da seo baiana do Movimento Feminino pela Anistia, disse, em maro de 1978, que a gente fala em anistia ampla e irrestrita, pois essa nossa bandeira, mas nunca descartamos a possibilidade de uma anistia parcial (...). Queremos o bolo inteiro, mas, se derem uma fatia apenas, no iremos recus-la A anistia em julgamento Veja, n 495, 1 mar. 1978. p. 35. . . 26 27 28 29 Congresso Nacional. Comisso Mista sobre Anistia. Anistia. Braslia: [Centro Grfico do Senado Federal], 1982. Vol. 1, p. 612. Congresso Nacional. Op. cit. p. 77. Idem. p. 613. Idem. p. 150. 323

Alguns parlamentares pareciam estupefatos com a hiptese de o projeto perdoar os torturadores, o que seria inacreditvel disse o deputado Alceu Collares (MDB-RS). O instituto da anistia destina-se soluo dos crimes polticos, ao passo que a tortura ou a sevcia, com ou sem morte, um delito comum tpico. Quando processados ou condenados, os autores dessa espcie de crime podem ser atingidos por indulto, jamais por anistia argumentava o deputado30. , Outros parlamentares da oposio davam a entender que o projeto do governo no pretendia efetivamente perdoar os torturadores, mas convinha explicitar isso. O senador Lzaro Barbosa (MDB-GO), por exemplo, apresentou uma emenda excluindo da anistia os atos de sevcias e de tortura praticados contra presos polticos e justificou sua proposta dizendo que, da forma como est redigido o projeto, a anistia abrange os crimes polticos e conexos, definidos, de modo amplo, como os de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica Assim, por aplicao . extensiva, seriam beneficiados, no perodo, no s os injustamente punidos, como, tambm, os seus violentadores e torturadores, circunstncia que, em verdade, no se configura no esprito da proposio31. O deputado governista Leorne Belm (Arena-CE) parecia descrer do perdo aos torturadores. Ele comparou a tortura aos atos de terror e afirmou que os torturadores, sabidamente, no esto contemplados no projeto (...) porque estes, tambm, no cometeram crimes polticos Com isso, . ele pretendia justificar seu apoio excluso dos presos polticos, j que acabou considerando que a proposta apresentava a anistia possvel32. O senador Humberto Lucena (MDB-PB) parecia realmente confuso. Ele apresentou uma emenda que mantinha a referncia aos crimes conexos, tal como definido no projeto governamental, e outra que exclua da noo de crimes conexos aqueles praticados contra pessoas presas, desarmadas ou, por qualquer outra razo, incapazes de se defender33. Em uma terceira emenda, Lucena props que os excludos do projeto governamental (condenados por terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal) poderiam ser beneficiados (desde que comprovassem terem sido submetidos tortura) e tambm abriu caminho para a punio dos torturadores, mas manteve a noo de crimes conexos34.
30 31 32 33 324 34 Idem. p. 60. Idem. p. 138-139. Idem. p. 624. Emendas 49 e 50. Congresso Nacional. Op. cit. p. 111-112. Emenda 84. Congresso Nacional. Op. cit. p. 147.

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Os deputados Marcelo Cerqueira e Modesto da Silveira (MDB-RJ) buscaram explicitar, com sua emenda, que os crimes comuns ou de abuso de autoridade contra pessoas detidas no estavam abrangidos pela anistia. Alm disso, tentaram incluir dispositivo que regulamentava a futura apurao do crime de tortura, no como qualquer forma de revanche ou de vindita; no se pretende torturar o torturador, assassinar o assassino, sequestrar o sequestrador, desaparecer quem fez desaparecer. Mas a apurao desses crimes permitir que a sociedade, conhecendo em sua profundidade tais horrores, no consinta que jamais isso volte a ocorrer em nosso pas35. O deputado Pacheco Chaves (MDB-SP) fez uma proposta que bem caracteriza a fase da apresentao das emendas como uma etapa de negociao. Inspirado na posio da seo paulista da OAB, ele no propunha a excluso dos torturadores, mas a incluso dos acusados de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Reproduzindo parecer da OAB-SP Pacheco Chaves disse que a , obscura referncia aos crimes conexos levaria o futuro intrprete da lei a tentar descobrir qual o interesse oculto do legislador, que outro no seno o de estender o benefcio aos torturadores: De duas, uma: ou se teve vergonha de dizer s claras o que se pretendia, ou se quis iludir, desejando-se dispor sem o fazer. A vergonha sinal de que no se acredita merecedor de esquecimento o que se visa a que seja atingido pela anistia; a tentativa de iludir revela a desconfiana de que em termos precisos o propsito de se anistiar o torturador no viria a receber a aprovao do Congresso Nacional e da prpria nao36. Os parlamentares governistas pouco se pronunciaram sobre o tema. O relator da Comisso Mista, deputado Ernani Satyro (Arena-PB), ex-ministro do Superior Tribunal Militar, recuperou um parecer que j havia dado quando tambm relatara a proposta de anistia apresentada, meses antes, por Ulysses Guimares. Naquela ocasio, Satyro havia dito que as propostas de punio dos torturadores buscavam punir a Revoluo37. Satyro referia-se a um episdio sobre o qual h persistente mal-entendido. No incio de 1979, sabedor da futura iniciativa de Figueiredo, o MDB havia tentado antecipar-se. Sua proposta anistiava crimes polticos de pessoas envolvidas em fatos ocorridos no territrio nacional desde 31 de maro de

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Congresso Nacional. Op. cit. p. 134. Idem. p. 119-121. Idem. p. 571. 325

196438. Se assim fosse aprovada, poderia ser dada a interpretao de que personagens como Luiz Carlos Prestes, Leonel Brizola e Miguel Arraes estariam excludos, j que, majoritariamente, estiveram envolvidos em fatos ocorridos antes do dia 31. A redao ruim lanaria persistente suspeita sobre o MDB porque muitos supunham que o partido temia o retorno daquelas lideranas. O deputado Jos Bonifcio de Andrada (Arena-MG) chamou insistentemente a ateno para a suposta limitao do projeto do MDB39. Futuramente, o incidente seria distorcido. Jarbas Passarinho, por exemplo, assegurou que o projeto do MDB s anistiava a partir dos atos institucionais40. Isso no verdadeiro porque o primeiro ato institucional foi decretado no dia 9 de abril, tanto quanto o ato no 1 do Comando Supremo da Revoluo que suspendeu os direitos polticos daqueles lderes. , A estratgia do MDB consistia em atribuir para si e para as manifestaes sociais a paternidade da anistia. Segundo o deputado Tarcsio Delgado (MDB-MG), bom que se diga, embora a nao saiba, que mesmo esse projeto incompleto, que desejamos ampliar, representa uma conquista, resultado de muitas lutas e de grandes sacrifcios do MDB e de muitos segmentos da sociedade brasileira41. A negociao parlamentar ficava encoberta por essa retrica curiosa: o MDB, que no havia liderado a campanha pela anistia, identificava o projeto do governo como uma conquista apesar de critic-lo. Assim, o deputado Roberto Freire (MDB-PE) assegurava , que a oposio havia conquistado, com o projeto do governo, a anistia parcial: no aquela que a nao quer, no aquela que a nao, um dia, talvez bem prximo, ir conquistar. Mas essa conquista ningum h de tirar das foras democrticas deste pas42. A posio de Roberto Freire em relao ao chamado perdo aos torturadores esclarecedora. Ela serve para mostrar a complexidade da negociao estabelecida entre o governo (que negava estar sob presso da campanha pela anistia) e a oposio (que evitava apregoar que aceitava o projeto de Figueiredo apesar de suas limitaes). Durante os trabalhos da Comisso Mista, Freire lder comunista que se abrigava no MDB porque seu partido estava, evidentemente, na clandestinidade condenou a incluso dos torturadores: Eu fiquei um pouco preocupado em o governo no querer discutir o problema das torturas (...). Eu pensei que precisava fazer, mais uma vez, referncia a esse aspecto do projeto. Uma linguagem dbia, premeditadamente dbia do governo, tenta vender

38 Proposta de emenda Constituio n 25, de Nelson Carneiro, de 1978-CN, e respectiva emenda substitutiva apresentada pelo deputado Ulysses Guimares. 39 Congresso Nacional. Comisso Mista sobre Anistia. Anistia. Braslia: [Centro Grfico do Senado Federal], 1982. Vol. 2, p. 45 e segs.

40 Alberto Dines, Florestan Fernandes Jr. e Nelma Salomo (Orgs.). Histrias do poder (100 anos de poltica no Brasil). Vol. 1: Militares, igreja e sociedade civil. So Paulo: Editora 34, 2000. p. 343. 41 326 42 Congresso Nacional. Comisso Mista sobre Anistia. Anistia. Braslia: [Centro Grfico do Senado Federal], 1982. Vol. 1. p. 623. Congresso Nacional. Op. cit. p. 625.

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a ideia de que os torturadores podero ser beneficiados por essa anistia. bom que se frise bem, desde logo, que nenhum torturador se encontra sendo processado, foi julgado ou est punido. Isso seria quase uma autoanistia. Quem vai dizer se o torturador ser anistiado o regime democrtico de amanh43. Momentos antes, Roberto Freire havia defendido uma emenda de autoria dos deputados Marcelo Cerqueira e Modesto da Silveira, j mencionada, e que no apenas exclua os torturadores como tambm buscava apurar os crimes de tortura44. Recentemente, entretanto, Freire afirmou: Eu dizia [aos excludos do projeto de anistia] que, apesar da discriminao, de a anistia no ser aquela que queramos que fosse, tnhamos de votar a favor. O PCB percebeu o alcance poltico da proposta, se posicionou a favor da lei e eu defendi a posio claramente, embora no explicitamente (...). Eu dizia que no se podia votar contra uma lei que anistiava Luiz Carlos Prestes, Leonel Brizola, Miguel Arraes, Gregrio Bezerra, Francisco Julio e milhares de outros que, com aquela lei, se integrariam luta para torn-la mais ampla45. A atividade parlamentar no dispensa certa dose de encenao. Em 1979, ao defender a emenda dos deputados fluminenses que buscavam punir os torturadores, Freire fez questo de dizer e repetir que a autoria no era dele, mas dos dois conhecidos e reconhecidos advogados de presos polticos condio que talvez justificasse a ousada proposta de punio. Do mesmo modo, a referncia condenatria que fez ao tema da tortura, ao lanar para o futuro a possibilidade de se anistiar ou no o torturador, no punha em risco a aprovao do projeto do governo. Assim, o substitutivo apresentado no parecer de Ernani Satyro ao projeto de Figueiredo foi aprovado pela Comisso Mista, com algumas modificaes, por 13 votos arenistas contra 8 de parlamentares do MDB.

PLENRIO
Cinco dias aps sua aprovao na Comisso Mista, o projeto chegou ao plenrio do Congresso Nacional. Deputados e senadores vinham sendo objeto de todo tipo de presso. Amplas reunies,

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Congresso Nacional. Op. cit. p. 700. Congresso Nacional. Op. cit. p. 696-697.

45 Roberto Freire. Desanistia: Freire compara ministro Tarso Genro a Felinto Muller. Entrevista a Valria de Oliveira publicada no portal nacional do Partido Popular Socialista em 08/08/2008 <http://portal.pps.org.br/portal/showData/100614>.

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com diversas categorias interessadas em obter anistia, eram feitas no prprio parlamento46. Alm dos diretamente interessados e das inmeras organizaes pr-anistia, entidades representativas tambm se manifestaram.

As galerias, na sesso do dia 22 de agosto, foram ocupadas, logo cedo, por recrutas paisana uma tentativa governista de evitar improprios contra os arenistas.

A posio da OAB, na poca, discrepa da que inspirou o pedido protocolado no STF em 2008. O vice-presidente da entidade, Jos Paulo Pertence, encaminhou documento que mencionava a equivalncia que muitos ento fizeram entre a violncia dos torturadores (agravada pela indefensabilidade da vtima, pelo carter abjeto da tortura etc.) e dos que optaram pela luta armada (atenuada pelo suposto romantismo dos jovens tresloucados, sem outras opes de luta etc.). Ele considerava que o projeto impunha a anistia da tortura oficial e, por isso, no seria admissvel que o dio repressivo continue a manter no crcere umas poucas

dezenas de moos, a quem a insensatez da luta armada pareceu, em anos de desespero, a nica alternativa para a alienao poltica a que a nao fora reduzida47. Tambm a seo do estado do Rio de Janeiro considerava que, em se perdoando os torturadores, no cabia a excluso daqueles que tambm se excederam empregando a violncia poltica conforme registrou parecer assinado por Hlio Saboya Ribeiro dos Santos, Tcio Lins e Silva e Fernando Barros da Silva48. A seo de So Paulo da OAB foi ainda mais clara: ou se excluem os torturadores, afastando-se o crime conexo do elenco dos anistiados, ou se estende a anistia a todos, sem restries No . documento que elaboraram a respeito, Miguel Reale Junior, Nilton Silva Junior, Jos de Castro Bigi e Paulo Srgio Leite Fernandes incluram um anteprojeto que mantinha o perdo aos crimes conexos e anistiava aqueles que o regime chamava de terroristas49. Os debates no plenrio do Congresso foram acalorados. O deputado Jder Barbalho (MDB-PA) assegurou que a oposio no queria, de forma alguma a revanche, mas no podia aceitar , que o substitutivo a ser votado beneficie torturadores, aqueles que mataram e que deveriam, ao contrrio, garantir a segurana dos presos50. Muitos denunciaram a suposta dissimulao do projeto oficial: o governo tem em vista, sobretudo, premiar os torturadores disse o deputado ,
46 47 48 49 328 50 Paulo de Mello Bastos. Nos bastidores da anistia. Rio de Janeiro: Ferreira Botelho, 1999. p. 33. Congresso Nacional. Comisso Mista sobre Anistia. Anistia. Braslia: [Centro Grfico do Senado Federal], 1982. Vol. 2, p. 434. Congresso Nacional. Op. cit. p. 445-446. Idem, p. 451-454. Idem, p. 109.

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Marcus Cunha (MDB-RS); seu colega do Rio de Janeiro, Walter Silva, disse que a referncia aos crimes conexos tinha a finalidade nica e exclusiva de anistiar os torturadores que mataram em nome da represso; o senador Paulo Brossard (MDB-RS) comparou a tortura e o terrorismo: a grande alegao para limitar a anistia foi de que o governo no anistiaria terroristas (...). Qual a diferena que existe entre um terrorista e um torturador? Para o deputado Magnus Guimares . (MDB-RS), o voto oposicionista em favor dos torturadores viria na suposio de que se mande queimar as salas de tortura e o instrumental da sevcia51. As sesses de discusso do substitutivo, em 21 de agosto, e de votao da matria, no dia seguinte, contaram com todos os ingredientes emocionais que marcariam as grandes votaes no Congresso Nacional no trmino do regime militar. Na tarde do dia 21, um ato pblico em favor da anistia, na rampa do edifcio do Congresso Nacional, foi dissolvido com bombas de gs lacrimogneo. As galerias, na sesso do dia 22 de agosto, foram ocupadas, logo cedo, por recrutas paisana uma tentativa governista de evitar improprios contra os arenistas. A manobra falhou porque, denunciada, resultou na retirada dos recrutas. Vaiados por manifestantes que, afinal, conseguiram ocupar as galerias, alguns arenistas tentavam ocultar-se no fundo do plenrio, mas seus pronunciamentos eram recebidos com gritos e acusaes. A meno ao nome do antigo secretrio de Segurana Pblica de So Paulo, o coronel Erasmo Dias (ArenaSP), foi recebida com gritos de assassino! A mesa no conseguia entender o que dizia o . discreto Clio Borja (Arena-RJ), que procurava proteger-se nas ltimas fileiras de poltronas para pronunciar, constrangido, seu no anistia ampla: que o deputado Pedro Simon (MDB-RS) gritava sim quando o nome de Borja era chamado52. Na tribuna, discursos candentes mobilizavam a tpica parlamentar tradicional: apelos pungentes, acusaes graves, louvores da oposio aos dissidentes da Arena. O deputado Djalma Marinho (Arena-RN) que mantinha certa independncia resguardando-se do governo com suas conhecidas posies liberais observava silencioso os elogios da oposio sua emenda, que modificava o substitutivo de Ernani Satyro. que, diante da total impossibilidade de aprovar o seu prprio substitutivo, a maioria dos parlamentares do MDB tentou aprovar a proposta de Marinho, que, segundo seu autor, era a nica que propunha uma anistia irrestrita porque o projeto da oposio no anistiava os torturadores. O projeto do governo no anistiava parte dos terroristas. Era como se cada lado protegesse a sua violncia. S minha emenda anistiava todos53.

51 52 53

Idem, pginas 36, 143, 189-191 e 59, respectivamente. Carlos Alberto Sardenberg. O girondino Djalma ISTO, ano 4, n 140, 29 ago. 1979. p. 11. . Idem. 329

O apoio da maioria dos emedebistas proposta governamental vinha sendo noticiado havia algum tempo. No incio de julho, perguntado se o MDB votaria com o governo, Marcelo Cerqueira disse que sim e argumentou: se o governo mandar um projeto diminuindo em um ano a pena de um companheiro, eu votaria a favor54. Entretanto, nem toda a bancada do MDB concordava com o encaminhamento da liderana em favor da emenda de Djalma Marinho: 29 parlamentares emedebistas recusavam-se a aprovar a proposta governamental55, mas a liderana do MDB considerou que a emenda de Marinho, vinda de um governista, poderia sensibilizar os arenistas. Assim, com o apoio do MDB e pelo voto simblico das lideranas, primeiro a Cmara e o Senado aprovaram o substitutivo de Ernani Satyro56. Na sequncia, o MDB desistiu de todos os seus destaques, requerendo, apenas, a votao da emenda de Djalma Marinho que, por meio de uma pequena alterao dos pargrafos do artigo 1o, mantinha os benefcios aos responsveis pela represso do regime militar, mas tambm anistiava aqueles que o projeto original pretendia eliminar. A proposta de Marinho de fato conseguiu atrair o apoio de 14 arenistas, obtendo 202 votos, mas foi derrotada por pequena margem, j que 206 deputados votaram contra57. Ainda que a emenda de Marinho passasse na Cmara, seria certamente derrubada na votao seguinte no Senado (sendo uma sesso conjunta, as votaes das duas casas seriam feitas por meio de chamadas em separado dos deputados e dos senadores). O governo contava com maioria folgada no Senado graas aos 22 senadores eleitos indiretamente, os chamados binicos58. Como lembrou o brasilianista Thomas Skidmore que entrevistou muitos dos personagens mencionados , a anistia foi negociada: (...) foi uma transao poltica. Os lderes da oposio sabiam que s podiam passar a um regime aberto com a cooperao dos militares. Poderia haver futuras tentativas de reabrir a questo, especialmente por parte daqueles mais prximos das vtimas da tortura. Mas por enquanto os polticos brasileiros receberam uma lio, para o melhor ou o pior, sobre a arte da conciliao59.

54 55 56 57 58

Movimento, 2-7 jul. 1979, p. 8 apud Heloisa Amlia Greco. Op. cit. p. 285. Congresso Nacional. Op. cit. p. 237-238. Congresso Nacional. Op. cit, p. 199-200. Congresso Nacional. Op. cit., p. 231. Armando Rolemberg e Ricardo Pereira. A batalha no Congresso ISTO, ano 4, n 140, 29 ago. 1979. p. 9-14. .

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59 Thomas Skidmore. Brasil: de Castelo a Tancredo. 1964-1985. Traduo de Mrio Salviano Silva. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. p. 426.

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Alis, as negociaes sobre a anistia continuariam aps a sua aprovao60. O consultor-geral da Repblica, Clvis Ramalhete, que havia dado a redao final ao projeto e ao decreto que regulamentou a lei, sugeria que os anistiados requeressem seus direitos Sua atuao seria . elogiada pela oposio porque seus pareceres ampliavam a anistia61. Pode-se alegar, com razo, que as negociaes parlamentares, num regime autoritrio, se do entre partes que detm recursos muito diferenciados: (...) h uma disparidade na correlao de foras e na distribuio de poder (...), ou seja, a distribuio dos recursos de poder no equitativa. Alm do mais, a extrema concentrao dos recursos de coao em mos militares torna a correlao de foras no interior das Foras Armadas muito mais importante na determinao dos eventos do que a que possa ocorrer entre os grupos militares e os da oposio civil62. Ainda assim, como se v pela posio de seus 29 parlamentares mais renitentes, o MDB tinha a opo de votar contra ou de abster-se, mas optou por participar do processo parlamentar de aprovao da anistia, aprovando o substitutivo da Comisso Mista, e no o fez sob coao. No encerramento dos trabalhos da comisso mista, lamentando o resultado, Pedro Simon disse no ter sentido nenhuma ameaa: Nem do presidente da Repblica, nem de militares, de ningum. Acho que este Congresso votou [Simon est se referindo, na verdade, votao na Comisso Mista] livre e soberanamente. No senti pairar, nem nos jornais, nem nas entrelinhas de jornais, nem nos corredores, jamais, uma afirmativa de que o presidente da Repblica, os ministros do Exrcito, da Marinha, da Aeronutica pressionaram o Congresso neste projeto da anistia. Ele votou livre e soberanamente. E no se diga que a legislao proibia a este Congresso aprimorar este projeto. Tambm no. Ns no o aprimoramos porque ns no quisemos, no o melhoramos porque ns no quisemos63. Com o passar do tempo, estabeleceu-se a leitura de que o perdo aos torturadores foi o preo a pagar para que a anistia fosse aprovada. Segundo Mello Bastos, lder sindical e tenente-coronel aviador da reserva, quando foi enviada a mensagem ao Congresso, o projeto j contemplava a maior preocupao da ditadura: a reciprocidade para os militares que cometeram os chocantes
60 Sobre os desdobramentos da anistia consultar Glenda Mezarobba. Um acerto de contas com o futuro: a anistia e suas consequncias. Um estudo do caso brasileiro. Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de Ps-graduao em Cincia Poltica da USP So Paulo, 2003. . 61 62 63 Marcelo Cerqueira. Prefcio Paulo de Mello Bastos. Op. cit. p. 15. . Glucio Ary Dillon Soares, Maria Celina DArajo e Celso Castro. Op. cit. p. 35. Congresso Nacional. Op. cit. p. 742. 331

excessos. Era o preo.64 Em 1981, o ento presidente da Associao Brasileira de Imprensa (ABI), Barbosa Lima Sobrinho, afirmou: Por mais que digam que no h anistia para torturadores, e considere at simptica a tese que assim se apresenta, no tenho dvida de que para eles tambm existe anistia, nem sei se ela teria sido decretada, se no houvesse a inteno de proteglos com a certeza da impunidade. Nunca teria sido decretada a anistia, se ela no viesse com a inteno de ser recproca65. Para Jos Genono, toda a transio foi pactuada no sentido de no julgar os envolvidos na represso poltica. Tanto que isso no aconteceu nem depois do fim da ditadura. A anistia foi combinada nessa linha66. Para Roberto Freire, a Lei de Anistia no Brasil foi embasada na lgica de que os chamados crimes conexos eram para atender, exatamente, o esquecimento que a palavra anistia significa para eles tambm. A teoria construda no foi de que eles estariam fora do amparo da lei; ao contrrio, eles eram como um reverso do verso que era a anistia para os que haviam combatido a ditadura67. Segundo o general Lenidas Pires Gonalves, Tancredo Neves foi admitido como primeiro presidente da Repblica aps o fim do regime militar tambm porque ele comungava do princpio bsico que presidiu a aprovao da anistia: a maioria [dos militares] tinha o sentimento de que retaliao no viria dali68. Vinte anos aps a aprovao da Lei da Anistia, Dalmo Dallari, professor de Direito ativo na defesa dos Direitos Humanos, reconheceu que Ns sabamos que seria inevitvel aceitar limitaes e admitir que criminosos participantes do governo ou protegidos por ele escapassem da punio que mereciam por justia, mas considervamos conveniente aceitar essa distoro, pelo benefcio que resultaria aos perseguidos e s suas famlias e pela perspectiva de que teramos ao nosso lado companheiros de indiscutvel vocao democrtica e amadurecidos pela experincia69.
64 65 66 67 68 Paulo de Mello Bastos. Op. cit. p. 32. Barbosa Lima Sobrinho. Em torno do revanchismo Jornal do Brasil, 8 mar. 1981, p. 11 apud Heloisa Amlia Greco. Op. cit. p. 366. . Ronaldo Costa Couto. Op. cit. p. 228. Roberto Freire. Op. cit. Ronaldo Costa Couto. Op. cit. p. 242.

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69 Depoimento intitulado Anistia: esquecimento legal, memria de fato que deu matria 20 anos: anistia no esquecimen, to publicada em 28 de agosto de 1999 no site da Fundao Perseu Abramo <http://www2.fpa.org.br/portal/modules/news/article. , php?storyid=1839>.

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Quando o MDB aprovou o substitutivo de Ernani Satyro e depositou suas ltimas esperanas na aprovao da emenda de Djalma Marinho, comprometeu-se com a clusula que mais preocupava os militares. Tanto o substitutivo como a emenda contemplavam no apenas o perdo aos torturadores mas selavam o pacto bsico da transio ao garantir que, superada a ditadura, , os que a implantaram e a conduziram no seriam punidos por seus atos arbitrrios. No era apenas o crime de tortura que preocupava os militares, mas toda sorte de irregularidades cometidas ao longo da ditadura por oficiais de diversas patentes. O carter sibilino da referncia aos crimes conexos no encobria apenas a incluso dos torturadores, mas abrangia todos os crimes praticados pelos militares por motivao poltica, inclusive aqueles que afrontaram o ordenamento jurdico brasileiro com as diretrizes secretas que criaram o sistema de represso ordens emanadas dos gabinetes de oficiais generais.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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SENTENA DO SEGUNDO TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A APLICAO DA JUSTIA RESTAURATIVA EM EL SALVADOR CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO ARAGUAI) VS. BRASIL SENTENA DE 24 DE NOVEMBRO DE 2010 (EXCEES PRELIMINARES, MRITO, REPARAES E CUSTAS) VOTO FUNDAMENTADO DO JUIZ AD HOC ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS COM RELAO SENTENA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO ARAGUAIA) VS. BRASIL DE 24 DE NOVEMBRO DE 2010

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SENTENA DO SEGUNDO TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A APLICAO DA JUSTIA RESTAURATIVA EM EL SALVADOR

DITADA NA CIDADE DE SUCHITOTO, DEPARTAMENTO DE CUSCATLN, EM 10 DE ABRIL DE 2010
I. O TRIBUNAL DE JUSTIA
Presidente: Sr. Jos Mara Toms, magistrado, presidente da Cmara de Recurso de Valncia e presidente da Fundao pela Justia de Valncia (Espanha). Vice-presidente: Sra. Gloria Giralt de Garca Prieto, salvadorenha, vtima e lutadora pela justia. Juzes: Sra. Sueli Aparecida Bellato, advogada e vice-presidente da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia do Brasil; Sr. Belisrio dos Santos Jr., advogado, membro da Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos da Secretria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, ex-secretrio da Justia e Defesa da Cidadania do Estado de So Paulo, Brasil, e membro da Comisso Internacional de Juristas; Sr. Ricardo Iglesias, salvadorenho, advogado, consultor de direitos humanos e membro da Associao Americana de Juristas; Sr. Jos Ramn Juaniz, advogado, ex-presidente da Abogados del Mundo de Valencia, Espanha.
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Secretrio: Sr. Henry Paul Fino Solrzano.

Advogados das vtimas: Sr. El Callejas Madrid Sra. Mirla Guadalupe Carbajal Orellana Sra. Silvia Patricia Cullar Iraheta Sra. Claudia Hernndez Galindo Sra. Ana Mara Joma Sales Sra. Evangelina Martnez Sr. Pedro Antonio Martnez Gonzlez Sr. Javier Alberto Melgar Molina Sr. Fausto Pays Guzmn Sra. Gilma Lissette Prez Valladares

Relatores do Estado: Sr. Iaki Juaniz Velilla e Sra. Astrid Valencia.

II. LEGITIMIDADE E COMPROMISSO1

A primeira e a ltima razo de ser do segundo Tribunal internacional para a Aplicao da Justia Restaurativa em El Salvador encontram-se na demanda das vtimas; esse o fator determinante para sua convocao. Alm disso, h a necessidade de complementar o trabalho da Comisso da Verdade2. Isso gera um esforo que deve ser feito com imaginao e perseverana. Da a fundada deciso de aproximar esse Tribunal das vtimas. O desafio assumido o de produzir um documento, legalmente fundamentado, que no se distancie da emoo dos fatos e nem da palavra das vtimas. Porque h coisas que temos o direito de no esquecer e outras que temos o dever de no esquecer. A caracterstica essencial da universalidade dos direitos humanos muito bem definida pela Conferncia de Viena de 1993 estabelece para a comunidade internacional a obrigao de compreender, analisar e gerar sugestes para superar situaes nacionais de graves violaes dos direitos humanos como as que ocorreram recentemente em El Salvador e que sero apresentadas diante deste Tribunal. Isso respalda seu carter internacional. E seu sentido universal radica em
1 Compromisso do Tribunal Internacional para a Aplicao da Justia Restaurativa em El Salvador, expresso por seu presidente em nome de todos os membros. 2 Negociada e acordada no Mxico, D. F em 27 de abril de 1990, pelas partes beligerantes. Composta por trs peritos internacionais ., nomeados pelo secretrio geral das Naes Unidas para investigar os atos graves de violncia ocorridos desde 1980, cujo impacto sobre a sociedade reclama urgentemente o conhecimento pblico da verdade; recomendar disposies de ordem legal, poltica ou administrativa fruto dos resultados da investigao com medidas destinadas a evitar a repetio de tais atos, assim como iniciativas voltadas para , a reconciliao nacional. As partes se ofereceram voluntariamente para facilitar o acesso s fontes de informao ao seu alcance e cumprir com as recomendaes da Comisso Sobre aes judiciais e legais, concordaram que o estabelecido pela Comisso no impedia a . investigao ordinria de qualquer situao ou caso, tenham sido esses ou no investigados pela Comisso, assim como a aplicao das disposies legais pertinentes a qualquer ato contrrio lei O Acordo de Chapultepec determinou a necessidade de esclarecer e superar . todo o assinalamento de impunidade de oficiais das Foras Armadas, especialmente nos casos em que est comprometido o respeito aos direitos humanos (...) fatos dessa natureza, independentemente do setor a que pertencem seus autores, devem ser objeto da atuao exemplar dos tribunais de Justia, de modo que se aplique aos responsveis as sanes contempladas pela lei .

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protagonizar os excludos e excludas para ajudar a superar o flagelo da histria humana que constitui em ignorar as vtimas. Nos trs pases, dos membros que contribuem com o Tribunal, est sendo promovida, em vrios nveis, a luta para recuperar e preservar sua memria histrica. No por acaso ento a presena de representantes de Espanha, Brasil e, naturalmente, El Salvador; nessas trs naes, continua presente a demanda pela vigncia dos direitos verdade e reparao das vtimas de graves violaes de direitos humanos, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, direitos que tm seu marco estabelecido na norma internacional. Denunciar os fatos ocorridos no passado condio necessria para combater a impunidade que ainda protege os seus responsveis no presente. Assim, cabe a este Tribunal determinar o dever do Estado salvadorenho sob os ditames da Conveno Americana sobre Direitos Humanos de investigar as graves violaes da dignidade humana, que deriva de sua obrigao geral de garantir o pleno respeito dos direitos humanos consagrados nesse instrumento regional. A impunidade vulnera, corrompe e polui a democracia, fragiliza as instituies e gera mais violncia. Portanto, a voz das vtimas que exigem justia fortalece a democracia e constitui a legtima expresso do Estado de Direito. Convocado pela segunda vez por aqueles que sofreram e ainda sofrem na carne a arbitrria ignorncia de suas reivindicaes legtimas, adquire uma relevncia maior o impulso desse esforo em Suchitoto. Nessa bela cidade e em seus arredores, foi produzida parte daquelas violaes gravssimas que nestas sesses sero conhecidas. Nesse cenrio, reafirmamos o compromisso deste Tribunal com o cumprimento de suas decises e recomendaes feitas durante as sesses desenvolvidas em maro de 2009, tambm com a realizao das que se incluem nesta sentena. Por isso, antes de iniciar o desenvolvimento substancial deste evento, pedimos que todas e todos colaboremos para que nossas decises e recomendaes tenham uma resposta satisfatria para os senhores e senhoras e para a sociedade em geral. Reafirmamos tambm o compromisso que, desde 2009, nos fixamos como Tribunal moral, como grupo de peritos e como indivduos perante os Senhores vtimas de violaes graves de direitos humanos e tambm ante as instituies do Estado salvadorenho, de seguir colaborando com o processo de busca e reconhecimento da verdade e a reparao integral para cada um dos indivduos e dos grupos sociais que ainda esperam o que merecem. Queremos servir-lhes de porta vozes da verdade nos espaos e pases que visitemos. Dito isso, fica instalado formalmente o segundo Tribunal Internacional para a Aplicao da Justia
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Restaurativa em El Salvador. Permitam-nos que outorguemos a presidncia deste Tribunal s vtimas.

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III. JUSTIFICATIVA
Ao iniciar as sesses, demandamos uma palavra esclarecedora sobre o necessrio respeito pela dignidade das vtimas e sua importncia para o resgate da memria histrica do povo salvadorenho, no sentido de avanar instaurao de uma sociedade pacfica baseada na verdade e na justia. Para isso compareceu o senhor reitor da Universidade Centro Americana Jos Simen Caas (UCA), Jos Mara Tojeira Pelayo, s.j., que disse o seguinte: H que se resgatar os valores das vtimas, o valor do monsenhor scar Arnulfo Romero, o valor das e dos mrtires da UCA, o valor de pessoas massacradas em diversos lugares do pas. A dvida com elas enorme. Essas vtimas Romero, os jesutas, as religiosas estadunidenses so pessoas que continuam nos dando vida precisamente por causa do compromisso assumido para com as vtimas de seu tempo, vtimas que nos deixaram um conjunto de valores que ainda so potenciais e que ainda esto na gnesis; que esto se engendrando e que este Tribunal nos ajuda a recuperar. Valores indispensveis para a convivncia cidad. Perdemos a capacidade de indignao. Acabamos vendo o mal, a violncia e o assassinato como parte do panorama normal do pas. As vtimas nos lembram o direito indignao: um enorme valor do ponto de vista dos cidados, do ponto de vista da convivncia social, da capacidade de ter coeso social em um pas. As vtimas nos despertam essa fome e essa sede de justia que podem dar sentido nossa existncia. As vtimas despertam em ns um profundo sentimento de compaixo e de solidariedade. Sem solidariedade, acredito que nenhuma sociedade humana pode se perpetuar, nem existir. As vtimas geram capacidade de reconciliao. Reconciliao que , sobretudo, devolver a verdade prpria sociedade dizendo no apenas como as coisas so, mas dizendo quem o gerador de valores na sociedade: a vtima, e quem o gerador de antivalores, quem o gerador do que destri a humanidade: o autor. Devolver essa verdade profunda reconcilia a sociedade consigo mesma. Os valores da memria. A memria , especialmente, o que est recuperando esse significado. Mas a memria era considerada, antigamente diziam, uma das potncias da alma. A memria o sinal fundamental da identidade das pessoas, no h identidade sem memria; no h identidade social sem memria. Hoje celebramos monsenhor Romero. Ontem chorvamos, hoje comemoramos com alegria porque vemos que a fora das vtimas supera em muito o poder dos criminosos. Todos esses valores so indispensveis para a vida democrtica, para a vida social, para a coeso da cidadania.
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O Tribunal Internacional para a Aplicao da Justia Restaurativa em El Salvador no s vem para fazer justia como, tambm, de alguma forma, para pagar uma dvida, uma dvida para com as vtimas que tm legado valores, que nos tm legado capacidades profundas, capacidades para melhorar e para ser pessoas melhores. Se ns queremos um pas de pessoas dignas, temos que saber agradecer todos esses valores que as vtimas nos tm legado. E o agradecimento deve converter-se sempre em um compromisso na construo de um pas sem impunidade. A impunidade continua sendo uma das pragas mais terrveis em El Salvador. Aproximar a justia e a dignidade realidade, passa pelo reconhecimento dos valores das vtimas. Senhores do Tribunal, muito obrigado pela presena solidria entre ns. Amigos e Amigas, que estes eventos e estes momentos que estamos vivendo com intensidade - a lembrana das vtimas que nos enchem hoje de agradecimento pelo seu testemunho, que nos encorajam de sua capacidade humana para enfrentar o mal - nos ajudem a continuar nesta luta generosa e pacfica para construir um El Salvador melhor. Tinha que informar sobre o destino das decises e das recomendaes emitidas em maro de 2009; tambm acerca das condies do pas nas quais se desenvolveu o segundo Tribunal. Em virtude disso, ouviu-se o diretor do Instituto de Direitos Humanos da Universidade Centro Americana Jos Simen Caas (IDHUCA), senhor Dom Jos Benjamn Cullar Martnez. Sua participao dada abaixo: Quando o primeiro Tribunal para a Aplicao da Justia Restaurativa de El Salvador emitiu sua sentena no ano passado, no pas haviam ocorrido mudanas nos rgos Executivo, Legislativo e Judicirio; estava pendente, tambm, a eleio do novo procurador geral da Repblica. Essas renovaes tem sido um fator que tem impedido lograr o cumprimento integral dessa deciso, mas assumimos o desafio proposto pelo senhor presidente do Tribunal para que se acatem todas as decises e recomendaes do Tribunal anterior e as do que comea agora. H trs coisas importantes que j foram promovidas na sentena anterior: A primeira a elaborao do relatrio que foi apresentado no Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas em fevereiro deste ano a respeito da situao da justia de transio em El Salvador, no marco do mecanismo conhecido como Reviso Peridica Universal. Este organismo fez 118 (cento e dezoito) recomendaes ao Estado salvadorenho, com o objetivo de melhorar a situao dos direitos humanos. Na audincia realizada, o Estado se comprometeu a cumprir oitenta recomendaes e a examinar
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posteriormente o resto, uma das quais a revogao da anistia.

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Por isso, tambm em cumprimento da sentena emitida no ano passado, com um grupo de vtimas junto aos membros do Tribunal, ontem tentamos introduzir uma pea de correspondncia na Assembleia Legislativa de El Salvador, pedindo a revogao ou a anulao da chamada Lei de anistia geral para a consolidao da paz e a aprovao na mesma sesso da Lei para a dignidade das vtimas e da sociedade salvadorenha. Nenhum deputado nos apoiou, mas isso no significa que no vamos continuar com essa luta. Melhor, porque assim as pessoas e as instituies podem aderir iniciativa3. Em terceiro lugar, o destaque do que foi realizado o julgamento de alguns processos apresentados ao Tribunal no ano passado, sobre os quais se emitiu sentena4. Comprometemo-nos com a UCA e o IDHUCA a fazer uma chamada sociedade salvadorenha para que se dignifique, porque enquanto houver vtimas sem justia a sociedade salvadorenha no ser democrtica, no respeitar os direitos humanos e no se reconciliar e nem viver em paz. A verdade, eu penso, foi a primeira vtima do ps-guerra. Ela foi assassinada em 20 de maro de 1993, quando a Assembleia Legislativa aprovou a anistia. Isso ocorreu tambm em 1932, depois que foram executadas cerca de trinta mil pessoas, sobretudo indgenas. A soluo que o Estado salvadorenho deu ao problema foi a concesso de anistia aos autores dos crimes ocorridos e o menosprezo s vtimas. Por isso, a matana comeou quarenta anos antes. Aps o fim da guerra, a princpios de 1992, a historia se repetiu e agora corremos o risco de sofrer outra tragdia em quatro ou quem sabe quantas dcadas mais tarde. Devemos impedir que isso acontea novamente. E no voltar a acontecer se nos unirmos procura da verdade, justia e reparao integral para as vtimas; s assim se conseguir cumprir os compromissos pendentes que adquiriram as partes beligerantes governo salvadorenho e guerrilha quando assinaram o Acordo de Genebra em 04 de abril de 1990: o respeito irrestrito dos direitos humanos, a democratizao do pas e a reunificao social.

IV. CASOS
Os quatro tipos de violao grave dos direitos humanos submetidos apreciao do Tribunal foram os seguintes: massacres, desaparecimentos forados, execues sumrias e torturas. importante destacar o impacto desses fatos sobre a vida de uma populao em condies
3 4 Quarta-feira, 07 de abril de 2009 Ver: <http://www.diariocolatino.com/es/20100408/nacionales/78698/>. Ver: <http://www.diariocolatino.com/es/20100408/nacionales/78697/>. 341

de vulnerabilidade, especialmente por duas de suas manifestaes: por pertencer aos setores sociais mais excludos e por sua posio crtica ao regime.

A) Massacre em Cantn Copapayo

A) FATOS

Ocorrido em Cantn Copapayo, municpio de Suchitoto, distrito de Cuscatln. A rea de operao realizada pelas foras governamentais combinadas5 se encontra nas proximidades da estratgica central hidreltrica Cerrn Grande Os fatos ocorreram entre 4 e 5 de novembro de 1983. Foram . cerca de 160 vtimas mortais, alm de danos fsicos e morais s pessoas sobreviventes, aos seus cultivos e seus animais de criao. Esse massacre no foi examinado pela Comisso da Verdade. s nove horas da manh do primeiro dia, aproximadamente, iniciaram as aes de perseguio e represso no contexto da estratgia de terra arrasada utilizada em vrios pases da regio, como parte da doutrina de contrainsurgncia projetada nos Estados Unidos da Amrica durante a administrao do presidente Ronald Reagan e continuada pelo seu sucessor George Bush. Para a execuo de tais prticas criminosas, oficiais das Foras Armadas de El Salvador foram treinados naquele pas. Perseguida pelo governo, a populao se mobilizou a procura de refgio. Assim, centenas de famlias camponesas se esconderam durante vrias semanas nas colinas das imediaes. Um grande grupo de pessoas tentou se proteger nas proximidades do lago Suchitln, enquanto a maioria j o havia atravessado e foi se esconder no outro extremo, no departamento de Chalatenango; esses grupos que lograram salvar-se se mobilizaram por meio de canoas6. No entanto, o enorme esforo realizado influenciou para que muitas pessoas cansadas e famintas decidissem voltar s suas casas em busca de alimentos. De suas perspectivas, achavam que o cantn Copapayo no estava sendo assediado pelos militares e os outros agentes estatais, por isso decidiram voltar. No obstante, o Batalho de Infantaria de Resposta Imediata Atlacatl7 esperava pacientemente pelo retorno para destru-las. Foi assim que dezenas de pessoas foram assassinadas e as que tentaram fugir novamente de canoa tambm morreram atingidas pelas balas ou se afogaram no lago Suchitln.

5 6

Foras Armadas de El Salvador, grupos de segurana e organizaes paramilitares. Pequenas embarcaes rsticas feitas de madeira para transporte em rios e lagos.

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7 No h documentao oficial que comprove a participao deste ou de qualquer outro batalho no massacre. A populao camponesa identifica o Atlacatl como o responsvel por muitos massacres, pois no quadro das dificuldades para localizar a que unidade pertenciam as foras repressivas, pela falta de informao e camuflagem com que atuavam seus membros, comum que as pessoas o indiquem, sobretudo depois de ter sido responsvel por algumas das outras conhecidas dentro e fora do pas como a de El Mozote, distrito de Morazn. possvel que as vtimas tenham razo, porque as funes do Atlacatl contemplavam a sua rpida mobilizao para qualquer lugar do territrio nacional; portanto, quase exatamente seis anos depois, invadiu a Universidade Centro Americana Jos Simen Caas (UCA) para executar Elba Julia Ramos e Celina Mariceth, sua filha adolescente, juntamente com seis sacerdotes jesutas.

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Um grupo de pessoas decidiu se entregar no dia seguinte, cinco de novembro, temendo o mesmo destino. Foi capturado e levado para a aldeia de San Nicols, a poucos quilmetros do lugar onde havia ocorrido o massacre anterior. Todas as vtimas eram enfileiradas de vinte em vinte, aproximadamente, para serem metralhadas a sangue frio. Antes de extermin-las, os militares e seus cmplices estupraram as mulheres mais jovens e deixaram seus corpos abandonados nos lugares onde realizaram os crimes. Nesse caso, famlias inteiras morreram. Algumas pessoas sobreviveram porque conseguiram se esconder entre os cadveres, fingindose de mortos, depois fugiram do local quando os agentes do Estado se retiraram acreditando ter acabado com todos os objetivos da operao militar.
B) ELEMENTOS PROBATRIOS

I.

Declarao da testemunha Rogelio Miranda, vtima sobrevivente, filho de Teodoro Miranda e Teresa de Jesus Ayala, que foram mortos no massacre.

II. Declarao da testemunha Benigno Ayala Loyola, tio de Rogelio Miranda. III. Documentos e material de vdeos apresentados ao Tribunal.

B) Desaparecimentos forados de Francisco Arnulfo Ventura Reyes e Jos Humberto Meja

A) FATOS

Francisco Arnulfo Ventura Reyes, filho de Paula de Jess Ventura, era um jovem estudante do curso de Cincias Jurdicas na Universidade de El Salvador. Desapareceu em 22 de janeiro de 1980, s vsperas do incio da guerra no pas. Francisco participou de uma manifestao que saiu da instituio pblica de ensino superior em direo ao centro de San Salvador. A marcha de protesto foi violentamente reprimida pelos contingentes das foras de segurana. Por volta das duas ou duas e meia da tarde, aproximadamente, ele e Jos Humberto Meja outro estudante voltavam para a universidade supracitada depois de ter participado da manifestao; no caminho, passaram em frente entrada principal da sede diplomtica dos Estados Unidos da Amrica, localizada ento na 25 Avenida Norte da capital, San Salvador. Ambos os jovens foram detidos na porta principal da embaixada por membros da Guarda Nacional e por fuzileiros navais estadunidenses, tambm conhecidos como marinheiros Imediatamente . foram levados para o local de estacionamento, onde permaneceram alguns minutos sob a custdia de seus captores; logo depois, um carro particular entrou no local e os guardas nacionais
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os entregaram a uns homens, no identificados, em trajes civis que os levaram dentro do portamalas do carro. Essa foi a ltima vez que os estudantes foram vistos; at agora, nem mesmo os seus corpos foram localizados. Na mesma tarde em que ocorreram os fatos, o irmo mais velho de Francisco Arnulfo Santos Ren Ventura Reyes iniciou sua busca; vrias pessoas que presenciaram os fatos disseramlhe que a sua famlia e Jos Humberto haviam sido capturadas em frente da embaixada estadunidense pelos vigilantesNo dia seguinte, a Associao Geral de Estudantes Universitrios . Salvadorenhos (AGEUS) confirmou-lhe a noticia. A AGEUS apresentou Sala Constitucional da Corte Suprema da Justia um recurso de habeas corpus, na tentativa de rastrear o paradeiro dos dois; ento nomeou-se como juiz executor o doutor Santiago Orellana Amador e como secretrio dos trabalhos o bacharel Florentn Melndez. Em declaraes judiciais posteriores, esses profissionais alegaram ter entrevistado o Senhor Vytantos A. Dambrava diretor da Agncia de Comunicaes Internacionais da sede diplomtica e o chefe de segurana da mesma, que concordaram em afirmar que estavam cientes da mencionada captura em suas instalaes e que os marinheiros no haviam participado do fato; disseram tambm que os membros da Guarda Nacional que custodiavam a embaixada levaram os estudantes ao estacionamento para registr-los e os mantiveram por l at entreg-los aos agentes da fora de segurana, que estavam usando cala militar verde-oliva e camisa de civis; estes ltimos conduziam um veculo particular, disseram. O doutor Orellana e o bacharel Melndez entrevistaram tambm o coronel Eugenio Vides Casanova, ento diretor geral da Guarda Nacional, que negou as acusaes. O procurador geral dos pobres, doutor Mario Zamora Rivas, denunciou os fatos no Segundo Juizado Criminal de San Salvador; a se receberam os depoimentos das famlias das vtimas e o juiz solicitou informao Embaixada dos Estados Unidos sem obter qualquer resposta. Em 22 de fevereiro de 1980, o Supremo Tribunal de Justia remeteu certificao para o Segundo Juizado Criminal para instruir um processo com o objetivo de pesquisar o paradeiro dos presos. Na madrugada do dia seguinte, dia 23 de fevereiro, foi assassinado o procurador Zamora Rivas; aps esse fato, no se tomou nenhuma medida judicial no caso dos jovens desaparecidos. Os advogados Orellana e Melndez continuaram investigando, em especial com repetidas visitas a vrios quartis. As famlias das vtimas procuraram em todos os lugares que puderam, inclusive nos lugares que apareciam cadveres dentro da cidade de San Salvador e outras localidades; realizaram tambm inmeros esforos para obter alguma informao sobre seu destino, entre os quais incluem visitas sede da Cruz Vermelha Internacional e o envio de cartas aos diplomatas estadunidenses. Apesar
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de todos os esforos realizados, os estudantes Ventura Reyes e Meja no foram encontrados.

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B) ELEMENTOS PROBATRIOS

I.

Declarao da testemunha Santos Ren Ventura Reyes, irmo da vtima.

II. Documentos apresentados ao Tribunal, inclusive o registrado no relatrio da Comisso da Verdade sobre o caso.

C) Execuo sumria de Mario Zamora Rivas

A) FATOS

Dr. Mario Zamora Rivas, maior de idade, advogado, salvadorenho, casado, natural do municpio de Cojutepeque, distrito de Cuscatln, e domiciliado em San Salvador, foi executado em sua casa pelo esquadro da morte em 23 de fevereiro de 1980. Na poca de sua morte, exercia o cargo de procurador geral dos pobres e era um dos principais lderes do Partido Democrata Cristo (PDC). Na noite anterior execuo do Dr. Zamora Rivas, em sua residncia, houve uma reunio em que participaram cerca de sete pessoas; esta terminou meia noite. Em seguida, inesperadamente, um grupo de seis pessoas invadiu o interior da casa pelo muro atrs da mesma. Seus rostos estavam cobertos com mscara de esqui; portavam pistolas com silenciadores e alguns rifles. Imediatamente, obrigaram todas as pessoas que ainda estavam no local a deitar-se no cho. Os invasores exigiram as chaves do porto externo, ao que Aronette Daz esposa da vtima respondeu que no as tinha. No momento dos fatos, tambm estava presente o filho mais velho da vtima, Mario Zamora Daz, de oito anos de idade; ele foi protegido por sua me que o cobriu com seu corpo e sentiu quando ela foi chutada pelos algozes. A dolorosa e traumtica experincia desse garoto, agora um homem de trinta e oito anos, tambm a conheceu este Tribunal, que escutou de viva voz os bons momentos que viveu com seu pai e como esse crime mudou a vida de sua famlia. Naquela noite narrou em Suchitoto terminou o conto de fadas de uma famlia to grande, to bonita e daquele pai to carinhoso e que as pessoas tanto amavam . O chefe do esquadro da morte falou com sotaque estrangeiro o cantadito podia ser de chapines disse a viva8 e perguntou especificamente pelo Mario Zamora, que se identificou. , Ento o levantaram e o conduziram a outra parte da casa, ao mesmo tempo em que aumentaram
8 Cantadito: sotaque, Chapines: guatemaltecos. 345

o volume da msica. Depois de assassinar o doutor Zamora Rivas, se retiraram da residncia ordenadamente pela mesma via que adentraram. Rubn Zamora Rivas, irmo da vtima, morava na casa ao lado e j havia ido dormir momentos antes da invaso dos indivduos armados. Ao ouvir os gritos na casa ao lado, acordou pensando que a festa havia se estendido demais. Por isso, decidiu ir casa de seu irmo. No entanto, a pedido de sua esposa, preferiu telefonar, mas a linha parecia estar muda9. Quando os criminosos se retiraram do lugar, as pessoas que ainda no haviam sado da reunio comearam a procurar o dr. Mario Zamora Rivas; tambm telefonaram lderes do Partido Democrata Cristo, policiais e funcionrios do governo, entre eles o coronel Eugenio Vides Casanova, diretor geral da Guarda Nacional. Nesse momento, o telefone da residncia funcionou normalmente. No inicio, eles pensaram que ele havia sido sequestrado, mas ao revistar a casa, sua esposa o encontrou morto no banheiro. Tudo isso ocorreu durante as primeiras horas do dia 23 de fevereiro de 1980. Horas depois, o Stimo Tribunal Criminal de San Salvador aceitou a denuncia que o doutor Mario Zamora Rivas apresentou no Gabinete Geral da Repblica quatro dias antes no dia 19 do mesmo ms acusando o major Roberto DAubuisson Arrieta por t-lo difamado10. A primeira patrulha das foras de segurana chegou ao local para fazer as investigaes iniciais cerca de trs ou quatro horas aps a primeira denncia. Embora tenha aberto um processo judicial para esse caso, nunca foi atribuda a ningum a responsabilidade pelo crime e a causa foi arquivada em 1981. Entretanto, todos os olhares apontaram para a figura do major Roberto DAubuisson Arrieta o porta voz da morte nas palavras da viva que divulgava publicamente , a identidade dos inimigos do regime para sua posterior execuo.

A linha telefnica parou de funcionar durante quinze minutos, aproximadamente.

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10 Identificado pela Comisso da Verdade como criador e lder dos esquadres da morte em El Salvador; tambm foi o fundador do partido da Aliana Republicana Nacionalista (ARENA). No relatrio desta Comisso se afirma o seguinte: Poucos dias antes do assassinato, o major Roberto DAubuisson acusou publicamente Zamora e outros lderes do PDC de serem comunistas e membros do grupo guerrilheiro FPL <a prtica utilizada para as acusaes era a dos anncios pagos tanto na televiso quanto na imprensa, bem como os discursos transmitidos pela televiso e pelo rdio>. Por esse motivo, Zamora, na sua qualidade de funcionrio pblico, abriu um processo por difamao perante o tribunal contra DAubuisson e fundamentou o seu direito no dever de todo funcionrio de responder judicialmente a uma acusao infundada. De acordo com o depoimento, essa era a primeira acusao que se fazia em El Salvador com o intuito de conter a ultradireita, por meio do uso de mecanismos penais da administrao da justia [...] Dois dias antes do assassinato de Zamora, foram crivados de balas dois colaboradores da Procuradoria que conduziam um veculo oficial. Algumas testemunhas relatam que foi um equvoco, porque a operao foi dirigida contra Zamora Ver: Belisario Betancur, et. al., . Cronologa de la violencia DE LA LOCURA A LA ESPERANZA. A guerra de 12 anos em El Salvador, Relatrio da Comisso da Verda, de para El Salvador, Revista Estudios Centroamericanos (ECA), marzo 1993, Ao XLVIII, Universidad Centroamericana Jos Simen Caas San Salvador, p. 281. ,

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B) ELEMENTOS PROBATRIOS

I.

Declarao da testemunha Aronette Daz Pineda, viva do Doutor Mario Zamora Rivas.

II. Declarao da testemunha Mario Zamora Daz, filho mais velho do Doutor Zamora Rivas. III. Declarao de Jos Luis Zamora Daz, filho mais novo da vtima. Seu depoimento foi gravado antes do desenvolvimento das sesses do Tribunal e o vdeo apresentado quando o mesmo conheceu o caso. IV. Declarao da testemunha Jorge Alberto Villacorta Muoz, membro do Parlamento Centro-americano e lder do Partido Democrata Cristo durante o tempo que ocorreram os fatos. V. Declarao da testemunha Rubn Zamora Rivas, irmo da vtima. Seu depoimento foi gravado antes do inicio das sesses do Tribunal e o vdeo foi apresentado quando o mesmo tomou conhecimento do caso. VI. Relatrio Pericial da Licenciada em Psicologia Mara Marta Portillo de lvarez. VII. Documentos apresentados ao Tribunal, incluindo o registrado no relatrio da Comisso da Verdade sobre o caso, bem como a cpia registrada da denncia apresentada pelo doutor Mario Zamora Rivas e o engenheiro Jorge Alberto Villacorta Muoz, no Stimo Tribunal Criminal de San Salvador, contra o major Roberto DAubuisson Arrieta.

D) Deteno ilegal e torturas em detrimento de Carlos Alberto Santos Menjvar e Rolando Ernesto Gonzlez Morales
1) Caso: Carlos Alberto Santos Menjvar
A) FATOS

A vtima tinha quinze anos de idade e era estudante do ensino mdio quando foi capturada em 9 de novembro de 1983 na cidade de San Miguel, por volta das cinco da tarde, pelo esquadro da morte autointitulado Maximiliano Hernndez Martnez11; junto com ele, foram detidos
11 General Maximiliano Hernndez Martnez, responsvel pelo massacre ocorrido em janeiro de 1932; afirma que foram executadas cerca de trinta mil pessoas, principalmente da populao indgena e rural. Ditador entre 1930 e 1944. 347

seus amigos Fabricio Edmundo Santi e Jorge Mauricio Lpez. Cerca de dez homens paisana, portando metralhadoras, ordenaram-lhes que levantassem as mos e depois que entrassem no veculo, no qual foram transportados; l dentro, eles tiraram suas camisas e os vendaram com as mesmas. Depois de percorrer lugares que no conseguiram identificar, devido condio em que eram transportados, Fabricio Edmundo Santi foi descido do carro e teve seu fuzilamento simulado; em seguida, perguntaram aos trs quem era seu responsvel12, onde estavam as armas e a que organizao pertenciam. Ao chegar num lugar estranho, bateram neles para que descessem do carro e foram levados para um poro. Carlos Alberto Santos Menjvar afirma que lhe puseram uma lona em seu rosto e que no conseguia respirar; foi espancado e torturado constantemente enquanto era interrogado. Os trs jovens foram levados para o quartel de San Miguel, especificamente para a terceira Brigada de Infantaria; em seguida os conduziram a San Salvador, sempre sob a mira de fuzis e sob ameaa de que iriam mat-los se fossem atacados por guerrilheiros. Chegando capital, continuaram com os interrogatrios e as torturas; no os deixavam dormir, alm de obrig-los a tomar drogas. Eles foram trancados em uma cela pequena, onde tomavam gua do vaso sanitrio. Aps aproximadamente quinze dias de sua captura, Santos Menjvar foi levado Penitenciria La Esperanza no municpio de Ayutuxtepeque, provncia de San Salvador. Dessa priso, tambm conhecida como Mariona saiu livre em junho de 1981 depois que a me da vtima entregou , uma quantidade de dinheiro ao juiz militar responsvel. Depois de ter sofrido tudo isso, a vtima viajou para o Mxico e depois para o Canad. Nesse pas, apresentou problemas psicolgicos como resultado das humilhaes sofridas e recebeu tratamento psiquitrico; prescreveram-lhe remdios antidepressivos. Atualmente, os efeitos psicolgicos pela tortura recebida ainda lhe afetam. Carlos Alberto Santos Menjvar, um jovem de quinze anos de idade, continuou desaparecido durante o perodo de sua deteno.
B) ELEMENTOS PROBATRIOS

I.

Depoimento de Carlos Alberto Santos Menjvar, vtima.

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12

Assim era conhecida, nas organizaes guerrilheiras, a pessoa sob cuja autoridade se encontrava um grupo de militantes.

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2. Caso: Rolando Ernesto Gonzlez MARTINEZ Morales

A) FATOS

Atualmente, a vtima tem quarenta e nove anos de idade. Ele foi capturado na manh do dia 13 de janeiro de 1981, quando ainda no tinha vinte anos de idade. Foi privado de sua liberdade por soldados do Centro de Instruo de Transmisses das Foras Armadas (CITFA), que o levaram ao calabouo da Prefeitura Municipal de San Marcos na provncia de San Salvador , onde foi espancado e torturado. No dia seguinte, o mandaram ao quartel do CITFA e, mais tarde, junto com outros detentos, foi levado s instalaes da Guarda Nacional; permaneceu l por cinco dias, durante os quais foi vtima de vrias torturas e submetido a interrogatrios. Posteriormente, foi levado Polcia Nacional, onde primeiramente foi deixado em um lugar conhecido como poro e depois na meia lua Nesse local permaneceu aproximadamente por . cinco dias, e depois colocaram-no em um calabouo junto com criminosos comuns. Em todos os locais onde permaneceu preso, foi vtima de tortura, dentre as quais se lembra ter ficado com os olhos vendados e as mos amarradas; tambm se lembra de choques eltricos que aplicavam em seus dedos dos ps e as repetidas vezes em que a sua cabea era submersa na gua. Permaneceu desaparecido nas instalaes das foras de segurana durante quinze dias, sem que seus familiares fossem informados de sua priso. Foi ento transferido para a Penitenciria La Esperanza conhecido como Mariona onde se juntou ao Comit de Presos Polticos de El , , Salvador.
B) ELEMENTOS PROBATRIOS

I.

Depoimento de Rolando Ernesto Gonzlez Morales, vtima.

E) Mltiplas violaes dos direitos humanos em detrimento de Roxana Hernndez

Dada a gravidade dos fatos descritos e a representao fiel do ocorrido em El Salvador, maliciosamente ocultado por seus responsveis diretos e indiretos, o Tribunal decidiu incluir na ntegra desta sentena o testemunho de Roxana Hernndez. uma historia construda a partir das lembranas de uma infncia dilacerada por aquela violncia inexplicvel para a mente de quem agora uma mulher no deixou que o sofrimento e o tempo sepultassem no esquecimento o que, por justia, deve ser conhecido pela sociedade salvadorenha e pelo mundo. A narrativa do enorme prejuzo sofrido por esta senhora, quando era criana, para o Tribunal a descrio do
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horror e a prova nua e crua de uma dvida ainda no liquidada com ela e com todas as vtimas. Em seguida, se reproduz sua declarao, prestada durante a manh de sbado, 10 de abril de 2010. Bom dia, obrigada a todos. Se eu por acaso chorar, por favor, me desculpem. Sou Roxana Hernndez, tenho trinta e quatro anos. Lembro-me de que era uma sexta-feira; meu pai trabalhava em Caminos. A cada quinze dias ele voltava para casa. Todas as vezes que ele chegava ns saamos da casa com a minha me para encontr-lo. Nesse dia, deu seis horas, sete... e ele no chegou. Minha me disse: Deve ter acontecido alguma coisa . Esperamos por ele a noite toda, e nada. No dia seguinte, minha me disse: Vamos a Cinquera, talvez algum nos diga alguma coisa Ela pegou minha irmzinha e eu. Quando . estvamos subindo o morro para chegar a Cinquera, vimos vrios soldados que estavam na entrada. Algum disse minha me: Mataram o Marcos Minha me quis ser forte. . Apenas nos abraou e lhe disseram: Vamos lev-la onde ele est . Andamos, subimos a colina; eles o tinham arrastado desde um riozinho em que estava at a colina. Ele levou um tiro na testa e outro no corao. E no tiro que atingiu a testa, eles haviam colado um cinco13 para que no se percebesse o pequeno buraco. E havia muitos soldados cuidando e minha me lhes disse: Para que vigiam ele, se j se saciaram . Disse-lhe outra senhora: Vou levar as crianas para que a senhora resolva o caso de seu esposo Quando descemos, bem pertinho do corpo do meu pai, estava uma senhora14 . como se tivesse vindo da moagem de massa15 e colado toda a massa em seu corpo; ela tinha sido arrastada, igual como fizeram com o meu pai. Fomos para a casa. Minha me fez todo o preparativo. Lembro-me que, como minha me no tinha onde enterrar o meu pai, o colocou em um saco preto... Em dois sacos o enterrou em Cinquera. Oito dias depois, ligaram para minha me de onde meu pai trabalhava para arrumar a papelada do dinheiro que pertencia a ele. Minha me foi com a minha irm a nica irm viva que tenho e, quando voltava, por volta das cinco, vimos que minha irm estava chegando e eles levaram minha irm mais velha para detrs da casa. E todos, minha irmzinha mais nova e meu irmo, perguntaram: O que est aconteceu? O que aconteceu? Mataram a minha me. Ela foi capturada em Cinquera, oito homens a estupraram na frente de minha irm. Ela ainda viva, cortaram-lhe todos seus membros; cortaram sua cabea, cortaram seus braos... deixaram s...o tronco de seu corpo. Vigiaram-na por oito dias para que ningum fosse busc-la.

13 14 350 15

Antiga moeda de cinco centavos. Tambm assassinada. De milho.

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Minha irm mais velha, como ela era havia se envolvido com a guerrilha, mandava os seus comparsas16 para ver se j podiam buscar a minha me. Mas eles estavam l... Os urubus e os ces comeram a minha me17. No podamos enterr-la. A partir desse momento, comeou a amargura para os cinco. Porque ns samos nesse mesmo dia. Depois de oito dias fugimos, porque queriam matar minha irm que era guerrilheira e era a mais velha que tinha restado. E samos com ela sem levar nada, s com a roupa do corpo18. Andvamos e andvamos, com muita gente que estava fugindo. Todos descalos. Minha irmzinha mais nova tinha cerca de trs anos e meio. E ela no aguentava mais, sem comer, sem mamar, porque ela ainda mamava no peito de minha me. E minha irm dizia: Logo, logo vamos sair dessa Ela era uma guerrilheira muito alegre, muito... Para . ela tudo era... Que tudo teria soluo. Ela disse: Vamos vingar o sangue da minha me . Andamos muito, muito, dia e noite. Lembro-me que veio uma grande tempestade e estvamos andando pela colina. Eu no me lembro porque eu era muito pequena, mas h coisas que nunca vou esquecer. Meu irmo mais velho tambm entrou para a guerrilha, no voltamos a v-lo, porque ele disse que entraria e vingaria a morte de nossos pais. Ns andamos muito. Nessa noite, passamos em uma jangada... No eram jangadas e sim umas canoas19. Lembro-me de um lago. Minha irmzinha era muito pequena, ela tinha fome, sede, tinha tudo. Ela estava inchada, se inchou muito e morreu em meus braos. Minha irm dizia: Com isso j so trs da famlia, espero que no tenha outro . Algumas pessoas que moravam em pequenas casas ajudaram cedendo um armrio para que pudssemos colocar minha irm, muita gente ajudou a cavar um buraco para saber onde ela estava enterrada. E assim a sepultamos. De l andamos novamente. Porque nos diziam: A vivem os soldados, eles incendiaram todas as casas; ns temos de sair daqui Muitas pessoas viajaram conosco em fuga. . Chegamos num rio e nesse rio ficamos. Havia morro de um lado e morro do outro. Ficamos por ali, nesse rio. De repente percebemos que o pessoal comeou a correr; minha irm andava com seu fuzil e ela tinha sua filha pequena e a carregava de um lado a outro. E minha irm disse: Pega Roxana e saia! E sigam o pessoal. Passem os senhores primeiro porque eu no caibo Lembro-me que eu disse minha irm que no queria ir, .
16 17 18 Comparsa: companheiros. Urubus: aves de rapina; cachorros. A roupa com que, nesse momento, estvamos vestidas.

19 Embarcao indgena de uma nica pea, com o fundo chato e sem quilha, que se rege e move-se com uma p segundo o Dicio, nrio da Real Academia Espanhola.

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que no queria deix-la. E ela me disse: V com sua irm, ela vai cuidar de voc, ela no vai deixar voc . Todas as pessoas passaram pela estradinha muito estreita. Minha irm me dizia: Anda . J no aguentava mais os ps; eles estavam cheios de sangue. Eu lhe dizia: No aguento mais Ela me dizia: Anda. No fique para trs, vamos seguir o pessoal E tiros atrs da . . gente; atiraram do morro em todos que estavam fugindo. Andvamos e andvamos. Pulamos umas pedras enormes, e eu disse minha irm: Eu no aguento Sentia que . ia desmaiar. Minha irm me disse: No, eu no vou deixar voc; no quero perder outra irm E ela me agarrou, menina, tambm tinha cerca de nove anos; e ela me carregava, me . dava carinho e andava comigo. Ela no conseguia e ficava para trs. Umas pessoas diziam a ela: Ande, no fique para trs E outras diziam: E estas crianas, quem so? E sua . famlia? E os companheiros lhes respondiam: Elas no tm famlia, j mataram os seus pais e os nicos irmos que tm esto na guerrilha e ficaram l embaixo combatendo . Lembro-me que, de tanto andar, os ps j estavam bem inchados; os da minha irm tambm. Minha irm se agachou e me disse: No aguento mais; vamos ficar por aqui E de repente, . ela parou e me disse: No, vamos caminhar Disse que algum sussurrou em seu ouvido e . lhe disse que caminhassem. Vou ser como a sua me daqui em diante Quando chegamos . ao final da colina, lhe disseram que a minha irm... Que eles haviam matado a minha irm mais velha e que haviam levado a criana. E ns sozinhas. A nica famlia que tnhamos eram as pessoas que andavam com a gente, pessoas que nem conhecamos. E veio uma grande tempestade e eu estava queimando de febre; estava quase morrendo. Lembro-me que circulava por l um companheiro com seu palet, que disse: Ela est morrendo Tirou sua japona20 e a colocou em mim; e eu deitada no cho. Eu estava . morrendo e ele s dizia Est morrendo E disse um guerrilheiro: Em minha mochila . tem remdios E disseram que me deram um. Minha irm me dizia: No me deixe, . que s voc ficou E eu s balanava a cabea. Eu ainda conseguia enxergar; eu j no . aguentava. Chegaram muitos companheiros. Eles se aproximaram de mim, me deram carinho e nos disseram que no estvamos sozinhas; que iam cuidar de ns. Ficamos quinze dias sem comer nada; a nica coisa que comamos eram goiabas. Andamos e andamos muito, e eu tinha muita sede e dizia que j no aguentava e que queria gua. Lembro-me que um companheiro foi fazer xixi21 em um saco e me deu para
20 352 21 Jaqueta para proteger-se do frio. Urinar.

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que eu o tomasse. Qualquer um poderia dizer: que nojento mas se no fosse esse xixi, , eu teria morrido. Quando voltamos, j tinha acabado tudo, tnhamos de passar por um caminho que era bem estreito. Observvamos que escorregava como manteiga, e todos indagavam: o que tinham colocado ali, leo? Quem estava cozinhando? Tiveram o trabalho de colocar um morto em cima do outro, havia cerca de vinte e cinco. Quero contar-lhes tambm que as mulheres, para no ver os seus filhos morrerem queimados, se atiravam na gua com seus filhos e morriam afogados. Quando queramos atravessar tnhamos que pular a pilha de mortos, o caminho era muito estreito. Lembro-me que quando passei deparei-me com a mo de um; s fiz um movimento e ficou o osso. E o pessoal dizia: Que barbaridade! Eles no tm corao! Havia crianas, idosos, mulheres... Atravessamos, chegamos numa aldeia e os companheiros disseram que amos descansar um pouco. E se no comeram, veremos o que podemos dar-lhes E disseram: Aqui . h um pouquinho de sal com omeletes frias, coma! E disseram que a irm mais velha estava morta de verdade e a criana eles a levaram. Mas no se preocupe com isso agora, preocupe-se com sua irm, ela pequena Seguimos com a caminhada, porque . disseram que os soldados estavam vindo de outra colina e que vinham queimando todas as casas. Seguimos com a caminhada. Todos os garotos que tinham de dez a quinze anos se esconderam, porque eles vinham para lev-los. Minha irm foi se esconder e me deixou com uma senhora, quando de repente chegou a noticia de que a haviam capturado e de que a obrigaram a dizer-lhes onde estavam todos os outros. E nos pegaram nesse dia. Os doces, achvamos que eram de verdade; para eles, os doces eram tiros. Subimos um morro e chegou um helicptero. Eram cerca de trinta e cinco pessoas. Fizeram vrias viagens. Por ltimo ficou minha irm e eu, com outras pessoas. Quando amos, queriam me matar e me agarrei s calas do soldado. No faam isso! Minha irm dizia a eles que eu era uma criana e eles tentaram novamente. Eu gritava e novamente me agarrava s calas do soldado. E todo mundo gritava e dizia que a criana no havia feito nada; e eles diziam: Calem-se, caso contrrio todos vo parar l em baixo! . Levaram-nos ao Chalate22, ao quartel, e l ficamos... A comida eram as sobras que eles no queriam mais e iam jogar no lixo, e nos diziam: Fartem-se! E ficamos cerca de oito dias. Certa manh chegaram perguntando quem era Roxana. Minha irm me dizia: No
22 Chefe de departamento, no departamento do mesmo nome. 353

se apresente! E disseram: Se a Roxana no se apresentar, todos vo morrer agora Me . apresentei e sa para o lado dele. E me tirou da cela de onde tinham me colocado e me levou para um escritrio. Sente-se me disse: E eu pedindo a Deus que ele no fizesse , nada comigo. Comeou a tocar o meu rosto. Voc muito bonita, melhor que todas as garotas Apenas observava e lhe dizia: O que voc quer comigo? Ele me agarrou . . e me jogou contra a escrivaninha, quando bateram porta e eu gritava e dizia: Deixeme, deixe-me! Se no me largar, vou gritar por socorro E me disse: Quem? Se quem . manda aqui sou eu, eles fazem o que eu quero Algum veio bater porta, quando bateu . porta, eu gritei e dei-lhe um chute e a abri. O que voc est fazendo? disse outro , soldado. O soldado deu-lhe um tapa na cara e disse-lhe: Filho da... No v que ela s uma criana! E lhe disse: No v que ela gostosa Minha irm estava chorando e me . perguntou: O que fizeram com voc? Eles me examinaram toda. Ficamos l oito dias. Entregaram-nos Cruz Vermelha. Levaram-nos para um abrigo em Mexicanos23; l ficamos Bom, eu fiquei uns seis meses. L conheci uma senhora que fazia parte das comadres24 e ela disse senhora que lhe haviam dado uma criana; ela disse: Tenho quatro Minha irm lhe disse que no somos animais . para que nos vendam ou presenteiem, somos seres humanos. Eu gosto dela disse, , que era eu. Queria uma garota para brincar com sua filha. Eu no queria ir, no queria deixar minha irmzinha, pois era a nica irm que me havia restado. Dizia-me: Venha, voc vai ficar bem, voc vai estudar, vou comprar tudo que voc quiser. Minha filha um pouco mais velha que voc e vo brincar juntas A senhora lhe disse: Por mim, . leve-a agora melhor a senhora dizer que no; quer que fiquemos com a senhora, . mas no d a minha irm lhe disse. Se eu vou, vamos as duas A senhora s quer , . uma, no vai andar com tanta criana25. E minha irm dizia a ela: O que fao? No . v Me diziam: minha me e minha irm querem que cuidemos de voc, que seria . a nica a ficar com voc Minha irm me disse: Voc vai? Eu no sei, vamos E a . . outra senhora: Vamos. Com uma eu aguento; eu j vou porque tenho uma reunio. Voc vem comigo ou vai ficar? Perguntei a ela se sempre eu ia ver a minha irm, ela me disse que sim. No a vi por trs anos, porque ela se mudou para outro lugar. Estava sempre fugindo, porque estava l. Vou ver se vejo a minha irm, me disseram que ela andava por l, andei para ver se a encontrava, porque me falaram que ela estava l, quando ela me viu, disse:

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Principal cidade no municpio de mesmo nome, provncia de San Salvador. Integrantes do Comit de Mes. Monsenhor scar Arnulfo Romero (COMADRES). Criana.

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Lembra de mim? E eu disse: Como no vou me lembrar da minha irmzinha! Agora no se lembra de mim; voc est muito bem agora, no ? No estou muito bem, mas aqui onde estou me deram estudos; estou estudando e acabou a fuga. Estvamos conversando na Catedral, chorando as duas por tudo que havia nos acontecido. Ns somos restos da guerra. Deus tem algum propsito eu disse a ela. E sim, tinha , um. Tenho duas filhas lindas, entrei na universidade e por falta de dinheiro no pude continuar. Quero que saibam que contar isso muito difcil para mim. duro lembrar tudo o que voc vive, por no ter seus pais. Eu sempre falo para minha filha mais velha, que d graas a Deus por ter a mim e seu pai; e que, embora sejamos pobres, ela nos tem. Nunca tive o amor de um pai, nem de irmos e sempre senti falta disso. Obrigada!

V. RELATRIO PERICIAL
Antes da liberao do Tribunal sobre os casos conhecidos, foi escutado o perito especialista em Psicologia Social Sr. scar Vsquez Martnez, que exps as consequncias nefastas para as vtimas de violaes dos direitos humanos. O que se segue um resumo de sua contribuio26. Toda pessoa sujeita a uma ao violenta identificada por uma sociedade, em qualquer ofensa legal ou criminal, considerada uma vtima. Esta categoria pode ser estendida tanto para os familiares e comunidades expostos aos riscos potenciais do ato criminoso causado na vtima direta, seus parentes, portanto, bem como a sua comunidade e as pessoas que testemunharam o fato podem ser consideradas vtimas em segundo grau ao serem tambm afetadas pela leso da ao violenta. Esse efeito no caso de crime contra a humanidade prevalece no tempo de diversas formas e com distintos efeitos. Neste tipo de tribunal, deve-se considerar a importncia de analisar e dimensionar o impacto e as consequncias das aes criminosas em suas vtimas diretas e indiretas, mais do que as formas de execuo. Precisamos estabelecer quais foram seus efeitos prejudiciais em curto, mdio e longo prazos. Os danos podem prevalecer tanto na pessoa como nas comunidades em nvel individual, patrimonial, nos relacionamentos e, sobretudo, na dignidade humana. Portanto, a reparao para essas vtimas tem de ser estruturada, individualizada e socializada a partir das dimenses social, grupal e familiar.

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Anexo 2: texto completo.

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A punio deve partir dessa medida e no apenas do tipo de ato praticado. bvio que a reparao nos casos em que os crimes so contra a humanidade deve contemplar uma condenao penal efetiva contra os acusados, mas, sobretudo, deve centrar-se em uma condenao moral que garanta a reparao dos danos em curto, mdio e longo prazos, no s em mbito individual, mas coletivo. Essa teria de ser a prioridade para alcanar uma justia efetiva. Para compreender e avaliar a magnitude dos danos causados s vtimas e natureza de suas consequncias, deve-se ir alm dos motivos dos autores. Mas, nesse caso, o impacto particularmente profundo e duradouro porque o ato criminoso ocorreu com base na chamada imagem do inimigo, produto de doutrinao militar e ideolgica de cada fora beligerante. Essa imagem de inimigo funciona como um atenuante ideolgico para as questes ticas e morais individuais de quem executa as ordens para realizar atos criminosos com o intuito de cumprir o dever em defesa da Ptria ou do lar. Portanto, questionar ou estar prximo de quem questiona o Estado e os estilos de vida excludentes da maioria popular ser inimigo, independentemente de fazer parte ou no da insurgncia; no interessa que sejam meninos, meninas, mulheres ou pessoas mais velhas. Assim, quase toda a sociedade potencialmente hostil. As foras militares, policiais e paramilitares, junto a grupos ideolgicos civis, ao atuarem, assim, no se do conta de que protegem certos interesses particulares. Para considerar algum como inimigo, deve-se desencadear um processo psicossocial de desumanizao do outro; nesse cenrio, as vtimas so privadas de qualquer direito humano. O estigma social e a desumanizao, juntas, desumanizam tambm as famlias e as comunidades das vtimas. Seu meio social se torna adverso, o que facilita aos autores executarem tantos horrores sem um questionamento que medie o grau de brutalidade. No so doentes mentais; so seres humanos treinados para eliminar os inimigos em potencial, onde esses no existem necessariamente. Os efeitos percebidos sobre as vtimas e sobre as comunidades e sociedade salvadorenha e suas consequncias podem ser resumidas da seguinte maneira: a) Efeitos traumatognicos em nvel individual: I.
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Presena de estresse ps-traumtico crnico como configurador da vida emocional.

II. Efeitos psicossociais da guerra psicolgica, ativos de forma subjacente.

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III. Isolamento social que fomenta o conformismo e a averso a qualquer tipo de organizao, alm de impossibilitar a estruturao de um projeto de vida relacionado com o desenvolvimento comunitrio. IV. Alteraes negativas da identidade social que resultam na deteriorizao da personalidade. b) Efeitos traumatognicos a nvel coletivo: I. Decorrentes da alterao na identidade social, propicia-se a inativao e a falta de sentido de comunidade e de pertencimento. Isso estimula a desconfiana das instituies e organizaes comunitrias, favorecendo aes de controle social dos agentes dominantes e do sistema; tambm minimiza os custos das aes repressivas futuras. II. Modificao traumtica de projetos de vida e das comunidades. Com isso se promove o fatalismo e a anomia social, que reforam a pobreza dos indivduos e da coletividade, reforando o efeito vicrio para o futuro. Nesse contexto, ouvimos expresses como: Eles ficaram assim depois da guerra No toa que as comunidades em condio . de extrema pobreza hoje sejam as que historicamente foram as mais afetadas pela represso e pela guerra. III. Incapacidade de garantir a estabilidade social por meio de meios democrticos autnticos. O Estado opta por manter a violncia estrutural por sua facilidade e efetividade para conservar os mecanismos de controle social. IV. Incapacidade para resolver conflitos por vias alternativas da violncia, o que resulta em um colapso social. Finalmente, considera-se pertinente recomendar a este honroso Tribunal que toda ao corretiva seja concebida de forma abrangente, empurrando para isso aes dirigidas em primeira instncia, que visem promover a reparao dos danos causados s comunidades em seus direitos coletivos e no que diz respeito ao desenvolvimento local, municipal e regional. Esses eventos devero estar dirigidos a restaurar os danos ao tecido social e s alteraes dos relacionamentos psicossociais, a demonstrar a mentira institucionalizada, a superar a violncia estrutural e acabar com a polarizao social. Para esse efeito, no se devem poupar esforos.
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Desse modo, os processos enfileirados devem fluir, para reivindicar e restaurar a dignidade das pessoas e a configurao de uma memria histrica que d pautas de ao solidria, a fim de ajudar a prevenir una nova ao repressora. Isso exige a ativao de estratgias alternativas violncia para resolver os conflitos por meios democrticos e de participao organizada. Deve-se aumentar o estmulo das polticas de educao em toda a instituio educadora das foras militares e policiais, por exemplo, para que seus integrantes reflitam e orientem suas misses e vises institucionais para o servio comunitrio e de preveno da violncia com eficcia e com abordagem dos direitos. necessria tambm a difuso e o conhecimento da memria histrica em nvel comunitrio e dentro do sistema de ensino com a construo de monumentos memoriais e mudanas no currculo escolar, para o estudo crtico do perodo histrico em que a violncia poltica eclodiu at chegar guerra. necessrio projetar e desenvolver programas nacionais de reconciliao e apoio estruturao de entidades sociais fortalecidas por meio de projetos de interveno teraputicos e psicossocial em nvel individual, grupal e comunitrio. Assim podese contribuir para combater e superar as manifestaes das sndromes e problemas psicolgicos causados pela guerra e a represso em mbito individual e psicossocial. H que se fortalecer os marcos normativos garantistas para a preveno da tendncia legal punitiva excessiva, que leva justificao das violaes sistemticas dos direitos humanos das vtimas em nome do controle social e da ordem estabelecida. Ainda assim, requer-se a reorientao das prioridades do oramento, apostando na liberao do desenvolvimento comunitrio e regional do lastro de um dispositivo social desequilibrado que se mantm por meio da violncia estrutural; deve-se parar de gastar em setores direcionados para o controle e no para o desenvolvimento. Em suma, pode-se obter a justia para as vtimas histricas do conflito armado mediante o impulso de um projeto libertador da violncia estrutural, da mentira institucionalizada e da polarizao social. Deve-se trabalhar em favor da maioria popular e das vitimas primrias da represso e do conflito armado. As aes criminosas ao longo de quase duas dcadas esto causando danos s vtimas e sociedade em geral, devem continuar sendo denunciadas como se estivessem acontencendo diante de nossos olhos nos dias de hoje.
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VI. PEDIDO DAS VTIMAS27

1. Declarar a responsabilidade do Estado salvadorenho pela prtica do massacre de COPAPAYO. 2. Declarar a responsabilidade do Estado salvadorenho pelo desaparecimento forado de FRANCISCO ARNULFO VENTURA REYES. 3. Declarar a responsabilidade do Estado salvadorenho pela execuo sumria de MARIO ZAMORA RIVAS. 4. Declarar a responsabilidade do Estado salvadorenho pela priso e tortura em detrimento de RONALDO ERNESTO GONZLEZ MORALES, CAROLOS ERNESTO SANTOS MENJVAR e seus familiares. 5. Declarar a responsabilidade do Estado salvadorenho pelas inmeras violaes dos direitos humanos em detrimento de ROXANA HERNNDEZ. 6. Declarar a responsabilidade do Estado salvadorenho pela violao dos direitos justia, ao devido processo e a um julgamento justo em detrimento das vtimas e seus familiares, tal como reconhecido no artigo 25 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e 14 do Pacto internacional dos Direitos Civis e Polticos. 7 . Que o Estado salvadorenho repare de forma integral os danos causados s vitimas sobreviventes, s famlias de MARIO ZAMORA RIVAS e de todas as vtimas diretas do massacre de COPAPAYO, bem como as comunidades afetadas por ele. 8. Que, nos termos do acima exposto, por ser sua obrigao constitucional, o Estado salvadorenho: a) Investigue todos os fatos para que se conhea a verdade completa sobre os mesmos e que se estabelea o destino de FRANCISCO ARNULFO VENTURA REYES. b) Faa justia e puna os responsveis.

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Resumo.

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c) Preste servios mdicos e d apoio psicossocial de qualidade s vtimas sobreviventes e a seus familiares. d) Compense economicamente as vitimas sobreviventes e seus familiares por todos os danos causados e pela violao do direito de traar livremente seu projeto de vida. e) Revogue a lei de anistia geral para a consolidao da paz. f) Reconhea publicamente a dignidade das vtimas e impulsione as aes necessrias para prestar-lhes homenagem. 9. Que o Estado salvadorenho comemore o Dia nacional das pessoas detidas ilegalmente por razes polticas e o Dia nacional das vtimas de torturas, assumindo os custos da divulgao por todos os meios de significativos testemunhos que ilustrem o sofrimento infligido. 10. Que seja ordenado ao Ministrio Pblico que cumpra o seu mandato constitucional para que todas as vtimas de torturas, desaparecimentos forados e outras violaes graves dos direitos humanos encontrem a justia, por serem crimes contra a humanidade e que no admitem anistia e nem prescries. 11. Que se ordene, ao Estado salvadorenho, a criao de centros de atendimento psicolgico gratuito para todas as vtimas de tortura e famlias das vtimas de violaes graves dos direitos humanos. 12. Que o Estado salvadorenho divulgue amplamente a verdade do que ocorreu com as vtimas no pas durante o conflito interno, especialmente por meio de programas de educao bsica, como uma das formas de garantir a no repetio dos mesmos fatos. 13. Que o Estado salvadorenho divulgue todos os arquivos do Ministrio da Defesa Nacional, com os nomes dos oficiais responsveis e de seus subordinados responsveis a cargo de trabalho de inteligncia (seo II) nos diversos rgos militares e de segurana pblica nas dcadas de 1970 e 1980. 14. Que o Estado salvadorenho instaure uma comisso de inqurito para retomar os trabalhos da Comisso da Verdade, criado sob os auspcios das Naes Unidas, para que em um prazo razovel proponha ao Poder Judicirio, em coordenao com o Ministrio Pblico, as medidas legais necessrias para superar a impunidade que protege todos os
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criminosos no pas.

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15.

Que o Estado salvadorenho crie a Fundao para a Verdade, com a participao decisiva da sociedade civil, que entre suas aes exija a recuperao dos arquivos da Comisso da Verdade e os coloque disposio da populao salvadorenha, a qual continua vendo adiado o direito de conhecer seu contedo.

VII. POSIO DO ESTADO DE EL SALVADOR

Aps a introduo dos fatos pelos juristas e os advogados que representam as vtimas, a interveno voluntria destas e suas respostas s perguntas do Tribunal, procedeu-se exposio final das explicaes oficiais da poca diante de cada um dos esquemas criminosos examinados. Essa declarao est includa nesta seo. O papel desta relatoria estatal, como parte do trabalho desenvolvido por este honroso Tribunal, limitou-se descrio exclusiva dos argumentos que o Estado salvadorenho formulou em seu devido tempo sobre a prtica de desaparecimento forado, execues sumrias, torturas e massacres realizados por seus agentes e por particulares, agindo sob a sua aquiescncia, apoio ou consentimento. De nenhuma maneira os relatores intervm, ainda que parcialmente, nos esclarecimentos prestados pelo Estado. Em primeiro lugar, cabe dizer que durante o conflito armado interno de 1980 a 1992 representantes do governo sustentaram repetidamente perante vrios fruns nacionais e internacionais que a condio de violncia aberta e generalizada no pas gerou um clima propcio para a vulnerabilidade sistemtica dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Entretanto, nunca assumiram sua responsabilidade. Sempre defenderam que dita confrontao respondia lgica da guerra fria; por isso tentou-se demonstrar que ela foi imposta. Inclusive, foi reavivado pela administrao estadunidense liderada pelo presidente Ronald Reagan, por considerar El Salvador como uma fronteira ideolgica entre os dois grandes blocos polticos que procuravam a hegemonia na regio. Assim, se rejeitava a ideia-fora de que foram as condies domsticas de ordem estrutural excluso social, marginalidade econmica, fraude eleitoral e represso que geraram a violncia insurgente no pas. Nessa ordem de ideias, o Estado salvadorenho estava tentando aparecer diante da comunidade internacional como vtima de uma agresso comunista que procurou minar os fundamentos judaico-cristos da cultura ocidental a que pertenciam para impor um sistema marxista no pas.
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Essa viso dicotmica e maniquesta comportou, na prtica, a estruturao de uma ordem em que ambos os lados reconheceram: bons e maus. Os primeiros associados postura estatal; os segundos ligados s estruturas emergentes. O Estado salvadorenho agiu em cima dessa viso. Um perodo que caracteriza adequadamente a poltica de terror promovido pelo Estado no perodo entre 1980 e 1983, no qual se deram, do ponto de vista do relatrio da Comisso da Verdade, cerca de 75% das violaes massivas de direitos humanos. Para ilustrar a questo, pode-se dizer que os eventos ocorreram em 1980 e que comoveram a sociedade salvadorenha e o mundo: em fevereiro, os esquadres da morte assassinaram o procurador geral dos pobres, dr. Mario Rivas Zamora; em maro, o ento major Roberto DAubuisson planejou a execuo do arcebispo Oscar Arnulfo Romero, consumado em 24 de maro; em outubro, foi assassinado o reitor da Universidade de El Salvador, sr. Flix Ulloa; em novembro, uma operao combinada das foras de segurana e civis executou seis membros da alta direo da Frente Democrtica Revolucionria (FDR); na semana seguinte, guardas nacionais executaram quatro freiras da ordem Maryknoll. Simultaneamente, foram realizadas operaes militares conduzidas por terra arrasada com o forte apoio da administrao Reagan. Ante o contexto como o descrito, o governo salvadorenho argumentou que sob a guerra civil interna ocorreram excessos e espordicos abusos de poder; entretanto, os reconhecia como aes isoladas que de forma alguma respondiam a uma poltica de Estado. Em particular, a viso e a verso oficial dos massacres foram impregnadas de um alto grau de ousadia. No era a razo do Estado; era o cinismo de Estado. S assim se explica a sustentao que os massacres por exemplo, os ocorridos em O Despertar em 1979, La Quesera em outubro de 1981, El Barrio, em abril de 1982, El Mozote em Dezembro de 1981 e outros nunca aconteceram; ou aceitar que, embora houvesse, no foi na dimenso denunciada. Diante das primeiras acusaes feitas contra ele, a partir da dcada de 1980, a resposta oficial foi usual para negar ou rejeitar veementemente qualquer tipo de acusao que envolvesse as Foras Armadas. Aps a publicao do relatrio da Comisso da Verdade, o Estado disse que a morte de muitos civis foi resultado de fogo cruzado entre guerrilheiros e soldados em vrias operaes militares.
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O diretor do Instituto de Medicina Legal, Juan Mateu Llort, testemunhou, sobre o massacre de El Mozote, que realmente o lugar onde encontraram centenas de corpos era um cemitrio de guerrilheiro no qual enterravam meninos e meninas que a insurgncia recrutava. Em resposta ao relatrio de admissibilidade da Comisso Interamericana de Direitos Humanos no caso do massacre, o Estado alegou que os fatos foram levantados no contexto de um conflito armado e, portanto, houve grandes dificuldades para investiglos. Por exemplo, afirmou que as reas onde ocorreram os fatos eram terrenos que supostamente estavam minados e que precisava de peritos em antropologia forense e que os recursos do rgo Judicial eram escassos, j que, durante o conflito, a maior parte do oramento do Estado era destinado para a defesa do pas e para a reconstruo das infraestruturas destrudas pela guerrilha. Em declaraes dadas aos meios de comunicao ou comunidade internacional, o Estado alegou tambm que alguns assassinatos tinham sido relatados judicialmente muitos anos depois de ocorridos e isso impossibilitava encontrar quaisquer registros sobre os mesmos. Portanto, os inquritos realizados no puderam estabelecer a identidade de seus responsveis. Alm disso, argumentou que as provas resultantes das exumaes, realizadas em 2000 e em 2001, constituam uma prova circunstancial no determinante sobre a individualizao dos que participaram dos mesmos. Em casos julgados em tribunais salvadorenhos, algumas das resolues judiciais incluram argumentos como o fato de no poder estabelecer quem foram os membros das Foras Armadas que participaram dos massacres, pois tanto os soldados quanto os guerrilheiros usavam uniforme verde-oliva. Alegavam tambm que no havia provas suficientes, que testemunhas e ofendidos afirmaram que os soldados disseram pertencer ao exrcito oficial, pois essa afirmao poderia ser feita por membros dos grupos terroristas. Os dois governos anteriores de 1999 a 2004 e de 2004 a 2009, respectivamente mantiveram a postura de evitar qualquer responsabilidade nos massacres que produziram no contexto do conflito armado interno, entre 1980 e 1992, como ocorreram em outras administraes. Essa tese foi rejeitada pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Tambm foi argumentado que a anistia seria aplicvel aos casos e, portanto, todos os acusados desfrutavam de seus benefcios. A prtica da tortura foi assumida como um recurso vlido. Entre os setores da direita, chegou-se ao convencimento de que a aplicao de certos mtodos no constitua, de nenhuma maneira, violao de direitos e garantias essenciais, uma vez que se justificavam para o objetivo final: a defesa do sistema.
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No seu esforo para explicar e justificar a prtica de desaparecimentos forados, o Estado salvadorenho chegou a nveis inimaginveis de ousadia. Nesse sentido, quanto s oito mil pessoas desaparecidas aproximadamente, tentou justificar-se dizendo que a maioria morreu em combate ou eram bases sociais propensas s guerrilhas que acabaram ingressando nas fileiras rebeldes. Nessa rea, houve a separao forada de crianas de seus pais que o Estado promoveu como um componente de sua estratgia contrainsurgente. Isso resulta da deciso proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso do desaparecimento da irm Ernestina e Erlinda Serrano Cruz; do mesmo se extrai uma frase lapidar proferida por um representante do Estado para a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a qual reflete claramente o carter oficial antidemocrtico e contrrio ao respeito dos direitos humanos: O Estado salvadorenho no costuma pedir perdo. Senhor presidente deste honroso Tribunal: Iniciaremos nossa alegao final formulando nossa sincera gratido para com as vtimas que testemunharam durante estes trs dias. A autoridade suprema sobre a terra so daqueles que sofreram o que aqui est descrito. Por isso, devemos falar do fundo dos nossos coraes que foi uma honra e um privilgio ouvi-los. O ouvir j uma forma de reivindicar s vtimas. Esta relatoria no concorda com nenhuma das posies apresentadas, porque no so argumentos de um Estado respeitvel e sim de meras evasivas que refletem um padro de maldade que, alis, nunca foi devidamente mensurado. So subterfgios que caem no absurdo e s revelam sua indecncia. No pas, cerca de oitenta mil pessoas da populao civil no combatente foram executadas antes e durante o conflito armado; mais de oito mil desapareceram de maneira forada e quase um milho e meio foram obrigados a emigrar. O Estado salvadorenho alegou perante vrios fruns internos e internacionais teses infundadas e assumiu perante a organizao como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos posies que colidiam com os princpios ticos e morais. Deve-se indicar que a negao oficial das prticas de extermnio voltou a vitimar a sociedade; tambm afirmam que se os massacres ocorreram, no foram na magnitude que se afirmaram. Finalmente, o Estado decretou uma anistia que, desde o primeiro momento,
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ergueu um verdadeiro monumento impunidade; monumento que contrasta com o que

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a sociedade indignada levanta em homenagem s vtimas dentro do Parque Cuscatln, na cidade capital, o qual, sim, inspira ao encontro nacional e coexistncia pacfica. preciso dizer a este honrado Tribunal que El Salvador ainda deve a verdade s vtimas, a justia e a reparao moral, social e jurdica. Enquanto eles no cumprem com esses trs casos, no se pode falar e muito menos supor a existncia de um Estado democrtico; muito menos, humano. Fechamos a interveno de nossa relatoria, aderindo-nos em parte proposta esboada pelo senhor presidente do Tribunal no sentido de que se declare cemitrio os lugares onde ocorreram os massacres; embora, pelo contrrio, deveriam declarar terra santa .

VIII. CIRCUNSTNCIAS DE FATO

Este Tribunal reconhece que no momento em que ocorreram os casos sub judice28, foram produzidas graves e sistemticas violaes dos direitos humanos em detrimento de centenas de salvadorenhos. Em resposta a isso, e ao que foi apresentado de forma verbal e documental, assume como existentes e provados os fatos conhecidos neste processo. Com efeito, a Comisso da Verdade declarou que a criao da violncia de maneira sistemtica, assim como o terror e a desconfiana da populao civil, foram os principais aspectos que caracterizaram o perodo da histria do pas entre 1980 e 1983; durante esse tempo, houve violaes dos direitos humanos, as quais foram apresentadas ao Tribunal de Justia. A esse respeito, a Comisso sustentou o seguinte: A desarticulao de qualquer movimento opositor ou dissidente por meio de detenes arbitrrias, assassinatos, desaparecimento seletivo e indiscriminado de lderes advieram de prtica comum. A represso na cidade se dirigiu contra as organizaes polticas, os grmios e os setores organizados da sociedade salvadorenha. Exemplo disso so as perseguies contra organizaes como a Associao Nacional de Educadores Salvadorenhos (ANDES) [...], os assassinatos de lderes polticos e os ataques contra as organizaes de direitos humanos [...] A partir de 1980, ocorreram vrios ataques indiscriminados contra populao civil no combatente e execues sumrias coletivas, afetando principalmente a populao rural [...] Foram registrados assassinatos graves como os no rio Sumpul (14-15 de maio de 1980), no rio Lempa (20-29 outubro de 1981) e em El Mozote (Dezembro 1981). O surgimento do terrorismo organizado, por meio de esquadres da morte, se tornou a prtica mais aberrante
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Pendentes de resoluo judicial

do processo de violncia. Grupos de civis e militares assassinaram com total impunidade e em forma sistemtica, com desprezo das instituies estatais [...] assim que o assassinato do monsenhor Romero exemplifica o poder ilimitado e devastador desses grupos. Nesse perodo, foi registrado o maior nmero de mortes e violaes dos direitos humanos29. O assassinato do bispo Dom Romero emblemtico e serve para mostrar o paroxismo da violncia e a impunidade generalizada em El Salvador no inicio da dcada de 1980. Com esse magnicdio, mostrou-se que ningum estava a salvo e, embora o pas estivesse beira da guerra antes disso, o fato constituiu o desmantelamento definitivo de todas as possibilidades para evitar um conflito armado. O assassinato de Romero foi a culminao de uma conjuntura que inevitavelmente levaria conflagrao fratricida, a qual se serviu de um quadro para o desenvolvimento de posteriores modalidades de violaes dos direitos humanos. Com relao aos casos conhecidos por este Tribunal, podemos identificar padres de comportamento criminal conduzido pelo estado salvadorenho. Em primeiro lugar, so encontradas as operaes militares do tempo que respondiam a uma modalidade conhecida como terra arrasada A esse respeito, a Comisso da Verdade disse o seguinte: . Alm dos massacres descritos, a Comisso recebeu testemunhos diretos de numerosas execues em massa ocorridas durante os anos de 1980, 1981 e 1982, em que elementos das Foras Armadas, no curso de operaes antiguerrilheiras, executaram camponeses, homens, mulheres e crianas, que no haviam mostrado nenhuma resistncia, simplesmente por consider-los colaboradores dos guerrilheiros30. O nmero de execues individuais e coletivas to elevado e to fundamentado que levou a Comisso a excluir qualquer possibilidade de que houvesse incidentes isolados ou excessos dos soldados ou de superiores imediatos. Todas as investigaes e os depoimentos provam que essas mortes se enquadram dentro de um padro de violncia, de uma estratgia deliberada para eliminar e aterrorizar a populao rural nas reas de atividade insurgente, a fim de priv-la de fontes de abastecimento e informao; tambm para impedir a possibilidade de se esconder entre eles. impossvel argumentar que essa prtica homicida seja atribuda somente aos comandos locais e que, portanto, no foi conhecida pela superioridade castrense. Como dito, os massacres da
29 366 30 Belisario Betancur, et. al. Op. Cit., pp. 177 e 178. Belisario Betancur, et. al. Op. Cit., p. 269.

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populao rural foram relatados vrias vezes; entretanto, no existem evidncias de que se tenha feito algum esforo para investig-los. As autoridades se limitaram a qualificar suas denncias como propaganda caluniosa dos adversrios. A no ser pelos esqueletos infantis encontrados em Cantn, El Mozote, municpio de Perqun, no estado de Morazn, ainda hoje algumas pessoas duvidariam de sua existncia. Essas vtimas so as provas, no s da existncia do frio assassinato nesse lugar, como tambm da corresponsabilidade dos comandos superiores, pois demonstram que, por muito tempo, a evidncia dos cadveres insepultos esteve ao alcance de qualquer investigao dos fatos. inaceitvel nesse caso a desculpa de que a mais alta hierarquia os ignorasse. No tomaram nenhuma medida para evitar fatos como esse. Pelo contrrio, a violncia deliberada, sistemtica e indiscriminada contra a populao do campo, nas reas de operaes, se manteve durante anos. Sobre esse padro regular de terror e morte, a Procuradoria da Defesa dos Direitos Humanos afirmou o seguinte: Entre as operaes militares antiguerrilheiros destinados a combater o inimigo interno e que culminou com inmeras violaes dos direitos humanos, salienta-se a operao chamada terra arrasada, cujas principais vtimas indiscriminadas eram membros da populao civil no envolvida no conflito armado, particularmente aqueles grupos da populao civil em condies especiais, como garotos, garotas, adultos, idosos e mulheres grvidas. [...] O esquema de atuao nessas operaes consistiu no aniquilamento indiscriminado de um ou vrios povoados no contexto de uma mesma operao. Paralelamente, plantaes, residncias e em geral os bens das vtimas que j haviam sido executadas ou daqueles que haviam fugido do lugar eram destrudos ou queimados. Em geral, estendeu-se em reas de maior incidncia de confrontos com a guerrilha ou em povoados dominados ou influenciados por esta; prolongou-se por vrios dias para garantir o extermnio daqueles moradores que voltavam ao lugar do massacre em busca dos restos de suas famlias ou a seus lares [...] Durante seu desenvolvimento, os agentes das Foras Armadas perpetraram todos os tipos de atos ilegais, como torturas, desparecimentos forados, execues sumrias revestidas de irracional crueldade, estupros de meninas e mulheres, inclusive grvidas, pelo simples fato de presumir que pertenciam ou que colaboravam com a guerrilha. Esse tipo de prtica ocorreu em diferentes unidades militares, no entanto, necessrio destacar que o Batalho de Reao Imediata (BIRI) Atlacatl registra a maior incidncia desses sinais a esse respeito31.
31 Relatrio especial da senhora procuradora para a Defesa dos Direitos Humanos sobre massacres da populao civil executados por agentes do Estado no contexto do conflito armado interno ocorrido em El Salvador entre 1980 e 1992. Emitido em sete de maro de 2005, mimeo, p. 41. Ver <http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_2061358847/Docs%20proteccion%20victimas/El%20 Salv%204A%20Inf%20Esp%20conflicto%20armado.PDF>.

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Este tribunal partilha a viso das e dos representantes das vtimas do massacre de Copapayo, que afirmou que o modo dessa operao durante as aes militares, efetuadas contra a populao civil dentro de zonas de conflito, foi caracterizado pela utilizao das foras combinadas constitudas com membros das Foras Armadas em diferentes ramos, das foras de segurana e de grupos paramilitares. Outras prticas sistemticas de graves violaes dos direitos humanos foram as execues sumrias, os desaparecimentos forados e as torturas de reais ou supostos opositores polticos, para seu extermnio ou para quebrar sua vontade de continuar com as atividades consideradas pelo Estado como ameaas contra si. Os membros integrantes do Tribunal esto de acordo com a constatao da Comisso da Verdade, que considerou que: esta violncia foi originada de uma concepo poltica que se tornou sinnimo de conceitos do opositor poltico, subversivo e inimigo. As pessoas que postularam ideias contrrias s oficiais corriam o risco de serem exterminadas, como se fossem inimigos armados no campo de guerra. Resumem essas circunstncias as execues extrajudiciais, desaparecimentos forados e assassinatos de opositores polticos apontados neste captulo32. Nesse sentido, a Procuradoria da Defesa dos Direitos Humanos afirmou o seguinte: O desaparecimento forado de pessoas constituiu uma prtica sistemtica de violao dos direitos humanos em El Salvador, executada e tolerada pelo Estado, antes e durante o conflito armado. A maioria desses fatos foi suficientemente documentada, tanto pela Comisso da Verdade quanto pela Procuradoria da Defesa dos Direitos humanos e organizaes nacionais e internacionais de direitos humanos. Assim, no h dvida alguma de sua existncia, e no h dvida de que agentes do governo do Estado salvadorenho foram responsveis por esses crimes [...] A prtica do desaparecimento forado de pessoas jovens e adultas foi exercida finalmente pelos membros das Foras Armadas, por meio da Fora de Segurana (Polcia Nacional, Guarda Nacional e Polcia do Ministrio), de unidades do Exrcito, bem como de grupos paramilitares e grupos ilegais armados conhecidos como esquadro da morte. Os desaparecimentos eram realizados normalmente durante operaes cuja finalidade eram a priso e, posteriormente, o desaparecimento ou a execuo de pessoas identificadas como opositoras do governo ou pelo menos suspeitas de serem, inclusive civis que nada tinham a ver com o conflito, com
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Belisario Betancur, et. al. Op. Cit., p. 198.

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o aparente objetivo de gerar terror e eliminar a populao considerada como potenciais membros da guerrilha. Tambm eram perpetradas durante as patrulhas, ou mediante a instalao de postos de controle militar, os quais procediam a deteno de pessoas em via pblica ou estrada, uma vez que estas se transportavam em unidades de transporte pblico ou iam a p33. Na opinio deste Tribunal, o diagnstico anterior da instituio estatal, criada aps o fim da guerra, pode muito bem ser aplicada nos casos de execuo sumria que foram produzidas durante esse perodo. Dentro desse cenrio e como em qualquer conflito armado ou situao de violncia generalizada, os meninos e as meninas acabaram sendo o setor da populao mais vulnervel; elas e eles tornaram-se vtimas de diversas violaes dos direitos humanos contra sua vida, sua integridade fsica, sua identidade e o direito de permanecer com a famlia de origem, dentre outros. Ao analisar as provas apresentadas perante este Tribunal, pode-se afirmar que os casos em anlise esto totalmente inseridos nas prticas descritas.

IX. CONSIDERAES DE DIREITO 1. Discurso e atos ociais recentes

O Tribunal Internacional para a Aplicao da Justia Restaurativa em El Salvador, em sua segunda atuao, considera promissora a posio recente do Estado salvadorenho manifestada perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em outubro de 2009, e na Corte Interamericana de Direitos Humanos, durante as audincias realizadas em janeiro de 2010. Em ambos os espaos, o Estado manifestou a vontade de cumprir suas obrigaes internacionais em matria de direitos humanos sem se opor ou fazer objeo s decises e recomendaes emitidas contra ele por ambas as organizaes e os que fazem parte do sistema universal. Este Tribunal v como positivas as homenagens pblicas que a atual administrao do rgo Executivo tem feito ao monsenhor scar Arnulfo Romero e s vtimas que ele representa to bem; tambm, reconhece outras medidas anunciadas no sentido de proclamar a necessidade de corrigir as graves e macias violaes dos direitos humanos cometidas contra o povo de El Salvador.

33 Relatrio Especial da senhora procuradora da Defesa dos Direitos Humanos sobre a prtica de desaparecimentos forados de pessoas no contexto do conflito armado interno ocorrido em El Salvador entre 1980 e 1992. Emitido em sete de maro de 2005, mimeo, p. 5. Ver <http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_2061358847/Docs%20proteccion%20victimas/El%20Salv%204A%20 Desaparic%20forzadas.pdf>.

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2. Deixar para trs a cultura do esquecimento

Como se constatou nas sesses deste Tribunal, as vtimas de graves violaes dos seus direitos humanos em El Salvador continuam sem conhecer a verdade, nem receber justia e reparao integral; com exceo deste espao, permanecem sem ter a quem relatar sua histria e os danos que sofreram. Alm disso, os responsveis pelos fatos que lhes causaram profundos danos fsicos e morais se mantm encobertos e protegidos pelo manto da impunidade, que continua, no obstante as declaraes anteriores e os acontecimentos realizados aps o triunfo da Frente Farabundo Mart para a Liberao Nacional (FMLM) antes fora insurgente e agora partido poltico nos comcios presidenciais de 15 de maro de 2009. Nossas sociedades tendem a difundir uma cultura do esquecimento34, um preldio ao esquecimento, que deixa as pessoas com o mal de Alzheimer; e s lhes permite viver momentos desconexos para, ilusoriamente, no sofrer nem perceber o sofrimento dos outros apesar dos grandes males de que foram vtimas. Por isso, este Tribunal reafirma todas as consideraes jurdicas feitas em sua sentena de 2009 e proclama, de novo, o dever do Estado salvadorenho de proteger e garantir os direitos humanos derivados de sua obrigao de investigar, sancionar e reparar integralmente as vtimas. Esse mandato foi estabelecido diretamente pela Corte Interamericana de Direitos Humanos35, nos seguintes termos: Os parentes das vtimas tm direito, e os Estados a obrigao, a que os fatos que lhe ocorreram sejam efetivamente investigados pelas autoridades do Estado; que um processo seja instaurado contra os supostos responsveis desses crimes; no caso, que se imponham as punies adequadas e que se reparem os danos e prejuzos que esses familiares sofreram . A tortura, a execuo extrajudicial, o desparecimento forado e os massacres civis jamais foram feitos com permisso de algum sistema legal. Ao contrrio, aps a Segunda Guerra Mundial, surgiram os sistemas regionais e o universal, que endossa o direito vida e afirma a responsabilidade estatal de garanti-lo, junto honra, ao patrimnio e segurana das pessoas que se encontram sob sua jurisdio. Segundo a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no contexto de uma situao de violao generalizada e sistemtica de direitos humanos, o Estado deve assegurar o respeito do
34 Johann Baptist Metz, ver: <http://www.solidaridad.net/articulo767_enesp.htm>.

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35 Caso Garca Prieto Outro vs. El Salvador. Excees preliminares, fundo de reparaes e custas, Sentena de 20 de novembro de 2007. Srie C N. 168, pargafo. 103.

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direito proteo judicial36, investigando os fatos at o esclarecimento pleno de todas as suas circunstncias. So titulares desse direito tanto as vtimas diretas quanto as vtimas indiretas, bem como a sociedade em geral, que tem direito ao acesso informao essencial para o desenvolvimento de um sistema democrtico.

3. Crimes contra a humanidade

Os eventos conhecidos por este Tribunal tm a caracterstica de constituir crimes de lesahumanidade, os quais esto previstos como princpios do Direito Internacional e so reconhecidos pelo artigo 6 do Estatuto do Tribunal de Nuremberg; os mesmos foram reafirmados em seus julgamentos pronunciados entre 20 de novembro de 1945 e 1 de agosto de 1946. Por sua vez, foram qualificados como crimes de lesa-humanidade os atos atrozes cometidos contra a populao civil, a perseguio por motivos polticos, o homicdio, o extermnio e a deportao, dentre outros. Essa definio de crimes contra a humanidade foi ratificada pela Assembleia Geral das Naes Unidas de 11 de dezembro de 194637. A categoria de crime contra a humanidade parte de um principio bsico e fundamental: so comportamentos que atentam de forma mais brutal contra as pessoas, negando sua dignidade inerente como parte do gnero humano e afetando-as em seus direitos mais elementares, como a vida, a integridade e a liberdade, que so os pilares sobre os quais se constitui uma sociedade civilizada e o prprio Estado de Direito. Os crimes de lesa-humanidade so: atos graves de violncia que prejudicam os seres humanos, atacando o que mais essencial: sua vida, sua liberdade, seu bem-estar fsico, sua sade ou sua dignidade. So atos desumanos que, pela sua difuso e sua gravidade, excedem os limites tolerveis da comunidade internacional, que deve necessariamente exigir sua punio. Mas os crimes de lesa-humanidade transcendem igualmente o indivduo, pois quando este atacado, ataca-se e nega-se a humanidade. Ento, o que caracteriza essencialmente os crimes de lesa-humanidade o conceito da humanidade como vtima38. Nem o Estado, nem qualquer rgo do governo, especialmente o judicial, podem ignorar esses valores e princpios, que so humanos e no estatais e que, necessariamente,
36 37 38 Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigos 25 e 1. Resoluo n 95. Tribunal Internacional para a Ex-Iugoslvia. Caso Erdemovic. Deciso de 29 de novembro de 1996. 371

integram-se no sistema de Direito interno. Da a sua obrigatoriedade, se no se quer dar lugar e cobertura barbrie. No artigo 7 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, de 17 de julho de 1998, se prev que ser entendido como crimes de lesa-humanidade: qualquer dos seguintes atos que se cometa como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra uma populao civil e com conhecimento desse ataque: a) Assassinato; b) Extermnio; c) Escravido; d) Deportao ou transferncia forada da populao; e) Priso ou outra privao grave da liberdade fsica, em violao das regras fundamentais do Direito Internacional; f) Tortura; g) Estupro, escravido sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou outros abusos sexuais de gravidade comparvel; h) Perseguio de um grupo ou coletividade com identidade prpria fundada em motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos, de gnero definido no pargrafo 3, ou outros motivos universalmente reconhecidos como inaceitveis no Direito Internacional, em conexo com qualquer ato mencionado no presente pargrafo ou com qualquer crime de competncia deste Tribunal; i) Desaparecimento forado de pessoas; j) Crime do Apartheid; k) Outros atos desumanos de carter similar que causem intencionalmente grandes sofrimentos ou atentem gravemente contra a integridade fsica, a sade mental ou fsica .
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4. Obrigaes do Estado para adequar o Direito interno

El Salvador parte da Carta das Naes Unidas desde 1945; portanto, na poca da Resoluo n 95, estava comprometido com o respeito s obrigaes de tratados ou de outras fontes do Direito internacional O Estado salvadorenho, junto com todos aqueles que se incorporaram . ento como membros da organizao universal, declarou que cumpriria com suas obrigaes como membro do mesmo; isso significa evitar sofrimento humanidade e garantir o respeito dos direitos fundamentais. Desse modo, em 1946, integrou-se ao sistema jurdico internacional, que considerava punveis os crimes contra a paz, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade. Alm disso, El Salvador reconhece a jurisdio contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que j decidiu incluir entre os crimes contra a humanidade a execuo de atos perpetrados no mbito de ataques sistemticos ou generalizados em detrimento de populaes civis. Tambm afirmou a proibio de cometer tais delitos, a qual constitui uma norma de ius cogens39, cuja sano obrigatria por fora do Direito Internacional integral. Assim, no favorece a posio do Estado salvadorenho o argumento da existncia de obstculos jurdicos internos como a prescrio e a anistia. El Salvador reconheceu e integrou sua legislao interna os mais importantes instrumentos do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitrio desde antes do conflito armado e dos fatos conhecidos nesse processo. Em conjunto, esses instrumentos internacionais constituam um sistema de proteo dos direitos das vtimas e uma clara enumerao das obrigaes estatais de respeitar e garantir os direitos e liberdades fundamentais. Os casos conhecidos por este Tribunal significam um crasso rompimento do regime constitucional e do regime internacional de respeito e garantia dos direitos fundamentais. Ainda que poca no existissem as convenes contra a tortura e os desaparecimentos forados da Organizao dos Estados Americanos e das Naes Unidas, o certo que os tratados vigentes em El Salvador durante a poca dos fatos em particular a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos estabeleciam expressamente a proibio dessas prticas e a consequente obrigao de preveni-las, puni-las e erradic-las. poca da ocorrncia dos graves fatos conhecidos durante as sesses deste Tribunal, na legislao penal salvadorenha no se encontravam tipificados os delitos de tortura e desaparecimento forado de pessoas. Entretanto, tal circunstncia no pode e nem deve servir de pretexto para
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Direito comum obrigatrio.

manter a impunidade que favorece seus autores. Entretanto, no Cdigo Penal vigente nesses anos, existiam fatos punveis que, sobre outros termos, serviam aos mesmos objetivos de proteo contra a tortura e o desaparecimento forado; constituam, pois, a base legal suficiente para sancionar os responsveis. Alm do mais, a ausncia de normas de Direito interno no justificativa para o descumprimento das normas de carter superior, nem para omitir a proteo das vtimas de violaes de seus direitos humanos, nem para deixar de punir os culpados dos mais graves crimes de carter internacional. O Direito tem horror ao vazio, mas muito mais irracionalidade, essa a feliz concluso de Martin Palln, magistrado do Tribunal Superior Espanhol e membro da Comisso Internacional de Juristas.

5. A anistia: pretexto contrrio ao Direito Internacional

A vigente lei de anistia geral para a consolidao da paz a desculpa oficial para no levar Justia Penal os autores de graves violaes de direitos humanos, delitos contra a humanidade, crimes de guerra e genocdio. Entretanto, vale lembrar a resoluo das Naes Unidas N 2338, de 18 de dezembro de 1967 que declara a imprescritibilidade de crimes de lesa-humanidade. De , sua parte, a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou em muitos casos tal condio40. Esse um principio de Direito Internacional Consuetudinrio, ao qual no se pode contrapor uma limitao temporal. importante afirmar que, sob a normativa universal, no se pode reconhecer a validade dos decretos de autoanistia41. No caso Almonacid Arellano vs. Chile, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que no se pode conceder anistia frente a crimes de lesa-humanidade e que as leis de autoanistia so, por si mesmas, uma infrao Conveno Americana sobre os Direitos Humanos; estas ltimas no tm nenhum efeito legal e no podem constituir um obstculo para a investigao dos fatos, como os apresentados a este Tribunal, nem tampouco para a unificao da punio de seus responsveis. A Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu para o caso Barrios Altos vs. Peru, em sua sentena de 14 de maro de 2001, o seguinte: So inaceitveis as medidas de anistia, as de prescrio e o estabelecimento de leis para eliminar a responsabilidade de proibir a investigao e punio dos responsveis
40 374 41 Exemplo: Caso Barrios Altos vs. Per, pargrafo 41; Caso Almonacid Arellano vs. Chile, pargrafo 99. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Barrios Altos vs. Per, pargrafo 41.

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das violaes graves dos Direitos Humanos, tais como a tortura, as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias e os desaparecimentos forados, todos eles proibidos por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como lembra este Tribunal em seu acrdo de 2009, lembrando o caso do massacre na Universidade Centro-americana Jos Simen Caas realizado em 16 de novembro de 1989, a anistia salvadorenha elimina legalmente o direito justia estabelecido pelos artigos 1(1), 8(1) e 25 da Conveno Americana, pois impossibilita uma investigao efetiva das violaes dos direitos humanos, o processamento e sano de todas as pessoas envolvidas e a reparao do dano causado. Com isso, como j havia dito a CIDH42 em relao a este decreto, foi ignorado os direitos legtimos das indenizaes aos familiares das vtimas, o qual certamente no constitui uma medida de reconciliao. Por conseguinte, a Comisso reitera, com base no exposto, que dadas as circunstncias, fins e efeitos da lei de anistia geral, aprovada pela Assembleia Legislativa de El Salvador pelo Decreto 486 de 1983, dito ato violou as obrigaes internacionais assumidas pelo Estado ao ratificar a Conveno Americana, ao permitir a figura da anistia recproca (que no teve como um passo prvio um reconhecimento de responsabilidade), apesar das recomendaes da Comisso da Verdade; sua aplicao aos crimes de lesa-humanidade; e a eliminao da possibilidade de se obter uma reparao integral adequada, incluindo a patrimonial, pelos danos causados. Por isso, a CIDH conclui que o Estado violou o artigo dois da conveno Americana, em concordncia com o artigo 1(1) do mesmo instrumento internacional. A essa fundamentao nos remetemos neste momento, para justificar e exigir a obrigao estatal em El Salvador de investigar e penalizar as violaes graves denunciadas durante suas sesses de 2010.

6. O direito reparao integral

Cabe estabelecer agora a dimenso do direito reparao e explicitar qual o contedo especfico dessa expresso do Direito Internacional. A Resoluo 60/147 da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de dezembro de 2005, estabelece princpios e orientaes bsicas sobre os direitos das vtimas de graves violaes dos direitos humanos internacionais e as violaes graves do Direito Internacional Humanitrio.

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Comisso Interamericana de Direitos Humanos.

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A) EXTENSO

A elas deve ser dado, levando em conta as circunstncias de cada caso, a compensao plena e efetiva nas seguintes formas: restituio, indenizao, reabilitao, satisfao e garantias de no repetio. A restituio implica em devolver vtima a situao anterior mediante o restabelecimento de sua identidade, a reintegrao em seu emprego e a devoluo de seus bens, entre outras medidas. A indenizao significa reparar todos os danos fsicos ou mentais, a perda de oportunidades em particular as de emprego, educao e benefcios sociais , os danos materiais, a eventual perda de receitas, incluindo os lucros cessantes, e os danos morais. A reabilitao inclui assistncia mdica e psicolgica, bem como servios jurdicos e sociais, e deve ter sempre presente que as vtimas de violaes graves sofrem, em determinadas ocasies, danos psicolgicos permanentes. A satisfao inclui a investigao dos fatos, a revelao completa da verdade sempre que isso no provoque mais danos, a busca de pessoas desaparecidas e dos cadveres dos assassinados, a aplicao de sanes judiciais ou administrativas aos responsveis pelas violaes e a restaurao da dignidade das vtimas atravs de comemoraes, homenagens apropriadas e outras aes. A destruio da memria diz Juan Jos Tamayo uma medida tpica de regimes totalitrios. Quando se tiram dos seres humanos suas lembranas e os seus sonhos, comea seu estado de escravido43. No sistema Interamericano de Direitos Humanos, o direito verdade se reconhece, alm do mais, como um princpio emergente de direitos humanos que tem sua origem no direito proteo judicial junto ao de buscar e de obter informao. A conjugao do direito proteo judicial e o direito busca de informao fundamenta o direito verdade. E sua reivindicao inevitvel porque, nas palavras de Mario Benedetti, no o esquecimento que pode salvar uma comunidade do rancor e da vingana. S o exerccio da justia permite que a comunidade recupere seu equilbrio44. Por ltimo, a reparao exige garantias contra a repetio por meio de medidas muito concretas nas reas da educao, promoo das normas internacionais de direitos humanos, reviso
43 376 44 Juan Jos Tamayo, ver: <http://www.redescristianas.net/2010/02/20/quedan-los-arboles-que-sembraste-iijuan-jose-tamayo-teologo/>. Ver: <http://www.memoriaactiva.com/anteriores_abajo2001marzo.htm>.

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e reforma das leis para que se adaptem a um novo contexto de observncia dos direitos humanos, fortalecimento do rgo Judicial, proteo das defensoras e defensores dos direitos humanos, assim como garantia de que os procedimentos civis e militares se ajustem s normas internacionais, dentre outras.
B) CONCREO

Perante este Tribunal, as vtimas solicitaram reparaes pessoais relacionadas a satisfaes econmicas e de qualquer outra natureza que estejam ligadas ao seu bem-estar legtimo; tambm demandaram indenizaes de ordem coletiva. Mas no basta um simples ainda que importante pronunciamento relativo satisfao econmica; exige-se, ainda, que todas as pessoas afetadas contem com os recursos necessrios para se tornarem protagonistas na busca da felicidade, bem como nas decises da comunidade social e poltica a que pertencem. Tambm devem ser partcipes no cumprimento do dever da humanidade para erradicar a pobreza, como decidiu este Tribunal em 2009. Este Tribunal pode constatar, como elemento comum a todos os casos individuais denunciados, um grave dficit de proteo social, quando no a sobrevivncia em condies de misria para as vtimas das violaes de direitos humanos e seus familiares. O que aumenta o sofrimento fsico e psquico das mesmas, a penalizao adicional que deriva da marginalizao e a excluso social. So constantes vidas laborais destrudas pela priso, morte ou desaparecimento forado de familiares, quase nunca retomadas depois de sofrer a represso; isso associado a uma falta geral de penses por invalidez permanente, aposentadoria, viuvez e orfandade. Ao mesmo tempo, a falta de infraestrutura bsica e de servios pblicos essenciais de educao, saneamento e habitao continua sendo uma realidade de grave injustia nas comunidades arrasadas pelos massacres coletivos analisados. Por ltimo, a falta de proteo e a excluso social das vtimas sempre esto associadas ao seu desterro espiritual indefinido de uma sociedade no solidria, anestesiada pelo medo e a manipulao informativa. Por conseguinte, as dinmicas do encerro (deteno), o sepultamento (morte) e o exlio (emigrao) so os nicos caminhos para milhares e milhares de jovens sem esperana em El salvador. Diante dessa dramtica realidade que encontramos, especialmente com as provas testemunhais examinadas, os membros deste Tribunal consideram urgente e necessrio reconhecer a todas as vtimas de perseguio poltica antes, durante e aps a guerra o direito reparao
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adequada, efetiva e justa, restaurando s mesmas seus direitos econmicos e sociais no mbito da administrao do Estado. Em todo caso, o reconhecimento de penses por invalidez e morte, a fim de determinar os requisitos e benefcios, dever equiparar-se aos supostos derivados da contingncia de acidentes de trabalho. Mesmo assim, sero necessrias novas disposies legais que estabeleam benefcios econmicos indenizatrios pelos anos de priso ilegal, pelos danos fsicos e psquicos, pela morte e o desparecimento direto de familiares das vtimas denunciantes e pela perda do direito ao exerccio de um projeto de vida. Finalmente, o Estado e a sociedade salvadorenha devero dotar-se de instrumentos de incentivo para a memria coletiva, destinados a proporcionar a reparao moral das vtimas e de reabilitao das comunidades exterminadas. Tudo isso a fim de conseguir uma reparao integral que possibilite a concesso de perdo para os homens e a democratizao do pas.

X. A VTIMA E SUA LTIMA PALAVRA

Este tribunal pediu que, em representao de cada uma e de todas as vtimas que intervieram nas distintas sesses realizadas durante esses dias, uma delas comparecesse a expor seus sentimentos. Aronette Daz, viva de Mario Zamora Rivas, o fez nos seguintes termos45: Espero cumprir com o desafio de interpretar os sentimentos das pessoas que iniciaram esta rota conosco, que so dolorosos, mas tambm nos ajudam a restaurar a nossa dignidade; ajudam-nos, em muitos casos, a recolher os pedaos de ns mesmos, ainda que no estejam totalmente recompostos pelo acmulo do tempo. Mas tambm isso necessrio para alcanar a verdade e a justia. Ns, as vtimas de violaes dos direitos humanos, estamos percorrendo os caminhos para encontr-las. Essa justia e essa verdade que muitos atropelam parecem, por um instante, que voltaram para os cus porque aqui na terra no as encontramos. Porm h muitos smbolos que estamos vivendo ao longo desta jornada, como o fato de que este Tribunal tenha se instalado nesta cidade de Suchitoto; significativo que tenha se instalado em Pascua de Resurreccin, porque as vtimas no perderam a esperana de encontrar justia e verdade. Sabemos que no fcil, por experincia prpria, e que transcorreram muitos anos nos quais nos negaram. Sabemos que muitos esto querendo roubar nossa memria, mas
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Resumo.

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tambm to irnico que muitas vezes somos as vtimas para no dizer sempre que damos o primeiro passo em busca de uma reconciliao, ainda que nos queiram roubar e esconder nossa histria. Sabemos que, medida que nos roubem e nos ocultem nossa historia, estar-se- contribuindo para que nossa sociedade no se cure. E para que esteja em uma posio diferente dessa que vivemos at hoje; para dar um passo que nos leve a uma situao diferente, necessrio curar. Curar significa estabelecer a verdade, reconhecer a verdade dos fatos. E reconhecer a verdade dos fatos significa no nos negar a oportunidade de contar nossas historias, quantas vezes seja necessrio. Muitas vtimas at agora no tiveram a oportunidade de faz-lo e isso grave, porque a audincia da histria da vtima fundamental para a busca da reconciliao. Ouam-nos com pacincia. Mas, alm disso, queremos neste processo de reconciliao ajudar a encontrar a paz oferecendo o perdo. Mas no sabemos a quem perdoar. No basta que um presidente venha e pea perdo em nome do Estado. Essa uma parte, mas no suficiente porque no sabemos a quem vamos perdoar. Mas, tambm, o dia que o presidente falou, pedindo perdo pelas atrocidades cometidas e terminou seu discurso, representantes da direita no o aplaudiram; sequer se levantaram para cumpriment-lo, no final de seu discurso. Ento, se o presidente, que tecnicamente nos representa, o faz, bom; mas falta que outro setor da sociedade que representa grandes interesses e setores no qual est envolvido este senhor Roberto DAubuisson o fundador do partido ARENA volte com um olhar de humildade para as vtimas e, de verdade, os vejamos em uma atitude diferente em busca da reconciliao. Se no, ser muito difcil, por mais que o presidente pronuncie esse tipo de declaraes, que neste pas haja paz e justia. Alm disso, no quero que continuem nos ofendendo, dizendo que j passou muito tempo e que j esquecemos o que aconteceu. Diga-me um de vocs como esquecer um fato que marca realmente nossas vidas; por acaso algum de vocs se esquece do dia mais importante de sua vida, como por exemplo, o dia do nascimento de seu filho ou o dia em que se casou? Ento, porque nos pedem para esquecer? Ser que eles esto nos pedindo para esquecer, para o conforto do algoz e talvez assim no se sentirem culpados? entrar na intimidade das pessoas. Mas a verdade que a memria continua intacta. E necessrio, ento, restabelecer os direitos que nos foram retirados. Queremos ser respeitados e que nossa honra seja restituda e tambm o nosso nome, que seja restabelecida a honra e os nomes de
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nossos parentes que desapareceram assassinados e torturados. Por isso viemos nesta jornada perante este Tribunal, para pedir em diferentes tons que resplandea a verdade e a justia; que no persigamos a verdade e a justia como criminosos e desfigurantes. Queremos que as novas geraes conheam nossa histria para que os mesmos erros no sejam cometidos novamente; que no escutem histrias fragmentadas por qualquer das partes. A justia deve ser integral, de maneira que ns, as vtimas, no sejamos novamente vitimizados. Queremos que nos escutem com a mesma liberdade; que eu possa ir at o juiz e dizer: Isso aconteceu comigo Deve haver compaixo, para que se oua tudo o . que temos a dizer, porque o dano das violaes dos direitos humanos como j foi dito ao longo desta jornada vai alm de um simples desaparecimento fsico de uma pessoa. Causaram-nos danos que so difceis de quantificar na alma das pessoas e isso uma maneira de restaur-la: a oportunidade de escutar, de contar essa historia em diferentes tons em que se possa escutar. Mas tambm o Estado tem outra possibilidade que ns, as vtimas, no temos. Alm de algumas instncias envolvidas neste trabalho, como o IDHUCA, que documenta casos e em seguida os publica para seu conhecimento e divulgao, o Estado tem muito mais recursos para isso. Para alm do reconhecimento e outro tipo de questes, o Estado pode tambm incorporar essas histrias no currculo escolar; o Estado tambm pode recorrer publicao destes depoimentos, porque lamentavelmente muitos jovens creem que o que ns, os velhos, contamos so apenas contos de velhos. O Estado deveria contribuir dessa maneira para a divulgao destes fatos. Possivelmente o Estado, como um pouco mais rgido para algumas questes, no tenha gente para produzir textos que normalmente so executados por outras instituies que se dedicam a isso. O Estado poderia assumir essas produes e reproduzi-las por meio dos meios de comunicao. No me atrevo a dizer unicamente ao Estado o que fazer, porque quando no mencionamos nominalmente as instncias, o que acontece que cada uma joga as responsabilidades na outra. H muitas coisas que se pode fazer para restituir a honra e a dignidade das vtimas. Estes so os primeiros passos que damos e esperamos que no termine aqui, at que tenhamos encontrado um novo lugar onde, juntos, possamos realmente comear a construir uma sociedade, na qual brilhem a verdade e a justia. Que j no tenham de se esconder e sigam com a sensao de que voltaram para os cus, ainda que seja uma
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realidade entre ns.

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Mario Zamora Daz, filho de Mario Zamora Rivas, falando do direito verdade, afirmou o seguinte: Quero perdoar, mas tenho de saber antes a quem Referindo-se ao que sentiria se os algozes . de seu pai aparecessem diante deste Tribunal e com humildade e sinceridade lhe pedissem perdo, respondeu: Paz e felicidade .

XI. DECISO
O Tribunal Internacional para a Aplicao da Justia Restaurativa em El Salvador reconhece alguns esforos pontuais do atual governo nacional no sentido de (i) solicitar perdo s vtimas da represso de antes e durante a guerra; (ii) reconhecer a dignidade das vtimas, como no caso do monsenhor Romero; (iii) afirmar a responsabilidade do Estado pelas graves violaes executadas, em sua maioria, contra civis indefesos alheios ao conflito; e (iv) levantar a necessidade de realizar aes concretas para a dignidade das vtimas e sua reparao. Entretanto, considera que esses esforos no so suficientes e efetivos para erradicar a impunidade e satisfazer em sua plenitude o direito reparao integral de cada uma e de todas as vtimas, como exige a norma internacional. Por essa razo, vistos os artigos supracitados e outros, de aplicao geral e relevante, este Tribunal CONCORDA em: 1. DECLARAR a responsabilidade do Estado salvadorenho pelas torturas das quais foram vtimas ROLANDO ERNESTO GONZLEZ MORALES, CARLOS ERNESTO SANTOS MENJVAR e ROXANA HERNNDEZ. 2. DECLARAR a responsabilidade do Estado salvadorenho e de suas Foras Armadas pelo massacre de COPAPAYO. 3. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de proporcionar os nomes dos membros das Foras Armadas que participaram do massacre. 4. DECLARAR a responsabilidade do Estado salvadorenho pelo desaparecimento forado de FRANCISCO ARNULFO VENTURA REYES e JOSE HUMBERTO MEJIA. 5. DECLARAR a responsabilidade do Estado salvadorenho pela execuo sumaria de MARIO ZAMORA RIVAS e a violao do dever de garantia em virtude de no haver adotado medidas adequadas que impedissem o fato, considerando a existncia de antecedentes srios sobre o perigo que corria, e pela negligncia evidente na investigao do caso.
381

6.

ESTIMAR a existncia de indcios suficientes da autoria intelectual do major Roberto DAubuisson Arrieta na execuo de MARIO ZAMORA RIVAS que devem ser investigados, em funo de estabelecer a verdade sobre sua participao e a de outras pessoas.

7 .

DECLARAR a responsabilidade do Estado salvadorenho pela violao do direito justia em detrimento das famlias de todas as vitimas afetadas nos casos expostos diante deste Tribunal, de acordo com o que est previsto no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e na Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, especificamente nos artigos 14 e 25, respectivamente.

8.

DECLARAR a persistncia da obrigao do Estado salvadorenho de investigar e sancionar os eventos ocorridos em detrimento dos indivduos e de suas famlias mencionadas acima, destacando como altamente censurvel a injustificvel inatividade do Gabinete Geral da Repblica.

9.

EXIGIR, na medida em que constitui um obstculo para a investigao da verdade, a derrogatria da lei de anistia geral para a consolidao da paz e sua substituio por uma norma que dignifique e repare as vtimas e a sociedade.

10.

DECLARAR, a favor de ROLANDO ERNESTO GONZLEZ MORALES, CARLOS ERNESTO SANTOS MENJVAR, ROXANA HERNNDEZ e de seus familiares, o direito a uma reparao integral por todos os danos sofridos.

Tal reparao deve fornecer, pelo menos, o seguinte: a) Penso como sobreviventes dos graves atos de tortura causados por agentes estatais. b) Reabilitao que inclua assistncia mdica e psicolgica integral, assim como servicos jurdicos e sociais, com especial ateno aos danos psicolgicos permanentes. c) Indenizao financeira pelos danos fsicos, psquicos, materiais e morais derivados da violao de sua integridade pessoal, bem como por causar prejuizo ao direito de traar livremente seu projeto de vida. d) Conhecer toda a informao a respeito de seus familiares mortos ou desaparecidos. 11.
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No que se refere ao senhor ROGELIO MIRANDA e de outras vtimas que provem ser sobreviventes do massacre de COPAPAYO, DECLARAR seu direito a uma reparao

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integral por todos os danos sofridos que dever incluir pelo menos os seguintes aspectos: a) Direito a uma penso. b) Direito a uma indenizao econmica pelos danos fsicos, psquicos e morais derivados da represso; tambm pelo prejuzo ao seu direito de traar livremente seu projeto de vida. 12. No que se refere me e famlia de FRANCISCO ARNULFO VENTURA REYES e dos familiares de JOSE HUMBERTO MEJIA, DECLARAR seu direito a uma indenizao financeira pelos danos fsicos, psquicos, materiais e morais derivados de seu desaparecimento forado, que inclua a reparao por prejuzo ao direito de traar livremente o seu projeto de vida. 13. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de determinar o paradeiro de FRANCISCO ARNULFO VENTURA REYES e de JOSE HUMBERTO MEJIA, investigando os fatos ocorridos e abrindo todos os arquivos oficiais; tambm, exigindo a informao e qualquer outro tipo de colaborao que sejam pertinentes ao governo dos Estados Unidos da Amrica, inclusive para que facilite a folha de pagamento de todos os funcionrios designados em sua sede diplomtica, onde foi presa a vtima direta. 14. DECLARAR o direito da viva de MARIO ZAMORA RIVAS a obter uma reparao integral que inclua indenizao econmica e uma penso digna no contexto das normas de segurana social. 15. DECLARAR o direito a uma indenizao econmica para os dois filhos de MARIO ZAMORA RIVAS pelos danos fsicos, psquicos, materiais e morais derivados da perda de seu pai, que inclua a reparao por prejudicar o direito de traar livremente seu projeto de vida, bem como a proviso de servios mdicos e psicolgicos, com especial ateno aos danos psicolgicos permanentes infligidos. 16. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho e do Gabinete Geral da Repblica, em particular, no sentido de investigar as circunstncias e a autoria da execuo de MARIO ZAMORA RIVAS, superando qualquer obstculo de fato ou de Direito interno conforme as normas do Direito Internacional vigente em El Salvador, at conseguir o pleno conhecimento da verdade. 17 . DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho no que tange reabilitao integral das comunidades afetadas pelo massacre de COPAPAYO, dotando-as de servios
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educativos, de sade e sociais adequados, bem como de moradias dignas para todos os seus habitantes que as solicitem. 18. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de divulgar a verdade do que aconteceu com todas as vtimas deste pas, no contexto de represso e de conflito interno, especialmente por meio de programas de educao bsica, secundria e universitria para descrever a verdade dos fatos e promover prticas de respeito aos direitos humanos, a fim de garantir a no repetio de eventos similares. 19. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de difundir amplamente o relatrio da Comisso da Verdade e convert-lo em texto oficial dos programas educativos, que devero ser estendidos aos centros de formao militar, policial e a outros funcionrios. 20. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de criar uma comisso investigadora para que retome os trabalhos da Comisso da Verdade e que, em um prazo razovel, apresente ao Poder Judicirio em coordenao com o Ministrio Pblico as medidas legais necessrias para superar o atual cenrio de impunidade que protege todos os criminosos no pas. 21. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de estabelecer uma penso universal para todas as vtimas do conflito afetadas por sequelas fsicas e psquicas, que no podem ser obtidos por meio do sistema de segurana social. As vtimas devem ser prioridades nos programas do Estado de assistncia social e as principais beneficirias das aes oficiais que promovam oportunidades educacionais e trabalhistas. 22. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de abrir todos os arquivos em seu poder que contenham informaes sobre os perodos da represso, a guerra e a ps-guerra. 23. DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de criar a Fundao para a Verdade com a participao fundamental da sociedade civil, que ser responsvel entre outros assuntos por repatriar os registros da Comisso da Verdade e todos os demais que registrem informaes sobre o ocorrido antes e durante a guerra, para disponibiliz-los para a populao salvadorenha que ainda v adiado o seu direito de saber toda a verdade. 24.
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DECLARAR a necessidade de que o Estado salvadorenho adquira a propriedade das terras afetadas pelo massacre de COPAPAYO, para facilitar o acesso de toda a populao s mesmas e declar-las campo santo ou terra sagrada.

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25.

DECLARAR o direito das vtimas a exumar e a identificar seus familiares assassinados e ao seu sepultamento posterior em lugares que devero estabelecer as autoridades competentes, contando com o conhecimento e o consentimento das pessoas.

26.

DECLARAR a obrigao do Estado salvadorenho de criar museus e outros lugares comemorativos, bem como promover homenagens dedicadas a preservar a memria coletiva relacionada com as vtimas da represso e da guerra.

XII. RECOMENDAES
Este Tribunal, consciente das suas atribuices e at mesmo da sua responsabilidade derivada de vrias normas internacionais, levando em conta as razes de sua constituio, decidiu emitir aps as decises sobre as questes levantadas uma srie de recomendaes dirigidas tanto ao Estado e a seus legtimos representantes quanto s pessoas e s organizaes da sociedade salvadorenha, sempre em busca de sua misso de promover a necessria reparao integral das vtimas. Assim, sem prejuzo das declaraes anteriores, do reconhecimento de outros direitos e da adoo de medidas compatveis com a situao apresentada, este Tribunal RECOMENDA: 1. Que, para garantir a no repetio de tais atos hediondos e fortalecer o sistema interno de proteo dos direitos humanos, sejam integradas legislao nacional importantes tratados internacionais dos direitos humanos que ainda no foram ratificados pelo Estado salvadorenho. Entre esses se encontram o Protocolo Facultativo da Conveno Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Crimes Cruis, Desumanos ou Degradantes; o Protocolo Facultativo da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher; as convenes universal e interamericana contra o desaparecimento forado; a conveno sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes de lesa-humanidade; e o Estatuto da Corte Penal Internacional. Ainda assim, tero de adequar a legislao interna s obrigaes previstas pelos tratados internacionais dos direitos humanos. 2. Que, em cumprimento do mesmo objetivo, se fortaleam as instituies integrantes do sistema judicial, bem como as relacionadas com a proteo dos direitos das vtimas e o controle do uso da fora pblica, a fim de que se encontrem em condies de agir eficazmente no cumprimento de suas misses constitucionais e garantam a no repetio dos crimes conhecidos por este Tribunal.
385

3.

Que deem continuidade na verificao do cumprimento dos compromissos assumidos perante o Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e outras organizaes internacionais.

4.

Que sejam estabelecidos mecanismos de reparao, individual e coletivo, rpidos e acessveis, aos quais possam recorrer todas as pessoas e as comunidades que provm sua condio de vtimas de qualquer ato contrrio legislao nacional e tratados internacionais, sem prejuzo dos procedimentos de mediao que facilitem sempre que sejam mutuamente aceitos.

5.

Que o Estado salvadorenho, por meio de seus legtimos representantes, estabelea os mecanismos para que toda a documentao oficial relacionada com o ocorrido antes e durante a guerra seja conhecida pela sociedade salvadorenha, a fim de assegurar o estabelecimento pleno da verdade e as responsabilidades em que tiver incorrido.

6.

Que seja reconhecido o direito de toda pessoa que tenha sofrido atos contrrios sua dignidade, integridade ou liberdade, para relatar e difundir, por meio de qualquer meio, os acontecimentos que lhe afetem.

7 .

Que a presente deciso e suas recomendaes constituam o primeiro ato reparatrio a que as vtimas aqui identificadas tenham direito, pertencente ao mbito da humanizao das relaes com o Estado.

8.

Que o IDHUCA apresente esta sentena a todas as representaes diplomticas em El Salvador e a todas as organizaes e instituies nacionais e internacionais com competncia e sensibilidade em matria de direitos humanos.

9.

Que o IDHUCA sistematize a metodologia deste Tribunal e proponha ao Estado salvadorenho desenvolv-la em todo o pas como poltica pblica da justia restaurativa.

10.

Que todas as organizaes patrocinadoras e colaboradoras atuais e as que doravante aderirem ao trabalho deste Tribunal publiquem esta sentena por todos os meios ao seu alcance, incluindo sua insero em portais e fruns da internet.

11.

Que seja retirado o nome de Roberto D ubuisson de uma praa situada no Antigo Cuscatln, A distrito de La Libertad, e que o monumento a ele dedicado no mesmo lugar seja desmontado; ainda assim, devero desmantelar o resto e fechar todos os museus que, com idntica

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finalidade, possam existir em El Salvador dedicados a essa pessoa ou qualquer outro algoz.

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12.

Que seja retirado de toda a instalao oficial o nome do coronel Domingo Monterrosa Barrios e os de qualquer pessoa reconhecida como algoz.

13.

Que a comunidade salvadorenha se organize para diminuir os espaos de vida aos algozes e comunique a outras organizaes humanitrias de outros pases o paradeiro dos algozes e dos torturadores, sempre que se tenha a informao, para que sejam processados nos termos do princpio da jurisdio universal.

14.

Que o Estado salvadorenho declare e comemore o Dia nacional das pessoas presas ilegalmente por razes polticas e o Dia nacional das vtimas de torturas, assumindo os custos da divulgao por todos os meios de depoimentos importantes que ilustrem o sofrimento das mesmas e de seus familiares.

15.

Que o Estado salvadorenho garanta a educao e a formao acadmica a todas as pessoas afetadas pelas graves violaes de seus direitos humanos.

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XIII. CONSIDERAES DE ENCERRAMENTO

Jon Sobrino afirma que, no chamado terceiro mundo a mudana fundamental consiste em um , despertar; mas em um despertar de outro tipo de sonho, ou melhor, de um pesadelo em vez disso: o de superar a desumanidade. Falando ao Tribunal, mas olhando diretamente nos olhos de Roxana, disse-lhe: Perdoa-nos, porque fora das vtimas no h salvao E a todas as pessoas assistentes ao ato final, nos pediu: . Humanizemo-nos. Lembremos de monsenhor Romero. Tenhamos ateno com a memria histrica. Espalhemos atitudes de humanizao. Todos ns temos algo a fazer, pois alm de buscar a justia e a verdade, nos faz falta a loucura da bondade humana . Os membros deste Tribunal expressam a esperana de que o realizado nestas sesses contribua para que em El salvador as vtimas consigam ver o despertar da justia com sua valiosa e insubstituvel luta contra a impunidade; que o faam com a mesma fora e valentia, at obter sua reparao integral e o total conhecimento da verdade. Dado na cidade de Suchitoto, distrito de Cuscatln, Repblica de El Salvador, aos dez dias de abril de dois mil e dez. Sr. Jos Mara Toms, Juiz presidente; Sra. Gloria Giralt de Garca Prieto, Juza vice-presidente. Juizes: Sra. Sueli Aparecida Bellato Sr. Belisario dos Santos Jr. Sr. Ricardo Iglesias Sr. Jos Ramn Juniz Secretrio: Henri Fino Solrzano

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ANEXO 1
A criao e a atividade deste Tribunal foram conduzidas pelo Instituto de Direitos Humanos da Universidade Centro-Americana Jos Simen Caas (IDHUCA) e a Coordenadora Nacional de Comits de Vtimas de Violaes dos Direitos Humanos no Conflito Armado (CONACOVIC) de El Salvador. Para sua realizao, contou com o patrocnio de: Fundacin por la Justicia de la Comunidad Valenciana Comisso de Anistia do Ministrio da Justia (Brasil) Universidad de Valencia Associacin de dos Antiguos Alumnos de Jesutas de Valencia Fundacin de la Solidaridad y el Voluntariado de la Comunidad Valenciana (FUNDAR) Asociacin Valenciana de Consumidores y Usuarios (AVACU) Intermon Oxfam Centro UNESCO Valencia E recebeu as seguintes adeses: Consejo General del Poder Judicial de Espaa Agencia Espaola de Cooperacin Internacional y Desarrollo (AECID) Comisiones Obreras del Pas Valencia

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ANEXO 2
RELATRIO PERICIAL APRESENTADO PERANTE O TRIBUNAL PELO ADVOGADO SCAR VZQUEZ MARTNEZ
Para comear a presente exposio pericial, permito-me esclarecer alguns conceitos bsicos sobre os quais se constroem as concluses periciais antes de exp-las a este Tribunal. Para uma melhor compreenso e a fim de evitar confuses, procedo definio da noo de vtima que utilizarei. Toda pessoa sujeita a uma ao violenta identificada por uma sociedade, sob qualquer tipificao legal, como criminal considerada uma vtima. Essa categoria pode ser estendida tanto para os familiares quanto para comunidades expostas aos riscos potenciais do ato criminoso causado na vtima direta; seus parentes, portanto, bem como a sua comunidade e as pessoas que testemunharam o fato, podem ser consideradas vtimas em segundo grau ao serem tambm afetadas pela leso da ao violenta. Esse efeito, no caso de crime contra a humanidade, prevalece no tempo de diversas formas e com distintos efeitos. Esse conceito de vtima nos permite afirmar que toda ao criminosa deve ser assumida como um ato de violncia, em qualquer das dimenses que seja expressa: a execuo da agresso ou apenas a inteno de realiz-la contra algum. Por isso, nesse tipo de Corte espaos em que se ouve a verdade das vtimas e se procura reparar o dano causado deve ser considerada a importncia de analisar e medir o impacto e as consequncias das aes criminosas sobre suas vtimas diretas e indiretas, ao invs de formas de execuo. Em outras palavras, temos que esclarecer e expor muito bem quais foram as consequncias danosas em curto, mdio e longo prazos que causaram os massacres, as execues sumrias, as torturas e os desaparecimentos forados. Devemos lembrar que os danos podem prevalecer tanto na pessoa como nas comunidades em nvel individual, patrimonial, nas relaes e, sobretudo, na dignidade humana. Quanto avaliao das leses e de seus impactos, no podemos medir de forma material as dimenses dos prejuzos e a dor causada a todas as vtimas, tampouco compar-las entre si. Portanto, o tipo de reparao que necessitam essas vtimas tem de ser estruturado, individualizado e socializado a partir das dimenses social, grupal e familiar. Nos ltimos tempos, as recomendaes sugeridas a este tipo de tribunal, no que se refere reparao para as vtimas tanto da guerra quanto as identificadas no exerccio cotidiano dos tribunais criminais, so
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inclinados para a sua reduo e maior capacidade punitiva das leis.

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Essa abordagem pe em causa a garantia de reparao do bem jurdico prejudicado, refletido na restaurao da vtima, e a anulao dos efeitos da ao criminosa nociva. Portanto, a quantificao dos danos deve ser baseada nas consequncias para as pessoas e as comunidades; a punio deve partir dessas medies e no apenas do tipo de ato praticado. bvio que a reparao dos casos em que os crimes so contra a humanidade deve contemplar uma condenao criminosa efetiva contra os indiciados; mas, sobretudo, dever centrar-se em uma condenao moral que garanta a reparao dos danos em curto, mdio e longo prazos, tendo um alcance no s individual, e sim coletivo. Essa teria de ser a prioridade para obter uma justia efetiva. Para compreender e avaliar juridicamente a natureza das consequncias e a magnitude dos danos nas vtimas, ns temos que ir alm das motivaes dos algozes. Nesse caso, o impacto to especial, profundo e duradouro porque o ato criminoso infligido pelos algozes est motivado por uma construo do que chamamos imagem do inimigo, produto da doutrina castrense e ideolgica de cada fora beligerante. Essa imagem do inimigo funciona como um atenuante ideolgico aos questionamentos ticos e morais individuais de quem executa as ordens, como o agente militar e policial, a fim de realizar atos criminosos no cumprimento do dever em defesa da Ptria ou do lar. Os executores veem s vtimas, mesmo sendo populao civil, como inimigos ativos ou em potncia equiparvel s foras beligerantes reconhecidas. Cita-se, por exemplo, o processo e o quadro ideolgico da doutrina castrense do batalho dos kaibiles na Guatemala. Esse tipo de batalhes especiais e tropas de choque de elite tem um conceito de inimigo que permite identificar qualquer um como ameaa ativa ou potencial para a Ptria, entendendo Ptria no como um conceito coletivo referido no senso comum, e sim como um identificado com o governo, corpos militares e policiais; em ltima instncia, com estilos de vida de poderosos grupos polticos, econmicos e sociais. Ento, qualquer crtica a essas instituies e figuras pode ser considerada, sob o olhar da doutrina castrense, como um autntico ataque Ptria, embora seja s uma crtica ao sistema social ou s instituies que o sustentam contra o bem comum. Portanto, todo aquele que questiona o Estado e suas instituies, os estilos de vida excludentes da maioria popular, tambm inimigo sem se importar que seja parte de uma fora insurgente ou que sua condio fsica ou social o capacite para isso. Isso leva as foras castrenses e policiais a verem como fora hostil aqueles que `se encaixem em tal categorizao; no interessa que sejam meninos, meninas, mulheres ou idosos, ou que nem tenham pegado em armas. Considerase potencialmente inimiga toda a sociedade. Essas foras repressivas compostas por militares, policiais e paramilitares, junto com grupos ideolgicos civis tero como mandato a proteo de uma Ptria que sinnimo do Estado,
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independentemente do justo ou injusto que este seja com a sociedade. O que esses grupos no veem que protegem certos interesses sociais. Para considerar qualquer um como inimigo, deve-se desatar um processo psicossocial de desumanizao do outro, que permite despojar as vtimas de sua condio humana e, portanto, tambm as priva de qualquer direito humano. Alm disso, devido ao processo de estigmatizao social, as famlias tambm ficam desumanizadas, assim como as comunidades pertencentes s vtimas; seu meio social tornase um ambiente hostil. Isso torna mais fcil para os algozes o desempenho de tantos horrores contra as vtimas, sem qualquer questionamento que medie o grau de brutalidade na execuo das aes criminosas. No so doentes mentais; so seres humanos doutrinados para eliminar inimigos potenciais, onde esses necessariamente no existem. Uma vez explicada a natureza do conceito de vtima e a construo do pensamento do algoz sobre esse tipo de ao, podemos dar uma noo exata da dimenso do dano sofrido pelas primeiras e a razo para que prevalea, no tempo e nas dinmicas comunitrias e sociais, tambm as expresses do estresse ps-traumtico experimentado pelas vtimas ao longo desses anos. As consequncias dos eventos traumticos sobre as vtimas podem ser resumidas em duas: A individual e a coletiva. Na individual, pode sofrer trs nveis de gravidade da sndrome do estresse, provocado por eventos traumticos (DSM-IV TR): 1. Sndrome de estresse ps-traumtico. Interrompe o projeto de vida das pessoas em dimenses importantes como a configurao da vida emocional ou a atitude de socializao na comunidade. Provoca mudanas de personalidade, como a degradao do autoconceito e dos sentimentos de culpa profundos relacionados com a sobrevivncia dos eventos traumticos. A sndrome do estresse ps-traumtico declarada quando os sintomas da vtima perduram por mais de duas semanas. Nos casos de violncia extrema ou violncia sexual, considera-se que a vtima passa diretamente para o estado de estresse ps-traumtico pela gravidade dos sintomas e consequncias diretas do trauma. Isso pode ser um parmetro eficiente e concreto para determinar a nocividade e durabilidade dos danos nas vtimas ao longo do tempo, exigindo uma indenizao, independentemente do tempo acumulado no estado de estresse ps-traumtico. 2. Sndrome de estresse agudo. Todo ato traumtico extremo ativa uma srie de sinais no indivduo, produto das consequncias do trauma; nesse caso, do ato violento. O estresse agudo se os sintomas perduram at trs meses. 3.
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Sndrome do estresse crnico. Podem passar dez, vinte anos ou mais e se o indivduo no for tratado ou no tiver os elementos a seu alcance para superar essas circunstncias,

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o que aponta uma falta de reparao psicossocial e comunitria, estamos diante das consequncias da impunidade e obstruo da justia por parte do Estado com instrumentos como a Lei da Anistia Geral para a Consolidao da Paz. As vivncias dos fatos declarados perante este Tribunal continuam sendo percebidas pelas vtimas como vivncias atuais cada vez que se solicita um testemunho ou haja um evento que lhes recorde o fato traumtico. Por isso, o estilo de vida dessas pessoas se configura ao redor do estresse ps-traumtico. A esse fato se atribui a importncia de fomentar uma memria histrica reparadora para as vtimas e suas comunidades, necessria para reverter os danos gerais causados sociedade civil pelo conflito armado salvadorenho; isso no ser possvel, se no houver um processo que complemente o reconhecimento da responsabilidade dos autores intelectuais de massacres e outras violaes dos direitos humanos. Em poucas palavras, podemos dizer que a inteno das vtimas ao testemunharem naquele momento pode ser traduzida como a busca de pr termo s consequncias do trauma mediante o encontro da justia restauradora do tecido social e no como uma exigncia de vingana, como se tem pretendido criar com o discurso oficial. O estresse crnico se os sintomas durarem trs meses ou mais. Os critrios para o diagnstico do estresse ps-traumtico so os seguintes: a) O indivduo foi exposto a um acontecimento traumtico no qual: I. Experimentou, presenciou ou lhe foi explicado um ou mais acontecimentos caracterizados por mortes ou ameaas para sua integridade fsica ou a integridade dos demais. II. Respondeu com temor, desesperana ou horror intenso. Nas meninas e nos meninos, estas respostas podem ser expressas em comportamentos desestruturados ou agitados. b) O evento traumtico vivido persistentemente por meio de uma ou mais das seguintes formas: I. Lembranas recorrentes e intrusivas do evento, que provocam mal-estar, nas quais se incluem imagens, pensamentos ou percepes. Nas meninas e nos meninos, podem se expressar em jogos repetitivos nos quais aparecem temas ou aspectos caractersticos do trauma. II. Sonhos de carter recorrente sobre o evento, que produzem mal-estar. Nas meninas e nos meninos, pode haver sonhos aterrorizantes de contedo irreconhecvel.
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III. A pessoa age com a sensao de que o evento traumtico est ocorrendo. Inclui-se a sensao de estar revivendo a experincia, iluses, alucinaes e episdios dissociativos de flashback, que inclusive ocorrem ao despertar-se ou ao intoxicar-se. As meninas e os meninos pequenos podem voltar a representar o evento traumtico especfico. IV. Mal-estar psicolgico intenso ao expor-se aos estmulos internos e externos que simbolizem ou recordem um aspecto do evento traumtico. V. Respostas fisiolgicas ao expor-se aos estmulos internos e externos que simbolizem ou lembrem um aspecto do evento traumtico. c) Evitar, de maneira persistente, estmulos associados ao trauma e entorpecimento da reatividade geral do individuo, ausente antes do trauma, tal como indicam trs ou mais dos seguintes sintomas: I. Esforos para evitar pensamentos, sentimentos ou conversas sobre o evento traumtico.

II. Esforos para evitar atividades, lugares ou pessoas que motivam lembranas do trauma. III. Incapacidade para lembrar-se de um aspecto importante do trauma. IV. Marcada reduo do interesse ou participao em atividades significativas. V. Sensao de desapego e distanciamento dos outros. VI. Restrio da vida emocional; por exemplo, incapacidade de ter sentimentos amorosos. VII. Sensao de um futuro desolador; por exemplo, no esperar que possa conseguir emprego ou casar-se, formar uma famlia e definitivamente levar uma vida normal. d) Sintomas persistentes de aumento da ativao, ausente antes do trauma, tal como indicam dois ou mais dos seguintes sintomas: I. Dificuldades para conciliar ou manter o sono.

II. Irritabilidade ou ataques de ira.

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III. Dificuldade para se concentrar.

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IV. Hipervigilncia. V. Respostas exageradas de sobressalto. e) As alteraes descritas nas alneas b, c e d se prolongam por mais de um ms. f) As alteraes provocam mal-estar clnico significativo ou deteriorizao social, laboral ou de outras reas importantes da atividade do indivduo. Os fatos narrados pelas vtimas perante este Tribunal revelam que ns, seres humanos, enfrentamos os problemas com os recursos emocionais, tcnicos e habilidades sociais que temos no momento do trauma violento; portanto, aquilo que a vtima pode fazer naquele instante foi o melhor que pode alcanar. Isso importante, pois permite redimensionar o pacto coletivo que tenham as vtimas com suas comunidades e redes de apoio social; permite visualizar os fatos traumticos em uma dimenso coletiva e no somente no familiar ou pessoal. Da a importncia de que as vtimas tenham possibilidade de participar de processos teraputicos. Na existncia de uma dimenso social coletiva do delito, pode-se visualizar o impacto psicossocial ilustrado com a destruio do tecido social; por isso, a vtima precisa de reparao e processos psicossociais de restaurao. Por tecido social deve-se entender a capacidade de uma comunidade em relacionar-se entre si e resolver os conflitos de formas no violentas, no s na rea laboral, como tambm na rea afetiva e em todo o mbito em que exista um sentimento de comunidade. Esse sentimento de identidade social e seu processo de construo permitem s pessoas se identificar entre si, e integrar o seu projeto de vida individual a um coletivo. Tambm possibilita o desenvolvimento social e a solidariedade entre as pessoas e as comunidades. , em palavras mais suaves, a tendncia de nos agruparmos e de nos irmanarmos. O que causa a destruio do tecido social? O psiclogo social Igncio Martn-Bar indicou trs fenmenos psicossociais nocivos para trabalhar aps o conflito armado que so a razo principal para considerar como imprescritveis os crimes apresentados perante este tribunal, uma vez que data, seus efeitos continuam vigentes na sociedade salvadorenha. Em primeiro lugar, encontra-se o estabelecimento da violncia estrutural no sistema social. As estratgias de resoluo de conflitos relacionadas a um exerccio de violncia e dominao permanecem nas relaes sociais como elementos nicos e eficazes para enfrentar o cotidiano estruturando as vivncias, os projetos de vida e os vnculos entre coletividade e com as
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instituies. Esa dinmica de instaurao da violncia foi til durante o conflito armado para justificar o uso da fora como nica via de soluo das crises enfrentadas e em todo tipo de conflitos pessoais e comunitrios. Essas estratgias violentas permanecem no tecido social como nicos caminhos vlidos e tornase aceitvel o exerccio da dominao; seus elementos lesivos permanecem ativos para alm do conflito interno armado. Hoje, no se produzem massacres realizados pelos mesmos grupos militares e policiais, mas as estatsticas revelam a permanncia de execues sumrias coletivas. A nica mudana no cenrio social atual so os protagonistas, mas a insegurana e a violncia na sociedade continuam. Pode-se falar ento dos efeitos subjacentes presentes, que encontram sua origem nos fatos violentos do passado do conflito armado. A inteno de manter a violncia estrutural o mesmo que contar com uma forma efetiva e rpida de domnio e desativao da sociedade civil por essa via. Os crimes de ps-guerra como os do passado conflito armado causam impacto tanto vtima quanto comunidade, de modo a desativar por meio da impunidade a organizao social e o desenvolvimento local, gerando desesperana e desnimo em todo o processo de organizao. As comunidades em condio histrica de vulnerabilidade so condenadas a no sair da pobreza, como consequncia direta da violncia estrutural. Por isso, nas categorizaes socioeconmicas salvadorenhas existe a categoria de extrema pobreza severa. A violncia, por ser estrutural, continua a violar a sociedade salvadorenha perante a gerao sistemtica de vtimas pertencentes aos grupos que tradicionalmente permaneceram em situao de excluso. O segundo fenmeno notado por Martn-Bar a polarizao social, que tem suas razes nas estratgias oficiais de propaganda e desinformao destinadas a enfraquecer o apoio da populao a um determinado grupo. A utilizao dessas estratgias tambm teve um efeito em longo prazo: evitar a organizao popular para qualquer fim, garantindo, assim, a impossibilidade de um ressurgimento de grupos hostis ao regime. Entretanto, o estmulo e o apoio dessas tais tticas prprias da guerra de baixa intensidade fizeram com que a sociedade salvadorenha mergulhasse em uma polarizao social aplicvel a qualquer terreno das relaes sociais. Assim, o confronto entre as contrapartes de um conflito termina radicalizando-se e facilitando a aplicao da violncia entre elas, assim como a justificativa de seu exerccio. A fim de garantir a inativao de qualquer ao social organizada e potencialmente desestabilizante, semearam-se as sementes do confronto entre posies radicalizadas em qualquer mbito. Esse fenmeno refora as tendncias ideolgicas que justificam a existncia das leis de anistia e ponto final, j que, sob os argumentos de no abrir feridas e superar rancores, esconde-se a
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polarizao social que evidencia a incapacidade da sociedade para recorrer estratgia alternativa

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da violncia e, portanto, realizao da justia. O estmulo da polarizao, ento, deriva de uma sociedade fcil de submeter ao divisionismo entre seus membros e isso refora a intolerncia diferena e para todo aquele que busque mudana estrutural, por meios que no a violncia. O impacto dessa polarizao social entre as vtimas e em seu meio pode ser avaliado na ocultao das vtimas do conflito e na negao histrica dos fatos criminosos, degradando a imagem das primeiras at apresent-las como pessoas ressentidas e sedentas de vingana; isso promove a estigmatizao, o isolamento social e a obstruo da justia. O pior da polarizao social em relao reparao das vtimas que se contribui para marc-las, no momento da abertura dos casos, como rancorosas, conflitivas e paradoxalmente como um risco para a paz. Ao final, resulta que as legtimas exigncias de justia das vtimas acabam sendo um sinal de remanescente beligerncia dos grupos armados do passado e no uma lembrana necessria para evitar a impunidade, tanto a histrica quanto a atual. O terceiro fenmeno psicossocial a mentira institucionalizada. Esse um discurso oficial para a construo de uma percepo distorcida da realidade social, que permite distorcer e interpretar os fatos histricos de tal maneira que justifique qualquer ao que tenha levado consolidao da situao vigente. Outro fator agravante que permite-se aceitar as incoerncias entre as percepes estatais e as sociais, facilitando a polarizao e favorecendo o incremento da violncia estrutural. Essa percepo alterada necessria para potenciar esquemas cognitivos alienantes, para a formao de instituies militares e de prestao de insumos para a construo da percepo das vtimas e seu papel nas aes criminosas. O exemplo mais claro do impacto da mentira institucionalizada nas vtimas e sociedade civil observado na baixa confiana da populao para com as instituies judiciais, bem como a tendncia de se transferir vtima uma parte ou toda a responsabilidade de uma ao criminosa. A vtima acaba sendo a responsvel pelo que lhe aconteceu. Essa percepo impede que os operadores e as operadoras do sistema de Justia atribuam de maneira direta a qualidade de vtima aos indivduos que so alvos de aes nocivas e duvidam de sua condio, o que gera falta de reconhecimento e respeito de seus direitos em processos legais, tanto os relacionados com os fatos do passado quanto os do presente. A negatividade do sistema impede a aplicao dos instrumentos internacionais dos direitos humanos em favor das vtimas; isso produz uma reao em cadeia, ao no atribuir a qualidade de vtima pessoa que sofreu abuso. No se usa o marco jurdico internacional dos direitos humanos a favor das vtimas, mas sim dos acusados; dessa forma, se fomenta a falcia generalizada no sentido de que os direitos humanos s servem para defender delinquentes. Com esta ideia implantada no imaginrio coletivo, consegue-se anular o apoio popular das vtimas e facilita-se a desativao de
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qualquer tentativa de reverter o processo. A mentira institucionalizada se retroalimenta do discurso oficial e das novas conjunturas histricas, criando uma falsa memria dedicada a conservar como inimigo atribuvel a qualquer sujeito que se pronuncie contra o sistema atual. Esses trs fenmenos psicossociais prejudicam a sade mental integral da populao e garantem a permanncia das dinmicas traumatognicas que atualizam o dano causado s vtimas histricas e sociedade inteira. A forma de apreciar concretamente os efeitos desses trs fenmenos pode ser encontrada na dinmica traumatognica de desumanizao das vtimas por meio do processo da criao da imagem do inimigo. A utilidade social da desumanizao das vtimas similar a qualquer processo de discriminao; seu objetivo fundamental despojar a imagem da vtima de qualquer atributo que a relacione com um ser humano com direitos e com quem se possa sentir empatia por causa da semelhana. Essa etapa antecede a montagem de argumentos justificantes de qualquer ao contra a pessoa desumanizada, j que esta passa a ser um objeto sem direitos; sobretudo porque a ela se atribui uma capacidade hostil. Essa atribuio se justifica pela opinio contrria expressa pela vtima ou qualquer ao considerada anormal, inadaptada ao sistema ou que possa ser interpretada como uma espcie de desobedincia e portanto um claro sinal de rejeio e ameaa Ptria ou a um determinado estilo de vida. Da que no se assassine o menino ou a menina, que no se viole e esquarteje a mulher, no se afogue o idoso; extermina-se, segundo os doutrinados, uma fora hostil ou um potencial perigo no futuro. Sob esses argumentos terrveis, os grupos militares e policiais executavam lactantes, meninos, meninas, mulheres, idosos e idosas, pois, afinal de contas, estavam protegendo a Ptria e o lar; cumpriam ordens para ficar bem diante da autoridade e obter o reconhecimento. Esse processo no exclusivo dos crimes ocorridos no passado e seria bom investigar se esses tipos de fenmenos psicossociais so os que do fora aos processos traumatognicos semelhantes, como a violncia baseada no gnero e a violncia sexual. Os efeitos percebidos nas vtimas e seus efeitos vitimizantes nas comunidades e na sociedade salvadorenha podem ser resumidos da seguinte maneira: a) Efeitos traumatognicos em nvel individual: I.
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Presena de estresse ps-traumtico crnico como configurador da vida emocional.

II. Efeitos psicossociais da guerra psicolgica, ativos de forma subjacente.

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III. Isolamento social que fomenta o conformismo e a averso a qualquer tipo de organizao, alm de impossibilitar a estruturao de um projeto de vida relacionado com o desenvolvimento comunitrio. IV. Alteraes negativas da identidade social que resulta em deteriorizao da personalidade. b) Efeitos traumatognicos em nvel coletivo: I. Decorrentes de alterao da identidade social, propiciando a inativao e a falta de senso de comunidade e pertena. Isso estimula a desconfiana das instituies e a organizao comunitria, favorecendo as aes de controle social dos agentes dominantes e do sistema, alm de minimizar os custos das aes repressoras futuras. II. Modificao traumtica de projetos de vida e das comunidades. Com isso se promove o fatalismo e a anomia social, que reforam a pobreza dos indivduos e a comunidade, reforando o efeito vicrio para o futuro. Nesse contexto, ouvimos expresses como: Ficaram assim depois da guerra. No toa que as comunidades em condio de pobreza extrema severa de hoje sejam as que historicamente foram mais afetadas pela represso e pela guerra. III. Impossibilidade para garantir a estabilidade social por meio de vias democrticas autnticas. O Estado opta em manter a violncia estrutural pela sua facilidade e eficcia para manter os mecanismos de controle social. IV. Impossibilidade de resolver os conflitos por meio de vias alternativas quela da violncia, resultando em um colapso social. Finalmente, considera-se pertinente recomendar a este honroso Tribunal que todo ato reparador seja concebido de forma integral, fomentando para isso aes dirigidas em primeira instncia para promover a reparao do prejuzo ocasionado s comunidades em seus direitos coletivos e no que concerne ao seu desenvolvimento local, municipal e regional. Esses eventos devero estar dirigidos para restaurar os danos ao tecido social e as alteraes s relaes psicossociais, a desarmar a mentira institucionalizada, a superar a violncia estrutural e acabar com a polarizao social. Para isso, no se devem medir esforos. Assim, os processos devem fluir, reivindicar e restaurar a dignidade das pessoas e a configurao de uma memria histrica que d pautas de aes solidrias, a fim de contribuir na preveno
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de uma nova ao repressora. Solicita-se a ativao de estratgias alternativas violncia, para a resoluo de conflitos por meios democrticos e de participao organizada. Deve-se reforar a promoo de polticas educacionais em toda a instituio formadora das foras militares e policiais, por exemplo, para que seus integrantes reflitam e reorientem suas misses e vises institucionais para o servio comunitrio e a preveno da violncia de forma efetiva e com enfoque em direitos. So necessrios, alm disso, a difuso e o conhecimento da memria histrica em mbito comunitrio e dentro do sistema educacional, com a construo de monumentos memoriais e modificaes do currculo escolar, para o estudo crtico do perodo histrico no qual se desatou a violncia poltica at a chegada da guerra. necessrio projetar e desenvolver programas nacionais de reconciliao e apoio estruturao de identidades sociais fortalecidas por meio de projetos de interveno teraputica e psicossocial em nvel individual, grupal e comunitrio. Isso pode ajudar a combater e superar as manifestaes das sndromes e problemas psicolgicos causados pela guerra e pela represso em nvel individual e psicossocial. H que se fortalecer os marcos normativos garantidores para a preveno da tendncia legal punitiva excessiva, que implica a justificativa das violaes sistemticas dos direitos humanos das vtimas em nome do controle social e da ordem estabelecida. Da mesma forma, exige-se a reorientao das prioridades oramentrias, apostando a libertar o desenvolvimento comunitrio e regional do lastro de um aparelho social desequilibrado que se sustenta mediante a violncia estrutural; deve-se deixar de gastar em itens direcionados ao controle ao invs de desenvolvimento. Concluindo, pode-se conseguir justia para as vtimas histricas do conflito armado mediante o impulso de um projeto libertador da violncia estrutural, da mentira institucionalizada e da polarizao social. Deve-se trabalhar em favor da maioria popular, das vtimas primrias da represso e do conflito armado. As aes criminosas que h mais de quase duas dcadas continuam causando danos s vtimas e sociedade em geral devem continuar sendo objeto de denncias como se estivessem passando diante de nossos olhos neste momento.

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO ARAGUAI) VS. BRASIL SENTENA DE 24 DE NOVEMBRO DE 2010
(EXCEES PRELIMINARES, MRITO, REPARAES E CUSTAS)

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No caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Corte Interamericana Corte ou Tribunal), integrada , pelos seguintes juzes: Diego Garca-Sayn, Presidente; Leonardo A. Franco, Vice-presidente; Manuel E. Ventura Robles, Juiz; Margarette May Macaulay, Juza; Rhadys Abreu Blondet, Juza; Alberto Prez Prez, Juiz; Eduardo Vio Grossi, Juiz; e Roberto de Figueiredo Caldas, Juiz ad hoc; presentes, ademais, Pablo Saavedra Alessandri, Secretrio; e Emilia Segares Rodrguez, Secretria adjunta, de acordo com os artigos 62.3 e 63.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (doravante denominada a Conveno Americana ou a Conveno) e com os artigos 30, 38.6, 59 e 61 do Regulamento da Corte (doravante denominado o Regulamento)1, profere a seguinte Sentena.

1 Conforme o disposto no artigo 79.1 do Regulamento da Corte, que entrou em vigor em 1 de junho de 2010, [o]s casos contenciosos que j houvessem sido submetidos considerao da Corte antes de 1 de janeiro de 2010 continuaro a tramitar at que neles se profira sentena, conforme o Regulamento anterior Desse modo, o Regulamento da Corte, mencionado na presente Sentena, corresponde ao . instrumento aprovado pelo Tribunal no XLIX Perodo Ordinrio de Sesses, realizado de 16 a 25 de novembro de 2000, e reformado parcialmente no LXXXII Perodo Ordinrio de Sesses, realizado de 19 a 31 de janeiro de 2009.

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NDICE Prefcio Captulo I. II. II. A. B. C. D. INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE EXCEES PRELIMINARES Incompetncia temporal do Tribunal Falta de interesse processual Falta de esgotamento dos recursos internos Regra da quarta instncia e falta de esgotamento a respeito da Arguilai de Descumprimento de Preceito Fundamental COMPETNCIA PROVA Prova documental, testemunhal e pericial Admissibilidade da prova documental Admissibilidade das declaraes das supostas vtimas e da prova testemunhal e pericial CONSIDERAES PRVIAS SOBRE OS FAMILIARES INDICADOS COMO SUPOSTAS VTIMAS DIREITO AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURDICA, VIDA, INTEGRIDADE E LIBERDADE PESSOAIS Alegaes das partes Fatos relacionados aos desaparecimentos forados O desaparecimento forado como violao mltipla e continuada de direitos humanos e os deveres de respeito e garantia O desaparecimento forado dos integrantes da Guerrilha do Araguaia DIREITO S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL Alegaes das partes Fatos relacionados com a Lei de Anistia Obrigao de investigar e, se for o caso, de punir graves violaes de direitos humanos no Direito Internacional Incompatibilidade das anistias relativas a graves violaes de direitos humanos com o Direito Internacional

Pargrafo 1 6 10 12 20 32 43 50 51 52 54 67

IV. V. A. B. C. VI.

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VII.

81 82 85 101 112 126 127 134 137 147

A. B. C. D. VIII. A. B. C. D.

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IX.

DIREITO LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSO, S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL Alegaes das partes Fatos relativos ao acesso informao Direito liberdade de pensamento e de expresso Aes judiciais e acesso informao Prazo da Ao Ordinria Marco normativo DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL Alegaes das partes Consideraes da Corte REPARAES Parte Lesionada Obrigaes de investigar os fatos, julgar e, se for o caso, punir os responsveis, e de determinar o paradeiro das vtimas Outras medidas de reabilitao, satisfao e garantias de no repetio Indenizaes, custas e gastos PONTOS RESOLUTIVOS

183 184 187 196 203 219 226 232 232 235 245 251 253 264 298 325

A. B. C. D. E. F . X. A. B. XI. A. B. C. D. XII.

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I. INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA

1. Em 26 de maro de 2009, em conformidade com o disposto nos artigos 51 e 61 da Conveno Americana, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (doravante Comisso Interamericana ou Comisso) submeteu Corte uma demanda contra a Repblica Federativa do Brasil (doravante o Estado Brasil ou a Unio), que se , originou na petio apresentada, em 7 de agosto de 1995, pelo Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) e pela Human Rights Watch/Americas, em nome de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia (doravante tambm denominada Guerrilha) e de seus familiares2. Em 6 de maro de 2001, a Comisso expediu o Relatrio de Admissibilidade N. 33/013 e, em 31 de outubro de 2008, aprovou o Relatrio de Mrito N. 91/08, nos termos do artigo 50 da Conveno, o qual continha determinadas recomendaes ao Estado4. Esse relatrio foi notificado ao Brasil em 21 de novembro de 2008, sendo-lhe concedido um prazo de dois meses para que informasse sobre as aes executadas com o propsito de implementar as recomendaes da Comisso. A despeito de duas prorrogaes concedidas ao Estado, os prazos para que apresentasse informaes sobre o cumprimento das recomendaes transcorreram sem que a elas fosse dada uma implementao satisfatriaDiante disso, a Comisso decidiu submeter o . caso jurisdio da Corte, considerando que representava uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia interamericana sobre as leis de anistia com relao aos desaparecimentos forados e execuo extrajudicial e a consequente obrigao dos Estados de dar a conhecer a verdade sociedade e investigar, processar e punir graves violaes de direitos humanos A Comisso tambm enfatizou o valor histrico do caso . e a possibilidade de o Tribunal afirmar a incompatibilidade da Lei de Anistia e das leis sobre sigilo de documentos com a Conveno Americana. A Comisso designou como delegados os senhores Felipe Gonzlez, Comissrio, e Santiago A. Canton, Secretrio
2 Posteriormente, somaram-se ao caso como peticionrios a Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos da Violncia do Estado, a senhora Angela Harkavy e o Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro. 3 No Relatrio de Admissibilidade N. 33/01, a Comisso declarou admissvel o caso N. 11.552, com relao suposta violao dos artigos 4, 8, 12, 13 e 25, em concordncia com o artigo 1.1, todos da Conveno Americana, bem como dos artigos I, XXV e XXVI da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (doravante denominada Declarao Americana) (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo III, folha 2322). 4 No Relatrio de Mrito N. 91/08, a Comisso concluiu que o Estado era responsvel pelas violaes dos direitos humanos estabelecidos nos artigos I, XXV e XXVI da Declarao Americana, bem como dos artigos 4, 5 e 7, em conexo com o artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento das vtimas desaparecidas; nos artigos XVII da Declarao Americana e 3, em relao com o artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento das vtimas desaparecidas; nos artigos I da Declarao Americana e 5, em conexo com o artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento dos familiares dos desaparecidos; no artigo 13, em conexo com o artigo 2 da Conveno Americana, em detrimento dos familiares dos desaparecidos; nos artigos XVIII da Declarao Americana e 8.1 e 25 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 da mesma Conveno, em detrimento das vtimas desaparecidas e de seus familiares, em virtude da aplicao da Lei de Anistia, nos artigos XVIII da Declarao Americana e 8.1 e 25, em relao com o artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento das vtimas desaparecidas e de seus familiares, em virtude da ineficcia das aes judiciais no penais interpostas no marco do presente caso (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo VII, folha 3655).

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Executivo; como assessores jurdicos a senhora Elizabeth Abi-Mershed, Secretria Executiva Adjunta, e os advogados Lilly Ching Soto e Mario Lpez Garelli, especialistas da Secretaria Executiva. 2. Conforme salientou a Comisso, a demanda se refere alegada responsabilidade [do Estado] pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil [] e camponeses da regio, [] resultado de operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (19641985) A Comisso tambm submeteu o caso Corte porque, em . virtude da Lei N. 6.683/79 [], o Estado no realizou uma investigao penal com a finalidade de julgar e punir as pessoas responsveis pelo desaparecimento forado de 70 vtimas e a execuo extrajudicial de Maria Lcia Petit da Silva []; porque os recursos judiciais de natureza civil, com vistas a obter informaes sobre os fatos, no foram efetivos para assegurar aos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada o acesso informao sobre a Guerrilha do Araguaia; porque as medidas legislativas e administrativas adotadas pelo Estado restringiram indevidamente o direito de acesso informao pelos familiares; e porque o desaparecimento das vtimas, a execuo de Maria Lcia Petit da Silva, a impunidade dos responsveis e a falta de acesso justia, verdade e informao afetaram negativamente a integridade pessoal dos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada A Comisso solicitou ao Tribunal . que declare que o Estado responsvel pela violao dos direitos estabelecidos nos artigos 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurdica), 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal), 7 (direito liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e expresso) e 25 (proteo judicial), da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em conexo com as obrigaes previstas nos artigos 1.1 (obrigao geral de respeito e garantia dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar disposies de Direito interno) da mesma Conveno. Finalmente, solicitou Corte que ordene ao Estado a adoo de determinadas medidas de reparao. 3. Em 18 de julho de 2009, o Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro, a Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos da Violncia do Estado e o Centro pela Justia e o Direito Internacional (doravante denominados representantes) apresentaram seu escrito de solicitaes, argumentos e provas (doravante denominado escrito de solicitaes e argumentos), nos termos do artigo 24 do Regulamento. Nesse escrito, solicitaram ao Tribunal que declare, [e]m relao ao desaparecimento forado das [supostas] vtimas [] e total impunidade referente aos fatos a responsabilidade internacional do Estado brasileiro pela violao dos artigos ,
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3, 4, 5, 7 8 e 25 da Conveno, todos em conexo com os artigos 1.1 e 2 do mesmo , instrumento, bem como dos artigos 1, 2, 6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (doravante denominada Conveno Interamericana contra a Tortura); dos artigos 8 e 25, em conexo com os artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana; dos artigos 1, 6 e 8 da Conveno Interamericana contra a Tortura pela falta de investigao e da devida diligncia nos procedimentos de mbito interno; dos artigos 1.1, 2, 13, 8 e 25 da Conveno pelas restries indevidas ao direito de acesso informao; dos artigos 1.1, 8, 13 e 25 da Conveno pela violao do direito verdade; e do artigo 5 da Conveno pela violao da integridade pessoal dos familiares das supostas vtimas desaparecidas. Solicitaram, por conseguinte, Corte que ordene diversas medidas de reparao. Os familiares de 48 supostas vtimas, mediante poderes de representao outorgados em diversas datas, designaram como seus representantes legais as organizaes j mencionadas, as quais so representadas, por sua vez, pelas senhoras Ceclia Maria Bouas Coimbra, Elizabeth Silveira e Silva e Victoria Lavnia Grabois Olmpio (Grupo Tortura Nunca Mais); Crimia Alice Schmidt de Almeida (Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos da Violncia do Estado); Viviana Krsticevic, Beatriz Affonso, Helena Rocha e pelo senhor Michael Camilleri (CEJIL). 4. Em 31 de outubro de 2009, o Estado apresentou um escrito no qual interps trs excees preliminares, contestou a demanda e formulou observaes sobre o escrito de solicitaes e argumentos (doravante denominado contestao da demanda). O Estado solicitou ao Tribunal que considere fundamentadas as excees preliminares e, por conseguinte: a) reconhea a incompetncia ratione temporis para examinar as supostas violaes ocorridas antes do reconhecimento da jurisdio contenciosa da Corte pelo Brasil; b) declare-se incompetente, em virtude da falta de esgotamento dos recursos internos; e c) arquive de imediato o presente caso, ante a manifesta falta de interesse processual dos representantes. Subsidiariamente, quanto ao mrito, o Brasil solicitou ao Tribunal que reconhea todas as aes empreendidas no mbito interno e julgue improcedentes os pedidos [da Comisso e dos representantes], uma vez que est sendo construda no pas uma soluo, compatvel com suas particularidades, para a consolidao definitiva da reconciliao nacional O Estado . designou o senhor Hildebrando Tadeu Nascimento Valadares como agente e as senhoras Mrcia Maria Adorno Cavalcanti Ramos, Camila Serrano Giunchetti, Cristina Timponi Cambiaghi e Bartira Meira Ramos Nagado, bem como os senhores Srgio Ramos de Matos Brito e Bruno Correia Cardoso, como agentes assistentes. 5.
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Em conformidade com o artigo 38.4 do Regulamento, em 11 e 15 de janeiro de 2010, a Comisso e os representantes apresentaram, respectivamente, suas alegaes s excees preliminares opostas pelo Estado.

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II. PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE

6. A demanda da Comisso foi notificada ao Estado e aos representantes em 18 de maio de 20095. Durante o processo perante este Tribunal, alm da apresentao dos escritos principais (supra pars. 1 a 5), entre outros remetidos pelas partes, mediante resoluo de 30 de maro de 2010, o Presidente da Corte (doravante denominado o Presidente) ordenou o recebimento, por meio de declaraes rendidas perante um agente dotado de f pblica (doravante denominadas affidvits), dos depoimentos e pareceres de: a) 26 supostas vtimas, uma delas oferecida pela Comisso, outra proposta conjuntamente pela Comisso e pelos representantes e as demais oferecidas unicamente pelos representantes; b) quatro testemunhas, duas propostas pelos representantes e duas pelo Estado; e c) cinco peritos, um proposto pela Comisso, dois pelos representantes e dois pelo Estado6, a respeito dos quais as partes tiveram a oportunidade de apresentar observaes. O Presidente tambm convocou a Comisso, os representantes e o Estado para uma audincia pblica para ouvir os depoimentos de: a) trs supostas vtimas, uma oferecida pela Comisso e pelos representantes e duas propostas pelos representantes; b) quatro testemunhas, uma oferecida conjuntamente pela Comisso e pelos representantes, uma oferecida pelos representantes e outras duas pelo Estado; c) os pareceres de dois peritos, um proposto pela Comisso e outro pelo Estado, bem como: d) as alegaes finais orais das partes sobre as excees preliminares e os eventuais mrito, reparaes e custas7. 7 . A audincia pblica foi realizada em 20 e 21 de maio de 2010, durante o LXXXVII Perodo Ordinrio de Sesses da Corte, realizado na sede do Tribunal8.
5 Anteriormente a esse fato, em 13 de maio de 2009, informou-se ao Estado que ele podia designar um juiz ad hoc para o presente caso. A Comisso apresentou um escrito intitulado Posio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos sobre a figura do juiz ad hoc. Em 12 de junho de 2009, o Brasil designou, como juiz ad hoc, o senhor Roberto de Figueiredo Caldas, que, em 24 de junho de 2009, aceitou o cargo. 6 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Convocatria de Audincia Pblica. Resoluo do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 30 de maro de 2010, Ponto Resolutivo Primeiro. 7 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Convocatria de Audincia Pblica, supra nota 6, Ponto Resolutivo Quarto.

8 A esta audincia compareceram: a) pela Comisso Interamericana: Felipe Gonzlez, Comissrio; Santiago A. Cantn, Secretrio Executivo; Catalina Botero, Relatora Especial para a Liberdade de Expresso; e Lilly Ching Soto, Leonardo Hidaka e Alejandra Negrete, assessores legais; b) pelos representantes: Viviana Krsticevic, Beatriz Affonso e Helena Rocha, do CEJIL; e Victria Lavnia Grabois Olmpio, do Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro; e c) pelo Estado: Hildebrando Tadeu Nascimento Valadares, Embaixador do Brasil na Costa Rica; Glucia Silveira Gauch, Carlos Eduardo da Cunha Oliveira, Camilla Serrano Giunchetti, Mauricio Candeloro, Rodrigo Wanderley Lima e Francisco Samuel Barzotto, do Ministrio das Relaes Exteriores; Cristina Timponi Cambiaghi e Bartira Meira Ramos Nagado, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica; Srgio Ramos de Matos Brito e Ana Claudia de Sousa Freitas, da Advocacia-Geral da Unio; Mauro Almeida Noleto, do Ministrio da Justia; Paulo Massi Dallari, da Casa Civil; Clia Cristina Whitaker, da Secretaria Especial de Direitos Humanos do Municpio de So Paulo; Bruno Correia Cardoso, do Ministrio da Defesa; Gerson Menandro, do Exrcito; Miguel Alejandro Gutirrez Pizarro, da Embaixada do Brasil na Costa Rica e Manoel Lauro Volkmer de Castilho, magistrado. Antes da realizao dessa audincia, em 6 de maio de 2010, o Brasil solicitou, inter alia, o adiamento da audincia pblica do caso para o perodo de sesses seguinte do Tribunal e, ao mesmo tempo, a diviso da audincia em duas, de maneira que se realizasse uma audincia pblica de excees preliminares e outra, se fosse o caso, no perodo de sesses seguinte, sobre o mrito do caso. Subsidiariamente, no caso de que no se admitisse esse pedido, o Estado solicitou que a audincia pblica, convocada para 20 e 21 de maio de 2010, fosse somente de excees preliminares. Aps considerar as observaes da Comisso e dos representantes, a Corte no admitiu a solicitao do Estado (expediente de mrito, tomo VI, folhas 2709 e 2710).

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8.

Por outro lado, o Tribunal recebeu oito escritos, na qualidade de amicus curiae, das seguintes pessoas e instituies9: a) Open Society Justice Initiative, Commonwealth Human Rights Initiative, Open Democracy Advice Centre e South African History Initiative, com relao ao direito verdade e ao acesso informao10; b) Grupo de Pesquisa de Direitos Humanos na Amaznia, relacionado com a Lei de Anistia11; c) Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro, sobre, inter alia, os efeitos de uma eventual sentena da Corte Interamericana e a deciso emitida na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N. 153 (doravante tambm denominada Arguio de Descumprimento)12; d) Grupo de Ensino, Pesquisa e Extenso Democracia e Justia de Transio da Universidade Federal de Uberlndia sobre, inter alia, a extenso da Lei de Anistia e a importncia do presente caso para a garantia do direito memria e verdade13; e) Jos Carlos Moreira da Silva Filho, Rodrigo Lentz, Gabriela Mezzanotti, Fernanda Frizzo Bragato, Jnia Maria Lopes Saldanha, Luciana Arajo de Paula, Gustavo Oliveira Vieira, Ana Carolina Seffrin, Leonardo Subtil, Castor Bartolom Ruiz, Andr Luiz Olivier da Silva, Sheila Stolz da Silveira, Ceclia Pires, Slon Eduardo Annes Viola, o Grupo de Pesquisa Direito Memria e Verdade e Justia de Transio (Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul), o Ncleo de Pesquisa e Extenso da Universidade Federal do Rio Grande, o Movimento Nacional de Educao em Direitos Humanos e Acesso, Cidadania e Direitos Humanos, o Grupo de Pesquisa DelmasMarty: Internacionalizao do Direito e Emergncia de um Direito Mundial o Grupo de , Pesquisa Fundamentao tica dos Direitos Humanosa Ctedra Unesco/Unisinos Direitos , Humanos e Violncia, Governo e Governana o Curso de Graduao em Direito e o Ncleo , de Direitos Humanos, todos vinculados Universidade do Vale do Rio dos Sinos, sobre, inter alia, as eventuais consequncias desse processo na justia de transio no Brasil14; f) Justia global, com respeito incompatibilidade da Lei de Anistia brasileira com a Conveno

9 O Tribunal recebeu outros escritos que foram apresentados fora de prazo ou que no tinham utilidade ou no apresentavam relao com o objeto do presente caso, motivos pelos quais no so admitidos nem mencionados na presente Sentena. 10 O escrito original foi recebido na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010 assinado por James A. Goldston e Darian K. Pavli, da Open Society Justice Initiative; Maja Daruwala, da Commonwealth Human Rights Initiative; Alison Tilley, da Open Democracy Advice Centre, e Catherine Kennedy, do South African History Archive. As cpias do referido escrito em ingls e espanhol foram recebidas em 3 e 4 de junho de 2010, respectivamente, ao passo que a verso em portugus foi recebida em 12 de julho de 2010. 11 O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 4 de junho de 2010. O escrito est assinado por Slvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva. 12 O escrito original e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 10 de junho de 2010. O escrito est assinado por Guilherme Peres de Oliveira, Ronaldo Cramer e Wadih Damous. Uma cpia desse escrito foi recebida em 4 de junho de 2010. 13 O escrito original e seu anexo foram recebidos na Secretaria da Corte em 4 de junho de 2010 e esto assinados pelos pesquisadores Adriano Soares Loes, Ailime Silva Ferreira, Alexandre Garrido da Silva, Anna Paula Santos de Souza, Bruna Arantes Vieira, Brbara de Almeida Andrade Braga, Caroline Milagre Pereira, Carolina Nogueira Teixeira de Menezes, Ana Clara Neves da Silveira, rika Cristina Camilo Camin, Felipe Martins Vitorino, Flvia Ferreira Jac de Menezes, Gssika Sampaio da Fonseca, Jssica da Silva Rehder, Jos Carlos Cunha Muniz Filho, Jlia Palmeira Macedo, Lara Caroline Miranda, Marcela Marques Maciel, Marco Tlio de Castro Caliman, Marcos Augusto Freitas Ribeiro, Mariana Rezende Guimares, Maristela Medina Faria, Marlia Freitas Lima, Mayara Bastos Mundin, Michelle Gonalves, Monique Saito, Pablo Cardoso de Andrade, Paula Almeida Faria, Pblio Dezopa Parreira, Pedro do Prado Mller, Rafael Moment Castro, Raphael Siqueira Neves, Rgis Cardoso Andrade, Renata Cardoso Fernandes, Roberta Camineiro Baggio, Samara Mariana de Castro, Sara Mirando Magno Freixo, Tlio Csar Rossetti e Vagner Bruno Caparelli Carqui. 14 O escrito foi recebido na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010 e est assinado por Jos Carlos Moreira da Silva Filho, Fernanda Frizzo Bragato e Rodrigo Lentz. Uma cpia do referido escrito foi recebida em 4 de junho de 2010.

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Americana15; g) Equipe do Ncleo de Direitos Humanos do Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, sobre o direito de acesso informao em poder do Estado16, e h) Associao Juzes para a Democracia, sobre o direito memria e verdade, com relao Lei de Anistia17. 9. Em 21 de junho de 2010, a Comisso e o Estado enviaram suas alegaes finais escritas, ao passo que os representantes o fizeram horas depois de vencido o prazo, sem receber objees, sendo, portanto, admitidas pelo Tribunal. Esses escritos foram transmitidos s partes para que realizassem as observaes que julgassem pertinentes sobre determinados documentos a eles anexados. As partes se manifestaram sobre esses documentos e os representantes, alm disso, remeteram documentos adicionais

III. EXCEES PRELIMINARES

10. Em sua contestao demanda, o Estado interps trs excees preliminares: a) incompetncia do Tribunal em virtude do tempo para examinar determinados fatos; b) a falta de esgotamento dos recursos internos; e c) a falta de interesse processual da Comisso e dos representantes. Posteriormente, durante a audincia pblica, o Estado acrescentou como exceo preliminar a regra da quarta instncia com relao a um fato que qualificou como superveniente (infra pars. 44 e 47). 11. Embora a Conveno Americana e o Regulamento no desenvolvam o conceito de exceo preliminar a Corte afirmou reiteradamente, em sua jurisprudncia, que por esse , meio se questiona a admissibilidade de uma demanda ou a competncia do Tribunal para conhecer determinado caso ou algum de seus aspectos, em razo da pessoa, da matria, do tempo ou do lugar18. A Corte salientou que uma exceo preliminar tem por finalidade obter uma deciso que previna ou impea a anlise do mrito do aspecto questionado ou do caso em seu conjunto. Por esse motivo, o questionamento deve atender s
15 O escrito e seu anexo foram recebidos na Secretaria da Corte em 5 de junho de 2010. O escrito est assinado por Andressa Caldas, Sandra Carvalho, Luciana Garcia, Renata Lira, Tamara Melo e Fernando Delgado. Uma cpia do referido escrito foi recebida em 7 de junho de 2010. 16 O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010. O escrito est assinado por Marcia Nina Bernardes, Natlia Frickmann, Teresa Labrunie, Paula DAngelo, Natlia Damazio e Maria Fernanda Marques. Uma cpia do referido escrito foi recebida em 4 de junho de 2010. 17 O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010. O escrito est assinado por Lus Fernando Camargo de Barros Vidal e Kenarik Boujikian Felippe. 18 Cf. Caso Las Palmeras versus Colmbia. Excees Preliminares. Sentena de 4 de fevereiro de 2000. Srie C N. 67, par. 34; Caso Garibaldi versus Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de setembro de 2009. Srie C N. 203, par. 17, e Caso Manuel Cepeda Vargas versus Colmbia. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de maio de 2010. Srie C N. 213, par. 35. No mesmo sentido, cf. artigo 79 do Regulamento da Corte Internacional de Justia. Disponvel em: <http://www. icj-cij.org/homepage/sp/icjrules.php>; ltimo acesso em 20 de novembro de 2010.

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caractersticas jurdicas essenciais, em contedo e finalidade, que lhe confiram o carter de exceo preliminar Os questionamentos que no se revistam dessa natureza, como, . por exemplo, os que se referem ao mrito de um caso, podem ser formulados mediante outros atos processuais admitidos na Conveno Americana ou no Regulamento, mas no sob a figura de uma exceo preliminar19.

A. INCOMPETNCIA TEMPORAL DO TRIBUNAL 1. Alegaes das partes

12. O Estado alegou a incompetncia da Corte Interamericana para examinar supostas violaes que teriam ocorrido antes do reconhecimento da competncia contenciosa do Tribunal. Esse reconhecimento foi realizado sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998 No obstante, o Brasil reconheceu a . jurisprudncia da Corte, no sentido de que pode conhecer das violaes continuadas ou permanentes, mesmo quando iniciem antes do reconhecimento da competncia contenciosa do Tribunal, desde que se estendam alm desse reconhecimento, mas enfatizou que inequvoca a falta de competncia da Corte para conhecer das detenes arbitrrias, atos de tortura e execues extrajudiciais ocorridas antes de 10 de dezembro de 1998. 13. A Comisso afirmou que, em virtude das datas de ratificao da Conveno Americana e do reconhecimento da competncia contenciosa do Tribunal por parte do Estado, a demanda se refere unicamente s violaes dos direitos previstos na Conveno Americana que persistem depois desse reconhecimento de competncia, em razo da natureza continuada do desaparecimento forado ou que so posteriores a esse reconhecimento. Desse modo, afirmou que a Corte tem competncia para conhecer das violaes apresentadas na demanda. 14. Os representantes alegaram que as violaes denunciadas no presente caso se referem aos desaparecimentos forados das supostas vtimas; impunidade que decorre da falta de investigao, julgamento e punio dos responsveis por esses atos; bem como ineficcia das medidas adotadas para respeitar, proteger e garantir o direito verdade e informao. Destacaram que a possvel data do incio dos desaparecimentos no restringe nem limita a competncia ratione temporis do Tribunal, uma vez que se trata de uma violao de carter permanente e continuado. Alm disso, as alegadas violaes
412 19 Cf. Caso Castaeda Gutman versus Mxico. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de agosto de 2008. Srie C N. 184, par. 39; Caso Garibaldi, supra nota 18, par. 17, e Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 18, par. 35.

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relacionadas com os direitos informao, verdade e justia persistem posteriormente ratificao da Conveno Americana e ao reconhecimento da jurisdio da Corte por parte do Estado. Por esse motivo, os representantes solicitaram ao Tribunal que indefira essa exceo preliminar. Salientaram, no entanto, que uma das pessoas desaparecidas foi identificada em 1996 e que, por conseguinte, a Corte carece de competncia para pronunciar-se a respeito de seu desaparecimento forado.

2. Consideraes da Corte
15. A fim de determinar se tem ou no competncia para conhecer de um caso ou de um de seus aspectos, de acordo com o artigo 62.1 da Conveno Americana20, a Corte deve levar em considerao a data de reconhecimento da competncia por parte do Estado, os termos em que se deu esse reconhecimento e o princpio de irretroatividade, disposto no artigo 28 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 196921. 16. O Brasil reconheceu a competncia contenciosa da Corte Interamericana em 10 de dezembro de 1998 e, em sua declarao, indicou que o Tribunal teria competncia para os fatos posteriores a esse reconhecimento22. Com base no anteriormente exposto e no princpio de irretroatividade, a Corte no pode exercer sua competncia contenciosa para aplicar a Conveno e declarar uma violao de suas normas quando os fatos alegados ou a conduta do Estado, que pudesse implicar sua responsabilidade internacional, sejam anteriores a esse reconhecimento da competncia23. Por esse motivo, fica excluda da competncia do Tribunal a alegada execuo extrajudicial da senhora Maria Lcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados em 1996, ou seja, dois anos antes de o Brasil reconhecer a competncia contenciosa da Corte, bem como qualquer outro fato anterior a esse reconhecimento.

20

O artigo 62.1 da Conveno estabelece:

Todo Estado-Parte pode, no momento do depsito do seu instrumento de ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da Corte em todos os casos relativos interpretao ou aplicao desta Conveno. 21 Essa norma estabelece que: [a]s disposies [de um tratado] no obrigam uma parte em relao a um ato ou fato anterior ou a uma situao que deixou de existir antes da entrada em vigor do tratado, em relao a essa parte . 22 O reconhecimento de competncia feito pelo Brasil em 10 de dezembro de 1998 salienta que [o] Governo da Repblica Federativa do Brasil declara que reconhece, por tempo indeterminado, como obrigatria e de pleno direito, a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relacionados com a interpretao ou aplicao da Conveno Americana [sobre] Direitos Humanos, em conformidade com o artigo 62 dessa mesma Conveno, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a esta declarao Cf. . Informao geral sobre o Tratado: Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Brasil, reconhecimento de competncia. Disponvel em http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html; ltimo acesso em 18 de novembro de 2010. 23 Cf. Caso das Irms Serrano Cruz versus El Salvador. Excees Preliminares. Sentena de 23 de novembro de 2004. Srie C N. 118, par. 66; Caso Heliodoro Portugal versus Panam. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 12 de agosto de 2008. Srie C N. 186, par. 24, e Caso Garibaldi supra nota 18, par. 20.

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17 .

Ao contrrio, em sua jurisprudncia constante, este Tribunal estabeleceu que os atos de carter contnuo ou permanente perduram durante todo o tempo em que o fato continua, mantendo-se sua falta de conformidade com a obrigao internacional24. Em concordncia com o exposto, a Corte recorda que o carter contnuo ou permanente do desaparecimento forado de pessoas foi reconhecido de maneira reiterada pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos25, no qual o ato de desaparecimento e sua execuo se iniciam com a privao da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informao sobre seu destino, e permanecem at quando no se conhea o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos no tenham sido esclarecidos. A Corte, portanto, competente para analisar os alegados desaparecimentos forados das supostas vtimas a partir do reconhecimento de sua competncia contenciosa efetuado pelo Brasil.

18.

Alm disso, o Tribunal pode examinar e se pronunciar sobre as demais violaes alegadas, que se fundamentam em fatos que ocorreram ou persistiram a partir de 10 de dezembro de 1998. Ante o exposto, a Corte tem competncia para analisar os supostos fatos e omisses do Estado, ocorridos depois da referida data, relacionados falta de investigao, julgamento e sano das pessoas responsveis, inter alia, pelos alegados desaparecimentos forados e execuo extrajudicial; alegada falta de efetividade dos recursos judiciais de carter civil a fim de obter informao sobre os fatos; s supostas restries ao direito de acesso informao; e ao alegado sofrimento dos familiares.

19.

Com base nas consideraes precedentes, o Tribunal considera parcialmente fundada a exceo preliminar.

B. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL 1. Alegaes das partes

20. O Brasil alegou que a Comisso reconheceu e valorizou as medidas de reparao adotadas pelo Estado com relao ao presente caso, mas que esse rgo afirmou, de modo genrico, que outras medidas deviam ser implementadas. A critrio do Estado, em virtude do exguo lapso de tempo transcorrido entre a apresentao do Relatrio Parcial
24 Cf. Caso Blake versus Guatemala. Excees Preliminares. Sentena de 2 de julho de 1996. Srie C N. 27, pars. 39 e 40; Caso Radilla Pacheco versus Mxico. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de novembro de 2009. Srie C N. 209, par. 23, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea versus Bolvia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de setembro de 2010. Srie C N. 217, par. 21. No mesmo sentido, artigo 14.2 do Projeto de Artigos sobre Responsabilidade do Estado por Fatos Internacionalmente Ilcitos. Cf. Resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas N. 56/83, de 12 de dezembro de 2001, Anexo, U.N. Doc. A/56/49 (Vol. I)/Corr. 4. 25 Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Mrito. Sentena de 29 de julho de 1988. Srie C N. 4, par. 155; Caso Chitay Nech e outros versus Guatemala. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 25 de maio de 2010. Srie C N. 212, pars. 81 e 87, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, pars. 59 e 60.

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de Cumprimento de Recomendaes [com respeito ao Relatrio de Mrito N. 91/08] e o envio do caso Corte (trs dias), a avaliao pela [Comisso] do cumprimento das medidas de reparao e de no repetio por ela recomendadas [] restou prejudicada Por outro . lado, dada a informao contida no referido relatrio estatal, o Brasil considerou que o envio do caso Corte foi inoportuno e ressalt[ou] a ausncia de interesse processual a ensejar o exame de mrito do [presente] caso . 21. Em particular, o Estado destacou as medidas de reparao que adotou no presente caso, manifestando, inter alia, que: a) promulgou a Lei N. 9.140/95, mediante a qual promoveu o reconhecimento oficial de sua responsabilidade pelas mortes e pelos desaparecimentos ocorridos durante o perodo do regime militar e pagou indenizaes aos familiares de 59 supostas vtimas; b) publicou, em agosto de 2007 o livro Direito Memria e Verdade , Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos no qual estabeleceu a verso , oficial sobre as violaes de direitos humanos cometidas por agentes estatais, reforando o reconhecimento pblico da responsabilidade do Estado; c) realizou diversos atos de natureza simblica e educativa, que promoveram o resgate da memria e da verdade dos fatos ocorridos durante o [] regime militar; d) enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei N. 5.228/09 sobre o acesso informao pblica; e) impulsionou o projeto Memrias Reveladas relacionado com diversas iniciativas sobre o arquivamento e a divulgao de , documentos relativos ao regime militar; e f) promoveu uma campanha para a entrega de documentos que possam ajudar na localizao dos desaparecidos. Adicionalmente, foram realizadas diversas iniciativas sobre a busca dos restos mortais e identificao dos desaparecidos da Guerrilha, entre outras, expedies regio do Araguaia. Com base no anteriormente exposto, o Estado concluiu que a falta de interesse processual dos peticionrios consequncia do fato de que as medidas j adotadas [pelo Estado], somadas s que esto em implementao, atend[em] a integralidade de [seus] pedidos . 22. A Comisso salientou que a alegao do Estado no tem a natureza de uma exceo preliminar e solicitou Corte que a recusasse. O Brasil disps inicialmente de um prazo de dois meses para apresentar relatrio sobre o cumprimento das recomendaes do Relatrio de Mrito N. 91/08. Esse prazo foi prorrogado em duas ocasies e, finalmente, esgotou-se em 22 de maro de 2009. No entanto, em 24 de maro de 2009, o Estado apresentou um relatrio parcial e solicitou uma nova prorrogao de seis meses para apresentar informao adicional. Ao analisar as informaes apresentadas pelo Brasil, a Comisso concluiu que no refletiam a adoo de medidas concretas e suficientes, nem um compromisso expresso em relao ao cumprimento das recomendaes Por conseguinte, considerou esgotado . o procedimento previsto nos artigos 48 a 50 da Conveno e decidiu submeter o caso jurisdio da Corte Por outro lado, expressou que no h disposio que regulamente o .
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exame das respostas estatais s recomendaes formuladas no Relatrio de Mrito e que tampouco h previso de um prazo mnimo para examinar as informaes apresentadas pelo Estado em relao ao cumprimento de suas recomendaes. 23. A Comisso declarou, ademais, que apesar dos esforos do Estado para implementar medidas de reparao no mbito interno, as recomendaes contidas no Relatrio de Mrito N. 91/08 e nas solicitaes da demanda ainda no foram cumpridas totalmente, entre outras: a) assegurar que a Lei de Anistia N. 6.683/79 no continue a ser um obstculo para a persecuo penal das graves violaes de direitos humanos que constituam crimes contra a humanidade; b) determinar, por meio da jurisdio de Direito comum, a responsabilidade penal pelos desaparecimentos forados das [supostas] vtimas; e c) sistematizar e publicar todos os documentos referentes s operaes militares contra a Guerrilha do Araguaia. Por conseguinte, a Comisso solicitou Corte que indefira essa exceo preliminar. 24. Os representantes afirmaram a autonomia da Comisso para avaliar o cumprimento das recomendaes de seus relatrios e para decidir sobre o envio do caso Corte. As razes para esse envio no podem ser objeto de uma exceo preliminar e o Brasil no alegou um erro da Comisso que pudesse prejudicar seu direito de defesa. Por outro lado, o Estado pretende aplicar ao presente caso uma das condies da ao do Direito interno, que define o interesse processual como a necessidade demonstrada pela parte no sentido de obter a prestao jurisdicional para garantir a efetividade de seu direito [e] para evitar a perpetuao do dano sofrido O Estado pretende que no se analise o mrito do . caso, sob o argumento de que o eventual resultado da sentena da Corte j estaria sendo alcanado por meio das aes implementadas no mbito interno. Os representantes declararam que as alegaes estatais no dizem respeito competncia da Corte ou admissibilidade do caso, mas s medidas de reparao solicitadas pela Comisso e pelos representantes. Portanto, os argumentos do Brasil se referem a um questionamento estreitamente vinculado ao exame da eficcia dessas medidas e, por conseguinte, no constituem uma exceo preliminar. 25. Outrossim, os representantes manifestaram que as medidas adotadas pelo Brasil so insuficientes ou, inclusive, uma delas contrria aos interesses dos familiares. De acordo com os representantes, subsistem controvrsias importantes entre os fatos denunciados [] e aqueles reconhecidos pelo Estado, [os quais] se estendem aos direitos [debatidos] e eficcia das medidas adotadas pelo Estado com a finalidade de fazer justia, [propiciar o acesso ] verdade, prevenir violaes futuras e indenizar os familiares das [supostas] vtimas desaparecidas no presente caso .
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2. Consideraes da Corte
26. A Corte observa que, sob o mesmo conceito de falta de interesse processual, o Estado referiu-se, na realidade, a duas questes diferentes: a) uma relacionada com a atuao da Comisso Interamericana a respeito do relatrio estatal de resposta ao Relatrio de Mrito N. 91/08 e b) outra relacionada com as medidas de reparao adotadas pelo Brasil, as quais, alegadamente, atendem s pretenses da Comisso e dos representantes. 27 . A respeito da deciso da Comisso Interamericana de submeter um caso jurisdio do Tribunal, este sustentou, reiteradamente, que a avaliao que faz a Comisso sobre a convenincia ou no do envio de um caso Corte uma atribuio que lhe prpria e autnoma e, por conseguinte, os motivos que determinaram esse envio no podem ser objeto de uma exceo preliminar. No entanto, o que, sim, pode ser objeto de uma exceo preliminar a omisso ou violao de todas ou de alguma das etapas processuais indicadas nos artigos 50 e 51 da Conveno, de maneira que se provoque um desequilbrio processual26 ou um erro grave que afete o direito de defesa de alguma das partes no caso perante a Corte27. A parte que afirma a existncia de um erro grave deve demonstr-lo28, motivo pelo qual no suficiente uma queixa ou discrepncia de critrios com relao atuao da Comisso29. 28. O Tribunal considera importante mencionar que, embora o artigo 44 do Regulamento da Comisso se refere apresentao de um caso Corte, no h disposio alguma, na Conveno ou nos Regulamentos da Corte ou da Comisso, que regulamente de maneira expressa a anlise ou avaliao que deva realizar esta ltima sobre a resposta do Estado a suas recomendaes. Tampouco se estabelece um tempo mnimo, a partir do momento em que o Estado responde s recomendaes formuladas no relatrio do artigo 50 da Conveno, para que a Comisso decida levar o caso ao conhecimento da Corte30. 29. O Tribunal observa que a Comisso Interamericana submeteu o presente caso ao conhecimento da Corte dois dias depois de ter o Brasil apresentado seu relatrio parcial

26

Cf. Caso dos 19 Comerciantes versus Colmbia. Exceo Preliminar. Sentena de 12 de junho de 2002. Srie C N. 93, par. 31.

27 Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) versus Peru. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2006. Srie C N. 158, par. 66; Caso Escher e outros versus Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de julho de 2009. Srie C N. 200, par. 22, e Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 18, par. 31. 28 Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros), supra nota 27, par. 66; Caso Escher e outros, supra nota 27, par. 23, e Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 18, par. 31. 29 Cf. Caso do Povo Saramaka versus Suriname. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de novembro de 2007. Srie C N. 172, par. 32; Caso Escher e outros, supra nota 27, par. 23, e Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 18, par. 31. 30 Cf. Caso dos 19 Comerciantes. Exceo Preliminar, supra nota 26, par. 32. 417

a respeito das recomendaes adotadas por aquele rgo, em seu Relatrio de Mrito N. 91/08, aps duas prorrogaes concedidas ao Estado, a ltima delas esgotada em 22 de maro de 2009. A Corte tambm observa que o Estado remeteu seu relatrio parcial Comisso com dois dias de atraso, em 24 de maro de 200931. Isto , embora esgotado o prazo por ela concedido, a Comisso esperou que o Estado informasse se havia ou no adotado medidas especficas com o objetivo de cumprir as recomendaes antes de decidir se era conveniente levar o caso ao conhecimento da Corte. 30. A segurana jurdica exige que os Estados saibam a que se ater no procedimento perante o Sistema Interamericano de Direitos Humanos32. Por conseguinte, se a Comisso concede um prazo ao Estado para que cumpra as recomendaes do relatrio, deve esperar que este lhe remeta a resposta no prazo fixado e avali-la com o objeto de decidir se submeter o caso ao conhecimento da Corte a alternativa mais favorvel tutela dos direitos contemplados na Conveno33 ou se, ao contrrio, as medidas adotadas pelo Estado para cumprir as recomendaes da Comisso constituem uma contribuio positiva para o andamento do processo e para o cumprimento das obrigaes estabelecidas na Conveno Americana34. No presente caso, no se evidencia um erro ou a inobservncia das normas convencionais ou regulamentares que regem o envio do caso pela Comisso a esta Corte, mas uma mera discrepncia de critrios relativamente a essa ao. Com base no exposto, o Tribunal considera que a alegao do Estado no constitui uma exceo preliminar. 31. Por outro lado, quanto alegada falta de interesse processual da Comisso e dos representantes, em virtude das diversas iniciativas adotadas pelo Brasil no mbito interno, seguindo sua jurisprudncia35, este Tribunal recorda que a responsabilidade internacional do Estado se origina imediatamente aps ter sido cometido um ato ilcito segundo o Direito Internacional, e que a disposio de reparar esse ato no plano interno no impede a Comisso ou Corte de conhecer um caso. Isto , em conformidade com o prembulo da Conveno Americana, a proteo internacional de natureza convencional

31

Cf. Contestao da Demanda (expediente de mrito, tomo II, folha 552).

32 Cf. Caso Cayara. Excees Preliminares. Sentena de 3 de fevereiro de 1993. Srie C N. 14, par. 38, e Caso dos 19 Comerciantes, Exceo Preliminar, supra nota 26, par. 35. 33 Cf. Certas Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (artigos 41, 42, 44, 46, 47, 50 e 51 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-13/93, de 16 de julho de 1993. Srie A N. 13, par. 54; Caso do Povo Saramaka, supra nota 29, par. 39, e Caso Bayarri versus Argentina. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de outubro de 2008. Srie C N. 187, par. 20. 34 Cf. Caso dos 19 Comerciantes. Exceo Preliminar, supra nota 26, par. 35.

418

35 Cf. Caso dos Irmos Gmez Paquiyauri versus Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 8 de julho de 2004. Srie C N. 110, par. 75; Caso Bayarri, supra nota 33, par. 19, e Caso Da Costa Cadogan versus Barbados. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de setembro de 2009. Srie C N. 204, par. 30.

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coadjuvante ou complementar da que oferece o Direito interno dos Estados americanos . Consequentemente, quando se alega que o Estado no cumpriu totalmente a obrigao de reparar alguma violao dos direitos reconhecidos na Conveno Americana, cabe a este Tribunal exercer sua competncia sobre o suposto ato ilcito, desde que se cumpram determinados requisitos processuais convencionais, bem como, eventualmente, declarar as violaes que sejam pertinentes e ordenar as reparaes cabveis, em conformidade com o artigo 63.1 da Conveno. O Tribunal considera, portanto, que as aes que o Estado afirma que adotou para reparar as supostas violaes cometidas no presente caso, ou evitar sua repetio, podem ser relevantes para a anlise da Corte sobre o mrito do caso e, eventualmente, para as possveis reparaes que se ordenem, mas no tm efeito sobre o exerccio da competncia da Corte para dele conhecer. Com base no exposto acima, o Tribunal desestima a exceo preliminar do Estado.

C. FALTA DE ESGOTAMENTO DOS RECURSOS INTERNOS 1. Alegaes das partes

32. O Estado afirmou que a Comisso deixou de avaliar adequadamente [as] questes [referentes ao esgotamento dos recursos internos], enquanto o caso esteve sob [seu conhecimento] e, depois, quando tomou a deciso de encaminh-lo [] Corte . Recordou que a regra de esgotamento dos recursos internos impede que uma demanda internacional seja interposta antes que a suposta vtima tenha esgotado todos os recursos internos previstos, e colocados sua disposio, no ordenamento jurdico interno do Estado supostamente responsvel. A proteo exercida pelos rgos internacionais tem carter subsidirio e o propsito de uma instncia internacional no revisar ou reformar a sentena interna, mas constatar se a referida sentena est em conformidade com as normas internacionais. Tendo em vista as obrigaes do Estado de oferecer proteo e recursos judiciais eficazes, estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Conveno, cabe s vtimas utilizar todos os recursos internos disponveis antes de recorrer ao Sistema Interamericano. Por esse motivo, a Corte no pode ignorar essa norma, uma vez que, do contrrio, retiraria a confiana no funcionamento correto do [S]istema, [] colocando em risco sua credibilidade e existncia . 33. O Estado salientou, ademais, que os representantes no haviam esgotado os seguintes recursos internos: a) a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N. 153, mediante a qual se solicitou que a anistia concedida pela Lei de Anistia N. 6.683/79 no se estenda aos crimes comuns praticados pelos agentes de represso contra
419

os opositores polticos; b) a Ao Ordinria N. 82.00.024682-5, mediante a qual se solicitou a determinao do paradeiro dos desaparecidos, a localizao dos restos mortais, o esclarecimento das circunstncias da morte e a entrega do relatrio oficial sobre as operaes militares contra a Guerrilha do Araguaia; c) a Ao Civil Pblica N. 2001.39.01.000810-5, interposta pelo Ministrio Pblico Federal para obter do Estado todos os documentos existentes sobre aes militares das Foras Armadas contra a Guerrilha; d) a ao privada subsidiria para a persecuo penal dos crimes de ao pblica; e e) as iniciativas referentes solicitao de indenizaes, como a Ao Ordinria Civil de Indenizao e a solicitao de reparao pecuniria, no mbito da Lei N. 9.140/95, da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, e da Comisso de Anistia, de acordo com a Lei N. 10.559/02, entre outras medidas de reparao. 34. Particularmente, quanto Ao Ordinria N. 82.00.024682-5, o Brasil informou que, em 8 de fevereiro de 2008, foi emitida uma deciso definitiva a esse respeito, cujo cumprimento j foi iniciado. Em 10 de julho de 2009, data em que se esgotou o prazo estabelecido para que o Estado cumprisse a deciso, a Advocacia-Geral da Unio entregou toda a documentao disponvel no mbito da Unio acerca das operaes militares, especialmente no que se refere aos enfrentamentos armados, captura e deteno de civis, reconhecimento de corpos, identificao das vtimas, averiguaes de peritos, destino dos restos mortais encontrados e informaes de transferncia de civis, vivos ou mortos, para quaisquer reas, ocorridas no perodo Esse juzo, ademais, convocou . testemunhas para prestar depoimentos e entregar documentos que tivessem em seu poder relacionados Guerrilha do Araguaia. Por outro lado, o Estado manifestou que a Ao Civil Pblica interposta pelo Ministrio Pblico Federal em 25 de agosto de 200136 foi julgada procedente em 19 de dezembro de 2005. No entanto, em virtude dos recursos interpostos pela Unio contra essa sentena, ela no tem ainda carter definitivo. 35. A Comisso alegou que a questo do no esgotamento dos recursos internos foi devidamente analisada no Relatrio de Admissibilidade N. 33/01, de 6 de maro de 2001. Afirmou que trs dos quatro eixos de argumentao do Estado, os relacionados com a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N. 153, a Ao Civil Pblica e as consideraes especficas sobre medidas de reparao adotadas, so posteriores data em que expediu o citado Relatrio. Adicionalmente, com respeito Ao Ordinria, a Comisso manifestou expressamente no Relatrio de Admissibilidade que essa ao levava anos sem uma deciso definitiva e que essa demora no podia ser considerada razovel. Por essa razo, a Comisso aplicou a exceo prevista no artigo 46.2.c da
420 36 O artigo 129, inciso III, da Constituio Federal estabelece que a Ao Civil Pblica uma forma de ao coletiva para a defesa de interesses difusos e coletivos.

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Conveno e declarou a petio admissvel. Ademais, salientou que o Estado no alegou em sua contestao demanda que a deciso de admissibilidade adotada estivesse baseada em informao errnea ou que fosse fruto de um processo em que as partes tivessem restringida a igualdade de armas ou seu direito de defesa. Aduziu, tambm, que, em princpio, o contedo das decises de admissibilidade adotadas de acordo com a Conveno e o Regulamento da Comisso no deveria ser objeto de um novo exame substancial. Ante o exposto, a Comisso solicitou Corte que desestime por ser infundada essa exceo preliminar. 36. Os representantes indicaram que a Comisso j realizou um exame de admissibilidade no caso, razo pela qual a Corte deve remeter-se a esse exame. Com base nos princpios de segurana jurdica e da certeza processual, uma vez determinada a admissibilidade do caso, aplica-se o princpio da precluso, exceto em situaes extraordinrias em que haja um erro grave que viole o direito de defesa das partes. No presente caso, o Estado no identificou nenhum erro grave no procedimento perante a Comisso, nem demonstrou prejuzo algum a seu direito de defesa. Durante os seis anos de transcurso da etapa de admissibilidade do caso, o Estado teve amplas oportunidades de contestar todas as alegaes dos representantes e as inquietudes da Comisso, motivo pelo qual no h fundamento para reexaminar a deciso da Comisso no Relatrio de Admissibilidade. Alm disso, o Estado deve apresentar a exceo sobre a falta de esgotamento dos recursos internos antes do pronunciamento da Comisso sobre a admissibilidade do caso. Antes da emisso do Relatrio de Admissibilidade N. 33/01, o Estado somente argumentou a falta de esgotamento de dois recursos internos: a) a Ao Ordinria a respeito da qual, segundo o Brasil, no se deveria aplicar a exceo de demora injustificada; e b) a ao de habeas data, que no teria sido interposta. No entanto, na tramitao perante a Corte, o Estado reiterou os argumentos relativos Ao Ordinria mencionada e acrescentou outras aes judiciais, tais quais a Arguio de Descumprimento N. 153, a Ao Civil Pblica e outras medidas que foram ou poderiam ter sido adotadas a fim de atender s medidas de reparao solicitadas. Para os representantes, o Estado no alegou a falta de esgotamento dos recursos mencionados no momento processual oportuno, motivo pelo qual essa exceo preliminar deve ser considerada extempornea e no deve ser admitida pelo Tribunal. 37 . De forma subsidiria, os representantes salientaram a ineficcia dos recursos internos aludidos pelo Estado. Quanto Ao Ordinria, alegaram que, passados 27 anos de seu incio e em que pese a deciso final, ela no produziu os efeitos esperados, no constituindo, portanto, [um] recurso eficaz para o esclarecimento dos fatos denunciados . Indicaram que o recurso adequado para remediar as violaes alegadas era o recurso
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penal. No entanto, e apesar de tratar-se de um caso de desaparecimentos forados, em virtude da Lei de Anistia, o Estado no iniciou uma investigao destinada a esclarecer os fatos, identificar os responsveis e garantir a justia, o que no foi negado pelo Estado. A interpretao vigente sobre a Lei de Anistia teve um efeito direto na omisso do Ministrio Pblico em relao aos fatos do presente caso e inibiu os familiares de apresentar queixa a fim de iniciar o procedimento destinado a instaurar a ao penal correspondente. Finalmente, os representantes salientaram que, ao contrrio do que determina a jurisprudncia do Tribunal, o Brasil indicou outros recursos, mas no demonstrou disponibilidade ou eficcia para remediar as violaes alegadas no presente caso, como, por exemplo, a Arguio de Descumprimento ou a Ao Civil Pblica, que foram iniciadas posteriormente emisso do Relatrio de Admissibilidade.

2. Consideraes da Corte
38. Este Tribunal vem sustentando de maneira consistente que uma objeo ao exerccio de jurisdio da Corte, baseada na suposta falta de esgotamento dos recursos internos, deve ser apresentada no momento processual oportuno37, ou seja, na etapa de admissibilidade do procedimento perante a Comisso38. A esse respeito, o Tribunal reitera que a interpretao que conferiu ao artigo 46.1.a da Conveno, por mais de 20 anos, est em conformidade com o Direito Internacional39 e que, conforme sua jurisprudncia40 e a jurisprudncia internacional41, no tarefa da Corte nem da Comisso identificar ex officio quais so os recursos internos a serem esgotados, mas que cabe ao Estado a indicao oportuna dos recursos internos que devem ser esgotados e de sua efetividade. 39. O Tribunal observa do expediente do caso perante a Comisso Interamericana que esta solicitou ao Estado que indicasse, de acordo com o artigo 34 de seu Regulamento ento vigente, os elementos de juzo que lhe permitissem verificar se haviam sido esgotados os recursos da jurisdio interna. Em resposta a esse pedido, o Brasil informou que: a) no

37 Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Excees Preliminares. Sentena de 26 de junho de 1987. Srie C N.1, par. 88; Caso Da Costa Cadogan, supra nota 35, par. 18, e Caso Usn Ramrez versus Venezuela. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 20 de novembro de 2009. Srie C N. 207, par. 19. 38 Cf. Caso Herrera Ulloa versus Costa Rica. Excees Preliminares, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de julho de 2004. Srie C N. 107, par. 81; Caso Apitz Barbera e outros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) versus Venezuela. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de agosto de 2008. Srie C N. 182, par. 24, e Caso Bayarri, supra nota 33, par. 16. 39 Cf. Caso Revern Trujillo versus Venezuela. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de junho de 2009. Srie C N. 197, par. 22, e Caso Usn Ramrez, supra nota 37, par. 22. 40 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Excees Preliminares, supra nota 37, par. 88; Caso Revern Trujillo, supra nota 39, par. 23, e Caso Usn Ramrez, supra nota 37, par. 22. 41 Cf. E.C.H.R., Deweer v. Belgium, Application N. 6903/75, Judgment of 27 February 1980, para. 26; E.C.H.R., Foti and others v. Italy, Applications Nos. 7604/76; 7719/76; 7781/77, and 7913/77, Judgment of 10 de dicember 1982, para. 48, e E.C.H.R., De Jong, Baljet and van den Brink v. the Netherlands, Applications Nos. 8805/79; 8806/79, and 9242/81, Judgment of 22 May 1984, para. 36.

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se havia esgotado a Ao Ordinria, que se encontrava em etapa de conhecimento do processo; e b) existia a possibilidade para os familiares de interpor um habeas data para obter documentos e informao de rgos pblicos. Esses so os nicos questionamentos do Estado vinculados a excees preliminares apresentados oportunamente. 40. Ao contrrio, as alegaes relativas Arguio de Descumprimento, Ao Civil Pblica, possibilidade de interposio de uma ao penal subsidiria e s diversas iniciativas de reparao foram expostas pelo Brasil, pela primeira vez, como parte de uma exceo preliminar por falta de esgotamento dos recursos internos em sua contestao demanda, aproximadamente nove anos e oito meses depois de adotada a deciso de admissibilidade por parte da Comisso Interamericana, ou seja, de maneira extempornea. Por essa razo, no corresponde admitir esses argumentos. 41. Com relao s duas alegaes de falta de esgotamento apresentadas oportunamente (supra par. 39), a Corte observa que, no procedimento perante si, o Estado no alegou a falta de interposio de um habeas data, motivo pelo qual o Tribunal considera que houve desistncia a esse respeito e no far nenhuma considerao adicional. 42. Com base no exposto acima, o Tribunal analisar unicamente a alegao do Estado referente falta de esgotamento dos recursos internos a respeito da Ao Ordinria. No momento em que a Comisso emitiu o Relatrio N. 33/01, em 6 de maro de 2001, passados mais de 19 anos do incio dessa ao, no havia uma deciso definitiva do mrito no mbito interno. Por esse motivo, a Comisso concluiu que o atraso do processo no podia ser considerado razovel. A Comisso, por conseguinte, entendeu que no se podia exigir o requisito do esgotamento dos recursos internos e aplicou ao caso o artigo 46.2.c da Conveno. A Corte observa que no se deduz do expediente a alegada anlise inadequada por parte da Comisso a respeito dessa exceo. De igual maneira, durante a tramitao do caso perante a Corte, o Estado teve a oportunidade de apresentar seus argumentos de defesa quanto a todos os aspectos da demanda, apesar do que no demonstrou prejuzo a seu direito de defesa em razo da referida atuao da Comisso. Desse modo, o Tribunal no encontra elementos para modificar, nesse caso, o que foi decidido pela Comisso Interamericana. Alm disso, a partir dos argumentos das partes e das provas contidas no expediente, a Corte observa que as alegaes do Estado relativas eficcia do recurso e inexistncia de um atraso injustificado na Ao Ordinria versam sobre questes relacionadas com o mrito do caso, uma vez que contradizem as alegaes relacionadas com a suposta violao dos artigos 8, 13 e 25 da Conveno Americana. Com base nas consideraes anteriores, o Tribunal desestima essa exceo preliminar.
423

D. REGRA DA QUARTA INSTNCIA E FALTA DE ESGOTAMENTO A RESPEITO DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL42 1. Alegaes das partes
43. Em sua contestao demanda, dentro de suas alegaes relacionadas com a falta de esgotamento dos recursos internos, o Estado sustentou que lhe deve ser facultada [...] a oportunidade de debater e deliberar democraticamente o tema relacionado ao objeto da [] demanda no mbito de seu ordenamento jurdico interno. Em especial, preciso dar tempo para que [] o Supremo Tribunal Federal se pronuncie definitivamente acerca das questes jurdicas pendentes do governo militar Em particular, manifestou que, em outubro de 2008, . a Ordem dos Advogados do Brasil interps uma ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental mediante a qual solicitou ao Supremo Tribunal Federal que confira Lei de Anistia uma interpretao conforme a Constituio, de modo que declare que a anistia concedida por essa lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes de represso contra opositores polticos durante o regime militar. 44. Posteriormente contestao da demanda, o Brasil informou que, em 29 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou improcedente, por sete votos a dois, [a Arguio de Descumprimento N. 153]ao considerar que a Lei de Anistia representou, em seu momento, , uma etapa necessria no processo de reconciliao e redemocratizao do pas e que no se tratou de uma autoanistia Com base nessa recente deciso, o Estado questionou . a competncia da Corte Interamericana para revisar decises adotadas pelas mais altas cortes de um Estado, indicando que este Tribunal no pode analisar as questes de mrito da presente demanda ocorridas at 29 de abril de 2010, em virtude do no esgotamento dos recursos internos. Com a deciso da Arguio de Descumprimento N. 153, verificouse o esgotamento regular dos recursos internos, surgindo, inclusive, um novo obstculo para a anlise do mrito da demanda, a proibio da quarta instncia. O Estado afirma o anteriormente exposto tomando por base, por um lado, que a tramitao da Arguio de Descumprimento N. 153 respeitou o devido processo legal, foi transparente, permitiu a participao de todos os interessados e garantiu a imparcialidade e a independncia judicial e, por outro lado, o carter subsidirio da atuao dos rgos do Sistema Interamericano, que no podem constituir-se em tribunais de alada para examinar alegados erros, de fato ou de direito, cometidos por tribunais nacionais que tenham atuado dentro de suas competncias.
42 A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental uma modalidade de ao constitucional criada pela Constituio Federal de 1988, modificada pela reforma constitucional de 1993 e regulamentada pela Lei N. 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Esta estabelece, em seu artigo 1, que essa ao ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal e ter por objetivo evitar ou reparar uma violao a um preceito fundamental que resulte de um ato do Poder Pblico (expediente de anexos contestao da demanda, anexo 35, tomo IV, folha 6309).

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45.

Com relao Arguio de Descumprimento N. 153, os representantes salientaram que: a) esse recurso no estava regulamentado quando o presente caso foi submetido Comisso; b) a legitimao ativa para sua interposio limitada e no inclui os familiares ou seus representantes; c) o Partido Comunista do Brasil, que o Estado afirmou que poderia ter interposto essa ao, no o representante legal dos familiares e, por conseguinte, no poderia interpor essa ao em seu nome, e d) essa ao no constitui um recurso adequado para remediar os desaparecimentos forados. Por esse motivo, concluram que absurdo exigir o esgotamento do recurso mencionado. Por outro lado, os representantes alegaram que a deciso do Supremo Tribunal Federal, ao estender a anistia aos agentes da represso que cometeram crimes contra a humanidade, impede objetivamente a busca de justia e o acesso verdade que as vtimas perseguem. Ao ser esse ponto objeto do litgio do presente caso, no se sustenta a alegao de quarta instncia apresentada pelo Estado. Embora os representantes tenham coincidido no que diz respeito ao carter subsidirio da jurisdio internacional, consideraram que a anlise do conjunto dos elementos que constituiriam violaes continuadas aos direitos das vtimas e de seus familiares essencial para a determinao da responsabilidade internacional do Estado.

2. Consideraes da Corte
46. O Tribunal observa que, com base na Arguio de Descumprimento N. 153, o Estado apresentou duas excees preliminares, uma relativa falta de esgotamento dos recursos internos e outra relacionada frmula da quarta instncia. Quanto primeira dessas alegaes, a Corte j estabeleceu que o Estado no apresentou essa exceo no momento processual oportuno e desestimou esse argumento (supra par. 40). Embora a extemporaneidade dessa alegao seja o fundamento de sua recusa, a Corte Interamericana considera conveniente prestar os seguintes esclarecimentos. Em primeiro lugar, evidente que a Arguio de Descumprimento no um recurso que se possa considerar disponvel, no somente porque no estava regulamentada no momento da interposio da denncia perante a Comisso, mas tambm porque os particulares, como os familiares das supostas vtimas, no esto legitimados para utiliz-la, dado que os nicos legitimados para interpor essa ao so determinados funcionrios e instituies do Estado e coletivos sociais43. Alm disso, o objeto da referida ao evitar ou reparar uma possvel leso a uma norma fundamental, que, no caso perante o Supremo Tribunal Federal, se expressava em uma determinada interpretao constitucional. Disso se deduz
43 O artigo 103 da Constituio Federal dispe que podem interpor essa ao:

I. o Presidente da Repblica; II. a Mesa do Senado Federal; III. a Mesa da Cmara dos Deputados; IV. a Mesa das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V. Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI. o Procurador-Geral da Repblica; VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII. partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX. confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

425

claramente que tampouco constitua um recurso adequado para reparar as violaes alegadas, isto , para esclarecer os fatos, estabelecer as responsabilidades individuais deles decorrentes e determinar o paradeiro das supostas vtimas desaparecidas. 47 . Por outra parte, o Tribunal observa que a alegao sobre a quarta instncia foi interposta pelo Estado na audincia pblica do presente caso, posteriormente apresentao do escrito de contestao demanda. Embora o artigo 38.1 do Regulamento estabelea que o momento processual para a interposio de excees preliminares o da apresentao do escrito de contestao da demanda, a Corte considera que a sentena do Supremo Tribunal Federal, de 29 de abril de 2010, constitui um fato superveniente (infra par. 58) e, por esse motivo, cabe a este Tribunal pronunciar-se sobre essa alegao estatal. A Comisso e os representantes das vtimas tiveram a oportunidade de apresentar suas alegaes com respeito a essa exceo preliminar tanto na audincia pblica como nas alegaes finais escritas, motivo por que lhes foi garantido o direito de defesa. 48. A demanda apresentada pela Comisso Interamericana no pretende revisar a sentena do Supremo Tribunal Federal, deciso que nem sequer havia sido emitida quando aquele rgo apresentou sua demanda perante a Corte Interamericana, mas que se estabelea se o Estado violou determinadas obrigaes internacionais dispostas em diversos preceitos da Conveno Americana, em prejuzo das supostas vtimas, inclusive, inter alia, o direito de no ser submetido a um desaparecimento forado decorrente dos artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana, o direito proteo judicial, s garantias judiciais relativos ao esclarecimento dos fatos e determinao das responsabilidades individuais por esses mesmos fatos, decorrentes dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana. 49. Em numerosas ocasies, a Corte Interamericana afirmou que o esclarecimento quanto violao ou no, pelo Estado, de suas obrigaes internacionais, em virtude da atuao de seus rgos judiciais, pode levar este Tribunal a examinar os respectivos processos internos, inclusive, eventualmente, as decises de tribunais superiores, para estabelecer sua compatibilidade com a Conveno Americana44, o que inclui, eventualmente, as decises de tribunais superiores. No presente caso, no se solicita Corte Interamericana a realizao de um exame da Lei de Anistia com relao Constituio Nacional do Estado, questo de Direito interno que no lhe compete e que foi matria do pronunciamento judicial na Arguio de Descumprimento N. 153 (infra par. 136), mas que este Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a anlise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigaes internacionais do Brasil contidas na Conveno Americana.
426 44 Cf. Caso dos Meninos de Rua (Villagrn Morales e outros) versus Guatemala. Mrito. Sentena de 19 de novembro de 1999. Srie C N. 63, par. 222; Caso Escher e outros, supra nota 27, par. 44, e Caso Da Costa Cadogan, supra nota 35, par. 12.

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Consequentemente, as alegaes referentes a essa exceo so questes relacionadas diretamente com o mrito da controvrsia, que podem ser examinadas por este Tribunal luz da Conveno Americana, sem contrariar a regra da quarta instncia. O Tribunal, portanto, desestima essa exceo preliminar.

IV. COMPETNCIA
50. A Corte Interamericana competente, nos termos do artigo 62.3 da Conveno, para conhecer do presente caso, em razo de ser o Brasil Estado-Parte da Conveno Americana desde 25 de setembro de 1992 e de ter reconhecido a competncia contenciosa da Corte em 10 de dezembro de 1998.

V. PROVA
51. Com base no estabelecido nos artigos 46, 47 e 50 do Regulamento, bem como em sua jurisprudncia a respeito da prova e sua apreciao45, a Corte examinar e avaliar os elementos probatrios documentais remetidos pelas partes em diversas oportunidades processuais, bem como as declaraes das supostas vtimas, os testemunhos e os pareceres periciais rendidos perante agente dotado de f pblica e na audincia pblica perante a Corte. Para isso, o Tribunal se ater aos princpios da crtica s dentro do marco normativo correspondente46.

A. PROVA DOCUMENTAL, TESTEMUNHAL E PERICIAL

52. O Tribunal recebeu as declaraes rendidas perante agente dotado de f pblica pelas supostas vtimas, testemunhas e peritos, especificados neste pargrafo, sobre os temas a seguir mencionados. O contedo dessas declaraes est includo no captulo correspondente: 1) Diva Soares Santana, suposta vtima, proposta pela Comisso Interamericana. Declarou sobre: a) os alegados esforos dos familiares dos desaparecidos para obter justia, verdade e reparao, bem como para conhecer o paradeiro dos desaparecidos, entre eles
45 Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) versus Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 25 de maio de 2001. Srie C N. 76, par. 50; Caso Rosendo Cant e outra versus Mxico, Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2010. Serie C N. 216, par. 27, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 39. 46 Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) versus Guatemala. Mrito. Sentena de 8 de maro de 1998. Srie C N. 37, par. 76; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 27, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 39.

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sua irm, Dinaelza Santana Coqueiro, e seu cunhado, Vandick Reidner Pereira Coqueiro, e b) o impacto alegadamente sofrido por ela e sua famlia em virtude dos fatos do caso; 2) Victoria Lavnia Grabois Olmpio, suposta vtima, proposta pela Comisso e pelos representantes. Declarou sobre: a) sua relao familiar com seu pai, Maurcio Grabois, seu irmo, Andr Grabois, e seu esposo e pai de seu filho, Gilberto Olmpio; b) a forma como teve conhecimento dos alegados desaparecimentos forados dessas pessoas; c) o impacto desses desaparecimentos em sua vida e na de sua famlia; d) as supostas gestes e aes pessoais e familiares para conhecer a verdade sobre o ocorrido, obter justia e localizar os restos mortais de seus entes queridos, bem como os obstculos enfrentados, e e) as alegadas consequncias materiais e imateriais dos desaparecimentos e da falta de verdade e justia para ela e sua famlia; 3) Aldo Creder Corra; 4) Clovis Petit de Oliveira; 5) Dilma Santana Miranda; 6) Dinor Santana Rodrigues; 7) Dirceneide Soares Santana; 8) Elena Gibertini Castiglia; 9) Elza da Conceio Oliveira; 10) Helenalda Resende de Souza Nazareth; 11) Igor Grabois Olmpio; 12) Joo Carlos Schmidt de Almeida; 13) Jos Dalmo Ribeiro Ribas; 14) Junilia Soares Santana; 15) Lorena Moroni Giro Barroso; 16) Luza Gurjo Farias; 17) Luiza Monteiro Teixeira; 18) Maria Eliana de Castro Pinheiro; 19) Maria Leonor Pereira Marques; 20) Maristella Nurchis; 21) Rosa Olmpio; 22) Rosana de Moura Momente; 23) Snia Maria Haas; 24) Terezinha Souza Amorim; 25) Valria Costa Couto; e 26) Viriato Augusto Oliveira47, supostas vtimas, propostas pelos representantes. Declararam sobre os aspectos referentes a: a) sua relao familiar com as supostas vtimas desaparecidas; b) a maneira como tomaram conhecimento dos alegados desaparecimentos forados; c) as aes pessoais e gestes dos familiares para conhecer a verdade sobre o ocorrido e localizar os restos mortais de seus entes queridos; d) o contexto poltico vivido depois dos desaparecimentos; e) a atuao das autoridades pblicas, assim como outros obstculos na busca por justia; f) as consequncias materiais e imateriais dos desaparecimentos e da falta de verdade e justia em sua vida pessoal e familiar; e g) as indenizaes recebidas; 27) Danilo Carneiro, testemunha proposta pelos representantes. Declarou sobre: a) as supostas atividades dos militantes polticos na referida regio e b) o padro de represso que teria sido imposto pelo Estado durante o regime militar e, em particular, o modus operandi das alegadas detenes e das torturas perpetradas por agentes estatais e seus colaboradores contra os opositores polticos e seus supostos colaboradores na regio;
428 47 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Reconsiderao. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 19 de maio de 2010, Considerandos 23 a 29, Ponto Resolutivo Primeiro.

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28) Edmundo Teobaldo Mller Neto, testemunha proposta pelo Estado. Declarou sobre as alegadas atividades do Grupo de Trabalho Tocantins, institudo pelo Decreto N. 567/ MD, com o objetivo de localizar, recolher e identificar os corpos dos guerrilheiros e militares mortos no episdio conhecido como Guerrilha do Araguaia; 29) Jaime Antunes da Silva48, testemunha proposta pelo Estado. Declarou sobre a alegada implementao do Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil (19641985) - Memrias Reveladas referente recuperao e disponibilizao dos arquivos , dos rgos de segurana do regime de exceo; 30) Flavia Piovesan49, professora de Direito Constitucional e Direitos Humanos, perita proposta pela Comisso. Apresentou laudo pericial sobre: a) a Lei N. 11.111 e os Decretos N. 2.134/97 N. 4.553/02 e N. 5.584/05, com relao aos direitos , fundamentais estabelecidos na Constituio Federal de 1988 e b) as consequncias dessas normas para o cumprimento da sentena definitiva proferida no mbito da Ao Ordinria N. 82.00.24682-5, com o objetivo de que examine a possibilidade concreta de execuo da referida sentena; 31) Damin Miguel Loreti Urba, advogado especialista em liberdade de expresso e leis de sigilo, perito proposto pela Comisso. Apresentou laudo pericial sobre a Lei N. 11.111 e os Decretos N. 2.134/97 N. 4.553/02 e N. 5.584/05 e as garantias , constitucionais fundamentais relativas liberdade de expresso e ao acesso informao; 32) Paulo Csar Endo, psiclogo e professor, perito proposto pelos representantes. Apresentou laudo pericial sobre: a) os efeitos nos familiares dos alegados desaparecimentos forados e da falta de justia e verdade sobre o ocorrido; b) as caractersticas que deve ter um programa adequado de ateno psicolgica a esses danos e c) outras medidas que o Estado deva adotar para reparar as supostas violaes cometidas; 33) Hlio Bicudo, ex-promotor do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e especialista em Direito Internacional dos Direitos Humanos, perito proposto pelos representantes. Apresentou laudo pericial sobre como a interpretao dada aos crimes conexos previstos na Lei N. 6.683/79 constituiu um suposto obstculo para a
48 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, supra nota 47, Considerandos 12 a 16 e Ponto Resolutivo Primeiro. 49 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, supra nota 47, Vistos 4 e 7. 429

persecuo penal e punio dos autores das graves violaes dos direitos humanos cometidas durante o regime militar brasileiro; 34) Estevo Chaves de Rezende Martins50, professor, ex-secretrio legislativo do Ministrio da Justia e ex-consultor geral legislativo do Senado Federal, perito proposto pelo Estado. Requereu-se um parecer pericial sobre a experincia histrica brasileira luz do conceito de justia de transio e , 35) Alcides Martins, subprocurador geral da Repblica, perito proposto pelo Estado. Apresentou uma anlise tcnico-jurdica sobre a Lei de Anistia. 53. Quanto prova rendida em audincia pblica, a Corte ouviu as declaraes das pessoas a seguir relacionadas: 1) Laura Petit da Silva, suposta vtima, proposta pela Comisso e pelos representantes. Declarou sobre: a) a identificao de sua irm, Maria Lcia Petit da Silva; b) o impacto que teve em sua vida e na de sua famlia a alegada execuo de sua irm e o suposto desaparecimento de seus irmos, Lcio e Jaime Petit da Silva e c) os esforos e obstculos que teria enfrentado para obter verdade e justia; 2) Crimia Alice Schmidt de Almeida e 3) Elizabeth Silveira e Silva, supostas vtimas, propostas pelos representantes. Declararam sobre os aspectos referentes a: a) sua relao familiar com a suposta vtima desaparecida; b) a maneira como tiveram conhecimento do alegado desaparecimento forado; c) as aes pessoais e gestes dos familiares para conhecer a verdade sobre o ocorrido e localizar os restos mortais de seus entes queridos; d) o contexto poltico vivido durante o regime militar no Brasil; e) a atuao das autoridades pblicas, bem como outros obstculos na busca por justia; f) as consequncias materiais e imateriais dos desaparecimentos e da falta de verdade e justia em sua vida pessoal e familiar e g) as indenizaes recebidas; 4) Marlon Alberto Weichert, testemunha proposta pela Comisso e pelos representantes. Declarou sobre: a) o alcance e a interpretao conferidos Lei de Anistia brasileira; b) os demais obstculos alegadamente utilizados no Direito brasileiro para impedir a investigao, o julgamento e a punio de graves violaes de direitos humanos e c) os obstculos e as restries supostamente indevidas ao direito de acesso a informao no Brasil;
430 50 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, supra nota 47, Considerandos 4 a 11 e Ponto Resolutivo Primeiro.

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5) Belisrio dos Santos51, testemunha proposta pelos representantes. Declarou sobre: a) os supostos obstculos jurdicos e legais encontrados no litgio de casos de presos polticos, concernentes a fatos ocorridos durante o regime militar brasileiro; b) as obstrues alegadamente encontradas pela Comisso Especial para ter acesso aos documentos oficiais em poder do Estado e na busca e entrega dos restos mortais das supostas vtimas desaparecidas; c) o julgamento de processos e o pagamento de indenizaes pela Comisso Especial e d) as atividades do Comit de Superviso do Grupo de Trabalho Tocantins; 6) Jos Gregori, testemunha proposta pelo Estado. Declarou sobre a importncia e as atividades da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos e o contexto histrico da Lei N. 9.140/95; 7) Jos Paulo Sepvelda Pertence, testemunha proposta pelo Estado. Declarou sobre: a) o contexto histrico de elaborao e promulgao da Lei de Anistia e b) sua alegada contribuio para o processo de reconciliao nacional poca de sua promulgao; 8) Rodrigo Uprimny, professor, especialista em justia de transio, perito proposto pela Comisso. Apresentou percia sobre: a) o eventual impacto, na sociedade brasileira atual, causado pelo desconhecimento da verdade histrica de seu passado e das graves violaes de direitos humanos ocorridas durante o regime militar e b) as possveis consequncias do anteriormente exposto, e 9) Gilson Langaro Dipp, ministro do Superior Tribunal de Justia, ex-corregedor Nacional de Justia, perito proposto pelo Estado. Apresentou percia sobre a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, luz do ordenamento jurdico brasileiro.

B. ADMISSIBILIDADE DA PROVA DOCUMENTAL

54. No presente caso, como em outros52, o Tribunal admite o valor probatrio dos documentos enviados pelas partes na devida oportunidade processual, que no foram controvertidos ou objetados, nem cuja autenticidade tenha sido colocada em dvida. 55. Com relao aos artigos ou textos acadmicos, a Corte j mencionou, anteriormente, que se trata de obras escritas, que contm declaraes ou afirmaes de seus autores para
51 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, supra nota 47 Considerandos 18 e 22 e Ponto Resolutivo Segundo. ,

52 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 140; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 31, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 42.

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divulgao pblica. Nesse sentido, a valorao de seu contedo no se encontra sujeita s formalidades exigidas para as provas testemunhais. No obstante, seu valor probatrio depender de que corroborem ou se refiram a aspectos relacionados com o caso concreto53. 56. Quanto s notas de imprensa, este Tribunal considerou que podero ser apreciadas quando renam fatos pblicos e notrios ou declaraes de funcionrios do Estado ou quando corroborem aspectos relacionados ao caso54. O Tribunal decide admitir os documentos que se encontrem completos ou que, pelo menos, possibilitem constatar a fonte e a data de publicao e os valorar luz do conjunto do acervo probatrio, das observaes do Estado e das regras da crtica s. 57 . De igual modo, a Corte incorpora ao acervo probatrio as decises e outros documentos que considera teis para a resoluo deste caso, em aplicao do artigo 47 do .1 Regulamento. 58. Posteriormente contestao da demanda, em 6 de maio de 2010, o Estado informou ao Tribunal que, em 29 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela improcedncia da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N. 153 e confirmou, por sete votos contra dois, a validade interna da Lei de Anistia. O Brasil indicou que essa deciso constitui um fato novo superveniente, nos termos do artigo 46.3 do Regulamento aplicvel, que altera substancialmente o rumo da instruo processual at ento realizada, e solicitou que fossem anexados como prova os votos de quatro ministros do Supremo Tribunal Federal, aportados pelo Estado. 59. A Corte considera que a deciso do Supremo Tribunal Federal do Estado, que afirma a constitucionalidade da Lei de Anistia, est ligada aos fatos do presente caso. O Tribunal, por conseguinte, admite como prova de fatos supervenientes os documentos aportados pelo Estado, nos termos do artigo 46.3 do Regulamento, e considerar, no que sejam pertinentes, as informaes ali indicadas. 60. Por outro lado, a Corte admite, excepcionalmente, os documentos enviados pelas partes em diversas oportunidades processuais, por julg-los pertinentes e teis para a determinao dos fatos e suas eventuais consequncias jurdicas, sem prejuzo das consideraes a seguir formuladas.

53 Cf. Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 72; Caso Fernndez Ortega e outro versus Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de agosto de 2010. Srie C N. 215, par. 33, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 34. 54 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 146; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 35, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 43.

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61.

A Comisso Interamericana apresentou, com suas alegaes finais, documentos enviados pelo perito Uprimny, relativos percia por ele apresentada a este Tribunal. O Estado observou que no h uma disposio normativa a respeito da possibilidade de complementao de uma percia apresentada em audincia pblica. Ademais, alegou que esses documentos no se referem a fatos relevantes para o processo, nem se relacionam com nenhum evento de fora maior, impedimento grave ou fatos supervenientes, motivos pelos quais os documentos aportados so extemporneos e inadmissveis.

62.

A Corte recorda que os documentos relativos ao parecer do perito Uprimny foram anexados em atendimento a um pedido do Tribunal, no decorrer da audincia pblica, e, por esse motivo, os incorpora ao acervo do presente caso nos termos do artigo 47 do Regulamento. A Corte levar em considerao as observaes do Estado, dentro do conjunto do acervo probatrio, em aplicao das regras da crtica s.

63.

O Brasil anexou a suas alegaes finais escritas a opinio de uma pessoa sobre o parecer do perito Uprimny, alm de material de imprensa que, segundo o Estado, contrastaria com a opinio do perito. Os representantes alegaram que a pessoa que elaborou essa resposta, alm de no ser um perito convocado pelo Tribunal, no teve seu parecer apresentado oportunamente como prova na contestao do Estado e tampouco se alegou fora maior, impedimento grave ou fatos supervenientes para a apresentao dessa prova. Trata-se, por conseguinte, de prova apresentada de forma inoportuna e extempornea. Com relao ao material de imprensa anexado, salientaram que no tem relao direta com o caso e no foi citado nessa opinio.

64.

A Corte observa que a apresentao desses documentos no est prevista nas normas regulamentares, nem foi justificada em alguma das situaes que, excepcionalmente, permitem a apresentao extempornea de provas, nem foi solicitada pelo Tribunal. Com base no anteriormente exposto, no admitir os documentos que alegadamente responderiam percia do senhor Uprimny.

65.

Os representantes anexaram a suas alegaes finais comprovantes de gastos relacionados com o presente caso e um complemento da percia do senhor Bicudo. Com relao a esse ltimo documento, o Estado considerou extempornea e inadmissvel essa apresentao.

66.

A Corte observa que a apresentao de uma percia complementar no est prevista nas normas regulamentares, no foi justificada em nenhuma das situaes que, excepcionalmente, permitem a apresentao extempornea de provas, nem foi solicitada
433

pelo Tribunal. Isso posto, no admitir os documentos relativos percia complementar mencionada. Por outro lado, quanto aos comprovantes de gastos enviados pelos representantes, o Tribunal s considerar os documentos enviados com as alegaes finais escritas que se refiram a custas e gastos ocorridos por ocasio do procedimento perante esta Corte com posterioridade ao escrito de solicitaes e argumentos.

C. ADMISSIBILIDADE DAS DECLARAES DAS SUPOSTAS VTIMAS E DA PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL

67 . Quanto s declaraes das supostas vtimas e das testemunhas, bem como aos pareceres apresentados na audincia pblica, e mediante declaraes juramentadas, a Corte os considera pertinentes apenas na medida em que se ajustem ao objeto definido pelo Presidente do Tribunal, na resoluo em que se ordenou receb-los55, e em conjunto com os demais elementos do acervo probatrio, levando em conta as observaes formuladas pelas partes56. 68. Com relao s declaraes das supostas vtimas, o Estado formulou esclarecimentos e opinies sobre alguns dos pontos abordados nos depoimentos das senhoras Victria Lavnia Grabois Olmpio e Diva Soares Santana. 69. Conforme a jurisprudncia deste Tribunal, as declaraes prestadas pelas supostas vtimas no podem ser valoradas isoladamente, mas como parte do conjunto das provas do processo, uma vez que so teis na medida em que podem proporcionar mais informaes sobre as supostas violaes e suas consequncias57. A Corte registra que as observaes do Estado se referem a certos aspectos do contedo de ambas as declaraes, mas que no impugnam sua admissibilidade. Ante o exposto, o Tribunal admite essas declaraes, sem prejuzo de que seu valor probatrio seja considerado luz dos critrios mencionados (supra par. 67) e das regras da crtica s. 70. Ademais, a Comisso Interamericana, os representantes e o Estado apresentaram observaes sobre algumas declaraes testemunhais. A Comisso e os representantes se manifestaram sobre alguns aspectos do contedo do depoimento do senhor Antunes
55 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Convocatria de Audincia Pblica, supra nota 6, e Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, supra nota 47, Considerandos 4 a 11. 56 Cf. Caso Loayza Tamayo versus Peru. Mrito. Sentena de 17 de setembro de 1997. Srie C N. 33, par. 43; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 50, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 47. 57 Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros). Reparaes e Custas, supra nota 45, par. 70; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 52, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 48

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da Silva. Alm disso, os representantes acrescentaram que a testemunha extrapolou o objeto definido na resoluo [do presidente] que inclua somente as atividades relativas , ao projeto Memrias Reveladas quando se referiu s normas internas e experincia , comparada. Em suas alegaes finais, o Estado respondeu a essas observaes, sustentando, inter alia, que o registro, no affidvit, de uma pequena anlise comparativa dos acervos de outros pases fruto dos resultados obtidos por meio do contato estreito que a testemunha vem mantendo com representantes e tcnicos das diversas instituies de arquivo na Amrica Latina. O Brasil salientou, ademais, que no ficou completamente claro o significado do comentrio a respeito da referncia legislao interna Indicou que, se essa observao se refere ao acesso mesma informao, . deve-se destacar que um dos principais objetivos do projeto Memrias Reveladas o acesso mesma, motivo pelo qual pertinente a meno legislao interna. Por outro lado, os representantes formularam observaes sobre o contedo do depoimento do senhor Mller Neto, que foram respondidas pelo Estado em suas alegaes finais. 71. O Tribunal observa que nem a Comisso Interamericana, nem os representantes impugnaram a admissibilidade das duas declaraes mencionadas, mas ofereceram os esclarecimentos ou as opinies que julgaram pertinentes sobre seu contedo. A Corte avaliar essas declaraes, bem como as observaes mencionadas, no que resultem pertinentes, nos respectivos captulos da presente Sentena e de acordo com os critrios indicados anteriormente (supra par. 67). Por outro lado, o Tribunal observa que o depoimento do senhor Antunes da Silva refere-se ao objeto oportunamente indicado e que as breves menes comparativas a experincias da regio e s normas que regulamentam o acesso informao e ao funcionamento do arquivo no se encontram fora dele. 72. Por ltimo, o Estado e os representantes se pronunciaram sobre determinados laudos periciais. O Brasil formulou observaes sobre os laudos dos peritos Piovesan, Loreti, Bicudo, Endo e Uprimny. Quanto aos dois primeiros, o Estado ofereceu informaes e sua opinio sobre seu contedo, sem impugnar sua admissibilidade. Por outro lado, quanto ao parecer do perito Bicudo, o Brasil indicou que somente uma parte da percia, que consta dos pargrafos 13 a 38, guarda relao com seu objeto e que h manifestaes que configuram opinies pessoais do perito. O Estado sustentou que o perito extrapolou o objeto da percia e, por esse motivo, solicitou que no se considerem essas manifestaes. Quanto ao parecer do senhor Endo, o Brasil lembrou seu objeto e salientou que o perito devia ajustar-se a ele, bem como evitar comentrios pessoais sobre fatos histricos quando no estejam relacionados com a percepo dos familiares. Tambm mencionou que, em algumas partes do laudo pericial, no ficou claro se o perito refletia a percepo dos familiares ou emitia sua opinio sobre os fatos e eventos
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histricos, destacando a importncia dessa distino. Ademais, tampouco ficou claro se o perito realizou entrevistas pessoais com todos os familiares dos desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, medida considerada imprescindvel para caracterizar as reparaes imateriais, ou se apenas entrevistou alguns dos afetados. Adicionalmente, o Brasil apresentou observaes sobre determinadas medidas recomendadas pelo perito. Por ltimo, com relao percia do senhor Uprimny, o Estado, em suas alegaes finais, questionou o contedo e a metodologia utilizada como base do parecer, aportando a opinio de uma pessoa sobre a percia e uma nota de imprensa, as quais discrepariam das afirmaes desse perito (supra par. 63). 73. Por sua vez, os representantes apresentaram observaes sobre os pareceres dos peritos Martins e Rezende Martins. A respeito do primeiro, salientaram que o laudo pericial extrapola os aspectos estabelecidos no objeto determinado pelo presidente, uma vez que se refere expressamente a outras iniciativas do Estado, como a Comisso de Anistia e a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Ademais, indicaram que o perito realizou uma considerao valorativa sobre o desempenho do Estado, desnecessria para o objetivo da percia. Finalmente, os representantes fizeram observaes sobre o contedo do parecer relacionado com a Lei de Anistia. Nas alegaes finais, o Brasil respondeu a essas observaes e, entre outras consideraes, salientou que a anlise da Lei de Anistia no pode ser isolada do tempo em que essa lei foi elaborada, nem do fundamento em que estava baseada. Por outro lado, sobre o parecer do perito Rezende Martins, alm de algumas observaes gerais, os representantes salientaram que, em seu parecer, no apresentou uma anlise da experincia histrica brasileira, divergindo do objeto definido pelo presidente (supra par. 52, nmero 34). 74. A Corte Interamericana nota que as observaes do Estado e dos representantes se baseiam, em termos gerais: a) na discrepncia em relao ao contedo dos pareceres, contradizendo-os ou sobre eles oferecendo opinio; b) no alcance das manifestaes dos peritos, indicando que algumas delas no correspondem ao objeto da percia; c) no fato de que o perito apresenta opinies pessoais e d) na metodologia utilizada para elaborar o parecer. 75. O Tribunal considera pertinente destacar que, diferentemente das testemunhas, que devem evitar emitir opinies pessoais, os peritos oferecem opinies tcnicas ou pessoais, na medida em que se relacionem com seu especial saber ou experincia. Ademais, os peritos podem referir-se tanto a pontos especficos da litis como a qualquer outro ponto relevante do litgio, sempre e quando se circunscrevam ao objeto para o
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qual foram convocados e suas concluses estejam suficientemente fundamentadas58. Adicionalmente, quanto s observaes sobre o contedo dos laudos periciais, o Tribunal entende que elas no impugnam sua admissibilidade, mas que questionam o valor probatrio dos pareceres, os quais sero considerados, no que seja pertinente, nos captulos correspondentes da presente Sentena. Por outro lado, relativamente a que alguns peritos manifestaram-se fora do objeto da percia, o Tribunal considerar as observaes das partes e reitera que somente admitir as manifestaes que se ajustem ao objeto oportunamente definido (supra pars. 52 e 53). 76. Em particular, a respeito das observaes sobre a metodologia do parecer do senhor Endo, sem prejuzo de levar em conta a manifestao do Estado, o Tribunal observa que o parecer contm uma explicao sobre o procedimento empregado. O perito salientou que a estrutura da percia est composta de trs partes diferenciadas; ao passo que as duas primeiras se referem anlise do dano a determinados familiares, aos quais identifica, a terceira parte enfatiza os danos psicolgicos que se repetem em mais de um familiar, buscando mostrar o carter repetitivo do dano. Com vistas elaborao de uma parte do laudo pericial, o perito realizou entrevistas pessoais com determinados familiares; e para a outra parte, no houve encontros entre os familiares e o perito, mas toda a anlise foi realizada com base nos affidvits dos familiares. A Corte no considera que as objees ao mtodo utilizado pelo perito, o qual foi suficientemente explicado no relatrio, afetam sua admissibilidade. Com efeito, o fato de que o perito tenha combinado a entrevista pessoal de quatro familiares com a anlise das declaraes rendidas perante agente dotado de f pblica de mais de 20 familiares no obsta a validade de seu parecer, uma vez que o objeto da percia, definido na resoluo do presidente da Corte (supra par. 52, nmero 32), no estabeleceu uma modalidade determinada ou a obrigatoriedade de individualizao da anlise. Por ltimo, o Tribunal toma nota do questionamento do Estado sobre a metodologia com base na qual o perito Uprimny realizou algumas das manifestaes de seu parecer. Sem prejuzo do exposto, o Tribunal j estabeleceu que no admite os documentos anexados ao escrito do Estado relativos a esse parecer (supra par. 64). Isso posto, o Tribunal admite os laudos periciais mencionados, na medida em que se ajustem ao objeto ordenado, e os valorar juntamente com o restante do acervo probatrio, levando em conta as observaes das partes, em conformidade com as regras da crtica s.

58 Cf. Caso Revern Trujillo, supra nota 39, par. 42; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 61, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 68.

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VI. CONSIDERAES PRVIAS SOBRE OS FAMILIARES

INDICADOS COMO SUPOSTAS VTIMAS
77 . A Comisso e os representantes indicaram como supostas vtimas determinados familiares das pessoas alegadamente desaparecidas e da senhora Maria Lcia Petit da Silva. No entanto, h diferentes situaes relativas identificao dos familiares como supostas vtimas no presente caso, a saber: a) 133 pessoas foram indicadas no relatrio de mrito e na demanda da Comisso; b) 107 pessoas foram includas pela primeira vez na demanda e c) 40 pessoas foram mencionadas pela primeira vez em uma lista anexada ao escrito de solicitaes e argumentos. 78. O Brasil afirmou estar de acordo com o critrio do Tribunal sobre a determinao das supostas vtimas em um caso perante a Corte. Lembrou que as supostas vtimas devem ser citadas na demanda e no relatrio da Comisso, segundo o artigo 50 da Conveno. Afirmou que corresponde Comisso, e no ao Tribunal, identificar na devida oportunidade processual as supostas vtimas de um caso perante a Corte. 79. No que se refere aos familiares, a Corte recorda que, na jurisprudncia constante dos ltimos anos, estabeleceu que as supostas vtimas devem estar indicadas no relatrio da Comisso, expedido segundo o artigo 50 da Conveno, e na demanda perante esta Corte. Alm disso, em conformidade com o artigo 34.1 do Regulamento, cabe Comisso, e no a este Tribunal, identificar, com preciso e na devida oportunidade processual, as supostas vtimas em um caso perante a Corte59. 80. O Tribunal, por conseguinte, julga conveniente esclarecer que os familiares que sero considerados como supostas vtimas no presente caso so aqueles indicados como tais pela Comisso Interamericana no relatrio de mrito a que se refere o artigo 50 da Conveno Americana e no escrito de demanda60.

59 Cf. Caso dos Massacres de Ituango versus Colmbia. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 01 de julho de 2006. Srie C N. 148, par. 98; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 44, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 140. 438 60 Expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo VII, folhas 3553 a 3558 e expediente de mrito, tomo I, folhas 37 a 42.

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VII. DIREITO AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURDICA, VIDA, INTEGRIDADE E LIBERDADE PESSOAIS EM RELAO S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS
81. Com a finalidade de examinar a alegada responsabilidade internacional do Brasil pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica61, vida62, integridade63 e liberdade64 pessoais, em relao s obrigaes de respeito e garantia65, o Tribunal sintetizar as alegaes das partes, estabelecer os fatos que considera provados e far as consideraes pertinentes. No presente caso, os fatos foram estabelecidos, fundamentalmente, com base em documentos oficiais, tais como a Lei N. 9.140/95, os Relatrios da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, do Ministrio da Defesa sobre a Guerrilha do Araguaia e da Comisso Interministerial criada para investigar as circunstncias dos desaparecimentos ocorridos no marco da Guerrilha.

A. ALEGAES DAS PARTES

82. A Comisso Interamericana indicou que a prtica de desaparecimentos forados um crime contra a humanidade e que o presente caso reveste a particular transcendncia histrica de que os fatos ocorreram em um contexto de prtica sistemtica de detenes arbitrrias, torturas, execues e desaparecimentos forados perpetrado[s] pelas foras de segurana do governo militar, nos quais os agentes estatais [] utilizaram a investidura oficial e recursos outorgados pelo Estado para [fazer] desaparecer a todos os membros da Guerrilha do Araguaia Com exceo de alguns poucos casos iniciais de . priso e tortura, todos os membros da Guerrilha detidos foram desaparecidos. Os autores

61

O artigo 3 da Conveno estabelece que [t]oda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica .

62 O artigo 4.1 da Conveno estabelece que [t]oda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente . 63 64 O artigo 5.1 da Conveno Americana estabelece que [t]oda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral . O artigo 7.1 da Conveno Americana estabelece que [t]oda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais .

65 O artigo 1.1 da Conveno dispe que [o]s Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social .

439

ocultaram todas as provas dos delitos e escaparam de toda punio; quiseram criar um limbo jurdico, implantando-o por meio da negativa estatal de reconhecer que as vtimas estavam sob sua custdia, ou dando informaes contraditrias sobre seu paradeiro, provocando deliberadamente a impossibilidade de a vtima exercer seus direitos, e mantendo seus familiares num vazio informativo sobre seu paradeiro ou situao Embora . a Comisso Interamericana tenha valorado o reconhecimento de responsabilidade pelos desaparecimentos forados realizado no mbito interno e o pagamento de determinadas indenizaes, destacou que os familiares dos desaparecidos continuam sem informao mnima sobre o ocorrido e sobre o paradeiro de seus entes queridos, bem como sobre seu paradeiro, passados quase 40 anos do incio dos fatos. Com base no exposto, solicitou que a Corte estabelea que o Estado violou os direitos personalidade jurdica, vida e integridade e liberdade pessoais dos desaparecidos, previstos nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana, respectivamente, com relao obrigao geral de respeitar os direitos, prevista no artigo 1.1 do mesmo instrumento. 83. Os representantes salientaram que o extermnio da Guerrilha fez parte de um padro de represso, perseguio e eliminao sistemtica e generalizada da oposio poltica do regime ditatorial e constituiu um de seus episdios mais sangrentos. De acordo com a informao disponvel, um grande nmero de supostas vtimas esteve sob custdia do Estado em algum momento antes de seu desaparecimento. O isolamento prolongado e a falta de comunicao a que foram submetidas as supostas vtimas constituem um tratamento cruel e desumano. O modus operandi seguido pelos agentes estatais nas detenes da regio, bem como em outros desaparecimentos forados e prises de opositores polticos no Brasil, permite deduzir que as supostas vtimas foram torturadas durante o perodo em que estiveram sob custdia do Estado. As circunstncias dos desaparecimentos no foram esclarecidas, os restos mortais no foram localizados, identificados e entregues a seus familiares, e os responsveis no foram investigados, processados ou sancionados. Por conseguinte, solicitaram Corte que declare a responsabilidade agravada do Estado e aplique as consequncias jurdicas por ela acarretadas pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade, vida, integridade e liberdade pessoais, consagrados, respectivamente, nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1 do mesmo tratado. 84. Na audincia pblica, o Brasil salientou que este um momento histrico, em que o Estado brasileiro reafirma sua responsabilidade pelas violaes de direitos humanos ocorridas durante o trgico episdio conhecido como Guerrilha do Araguaia. Este tambm um momento mais que oportuno para honrar os mortos e vtimas Por outro lado, .
440

o Estado referiu-se a diversas medidas adotadas, entre muitas outras, como a Lei N.

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9.140/95 e a publicao do relatrio Direito Memria e Verdade Alm disso, no . apresentou alegaes especficas a respeito dos atos de desaparecimentos forados supostamente ocorridos no presente caso. No obstante, fez objees aplicao da doutrina de crimes contra a humanidade ao caso, em funo dos princpios de legalidade e anterioridade da lei penal. Destacou, inter alia, que para que o costume internacional possa criar um tipo penal seria necessrio que estivesse devidamente consolidado no momento dos fatos (1972-1974) e que a universalizao da tipificao do crime de lesa-humanidade no plano internacional ocorreu apenas com o [] Estatuto de Roma [do Tribunal Penal Internacional], em 1998 .

B. FATOS RELACIONADOS COM OS DESAPARECIMENTOS FORADOS 1. Contexto histrico

85. Em abril de 1964, um golpe militar deps o governo constitucional do presidente Joo Goulart. A consolidao do regime militar baseou-se na Doutrina da Segurana Nacional e na promulgao de sucessivas normas de segurana nacional66 e normas de exceo, como os atos institucionais, que funcionaram como pretenso marco legal para dar cobertura jurdica escalada repressiva67. Esse perodo foi caracterizado pela instalao de um aparelho de represso que assumiu caractersticas de verdadeiro poder paralelo ao Estado68 e chegou ao seu mais alto grau com a promulgao do Ato Institucional N. 5 em dezembro de 196869. Entre outras manifestaes repressivas nesse perodo, encontram-se o fechamento do Congresso Nacional, a censura completa da imprensa, a suspenso dos direitos individuais e polticos, da liberdade de expresso, da liberdade de reunio e da garantia do habeas corpus70. Tambm se estendeu o alcance da justia militar, e uma Lei de Segurana Nacional introduziu, entre outras medidas, as penas perptua e de morte71. 86. Entre 1969 e 1974, produziu-se uma ofensiva fulminante sobre os grupos armados de oposio72. O mandato do presidente Mdici (1969-1974) representou a fase de
66 Entre outros, os Decretos-lei Nos. 314, de 1967, e 510 e 898, de 1969.

67 Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito Memria e Verdade. Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, Braslia, 2007 (expediente de anexos contestao da demanda, tomo I, anexo 7, folha 5584). 68 69 70 71 72 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5587. Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5586 e 5591, e Ato Institucional N. 5, de 13 de dezembro de 1968. Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5587 e 5591. Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5587 e 5591, e Decreto-Lei N. 898, de 29 de setembro de 1969. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5592. 441

represso mais extremada em todo o ciclo de 21 anos do regime militar no Brasil73. Posteriormente, durante os trs primeiros anos [do governo do presidente] Geisel [1974-1979], o desaparecimento de presos polticos, que antes era apenas uma parcela das mortes ocorridas, torna-se a regra predominante para que no ficasse estampada a contradio entre o discurso de abertura e a repetio sistemtica das velhas notas oficiais simulando atropelamentos, tentativas de fuga e falsos suicdios74. Como consequncia, a partir de 1974, oficialmente no houve mortes nas prises, [t]odos os presos polticos mortos desapareceram [e] o regime passou a no mais assumir o assassinato de opositores75. 87 . Segundo a Comisso Especial, cerca de 50 mil pessoas teriam sido detidas somente nos primeiros meses da ditadura; cerca de 20 mil presos foram submetidos a torturas; h 354 mortos e desaparecidos polticos; 130 pessoas foram expulsas do pas; 4.862 pessoas tiveram seus mandatos e direitos polticos suspensos, e centenas de camponeses foram assassinados76. A Comisso Especial destacou que o Brasil o nico pas [da regio] que no trilhou procedimentos [penais] para examinar as violaes de [d]ireitos [h]umanos ocorridas em seu perodo ditatorial, mesmo tendo oficializado, com a lei N. 9.140/95, o reconhecimento da responsabilidade do Estado pelas mortes e desaparecimentos denunciados77. Isso tudo devido a que, em 1979, o Estado editou uma Lei de Anistia (infra pars. 134 e 135).

2. Guerrilha do Araguaia
88. Denominou-se Guerrilha do Araguaia ao movimento de resistncia ao regime militar integrado por alguns membros do novo Partido Comunista do Brasil. Esse movimento props-se a lutar contra o regime, mediante a construo de um exrcito popular de libertao78. No incio de 1972, s vsperas da primeira expedio do Exrcito regio do Araguaia79, a Guerrilha contava com cerca de 70 pessoas, em sua maioria jovens80.

73 74 75

Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5591. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5592. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5614.

76 Cf. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Papel cumprido e trabalho por fazer, 2006. Extrato do Livro Relatrio (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo V, anexo 2, folha 2762) e Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5595. 77 78 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5586. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5759.

79 A regio onde aconteceram os fatos est localizada no limite dos estados do Maranho, Par e o atual Tocantins, por onde passa o Rio Araguaia. 442 80 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5758 e 5759.

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89.

Entre abril de 1972 e janeiro de 1975, um contingente de entre trs mil e dez mil integrantes do Exrcito, da Marinha, da Fora Area e das Polcias Federal e Militar empreendeu repetidas campanhas de informao e represso contra os membros da Guerrilha do Araguaia81. Nas primeiras campanhas, os guerrilheiros detidos no foram privados da vida, nem desapareceram82. Os integrantes do Exrcito receberam ordem de deter os prisioneiros e de sepultar os mortos inimigos na selva, depois de sua identificao; para isso, eram fotografados e identificados por oficiais de informao e depois enterrados em lugares diferentes na selva83. No entanto, aps uma ampla e profunda operao de inteligncia, planejada como preparativo da terceira e ltima investida de contrainsurgncia houve uma mudana de estratgia das foras armadas. Em 1973, , a Presidncia da Repblica, encabeada pelo general Mdici, assumiu diretamente o controle sobre as operaes repressivas [e] a ordem oficial passou a ser de eliminao dos capturados84.

90.

No final de 1974, no havia mais guerrilheiros no Araguaia, e h informao de que seus corpos foram desenterrados e queimados ou atirados nos rios da regio85. Por outro lado, [o] governo militar imps silncio absoluto sobre os acontecimentos do Araguaia [e p]roibiu a imprensa de divulgar notcias sobre o tema, enquanto o Exrcito negava a existncia do movimento86.

3. Lei N. 9.140/95 e Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos

91. Em 4 de dezembro de 1995, foi promulgada a Lei N. 9.140/95, mediante a qual o Estado reconheceu sua responsabilidade pelo assassinato de opositores polticos no , perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 197987. Essa lei reconheceu

81 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5758, 5760 e 5761. Ver tambm, Ministrio da Defesa. Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, Escrito da Unio no trmite da Ao Ordinria (expediente de mrito, tomo VII, folhas 3314 e 3315, 3342 a 3379). 82 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5759; Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, supra nota 81, folhas 3332 e 3333, e 3336 a 3339. Igualmente, cf. declarao rendida perante agente dotado de f pblica do senhor Danilo Carneiro (expediente de mrito, tomo V, folha 2173), e testemunhos dos senhores Jos Genono Neto, Danilo Carneiro, Glnio Fernandes de S e Dower Moraes Cavalcante no marco da Ao Ordinria (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 9, folhas 50, 56, 58 e 60). 83 84 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5762. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5759 e 5761.

85 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5762. Ver tambm Grupo de Trabalho Tocantins, Relatrio sobre a 4 Expedio de Trabalho de Campo (3 fase), anexo R (expediente de anexos contestao da demanda, tomo I, folha 8104), e Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, supra nota 81, folhas 3445 a 3452. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5762. 86 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5762.

87 Cf. Lei N. 9.140/95 de 4 de dezembro de 1995 (expediente de anexos contestao da demanda, tomo I, anexo 1, folha 5567), e Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5582.

443

automaticamente 136 casos de desaparecidos, constantes num Dossi organizado por familiares e militantes de [d]ireitos [h]umanos ao longo de 25 anos de buscas88. Destes, 60 so supostas vtimas desaparecidas do presente caso que, junto com Maria Lcia Petit da Silva, pessoa privada de sua vida nas operaes militares contra a Guerrilha, constam no Anexo I da Lei89. 92. Outrossim, a lei criou a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, que tem como uma de suas atribuies realizar o reconhecimento das pessoas desaparecidas no includas no Anexo I da [referida] lei90. Desse modo, as solicitaes de reconhecimento de pessoas desaparecidas, no includas no Anexo I da lei, deviam ser interpostas pelos familiares junto mencionada Comisso Especial, juntamente com informaes e documentos que permitissem comprovar o desaparecimento do seu familiar91. 93. A Lei N. 9.140/95 tambm determinou a possibilidade da concesso de uma reparao pecuniria aos familiares dos mortos e desaparecidos polticos, concedida no mbito da Comisso Especial92. At a data de emisso dessa Sentena, o Estado informou que pagou indenizaes aos familiares de 58 desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, indicados como supostas vtimas no presente caso, num total de R$ 6.531.345,00 (seis milhes, quinhentos e trinta e um mil, trezentos e quarenta e cinco reais), equivalente a US$ 3.772.000,00 (trs milhes, setecentos e setenta e dois mil dlares dos Estados Unidos da Amrica)93.

4. Busca e identicao de restos mortais

94. Entre 1980 e 2006, foram realizadas, ao total, 13 expedies de busca regio do Araguaia por parte dos familiares das vtimas, da Comisso Especial, da Comisso Interministerial e do Ministrio Pblico, entre outros.

88 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5582 e 6058 a 6061. Os 136 desaparecidos includos na Lei N. 9.140/95 esto identificados no seu Anexo I. 89 90 91 92 Lei N. 9.140/95, Anexo I, supra nota 87, folhas 5 a 15. Lei N. 9.140/95, artigo 4.I.a, supra nota 87, folha 5567. Lei N. 9.140/95, artigo 7, supra nota 87, folha 5567. Lei N. 9.140/95, artigo 10 a 12, supra nota 87, folha 5568.

444

93 Os senhores Hlio Luiz Navarro de Magalhes e Pedro Alexandrino de Oliveira Filho foram reconhecidos como vtimas de desaparecimento pela Lei N. 9.140/95, mas seus familiares, na solicitao Comisso Especial, no pediram indenizao. Por outro lado, os familiares dos senhores Francisco Manoel Chaves e Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel) no submeteram peties Comisso Especial. Cf. Tabela de indenizaes pagas a familiares de mortos ou desaparecidos polticos da Guerrilha do Araguaia (anexos s alegaes finais do Estado, tomo I, anexo 19, folhas 9110 a 9115).

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i. Buscas empreendidas pelos familiares

95. Em outubro de 1980, abril de 1991 e janeiro de 1993, os familiares das supostas vtimas empreenderam campanhas de busca de informao e dos restos mortais de seus familiares, nas quais recolheram depoimentos de habitantes da regio e encontraram indcios de corpos enterrados em cemitrios clandestinos94. Em abril de 1991, com o apoio da Comisso de Justia e Paz da Arquidiocese de So Paulo, os familiares realizaram escavaes no cemitrio de Xambio, onde encontraram trs restos mortais, dos quais foram exumados os de duas pessoas, uma mulher, envolta em um paraquedas, e um homem de idade avanada95. Esses corpos encontrados em 1991 foram identificados como sendo os restos mortais de Maria Lcia Petit da Silva e Brgson Gurjo Farias, em 199696 e 200997, respectivamente. Por outro lado, um familiar do senhor Lourival Moura Paulino informou que seu corpo foi identificado no cemitrio de Marab, em 2008.

ii. Buscas empreendidas pela Comisso Especial

96. A Comisso Especial98 realizou sua primeira misso, em maio de 1996, com o apoio da Equipe Argentina de Antropologia Forense99, na qual no se realizaram escavaes100. Em seguida, entre junho e julho de 1996, a Comisso Especial e a Equipe Argentina de Antropologia Forense realizaram uma segunda misso, quando encontraram trs restos mortais, mas apenas um apresentava caractersticas compatveis com a busca101. Finalmente, em maro de 2004, foi realizada outra misso, na qual tampouco se obtiveram resultados102.

94 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5763; declarao rendida pela senhora Schmidt de Almeida na audincia publica realizada em 20 de maio de 2010, e Relatrio de viagens ao lugar onde ocorreu a Guerrilha do Araguaia e histrico dos restos mortais encontrados (expediente de anexos contestao da demanda, tomo III, anexo 20, folhas 6381 a 6386). 95 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5763, e declarao rendida pela senhora Schmidt de Almeida, supra nota 94. Os restos mortais da terceira pessoa foram exumados em 1996, na expedio da Comisso Especial, supra nota 94. 96 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5763, e declarao rendida pela senhora Schmidt de Almeida, supra nota 94. Sobre o reconhecimento da senhora Maria Lcia Petit da Silva, cf. declarao rendida pela senhora Petit da Silva na audincia pblica realizada em 20 de maio de 2010. 97 Os restos mortais de Brgson Gurjo Farias foram identificados em 7 de julho de 2009, aps a realizao de testes de DNA mais avanados. Cf. Relatrio de viagem, supra nota 94, folha 6385. 98 A Comisso Especial tambm tem competncia para envidar esforos para a localizao dos corpos de pessoas desaparecidas no caso de existncia de indcios quanto ao local em que possam estar depositados Cf. Lei N. 9.140/95, artigo 4.II, supra nota 87, folha 5567. . 99 Cf. Relatrio de viagens, supra nota 94, folhas 6381 a 6388; Relatrio tcnico da primeira visita da Equipe Argentina de Antropologia Forense realizada regio do Araguaia entre os dias 8 e 11 de maio de 1996 (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo III, folhas 2439 a 2449), e Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5607 e 5763. 100 Cf. Relatrio de viagens, supra nota 94, folha 6382.

101 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5763; Relatrio de viagens, supra nota 94, folha 6385, e declarao rendida pela senhora Schmidt de Almeida, supra nota 94. Tambm, cf. Relatrio Tcnico da 2 Misso da Equipe Argentina de Antropologia Forense de 25 de julho de 1996 (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo III, folhas 2450 a 2458). 102 Cf. Relatrio de viagens, supra nota 94, folha 6383. Igualmente, cf. Relatrio da Equipe Argentina de Antropologia Forense sobre misso de 4 a 13 de maro de 2004 (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo III, folhas 1435 a 1446).

445

iii. Buscas empreendidas por outros rgos do Estado

97 . Em julho de 2001, o Ministrio Pblico Federal realizou uma misso regio do Araguaia, tambm com o apoio da Equipe Argentina de Antropologia Forense103. Posteriormente, em outubro de 2001, com o apoio da Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados, a misso do Ministrio Pblico Federal encontrou oito restos mortais, os quais ainda no foram identificados104. O Ministrio Pblico realizou outra viagem regio, em dezembro de 2001, sem produzir resultados concretos105.

iv. Buscas empreendidas pela Comisso Interministerial

98. Em 2 de outubro de 2003, o Estado criou uma Comisso Interministerial, por meio do Decreto N. 4.850, para investigar as circunstncias dos desaparecimentos ocorridos no marco da Guerrilha do Araguaia, com o propsito de obter informaes que levassem localizao dos restos mortais de seus membros, sua identificao, traslado e sepultura, bem como a expedio das respectivas certides de bito106. A Comisso Interministerial solicitou a colaborao das Foras Armadas, a fim de estabelecer quem foi morto, onde foi enterrado e como isso ocorreu107. No entanto, as Foras Armadas alegaram no possuir documento acerca do ocorrido na regio do Araguaia entre 1972 e 1974 e afirmaram que todos os documentos atinentes represso feita pelo regime militar [Guerrilha do Araguaia] foram destrudos sob o respaldo das legislaes vigentes em diferentes perodos108. A Comisso Interministerial concluiu suas atividades em maro de 2007 aps a realizao de trs expedies regio do , Araguaia, sem encontrar restos mortais109. Essas viagens ocorreram em duas oportunidades, uma em agosto de 2004, quando contou com a participao de peritos da Polcia Federal e o apoio das Foras Armadas e, em outra ocasio em dezembro de 2006110, com a participao

103 Esta misso foi resultado dos Inquritos Civis Pblicos Nos. MPF/SP 103/2001, MPF/PA 0112001 e MPF/DF OS/2001. Ver Relatrio de viagens, supra nota 94, folhas 6382 e 6383. Os restos mortais encontrados foram enviados a Braslia, mas no foram identificados. Em seu relatrio de 2 de agosto de 2001, a Equipe Argentina de Antropologia Forense reiterou suas recomendaes a respeito dos recursos humanos e logsticos necessrios para as buscas futuras e enfatizou a importncia de incluir o trabalho de campo e buscar testemunhas na regio. Cf. Relatrio da Equipe Argentina de Antropologia Forense de 2 de agosto de 2001 (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo III, anexo 42, folhas 1429 a 1434). 104 Cf. Relatrio de viagens, supra nota 94, folha 6386, e alegaes finais escritas do Estado (expediente de mrito, tomo IX, folhas 4931 a 4933). 105 Cf. Relatrio de viagens, supra nota 94, folhas 6382 e 6383.

106 Cf. Relatrio da Comisso Interministerial criada pelo Decreto N. 4.850, de 2 de outubro de 2003 (expediente de anexos contestao da demanda, tomo I, anexo 1, folhas 5529 a 5531). A Comisso Interministerial era constituda por representantes dos Ministrios da Justia, da Casa Civil, do Ministrio da Defesa, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos e da Advocacia-Geral da Unio. 107 108 109 446 110 Relatrio da Comisso Interministerial, supra nota 106, folha 5531. Relatrio da Comisso Interministerial, supra nota 106, folha 5531. Cf. Relatrio da Comisso Interministerial, supra nota 106, folhas 5527 a 5537. Cf. Relatrio de viagens, supra nota 94, folhas 6382 e 6383.

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de peritos da Polcia Federal111. No relatrio final, datado de 8 de maro de 2007112, a Comisso Interministerial recomendou, inter alia: a) a desclassificao de qualquer grau de sigilo sobre qualquer documento pblico relativo [ Guerrilha do Araguaia]; b) a reviso da legislao relativa ao tema de acesso e sigilo de informao e documentos pblicos; c) novas diligncias de busca de restos mortais a serem conduzidas pela Comisso Especial; d) a criao de uma instncia administrativa permanente, no Ministrio da Defesa, para receber depoimentos e documentos sobre a localizao dos restos mortais dos desaparecidos, e e) que as Foras Armadas procedam [] a [uma] rigorosa investigao formal para construo de quadro preciso e detalhado das operaes realizadas [contra a] [G]uerrilha, intimando e ouvindo formalmente os agentes ainda vivos .

v. Banco de Dados Genticos e Grupo de Trabalho Tocantins

99. A partir de setembro de 2006, o Estado deu incio ao projeto de criao de um Banco de DNA, a fim de recolher amostras de sangue dos familiares e criar um perfil gentico de cada desaparecido113. Desde ento, foram recolhidas 142 amostras de sangue [de familiares] de 108 desaparecidos polticos114. 100. Em 2009, mediante o Decreto N. 567 do Ministrio da Defesa, o Estado criou o Grupo de Trabalho Tocantins, com a finalidade de coordenar e executar as atividades necessrias para a localizao, reconhecimento e identificao dos corpos dos guerrilheiros e dos militares mortos durante a Guerrilha do Araguaia, em cumprimento da sentena da Ao Ordinria (infra par. 192)115. Esse grupo explorou 23 stios na regio do Araguaia116. O trabalho desse grupo supervisionado por um Comit Interinstitucional117 e, em abril de 2010, o prazo para cumprir suas atividades foi prorrogado por um ano118. At o presente momento, o Tribunal no foi informado de que tenham sido encontrados outros restos mortais119.

111 112 113 114

Cf. Relatrio de viagens, supra nota 94, folhas 6384 e 6385. Cf. Relatrio da Comisso Interministerial, supra nota 106, folha 5535 a 5537. Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5611 e 5612, e Relatrio da Comisso Interministerial, supra nota 106, folha 5534. Alegaes finais escritas do Estado, supra nota 104, folha 4933.

115 Cf. Resoluo N. 567/MD do Ministrio da Defesa de 29 de abril de 2009 (expediente de anexos contestao da demanda, tomo IV, anexo 29, folha 6390). 116 Cf. Relatrio Geral das atividades de campo de 2009 do Grupo de Trabalho Tocantins (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo II, anexo 36, folhas 9488 e 9494). 117 Cf. Decreto do Ministrio da Defesa de 17 de julho de 2009 (expediente de anexos contestao da demanda, tomo IV, anexo 29, folhas 6703 a 6772), e alegaes finais escritas do Estado, supra nota 104, folha 4951. 118 Cf. Resoluo N. 713 do Ministrio da Defesa de 30 de abril de 2010 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo II, anexo 21, folha 9123). 119 Cf. Relatrio Geral das atividades de campo de 2009, do Grupo de Trabalho Tocantins, supra nota 116, folhas 9465 a 9572. 447

C. O DESAPARECIMENTO FORADO COMO VIOLAO MLTIPLA E CONTINUADA DE DIREITOS HUMANOS E OS DEVERES DE RESPEITO E GARANTIA
101. Este Tribunal considera adequado reiterar o fundamento jurdico que sustenta uma perspectiva integral sobre o desaparecimento forado de pessoas, em virtude da pluralidade de condutas que, unidas por um nico fim, violam de maneira permanente, enquanto subsistam, bens jurdicos protegidos pela Conveno120. 102. A Corte nota que no recente a ateno da comunidade internacional ao fenmeno do desaparecimento forado de pessoas. O Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados e Involuntrios de Pessoas das Naes Unidas elaborou, desde a dcada de 80, uma definio operacional do fenmeno, nela destacando a deteno ilegal por agentes, dependncia governamental ou grupo organizado de particulares atuando em nome do Estado, ou contando com seu apoio, autorizao ou consentimento121. Os elementos conceituais estabelecidos por esse Grupo de Trabalho foram retomados posteriormente nas definies de distintos instrumentos internacionais (infra par. 104). 103. Adicionalmente, no Direito Internacional, a jurisprudncia deste Tribunal foi precursora da consolidao de uma perspectiva abrangente da gravidade e do carter continuado ou permanente da figura do desaparecimento forado de pessoas, na qual o ato de desaparecimento e sua execuo se iniciam com a privao da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informao sobre seu destino, e permanece enquanto no se conhea o paradeiro da pessoa desaparecida e se determine com certeza sua identidade. Em conformidade com todo o exposto, a Corte reiterou que o desaparecimento forado constitui uma violao mltipla de vrios direitos protegidos pela Conveno Americana, que coloca a vtima em um estado de completa desproteo e acarreta outras violaes conexas, sendo especialmente grave quando faz parte de um padro sistemtico ou prtica aplicada ou tolerada pelo Estado122. 104. A caracterizao pluriofensiva, quanto aos direitos afetados, e continuada ou permanente do desaparecimento forado se desprende da jurisprudncia deste Tribunal, de maneira
120 Cf. Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 138, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pena, supra nota 24, par. 57.

121 Cf. Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 82; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 58. Cf. tambm, Relatrio do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas, Comisso de Direitos Humanos, 37 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/1435, de 22 de janeiro de 1981, par. 4, e Relatrio do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas, Comisso de Direitos Humanos, 39 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/1983/14, de 21 de janeiro de 1983, pars. 130 a 132. 122 Cf. Caso Anzualdo Castro versus Peru. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de setembro de 2009. Srie C N. 202, par. 59; Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 139, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 59.

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constante, desde seu primeiro caso contencioso h mais de vinte anos123, inclusive com anterioridade definio contida da Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas124. Essa caracterizao resulta consistente com outras definies contidas em diferentes instrumentos internacionais125, que salientam como elementos simultneos e constitutivos do desaparecimento forado: a) a privao da liberdade; b) a interveno direta de agentes estatais ou sua aquiescncia e c) a negativa de reconhecer a deteno e revelar a sorte ou o paradeiro da pessoa implicada126. Em ocasies anteriores, este Tribunal j salientou que, ademais, a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos127, as decises de diferentes instncias das Naes Unidas128, bem como de vrios tribunais constitucionais e outros altos tribunais nacionais dos Estados americanos129, coincidem com a caracterizao indicada130. 105. A Corte verificou a consolidao internacional na anlise desse crime, o qual configura uma grave violao de direitos humanos, dada a particular relevncia das transgresses que

123 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 155; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, pars. 81 e 87, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 60. 124 Essa Conveno estabelece que: entende-se por desaparecimento forado a privao de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com a autorizao, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informao ou da recusa a reconhecer a privao de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo assim o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes . 125 Cf. Artigo 2 da Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento Forado, U.N. Doc. A/ RES/61/177, de 20 de dezembro de 2006; artigo 7, numeral 2, inciso i) do Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/ CONF .183/9, de 17 de julho de 1998, e Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios de Pessoas das Naes Unidas, Observao Geral sobre o artigo 4 da Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados de 15 de janeiro de 1996. Relatrio da Comisso de Direitos Humanos. U.N. Doc.E/CN.4/1996/38, par. 55. 126 Cf. Caso Gmez Palomino versus Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2005. Srie C N. 136, par. 97; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 85, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 60. 127 Cf. E.C.H.R., Case of Kurt v. Turkey, Application N. 15/1997/799/1002, Judgment of 25 May 1998, paras. 124 a 128; E.C.H.R., Case of akici v. Turkey, Application N. 23657/94, Judgment of 8 July 1999, paras. 104 a 106; E.C.H.R., Case of Timurtas v. Turkey, Application N. 23531/94, Judgment of 13 June 2000, paras. 102 a 105; E.C.H.R., Case of Tas v. Turkey, Application N. 24396/94, Judgment of 14 November 2000, paras. 84 a 87, e E.C.H.R., Case of Cyprus v. Turkey, Application N. 25781/94, Judgment of 10 May 2001, paras. 132 a 134 e 147 a 148. 128 Cf. C.D.H., Caso de Ivan Somers versus Hungria, Comunicao N. 566/1993, Deciso de 23 de julho de 1996, par. 6.3; . C.D.H., Caso de E. e A.K. versus Hungria, Comunicao N. 520/1992, Deciso de 5 de maio de 1994, par. 6.4, e C.D.H., Caso de Solorzano versus Venezuela, Comunicao N. 156/1983, Deciso de 26 de maro de 1986, par. 5.6. 129 Cf. Superior Tribunal de Justia da Repblica Bolivariana da Venezuela, Caso Marco Antonio Monasterios Prez, sentena de 10 de agosto de 2007 (declarando a natureza pluriofensiva e permanente do delito de desaparecimento forado); Suprema Corte de Justia da Nao do Mxico, Tesis: P 87/2004, Desaparecimento forado de pessoas. O prazo para que opere a prescrio no se inicia at que ./J. aparea a vtima ou se determine seu destino (afirmando que os desaparecimentos forados so delitos permanentes e que se deve comear a calcular a prescrio a partir do momento em que cessa sua consumao); Cmara Penal da Corte Suprema do Chile, Caso Caravana, sentena de 20 de julho de 1999; Plenrio da Corte Suprema do Chile, Caso de desaforamento de Pinochet, sentena de 8 de agosto de 2000; Tribunal de Apelaes de Santiago, Chile, Caso Sandoval, sentena de 4 de janeiro de 2004 (todos declarando que o delito de desaparecimento forado contnuo, de lesa-humanidade, imprescritvel e no anistivel); Cmara Federal de Apelaes do Tribunal Penal e Correcional da Argentina, Caso Videla e outros, sentena de 9 de setembro de 1999 (declarando que os desaparecimentos forados so delitos contnuos e de lesa-humanidade); Tribunal Constitucional da Bolvia, Caso Jos Carlos Trujillo, sentena de 12 de novembro de 2001; Tribunal Constitucional do Peru, Caso Castillo Pez, sentena de 18 de maro de 2004 (declarando, em virtude do ordenado pela Corte Interamericana, no mesmo caso, que o desaparecimento forado um delito permanente at que se determine o paradeiro da vtima), e Corte Suprema do Uruguai, Caso Juan Carlos Blanco e Caso Gavasso e outros, sentenas de 18 de outubro de 2002 e de 17 de abril de 2002, respectivamente. 130 Cf. Caso Goibur e outros versus Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de setembro de 2006. Srie C N. 153, par. 83; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 85, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 60.

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implica e a natureza dos direitos lesionados131. A prtica de desaparecimentos forados implica um crasso abandono dos princpios essenciais em que se fundamenta o Sistema Interamericano de Direitos Humanos132 e sua proibio alcanou o carter de jus cogens133. 106. O dever de preveno do Estado abrange todas as medidas de carter jurdico, poltico, administrativo e cultural que promovam a salvaguarda dos direitos humanos134. Desse modo, a privao de liberdade em centros legalmente reconhecidos e a existncia de registros de detidos constituem salvaguardas fundamentais, inter alia, contra o desaparecimento forado. A contrario sensu, a implantao e a manuteno de centros clandestinos de deteno configuram per se uma falta obrigao de garantia, por atentar diretamente contra os direitos liberdade pessoal, integridade pessoal, vida135 e personalidade jurdica136. 107 . Pois bem, j que um dos objetivos do desaparecimento forado impedir o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes quando uma pessoa tenha sido submetida a sequestro, deteno ou qualquer forma de privao da liberdade, com o objetivo de ocasionar seu desaparecimento forado, se a prpria vtima no pode ter acesso aos recursos disponveis, fundamental que os familiares ou outras pessoas prximas possam aceder a procedimentos ou recursos judiciais rpidos e eficazes, como meio para determinar seu paradeiro ou sua condio de sade, ou para individualizar a autoridade que ordenou a privao de liberdade ou a tornou efetiva137. 108. Em definitivo, sempre que haja motivos razoveis para suspeitar que uma pessoa foi submetida a desaparecimento forado, deve-se iniciar uma investigao138. Essa obrigao independe da apresentao de uma denncia, pois, em casos de desaparecimento forado, o Direito Internacional e o dever geral de garantia impem a obrigao de investigar o caso ex officio, sem dilao, e de maneira sria, imparcial e efetiva. Trata131 Cf. Caso Goibur e outros, supra nota 130, par. 83; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 85, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 60. 132 Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Mrito, supra nota 25, par. 158; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 86, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 61. 133 Cf. Caso Goibur e outros, supra nota 130, par. 84; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 86; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 61. 134 Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Mrito, supra nota 25, par. 175; Caso Gonzlez e outras (Campo Algodonero) versus Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 16 de novembro de 2009. Srie C N. 205, par. 252, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 63. 135 136 Cf. Caso Anzualdo Castro versus Peru, supra nota 122, par. 63, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 63. Cf. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 63.

137 Cf. Caso Anzualdo Castro, supra nota 122, par. 64; Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 141, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 64. 138 Cf. Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 143; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 92; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 65.

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se de um elemento fundamental e condicionante para a proteo dos direitos afetados por essas situaes139. Em qualquer caso, toda autoridade estatal, funcionrio pblico ou particular, que tenha tido notcia de atos destinados ao desaparecimento forado de pessoas, dever denunci-lo imediatamente140. 109. Para que uma investigao seja efetiva, os Estados devem estabelecer um marco normativo adequado para conduzir a investigao, o que implica regulamentar como delito autnomo, em suas legislaes internas, o desaparecimento forado de pessoas, posto que a persecuo penal um instrumento adequado para prevenir futuras violaes de direitos humanos dessa natureza141. Outrossim, o Estado deve garantir que nenhum obstculo normativo ou de outra ndole impea a investigao desses atos, e se for o caso, a punio dos responsveis. 110. De todo o exposto, pode-se concluir que os atos que constituem o desaparecimento forado tm carter permanente e que suas consequncias acarretam uma pluriofensividade aos direitos das pessoas reconhecidos na Conveno Americana, enquanto no se conhea o paradeiro da vtima ou se encontrem seus restos, motivo pelo qual os Estados tm o dever correlato de investigar e, eventualmente, punir os responsveis, conforme as obrigaes decorrentes da Conveno Americana142. 111. Nesse sentido, no presente caso, a anlise do desaparecimento forado deve abranger o conjunto dos fatos submetidos considerao do Tribunal143. Somente desse modo a anlise jurdica desse fenmeno ser consequente com a complexa violao de direitos humanos que ele implica144, com seu carter continuado ou permanente e com a necessidade de considerar o contexto em que ocorreram os fatos, a fim de analisar os efeitos prolongados no tempo e focalizar integralmente suas consequncias145, levando em conta o corpus juris de proteo, tanto interamericano como internacional146.

139 Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello versus Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C N. 140, par. 145; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 92, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 65. 140 Cf. Caso Anzualdo Castro, supra nota 122, par. 65; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 92, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 65. 141 Cf. Caso Gmez Palomino, supra nota 126, pars. 96 e 97; Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 144, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 66. 142 Cf. Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 145, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 67.

143 Cf. Caso Heliodoro Portugal, supra nota 23, par. 112; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 87, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 67. 144 Cf. Caso Heliodoro Portugal, supra nota 23, par. 150; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 87, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 68. 145 Cf. Caso Goibur e outros, supra nota 130, par. 85; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 87, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 68. 146 Cf. Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 146, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 68. 451

D. O DESAPARECIMENTO FORADO DOS INTEGRANTES DA GUERRILHA DO ARAGUAIA

112. A Corte Interamericana observa que, no procedimento perante si, o Estado no controverteu nem reconheceu expressamente sua responsabilidade internacional pelo alegado desaparecimento forado dos integrantes da Guerrilha do Araguaia. No entanto, de maneira reiterada, o Brasil se referiu ao reconhecimento de responsabilidade interno e s diversas medidas de reparao adotadas a respeito das vtimas do regime militar, inclusive vrias das supostas vtimas do presente caso. 113. Em particular, o Estado referiu-se Lei N. 9.140/95, que, em seu artigo 1, dispe: So reconhecidas como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas relacionadas no Anexo I desta Lei, por terem participado, ou terem sido acusadas de participao, em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, e que, por esse motivo, tenham sido detidas por agentes pblicos, achando-se, desde ento, desaparecidas, sem que delas haja notcias147. 114. O Brasil incluiu no Anexo I mencionado e, por conseguinte, considerou como vtimas desaparecidas 60 pessoas indicadas como supostas vtimas no presente caso148. Os termos da Lei N. 9.140/95 no deixam dvidas sobre a responsabilidade assumida pelo Estado com relao a esses desaparecimentos e sobre a reprovao atribuda a essa conduta, caracterizada como um ilcito da maior gravidade. Na exposio de motivos dessa norma, indica-se149: O reconhecimento pelo Estado dos desaparecidos e das pessoas que tenham falecido por causas no naturais [...] traduz o restabelecimento dos direitos fundamentais de tais pessoas e uma forma de reparao que [...] alcance a justia que o Estado brasileiro deve a quem seus agentes tenham causado danos. [...] a lista [de desaparecidos] arrola 136 pessoas que foram detidas por agentes [...] pertencentes aos vrios braos do que se chamou sistema de segurana do regime

147

A Lei N. 10.536/2002 prorrogou o prazo previsto no artigo 1 da Lei N. 9140/95 at 5 de outubro de 1988.

148 No Anexo I da Lei N. 9.140/95, o Estado tambm reconheceu a senhora Maria Lcia Petit da Silva como vtima de desaparecimento forado, o que elevaria o nmero de membros da Guerrilha do Araguaia reconhecidos pelo Estado como vtimas de desaparecimento forado para 61. Para efeitos desta Sentena, a Corte no considerar a senhora Petit da Silva como vtima de desaparecimento forado, em virtude da regra de competncia temporal do Tribunal (supra par. 16). 149 Exposio de Motivos N. MJ/352 da Lei N. 9.140/95, de 28 de agosto de 1995 (expediente de anexos contestao da demanda, tomo I, anexo 6, folhas 5571 e 5572).

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de exceo que o Brasil viveu e, a partir da, delas nunca mais se teve qualquer notcia. Caracterizou-se, assim, um ilcito de gravidade mxima praticado por agentes pblicos ou a servio do poder pblico: deviam guardar quem tinham sob sua responsabilidade e no o fizeram. 115. Por outro lado, a lei mencionada criou a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos com a finalidade, entre outras, de localizar os restos das pessoas desaparecidas, reconhec-las como vtimas e, conforme o caso, autorizar o pagamento de indenizaes. A Comisso Especial, em seu relatrio final, dedicou um captulo aos fatos da Guerrilha do Araguaia e determinou como vtimas desses fatos 62 pessoas indicadas como supostas vtimas desaparecidas no presente caso150. 116. Alm disso, na audincia pblica, o Brasil salientou que reafirma sua responsabilidade pelas violaes de direitos humanos ocorridas no trgico episdio conhecido como Guerrilha do Araguaia Ademais, na tramitao do presente caso perante este . Tribunal, de maneira reiterada, o Estado salientou que, mediante a Lei N. 9.140/95 e a Comisso Especial, reconheceu internamente sua responsabilidade pelas mortes e desaparecimentos forados, inter alia, dos membros da Guerrilha do Araguaia151. Entre outras manifestaes, o Estado afirmou expressamente que: Por meio da aprovao da Lei N. 9.140/95, o Estado brasileiro promoveu o reconhecimento oficial de sua responsabilidade pelas mortes e desaparecimentos ocorridos durante o regime militar []; [A]lm [desse] reconhecimento explcito [], em 29 de agosto de 2007 o Estado , brasileiro lanou o livro-relatrio Direito Memria e Verdade Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos em ato pblico realizado no Palcio do Planalto, sede do Governo Federal, com a presena do presidente da Repblica, de diversos ministros de Estado, de membros do Poder Legislativo e de familiares de vtimas do regime militar. Nesse evento, o presidente da Repblica, em seu discurso,
150 Alm das 60 supostas vtimas deste caso reconhecidas como vtimas na Lei N. 9.140/95, o Livro Direito Memria e Verdade, entre outros, reconheceu aos senhores Antnio Pedro Ferreira Pinto e Pedro Matias de Oliveira (ou Pedro Carretel) como vtimas de desaparecimento forado durante a Guerrilha do Araguaia. Ambos so supostas vtimas no presente caso. 151 Cf. Expediente de mrito, tomo II, folhas 553 e 554. Igualmente, durante a tramitao perante a Comisso Interamericana, o Estado se manifestou em termos semelhantes ao afirmar que [a] implementao da Lei n. 9.140/95 significa que o governo brasileiro assumiu de fato a responsabilidade objetiva pelos `desaparecidos polticos, o que inclui, evidentemente, o reconhecimento da responsabilidade civil e administrativa dos agentes pblicos. Com relao responsabilidade penal desses agentes pblicos, aplica-se a Lei N. 6.683, de 28 de agosto de 1979, a chamada Lei de Anistia (escrito de fevereiro de 1997, expediente de anexos demanda, anexo 3, tomo I, folha 1716). Adicionalmente, o Estado indicou que [n]o plano da proteo internacional, o reconhecimento da responsabilidade pelo Estado considerado relevante demonstrao de boa-f na observncia dos princpios concernentes aos tratados internacionais sobre direitos humanos O Estado tambm solicitou Comisso que considerasse o reconhecimento das mortes, efetuado pela Lei [N.] 9.140/9[5], bem . como da responsabilidade do Estado pelos atos praticados Cf. Escrito de observaes a respeito das alegaes adicionais dos represen. tantes, de 7 de maio de 2007 (expediente de anexos demanda, apndice 3, folhas 2675 e 2677).

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referiu-se ao reconhecimento de responsabilidade do Estado brasileiro frente questo dos opositores que foram mortos. [O Relatrio da Comisso Especial] trouxe a verso oficial sobre as violaes de direitos humanos, cometidas por agentes do Estado, reforando o reconhecimento pblico da responsabilidade do Estado brasileiro152. 117 . A Comisso Interamericana reconheceu a boa-f do Estado, ao admitir a `deteno arbitrria e a tortura das vtimas, e seu desaparecimento, conforme a gravidade e o carter continuado ou permanente do delito de desaparecimento forado de pessoas e a poltica de extermnio aos opositores, que realizou o Estado, por meio de suas Foras Armadas, na regio do Araguaia Por sua vez, os representantes solicitaram Corte que . tome nota do reconhecimento dos fatos e da aceitao da responsabilidade do Estado, e que os efeitos desses atos sejam incorporados Sentena. 118. Com base no exposto, o Tribunal conclui que no h controvrsia quanto aos fatos do desaparecimento forado dos integrantes da Guerrilha do Araguaia, nem da responsabilidade estatal a esse respeito. No entanto, h uma diferena relacionada com o nmero de vtimas. A Comisso Interamericana afirmou que foram vtimas de desaparecimento forado 70 pessoas, enquanto os representantes informaram que foram 69 pessoas153. Por sua vez, o Estado, por meio da Lei N. 9.140/95, reconheceu sua responsabilidade pelo desaparecimento de 60 das supostas vtimas desaparecidas do presente caso154 e, posteriormente, no Relatrio da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, reconheceu tambm como vtimas, entre outros, os senhores Antnio Ferreira Pinto e Pedro Matias de Oliveira (tambm conhecido como Pedro Carretel)155, os quais so supostas vtimas no presente caso. Consequentemente, o nmero total de pessoas reconhecidas internamente pelo Brasil como vtimas desaparecidas da Guerrilha do Araguaia chega a 62 pessoas, dentre as 70 indicadas pela Comisso como vtimas de desaparecimento forado perante este Tribunal. 119. Por outro lado, h oito pessoas indicadas como supostas vtimas desaparecidas pela Comisso Interamericana e pelos representantes que no foram reconhecidas
152 Escrito de contestao demanda (expediente de mrito, tomo III, folhas 553 e 554).

153 Os representantes no consideraram o senhor Josias Gonalves de Souza como suposta vtima de desaparecimento forado no presente caso. 154 O Estado tambm reconheceu sua responsabilidade pelo desaparecimento forado da senhora Maria Lcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados posteriormente a esse reconhecimento. De tal maneira, a senhora Petit da Silva no considerada desaparecida, mas executada extrajudicialmente (supra nota 148). Cf. Lei N. 9.140/95, Anexo I, supra nota 87, folhas 5 a 15. 454 155 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5766.

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internamente pelo Estado como desaparecidas, nem na Lei N. 9.140/95, nem pela Comisso Especial. Essas pessoas seriam camponeses da regio do Araguaia e identificarse-iam como Batista Gabriel Joaquinzo Jos de Oliveira, Josias Gonalves de , , , Souza, Juarez Rodrigues Coelho, Sabino Alves da Silva e Sandoval . 120. A Corte recorda que a Lei N. 9.140/95 estabeleceu um procedimento para que os familiares das vtimas pudessem solicitar o reconhecimento e a consequente indenizao, por parte da Comisso Especial, do familiar desaparecido ou morto durante a ditadura militar156. A respeito dos oito camponeses antes mencionados, durante os quinze anos de funcionamento da Comisso Especial, esta recebeu somente um pedido de reconhecimento de responsabilidade, referente a Joaquinzo (ou Joaquim de Souza). Em 31 de maio de 2005, a Comisso Especial recusou esse pedido, entre outras razes, em virtude de dvidas sobre a identidade da suposta vtima157. Por outro lado, no houve um pedido de reconhecimento perante a Comisso Especial por parte dos familiares dos demais camponeses antes mencionados. Por esse motivo, a Comisso Especial no se pronunciou sobre o carter de vtimas, nem as incluiu na lista de pessoas reconhecidas como desaparecidas da Guerrilha do Araguaia158. Nem a Comisso Interamericana, nem os representantes incorporaram provas sobre eles. O Tribunal no dispe de informao a respeito da existncia ou identidade de eventuais familiares dessas supostas vtimas. Com base no anterior, a Corte Interamericana no dispe de elementos probatrios suficientes que permitam um pronunciamento a respeito das oito pessoas antes mencionadas e, por essa razo, estabelece um prazo de 24 meses, contados a partir da notificao desta Sentena, para que se aporte prova suficiente, em conformidade com a legislao interna, a respeito de Batista Gabriel Joaquinzo Jos de Oliveira, Josias , , , Gonalves de Souza, Juarez Rodrigues Coelho, Sabino Alves da Silva e Sandoval que , permita ao Estado identific-los e, se for o caso, consider-los vtimas nos termos da Lei N. 9.140/95 e da presente Sentena, adotando as medidas reparatrias pertinentes a seu favor. Essa concluso no impede nem preclui a possibilidade de que, vencido esse prazo e na hiptese de que sejam identificadas posteriormente, essas pessoas possam ser consideradas vtimas no Direito interno, se o Estado, de boa-f, assim o dispuser e adotar medidas reparatrias em seu favor.

156

Cf. Lei N. 9.140/95, supra nota 87, artigo 7.

157 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5830. Em suas alegaes finais escritas, o Estado informou que o caso de Joaquinzo perante a Comisso Especial foi reaberto em 2009 e encontra-se novamente sob anlise. Caso seja reconhecida sua condio de desaparecido, ser concedida indenizao aos familiares (expediente de mrito, tomo IX, folha 8632). 158 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5821, 5822, 5828, 5833 e 5834. 455

121.

A modo de concluso, com base nas informaes do Estado e nas consideraes anteriores, o Tribunal encontra provado que, entre os anos 1972 e 1974, na regio conhecida como Araguaia, agentes estatais foram responsveis pelo desaparecimento forado de 62 pessoas identificadas como supostas vtimas do presente caso. Transcorridos mais de 38 anos, contados do incio dos desaparecimentos forados, somente foram identificados os restos mortais de duas delas159. O Estado continua sem definir o paradeiro das 60 vtimas desaparecidas restantes, na medida em que, at a presente data, no ofereceu uma resposta determinante sobre seus destinos. A esse respeito, o Tribunal reitera que o desaparecimento forado tem carter permanente e persiste enquanto no se conhea o paradeiro da vtima ou se encontrem seus restos, de modo que se determine com certeza sua identidade160.

122.

Do mesmo modo, a Corte reitera que o desaparecimento forado de pessoas constitui uma violao mltipla que se inicia com uma privao de liberdade contrria ao artigo 7 da Conveno Americana161. Como estabeleceu o Tribunal, a sujeio de pessoas detidas a rgos oficiais de represso, a agentes estatais ou a particulares que atuem com sua aquiescncia ou tolerncia, que impunemente pratiquem a tortura ou assassinato, representa, por si mesmo, uma infrao ao dever de preveno de violaes dos direitos integridade pessoal e vida, estabelecidos nos artigos 5 e 4 da Conveno Americana, ainda na hiptese em que os atos de tortura ou de privao da vida dessas pessoas no possam ser demonstrados no caso concreto162. Por outro lado, desde seu primeiro caso contencioso163, a Corte tambm afirmou que a prtica de desaparecimento implicou, com frequncia, a execuo dos detidos, em segredo e sem frmula de julgamento, seguida da ocultao do cadver, com o objetivo de apagar toda pista material do crime e de procurar a impunidade dos que o cometeram, o que significa uma brutal violao do direito vida, reconhecido no artigo 4 da Conveno. Esse fato, unido falta de investigao do ocorrido, representa uma infrao de um dever jurdico a cargo do Estado, estabelecido no artigo 1.1 da Conveno, em relao ao artigo 4.1 do mesmo instrumento, qual seja, o de garantir a toda pessoa sujeita a sua jurisdio a inviolabilidade da vida e o

159 As duas vtimas de desaparecimento forado identificadas so Lourival Moura Paulino e Brgson Gurjo Farias, respectivamente, nos anos 2008 e 2009. A terceira pessoa identificada, em 1996, foi a senhora Maria Lcia Petit da Silva (supra notas 96, 148 e 154). Em relao identificao do senhor Lourival Moura Paulino, em 2008, a Corte observa que somente os representantes prestaram essa informao. No obstante, a Corte considerar o senhor Moura Paulino como vtima identificada para os efeitos desta Sentena. 160 Cf. Caso La Cantuta versus Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de novembro de 2006. Srie C N. 162, par. 114; Caso Heliodoro Portugal, supra nota 23, par. 34, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea versus Bolvia, supra nota 24, par. 82. 161 Cf. Caso Velzquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 155.

162 Cf. Caso Velzquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 175; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 95, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 95. 456 163 Cf. Caso Velzquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 157.

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direito a no ser dela privado arbitrariamente164. Finalmente, a Corte concluiu que o desaparecimento forado tambm implica a vulnerao do direito ao reconhecimento da personalidade jurdica, estabelecido no artigo 3 da Conveno Americana, uma vez que o desaparecimento busca no somente uma das mais graves formas de subtrao de uma pessoa de todo o mbito do ordenamento jurdico, mas tambm negar sua existncia e deix-la em uma espcie de limbo ou situao de indeterminao jurdica perante a sociedade e o Estado165. 123. A Corte Interamericana destaca a gravidade dos fatos ocorridos entre 1969 e 1974, os quais se enquadram na fase de represso mais extremada [...] do regime militar no Brasil (supra pars. 86 e 87). A esse respeito, em seu Relatrio Final, a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos caracterizou o perodo em que ocorreram os fatos do presente caso da seguinte maneira: num clima de verdadeiro terror de Estado o regime lanou [uma] ofensiva fulminante , [contra] os grupos armados de oposio [] em primeiro lugar, contra as organizaes que agiam nas grandes capitais []. Entre 1972 e 1974, combateu e exterminou uma base guerrilheira que o [Partido Comunista do Brasil] mantinha em treinamento na regio do Araguaia []166. 124. Os desaparecimentos forados afetaram especialmente os integrantes da Guerrilha do Araguaia, um dos grupos polticos com maior nmero de militantes desaparecidos167, que representam a metade do total de desaparecidos polticos no Brasil168. 125. Em considerao ao exposto anteriormente, a Corte Interamericana conclui que o Estado responsvel pelo desaparecimento forado e, portanto, pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida, integridade pessoal e liberdade pessoal, estabelecidos, respectivamente, nos artigos 3, 4, 5 e 7, em relao ao artigo 1.1, da Conveno Americana, em prejuzo das seguintes pessoas: Adriano Fonseca Fernandes Filho, Andr Grabois, Antnio Alfredo de Lima (ou Antnio Alfredo Campos), Antnio Carlos Monteiro Teixeira, Antnio de Pdua Costa,

164

Cf. Caso Velzquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 188.

165 Cf. Caso Anzualdo Castro, supra nota 122, par. 90; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 98, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 98. 166 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5592.

167 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5614, 5761 e 5762. No mesmo sentido, ver Exposio de Motivos N. MJ/352, supra nota 149. 168 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5798. 457

Antnio Ferreira Pinto, Antnio Guilherme Ribeiro Ribas, Antnio Teodoro de Castro, Arildo Arton Valado, urea Elisa Pereira Valado, Brgson Gurjo Farias, Cilon Cunha Brum, Ciro Flvio Salazar de Oliveira, Custdio Saraiva Neto, Daniel Ribeiro Callado, Dermeval da Silva Pereira, Dinaelza Santana Coqueiro, Dinalva Oliveira Teixeira, Divino Ferreira de Souza, Elmo Corra, Francisco Manoel Chaves, Gilberto Olmpio Maria, Guilherme Gomes Lund, Helenira Resende de Souza Nazareth, Hlio Luiz Navarro de Magalhes, Idalsio Soares Aranha Filho, Jaime Petit da Silva, Jana Moroni Barroso, Joo Carlos Haas Sobrinho, Joo Gualberto Calatrone, Jos Huberto Bronca, Jos Lima Piauhy Dourado, Jos Maurlio Patrcio, Jos Toledo de Oliveira, Kleber Lemos da Silva, Lbero Giancarlo Castiglia, Lourival de Moura Paulino, Lcia Maria de Souza, Lcio Petit da Silva, Luiz Ren Silveira e Silva, Luiz Vieira de Almeida, Luza Augusta Garlippe, Manuel Jos Nurchis, Marcos Jos de Lima, Maria Clia Corra, Maurcio Grabois, Miguel Pereira dos Santos, Nelson Lima Piauhy Dourado, Orlando Momente, Osvaldo Orlando da Costa, Paulo Mendes Rodrigues, Paulo Roberto Pereira Marques, Pedro Alexandrino de Oliveira Filho, Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel), Rodolfo de Carvalho Troiano, Rosalindo Souza, Suely Yumiko Kanayama, Telma Regina Cordeiro Corra, Tobias Pereira Jnior, Uirass de Assis Batista, Vandick Reidner Pereira Coqueiro e Walkria Afonso Costa.

VIII. DIREITO S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL EM RELAO S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS E O DEVER DE ADOTAR DISPOSIES DE DIREITO INTERNO
126. No presente caso, a responsabilidade estatal pelo desaparecimento forado das vtimas no se encontra controvertida (supra pars. 116 e 118). No entanto, as partes discrepam a respeito das obrigaes internacionais do Estado, decorrentes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992, que, por sua vez, reconheceu a competncia contenciosa deste Tribunal em 1998. Desse modo, a Corte Interamericana
458

deve decidir, no presente caso, se a Lei de Anistia sancionada em 1979 ou no compatvel

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com os direitos consagrados nos artigos 1.1, 2169, 8.1170 e 25171 da Conveno Americana ou, dito de outra maneira, se aquela pode manter seus efeitos jurdicos a respeito de graves violaes de direitos humanos, uma vez que o Estado obrigou-se internacionalmente a partir da ratificao da Conveno Americana.

A. ALEGAES DAS PARTES

127 . A Comisso Interamericana recordou que o Estado afirmou que a investigao e punio dos responsveis pelos desaparecimentos forados das vtimas e a execuo de Maria Lcia Petit da Silva esto impossibilitadas pela Lei de Anistia. Dada a interpretao que o Estado conferiu a essa norma, alm da falta de investigao e sano penal, nem os familiares das vtimas, nem a sociedade brasileira puderam conhecer a verdade sobre o ocorrido. A aplicao de leis de anistia a perpetradores de graves violaes de direitos humanos contrria s obrigaes estabelecidas na Conveno e jurisprudncia da Corte Interamericana. Em casos de execuo e desaparecimento forado, os artigos 8 e 25 da Conveno estabelecem que os familiares das vtimas tm o direito a que essa morte ou desaparecimento sejam efetivamente investigados pelas autoridades estatais, que os responsveis sejam processados e, se for o caso, punidos, e que se reparem os danos que os familiares tenham sofrido. Do mesmo modo, nenhuma lei ou norma de Direito interno, como as disposies de anistia, as regras de prescrio e outras excludentes de responsabilidade, pode impedir que um Estado cumpra essa obrigao, especialmente quando se trate de graves violaes de direitos humanos que constituam crimes contra a humanidade, como os desaparecimentos forados do presente caso, pois esses crimes so inanistiveis e imprescritveis. A obrigao de garantir os direitos protegidos pelos artigos 4, 5 e 7 da Conveno Americana implica o dever de investigar os fatos que afetaram esses direitos substantivos. Essa lei no deve continuar impedindo a investigao dos fatos. Isso posto, a Comisso considerou que o Estado incorreu na violao dos artigos 8.1 e 25 da Conveno Americana, em concordncia com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, em detrimento das 70 vtimas desaparecidas na Guerrilha do Araguaia e de seus familiares, bem como de Maria Lcia Petit da Silva e de seus familiares.

169

O artigo 2 da Conveno Americana dispe:

Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. 170 O artigo 8.1 da Conveno Americana dispe:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 171 O artigo 25.1 da Conveno Americana dispe:

Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.

459

128.

Os representantes coincidiram com as alegaes da Comisso sobre a obrigao de investigar e sancionar as violaes de direitos humanos do presente caso. Embora os Estados tenham a obrigao de remover todos os obstculos fticos e jurdicos que possam dificultar o esclarecimento judicial exaustivo de violaes Conveno Americana, h, no presente caso, diversos obstculos legais. Quanto Lei de Anistia, a interpretao a ela conferida no mbito interno a que considera como crimes conexos todos aqueles cometidos pelos agentes do Estado, inclusive as graves violaes de direitos humanos. Essa interpretao constitui o maior obstculo garantia do direito de acesso justia e do direito verdade dos familiares dos desaparecidos, o que criou uma situao de total impunidade. Essa interpretao foi referendada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, o que torna maior o obstculo que a lei representa para a investigao dos fatos, pelos efeitos vinculantes e eficcia erga omnes dessa deciso. Finalmente, salientaram a irrelevncia do contexto de criao da Lei de Anistia para o Direito Internacional, pois consideraram que, na medida em ela impea a persecuo dos responsveis por graves violaes de direitos humanos, ser contrria s obrigaes internacionais do Estado. A Lei de Anistia no foi o resultado de um processo de negociao equilibrada, j que seu contedo no contemplou as posies e necessidades reivindicadas por seus destinatrios e respectivos familiares. Desse modo, atribuir, ao lema da campanha e aos familiares dos desaparecidos, o consentimento anistia para os agentes repressores deformar a histria.

129.

Por outro lado, os representantes indicaram que a prescrio um segundo obstculo legal investigao dos fatos e punio dos responsveis, como o demonstram casos nos quais se aplicou essa figura a condutas delituosas ocorridas durante o regime militar. O terceiro obstculo a falta de tipificao do crime de desaparecimento forado no Direito brasileiro, sobre o qual indicaram que: a) ao tratar-se de um delito de execuo permanente, a proibio penal aplicvel enquanto se mantenha a conduta delituosa; b) a falta de tipificao desse crime no ordenamento jurdico brasileiro implica o descumprimento pelo Estado das disposies do artigo 2 da Conveno e impe ao Estado a obrigao de aplicar o Direito Penal de forma compatvel com suas obrigaes convencionais, de modo a evitar que essas condutas permaneam impunes e c) o princpio de legalidade no deve prejudicar o julgamento e a sano dos atos que, no momento em que so cometidos, j constituam delitos, segundo os princpios gerais de Direito reconhecidos pela comunidade internacional. Um quarto obstculo legal a interveno da jurisdio militar, uma vez que no Direito interno existem antecedentes recentes que abrem a possibilidade para que isso ocorra, em violao das normas interamericanas e internacionais. Por tudo isso, concluram que o Estado violou os artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 do mesmo tratado. Alm disso,

460

dado que o Estado no adotou medidas efetivas para evitar, prevenir e sancionar atos de

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tortura sofridos pelas pessoas desaparecidas, violou os artigos 1, 6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Sancionar a Tortura. 130. O Estado solicitou Corte que reconhecesse todas as aes empreendidas no mbito interno e fez consideraes sobre o processo de transio poltica e a evoluo do tratamento do assunto, a partir das supostas demandas da sociedade brasileira. A concesso de anistia usualmente se justifica pela percepo de que a punio dos crimes contra os direitos humanos, depois de terminadas as hostilidades, pode chegar a representar um obstculo ao processo de transio, perpetuando o clima de desconfiana e rivalidade entre os diversos grupos polticos nacionais, motivo pelo qual, em perodos como este, procuram-se meios alternativos persecuo penal para alcanar a reconciliao nacional, como forma de ajustar as necessidades de justia e paz, tais como a reparao patrimonial das vtimas e de seus familiares e o estabelecimento de comisses da verdade. A Lei de Anistia foi aprovada nesse contexto especfico de transio para a democracia e de necessidade de reconciliao nacional e, por isso, o Brasil pediu cautela em relao a que lhe apliquem solues especficas adotadas pela Comisso e pela Corte a respeito de outros Estados. A propsito, destacou que a Lei de Anistia foi antecedida de um debate poltico e foi considerada, por muitos, um passo importante para a reconciliao nacional . 131. Com relao s alegaes da Comisso e dos representantes sobre sua suposta obrigao de no aplicar as instituies de prescrio e irretroatividade da lei penal, o Brasil alegou que as nicas hipteses constitucionais em que se admite a imprescritibilidade referemse prtica de racismo e ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. A Conveno Americana prev, em seu artigo 9, o princpio de legalidade e irretroatividade, e a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas estabelece, no artigo VII, expressamente, a prescrio desse tipo de crime Por outro lado, indicou que a tipificao dos crimes de lesa-humanidade . ocorreu recentemente em 1998, com a aprovao do Estatuto de Roma, e salientou que o costume internacional no pode ser fonte criadora do Direito Penal, posto que no oferece segurana jurdica, como sim o faz uma lei em sentido estrito. O princpio de legalidade foi uma das principais conquistas no campo dos direitos humanos e, como tal, constitui uma clusula ptrea da Constituio brasileira, que no pode ser abolida, nem mesmo por meio de emenda constitucional. Por essa razo, o Estado solicitou ao Tribunal que aplique esse princpio. 132. Adicionalmente, o Estado alegou que todos os direitos humanos devem ser igualmente garantidos e, por esse motivo, deve-se buscar harmonia entre os princpios e direitos
461

estabelecidos na Conveno Americana, com auxlio do princpio de proporcionalidade. No caso, apresenta-se uma aparente coliso entre o princpio de garantia de no repetio, do qual decorre a obrigao do Estado de promover a persecuo penal dos perpetradores de crimes de lesa-humanidade, e o princpio de legalidade. Considerou que a melhor opo para salvaguardar ambos princpios em coliso o pleno respeito ao artigo 9, e o respeito satisfatrio ao artigo 1, ambos da Conveno Americana. A Corte, por conseguinte, deve considerar que as medidas j adotadas pelo Estado so suficientes, pois a opo contrria implicaria o completo desconhecimento do princpio de legalidade. 133. Finalmente, o Estado ressaltou, como caracterstica distintiva da anistia brasileira, sua bilateralidade e reciprocidade, posto que no abrigou somente os agentes do Estado, mas, desde o princpio, teve por objetivo abarcar os dois lados do conflito poltico-ideolgico. Ressaltou, tambm, que a restrio estabelecida no pargrafo 2 do artigo 1 da referida lei, que excetuava a aplicao de benefcios a respeito de determinadas condutas, no foi aplicada pela jurisprudncia brasileira, argumentando que se criaria um tratamento desproporcional da anistia, dado que esta era geral e irrestrita. Para compreender o mrito da Lei de Anistia, necessrio ter presente que ela se insere em um amplo e paulatino processo de abertura poltica e de redemocratizao do pas.

B. FATOS RELACIONADOS COM A LEI DE ANISTIA

134. Em 28 de agosto de 1979, aps ter sido aprovada pelo Congresso Nacional, foi sancionada a Lei N. 6.683/79, que concedeu anistia nos seguintes termos172: Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.

462

172

Lei N. 6.683 de 28 de agosto de 1979 (expediente de contestao demanda, tomo IV, anexo 33, folha 6824).

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2 - Excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. 135. Em virtude dessa lei, at esta data, o Estado no investigou, processou ou sancionou penalmente os responsveis pelas violaes de direitos humanos cometidas durante o regime militar, inclusive as do presente caso173. Isso se deve a que a interpretao [da Lei de Anistia] absolve automaticamente todas as violaes de [d]ireitos [h]umanos que tenham sido perpetradas por agentes da represso poltica174. 136. Em 29 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal, por sete votos a dois175, declarou a improcedncia da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, e afirmou a vigncia da Lei de Anistia e a constitucionalidade da interpretao do pargrafo 1 do seu artigo 1 (supra pars. 44 e 58). Essa deciso tem eficcia erga omnes e efeito vinculante e contra ela no cabe nenhum recurso176. Entre outros fundamentos, o voto do ministro relator destacou que a Lei de Anistia foi uma lei-medida177, no uma regra para o futuro e, como tal, deve interpretarse em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histrico no qual foi criada e no a realidade atual Nesse sentido, a Lei implementou uma deciso poltica [do] . momento da transio conciliada de 1979 uma vez que foram todos absolvidos, uns , absolvendo-se a si mesmos A lei, efetivamente, incluiu na anistia os agentes polticos . que praticaram crimes comuns contra opositores polticos, presos ou no, durante o regime militar178. O acordo poltico realizado pela classe poltica, que possibilitou a transio para o Estado de Direito, resultou em um texto de lei [e, portanto,] quem poderia rev-lo seria exclusivamente o Poder Legislativo. Ao Supremo Tribunal Federal no incumbe alterar textos normativos concessivos de anistias Finalmente, a respeito da .

173 Cf. Relatrio parcial de cumprimento das recomendaes da Comisso Interamericana de maro de 2009 (expediente da contestao demanda, tomo I, anexo 4, folha 5548, 5551 e 5552); Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 5593 e 5615, e Relatrio de Mrito N. 91/08, supra nota 4, folha 3625. Cf. tambm o depoimento prestado pelo senhor dos Santos Junior na audincia pblica realizada em 20 de maio de 2010. Igualmente, cf. supra nota 151. 174 Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folha 5595.

175 Voto do ministro relator da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N. 153 decidida pelo Supremo Tribunal Federal (expediente de mrito, tomo VI, folhas 2598 a 2670); DVD com vdeos da sustentao oral (expediente de mrito, tomo VII, anexo 9, folhas 3885), e votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal (expediente de mrito, tomo VI, folhas 2577 a 2597 e 2671 a 2704, e tomo VII, anexo 8, folhas 3839 a 3884). 176 Cf. Lei N. 9.882/99. Artigos 10 e 12. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm>; ltimo acesso em 20 de novembro de 2010. Igualmente, cf. declarao pericial do senhor Gilson Langaro Dipp prestada na audincia pblica realizada em 21 de maio de 2010. 177 Segundo o relator, as leis-medida disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas. Consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. [...] As leis-medida configuram ato administrativo completvel por agente da Administrao, mas trazendo em si mesmas o resultado especfico do pretendido, ao qual se dirigem. Da por que so leis apenas em sentido formal, no o sendo, contudo, em sentido material Voto do ministro relator, supra nota 175, folha 2641. . 178 Segundo o relator, o que caracteriza a anistia a sua objetividade, o que importa em que esteja referida a um ou mais delitos, no a determinadas pessoas [] A anistia mesmo para ser concedida a pessoas indeterminadas Voto do ministro relator, supra nota 175, . folha 2617.

463

recepo ou no da Lei N. 6.683/79 na nova ordem constitucional democrtica, salientou que a [L]ei [de Anistia] de 1979 j no pertence ordem decada. Est integrada na nova ordem [constitucional]. Constitui a origem da nova norma fundamental e, portanto, sua adequao Constituio de 1988 resulta inquestionvel179.

C. OBRIGAO DE INVESTIGAR E, SE FOR O CASO, PUNIR GRAVES VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNACIONAL
137 . Desde sua primeira sentena, esta Corte destacou a importncia do dever estatal de investigar e punir as violaes de direitos humanos180. A obrigao de investigar e, se for o caso, julgar e punir, adquire particular importncia ante a gravidade dos crimes cometidos e a natureza dos direitos ofendidos, especialmente em vista de que a proibio do desaparecimento forado de pessoas e o correspondente dever de investigar e punir aos responsveis h muito alcanaram o carter de jus cogens181. 138. O Tribunal reitera que a obrigao de investigar violaes de direitos humanos encontrase dentro das medidas positivas que os Estados devem adotar para garantir os direitos reconhecidos na Conveno182. O dever de investigar uma obrigao de meios e no de resultado, que deve ser assumida pelo Estado como um dever jurdico prprio e no como uma simples formalidade, condenada de antemo a ser infrutfera, ou como mera gesto de interesses particulares, que dependa da iniciativa processual das vtimas, de seus familiares ou da contribuio privada de elementos probatrios183. luz desse dever, uma vez que as autoridades estatais tenham conhecimento do fato, devem iniciar, ex officio e sem demora, uma investigao sria, imparcial e efetiva184. Essa investigao deve ser realizada por todos os meios legais disponveis e deve estar orientada determinao da verdade. 139. A Corte tambm salientou que, do artigo 8 da Conveno, infere-se que as vtimas de violaes de direitos humanos ou seus familiares devem contar com amplas possibilidades

179 180

Voto do ministro relator, supra nota 175, folhas 2598 a 2670. Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 166.

181 Cf. Caso Goibur e outros, supra nota 130, par. 84; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 193, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 197. 182 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, pars. 166 e 176; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 191, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 175. 183 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 177; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 191, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 175. 184 Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello, supra nota 139, par. 143; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 175, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 65.

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de ser ouvidos e atuar nos respectivos processos, tanto procura do esclarecimento dos fatos e da punio dos responsveis, como em busca de uma devida reparao. Outrossim, o Tribunal salientou que a obrigao de investigar e o respectivo direito da suposta vtima ou dos familiares no somente se depreendem das normas convencionais de Direito Internacional imperativas para os Estados-Parte, mas que, alm disso, tm origem na legislao interna, que faz referncia ao dever de investigar, de ofcio, certas condutas ilcitas e s normas que permitem que as vtimas ou seus familiares denunciem ou apresentem queixas, provas, peties ou qualquer outra diligncia, com a finalidade de participar processualmente da investigao penal, com a pretenso de estabelecer a verdade dos fatos185. 140. Alm disso, a obrigao, conforme o Direito Internacional, de processar e, caso se determine sua responsabilidade penal, punir os autores de violaes de direitos humanos decorre da obrigao de garantia, consagrada no artigo 1.1 da Conveno Americana. Essa obrigao implica o dever dos Estados-Parte de organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas por meio das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos186. Como consequncia dessa obrigao, os Estados devem prevenir, investigar e punir toda violao dos direitos humanos reconhecidos pela Conveno e procurar, ademais, o restabelecimento, caso seja possvel, do direito violado e, se for o caso, a reparao dos danos provocados pela violao dos direitos humanos187. Se o aparato estatal age de modo que essa violao fique impune e no se restabelece, na medida das possibilidades, vtima a plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que se descumpriu o dever de garantir s pessoas sujeitas a sua jurisdio o livre e pleno exerccio de seus direitos188. 141. A obrigao de investigar e, se for o caso, punir as graves violaes de direitos humanos foi afirmada por todos os rgos dos sistemas internacionais de proteo de direitos humanos. No sistema universal, o Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas estabeleceu, em seus primeiros casos, que os Estados tm o dever de investigar de
185 Cf. a ttulo de exemplo, Cdigo de Processo Penal:

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. Art. 268. Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31. 186 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 166; Caso Gonzlez e outras (Campo Algodonero) supra nota 134, par. 236, e Caso do Massacre dos Dois Erres versus Guatemala, Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2009. Srie C N. 211, par. 234. 187 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 166; Caso Ticona Estrada e outros versus Bolvia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Srie C N. 191, par. 78, e Caso Garibaldi, supra nota 18, par. 112. 188 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 176; Caso Kawas Fernandez versus Honduras. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 3 de abril de 2009. Srie C N. 196, par. 76, e Caso Gonzlez e outras (Campo Algodonero), supra nota 139, par. 288.

465

boa-f as violaes ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos189. Posteriormente, considerou, em sua jurisprudncia reiterada, que a investigao penal e o consequente julgamento constituem medidas corretivas necessrias para violaes de direitos humanos190. Particularmente, em casos de desaparecimentos forados, o Comit concluiu que os Estados devem estabelecer o que ocorreu com as vtimas desaparecidas e levar justia as pessoas por eles responsveis191. 142. No mesmo sentido se pronunciou o Comit contra a Tortura das Naes Unidas, para o qual, ante a suspeita de atos de tortura contra alguma pessoa, os Estados devem proceder uma investigao, de forma imediata e imparcial, levada a cabo pelas autoridades competentes192. 143. A antiga Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas reconheceu que exigir responsabilidade dos autores de violaes graves dos direitos humanos um dos elementos essenciais de toda reparao eficaz para as vtimas e um fator fundamental para garantir um sistema de justia justo e equitativo e, em definitivo, promover uma reconciliao e uma estabilidade justas em todas as sociedades, inclusive nas que se encontram em situao de conflito ou ps-conflito, e pertinente no contexto dos processos de transio193. 144. Diversos relatores especiais das Naes Unidas indicaram que a obrigao de respeitar e fazer respeitar as normas internacionais de direitos humanos inclui o dever de adotar medidas para prevenir as violaes, bem como o dever de investig-las e, quando seja procedente, adotar medidas contra os autores dessas violaes194.
189 Cf. C.D.H., Caso Larrosa versus Uruguai. Comunicao 88/1981, Deciso de 25 de maro de 1983, par. 11.5, e C.D.H., Caso Gilboa versus Uruguai. Comunicao 147/1983, Deciso de 1 de novembro de 1985, par. 7.2. 190 Cf. C.D.H., Caso Sathasivam versus Sri Lanka. Comunicao N. 1436/2005, Deciso de 8 de julho de 2008, par. 6.4; C.D.H., Caso Amirov versus Federao Russa. Comunicao N. 1447/2006, Deciso de 2 de abril de 2009, par. 11.2, e C.D.H., Caso Felipe e Evelyn Pestao versus Filipinas. Comunicao N.1619/2007, Deciso de 23 de maro de 2010, par. 7.2. 191 Cf. C.D.H., Caso Bleier versus Uruguai. Comunicao N. 37/1978, Deciso de 29 de maro de 1982, par. 15; C.D.H., Caso Dermit versus Uruguai. Comunicao N. 84/1981, Deciso de 21 de outubro de 1982, pars. 9.6 e 11.a, e C.D.H., Caso Quinteros versus Uruguai. Comunicao N. 107/1981, Deciso de 25 de maro de 1983, pars. 15 e 16. 192 Cf. C.A.T., Caso Qani Halimi-Nedzibi versus ustria. Comunicao N. 8/1991, Deciso de 30 de novembro de 1993, par. 13.5; C.A.T., Caso Saadia Ali versus Tunsia. Comunicao N. 291/2006, Deciso de 21 de novembro de 2008, par. 15.7, e C.A.T., Caso Besim Osmani versus Repblica da Srvia. Comunicao N. 261/2005, Deciso de 8 maio de 2009, par. 10.7. 193 Cf. Comisso de Direitos Humanos. Impunidade. Resoluo 2005/81, 61 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2005/81, de 21 de abril de 2005. No mesmo sentido, ver tambm, Comisso de Direitos Humanos. Impunidade. Resolues: 2004/72, 60 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2004/72, de 21 de abril de 2004; 2003/72, 59 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2003/72, de 25 de abril de 2003; 2002/79, 58 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2002/79, de 25 de abril de 2002; 2001/70, 57 perodo de sesses, U.N. Doc. E/ CN.4/RES/2001/70, de 25 de abril de 2001; 2000/68, 56 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2000/68, de 27 de abril de 2000, e 1999/34, 55 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/1999/34, de 26 de abril de 1999 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 194 Cf. Relatrio final apresentado pelo relator Cherif Bassiouni. Os direitos civis e polticos, em especial as questes relacionadas com a independncia do Poder Judicirio, a administrao de justia e a impunidade. O direito de restituio, indenizao e reabilitao das vtimas de violaes graves dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, apresentado em virtude da resoluo 1999/33 da Comisso de Direitos Humanos, U.N. Doc. E/CN.4/2000/62, 18 de janeiro de 2000, Anexo: Princpios e Diretrizes Bsicos sobre o direito das vtimas de violaes das normas internacionais de direitos humanos e do Direito Internacional Humanitrio a interpor recursos e obter reparaes, Principio 3, p. 7. Cf. tambm, Relatrio final de Diane Orentlicher, Especialista independente encarregada de atualizar o conjunto de princpios para lutar contra a impunidade. Conjunto de princpios atualizados para a proteo e promoo dos direitos humanos mediante a luta contra a impunidade, Comisso de Direitos Humanos, U.N. Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1, de 8 de fevereiro de 2005, Princpio 1, p. 7.

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145.

Por sua vez, no Sistema Europeu, a Corte Europeia de Direitos Humanos considerou que, em casos de violaes do direito vida ou integridade pessoal, a noo de um recurso efetivo implica, alm do pagamento de uma compensao, quando proceda, e sem prejuzo de qualquer outro recurso disponvel no sistema nacional, a obrigao do Estado demandado de levar a cabo uma investigao exaustiva e eficaz, capaz de conduzir identificao e punio dos responsveis, bem como ao acesso efetivo do demandante ao procedimento de investigao195.

146.

De igual modo, no Sistema Africano, a Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos sustentou que a concesso de total e completa imunidade contra o processamento e julgamento de violaes de direitos humanos e a falta de adoo de medidas que garantam que os autores dessas violaes sejam punidos e que as vtimas sejam devidamente compensadas no apenas impedem que as ltimas obtenham reparao dessas violaes, negando-lhes, com isso, seu direito a um recurso efetivo, mas promovem a impunidade e constituem uma violao das obrigaes internacionais dos Estados196.

D. INCOMPATIBILIDADE DAS ANISTIAS RELATIVAS A GRAVES VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS COM O DIREITO INTERNACIONAL
147 . As anistias ou figuras anlogas foram um dos obstculos alegados por alguns Estados para investigar e, quando fosse o caso, punir os responsveis por violaes graves aos direitos humanos197. Este Tribunal, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, os rgos das Naes Unidas e outros organismos universais e regionais de proteo dos direitos humanos pronunciaram-se sobre a incompatibilidade das leis de anistia, relativas a graves violaes de direitos humanos, com o Direito Internacional e as obrigaes internacionais dos Estados. 148. Conforme j fora antecipado, este Tribunal pronunciou-se sobre a incompatibilidade das anistias com a Conveno Americana em casos de graves violaes dos direitos humanos relativos ao Peru (Barrios Altos e La Cantuta) e Chile (Almonacid Arellano e outros).
195 Cf. E.C.H.R., Case of Aksoy v. Turkey. Application N. 21987/93, Judgment of 18 December 1996, para 98; E.C.H.R., Case of Aydin v. Turkey. Application N. 23178/94, Judgment of 25 September 1997, para 103; E.C.H.R., Case of Seluk and Asker v. Turkey. Applications Nos. 23184/94 and 23185/94, Judgment of 24 April 1998, para 96, e E.C.H.R., Case of Keenan v. United Kingdom. Application N. 27229/95, Judgment of 3 April 2001, para 123. 196 Cf. A.C.H.P .R., Case of Mouvement Ivoirien des Droits Humains (MIDH) v. Cte dIvoire, Communication N. 246/2002, Decision of July 2008, paras. 97 and 98. 197 No presente caso, o Tribunal utiliza de maneira genrica o termo anistias para referir-se a normas que, independentemente de sua denominao, perseguem a mesma finalidade.

467

149.

No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual o Brasil faz parte por deciso soberana, so reiterados os pronunciamentos sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigaes convencionais dos Estados, quando se trata de graves violaes dos direitos humanos. Alm das mencionadas decises deste Tribunal, a Comisso Interamericana concluiu, no presente caso e em outros relativos Argentina198, Chile199, El Salvador200, Haiti201, Peru202 e Uruguai203, sua contrariedade com o Direito Internacional. A Comisso tambm recordou que: se pronunciou em um nmero de casos-chave, nos quais teve a oportunidade de expressar seu ponto de vista e cristalizar sua doutrina em matria de aplicao de leis de anistia, estabelecendo que essas leis violam diversas disposies, tanto da Declarao Americana como da Conveno. Essas decises, coincidentes com o critrio de outros rgos internacionais de direitos humanos a respeito das anistias, declararam, de maneira uniforme, que tanto as leis de anistia como as medidas legislativas comparveis, que impedem ou do por concluda a investigao e o julgamento de agentes de [um] Estado que possam ser responsveis por srias violaes da Conveno ou da Declarao Americana, violam mltiplas disposies desses instrumentos204.

150.

No mbito universal, em seu Relatrio ao Conselho de Segurana, intitulado O Estado de Direito e a justia de transio nas sociedades que sofrem ou sofreram conflitos, o Secretrio-Geral das Naes Unidas salientou que: [] os acordos de paz aprovados pelas Naes Unidas nunca pod[e]m prometer anistias por crimes de genocdio, de guerra, ou de lesa-humanidade, ou por infraes graves dos direitos humanos []205.

198

Cf. CIDH. Relatrio N. 28/92, Casos 10.147; 10.181; 10.240; 10.262; 10.309, e 10.311. Argentina, de 2 de outubro de 1992, pars. 40 e 41.

199 Cf. CIDH. Relatrio N. 34/96, Casos 11.228; 11.229; 11.231, e 11.282. Chile, 15 de outubro de 1996, par. 70, e CIDH. Relatrio N. 36/96. Chile, 15 de outubro de 1996, par. 71. 200 201 Cf. CIDH. Relatrio N. 1/99, Caso 10.480. El Salvador, de 27 de janeiro de 1999, pars. 107 e 121 Cf. CIDH. Relatrio N. 8/00, Caso 11.378. Haiti, de 24 de fevereiro de 2000, pars. 35 e 36.

202 Cf. CIDH. Relatrio N. 20/99, Caso 11.317. Peru, de 23 de fevereiro de 1999, pars. 159 e 160; CIDH. Relatrio N. 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981; 10.995; 11.042 e 11.136. Peru, 13 de abril de 1999, par. 140; CIDH. Relatrio N. 44/00, Caso 10.820. Peru, 13 de abril de 2000, par. 68, e CIDH. Relatrio N. 47/00, Caso 10.908. Peru, 13 de abril de 2000, par. 76. 203 Cf. CIDH. Relatrio N. 29/92. Casos 10.029, 10.036 e 10.145. Uruguai. 2 de outubro de 1992, pars. 50 e 51.

204 CIDH. Relatrio N. 44/00, Caso 10.820. Peru, 13 de abril de 2000, par. 68, e CIDH. Relatrio N. 47/00, Caso 10.908. Peru, 13 de abril de 2000, par. 76. No mesmo sentido, cf. CIDH. Relatrio N. 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981; 10.995; 11.042, e 11.136. Peru, 13 de abril de 1999, par. 140 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 205 Relatrio do secretrio-geral ao Conselho de Segurana das Naes Unidas. O Estado de Direito e a justia de transio nas sociedades que sofrem ou sofreram conflitos. U.N. Doc. S/2004/616, 3 de agosto de 2004, par. 10 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

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DOCUMENTOS

151.

Nesse mesmo sentido, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos concluiu que as anistias e outras medidas anlogas contribuem para a impunidade e constituem um obstculo para o direito verdade, ao opor-se a uma investigao aprofundada dos fatos206, e so, portanto, incompatveis com as obrigaes que cabem aos Estados, em virtude de diversas fontes de Direito Internacional207. Mais ainda, quanto ao falso dilema entre paz ou reconciliao, por um lado, e justia, por outro, declarou que: [a]s anistias que eximem de sano penal os responsveis por crimes atrozes, na esperana de garantir a paz, costumam fracassar na consecuo de seu objetivo e, em vez disso, incentivaram seus beneficirios a cometer novos crimes. Ao contrrio, celebraram-se acordos de paz sem disposies relativas anistia, em algumas situaes em que se havia dito que a anistia era uma condio necessria para a paz, e em que muitos temiam que os julgamentos prolongassem o conflito208.

152.

Em consonncia com o anteriormente exposto, o relator especial das Naes Unidas sobre a Questo da Impunidade destacou que: [o]s autores de violaes no podero beneficiar-se da anistia, enquanto as vtimas no tenham obtido justia, mediante um recurso efetivo. Juridicamente, carecer de efeito com respeito s aes das vtimas vinculadas ao direito a reparao209.

153.

Do mesmo modo, a Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993, enfatizou, na sua Declarao e Programa de Ao, que os Estados devem revogar a legislao que favorea a impunidade dos responsveis por violaes graves de direitos humanos [...] e castigar os violadores destacando que, em casos de desaparecimentos , forados, os Estados esto obrigados, em primeiro lugar, a impedi-las e, uma vez que tenham ocorrido, a julgar os autores dos fatos210.

206 Cf. Relatrio do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, O direito verdade. UN Doc. A/ HRC/5/7, de 7 de junho de 2007, par. 20. 207 Cf. Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Instrumentos do Estado de Direito para sociedades que saram de um conflito. Anistias. HR/PUB/09/1, Publicao das Naes Unidas, Nova York e Genebra, 2009, p. V. 208 Cf. Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Instrumentos do Estado de Direito para sociedades que saram de um conflito, supra nota 207, p. V (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 209 Relatrio final revisado acerca da questo da impunidade dos autores de violaes dos direitos humanos (direitos civis e polticos) elaborado por M. Louis Joinet, em conformidade com a deciso 1996/119 da Subcomisso de Preveno de Discriminaes e Proteo das Minorias, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev1, de 2 de outubro de 1997, par. 32 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 210 Conferncia Mundial de Direitos Humanos, Declarao e Programa de Ao de Viena. U.N. Doc. A/CONF .157/23, de 12 de julho de 1993, Programa de Ao, pars. 60 e 62.

469

154.

Por sua vez, o Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas analisou, em diferentes ocasies, o tema das anistias em casos de desaparecimentos forados. Em sua Observao Geral sobre o artigo 18 da Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados, salientou que se considera que uma lei de anistia contrria s disposies da Declarao, inclusive quando tenha sido aprovada em referendo ou procedimento de consulta similar, se, direta ou indiretamente, em razo de sua aplicao ou implementao, cesse a obrigao de um Estado de investigar, processar e punir os responsveis pelos desaparecimentos, ou quando oculte o nome daqueles que perpetraram tais violaes ou se exonere seus autores de responsabilidade211.

155.

Adicionalmente, o mesmo Grupo de Trabalho manifestou sua preocupao quanto a que, em situaes ps-conflito, se promulguem leis de anistia ou se adotem outras medidas que tenham como efeito a impunidade212, e lembrou aos Estados que: fundamental adotar medidas efetivas de preveno, para que no haja desaparecimentos. Entre elas, destacam-se [] a instaurao de processo contra todas as pessoas acusadas de cometer atos de desaparecimento forado, a garantia de que sejam processadas em tribunais civis competentes e que no se d acolhida a nenhuma lei especial de anistia ou a medidas anlogas que possam eximi-las de aes ou sanes penais e da concesso de reparao e indenizao adequada s vtimas e seus familiares213.

156.

Tambm no mbito universal, os rgos de proteo de direitos humanos criados por tratados mantiveram o mesmo critrio sobre a proibio das anistias que impeam a investigao e a punio dos que cometam graves violaes dos direitos humanos. O Comit de Direitos Humanos, em sua Observao Geral 31, manifestou que os Estados devem assegurar-se de que os culpados de infraes reconhecidas como crimes no Direito Internacional ou na legislao nacional, entre eles a tortura e outros tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, as privaes de vida sumrias e arbitrrias e os desaparecimentos forados, compaream perante a Justia e no tentem eximir os autores da responsabilidade jurdica, como ocorreu com certas anistias214.

211 Cf. Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas. Observao Geral sobre o artigo 18 da Declarao sobre a proteo de todas as pessoas contra os desaparecimentos forados. Relatrio apresentado no 62 perodo de sesses da Comisso de Direitos Humanos. U.N. Doc. E/CN.4/2006/56, de 27 de dezembro de 2005, par. 2, alneas a, c e d. 212 Cf. Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas, supra nota 211, par. 23.

213 Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas. Relatrio, supra nota 211, par. 599. No mesmo sentido, cf. Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas. Relatrio ao Conselho de Direitos Humanos, 4 perodo de sesses. U.N. Doc. A/HRC/4/41, de 25 de janeiro de 2007, par. 500 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 470 214 Cf. C.D.H., Observao Geral 31: Natureza da obrigao jurdica geral imposta aos Estados Partes no Pacto. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13, 26 de maio de 2004, par. 18. Essa Observao Geral aplicou o contedo da observao nmero 20, referente somente a atos de tortura, a outras graves violaes dos direitos humanos. A esse respeito, tambm cf. C.D.H., Observao Geral 20: Substitui a observao geral 7, proibio da tortura e dos tratamentos ou penas cruis (art. 7). U.N. Doc. A/47/40(SUPP) Anexo VI, A, de 10 de maro de 1992, par. 15.

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157 .

O Comit de Direitos Humanos tambm se pronunciou a respeito no procedimento de peties individuais e nos relatrios sobre os pases. No Caso Hugo Rodrguez versus Uruguai, salientou que no pode aceitar a postura de um Estado de no estar obrigado a investigar violaes de direitos humanos cometidas durante um regime anterior, em virtude de uma lei de anistia, e reafirmou que as anistias para violaes graves de direitos humanos so incompatveis com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, indicando que elas contribuem para criar uma atmosfera de impunidade que pode socavar a ordem democrtica e dar lugar a outras graves violaes de direitos humanos215.

158.

Por sua vez, o Comit contra a Tortura tambm afirmou que anistias que impeam a investigao de atos de tortura, bem como o julgamento e a eventual sano dos responsveis, violam a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes216.

159.

Igualmente no mbito universal, ainda que em outro ramo do Direito Internacional, como o Direito Penal Internacional, as anistias ou normas anlogas tambm foram consideradas inadmissveis. O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, em uma caso relativo tortura, considerou que careceria de sentido, por um lado, manter a proscrio das violaes graves dos direitos humanos e, por outro, aprovar medidas estatais que as autorizem ou perdoem, ou leis de anistia que absolvam seus perpetradores217. No mesmo sentido, o Tribunal Especial para Serra Leoa considerou que as leis de anistia desse pas no so aplicveis a graves crimes internacionais218. Essa tendncia universal se viu consolidada mediante a incorporao do parmetro mencionado na elaborao dos estatutos dos tribunais especiais de mais recente criao no mbito das Naes Unidas. Nesse sentido, tanto os Acordos das Naes Unidas com a Repblica do Lbano e com o Reino de Camboja, como os Estatutos que criam o Tribunal Especial para o Lbano, o Tribunal Especial para Serra Leoa e as Salas Extraordinrias das Cortes de Camboja, incluram em seus textos clusulas que

215 Cf. C.D.H., Caso Hugo Rodrguez versus Uruguai, Comunicao N. 322/1988, UN Doc. CCPR/C/51/D/322/1988, Deciso de 9 de agosto de 1994, pars. 12.3 e 12.4. A Comisso tambm reiterou sua postura ao formular observaes finais sobre os relatrios apresentados pelos Estados-Partes no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, em que salientou que as anistias contribuem para criar uma atmosfera de impunidade e afetam o Estado de Direito. Igualmente cf. C.D.H. Observaes finais a respeito do exame dos relatrios apresentados pelos Estados-Partes, em virtude do artigo 40 do Pacto, sobre os seguintes Estados: Peru, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.67, de 25 de julho de 1996, par. 9, e, em similar sentido, Imen, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.51, de 3 de outubro de 1995, inciso 4, par. 3; Paraguai, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.48, de 3 de outubro de 1995, inciso 3, par. 5, e Haiti, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.49, de 3 de outubro de 1995, inciso 4, par. 2 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 216 Cf. C.A.T., Observao Geral 2: Aplicao do artigo 2 por os Estados-Partes, U.N. Doc. CAT/C/GC/2, 24 de janeiro de 2008, par. 15, e C.A.T., Observaes finais a respeito do exame dos relatrios apresentados pelos Estados-Partes, em virtude do artigo 19 da Conveno, sobre os seguintes Estados: Benin, U.N. Doc. CAT/C/BEN/CO/2, 19 de fevereiro de 2008, par. 9, e ex-Repblica Iugoslava da Macednia, U.N. Doc. CAT/C/MKD/CO/2, 21 de maio de 2008, par. 5. 217 Cf. I.C.T.Y., Case of Prosecutor v. Furundija. Judgment of 10 December 1998. Case N. IT-95-17/1-T, para. 155.

218 Cf. S.C.S.L., Case of Prosecutor v. Gbao, Decision N. SCSL-04-15-PT-141, Appeals Chamber, Decision on Preliminary Motion on the Invalidity of the Agreement Between the United Nations and the Government of Sierra Leone on the Establishment of the Special Court, 25 May 2004, para. 10; S.C.S.L., Case of Prosecutor v. Sesay, Callon and Gbao, Case N. SCSL-04-15-T, Judgment of the Trial Chamber, 2 March 2009, para. 54, e S.C.S.L, Case of Prosecutor v. Sesay, Callon and Gbao, Case N. SCSL-04-15-T, Trial Chamber, Sentencing Judgment, 8 April 2009, para. 253.

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ressaltam que as anistias que sejam concedidas no constituiro um impedimento para o processamento das pessoas responsveis pelos delitos que se encontrem dentro da competncia desses tribunais219. 160. A contrariedade das anistias relativas a violaes graves de direitos humanos com o Direito Internacional foi afirmada tambm pelos tribunais e rgos de todos os sistemas regionais de proteo de direitos humanos. 161. No Sistema Europeu, a Corte Europeia de Direitos Humanos considerou que da maior importncia, para efeitos de um recurso efetivo, que os processos penais referentes a crimes, como a tortura, que impliquem violaes graves de direitos humanos, no sejam prescritveis, nem passveis de concesso de anistias ou perdes a respeito220. 162. No Sistema Africano, a Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos considerou que as leis de anistia no podem isentar o Estado que as adota do cumprimento das obrigaes internacionais221 e salientou, ademais, que, ao proibir o julgamento de autores de violaes graves de direitos humanos, mediante a concesso de anistia, os Estados no s promoviam a impunidade, mas tambm eliminavam a possibilidade de que esses abusos fossem investigados e que as vtimas desses crimes dispusessem de um recurso efetivo para obter reparao222. 163. Do mesmo modo, diversos Estados membros da Organizao dos Estados Americanos, por meio de seus mais altos tribunais de justia, incorporaram os parmetros mencionados, observando de boa-f suas obrigaes internacionais. A Corte Suprema de Justia da Nao Argentina resolveu, no Caso Simn, declarar sem efeitos as leis de anistia que constituam nesse pas um obstculo normativo para a investigao, julgamento e eventual condenao de fatos que implicavam violaes dos direitos humanos223:

219 Cf. Acordo entre as Naes Unidas e a Repblica Libanesa relativo ao estabelecimento de um Tribunal Especial para o Lbano, artigo 16 e Estatuto do Tribunal Especial para o Lbano, artigo 6, Resoluo 1757 do Conselho de Segurana das Naes Unidas. U.N. Doc. S/ RES/1757, de 30 de maio de 2007; Estatuto do Tribunal Especial para Serra Leoa, de 16 de janeiro de 2002, artigo 10; Acordo entre as Naes Unidas e o Governo Real do Camboja para o Processamento sob a Lei Cambojana dos Crimes cometidos durante o Perodo do Kampuchea Democrtico, de 6 de maro de 2003, artigo 11, e Lei sobre o estabelecimento das Salas Extraordinrias nos Tribunais do Camboja para o Processamento de Crimes Cometidos durante o Perodo do Kampuchea Democrtico, com emendas aprovadas em 27 de outubro de 2004 (NS/RKM,1004/006), novo artigo 40 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 220 Cf. E.C.H.R., Case of Abdlsamet Yaman v. Turkey, Judgment of 2 November 2004, Application N. 32446/96, para. 55.

221 Cf. A.C.H.P .R., Case of Malawi African Association and Others vs. Mauritania, Communication Nos. 54/91, 61/91, 98/93, 164/97 to 196/97 and 210/98, Decision of 11 May 2000, para. 83. 222 Cf. A.C.H.P .R., Case of Zimbabwe Human Rights NGO Forum v. Zimbabwe, Communication N. 245/2002, Decision of 21 May 2006, paras. 211 and 215. 472 223 Cf. Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade etc., Causa 17.768, Resoluo de 14 de junho de 2005, Considerando 31 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

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[N]a medida em que [as anistias] se orientam ao esquecimento de graves violaes dos direitos humanos, elas se opem s disposies da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e so, portanto, constitucionalmente intolerveis224. [A] transposio das concluses da Corte Interamericana em Barrios Altos para o caso argentino imperativa, se que as decises do Tribunal internacional mencionado ho de ser interpretadas de boa-f como diretrizes jurisprudenciais. Por certo, seria possvel encontrar diversos argumentos para distinguir [o caso argentino do Caso Barrios Altos], mas essas distines seriam puramente anedticas225. [N]a medida em que [as leis de anistia] obstaculizam o esclarecimento e a efetiva punio de atos contrrios aos direitos reconhecidos nos tratados mencionados, impedem o cumprimento do dever de garantia com que se comprometeu o Estado argentino e so inadmissveis226. Do mesmo modo, toda a regulamentao de Direito interno que, invocando razes de pacificao[,] disponha a concesso de qualquer forma de anistia que deixe impunes violaes graves dos direitos humanos cometidas pelo regime que a disposio beneficia, contrria a claras e obrigatrias disposies do Direito Internacional e deve ser efetivamente suprimida227. [A] fim de dar cumprimento aos tratados internacionais em matria de direitos humanos, a supresso das leis de [anistia] impostergvel e dever ocorrer de maneira que no possa delas decorrer obstculo normativo algum para o julgamento de fatos, como os que constituem o objeto da presente causa. Isso significa que os beneficirios dessas leis no podem invocar nem a proibio de retroatividade da lei penal mais grave, nem a coisa julgada. [A] sujeio do Estado argentino jurisdio interamericana impede que o princpio de irretroatividade da lei penal seja invocado para descumprir os deveres assumidos, em matria de persecuo de violaes graves dos direitos humanos228.
224 Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade etc., supra nota 223, Considerando 26. 225 Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade etc., supra nota 223, Considerando 24 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 226 Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade etc., supra nota 223, Considerando 25 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 227 Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade etc., supra nota 223, Considerando 26 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 228 Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da liberdade etc., supra nota 223, Considerando 31. Outrossim, com relao ao papel dos poderes Legislativo e Judicirio no que se refere determinao de inconstitucionalidade de uma lei, a Corte Suprema salientou que a lei 25.779 [que anulou as leis de anistia], de uma perspectiva formalista, 473

164.

No Chile, a Corte Suprema de Justia concluiu que as anistias a respeito de desaparecimentos forados abrangeriam somente um determinado tempo e no todo o lapso de durao do desaparecimento forado ou seus efeitos229: [E]mbora o decreto-lei em comento tenha mencionado expressamente que se encontram anistiados os fatos cometidos entre 11 de setembro de 1973 e 10 de maro de 1978, o delito constante dos autos comeou a ser praticado em 7 de janeiro de 1975 [...], existindo certeza de que, em 10 de maro de 1978, data da expirao do prazo disposto no artigo 1 do D.L. 2191, Sandoval Rodrguez no havia aparecido e no se tinham notcias dele, nem do lugar onde se encontrariam seus restos, no caso de ter ocorrido sua morte, [...] o que torna inaplicvel a anistia alegada, j que o sequestro continuava em curso, uma vez que expirou o perodo de tempo compreendido por essa causa excludente de responsabilidade criminal230. [O] Estado do Chile se imps, ao subscrever e ratificar [tratados internacionais], a obrigao de garantir a segurana das pessoas [], ficando vedadas as medidas tendentes a amparar as ofensas cometidas contra pessoas determinadas ou conseguir a impunidade de seus autores, tendo especialmente presente que os acordos internacionais devem ser cumpridos de boa-f. [Esta] Corte Suprema, em reiteradas sentenas, reconheceu que a soberania interna do Estado [...] reconhece seu limite nos direitos que emanam da natureza humana; valores que so superiores a toda norma que possam dispor as autoridades do Estado, inclusive o prprio Poder Constituinte, o que impede que sejam desconhecidos231.

165.

Recentemente, a mesma Corte Suprema de Justia do Chile, no caso Lecaros Carrasco, anulou a sentena absolutria anterior e invalidou a aplicao da anistia chilena prevista no Decreto-Lei N. 2.191, de 1978, por meio de uma sentena de substituio, nos seguintes termos232:

poderia ser tachada de inconstitucional, na medida em que, ao declarar a nulidade insanvel de uma lei, viola a diviso de poderes ao usurpar as faculdades do Poder Judicirio, que o nico rgo constitucionalmente qualificado para declarar nulas as leis ou qualquer ato normativo com eficcia jurdica.[] a soluo que o Congresso considera que cabe dar ao caso [] de modo algum priva os juzes da deciso final sobre a matria Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da . liberdade etc., supra nota 227, Considerando 34 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 229 Cf. Corte Suprema de Justia do Chile. Deciso do Plenrio a respeito da instncia que examinar a aplicao da Lei de Anistia no caso do sequestro do mirista Miguel ngel Sandoval, Caso 2477, 17 de novembro de 2004, Considerando 33. 230 Corte Suprema de Justia do Chile. Caso do sequestro do mirista Miguel ngel Sandoval, supra nota 229, Considerando 33 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 231 Corte Suprema de Justia do Chile. Caso do sequestro do mirista Miguel ngel Sandoval, supra nota 229, Considerando 35 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 232 Corte Suprema de Justia do Chile, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco pelo delito de sequestro agravado, Rol N. 47.205, Recurso N. 3302/2009, Resoluo 16698, Sentena de Apelao, e Resoluo 16699, Sentena de Substituio, de 18 de maio de 2010.

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[O] delito de sequestro [] tem o carter de crime contra a humanidade e, consequentemente, no procede invocar a anistia como causa extintiva da responsabilidade penal233. [A] lei de anistia proferida pela autoridade de facto que assumiu o Comando Supremo da Nao [] h de ser interpretad[a] num sentido conforme s convenes protetoras , dos direitos fundamentais do indivduo e punitivas dos graves atentados contra ele cometidos durante a vigncia desse corpo legal234. [A] referida proibio de autoexonerao no alude unicamente a situaes bvias, nas quais os detentores do poder valeram-se da situao vantajosa em que se encontravam para consagrar extines de responsabilidade, como ocorre com as anistias autoconcedidas, mas implica tambm uma suspenso da vigncia de instituies preexistentes, como [...] a prescrio da ao penal, concebidas para funcionar numa situao de paz social a que estavam chamadas a servir, mas no em situaes de violao de todas as instituies sobre as quais o Estado se erigia, e em benefcio precisamente dos que provocaram essa ruptura235. 166. Por outro lado, o Tribunal Constitucional do Peru, no Caso de Santiago Martn Rivas, ao resolver um recurso extraordinrio e um recurso de agravo constitucional, precisou o alcance das obrigaes do Estado nesta matria236: [O] Tribunal Constitucional considera que a obrigao do Estado de investigar os fatos e sancionar os responsveis pela violao dos direitos humanos declarados na Sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no somente compreende a nulidade daqueles processos a que houvessem sido aplicadas as leis de anistia [...], aps ter-se declarado que essas leis no tm efeitos jurdicos, mas tambm toda prtica destinada a impedir a investigao e a punio pela violao dos direitos vida e integridade pessoal237.

233 Corte Suprema de Justia do Chile, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco, Sentena de Substituio, supra nota 232, Considerando 1 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 234 Corte Suprema de Justia do Chile, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco, Sentena de Substituio, supra nota 232, Considerando 2 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 235 Corte Suprema de Justia do Chile, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco, Sentena de Substituio, supra nota 232, Considerando 3 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 236 Cf. Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso extraordinrio, Expediente 4587-2004-AA/TC, Sentena de 29 de novembro de 2005, par. 63. 237 Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso extraordinrio, supra nota 236, par. 63 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

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As obrigaes assumidas pelo Estado peruano com a ratificao dos tratados sobre direitos humanos compreendem o dever de garantir aqueles direitos que, em conformidade com o Direito Internacional, so inderrogveis, tendo o Estado se obrigado internacionalmente a sancionar sua afetao. Em ateno ao mandato contido no [...] Cdigo Processual Constitucional, recorre-se aos tratados que cristalizaram a proibio absoluta daqueles ilcitos que, em conformidade com o Direito Internacional, no podem ser anistiados, na medida em que infringem os parmetros mnimos de proteo dignidade da pessoa humana238. [A] aprovao de leis de anistia constitui uma competncia jurdico-constitucional do Congresso da Repblica, de modo que as resolues judiciais expedidas, em aplicao de leis de anistia constitucionalmente legtimas, do lugar configurao da coisa julgada constitucional. O controle das leis de anistia, no entanto, parte da presuno de que o legislador penal quis agir dentro do marco da Constituio e do respeito aos direitos fundamentais239. No opera [essa presuno] quando se comprova que, mediante o exerccio da competncia de promulgar leis de anistia, o legislador penal pretendeu encobrir a prtica de crimes contra a humanidade. Tampouco quando o exerccio dessa competncia foi utilizada para garantir a impunidade por graves violaes de direitos humanos240. No mrito[,] o Tribunal considera que as leis de anistia [em questo] so nulas e carecem, ab initio, de efeitos jurdicos. Portanto, tambm so nulas as resolues judiciais expedidas com o propsito de garantir a impunidade da violao de direitos humanos cometida por [agentes estatais]241. 167 . No mesmo sentido, pronunciou-se recentemente a Suprema Corte de Justia do Uruguai, a respeito da Lei de Caducidade da Pretenso Punitiva do Estado nesse pas, considerando que: [ningum] nega que, mediante uma lei promulgada com uma maioria especial e para casos extraordinrios, o Estado pode renunciar a penalizar atos delitivos. [] No

238 Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso de agravo constitucional, Expediente 679-2005-PA/TC, Sentena de 2 de maro de 2007, par. 30 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 239 Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso de agravo constitucional, supra nota 238, par. 52 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 240 Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso de agravo constitucional, supra nota 238, par. 53 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 241 Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso de agravo constitucional, supra nota 238, par. 60 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

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entanto, a lei inconstitucional porque, no caso, o Poder Legislativo excedeu o marco constitucional para acordar anistias242 [porque] declarar a caducidade das aes penais, em qualquer hiptese, excede as faculdades dos legisladores e invade o mbito de uma funo constitucionalmente atribuda aos juzes, pelo que, independentemente dos motivos, o legislador no podia atribuir-se a faculdade de resolver que havia operado a caducidade das aes penais em relao a certos delitos243. [A] regulamentao atual dos direitos humanos no se baseia na posio soberana dos Estados, mas na pessoa enquanto titular, por sua tal condio, dos direitos essenciais que no podem ser desconhecidos, com base no exerccio do poder constituinte, nem originrio, nem derivado244. Em tal marco, [a lei de anistia] em exame afetou os direitos de numerosas pessoas (concretamente, as vtimas, familiares ou prejudicados pelas violaes de direitos humanos mencionadas), que viram frustrado seu direito a um recurso, a uma investigao judicial imparcial e exaustiva, que esclarea os fatos, determine seus responsveis e imponha as sanes penais correspondentes; a tal ponto que as consequncias jurdicas da lei a respeito do direito s garantias judiciais so incompatveis com a Conveno [A]mericana [sobre] Direitos Humanos245. Em sntese, a ilegitimidade de uma lei de anistia promulgada em benefcio de funcionrios militares e policiais que cometeram [graves violaes de direitos humanos], gozando de impunidade durante regimes de facto, foi declarada por rgos jurisdicionais, tanto da comunidade internacional como dos Estados que passaram por processos similares ao vivido pelo Uruguai na mesma poca. Tais pronunciamentos, pela semelhana com a questo analisada e pela relevncia que tiveram, no poderiam ser deixados de lado no exame de constitucionalidade da Lei [N.] 15.848 e foram levados em conta pela Corporao para proferir a presente sentena246.

242 Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, Sentena N. 365/09, resoluo de 19 de outubro de 2009, Considerando III.2, pars. 8 e 9 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 243 Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 242, Considerando III.2, par. 13 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 244 Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 242, Considerando III.8, par. 6 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 245 Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 242, Considerando III.8, par. 11 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 246 Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 242, Considerando III.8, par. 15 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

477

168.

Finalmente, a Corte Constitucional da Colmbia, em diversos casos, levou em conta as obrigaes internacionais em casos de graves violaes de direitos humanos e o dever de evitar a aplicao de disposies internas de anistia: Figuras como as leis de ponto final, que impedem o acesso justia, as anistias em branco para qualquer delito, as autoanistias (ou seja, os benefcios penais que os detentores legtimos ou ilegtimos do poder concedem a si mesmos e aos que foram cmplices dos delitos cometidos) ou qualquer outra modalidade que tenha como propsito impedir que as vtimas tenham um recurso judicial efetivo para fazer valer seus direitos foram consideradas violadoras do dever internacional dos Estados de prover recursos judiciais para a proteo dos direitos humanos247.

169.

Igualmente, a Corte Suprema de Justia da Colmbia salientou que as normas relativas aos [d]ireitos [h]umanos fazem parte do grande grupo de disposies de Direito Internacional Geral, reconhecidas como normas de [j]us cogens, razo pela qual aquelas so inderrogveis, imperativas [...] e indisponveis248. A Corte Suprema da Colmbia lembrou que a jurisprudncia e as recomendaes dos organismos internacionais sobre direitos humanos devem servir de critrio preferencial de interpretao, tanto na justia constitucional como na ordinria, e citou a jurisprudncia deste Tribunal a respeito da no aceitabilidade das disposies de anistia para casos de violaes graves de direitos humanos249.

170.

Como se desprende do contedo dos pargrafos precedentes, todos os rgos internacionais de proteo de direitos humanos, e diversas altas cortes nacionais da regio, que tiveram a oportunidade de pronunciar-se a respeito do alcance das leis de anistia sobre graves violaes de direitos humanos e sua incompatibilidade com as obrigaes internacionais dos Estados que as emitem, concluram que essas leis violam o dever internacional do Estado de investigar e sancionar tais violaes.

171.

Este Tribunal j se pronunciou anteriormente sobre o tema e no encontra fundamentos jurdicos para afastar-se de sua jurisprudncia constante, a qual, ademais, concorda com o estabelecido unanimemente pelo Direito Internacional e pelos precedentes dos rgos dos sistemas universais e regionais de proteo dos direitos humanos. De tal

247 Corte Constitucional da Colmbia, Reviso da Lei 742 de 5 de junho de 2002, Expediente N. LAT-223, Sentena C-578/02, de 30 de julho de 2002, seo 4.3.2.1.7 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 248 Corte Suprema de Justia da Colmbia, Cmara de Cassao Penal. Caso do Massacre de Segovia. Ata nmero 156, de 13 de maio de 2010, p. 68 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana). 478 249 Cf. Corte Suprema de Justia da Colmbia, Cmara de Cassao Penal. Caso do Massacre de Segovia, supra nota 248, p. 69 e 71.

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maneira, para efeitos do presente caso, o Tribunal reitera que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigao e punio dos responsveis por graves violaes dos direitos humanos, como a tortura, as execues sumrias, extrajudiciais ou arbitrrias, e os desaparecimentos forados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos250. 172. A Corte Interamericana considera que a forma na qual foi interpretada e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil (supra pars. 87 135 e 136) afetou o dever internacional , do Estado de investigar e punir as graves violaes de direitos humanos, ao impedir que os familiares das vtimas no presente caso fossem ouvidos por um juiz, conforme estabelece o artigo 8.1 da Conveno Americana, e violou o direito proteo judicial consagrado no artigo 25 do mesmo instrumento, precisamente pela falta de investigao, persecuo, captura, julgamento e punio dos responsveis pelos fatos, descumprindo tambm o artigo 1.1 da Conveno. Adicionalmente, ao aplicar a Lei de Anistia impedindo a investigao dos fatos e a identificao, julgamento e eventual sano dos possveis responsveis por violaes continuadas e permanentes, como os desaparecimentos forados, o Estado descumpriu sua obrigao de adequar seu Direito interno, consagrada no artigo 2 da Conveno Americana. 173. A Corte considera necessrio enfatizar que, luz das obrigaes gerais consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana, os Estados-Parte tm o dever de adotar providncias de toda ndole para que ningum seja privado da proteo judicial e do exerccio do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Conveno. Em um caso como o presente, uma vez ratificada a Conveno Americana, corresponde ao Estado, em conformidade com o artigo 2 desse instrumento, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as disposies legais que poderiam contrari-lo, como so as que impedem a investigao de graves violaes de direitos humanos, uma vez que conduzem falta de proteo das vtimas e perpetuao da impunidade, alm de impedir que as vtimas e seus familiares conheam a verdade dos fatos. 174. Dada sua manifesta incompatibilidade com a Conveno Americana, as disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e a sano de graves violaes de direitos humanos carecem de efeitos jurdicos. Em consequncia, no podem continuar a representar um obstculo para a investigao dos fatos do presente caso, nem para
250 Cf. Caso Barrios Altos versus Peru. Mrito. Sentena de 14 de maro de 2001. Srie C N. 75, par. 41; Caso La Cantuta, supra nota 160, par. 152, e Caso Do Massacre dos Dois Erres, supra nota 186, par. 129. 479

a identificao e punio dos responsveis, nem podem ter igual ou similar impacto sobre outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil251. 175. Quanto alegao das partes a respeito de que se tratou de uma anistia, uma autoanistia ou um acordo poltico a Corte observa, como se depreende do critrio reiterado no , presente caso (supra par. 171), que a incompatibilidade em relao Conveno inclui as anistias de graves violaes de direitos humanos e no se restringe somente s denominadas autoanistias Alm disso, como foi destacado anteriormente, o Tribunal, . mais que ao processo de adoo e autoridade que emitiu a Lei de Anistia, se atm sua ratio legis: deixar impunes graves violaes ao Direito Internacional cometidas pelo regime militar252. A incompatibilidade das leis de anistia com a Conveno Americana nos casos de graves violaes de direitos humanos no deriva de uma questo formal, como sua origem, mas sim do aspecto material na medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, em relao com os artigos 1.1. e 2 da Conveno. 176. Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que consciente de que as autoridades internas esto sujeitas ao imprio da lei e, por esse motivo, esto obrigadas a aplicar as disposies vigentes no ordenamento jurdico. No entanto, quando um Estado parte de um tratado internacional, como a Conveno Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno no se vejam enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e finalidade, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio, nesse sentido, est internacionalmente obrigado a exercer um controle de convencionalidade ex officio entre as normas internas e a Conveno Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competncias e das regulamentaes processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana253. 177 . No presente caso, o Tribunal observa que no foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrrio, a deciso do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretao da Lei de Anistia, sem considerar
251 Cf. Caso Barrios Altos. Mrito, supra nota 250, par. 44; Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C N. 154, par. 119, e Caso La Cantuta, supra nota 160, par. 175. 252 Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, supra nota 251, par. 120.

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253 Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, supra nota 251, par. 124; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 219, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 202.

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as obrigaes internacionais do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigao de cumprir as obrigaes internacionais voluntariamente contradas corresponde a um princpio bsico do Direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudncia internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigaes convencionais internacionais de boa-f (pacta sunt servanda). Como j salientou esta Corte e conforme dispe o artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados no podem, por razes de ordem interna, descumprir obrigaes internacionais. As obrigaes convencionais dos Estados-Parte vinculam todos seus poderes e rgos, os quais devem garantir o cumprimento das disposies convencionais e seus efeitos prprios (effet utile) no plano de seu Direito interno254. 178. Com relao aplicao do princpio de ponderao aduzido pelo Estado, entre as diversas medidas adotadas como garantia de no repetio, para efeitos de cumprir o artigo 1.1 da Conveno Americana, e do princpio de legalidade, previsto no artigo 9 do mesmo tratado (supra par. 132), o Tribunal valora positivamente as numerosas medidas de reparao e no repetio adotadas pelo Brasil, as quais sero abordadas no captulo correspondente s reparaes da presente Sentena. Embora essas medidas sejam importantes, no so suficientes, porquanto omitiram o acesso justia por parte dos familiares das vtimas. Nesse sentido, o Tribunal observa que, em sua aplicao do princpio de ponderao, o Estado omitiu toda meno aos direitos das vtimas, derivados dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana. Com efeito, essa ponderao se faz entre as obrigaes estatais de respeitar e garantir e o princpio de legalidade, mas no se incluem na anlise os direitos s garantias judiciais e proteo judicial das vtimas e seus familiares, os quais foram sacrificados da maneira mais intensa no presente caso. 179. Adicionalmente, com respeito suposta afetao ao princpio de legalidade e irretroatividade, a Corte j ressaltou (supra pars. 110 e 121) que o desaparecimento forado constitui um delito de carter contnuo ou permanente, cujos efeitos no cessam enquanto no se estabelea a sorte ou o paradeiro das vtimas e sua identidade seja determinada, motivo pelos quais os efeitos do ilcito internacional em questo continuam a atualizar-se. Portanto, o Tribunal observa que, em todo caso, no haveria uma aplicao
254 Cf. Responsabilidade internacional pela emisso e aplicao de leis que violem a Conveno (art. 1 e 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC- 14/94, de 9 de dezembro de 1994. Srie A N. 14, par. 35; Caso do Penal Miguel Castro Castro versus Peru. Mrito, Reparaes e Custos. Sentencia de 25 de novembro de 2006. Srie C N. 160, par. 394, e Caso Zambrano Vlez e outros versus Equador. Mrito, Reparaes e Custos. Sentena de 4 de julho de 2007. Srie C N. 166, par. 104. De igual maneira, cf. Caso Castillo Petruzzi e outros versus Peru. Cumprimento de Sentena. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 17 de novembro de 1999. Srie C N. 59, Considerando 3; Caso de La Cruz Flores versus Peru. Superviso de Cumprimento de Sentena, Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 1 de setembro de 2010, Considerando 3, e Caso Tristan Donoso versus Panam. Superviso de Cumprimento de Sentena, Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 1 de setembro de 2010, Considerando 5.

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retroativa do delito de desaparecimento forado porque os fatos do presente caso, que a aplicao da Lei de Anistia deixa na impunidade, transcendem o mbito temporal dessa norma em funo do carter contnuo ou permanente do desaparecimento forado. 180. Com base nas consideraes acima, a Corte Interamericana conclui que, devido interpretao e aplicao conferidas Lei de Anistia, a qual carece de efeitos jurdicos a respeito de graves violaes de direitos humanos, nos termos antes indicados (particularmente, supra par. 171 a 175), o Brasil descumpriu sua obrigao de adequar seu Direito interno Conveno, contida em seu artigo 2, em relao aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo tratado. Adicionalmente, o Tribunal conclui que, pela falta de investigao dos fatos, bem como pela falta de julgamento e punio dos responsveis, o Estado violou os direitos s garantias judiciais e proteo judicial, previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Conveno Americana, em relao aos artigos 1.1 e 2 do mesmo tratado, em detrimento dos seguintes familiares das vtimas: Zlia Eustquio Fonseca, Alzira Costa Reis, Victria Lavnia Grabois Olmpio, Crimia Alice Schmidt de Almeida, Joo Carlos Schmidt de Almeida, Luiza Monteiro Teixeira, Joo Lino da Costa, Benedita Pinto Castro, Odila Mendes Pereira, Jos Pereira, Luiza Gurjo Farias, Junlia Soares Santana, Antonio Pereira de Santana, Elza da Conceio Oliveira (ou Elza Conceio Bastos), Viriato Augusto Oliveira, Maria Gomes dos Santos, Rosa Cabello Maria (ou Rosa Olmpio Cabello), Igor Grabois Olmpio, Julia Gomes Lund, Carmem Navarro, Gerson Menezes Magalhes, Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira), Julieta Petit da Silva, Ilma Hass, Osoria Calatrone, Clotildio Calatrone, Isaura de Souza Patricio, Joaquim Patricio, Elena Gibertini Castiglia, Jardilina Santos Moura, Joaquim Moura Paulino, Jos Vieira de Almeida, Acary V. de S. Garlippe, Dora Grabois, Agostim Grabois, Rosana Moura Momente, Maria Leonor Pereira Marques, Otilia Mendes Rodrigues, Francisco Alves Rodrigues, Celeste Durval Cordeiro, Luiz Durval Cordeiro, Aidinalva Dantas Batista, Elza Pereira Coqueiro, Odete Afonso Costa, Angela Harkavy, Jos Dalmo Ribeiro Ribas, Maria Eliana de Castro Pinheiro, Roberto Valado, Diva Soares Santana, Getlio Soares Santana, Dilma Santana Miranda, Dinor Santana Rodrigues, Dirceneide Soares Santana, Terezinha Souza Amorim, Aldo Creder Corra, Helenalda Resende de Souza Nazareth, Helenice Resende de Souza Nazareth, Helenilda Resende de Souza Nazareth, Helenoira Resende de Souza Nazareth, Wladmir Neves da Rocha Castiglia, Laura Petit da Silva, Clovis Petit de Oliveira, Lorena Moroni Barroso, Ciro Moroni Giro, Breno Moroni Giro, Snia Maria Haas, Elizabeth Silveira e Silva, Luiz Carlos Silveira e Silva, Luiz Paulo Silveira e Silva, Maristella Nurchis e Valeria Costa Couto. 181.
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Por outro lado, a Corte Interamericana conta com informao de que 24 familiares indicados como supostas vtimas faleceram antes de 10 de dezembro de 1998. A respeito dessas

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pessoas, o Tribunal no far nenhuma declarao de responsabilidade estatal devido regra de competncia temporal255. Adicionalmente, a Corte conta com informao que indica que outros 38 familiares faleceram, apesar de que do acervo probatrio no se depreende de maneira conclusiva suas respectivas datas de falecimento256. Em relao a essas pessoas, o Tribunal estabelece que seus familiares ou seus representantes legais devem apresentar Corte, em um prazo de seis meses, contado a partir da notificao da presente Sentena, a documentao que comprove que a data de falecimento posterior a 10 de dezembro de 1998, para efeitos de confirmar sua condio de vtimas do presente caso, em conformidade com os critrios anteriormente expostos. 182. Finalmente, a Corte se referir, como tem feito de maneira reiterada, s diretrizes que devem seguir as investigaes que realize o Estado, na seo correspondente obrigao de investigar, no captulo de reparaes da presente Sentena. Em relao aos alegados descumprimentos dos artigos 1, 6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Sancionar a Tortura sustentados pelos representantes, o Tribunal estima que no resulta necessrio pronunciar-se sobre tais alegaes que se referem aos mesmos fatos que j foram analisados luz de outras obrigaes convencionais.

255 Cfr. Caso das Irms Serrano Cruz versus El Salvador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de maro de 2005. Serie C N. 120, par. 144. De acordo com informao aportada pela Comisso e pelos representantes, os familiares falecidos com anterioridade ao reconhecimento de competncia do Tribunal por parte do Brasil so as senhoras e senhores Adriano Fonseca (pai, 1984), Maria Jardilina da Costa (me, 1993), Benedita de Arajo Ribas (me, 1995), Walter Sheiba Pinto Ribas (pai, 1996), Jos Ferreira de Souza (pai, nos anos 1980), Irene Guedes Corra (me, 1986), Edgar Corra (pai, 1993), Antonio Olmpio Maria (pai, 1980), Euthlia Resende de Souza Nazareth (me, 1996), Adalberto de Assis Nazareth (pai, 1965), Idalisio Soares Aranha (pai, 1964), Jos Bernardino da Silva Jnior (pai, 1949), Cyrene Moroni Barroso (me, 1992), Benigno Giro Barroso (pai, 1995), Ildefonso Haas (pai, 1989), Adade Toledo de Oliveira (me, 1992), Jos Sebastio de Oliveira (pai, 1970), Jovina Ferreira (me, 1979), Lilita Silveira e Silva. 256 Trata-se de Gerson da Silva Teixeira (pai), Raimundo de Castro Sobrinho (pai), Helena Almochdice Valado (me) e Altivo Valado de Andrade (pai), Gessiner Farias (pai), Elo Cunha Brum (me) e Lino Brum (pai), Maria de Lourdes Oliveira (me) e Ardio Oliveira (pai), Hilda Quaresma Saraiva (me) e Drio Saraiva Leo (pai), Amrica Ribeiro Callado (me) e Consueto Callado (pai), Francisca das Chagas Pereira (me) e Carlos Gentil Pereira (pai), Joo Carlos Lund (pai), Ermelinda Mazzaferro Bronca (me) e Huberto Atteo Bronca (pai), Anita Lima Piauhy Dourado (me) e Pedro Piauhy Dourado (pai), Karitza Lemos da Silva (me) e Norival Euphorosino da Silva (pai), Luigi Castiglia (pai), Jos Augusto de Souza (pai), Joana Vieira de Almeida (esposa), Rosalina Carvalho Nurchis (me) e Jos Francisco Nurchis (pai), Helena Pereira dos Santos (me) e Pedro Francisco dos Santos (pai), Antonia Rivelino Momente (me) e lvaro Momente (pai), Rita Orlando dos Santos (me) e Jos Orlando da Costa (pai), Geny de Carvalho Troiano (me) e Rodolfo Troiano (pai), Lindaura Correia de Souza (me) e Rosalvo Cipriano (pai), e Arnobio Santos Coqueiro (pai).

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IX. DIREITO LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSO, S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL, EM RELAO S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS E O DEVER DE ADOTAR DISPOSIES DE DIREITO INTERNO
183. A Corte, com o fim de determinar se o Estado responsvel pelas alegadas violaes aos artigos 13257, 8.1 e 25, em relao com os artigos 1.1 e 2, todos da Conveno Americana, sintetizar os argumentos das partes, estabelecer os fatos que considera provados e far as consideraes pertinentes sobre os processos judiciais e o marco normativo relacionados com o direito de buscar e receber informao.

A. ALEGAES DAS PARTES

184. A Comisso Interamericana sustentou que, no presente caso, existe uma restrio indevida ao direito de acesso informao, dado que: a) no h nenhum interesse legtimo para reservar a informao relativa a violaes massivas de direitos humanos; o Estado no demonstrou um interesse atual, imperativo ou obrigatrio em manter reservada a informao requerida pelas vtimas; e a revelao de informaes no pode constituir um dano certo, objetivo, grave e atual segurana nacional; b) o desconhecimento da verdade por parte dos familiares e a manuteno da falta de informao uma situao equiparvel tortura; c) o Estado nunca poderia negar o acesso informao a juzes e organismos autnomos de investigao que possam verificar o legtimo objetivo da reserva e d) a liberdade de expresso e o acesso
257 O artigo 13 da Conveno Americana, no que pertinente, estabelece:

1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e ideias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou 484 b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas.

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informao contribuem para garantir os direitos verdade, justia e reparao, evitando que se produzam novas violaes graves de direitos humanos. Adicionalmente, as diversas leis e decretos que tem regido o direito de acesso informao no Brasil no cumprem com os parmetros estabelecidos pelo Sistema Interamericano, dado que o alcance e o contedo do direito de acesso informao esto regulamentados por disposies de carter administrativo e nenhuma das normas de regulamentao desse direito define nem delimita as causas de restrio. Ademais, essas disposies: a) no incluem procedimentos administrativos que assegurem a correta tramitao e resoluo de solicitaes de informao, os prazos para contestar, nem a possibilidade de impugnar a negativa de facilitar a informao por meio de um recurso rpido e efetivo; b) no contemplam a obrigao de fundamentar adequadamente as negativas solicitao de informao e c) contemplam perodos de restrio ilegtimos. Outrossim, os Estados tm a obrigao positiva de produzir e conservar informao, o que os obriga a busc-la e implementar medidas que permitam a custdia, o manejo e o acesso aos arquivos. Ante o exposto, a Comisso Interamericana solicitou Corte que declare o Estado responsvel pela violao do artigo 13 da Conveno, em conjunto com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, e que ordene ao Estado reformar seu regime jurdico interno, em conformidade com o artigo 2, em relao com o artigo 13, tambm da Conveno Americana. Por outro lado, quanto Ao Ordinria N. 82.00.24682-5, a Comisso Interamericana considerou que o Estado no justificou os mais de 25 anos transcorridos at a prolao de sentena final. Os demais recursos judiciais interpostos para obter informao sobre a Guerrilha do Araguaia tampouco foram efetivos at a data, inclusive nem sequer produziram uma sentena definitiva. Com base no retardo injustificado e na ineficcia das aes de natureza no penal interpostas, a Comisso solicitou Corte que determine que o Estado incorreu em violao dos artigos 8 e 25 da Conveno, em concordncia com o artigo 1.1 do mesmo instrumento, em prejuzo das vtimas desaparecidas e de seus familiares, assim como dos familiares da pessoa executada. 185. Os representantes coincidiram, essencialmente, com as alegaes da Comisso e acrescentaram que o silncio, a negativa de entregar documentos ou a falha das autoridades em comprovar sua destruio demonstram claramente a violao por parte do Estado do direito informao. Em que pese a alegada destruio de documentos por parte das Foras Armadas, em 2010, a Fora Area entregou ao Arquivo Nacional vrios documentos, os quais, em todo caso, eram cpias de documentos obtidos pela Comisso Especial. Portanto, esses arquivos, embora no aportem informao suficiente para esclarecer o paradeiro das vtimas, demonstram que os documentos existem e que no haviam sido divulgados anteriormente.
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As limitaes dos mecanismos criados pelo Estado, a ineficcia das aes civis interpostas com o fim de aceder informao e as misses de busca empreendidas pelo Estado, bem como as medidas legislativas e administrativas sobre restries de acesso informao sigilosa em poder do Estado, impediram a reconstruo dos fatos e, consequentemente, da verdade. Ante o exposto, sustentaram que o Estado violou os direitos e obrigaes consagrados nos artigos 1.1, 2, 8, 13 e 25 da Conveno Americana. 186. O Estado recordou as diversas normas que regulam a sistematizao e a publicao de informao sobre mortos e desaparecidos polticos aprovadas durante o regime constitucional. No entanto, o panorama jurdico que regulamenta esse direito ser substancialmente reformado se for aprovado o Projeto de Lei N. 5.228, do Poder Executivo, enviado ao Congresso Nacional em fevereiro de 2009 (infra pars. 291 e 293). Por outro lado, o Brasil recordou as diversas medidas adotadas, entre elas o projeto Memrias Reveladas e salientou as realizaes da Comisso Especial, , que conseguiu reconstruir muitos episdios de morte e desaparecimentos forados ocorridos durante o regime militar. Tambm informou sobre sua ampla e complexa rede de arquivos, os quais esto disposio para consulta, dependendo sua liberao dos prazos legais de classificao. No marco do cumprimento da sentena da Ao Ordinria, em 10 de julho de 2009, entregou cpias de milhares de pginas de documentos sobre a Guerrilha do Araguaia, que representam toda a informao conhecida e arquivada no mbito da Unio referente Guerrilha. Afirmou que aos documentos especificamente relacionados com a Guerrilha do Araguaia no se aplica a restrio de acesso a documentos pblicos baseada na segurana da sociedade e do Estado. Adicionalmente, o Exrcito, a Marinha e a Fora Area informaram que no possuem em seus arquivos nenhum documento desse perodo, dado que os haviam destrudo de acordo com a normativa vigente poca. A Marinha informou que determinados documentos divulgados pelos meios de comunicao sobre a Guerrilha haviam sido subtrados de maneira ilcita dos arquivos antes que fossem destrudos. A Fora Area tambm informou que, apesar de terem sido destrudos documentos, alguns que continham informao genrica foram postos disposio do Arquivo Nacional. A destruio dos documentos relacionados com o regime militar foi realizada de acordo com o Decreto N. 79.099, de 6 de janeiro de 1977, motivo pelo qual no possvel determinar responsabilidades individuais dos funcionrios. Por ltimo, o Brasil considerou que a Ao Civil Pblica interposta pelo Ministrio Pblico Federal j havia sido integralmente atendida nos autos da Ao Ordinria N. 82.00.24682-5, razo pela qual, em dezembro de 2009, apresentou petio informando ao ministro
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relator a perda de objeto do seu recurso.

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B. FATOS RELATIVOS AO ACESSO INFORMAO

187 . Alguns familiares de integrantes da Guerrilha do Araguaia promoveram, desde 1982, uma ao de natureza no penal, a fim de esclarecer as circunstncias dos desaparecimentos forados, localizar os restos mortais e aceder aos documentos oficiais sobre as operaes militares nessa regio. Por sua parte, o Ministrio Pblico Federal tambm interps aes de natureza civil com objetivos semelhantes.

1. Ao Ordinria N. 82.00.24682-5
i. Fatos prvios competncia temporal da Corte
188. Em 19 de fevereiro de 1982, 22 familiares de 25 desaparecidos da Guerrilha iniciaram uma ao judicial de natureza civil contra o Estado Federal, perante a Primeira Vara Federal do Distrito Federal (doravante Primeira Vara Federal), solicitando informao Unio sobre a sepultura de seus familiares, de maneira que se pudessem emitir os certificados de bito, realizar o traslado dos restos mortais, e que apresentara o Relatrio oficial do Ministrio da Guerra, de 5 de janeiro de 1975, sobre as operaes militares de combate Guerrilha do Araguaia258. 189. Em 27 de maro de 1989, a ao foi denegada, sem avaliao do mrito, com base no fato de o pedido ser jurdica e materialmente impossvel de cumprir259. Aps a interposio de um recurso de apelao por parte dos autores da ao260, o Tribunal Regional Federal da Primeira Regio (doravante Tribunal Regional Federal) reverteu essa sentena, em outubro de 1993, e decidiu favoravelmente o recurso, acolhendo o pedido dos recorrentes261. 190. Entre maro de 1994 e abril de 1996, a Unio interps trs recursos e todos foram rechaados pelos tribunais competentes262. Em 22 de junho de 1998, o processo retornou
258 Cf. Petio inicial da Ao Ordinria para Prestao de Fato (Ao N. 82.00.24682-5) de 21 de fevereiro de 1982 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 1, folhas 3835 a 3855). 259 Cf. Sentena da Primeira Vara Federal do Distrito Federal, de 27 de maro de 1989 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 10, folha 70). 260 Cf. Recurso de Apelao apresentado pelos autores em 19 de abril de 1989 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 11, folhas 72 e 79). 261 Cf. Deciso da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, publicada em 11 de outubro de 1993 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 12, folha 80). 262 O primeiro deles foi um Recurso de Embargos de Declarao, interposto pela Unio em 24 de maro de 1994, contra deciso do Tribunal Regional Federal (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 13, folhas 81 a 87), o qual foi rejeitado em 12 de maro de 1996 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 14, folhas 88 a 94). Tambm disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/; processo 89.01.06733-1, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. A Unio interps ainda, em 29 de abril de 1996, um Recurso Especial

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ao conhecimento do juiz de primeira instncia a fim de iniciar a instruo processual, em cumprimento da sentena de outubro de 1993 do Tribunal Regional Federal. O juiz de primeira instncia requereu ao Estado o envio do relatrio sobre a Guerrilha do Araguaia263. Em 11 de novembro de 1998, o Estado apresentou um novo recurso264.

ii. Fatos posteriores competncia temporal da Corte

191. Em 22 de fevereiro de 2000, o Tribunal Regional Federal denegou o recurso mencionado265. Em 25 de abril de 2000, o Exrcito brasileiro remeteu um documento Unio, o qual foi incorporado ao expediente da Ao Ordinria, no qual afirmava: no h documento, nem qualquer outra informao a ser prestada quela autoridade, neste momento[, e] que [em] 11 de novembro de 1982 [...] o ento gabinete do ministro do Exrcito esclareceu que os subsdios j haviam sido oferecidos Procuradoria Regional da Repblica266. Em junho de 2003, a Primeira Vara Federal finalmente analisou o mrito do caso e julgou procedente a ao. Por conseguinte, ordenou a desclassificao e a apresentao de toda a informao relativa s operaes militares relacionadas Guerrilha do Araguaia e que se informasse sobre o local de sepultamento dos desaparecidos, entre outras medidas267. Em agosto de 2003, a Unio apelou dessa sentena268. A apelao foi recusada pelo Tribunal Regional Federal, em dezembro de 2004269. Posteriormente, em 8 de julho de 2005, o Estado interps um Recurso Especial e um Recurso Extraordinrio270. O primeiro foi declarado parcialmente procedente pelo

(expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 15, folhas 95 a 96), o qual no foi admitido em 20 de novembro de 1996 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 16, folhas 102 e 103). Ante a rejeio do Recurso Especial, a Unio interps um Recurso de Agravo de Instrumento em Recurso Especial N. 144015-DF em 19 de dezembro de 1996. Igualmente disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ , ProcessosTRF/; processo 89.01.06733-1, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. Esse recurso no foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia em 22 de abril de 1998 (expediente de anexo demanda, tomo I, anexo 23, folhas 205). Tambm disponvel em http://www.stj.jus. br; processo REsp 873371-DF ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. , 263 Cf. Despacho do juiz da Primeira Vara Federal do Distrito Federal de 19 de outubro de 1998 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 3, folha 3899). 264 Cf. Agravo de Instrumento interposto pela Unio, em 11 de novembro de 1998 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 17, folhas 104 a 112). 265 Cf. Deciso do Tribunal Regional Federal, de 22 de fevereiro de 2000, no Agravo de Instrumento N. 1998.01.00.084211-3. Tambm disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/; ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. 266 Cf. Ofcio N. 723/A2, do Chefe de Gabinete do Comandante do Exrcito, de 25 de abril de 2000 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, folha 3900). 267 Cf. Sentena da Primeira Vara Federal de 30 de junho de 2003 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 21, folhas 134 a 180).

268 Cf. Recurso de Apelao Parcial interposto pela Unio em 27 de agosto de 2003 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 22, folhas 181 a 201). 269 Cf. Deciso do Tribunal Regional Federal sobre a Apelao interposta pela Unio, publicada em 14 de dezembro de 2004 (expediente de anexo demanda, tomo I, anexo 23, folhas 202 a 261). Tambm disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/; ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. 270 Cf. Recurso Especial da Unio, interposto em 8 de julho de 2005 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 24, folhas 262 a 273) e Recurso Extraordinrio da Unio, interposto em 8 de julho de 2005 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 15, folhas 4027 a 4035).

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Superior Tribunal de Justia, no que concerne determinao do rgo judicial executor da sentena de primeira instncia, e o segundo no foi admitido pelo Tribunal Regional Federal271. Em 9 de outubro de 2007 essa deciso transitou em julgado272. Em maio , de 2008, o expediente foi reenviado Primeira Vara Federal para iniciar a execuo da sentena, a qual foi ordenada em 12 de maro de 2009273. 192. Com o objetivo de dar cumprimento sentena proferida no marco da Ao Ordinria, o Estado constituiu, em abril de 2009, o Grupo de Trabalho Tocantins (supra par. 100). A respeito dos documentos sobre a Guerrilha, em 10 de julho de 2009, a Advocacia-Geral da Unio apresentou ao procedimento da Ao Ordinria, entre outros documentos, um relatrio com informao sobre a Guerrilha, o relatrio elaborado pelo Ministrio da Defesa Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia no qual estariam includas cerca de , 21.000 pginas de documentos dos arquivos do antigo Servio Nacional de Informaes que estavam sob a custdia do Arquivo Nacional e que compreendem documentos dos trs servios secretos das Foras Armadas. Com essa ao, o Estado aportou ao procedimento da Ao Ordinria informao recolhida por diferentes rgos do Estado em diferentes perodos, a qual, indicou, constituiria toda a documentao disponvel no mbito da Unio acerca das referidas operaes militares, especialmente no que se refere aos enfrentamentos armados, captura e deteno de civis, ao reconhecimento de corpos e identificao de guerrilheiros274. O referido Relatrio do Ministrio da Defesa indica que, desde o final de 2003, foram instaurados no mbito das Foras Armadas procedimentos especficos de investigao com o objetivo de obter informaes sobre os combates da Guerrilha e sobre a possvel localizao dos restos mortais de pessoas desaparecidas275.

271 Cf. Sentena do Superior Tribunal de Justia publicada em 20 de setembro de 2007 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 25, folhas 274 a 282). Tambm disponvel em http://www.stj.jus.br; ltimo acesso em 8 de outubro de 2010, e Deciso do Tribunal Regional Federal de 16 maro de 2006 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 16, folhas 4039 a 4041). 272 Cf. Certido do Superior Tribunal de Justia de 9 de outubro de 2007 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 21, folhas 4076). 273 Cf. Processo 2003.01.00.041033-5. Disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/; ltimo acesso em 8 de outubro de 2010.

274 Cf. Escrito da Advocacia-Geral da Unio remetido Primeira Vara Federal em 10 de julho de 2009 (expediente de mrito, tomo VI, folhas 3218 a 3251). A Corte nota que o senhor Antunes da Silva, em seu laudo pericial, indicou que [e]m 4 de dezembro de 2008, foram entregues a 1 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal 21.319 pginas de documentos do acervo do extinto Servio Nacional de Informaes No entanto, no Relatrio sobre a Guerrilha do Araguaia, elaborado pelo Ministrio da Defesa e remetido ao . procedimento da Ao Ordinria em julho de 2009, consta que em 15 de dezembro de 2008 [a] Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil [remeteu] ao Ministrio da Defesa [] cpias dos arquivos sob custdia do Arquivo Nacional, no total aproximado de 20.000 [] laudas, com vistas ao cumprimento da sentena proferida na ao 82.00.24682-5 Do mesmo modo, do acervo probatrio consta que a . execuo da Sentena da Ao Ordinria foi ordenada em 12 de maro de 2009. Pelo exposto, o Tribunal no pde constatar, a partir da prova existente no expediente, se essas mais de 20.000 folhas foram remitidas ao procedimento da Ao Ordinria com anterioridade sua entrega formal em 10 de julho de 2009. Cf. Laudo pericial rendido pelo senhor Jaime Antunes da Silva perante agente dotado de f pblica (expediente de mrito, tomo IV, folhas 1430 a 1433) e Ministrio da Defesa. Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, supra nota 81, folhas 3443 e 3454. 275 Cf. Ministrio da Defesa. Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, supra nota 81, folha 3481. 489

2. Outros procedimentos judiciais

193. Mediante solicitao dos familiares276, em 2001, as Procuradorias da Repblica dos estados do Par e de So Paulo e do Distrito Federal iniciaram os Inquritos Civis Pblicos Nos 1/2001, 3/2001 e 5/2001, respectivamente, com a finalidade de compilar informaes sobre a Guerrilha do Araguaia. Os promotores elaboraram, em janeiro de 2002, um Relatrio Parcial de Investigao sobre a Guerrilha do Araguaia277. Como consequncia dessas investigaes, em 9 de agosto de 2001, o Ministrio Pblico Federal interps a Ao Civil Pblica N. 2001.39.01.000810-5 contra a Unio, com o propsito de fazer cessar a influncia, por meio de assistncia social, das Foras Armadas sobre os habitantes da regio do Araguaia, bem como obter da Unio todos os documentos que contivessem informao sobre as aes militares de combate Guerrilha278. Em 19 de dezembro de 2005, a Primeira Vara Federal declarou parcialmente procedente a ao279. Aps a interposio de um recurso por parte da Unio em maro de 2006280, a sentena de primeira instncia foi parcialmente reformada, mediante deciso de 26 de julho de 2006, em razo do que se manteve somente a obrigao de exibir, reservadamente, todos os documentos que contivessem informao sobre as aes militares contra a Guerrilha281. Em setembro de 2006, a Unio interps um Recurso Especial282 e um Recurso Extraordinrio283 contra essa ltima sentena. O Recurso Especial no foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia, conforme deciso de 18 de agosto de 2009284. Logo da no admisso do Recurso Extraordinrio pelo Tribunal Regional Federal, a Unio interps um Agravo de Instrumento perante o Supremo Tribunal Federal. No marco desse recurso, em 7 de dezembro de 2009, a Unio solicitou que se declare a perda de seu objeto, dado que o pedido de exibio de documentos relativos Guerrilha do Araguaia feito na Ao

276

Cf. Declarao rendida pelo senhor Marlon Alberto Weichert na audincia pblica realizada em 20 de maio de 2010.

277 Cf. Ministrio pblico Federal. Relatrio parcial de investigao sobre a Guerrilha do Araguaia. Inquritos Civis Pblicos N. 1/2001 Par, N. 3/2001 So Paulo e N. 5/2001 Distrito Federal, de 28 de janeiro de 2002 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 26, folhas 283 a 308). 278 Cf. Sentena da Justia Federal de Primeira Instncia, Seo Judiciria do Par Subseo Marab, de 19 de dezembro de 2005 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 27, folha 309). Tambm disponvel em http://processual.trf1.jus.br, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. 279 Cf. Sentena da Justia Federal de Primeira Instncia, Seo Judiciria do Par Subseo Marab, supra nota 278, folha 320.

280 Cf. Recurso de Apelao interposto pela Unio, em 24 de maro de 2006 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 28, folhas 322 a 329). 281 Cf. Deciso do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, de 26 de julho de 2006 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 29, folha 330). 282 Cf. Recurso Especial apresentado pela Unio em 19 de setembro de 2006 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 30, folhas 331 a 338). 283 Cf. Recurso Extraordinrio apresentado pela Unio em 19 de setembro de 2006 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 31, folhas 339 a 346). 490 284 Cf. Deciso do Superior Tribunal de Justia de 18 de agosto de 2009 (expediente de mrito, tomo VIII, anexo 17, folhas 4079 a 4084).

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Civil Pblica N. 2001.39.01.000810-5 j fora atendido no julgamento da Ao Ordinria N. 82.00.24682-5, a qual adquiriu fora de coisa julgada285. 194. Por outra parte, em 19 de dezembro de 2005, o Ministrio Pblico Federal e a Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos da Violncia do Estado apresentaram uma petio de Notificao Judicial ao presidente da Repblica, ao vice-presidente e a outros altos funcionrios do governo e das Foras Armadas, em relao desclassificao de documentos sigilosos que interessem aos familiares de mortos e desaparecidos polticos para fins de conhecer a verdade e de localizar os restos mortais de seus entes queridos, bem como de possibilitar ao Ministrio Pblico Federal o acesso a seu contedo286.

3. Marco normativo
195. O direito de acesso informao est previsto no artigo 5 da Constituio Federal de 1988287 e regulamentado, inter alia, pelos seguintes decretos e leis: a) Lei N. 8.159, de 1991, que regulamenta a poltica nacional de arquivos pblicos e privados, o acesso e o sigilo de documentos pblicos, entre outras providncias288; b) Decreto N. 2.134, de 1997 que regulamenta o artigo 23 da Lei N. 8.159 sobre a categoria dos documentos , pblicos secretos289; c) Decreto N. 4.553, de 2002, que regulamenta a proteo de dados, informaes, documentos e materiais reservados, de interesse da segurana da sociedade e do Estado no mbito da Administrao Pblica Federal290; d) Decreto N. 5.301, de 2004, que criou a Comisso de Averiguao e Anlise de Informaes Sigilosas291; e) Lei N. 11.111, de 2005, que introduz a possibilidade de sigilo permanente de arquivos oficiais classificados como ultrassecretos292 e f) Decreto N. 5.584, de 2005, que regulamente a entrega ao Arquivo Nacional de todos os documentos que estavam

285 Cf. Petio da Unio no marco do Agravo de Instrumento N. 770.247/PA, apresentada em 7 de dezembro de 2009 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo I, anexo 27, folhas 9190 a 9193). 286 Cf. Notificao judicial de 19 de dezembro de 2005 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 32, folhas 347 a 367).

287 O artigo 5, inciso XXXIII, da Constituio Federal estabelece que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aqueles cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo I, anexo 4, folhas 8751). 288 289 Cf. Lei N. 8.159, de 8 de janeiro de 1991 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo I, anexo 14, folhas 9062 a 9065). Cf. Decreto N. 2.134, de 24 de janeiro de 1997 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 3, folhas 16 a 21).

290 Cf. Decreto N. 4.553, de 27 de dezembro de 2002 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo I, anexo 16, folhas 9070 a 9082). 291 Cf. Decreto N. 5.301, de 9 de dezembro de 2004 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo I, anexo 17, folhas 9084 a 9086). 292 Cf. Lei N. 11.111, de 5 de maio de 2005 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo I, anexo 15, folhas 9067 e 9068). 491

sob custdia da Agncia Brasileira de Inteligncia e prev a aplicao de restries previstas no Decreto N. 4.553293.

C. DIREITO LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSO

196. A Corte estabeleceu que, de acordo com a proteo que outorga a Conveno Americana, o direito liberdade de pensamento e de expresso compreende no apenas o direito e a liberdade de expressar seu prprio pensamento, mas tambm o direito e a liberdade de buscar, receber e divulgar informaes e ideias de toda ndole294. Assim como a Conveno Americana, outros instrumentos internacionais de direitos humanos, tais como a Declarao Universal de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, estabelecem um direito positivo a buscar e a receber informao295. 197 . O Tribunal tambm estabeleceu que o artigo 13 da Conveno, ao estipular expressamente os direitos a buscar e a receber informaes, protege o direito de toda pessoa de solicitar o acesso informao sob o controle do Estado, com as excees permitidas sob o regime de restries da Conveno. Consequentemente, esse artigo ampara o direito das pessoas de receber essa informao e a obrigao positiva do Estado de fornec-la, de maneira que a pessoa possa ter acesso e conhecer essa informao ou receber uma resposta fundamentada quando, por algum motivo permitido pela Conveno, o Estado possa limitar o acesso a ela para o caso concreto. Essa informao deve ser fornecida, sem necessidade de comprovar um interesse direto para sua obteno ou uma afetao pessoal, salvo nos casos em que se aplique uma legtima restrio. A entrega dessa informao a uma pessoa pode permitir, por outro lado, que a informao circule na sociedade, de maneira que se possa conhec-la, aceder a ela e valor-la296. Dessa forma, o direito liberdade de pensamento e de expresso contempla a proteo do direito de acesso informao sob o controle do Estado, o qual tambm contm, de maneira clara, as duas dimenses, individual e social, do direito liberdade de pensamento e de expresso, as quais devem ser garantidas pelo Estado de forma simultnea297.
293 Cf. Decreto N. 5.584, de 18 de novembro de 2005 (expediente de contestao demanda, tomo I, anexo 2, folhas 5539 a 5540).

294 Cf. O colegiamento obrigatrio de jornalistas (artculos 13 e 29 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-5/85 de 13 de novembro de 1985. Serie A N. 5, par. 30; Caso Lpez lvarez versus Honduras. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de fevereiro de 2006. Srie C N. 141, par. 163, e Caso Claude Reyes e otros versus Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 19 de setembro de 2006. Srie C N. 151, par. 76. 295 296 Cf. Caso Claude Reyes e outros, supra nota 294, par. 76. Cf. Caso Claude Reyes e outros, supra nota 294, par. 77.

492

297 Cf. Caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bustos e outros) versus Chile. Sentena de 5 de fevereiro de 2001. Srie C N. 73, par. 67; Caso Lpez lvarez, supra nota 294, par. 163, e Caso Claude Reyes e outros, supra nota 294, par. 77.

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198.

A esse respeito, a Corte destacou a existncia de um consenso regional dos Estados que integram a Organizao dos Estados Americanos sobre a importncia do acesso informao pblica. A necessidade de proteo do direito de acesso informao pblica foi objeto de resolues especficas emitidas pela Assembleia Geral da OEA298, que inst[ou] os Estados membros a que respeitem e faam respeitar o acesso de todas as pessoas informao pblica e [a] promover a adoo de disposies legislativas e de outro carter que forem necessrias para assegurar seu reconhecimento e aplicao efetiva299. Do mesmo modo, essa Assembleia Geral, em diversas resolues, considerou que o acesso informao pblica um requisito indispensvel para o funcionamento mesmo da democracia, uma maior transparncia e uma boa gesto pblica, e que, em um sistema democrtico representativo e participativo, a cidadania exerce seus direitos constitucionais por meio de uma ampla liberdade de expresso e de um livre acesso informao300.

199.

Por outro lado, a Corte Interamericana determinou que, em uma sociedade democrtica, indispensvel que as autoridades estatais sejam regidas pelo princpio de mxima divulgao, que estabelece a presuno de que toda informao acessvel, sujeita a um sistema restrito de excees301.

200.

Adicionalmente, este Tribunal tambm determinou que toda pessoa, inclusive os familiares das vtimas de graves violaes de direitos humanos, tem o direito de conhecer a verdade. Por conseguinte, os familiares das vtimas e a sociedade devem ser informados de todo o ocorrido com relao a essas violaes302. De igual maneira, o direito a conhecer a verdade tambm foi reconhecido em diversos instrumentos das Naes Unidas e pela Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos303.

298

Cf. Caso Claude Reyes e outros, supra nota 294, par. 78.

299 Assembleia Geral da OEA, Resoluo AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09), de 4 de junho de 2009, sobre Acesso Informao Pblica: Fortalecimento da Democracia Ponto Resolutivo Segundo. , 300 Cf. Assembleia Geral da OEA, Resolues AG/RES. 1932 (XXXIII-O/03) de 10 de junho de 2003; AG/RES. 2057 (XXXIV-O/04) de 8 de junho de 2004, AG/RES. 2121 (XXXV-O/05) de 7 de junho de 2005; AG/RES. 2252 (XXXVI-O/06) de 6 de junho de 2006, AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07) de 5 de junho de 2007, AG/RES. 2418 (XXXVIII-O/08) de 3 de junho de 2008, e AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09) de 4 de junho de 2009, todas elas sobre Acesso Informao Pblica: Fortalecimento da Democracia . 301 Cf. Caso Claude Reyes e outros, supra nota 294, par. 92.

302 Cf. Caso 19 Comerciantes versus Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de julho de 2004. Srie C, N. 109, par. 261; Caso Carpio Nicolle e outros versus Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro 2004. Srie C, N. 117, par. 128, e Caso Myrna Mack Chang versus Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 25 de novembro de 2003. Srie C, N. 101, par. 274. 303 Cf. inter alia, Relatrio do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Estudo sobre o Direito Verdade, U.N. Doc. E/CN.4/2006/91 de 9 de janeiro de 2006; Assembleia Geral da OEA, Resolues: AG/RES. 2175 (XXXVI-O/06) de 6 de junho de 2006, AG/RES. 2267 (XXXVII-O/07) de 5 de junho de 2007; AG/RES. 2406 (XXXVIII-O/08) de 3 de junho de 2008; AG/RES. 2509 (XXXIX-O/09) de 4 de junho de 2009, e AG/RES. 2595 (XL-O/10) de 12 de julho de 2010, e Relatrio de Diane Orentlicher, Especialista independente encarregada de atualizar o Conjunto de princpios para a luta contra a impunidade (E/CN.4/2005/102) de 18 de fevereiro de 2005. No mesmo sentido, a antiga Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, no Conjunto de Princpios atualizados para a proteo e a promoo humanos mediante a luta contra a impunidade de 2005, estabeleceu, inter alia, que: a) cada povo tem o direito inalienvel de conhecer a verdade sobre os acontecimentos sucedidos no passado em relao perpetrao de crimes aberrantes (princpio 2); b) o Estado deve preservar

493

201.

Por sua parte, a Corte Interamericana considerou o contedo do direito a conhecer a verdade em sua jurisprudncia, em especial em casos de desaparecimento forado. Desde o Caso Velsquez Rodrguez, o Tribunal afirmou a existncia de um direito dos familiares da vtima de conhecer qual foi seu destino e, se for o caso, onde se encontram seus restos304. A Corte reconheceu que o direito dos familiares de vtimas de graves violaes de direitos humanos de conhecer a verdade est compreendido no direito de acesso justia305. A Corte tambm considerou a obrigao de investigar como uma forma de reparao, ante a necessidade de remediar a violao do direito de conhecer a verdade no caso concreto306. De igual modo, no presente caso, o direito a conhecer a verdade se relaciona com a Ao Ordinria interposta pelos familiares, a qual se vincula com o acesso justia e com o direito a buscar e receber informao previsto no artigo 13 da Conveno Americana.

202.

Finalmente, o Tribunal tambm estabeleceu que, em casos de violaes de direitos humanos, as autoridades estatais no se podem amparar em mecanismos como o segredo de Estado ou a confidencialidade da informao, ou em razes de interesse pblico ou segurana nacional, para deixar de aportar a informao requerida pelas autoridades judiciais ou administrativas encarregadas da investigao ou de processos pendentes307. Do mesmo modo, quando se trata da investigao de um fato punvel, a deciso de qualificar como sigilosa a informao e de negar sua entrega jamais pode depender exclusivamente de um rgo estatal a cujos membros seja atribuda a prtica do ato ilcito308. Outrossim, tampouco pode ficar sujeita sua discricionariedade a deciso final sobre a existncia da documentao solicitada.

os arquivos e outras provas relativas a violaes de direitos humanos e facilitar o conhecimento de tais violaes, como medida encaminhada a preservar do esquecimento a memria coletiva e, em particular, evitar que surjam teses revisionistas e negacionistas (princpio 3); c) independentemente das aes que possam interpor perante a Justia, as vtimas e suas famlias tm o direito imprescritvel de conhecer a verdade acerca das circunstancias nas quais se cometeram as violaes e, em caso de falecimento ou desaparecimento, acerca do destino da vtima (princpio 4) e d) incumbe aos Estados adotar as medidas adequadas, includas as medidas necessrias para garantir o funcionamento independente e eficaz do poder judicial, para fazer efetivo o direito a saber. As medidas apropriadas para assegurar esse direito podem incluir processos no judiciais que complementem a funo do poder judicial. Em todo caso, os Estados devem garantir a apresentao de arquivos relativos a violaes de direitos humanos e a possibilidade de consult-los. Cf. Conjunto de Princpios atualizados para a proteo e a promoo dos direitos humanos mediante a luta contra a impunidade (E/CN.4/2005/102/Add.1), de 8 de fevereiro de 2005. 304 Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 181.

305 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 181; Caso Kawas Fernndez, supra nota 188, par. 117, e Caso Anzualdo Castro, supra nota 122, par. 118. 306 Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 181; Caso Kawas Fernndez, supra nota 188, par. 117, e Caso Anzualdo Castro, supra nota 122, par. 118. 307 Cf. Caso Myrna Mack Chang, supra nota 302, par. 180; Caso Tiu Tojn versus Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de novembro de 2008. Srie C, N. 190, par. 77, e Caso Radilla Pacheco supra nota 24, par 258. 494 308 Cf. Caso Myrna Mack Chang, supra nota 302, par. 181.

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D. AES JUDICIAIS E ACESSO INFORMAO

203. A Corte pode pronunciar-se a respeito da atuao estatal referente entrega de informao somente por fatos ocorridos aps 10 de dezembro de 1998, data a partir da qual este Tribunal tem competncia sobre alegadas violaes Conveno atribudas ao Brasil (supra par 18).

1. Ao Ordinria N. 82.0024682-5
204. Ao iniciar-se a competncia temporal deste Tribunal, em 10 de dezembro de 1998, aps 16 anos, o procedimento da Ao Ordinria se encontrava em trmite (supra pars. 188 a 191). Nesse contexto, em 9 de abril de 1999, o Estado, por meio da Advocacia-Geral da Unio, apresentou um escrito no qual indicou que, como consequncia de uma nova orientao empreendida a partir da consolidao do regime democrtico, havia sido promulgada a Lei N. 9.140/95, a qual reconheceu como mortas as pessoas desaparecidas no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 e criou a Comisso Especial que tinha, entre outras funes, a de realizar todos os esforos para localizar os corpos das pessoas desaparecidas. Indicou, ademais, que restando comprovados [] os esforos empreendidos pelo Governo Federal, por meio da Comisso Especial [], no se concebe como plausvel a existncia de qualquer motivo para que a Unio, caso dispusesse realmente das informaes necessrias localizao das sepulturas, se omitisse diante de um direito natural e inquestionvel dos autores Igualmente considerou . que no havendo qualquer mnima prova razovel da existncia de um suposto `relatrio da [G]uerrilha do Araguaia, apresenta-se a Unio absolutamente impossibilitada de atender ao respeitvel despacho [] que solicitou o encaminhamento do mencionado documento, que [] no se sabe, nem mesmo, se um dia chegou realmente a existir309. Concluiu que no se justificava a Ao Ordinria interposta, j que as pretenses dos autores haviam sido atendidas com o reconhecimento das mortes e a consequente emisso dos certificados de bito, com base na Lei N. 9.140/95, e que a nica prestao especfica que permaneceria pendente, a localizao das sepulturas, seria materialmente impossvel em vista dos trabalhos realizados no marco da referida lei310. 205. Em sua sentena de 30 de junho de 2003, a Primeira Vara Federal indicou que todavia no h que se falar em perda do objeto da presente ao em relao queles que
309 Escrito da Unio, de 9 de abril de 1999, dirigido Primeira Vara Federal (expediente de anexos demanda, tomo I, folha 120).

310 A Primeira Vara Federal emitiu uma sentena em 15 de maro de 2000, na qual denegou o pedido da Unio realizado em seu escrito de 9 de abril de 1999 e indicou que havendo sido requerido o mencionado relatrio [...] a autoridade no atendeu a ordem, alegando que os [documentos] j estavam em [p]oder da P .G.R. Assim, o ento ministro do Exrcito no negou a existncia do relatrio, como o fez a Unio; e com base nisso, outorgou um prazo de 30 dias Unio para que apresentasse o relatrio, cfr. Deciso da Primeira Vara Federal de 15 de maro de 2000 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 19, folha 126).

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foram contemplados pelo procedimento da Lei N. 9.140/95311, j que o procedimento administrativo instaurado [por essa lei] no capaz de satisfazer a pretenso dos autores, pois cuida-se de uma postulao muito mais abrangente, que abarca direitos fundamentalssimos, como o direito verdade ou o direito proteo da famlia ou o direito a prestar aos extintos o culto de tradio, oferecendo-lhes digna morada eterna312. Acrescentou que os dados com que se contava at o momento corroboram as informaes trazidas aos autos pelos autores, do respaldo a suas alegaes e confirmam suas inquietaes. Vrios so os testemunhos da existncia da [G]uerrilha e do massacre dos guerrilheiros, no h como ignorar essa realidade313. 206. Igualmente, na mesma sentena, a juza ressaltou que no cabe negar a importncia histrica dos fatos do caso e que tempos como aqueles, de [] violao sistemtica de direitos fundamentais, no devem ser esquecidos ou ignorados314. Indicou que a informao prestada pela [Unio] o que permitir o acesso dos [a]utores aos restos mortais de seus familiares e que se o aparato estatal agir de maneira que violaes de direitos humanos fiquem impunes e no se restabelea a vtima (na medida do possvel) na plenitude de seus direitos, o Estado viola suas obrigaes convencionais no plano internacional315. Ressaltou que os fatos citados na Ao Ordinria constituem gravssimas violaes de direitos humanos e, aplicando jurisprudncia deste Tribunal, determinou que a verdade sobre o ocorrido deveria ser relatada aos familiares de maneira pormenorizada, j que era seu direito saber o que realmente ocorreu316. Como consequncia do anterior, a juza federal de Primeira Instncia solicitou Unio que suspendesse o sigilo e entregasse todas as informaes relativas totalidade das operaes militares relacionadas com a Guerrilha317. 207 . Em 27 de agosto de 2003, o Estado Federal, por meio da Advocacia-Geral da Unio, interps uma apelao contra a referida deciso, na qual, inter alia, questionou o levantamento do sigilo dessas informaes e reiterou que o pedido dos autores estava sendo atendido mediante a Lei N. 9.140/95318. Informou tambm que a Comisso Especial, no marco de

311 312 313 314 315 316 317 496 318

Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, supra nota 267, folha 164. Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, supra nota 267, folha 146. Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, supra nota 267, folha 144. Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, supra nota 267, folha 144. Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, supra nota 267, folha 145 e 149. Cf. Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, supra nota 267, folha 152 e 162. Cf. Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, supra nota 267, folha 178. Cf. Recurso de Apelao Parcial de 27 de agosto de 2003, supra nota 268, folha 195.

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aplicao da referida lei, requisitou e recolheu documentos e informaes provenientes das Foras Armadas e de outros rgos pblicos, alm de ter realizado misses na Regio do Araguaia para levantamento de informaes e busca de restos mortais das pessoas desaparecidas319. 208. Em resposta a esse recurso, em 2 de dezembro de 2004, o Tribunal Regional Federal da Primeira Regio reconheceu a existncia de inmeras evasivas das autoridades responsveis pelas informaes judicialmente solicitadas, ao longo do processo e considerou acertada [] a soluo adotada pela [Primeira Vara Federal], quando busca o amplo acesso a todos os dados relacionados com o evento histrico, como forma de viabilizar a localizao dos despojos dos desaparecidos polticos, cujos parentes constam do polo ativo desta ao Concluiu que tal informao no necessariamente deve ser . liberada de qualquer tipo de sigilo, mas que ela deve ser acessvel aos familiares que a solicitaram320. 209. Em julho de 2009, a Advocacia da Unio aportou ao procedimento da Ao Ordinria informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, constantes de arquivos de diversas reparties estatais, em cumprimento sentena proferida nesse procedimento (supra par. 192). 210. Da informao anterior, desprende-se que, em que pese o Estado ter alegado a implantao dos mecanismos estabelecidos na Lei N. 9.140/95, por meio dos quais, inter alia, haviam sido declarados mortos os desaparecidos na poca da Guerrilha e havia iniciado a busca de seus restos, o certo que essas atuaes no atendiam aos requerimentos judiciais que lhe haviam sido formulados no marco da Ao Ordinria. Do mesmo modo, a Advocacia da Unio manifestou, durante o procedimento, a falta de prova sobre a existncia de informao sobre a Guerrilha do Araguaia, como justificativa de sua impossibilidade de cumprir o solicitado, apesar de que, em 2009, aportou numerosa documentao obtida de diversas fontes em diferentes perodos (supra pars. 192 e 209). Chama a ateno do Tribunal que o Estado no tivesse procedido entrega de toda a informao sob sua tutela quando lhe foi solicitada dentro do procedimento da Ao Ordinria321, quando a Primeira Vara Federal lhe havia indicado que o objeto de tal
319 320 Recurso de Apelao Parcial de 27 de agosto de 2003, supra nota 268, folha 194. Cf. Sentena do Tribunal Regional Federal, publicada em 14 de dezembro de 2004, supra nota 269, folhas 247, 248 e 252.

321 Alm dos diferentes documentos e informaes recolhidas, entre outros organismos, pela Comisso Especial e a Comisso Interministerial, do acervo probatrio existente no presente caso, se evidenciam outras fontes de documentao relacionadas com a Guerrilha; por exemplo, o Ministrio da Defesa, em seu relatrio oficial sobre a Guerrilha do Araguaia, indicou que em 1993 foram enviados ao Ministrio da Justia trs relatrios elaborados pelo Exrcito, Marinha e Fora Area, os quais compilaram as informaes disponveis em relao a cada um dos desaparecidos no marco dessas Foras, entre eles os desaparecidos da Guerrilha do Araguaia Ministrio da Defesa , Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia supra nota 81. Do mesmo modo, em 2006, a Marinha informou ao Ministro de Defesa que , aps a realizao de [outra] investigao no arquivo documental sob custdia [daquele] Comando, no [foram] encontrados documentos secretos que tenham sido produzidos ou [arquivados na poca da Guerrilha] o que, indicou, pode[m] ser resultado do fato que os dados ,

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ao no podia ser alcanado com as atividades realizadas pelo Estado, em aplicao da referida Lei, j que estava em jogo, entre outros, o direito dos familiares das vtimas de aceder informao. No mesmo sentido, a Corte destaca que, tendo o Estado indicado que, por meio da Comisso Especial, haviam sido coletados documentos e informaes sobre a Guerrilha do Araguaia (supra par. 207), no entregou informao ao Juiz da Ao Ordinria seno em 2009. 211. A critrio deste Tribunal, o Estado no pode amparar-se na falta de prova da existncia dos documentos solicitados. Ao contrrio, deve fundamentar a negativa em prestar a informao, demonstrando que adotou todas as medidas a seu alcance para comprovar que, efetivamente, a informao solicitada no existia. essencial que, para garantir o direito informao, os poderes pblicos atuem de boa-f e realizem diligentemente as aes necessrias para assegurar a efetividade desse direito, especialmente quando se trata de conhecer a verdade do ocorrido, em casos de violaes graves de direitos humanos, como os desaparecimentos forados e a execuo extrajudicial do presente caso. Alegar, ante um procedimento judicial, como o aqui analisado, a falta de prova sobre a existncia de certa informao, sem haver indicado ao menos quais foram as diligncias realizadas para confirmar ou no sua existncia, possibilita a atuao discricionria e arbitrria do Estado de facilitar ou no determinada informao, gerando com isso insegurana jurdica a respeito do exerccio desse direito. Cabe destacar que a Primeira Vara Federal ordenou Unio, em 30 de junho de 2003, a entrega dos documentos em um prazo de 120 dias. Apesar disso, passaram-se seis anos, durante os quais a Unio interps vrios recursos at que essa entrega se fez efetiva, o que resultou na vulnerabilidade dos familiares das vtimas e afetou seu direito de receber informao e de conhecer a verdade sobre o ocorrido. 212. Com fundamento nas consideraes precedentes, a Corte conclui que o Estado violou o direito de buscar e receber informao consagrado no artigo 13 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1, 8.1 e 25 do mesmo instrumento, em prejuzo dos senhores e senhoras Julia Gomes Lund, Maria Leonor Pereira Marques, Antonio Pereira de Santana, Elza Pereira Coqueiro, Alzira Costa Reis, Victria Lavnia Grabois Olmpio, Roberto Valado, Julieta Petit da Silva, Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira),

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ento existentes nos arquivos desta instituio foram enviados ao Ministrio de Justia, mediante a Nota N. 24, de 5 de fevereiro de 1993, do ento Ministro da Marinha, fatos includos no Relatrio da Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos, elaborado pelo Ministrio de Justia em 2001 ofcio da Marinha do Brasil dirigido ao Ministro de Estado da Defesa em 15 de maro de 2006 (expediente de anexos s , alegaes finais escritos do Estado, anexo 24, folha 9168). No relatrio de 10 de julho de 2009, apresentado pela Unio ao procedimento da Ao Ordinria, se indica que [e]m ateno s deliberaes da Comisso Interministerial, as Foras Armadas elaboraram relatrios baseados em rigorosos procedimentos de investigao iniciados para recolher informaes sobre a Guerrilha do Araguaia e sobre os possveis locais de enterro dos desaparecidos polticos que dela participaram [...]; no mesmo sentido, [e]m 8 maro de 2007, apresentou o Relatrio Final da Comisso Interministerial [que inclui] especialmente [...] os relatrios das Foras Armadas elaborados em 1993 [...] , escrito da Advocacia-Geral da Unio de 10 de julho de 2009, supra nota 274, folhas 3230 e 3233.

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Zlia Eustquio Fonseca, Acary Vieira de Souza Garlippe, Luiza Monteiro Teixeira e Elza da Conceio de Oliveira (ou Elza Conceio Bastos). 213. Por outra parte, o Tribunal conta com informao de que quatro familiares indicados como supostas vitimas que interpuseram a Ao Ordinria faleceram antes de 10 de dezembro de 1998. A respeito dessas pessoas, o Tribunal no far nenhuma declarao de responsabilidade estatal devido regra de competncia temporal. Adicionalmente, a Corte conta com informao a qual indica que outros cinco familiares que interpuseram a ao faleceram, apesar de que do acervo probatrio no se depreende de maneira conclusiva suas respectivas datas de falecimento. Em relao a essas pessoas, o Tribunal disps (supra par. 181) que seus familiares ou seus representantes legais devem apresentar Corte, em um prazo de seis meses contados a partir da notificao da presente Sentena, a documentao que comprove que a data de falecimento posterior a 10 de dezembro de 1998, a efeitos de confirmar sua condio de vitimas no presente caso, em conformidade com os critrios antes expostos322.

2. Ao Civil Pblica
214. A respeito da Ao Civil Pblica (supra par. 193), a Corte observa que a mesma e a Ao Ordinria tm por fim a apresentao de toda a informao relativa s operaes militares contra a Guerrilha do Araguaia (supra pars. 188 e 193). Ambas as aes foram decididas em primeira instncia e confirmadas por tribunais superiores e, a respeito da Ao Civil Pblica, o Estado solicitou ao Supremo Tribunal Federal que desestime seu prprio recurso, ficando pendente sua deciso (supra par. 186). 215. Embora os objetos dessas aes sejam similares, a sentena de primeira instncia ditada no procedimento da Ao Civil Pblica, e confirmada pelo Tribunal Regional Federal, referese exibio reservada de documentos em uma audincia secreta com a presena , exclusiva de representantes do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio da Defesa, motivo pelo qual no garante o acesso das vtimas a esses documentos. Desse modo, mesmo que eventualmente se chegasse a implementar a deciso do juiz de primeira instncia, seu efeito no atenderia aos requisitos do artigo 13 da Conveno Americana. 216. Adicionalmente, o Tribunal observa que, no obstante a falta de uma deciso final sobre a Ao Civil Pblica (supra par. 214), o ordenado at o momento est materialmente
322 As pessoas que faleceram antes que o Brasil reconhecesse a competncia contenciosa deste Tribunal so Lulita Silveira e Silva, Cyrene Moroni Barroso, Edwin Costa e Walter Pinto Ribas. Por outra parte, as pessoas que se encontram falecidas, e cuja data de bito no foi precisada, so Ermelinda Mazzaferro Bronca, Rosalvo Cipriano de Souza, Helena Pereira dos Santos, Elo Cunha Brum e Consueto Ferreira Callado (supra notas 255 e 256).

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compreendido nos pontos resolutivos da sentena da Ao Ordinria, de modo que o objeto da sentena da Ao Civil Pblica se cumpriria nos autos da Ao Ordinria. Do mesmo modo, trata-se de uma ao que no podia ser interposta pelas vtimas, razo pela qual o Tribunal considera que ela no adequada para garantir o direito dos familiares a buscar e a receber informao. Por esse motivo, no far consideraes adicionais a respeito.

3. Noticao Judicial
217 . A Notificao Judicial (supra par. 194) foi apresentada com o objetivo de que as autoridades a quem era dirigida procedessem desclassificao de documentos sigilosos que interessavam aos familiares dos mortos e desaparecidos polticos para conhecer a verdade e localizar os restos mortais de seus entes queridos, bem como possibilitar ao Ministrio Pblico Federal o acesso a seu contedo para promover as medidas que todavia fossem possveis para responsabilizar os violadores de direitos humanos durante a ditadura militar323. 218. A Corte salienta que, a respeito dessa ao, no conta com informao posterior a sua apresentao dentro do acervo probatrio. Do mesmo modo, segundo a legislao processual civil do Estado, esse tipo de petio se dirige a um juiz com a finalidade de prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal [] e requerer que do mesmo se intime a quem de direito324. Alm de representar a notificao formal de uma pretenso, a Corte no conta com elementos suficientes que lhe permita corroborar os efeitos dessa ao, nem mesmo se ela gera obrigaes de agir s autoridades a quem foi dirigida. Com base no exposto, o Tribunal no far consideraes adicionais a esse respeito.

E. PRAZO DA AO ORDINRIA
219. Este Tribunal salientou que o direito de acesso justia deve assegurar, em um prazo razovel, o direito das supostas vtimas ou de seus familiares a que se faa todo o necessrio para conhecer a verdade do ocorrido e, se for o caso, sancionar os responsveis325. A falta de razoabilidade no prazo de andamento de um processo judicial constitui, em princpio,

323

Notificao Judicial, supra nota 286, folha 351.

324 Artigo 867 do Cdigo de Processo Civil brasileiro indica que essa petio tem por objetivo prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal . 325 Cf. Caso Bulacio versus Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 18 de setembro de 2003. Srie C, N 100, par. 114; Caso Garibaldi, supra nota 18, par. 113; e Caso do Massacre dos Dois Erres, supra nota 186, par. 105.

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por si mesma, uma violao das garantias judiciais326. A esse respeito, a Corte considerou quatro elementos para determinar a razoabilidade do prazo: a) a complexidade do assunto; b) a atividade processual do interessado; c) a conduta das autoridades judiciais327 e d) a afetao provocada na situao jurdica da pessoa implicada no processo328. 220. A Corte observa que o atraso do andamento e cumprimento da Ao Ordinria no pode ser justificado em razo da complexidade do assunto. Com efeito, no presente caso, a Ao Ordinria tinha como objeto, no que aqui interessa, o acesso a documentos oficiais sobre as operaes militares contra a Guerrilha do Araguaia. Quanto ao acesso informao em poder do Estado, o Tribunal considera que no se trata de uma solicitao de maior complexidade, cuja resposta pudesse justificar uma ampla dilao. A Ao Ordinria foi interposta em 1982 e a sentena de primeira instncia foi proferida em 2003, ou seja, 21 anos depois. Por outro lado, desde a prolao dessa deciso at que o Estado iniciasse seu cumprimento, em 2009, transcorreram seis anos. 221. Quanto ao segundo dos elementos a serem considerados, a atividade processual dos familiares, evidente que, em nenhum momento, eles tentaram obstruir o processo judicial, nem muito menos protelar qualquer deciso a respeito; pelo contrrio, participaram desse processo em diferentes momentos com o propsito de avanar na soluo do processo judicial329. Portanto, os familiares que interpuseram a Ao Ordinria em nenhum momento entorpeceram seu andamento. 222. Com respeito conduta das autoridades nos procedimentos judiciais, em 10 de dezembro de 1998, data em que o Brasil reconheceu a competncia do Tribunal, encontrava-se pendente de deciso um recurso do Estado, opondo-se a uma determinao do juiz de primeira instncia para que prestasse informaes sobre a Guerrilha do Araguaia. Entretanto, logo aps uma apelao e outros recursos interpostos pelo Estado, os quais foram rejeitados pelos tribunais superiores (supra pars. 191, 204 a 208), a deciso adquiriu fora de coisa julgada em 9 de outubro de 2007 (supra par. 191). Os expedientes tardaram
326 Cf. Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trinidad e Tobago. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C, N. 94, par. 145; Caso Valle Jaramillo e outros versus Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Serie C, N. 192, par. 154, e Caso Garibaldi, supra nota 18, par. 133. 327 Cf. Caso Genie Lacayo versus Nicargua. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de janeiro de 1997. Srie C, N. 30, par. 77; Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 244, e Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek versus Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Serie C, N. 214, par. 133. 328 Cf. Caso Valle Jaramillo e outros, supra nota 326, par. 155; Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 244, e Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek, supra nota 327, par. 133. 329 Cf. inter alia: Escrito dos autores em resposta ao recurso da Unio, remetido em 28 de outubro de 2003 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 5, folhas 3901 a 3940); escrito de petio de 17 de novembro de 2004 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 7, folhas 3954 a 3963); escrito dos autores em resposta ao recurso da Unio remitido em 4 de maio de 2007 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 19, folhas 4058 a 4072), e escrito dos autores de 8 de julho de 2008 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 7, folhas 4079 a 3963).

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mais de sete meses para retornar, em maio de 2008, ao juiz de primeira instncia a fim de iniciar a execuo da sentena330. Finalmente, apesar dessa deciso firme, a execuo da sentena teve incio 18 meses depois, em 12 de maro de 2009 (supra par. 191). Embora a autoridade judicial tenha ordenado a entrega de documentao, o Estado Federal requerido no a forneceu, com base em distintos argumentos e interpondo numerosos recursos, sendo a documentao, finalmente, entregue vrios anos depois de solicitada. Com efeito, a Corte observa que, durante o trmite da Ao Ordinria, o Estado afirmou, em 1999, que no havia qualquer mnima prova razovel da existncia de um suposto `relatrio da [G]uerrilha do Araguaia e, em abril de 2000, o Ministrio da Defesa informou sobre a inexistncia do referido relatrio (supra par. 191), apesar de que, em julho de 2009, a Unio apresentou numerosa documentao sobre a Guerrilha do Araguaia (supra pars. 192 e 210). 223. Quanto afetao provocada pela durao do procedimento na situao jurdica das pessoas nele envolvidas, como j o fez em casos anteriores331, o Tribunal no considera necessrio analisar esse elemento para determinar a razoabilidade ou no do prazo da Ao Ordinria interposta no presente caso. 224. O Tribunal constata que, contado a partir de 10 dezembro de 1998, o lapso de nove anos transcorridos at a data em que a Sentena transitou em julgado, em 9 de outubro de 2007 e de 11 anos at que se ordenou sua execuo, em 12 de maro de 2009, , ultrapassou excessivamente um prazo que pudesse ser considerado razovel. 225. A Corte Interamericana, por conseguinte, conclui que a Ao Ordinria no presente caso excedeu o prazo razovel e, por esse motivo, o Brasil violou os direitos s garantias judiciais estabelecidos no artigo 8.1 da Conveno Americana, em relao com o artigo 13 e 1.1 do mesmo instrumento, em prejuzo das pessoas determinadas conforme aos pargrafos 212 e 213 da presente Sentena.

F. MARCO NORMATIVO
226. A Comisso e os representantes se referiram, nos respectivos escritos, incompatibilidade entre o Direito interno e a Conveno Americana no que se refere ao direito informao. No entanto, no demonstraram concretamente os fatos nos quais o marco normativo fora o fundamento das alegadas restries ao acesso informao. Este Tribunal observa
330 Cf. Informao da Primeira Vara Federal, processo 82.00.24682-5. Disponvel em http://processual.trf1.jus.br, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. 502 331 Cf. Caso Kawas Fernndez, supra nota 188, par. 115, e Caso Garibaldi, supra nota 18, par. 138.

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que, de todas as normas indicadas pelas partes, somente se aplicou ao caso, no que interessa, a Lei N. 8.159/91, a qual constituiu a base jurdica utilizada pelos rgos judiciais para solicitar ao Estado a prestao de informaes sobre a Guerrilha do Araguaia no procedimento da Ao Ordinria. O Brasil no baseou a negao de informao sobre a guerrilha em nenhuma restrio estabelecida na lei, mas sim na suposta inexistncia dessa informao e na alegada perda do objeto dessa ao, dada a promulgao da Lei N. 9.140/95. 227 . Devido falta de aplicao, no presente caso, de outras leis e decretos referidos pela Comisso e pelos representantes na Ao Ordinria interposta pelos familiares, o Tribunal no considera necessrio realizar uma anlise da normativa existente no Brasil sobre o direito de acesso informao. Sem prejuzo do anterior, o Tribunal observa que o Estado informou sobre o Projeto de Lei N. 5.228/09, apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, o qual reformaria substancialmente o marco normativo que regulamenta esse direito. Esse projeto estabelece, inter alia, que no poder ser negado acesso informao necessria tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais e que as informaes ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violao dos direitos humanos, praticada por agentes pblicos ou a mando de autoridades pblicas, no podero ser objeto de restrio de acesso332. Por sua vez, os representantes se pronunciaram positivamente sobre esse projeto, salientando que este bem-vindo e que se deve agilizar sua aprovao pelo Congresso Nacional. 228. A Corte valoriza a iniciativa do Estado de remeter um projeto de lei com a finalidade de otimizar e fortalecer o marco normativo do direito liberdade de pensamento e de expresso, estabelecido no artigo 13 da Conveno Americana, em relao com o direito de aceder informao pblica em poder do Estado. O Tribunal considera que os Estados, para garantir adequadamente o direito de buscar e de receber informao pblica sob seu controle, devem adotar as medidas necessrias, entre outras, a aprovao de legislao cujo contedo seja compatvel com o artigo 13 da Conveno Americana e com a jurisprudncia deste Tribunal. Igualmente, esse direito supe a obrigao do Estado de incorporar ao seu ordenamento jurdico um recurso efetivo e idneo, que possa ser exercido pelos cidados para resolver eventuais controvrsias. 229. Isso posto, o direito de aceder informao pblica em poder do Estado no um direito absoluto, podendo estar sujeito a restries. No entanto, estas devem, em primeiro lugar, estar previamente fixadas por lei no sentido formal e material como meio de
332 Artigo 16 do Projeto de Lei N. 5228/09, que regulamenta o acesso informao, de 5 de maio de 2009 (expediente de anexos contestao da demanda, tomo III, anexo 18, folha 366). 503

assegurar que no fiquem ao arbtrio do poder pblico. Em segundo lugar, as restries estabelecidas por lei devem responder a um objetivo permitido pelo artigo 13.2 da Conveno Americana, ou seja, devem ser necessrias para assegurar o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas ou a proteo da segurana nacional, da ordem pblica ou da sade ou da moral pblicas As limitaes que se imponham devem . ser necessrias em uma sociedade democrtica e orientadas a satisfazer um interesse pblico imperativo. Isso implica que, de todas as alternativas, devem ser escolhidas aquelas medidas que restrinjam ou interfiram, na menor medida possvel, no efetivo exerccio do direito de buscar e de receber a informao333. 230. Adicionalmente, para garantir o exerccio pleno e efetivo desse direito, necessrio que a legislao e a gesto estatal sejam regidas pelos princpios de boa-f e de mxima divulgao, de modo que toda a informao em poder do Estado se presuma pblica e acessvel, submetida a um regime limitado de excees. Igualmente, toda negao de informao deve ser motivada e fundamentada, correspondendo ao Estado o nus da prova referente impossibilidade de revelar a informao e, ante a dvida ou o vazio legal, deve prevalecer o direito de acesso informao334. Por outro lado, a Corte recorda o indicado sobre a obrigao das autoridades estatais de no se amparar em mecanismos, como o segredo de Estado ou a confidencialidade da informao, em casos de violaes de direitos humanos (supra par. 202). 231. Igualmente, a Corte destaca a obrigao de garantir a efetividade de um procedimento adequado para a tramitao e resoluo das solicitaes de informao que fixe prazos para resolver e entregar a informao e que se encontre sob a responsabilidade de funcionrios devidamente capacitados335. Finalmente, ante a recusa de acesso a determinada informao sob seu controle, o Estado deve garantir que exista um recurso judicial simples, rpido e efetivo que permita determinar se houve uma violao do direito de acesso informao e, se for o caso, ordenar ao rgo correspondente proceda entrega da mesma336.

333 Cf. Opinio Consultiva OC-5/85, supra nota 294, par. 46; Caso Ricardo Canese versus Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2004. Serie C, N. 111, par. 96, e Caso Palamara Iribarne versus Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2005. Serie C, N. 135, par. 85. 334 335 504 336 Cf. CIDH. O direito de acesso informao no marco jurdico interamericano, Relatoria Especial para a Liberdade de Expresso, 2010. Cf. Caso Claude Reyes, supra nota 294, par. 163. Cf. Caso Claude Reyes, supra nota 294, par. 137.

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X. DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL EM RELAO OBRIGAO DE RESPEITAR OS DIREITOS

A. ALEGAES DAS PARTES
232. A Comisso alegou que a violao integridade psquica e moral dos familiares das vtimas consequncia direta dos desaparecimentos forados e da certeza da morte da pessoa executada. Os familiares que realizaram as primeiras expedies de busca dos desaparecidos na regio reclamam da falta de investigao penal dos fatos e de esclarecimento das circunstncias dos desaparecimentos e da execuo de seus entes queridos, em virtude da aplicao da Lei de Anistia, assim como de outras normas que impediram o acesso aos documentos oficiais. Os indcios de que, anteriormente execuo, os desaparecidos foram torturados e de que alguns teriam sido decapitados causaram grave dano aos familiares. Do mesmo modo, a respeito da vtima cujos restos foram identificados em 1996, o sofrimento dos familiares foi agravado at que foi reconhecida, e continua na medida em que se desconhecem as circunstncias da morte e os responsveis permanecem impunes. A ausncia, a falta de justia e informao, passados mais de 30 anos dos fatos, bem como a omisso das autoridades, provocaram nos familiares um estado de desassossego, intranquilidade, falta de confiana, desesperana, impotncia e angstia, vulnerando gravemente sua estabilidade emocional e seu direito integridade pessoal. Com base no exposto, a Comisso alegou que o Estado violou o direito integridade pessoal, estabelecido no artigo 5 da Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1 do mesmo tratado, em prejuzo de determinados familiares das supostas vtimas desaparecidas e daquela executada. 233. Os representantes coincidiram, substancialmente, com as alegaes da Comisso, acrescentando que, at a presente data, os familiares no puderam recuperar os restos mortais de seus entes queridos e dar-lhes o devido sepultamento. Somado a isso, a despeito das reclamaes e das iniciativas judiciais e administrativas para esclarecer os fatos, h uma recusa sistemtica das autoridades em revelar as informaes que supostamente esto contidas nos arquivos oficiais em relao aos acontecimentos do presente caso, causando danos sua integridade psquica e emocional. Diante do exposto, alegaram que o Estado violou o artigo 5 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo tratado, em detrimento dos familiares das vtimas.
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234.

O Estado salientou que, desde o incio do processo de redemocratizao, fez muito para sanar o sofrimento dos familiares das vtimas e para revelar os fatos histricos do perodo anterior. Tambm alegou que executou, entre outras, aes para efetuar pagamentos de indenizao aos familiares das vtimas, para localizar e identificar os restos mortais das vtimas da represso e para garantir o direito memria e verdade.

B. CONSIDERAES DA CORTE
235. A Corte considerou em numerosos casos que os familiares das vtimas de violaes dos direitos humanos podem ser, ao mesmo tempo, vtimas337. A esse respeito, este Tribunal considerou que se pode presumir um dano integridade psquica e moral dos familiares diretos de vtimas de certas violaes de direitos humanos, aplicando uma presuno juris tantum a respeito de mes e pais, filhas e filhos, esposos e esposas, companheiros e companheiras permanentes (doravante familiares diretos), sempre que corresponda s circunstncias particulares do caso. No caso desses familiares diretos, cabe ao Estado descaracterizar essa presuno338. Nos demais casos, o Tribunal dever analisar se na prova que consta do expediente se comprova alguma afetao integridade pessoal da suposta vtima. A respeito das pessoas sobre as quais o Tribunal no presumir dano sua integridade pessoal por no serem familiares diretos, a Corte avaliar, por exemplo, se existe um vnculo particularmente estreito entre eles e as vtimas do caso que permita estabelecer uma afetao sua integridade pessoal e, por conseguinte, uma violao do artigo 5 da Conveno. O Tribunal tambm poder avaliar se as supostas vtimas participaram da busca de justia no caso concreto339 ou se passaram por sofrimentos prprios, em consequncia dos fatos do caso ou em razo das posteriores aes ou omisses das autoridades estatais frente a esses fatos340. 236. Desse modo, o Tribunal presume a violao do direito integridade pessoal dos familiares diretos de Maria Lcia Petit da Silva e das pessoas desaparecidas, a respeito de quem o Estado no descaracterizou essa presuno nem realizou menes especficas341.
337 Cf. Caso Castillo Pez versus Peru. Mrito. Sentena de 3 de novembro de 1997. Srie C, N. 34, Ponto Resolutivo Quarto; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 220; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea supra nota 24, par. 126. 338 Cf. Caso Valle Jaramillo e outros, supra nota 326, par. 119; Caso Chitay Nech e outros versus Guatemala, supra nota 25, par. 220; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 127. 339 Cf. Caso Bmaca Velsquez. Mrito. Sentena de 25 de novembro de 2000. Serie C, N. 70, par. 63; Caso Kawas Fernndez, supra nota 188, par. 129; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 127. 340 Cf. Caso Blake versus Guatemala. Mrito. Sentena de 24 de janeiro de 1998. Serie C N 36, par. 114; Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 18, par. 195; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 127. 341 Os familiares diretos considerados vtimas, para efeitos deste caso, so os senhores e as senhoras Zlia Eustquio Fonseca, Alzira Costa Reis, Victria Lavnia Grabois Olmpio, Crimia Alice Schmidt de Almeida, Joo Carlos Schmidt de Almeida, Luiza Monteiro Teixeira, Joo Lino da Costa, Benedita Pinto Castro, Odila Mendes Pereira, Jos Pereira, Luiza Gurjo Farias, Junlia Soares Santana, Antonio Pereira de Santana, Elza da Conceio Oliveira (ou Elza Conceio Bastos), Viriato Augusto Oliveira, Maria Gomes dos Santos, Rosa Cabello Maria

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237 .

Quanto aos irmos e a outros familiares indicados pela Comisso no seu relatrio do artigo 50 e no escrito da demanda342, a Corte observa que, conforme sua jurisprudncia, no so considerados familiares diretos, razo pela qual no se pode presumir uma afetao sua integridade nos termos do artigo 5.1 da Conveno Americana. Consequentemente, o Tribunal deve valorar a prova aportada para tal efeito343.

238.

Com base nas declaraes testemunhais, no parecer pericial e em outros documentos que constam do expediente, o Tribunal considera demonstrado que, a respeito dos familiares no diretos, ocorreu alguma ou vrias das seguintes circunstncias: a) entre eles e as vtimas desaparecidas existia um estreito vnculo, inclusive, em alguns casos, essas pessoas, juntamente com os pais e demais irmos, constituam um s ncleo familiar344; b) engajaram-se em diversas aes, tais como a busca de justia ou de informao sobre seu paradeiro, mediante iniciativas individuais ou formando diferentes grupos, participando em expedies de investigao aos lugares dos fatos ou na interposio de procedimentos perante a jurisdio interna ou internacional345; c) o desaparecimento

(ou Rosa Olmpio Cabello), Igor Grabois Olmpio, Julia Gomes Lund, Carmem Navarro, Gerson Menezes Magalhes, Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira), Julieta Petit da Silva, Ilma Hass, Osoria Calatrone, Clotildio Calatrone, Isaura de Souza Patricio, Joaquim Patricio, Elena Gibertini Castiglia, Jardilina Santos Moura, Joaquim Moura Paulino, Jos Vieira de Almeida, Acary V. de S. Garlippe, Dora Grabois, Agostim Grabois, Rosana Moura Momente, Maria Leonor Pereira Marques, Otilia Mendes Rodrigues, Francisco Alves Rodrigues, Celeste Durval Cordeiro, Luiz Durval Cordeiro, Aidinalva Dantas Batista, Elza Pereira Coqueiro e Odete Afonso Costa. 342 Os familiares no diretos corretamente indicados pela Comisso so os senhores e as senhoras Angela Harkavy, Jos Dalmo Ribeiro Ribas, Maria Eliana de Castro Pinheiro, Roberto Valado, Diva Soares Santana, Getlio Soares Santana, Dilma Santana Miranda, Dinor Santana Rodrigues, Dirceneide Soares Santana, Terezinha Souza Amorim, Aldo Creder Corra, Helenalda Resende de Souza Nazareth, Laura Petit da Silva, Clovis Petit de Oliveira, Lorena Moroni Giro Barroso, Breno Moroni Giro, Ciro Moroni Giro, Snia Maria Haas, Elizabeth Silveira e Silva, Maristella Nurchis, Valeria Costa Couto, Helenice Resende de Souza Nazareth, Helenilda Resende de Souza Nazareth, Helenoira Resende de Souza Nazareth, Wladimir Neves da Rocha Castiglia, Luiz Carlos Silveira e Silva e Luiz Paulo Silveira e Silva. No obstante o fato de a senhora Heleneide Resende de Souza Nazareth ter sido indicada como suposta vtima pela Comisso, a Corte observa que no expediente consta informao de que seu falecimento ocorreu na dcada de 1980 (supra nota 256). 343 Cf. Caso Kawas Fernndez, supra nota 188, par. 135.

344 Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica realizada em 20 de maio de 2010; declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica realizada em 20 de maio de 2010, na qual se referiu tambm a seus irmos; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, em 10 de abril de 2010 (expediente de mrito, tomo IV, folha 1531); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra (expediente de mrito, tomo IV, folha 1599 e 1604); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, em 12 de abril de 2010 (expediente de mrito, tomo IV, folhas 1609, 1615 e 1621); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dilma Santana Miranda (expediente de mrito, tomo IV, folha 1628); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dinor Santana Rodrigues (expediente de mrito, tomo IV, folha 1632); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana (expediente de mrito, tomo IV, folha 1642); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Helenalda Resende de Souza Nazareth, na qual se referiu tambm a suas irms (expediente de mrito, tomo IV, folha 1651); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, na qual se referiu tambm a seus irmos (expediente de mrito, tomo IV, folha 1667); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro Pinheiro (expediente de mrito, tomo IV, folha 1681); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maristella Nurchis (expediente de mrito, tomo IV, folha 1685); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas (expediente de mrito, tomo IV, folha 1704); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim (expediente de mrito, tomo IV, folhas 1714 e 1715) e depoimento prestado perante tabelio pblico pela senhora Valria Costa Couto (expediente de mrito, tomo IV, folha 1722). 345 Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, supra nota 344, folhas 1535 a 1538; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra, supra nota 344, folhas 1601, 1602 e 1606; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, supra nota 344, folha 1612 e 1618; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dinor Santana Rodrigues, supra nota 344, folha 1634; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana, supra nota 344, folha 1643; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Jos Dalmo Ribeiro Ribas (expediente de mrito, tomo IV, folha 1662); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, supra nota 344, folhas 1672 e 1673; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Elena Gibertini Castiglia, na qual se referiu a seu neto (expediente de mrito, tomo IV,

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de seus irmos provocou sequelas fsicas e emocionais346; d) os fatos afetaram suas relaes sociais, alm de terem causado uma ruptura na dinmica familiar347; e) os danos experimentados foram agravados pelas omisses do Estado, diante da falta de informao e investigao sobre os fatos e a negao de acesso aos arquivos do Estado348 e f) a falta de determinao do paradeiro de seus irmos manteve latente a esperana de encontr-los, ou ainda, a falta de identificao de seus restos mortais impediu a eles e suas famlias de sepult-los dignamente, alterando desse modo seu processo de luto e perpetuando o sofrimento e a incerteza349.
folha 1645); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro Pinheiro, supra nota 344, folha 1682; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas, supra nota 344, folhas 1705 e 1708 a 1711; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim, supra nota 346, folhas 1715 e declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Valria Costa Couto, supra nota 344, folha 1725. Angela Harkavy participou como peticionaria do caso perante a Comisso Interamericana a partir de 10 de dezembro de 1997, mantendo essa qualidade durante todo o tramite, e o senhor Roberto Valado foi peticionrio na Ao Ordinria 82.0024682-5, mantendo essa qualidade at o presente. 346 Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, na qual se referiu tambm a seus irmos, supra nota 344; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, supra nota 344, folha 1533; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, supra nota 344, folha 1612; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra, supra nota 344, folhas 1602, 1603 e 1605; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dinor Santana Rodrgues, supra nota 346, folha 1634; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana, supra nota 346, folha 1643; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Helenalda Resende de Souza Nazareth, supra nota 344, folhas 1652 a 1654; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, supra nota 344, folhas 1670, 1671 e 1674; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro Pinheiro, supra nota 344, folha 1682; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas, supra nota 344, folhas 1706 e 1708; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim, supra nota 346, folha 1715, e declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Valria Costa Couto, supra nota 344, folha 1726. 347 Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, supra nota 344, folha 1532; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra, supra nota 344, folhas 1601 e 1603; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, supra nota 344, folhas 1613 e 1616; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dilma Santana Miranda, supra nota 344, folha 1630; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana, supra nota 344, folha 1643; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, supra nota 344, folha 1674; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro Pinheiro, supra nota 344, folha 1682; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas, supra nota 344, folha 1682; e declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Valria Costa Couto, supra nota 344, folha 1724. 348 Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, supra nota 344, folha 1533; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra, supra nota 344, folha 1603; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, supra nota 344, folhas 1613 e 1614; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dinor Santana Rodrigues, na qual indica tambm o sofrimento da famlia pela falta esclarecimento dos fatos por parte do Estado, supra nota 344, folha 1634; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana, supra nota 344, folha 1643; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Helenalda Resende de Souza Nazareth, supra nota 344, folha 1654; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Jos Dalmo Ribeiro Ribas, supra nota 345, folha 1663; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, supra nota 344, folha 1675; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro Pinheiro, supra nota 344, folha 1682; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas, supra nota 344, folhas 1710 a 1712; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maristella Nurchis, supra nota 344, folha 1685; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim, supra nota 344, folha 1715. O senhor Roberto Valado foi peticionrio da Ao Ordinria N. 82.0024682-5, mantendo essa qualidade at o presente, supra nota 345. 349 Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, supra nota 344; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, supra nota 344, folha 1533; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, supra nota 344, folha 1613; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dilma Santana Miranda, supra nota 344, folha 1630; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Helenalda Resende de Souza Nazareth, supra nota 344, folha 1654; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, supra nota 344, folha 1675; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro Pinheiro, supra nota 344, folha 1682; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas, supra nota 344, folha 1707; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim, supra nota 344, folha 1715; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maristella Nurchis, supra nota 344, folha 1685, e declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Valria Costa de Couto, supra nota 344, folhas 1725 e 1726.

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239.

No presente caso, a violao do direito integridade pessoal dos mencionados familiares das vtimas verificou-se em virtude do impacto provocado neles e no seio familiar, em funo do desaparecimento forado de seus entes queridos, da falta de esclarecimento das circunstncias de sua morte, do desconhecimento de seu paradeiro final e da impossibilidade de dar a seus restos o devido sepultamento350. A esse respeito, o perito Endo indicou que uma das situaes que condensa grande parte do sofrimento de dcadas a ausncia de sepultamento, o desaparecimento dos corpos [] e a indisposio dos governos sucessivos na busca dos restos mortais de seus familiares351, o que perpetua a lembrana do desaparecido [e] dificulta o desligamento psquico entre ele e os familiares que ainda vivem impedindo o encerramento de um ciclo352. ,

240.

A esse respeito, a Corte lembra que, conforme sua jurisprudncia, a privao do acesso verdade dos fatos sobre o destino de um desaparecido constitui uma forma de tratamento cruel e desumano para os familiares prximos353. Ademais, o Tribunal estabeleceu que o esclarecimento do paradeiro final da vtima desaparecida permite aos familiares aliviar a angstia e o sofrimento causados pela incerteza a respeito do destino do familiar desaparecido354.

241.

Adicionalmente, a Corte considera que a violao do direito integridade dos familiares das vtimas se deve tambm falta de investigaes efetivas para o esclarecimento dos fatos, falta de iniciativas para sancionar os responsveis, falta de informao a respeito dos fatos e, em geral, a respeito da impunidade em que permanece o caso, que neles provocou sentimentos de frustrao, impotncia e angstia355. Em particular, em casos que envolvem o desaparecimento forado de pessoas, possvel entender que a violao do direito integridade psquica e moral dos familiares da vtima consequncia direta desse fenmeno que lhes causa um grave sofrimento, o qual pode aumentar, entre outros fatores, em razo da constante negativa por parte das autoridades estatais de prestar informao acerca do paradeiro das vtimas ou de iniciar uma investigao eficaz para lograr o esclarecimento do ocorrido356.

350 Cf. Declaraes rendidas pelas supostas vtimas indicadas e laudo pericial do psicolgico rendido pelo senhor Paulo Csar Endo de 16 de abril de 2010 (expediente de mrito, tomo V, folhas 2262 a 2283). 351 352 Laudo pericial psicolgico rendido pelo senhor Paulo Csar Endo, supra nota 350, folha 2273. Laudo pericial psicolgico rendido pelo senhor Paulo Csar Endo, supra nota 350, folhas 2271 e 2272.

353 Cf. Caso Trujillo Oroza versus Bolvia. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de fevereiro de 2002. Srie C N. 92, par. 114; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 221, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 130. 354 Cf. Caso Ticona Estrada e outros, supra nota 187, par. 155, e Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 222.

355 Cf. Declaraes rendidas pelas supostas vitimas indicadas e laudo pericial rendido pelo senhor Paulo Csar Endo, supra nota 350, folhas 2262 e 2283. 356 Cf. Caso Blake. Mrito, supra nota 340, par. 114; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 220, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 126.

509

242.

A Corte considera que a incerteza e a ausncia de informao por parte do Estado acerca dos acontecimentos, o que em grande medida perdura at a presente data, constituiu para os familiares uma fonte de sofrimento e angstia, alm de ter provocado neles um sentimento de insegurana, frustrao e impotncia diante da absteno das autoridades pblicas de investigar os fatos357. Igualmente, o Tribunal mencionou que, em face de atos de desaparecimento forado de pessoas, o Estado tem a obrigao de garantir o direito integridade pessoal dos familiares tambm por meio de investigaes efetivas. Essas afetaes, integralmente compreendidas na complexidade do desaparecimento forado, subsistiro enquanto persistam os fatores de impunidade verificados358.

243.

Consequentemente, sem deixar de valorar as iniciativas conduzidas pelo Estado mediante a Lei N. 9.140/95, as indenizaes pagas a alguns dos familiares das vtimas359 e os avanos realizados pela Comisso Especial, entre outras, o Tribunal considera que o Estado violou o direito integridade pessoal, estabelecido no artigo 5 da Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento das seguintes pessoas: Zlia Eustquio Fonseca (me), Alzira Costa Reis360 (me e esposa), Victria Lavnia Grabois Olmpio361 (filha e esposa), Crimia Alice Schmidt de Almeida (companheira) e Joo Carlos Schmidt de Almeida (filho), Luiza Monteiro Teixeira (me), Joo Lino da Costa (pai), Benedita Pinto Castro (me), Odila Mendes Pereira (me) e Jos Pereira (pai), Luiza Gurjo Farias362 (me), Junlia Soares Santana (me) e Antonio Pereira de Santana (pai), Elza da Conceio Oliveira (ou Elza Conceio Bastos) (me) e Viriato Augusto Oliveira (pai), Maria Gomes dos Santos (me), Rosa Cabello Maria (ou Rosa Olmpio Cabello) (me), Igor Grabois Olmpio363 (filho), Julia Gomes Lund (me), Carmem Navarro (me) e Gerson Menezes Magalhes (pai), Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira) (me), Julieta Petit da Silva364 (me),

357 Cf. Caso Blake. Mrito, supra nota 340, par. 114; Caso Heliodoro Portugal, supra nota 23, par. 174, e Caso Kawas Fernndez, supra nota 188, par. 139. 358 Cf. Caso Goibur e outros, supra nota 130, par. 103; Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 172, e Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 226. 359 Cf. Declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Valria Costa Couto, supra nota 346, folha 1726; Declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maristella Nurchis, supra nota 344, folha 1686; Declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Joo Carlos Schmidt de Almeida Grabois (expediente de mrito, tomo IV, folha 1657) e Declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Rosana de Moura Momente (expediente de mrito, tomo IV, folha 1690). 360 A senhora Alzira Costa Reis tambm esposa e me de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, os senhores Maurcio Grabois e Andr Grabois, respectivamente. 361 A senhora Victria Lavnia Grabois Olmpio tambm irm de um dos desaparecidos da Guerrilha de Araguaia, o senhor Andr Grabois.

362 Os representantes informaram, em seu escrito de 20 de abril de 2010, que a senhora Luiza Gurjo Farias no apresentou declarao rendida perante agente dotado de f pblica, posto que faleceu em 21 de fevereiro de 2010, antes de poder reconhecer a firma da declarao que havia feito para a Corte Interamericana (expediente de mrito, tomo IV, folha 1594). 363 O senhor Igor Grabois Olmpio tambm sobrinho e neto, respectivamente, de dois desaparecidos da Guerrilha de Araguaia, os senhores Andr Grabois e Maurcio Grabois. 364 A senhora Julieta Petit da Silva me de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, os senhores Jaime e Lcio Petit da Silva, e da senhora Maria Lcia Petit da Silva.

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Ilma Hass (me), Osoria Calatrone (me) e Clotildio Calatrone (pai), Isaura de Souza Patricio (me) e Joaquim Patricio (pai), Elena Gibertini Castiglia (me), Jardilina Santos Moura (me) e Joaquim Moura Paulino (pai), Jos Vieira de Almeida (filho), Acary V. de S. Garlippe (me), Dora Grabois (me) e Agostim Grabois (pai), Rosana Moura Momente (filha), Maria Leonor Pereira Marques (me), Otilia Mendes Rodrigues (me) e Francisco Alves Rodrigues (pai), Celeste Durval Cordeiro (me) e Luiz Durval Cordeiro (pai), Aidinalva Dantas Batista (me), Elza Pereira Coqueiro (me), Odete Afonso Costa (me), familiares diretos das vtimas desaparecidas ou executadas, assim como de outros familiares no diretos das mesmas, os senhores e as senhoras Angela Harkavy (irm), Jos Dalmo Ribeiro Ribas (irmo), Maria Eliana de Castro Pinheiro (irmo), Roberto Valado (irmo), Diva Soares Santana (irm), Getlio Soares Santana (irmo), Dilma Santana Miranda (irm), Dinor Santana Rodrigues (irm), Dirceneide Soares Santana (irm), Terezinha Souza Amorim (irm), Aldo Creder Corra365 (irmo), Helenalda Resende de Souza Nazareth (irm), Helenice Resende de Souza Nazareth (irm), Helenilda Resende de Souza Nazareth (irm), Helenoira Resende de Souza Nazareth (irm), Wladmir Neves da Rocha Castiglia (sobrinho), Laura Petit da Silva366 (irm), Clovis Petit de Oliveira367 (irm), Lorena Moroni Barroso (irm), Ciro Moroni Giro (irmo), Breno Moroni Giro (irmo), Snia Maria Haas (irm), Elizabeth Silveira e Silva (irm), Luiz Carlos Silveira e Silva (irmo), Luiz Paulo Silveira e Silva (irmo), Maristella Nurchis (irm) e Valeria Costa Couto (irm). 244. Por outro lado, com respeito aos 24 familiares indicados como supostas vtimas que faleceram antes de 10 de dezembro de 1998, o Tribunal no far nenhuma declarao de responsabilidade estatal devido regra da competncia temporal (supra par. 181). Finalmente, em relao aos 34 familiares falecidos cujas datas de bito no tenham sido estabelecidas, o Tribunal estabeleceu que seus familiares ou seus representantes legais devem apresentar Corte, em um prazo de seis meses, contado a partir da notificao da presente Sentena, a documentao que comprove que a data de falecimento posterior a 10 de dezembro de 1998, para efeitos de confirmar sua condio de vtimas do presente caso (supra par. 181).

365

O senhor Aldo Creder Corra irmo de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, os senhores Elmo Corra e Maria Clia Corra.

366 A senhora Laura Petit da Silva irm de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, os senhores Jaime e Lcio Petit da Silva, e da senhora Maria Lcia Petit da Silva. 367 O senhor Clovis Petit da Silva irmo de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, os senhores Jaime e Lcio Petit da Silva, e da senhora Maria Lcia Petit da Silva.

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XI. REPARAES (APLICAO DO ARTIGO 63.1 DA CONVENO)

245. Com base no disposto no artigo 63.1 da Conveno Americana368, a Corte indicou que a toda violao de uma obrigao internacional que tenha provocado dano compreende o dever de repar-lo adequadamente369, e que essa disposio reflete uma norma consuetudinria que constitui um dos princpios fundamentais do Direito Internacional contemporneo sobre a responsabilidade de um Estado370. 246. Este Tribunal estabeleceu que as reparaes devem ter um nexo causal com os fatos do caso, as violaes declaradas e os danos provados, bem como com as medidas solicitadas para reparar os danos respectivos. Portanto, a Corte dever observar essa simultaneidade para pronunciar-se devidamente e conforme o direito371. 247 . A Comisso manifestou que reconhece e valora as diversas medidas destinadas a reparar, adotadas pelo Estado brasileiro, mas acrescentou que estas no so suficientes no contexto do presente caso. 248. Os representantes ressaltaram que, apesar de reconhecer a recente boa vontade do Estado brasileiro ao adotar medidas a esse respeito, principalmente a recuperao da memria das vtimas da ditadura militar no pas, estas so insuficientes, inadequadas e no esto em consonncia com os parmetros determinados pelo Sistema Interamericano em matria de reparao de graves violaes de direitos humanos. 249. O Estado declarou que no pretende negar o direito dos familiares das vtimas a uma reparao material e simblica, em conformidade com os fatos da demanda. Entretanto, considerou que todas as peties formuladas tanto pela Comisso quanto pelos representantes j foram ou esto sendo atendidas. Adicionalmente, Brasil recordou outros casos nos quais a Corte valorou as quantidades pagas a nvel interno e as tomou
368 O artigo 63.1 da Conveno Americana dispe:

Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada. 369 Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Reparaes e Custas. Sentena de 21 de julho de 1989. Srie C N. 7, par. 25; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 203, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 231. 370 Cf. Caso Castillo Pez versus Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 1998. Srie C N. 43, par. 50; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 203, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 231. 371 Cf. Caso Ticona Estrada e outros, supra nota 187, par. 110; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 204, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 262.

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em considerao para determinar os pagamentos na instncia internacional para evitar um verdadeiro bis in idem indenizatrio Finalmente, considerou que o Tribunal deve . levar em considerao os gastos pblicos efetuados no que se refere implementao de medidas de no repetio, busca da memria e da verdade e ao pagamento de medidas compensatrias. 250. A Corte proceder anlise das pretenses da Comisso e dos representantes, bem como dos argumentos do Estado, com o objetivo de dispor as medidas destinadas a reparar os danos ocasionados s vtimas. O Tribunal observa e avalia de maneira positiva as numerosas medidas de reparao adotadas pelo Estado, as quais se indicam em cada uma das sees seguintes.

A. PARTE LESIONADA
251. Considera-se parte lesionada, nos termos do artigo 63.1 da Conveno Americana, aquele que tenha sido declarado vtima da violao de algum direito nela consagrado. As vtimas no presente caso so as seguintes pessoas: Adriano Fonseca Fernandes Filho, Andr Grabois, Antnio Alfredo de Lima (ou Antnio Alfredo Campos), Antnio Carlos Monteiro Teixeira, Antnio de Pdua Costa, Antnio Ferreira Pinto, Antnio Guilherme Ribeiro Ribas, Antnio Teodoro de Castro, Arildo Arton Valado, urea Elisa Pereira Valado, Brgson Gurjo Farias, Cilon Cunha Brum, Ciro Flvio Salazar de Oliveira, Custdio Saraiva Neto, Daniel Ribeiro Callado, Dermeval da Silva Pereira, Dinaelza Santana Coqueiro, Dinalva Oliveira Teixeira, Divino Ferreira de Souza, Elmo Corra, Francisco Manoel Chaves, Gilberto Olmpio Maria, Guilherme Gomes Lund, Helenira Resende de Souza Nazareth, Hlio Luiz Navarro de Magalhes, Idalsio Soares Aranha Filho, Jaime Petit da Silva, Jana Moroni Barroso, Joo Carlos Haas Sobrinho, Joo Gualberto Calatrone, Jos Huberto Bronca, Jos Lima Piauhy Dourado, Jos Maurlio Patrcio, Jos Toledo de Oliveira, Klber Lemos da Silva, Lbero Giancarlo Castiglia, Lourival de Moura Paulino, Lcia Maria de Souza, Lcio Petit da Silva, Luiz Ren Silveira e Silva, Luiz Vieira de Almeida, Luiza Augusta Garlippe, Manoel Jos Nurchis, Marcos Jos de Lima, Maria Clia Corra, Maurcio Grabois, Miguel Pereira dos Santos, Nelson Lima Piauhy Dourado, Orlando Momente, Osvaldo Orlando da Costa, Paulo Mendes Rodrigues, Paulo Roberto Pereira Marques, Pedro Alexandrino de Oliveira Filho, Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel), Rodolfo de Carvalho Troiano, Rosalindo Souza, Suely Yumiko Kanayama, Telma Regina Cordeiro Corra, Tobias Pereira Jnior, Uirass de Assis Batista, Vandick Reidner Pereira Coqueiro e Walkria Afonso Costa. Alm disso, tambm so vtimas os seguintes familiares diretos: Zlia Eustquio Fonseca, Alzira Costa Reis, Victria Lavnia Grabois Olmpio, Crimia Alice Schmidt de Almeida, Joo Carlos Schmidt de Almeida, Luiza Monteiro Teixeira, Joo Lino
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da Costa, Benedita Pinto Castro, Odila Mendes Pereira, Jos Pereira, Luiza Gurjo Farias, Junlia Soares Santana, Antonio Pereira de Santana, Elza da Conceio Oliveira (ou Elza Conceio Bastos), Viriato Augusto Oliveira, Maria Gomes dos Santos, Rosa Cabello Maria (ou Rosa Olmpio Cabello), Igor Grabois Olmpio, Julia Gomes Lund, Carmem Navarro, Gerson Menezes Magalhes, Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira), Julieta Petit da Silva, Ilma Hass, Osoria Calatrone, Clotildio Calatrone, Isaura de Souza Patricio, Joaquim Patricio, Elena Gibertini Castiglia, Jardilina Santos Moura, Joaquim Moura Paulino, Jos Vieira de Almeida, Acary V. de S. Garlippe, Dora Grabois, Agostim Grabois, Rosana Moura Momente, Maria Leonor Pereira Marques, Otilia Mendes Rodrigues, Francisco Alves Rodrigues, Celeste Durval Cordeiro, Luiz Durval Cordeiro, Aidinalva Dantas Batista, Elza Pereira Coqueiro e Odete Afonso Costa. De igual modo, o Tribunal considera como vtimas os seguintes familiares no diretos: Angela Harkavy, Jos Dalmo Ribeiro Ribas, Maria Eliana de Castro Pinheiro, Roberto Valado, Diva Soares Santana, Getlio Soares Santana, Dilma Santana Miranda, Dinor Santana Rodrigues, Dirceneide Soares Santana, Terezinha Souza Amorim, Aldo Creder Corra, Helenalda Resende de Souza Nazareth, Helenice Resende de Souza Nazareth, Helenilda Resende de Souza Nazareth, Helenoira Resende de Souza Nazareth, Wladmir Neves da Rocha Castiglia, Laura Petit da Silva, Clovis Petit de Oliveira, Lorena Moroni Barroso, Ciro Moroni Giro, Breno Moroni Giro, Snia Maria Haas, Elizabeth Silveira e Silva, Luiz Carlos Silveira e Silva, Luiz Paulo Silveira e Silva, Maristella Nurchis e Valeria Costa Couto. As pessoas anteriormente citadas sero consideradas beneficirias das reparaes que ordene este Tribunal. Finalmente, tambm so considerados parte lesionada aqueles familiares falecidos com posterioridade a 10 de dezembro de 1998, determinados de acordo ao estabelecido na presente Sentena (supra pars. 181, 213, 225 e 244). 252. Sem prejuzo do anterior, a Corte recorda que estabeleceu um prazo de 24 meses, contados a partir da notificao desta Sentena, para que aqueles interessados aportem prova suficiente, em conformidade com a legislao e procedimentos internos, a respeito de Batista Gabriel Joaquinzo Jos de Oliveira, Josias Gonalves de Souza, Juarez , , , Rodrigues Coelho, Sabino Alves da Silva e Sandoval que permita ao Estado identific, los e, se for o caso, consider-los vtimas nos termos da Lei N. 9.140/95 e da presente deciso, adotando as medidas reparatrias pertinentes em seu favor.

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B. OBRIGAES DE INVESTIGAR OS FATOS, JULGAR E, SE FOR O CASO, PUNIR OS RESPONSVEIS E DE DETERMINAR O PARADEIRO DAS VTIMAS 1. Obrigao de investigar os fatos, julgar e, se for o caso, punir os responsveis
253. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado realizar, por meio da jurisdio de Direito comum, uma investigao judicial completa, efetiva e imparcial dos desaparecimentos forados do presente caso e da execuo da senhora Petit da Silva, com base no devido processo legal, a fim de identificar os responsveis intelectuais e materiais dessas violaes e sancion-los criminalmente. Para isso, o Estado deve levar em considerao que esses crimes so imprescritveis e no podem ser objeto de anistias. Por esse motivo, o Brasil deve adotar todas as medidas que sejam necessrias para assegurar que a Lei de Anistia e as leis de sigilo no continuem a representar um obstculo para a persecuo penal contra graves violaes de direitos humanos. Alm disso, solicitou que se publiquem os resultados dessa investigao, para que a sociedade brasileira possa conhecer esse perodo de sua histria. 254. Os representantes solicitaram ao Tribunal que ordene ao Brasil a investigao dos fatos, o julgamento e a punio de todos os responsveis, em um prazo razovel, e que disponha que o Estado no pode utilizar disposies de Direito interno, como prescrio, coisa julgada, irretroatividade da lei penal e ne bis in idem, nem qualquer excludente de responsabilidade similar, para eximir-se de seu dever. O Estado deve remover todos os obstculos de facto e de iure que mantenham a impunidade dos fatos, como aqueles relativos Lei de Anistia. Adicionalmente, solicitaram Corte que ordene ao Estado que: a) sejam julgados na justia ordinria todos os processos que se refiram a graves violaes de direitos humanos; b) os familiares das vtimas tenham pleno acesso e legitimao para atuar em todas as etapas processuais, em conformidade com as leis internas e a Conveno Americana e c) os resultados das investigaes sejam divulgados pblica e amplamente, para que a sociedade brasileira os conhea. 255. O Estado no se pronunciou particularmente a respeito da investigao dos fatos e limitou-se a destacar que a anlise da Lei de Anistia no pode separar-se do tempo em que a referida lei foi elaborada, nem do fundamento em que se encontra assentada. Por outro lado, lembrou que a deciso do Supremo Tribunal Federal na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N. 153 considerou legtima integralmente a Lei de Anistia, em vista do novo ordenamento constitucional.
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256.

No Captulo VIII da presente Sentena, a Corte declarou a violao dos direitos s garantias judiciais e proteo judicial, em virtude da falta de investigao, julgamento e eventual sano dos responsveis pelos fatos do presente caso. Tomando em considerao o anteriormente exposto, bem como sua jurisprudncia, este Tribunal dispe que o Estado deve conduzir eficazmente a investigao penal dos fatos do presente caso, a fim de esclarec-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanes e consequncias que a lei disponha372. Essa obrigao deve ser cumprida em um prazo razovel, considerando os critrios determinados para investigaes nesse tipo de caso373, inter alia: a) iniciar as investigaes pertinentes com relao aos fatos do presente caso, levando em conta o padro de violaes de direitos humanos existente na poca, a fim de que o processo e as investigaes pertinentes sejam conduzidos de acordo com a complexidade desses fatos e com o contexto em que ocorreram, evitando omisses no recolhimento da prova e no seguimento de linhas lgicas de investigao; b) determinar os autores materiais e intelectuais do desaparecimento forado das vtimas e da execuo extrajudicial. Ademais, por se tratar de violaes graves de direitos humanos, e considerando a natureza dos fatos e o carter continuado ou permanente do desaparecimento forado, o Estado no poder aplicar a Lei de Anistia em benefcio dos autores, bem como nenhuma outra disposio anloga, prescrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade, para eximir-se dessa obrigao, nos termos dos pargrafos 171 a 179 desta Sentena; e c) garantir que: i) as autoridades competentes realizem, ex officio, as investigaes correspondentes e que, para esse efeito, tenham a seu alcance e utilizem todos os recursos logsticos e cientficos necessrios para recolher e processar as provas e, em particular, estejam facultadas para o acesso a documentao e informao pertinentes, para investigar os fatos denunciados e conduzir, com presteza, as aes e investigaes essenciais para esclarecer o que ocorreu pessoa morta e aos desaparecidos do presente caso; ii) as pessoas que participem da investigao, entre elas, os familiares das vtimas, as testemunhas e os operadores de justia, disponham

372 Cf. Velsquez Rodrguez. Mrito, supra nota 25, par. 174; Caso Rosendo Cant, supra nota 45, par. 211, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 237. 373 Cf. Caso do Massacre dos Dois Erres, supra nota 186, par. 233; Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 18, par. 216, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 237.

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das devidas garantias de segurana e iii) as autoridades se abstenham de realizar atos que impliquem obstruo do andamento do processo investigativo. 257 . Especificamente, o Estado deve garantir que as causas penais que tenham origem nos fatos do presente caso, contra supostos responsveis que sejam ou tenham sido funcionrios militares, sejam examinadas na jurisdio ordinria, e no no foro militar374. Finalmente, a Corte considera que, com base em sua jurisprudncia375, o Estado deve assegurar o pleno acesso e a capacidade de ao dos familiares das vtimas em todas as etapas da investigao e do julgamento dos responsveis, de acordo com a lei interna e as normas da Conveno Americana. Alm disso, os resultados dos respectivos processos devero ser publicamente divulgados, para que a sociedade brasileira conhea os fatos objeto do presente caso, bem como aqueles que por eles so responsveis376.

2. Determinao do paradeiro das vtimas

258. A Comisso solicitou Corte que ordene que o Brasil intensifique, com recursos financeiros e logsticos, os esforos j envidados na busca e sepultamento das vtimas desaparecidas, cujos restos mortais ainda no tenham sido encontrados ou identificados. 259. Os representantes reconheceram os esforos envidados pelo Estado para localizar os restos mortais das vtimas de desaparecimentos deste caso, mas persiste o desconhecimento sobre o paradeiro dessas pessoas e as circunstncias de seu desaparecimento. Solicitaram Corte que ordene ao Estado que proceda, de imediato, a buscar, localizar e identificar as vtimas deste caso, assegurando que sejam respeitadas as garantias de devida diligncia, essenciais na investigao de casos desta magnitude, bem como a imparcialidade e a eficcia dos procedimentos. O trabalho deve ser planejado, dirigido e efetuado por uma equipe interdisciplinar especialmente preparada para essa tarefa, sob o controle de autoridades judiciais, a fim de assegurar a validade e a integridade das provas obtidas. Igualmente, pediram que o Estado determine a identidade dos restos localizados em misses anteriores na regio do Araguaia e que sejam entregues rapidamente aos familiares, mediante prvia prova do parentesco. O Estado deve financiar todas as despesas e devem ser respeitadas as tradies e costumes dos familiares das vtimas.

374 De acordo com sua jurisprudncia, o Tribunal denomina jurisdio ordinria ou comum jurisdio penal no militar. Cf. Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 332; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 229, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 212. 375 Cf. Caso do Caracazo versus Venezuela. Reparaes e Custas. Sentena de 29 de agosto de 2002. Srie C N. 95, par. 118; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 237, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 238. 376 Cf. Caso do Caracazo. Reparaes e Custas, supra nota 375, par. 118; Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 18, par. 217, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 238.

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Alm disso, salientaram que necessria a consolidao de um banco de amostras de DNA dos familiares das vtimas. Em particular, sobre o Grupo de Trabalho Tocantins, declararam que no constitui um mecanismo adequado para realizar a busca dos desaparecidos da Guerrilha, uma vez que no atende aos critrios mencionados acima. 260. O Estado informou que, at 2006, foram realizadas 13 expedies regio do Araguaia, com o intuito de localizar os corpos dos guerrilheiros desaparecidos, algumas por seus familiares e outras por rgos pblicos. Alm disso, prosseguem as investigaes sobre a possvel Operao Limpeza em que, por ocasio do final da Guerrilha do , Araguaia, os militares supostamente haviam retirado da rea todos os restos mortais dos guerrilheiros para posterior incinerao. Em particular, sobre o Grupo de Trabalho Tocantins, o Estado salientou que foi criado com a finalidade de coordenar e executar as atividades necessrias a localizao, reconhecimento e identificao dos corpos dos guerrilheiros e dos militares mortos durante a Guerrilha do Araguaia e, posteriormente, foi criado o Comit Interinstitucional de Superviso do Grupo de Trabalho Tocantins, cujas atividades vm sendo acompanhadas pelas autoridades judiciais e contam com a participao do Ministrio Pblico Federal. Alm disso, ressaltou que foi criada uma equipe de entrevistas e contextualizao de fatos, constituda exclusivamente por civis, para entrevistar a populao local e recolher novos dados sobre eventuais locais de sepultamento. Por outro lado, o Brasil informou que foi criado, em 2006, um banco de amostras de DNA dos familiares das vtimas, para facilitar a identificao dos restos mortais que sejam encontrados, o qual dispe de amostras de 142 familiares de 108 desaparecidos polticos. Embora se tenha tentado utilizar a tecnologia e os recursos disponveis para obter a identificao dos restos mortais, em alguns casos, os resultados no foram conclusivos, em virtude das ms condies dos restos encontrados e deficiente tecnologia disponvel no momento em que foram encontrados, mas prossegue o trabalho para identific-los, valendo-se, para esse efeito, de novas tcnicas e do auxlio de diferentes instituies. 261. Este Tribunal estabeleceu que o direito de os familiares das vtimas identificarem o paradeiro dos desaparecidos e, se for o caso, saberem onde se encontram seus restos constitui uma medida de reparao e, portanto, gera o dever correspondente, para o Estado, de atender a essa expectativa377. Receber os corpos das pessoas desaparecidas de suma importncia para seus familiares, j que lhes permite sepult-los de acordo com suas crenas, bem como encerrar o processo de luto vivido ao longo desses anos. O Tribunal considera, ademais, que o local em que os restos sejam encontrados
518 377 Cf. Caso Neira Alegra e outros versus Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de setembro de 1996. Srie C N. 29, par. 69; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 240, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 214.

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pode oferecer informao valiosa sobre os autores das violaes ou a instituio a que pertenciam378. 262. A Corte avalia positivamente que o Brasil tenha adotado medidas para avanar na busca das vtimas da Guerrilha do Araguaia. Nesse sentido, necessrio que o Estado realize todos os esforos possveis para determinar seu paradeiro, com brevidade. O Tribunal destaca que os familiares esperam essa informao h mais de 30 anos. Quando for o caso, os restos mortais das vtimas desaparecidas, previamente identificados, devero ser entregues aos familiares, to logo seja possvel e sem custo algum para eles, para que possam sepult-los de acordo com suas crenas. O Estado dever tambm financiar as despesas funerrias, de comum acordo com os familiares379. Por outro lado, o Tribunal toma nota da criao do Grupo de Trabalho Tocantins, que tem por finalidade a busca das vtimas desaparecidas no marco da Ao Ordinria e salienta que o mesmo dever contar com a participao do Ministrio Pblico Federal. 263. A Corte observa que a busca dos restos mortais foi ordenada no marco da Ao Ordinria N. 82.0024682-5 e, por conseguinte, encontra-se sob a superviso do juiz que disps essa medida, a quem deve ser enviada a informao obtida380. Nesse sentido, o Tribunal considera que as buscas das vtimas desaparecidas pelo Estado, seja por meio do Grupo de Trabalho Tocantins, seja por qualquer outra ao posterior ou complementar necessria localizao e identificao das pessoas desaparecidas, como, por exemplo, a investigao penal ordenada na presente Sentena (supra pars. 256 e 257), devero ser realizadas de maneira sistemtica e rigorosa, dispor dos recursos humanos e tcnicos adequados e empregar, levando em conta as normas pertinentes na matria381, todos os meios necessrios para localizar e identificar os restos das vtimas desaparecidas e entreg-los a seus familiares.

378

Cf. Caso Do Massacre dos Dois Erres, supra nota 186, par. 245.

379 Cf. Caso La Cantuta, supra nota 160, par. 232; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 241, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 242. 380 Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Solicitao de medidas provisrias a respeito do Brasil. Resoluo de 15 de julho de 2009, Considerando 10. 381 Tais como as estabelecidas no Manual das Naes Unidas sobre a Preveno e Investigao Efetiva de Execues Extrajudiciais, Arbitrrias e Sumrias. Caso do Massacre de Mapiripn versus Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de setembro de 2005. Srie C N. 134, par. 305, e Caso Do Massacre dos Dois Erres, supra nota 186, par. 247.

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C. OUTRAS MEDIDAS DE REABILITAO, SATISFAO E GARANTIAS DE NO REPETIO 1. Reabilitao

i. Ateno mdica e psicolgica
264. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado a adoo de medidas para o tratamento fsico e psicolgico dos familiares das vtimas desaparecidas e da pessoa executada. 265. Os representantes ressaltaram que o Estado tem a obrigao de oferecer assistncia mdica e psicolgica gratuita aos familiares das vtimas desaparecidas na Guerrilha do Araguaia, de modo que possam ter acesso a um centro mdico de qualidade para conseguir a assistncia necessria, motivo por que solicitaram que essa assistncia seja prestada por centros mdicos reconhecidos nacionalmente, escolhidos pelos familiares e no pelo Servio nico de Sade, conforme prope o Estado. Essa medida dever incluir, tambm, o custo dos medicamentos, a fim de que os familiares no tenham de incorrer em despesas adicionais s que j tiveram. Para isso, o Brasil deve proceder uma avaliao mdica individual dos familiares, e o tratamento requerido dever atender s necessidades de cada um deles. 266. O Estado destacou que, na Ao Ordinria apresentada pelos familiares contra a Unio, estes solicitaram diferentes medidas, mas nunca uma reparao integral Informou, no . entanto, que existe no Brasil o Servio nico de Sade, que permite a universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia. 267 . A Corte considera, como o fez em outros casos382, que necessria uma medida de reparao que oferea um atendimento adequado aos sofrimentos fsicos e psicolgicos sofridos pelas vtimas. Portanto, o Tribunal considera conveniente dispor que o Estado preste atendimento mdico e psicolgico ou psiquitrico, de forma gratuita e imediata, adequada e efetiva, por meio das instituies pblicas especializadas de sade, s vtimas que assim o solicitem. Para isso, devero ser levados em conta os sofrimentos especficos dos beneficirios, mediante a realizao prvia de uma avaliao fsica e psicolgica ou psiquitrica. Os respectivos tratamentos tambm devero ser prestados no Brasil pelo tempo que seja necessrio e incluir o fornecimento gratuito dos medicamentos que eventualmente requeiram.
520 382 Cf. Caso Barrios Altos versus Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2001. Srie C N. 109, par. 45; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 252, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen, supra nota 24, par. 253.

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268.

Particularmente, o tratamento psicolgico ou psiquitrico deve ser prestado por pessoal e instituies estatais especializadas no atendimento de vtimas de fatos como os ocorridos no presente caso. Caso o Estado carea do pessoal ou das instituies que possam prover o nvel requerido de ateno, dever recorrer a instituies privadas ou da sociedade civil especializadas. Ao prestar esse tratamento, devem-se considerar, ademais, as circunstncias e necessidades especficas de cada vtima, de maneira que lhes sejam oferecidos tratamentos familiares e individuais, segundo o que esteja de acordo com cada uma delas e aps uma avaliao individual383. Finalmente, o referido tratamento dever ser prestado, na medida das possibilidades, nos centros mais prximos aos locais de residncia. As vtimas que solicitem essa medida de reparao, ou seus representantes legais, dispem de um prazo de seis meses, contados a partir da notificao da presente Sentena, para comunicar ao Estado sua inteno de receber atendimento psicolgico ou psiquitrico.

269.

Adicionalmente, a Corte observa que a senhora Elena Gibertini Castiglia, me do desaparecido Lbero Giancarlo Castiglia, reside na cidade de San Lucido, Itlia384, e, portanto, no ter acesso aos servios pblicos de sade brasileiros, conforme o ordenado na presente seo. Por isso, o Tribunal considera pertinente determinar que, na hiptese de que a senhora Gibertini Castiglia solicite ateno mdica, psicolgica ou psiquitrica, nos termos do pargrafo anterior, o Estado dever outorgar-lhe lhe o montante de US$ 7 .500,00 (sete mil e quinhentos dlares dos Estados Unidos da Amrica) a ttulo de gastos com tratamento mdico e psicolgico ou psiquitrico, para que possa receber referida ateno mdica na localidade onde resida385.

2. Satisfao
i. Publicao da Sentena
270. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado que disponha a publicao da Sentena, que eventualmente pronuncie, em um meio de circulao nacional. 271. Os representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado a publicao dos captulos da Sentena relativos a fatos provados, os artigos convencionais violados e a parte
383 Cf. Caso 19 Comerciantes. Mrito, Reparaes e Custas, supra nota 302, par. 278; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 252, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 253. 384 Cf. Depoimento prestado pela senhora Elena Gibertini Castiglia, supra nota 345, folha 1531.

385 Cf. Caso do Penal Miguel Castro Castro, supra nota 254, par. 450, e Caso Tibi versus Equador. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 7 de setembro de 2004. Srie C N. 114, par. 249.

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resolutiva da mesma no Dirio Oficial e em um jornal de grande circulao nacional. Alm disso, solicitaram a publicao de um livro com o contedo integral da Sentena. 272. O Estado salientou que esse pedido s poderia ser atendido no caso de uma eventual Sentena condenatria da Corte. 273. Conforme se ordenou em outras oportunidades386, o Tribunal julga que, como medida de satisfao, o Estado deve publicar, uma nica vez, no Dirio Oficial, a presente Sentena, incluindo os nomes dos captulo e subttulos sem as notas de rodap , bem como a parte resolutiva da mesma. Alm disso, o Estado dever: a) publicar o resumo oficial da Sentena proferida pela Corte em um dirio de ampla circulao nacional e b) publicar na ntegra a presente Sentena em um stio eletrnico adequado do Estado, levando em conta as caractersticas da publicao que se ordena realizar, a qual deve permanecer disponvel durante, pelo menos, o perodo de um ano. Finalmente, levando em conta a solicitao dos representantes de publicao desta deciso em formato de livro, o Tribunal estima oportuno ordenar, ademais, que o Estado publique num stio eletrnico adequado a presente Sentena em formato de livro eletrnico. Essas publicaes devem ser efetivadas no prazo de seis meses, contados a partir da notificao da presente Sentena.

ii. Ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional

274. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado o reconhecimento de sua responsabilidade internacional, bem como a celebrao de atos de importncia simblica que assegurem a no repetio das violaes ocorridas no presente caso. 275. Os representantes manifestaram que nenhuma das aes de natureza simblica referidas pelo Estado (infra par. 276) refere-se exclusivamente aos desaparecidos no Brasil e que nenhum desses atos foi efetuado em consulta com os familiares das vtimas do presente caso, elemento imprescindvel para a realizao da medida solicitada. O Estado, embora tenha reconhecido sua responsabilidade pelos desaparecimentos forados no mbito interno, no o fez no mbito internacional, nem reconheceu sua responsabilidade pelas violaes dos direitos proteo judicial e s garantias judiciais, assim como integridade pessoal e ao acesso informao das vtimas e seus familiares. Com base no exposto, solicitaram Corte que ordene ao Brasil a realizao de um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional e de pedido oficial de desculpas pelas graves violaes
522 386 Cf. Caso Barrios Altos. Reparaes e Custas, supra nota 382, Ponto Resolutivo 5.d); Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 229, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 244.

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de direitos humanos perpetradas contra as vtimas do presente caso, especificamente, pela denegao de justia. Consideraram que do ato devem participar altos representantes dos trs poderes do Estado, que sua realizao deve ser acordada com os representantes das vtimas com antecedncia e que as despesas devero ser financiadas pelo Estado. Finalmente, considerando que alguns familiares vivem em lugares distantes, solicitaram a transmisso do ato pblico por meios de comunicao, como rdio, jornais e televiso, com ampla cobertura nacional e em horrio de grande audincia. 276. O Estado ressaltou que reconheceu oficialmente sua responsabilidade pelas mortes e desaparecimentos forados ocorridos durante o perodo do regime militar, inter alia, por meio da Lei N. 9.140/95 e do relatrio Direito Memria e Verdade da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, o qual foi apresentado em um ato pblico com a presena do presidente da Repblica, de diversas autoridades e de familiares das vtimas do regime militar. Tambm o ministro da Justia, em nome do Estado, realizou um pedido oficial de desculpas mediante um ato pblico realizado em 18 de junho de 2009, em que foram concedidos os benefcios de uma anistia poltica a 44 camponeses da regio, que foram perseguidos para prestar informaes sobre a Guerrilha do Araguaia. Adicionalmente, promoveu ainda outras medidas de carter imaterial. Quanto ao projeto Direito Memria e Verdade conduzido pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos , da Presidncia da Repblica, salientou que compreende vrias aes: a) a publicao e distribuio do relatrio Direito Memria e Verdade em escolas pblicas; b) outras trs publicaes387 a fim de ressaltar aspectos relevantes da luta contra o regime militar; c) a exposio fotogrfica A ditadura no Brasil 1964-1985 e d) o projeto Memorial Pessoas Imprescindveis que consiste em painis e esculturas colocados em diversos locais , pblicos. Alm disso, os projetos da Comisso de Anistia incluem, entre outros: a) o projeto Anistia Cultural que compreende a realizao de audincias pblicas da Comisso de , Anistia, nas quais so analisados os pedidos de reparao das vtimas do regime militar por meio das Caravanas de Anistia; b) o I Encontro de Torturados da Guerrilha do Araguaia; c) o projeto Memorial de Anistia Poltica no Brasil; d) a campanha de doao e obteno de informao Caminhos para a Democracia; e) a criao de um Grupo de Trabalho para o projeto Marcas de Memria: Histria Oral da Anistia Poltica no Brasil; f) a publicao da Revista Anistia Poltica e Justia de Transio e g) a criao do Memorial de Anistia Poltica no Brasil, em Belo Horizonte. A respeito da recuperao da memria da Guerrilha do Araguaia, o Estado destacou o Museu Paraense Emlio Goeldi cujas atividades se , concentram, entre outras, na divulgao de conhecimento e acervos relacionados com

387 Os livros Direito Memria e Verdade Os descendentes de homens e mulheres que cruzaram o oceano a bordo de navios negreiros e foram mortos na luta contra o regime militar e Histria de meninas e meninos marcados pela ditadura foram lanados em maio e dezembro de 2009, respectivamente, enquanto o livro Luta, substantivo feminino foi lanado em abril de 2010.

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a regio amaznica e a obteno e sistematizao de informao sobre a Guerrilha. Por ltimo, o Estado informou sobre duas homenagens vtima Brgson Gurjo Farias. 277 . A Corte Interamericana valora positivamente as iniciativas de reconhecimento de responsabilidade interno e as numerosas medidas de reparao informadas pelo Estado. Entretanto, como fez em outros casos388, para que o reconhecimento interno surta plenos efeitos, o Tribunal considera que o Estado deve realizar um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional, em relao aos fatos do presente caso, referindo-se s violaes estabelecidas na presente Sentena. O ato dever levar-se a cabo mediante uma cerimnia pblica em presena de altas autoridades nacionais e das vtimas do presente caso. O Estado dever acordar com as vtimas e seus representantes a modalidade de cumprimento do ato pblico de reconhecimento, bem como as particularidades que se requeiram, como o local e a data da realizao. Esse ato dever ser divulgado pelos meios de comunicao e, para sua realizao, o Estado dispe do prazo de um ano, contado a partir da notificao da presente Sentena.

iii. Dia dos desaparecidos polticos no Brasil e memorial

278. Os representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado a designao de um dia como o dia do desaparecido poltico durante o qual se realizem atividades para lembrar , as pessoas desaparecidas durante a ditadura militar, para ajudar a conscientizar sobre a gravidade dos fatos ocorridos e para garantir que no se repitam. Solicitaram tambm a construo de um memorial ao qual os familiares das vtimas possam acudir para lembrlas e realizar as atividades do dia do desaparecido poltico no Brasil. Esse memorial dever incluir uma exposio permanente, simples e sensvel das vtimas e seus familiares, bem como outras temporrias. 279. O Estado ressaltou que a indicao de um dia comemorativo para lembrar os desaparecidos polticos no Brasil depende de sua legislao interna, em conformidade com o artigo 61 da Constituio Poltica. Ademais, a designao da data comemorativa aludida no mbito nacional se somaria comemorao do Dia Internacional do Desaparecido Poltico, que tem lugar no dia 30 de agosto de cada ano. 280. O Tribunal observa que no foi fundamentado o motivo por que seria necessrio contar com um dia diferente do Dia Internacional do Desaparecido Poltico e por que nele no poderiam ser includas as comemoraes relativas aos desaparecidos da Guerrilha do
524 388 Cf. Caso Kawas Fernndez, supra nota 188, par. 202; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 244, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 226.

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Araguaia. De igual modo, tampouco se fundamentou a eventual insuficincia das medidas de reparao adotadas pelo Brasil que tornem necessria que se disponha a construo de um memorial. A Corte considera suficiente, como medidas de reparao a emisso da presente Sentena, as medidas que nela se dispem e as numerosas aes informadas pelo Estado. Com base no exposto, o Tribunal no julga necessrio ordenar as medidas de reparao adicionais indicadas nesta seo.

3. Garantias de no repetio
i. Educao em direitos humanos nas Foras Armadas
281. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado a implementao, em um prazo razovel, de programas de educao em direitos humanos permanentes dentro das Foras Armadas, em todos os nveis hierrquicos, os quais devem incluir o presente caso e os instrumentos regionais e internacionais de direitos humanos, especificamente os relacionados com o desaparecimento forado de pessoas e a tortura. 282. O Estado declarou que, em decorrncia da adeso a convenes das Naes Unidas, comeou a investir em educao em direitos humanos para as Foras Armadas. A Estratgia Nacional de Defesa prev expressamente que as instituies de ensino das trs Foras Armadas ampliem as matrias de formao militar com assuntos relativos a noes de Direito Constitucional e Direitos Humanos. Desse modo, a Academia da Fora Area ministra a matria Direito Geral que aborda questes de direitos humanos, na parte relativa ao , exame dos dispositivos constitucionais referentes aos direitos e garantias fundamentais. No Exrcito, a Ctedra de Direito contempla assuntos de Direito Constitucional e Direitos Humanos, inclusive Direito Internacional Humanitrio. Na Marinha, o contedo relativo aos direitos humanos tratado na matria Direito Constitucional especificamente no estudo , dos direitos e garantias fundamentais do homem tema que tambm abordado de , maneira ampla na matria Direito Internacional Humanitrio . 283. A Corte considera de maneira positiva a informao do Brasil sobre os programas de capacitao das Foras Armadas. Este Tribunal julga importante fortalecer as capacidades institucionais do Estado, mediante a capacitao de integrantes das Foras Armadas sobre os princpios e normas de proteo dos direitos humanos e os limites a que devem ser submetidos389. Para essa finalidade, o Estado deve dar prosseguimento s aes desenvolvidas e implementar, em um prazo razovel, um programa ou curso permanente
389 Cf. Caso do Massacre de la Rochela versus Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 11 de maio de 2007. Srie C N. 163, par. 303; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 262; e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 249. 525

e obrigatrio sobre direitos humanos, destinado a todos os nveis hierrquicos das Foras Armadas. Como parte dessa formao, dever ser includa a presente Sentena, a jurisprudncia da Corte Interamericana a respeito do desaparecimento forado de pessoas, de outras graves violaes aos direitos humanos e jurisdio penal militar, bem como s obrigaes internacionais de direitos humanos do Brasil derivadas dos tratados nos quais Parte.

ii. Tipicao do delito de desaparecimento forado

284. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado tipificar, em seu ordenamento interno, o crime de desaparecimento forado, conforme os elementos constitutivos do mesmo, estabelecidos nos instrumentos internacionais respectivos. 285. Os representantes ressaltaram que o Estado deve tipificar o delito de desaparecimento forado, considerando-o continuado ou permanente, enquanto no se estabelea o destino ou paradeiro da vtima. A adequada tipificao do desaparecimento forado deve incluir: a) a eliminao, ab initio, de instituies jurdicas como a anistia e a prescrio; b) a eliminao da competncia da Justia Militar; c) a investigao da totalidade das condutas das pessoas implicadas e d) a determinao das sanes proporcionais gravidade do crime. A respeito do Projeto de Lei N. 4.038/08, que tipifica o delito de desaparecimento forado de pessoas, salientaram que aponta a incorporar o Estatuto de Roma ao Direito interno brasileiro e somente prev o delito de desaparecimento forado de pessoas em um contexto de crimes contra a humanidade. A respeito do Projeto de Lei N. 301/07 , que tambm tem por objetivo definir condutas que constituam crimes de violao ao Direito Internacional Humanitrio e estabelecer normas para a cooperao judicial com a Corte Penal Internacional, consideraram que tampouco adequado, entre outras razes, em virtude de tambm descrever a conduta delituosa na esfera de um ataque generalizado ou sistemtico contra a populao civil. Por esse motivo, solicitaram Corte que ordene ao Estado a tipificao do delito de desaparecimento forado de pessoas em seu ordenamento, em conformidade com os parmetros do Sistema Interamericano. 286. O Estado reconheceu a importncia da tipificao do delito de desaparecimento forado e manifestou que a ausncia dessa tipificao no impede que essa conduta seja subsumida em outro tipo penal. Entretanto, a tipificao do delito de desaparecimento forado no ordenamento interno brasileiro encontra-se sujeita ao exame do Poder Legislativo, mediante dois projetos de lei: a) o de N. 4.038/08, apresentado em setembro de 2008, cujo artigo 33 define o desaparecimento forado como crime contra a humanidade e b)
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o de N. 301/07 cujo artigo 11 tambm tipifica o desaparecimento forado. Finalmente, ,

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o Estado salientou que o Decreto Legislativo N. 116, de 2008, que ratifica a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, se encontra em tramitao no Congresso Nacional. Informou que o Decreto Legislativo antes citado foi aprovado pela Cmara dos Deputados e encontra-se atualmente em tramite na Comisso de Relaes Exteriores do Senado Federal. 287 . De acordo com o anteriormente exposto, oTribunal insta o Estado a que d prosseguimento tramitao legislativa e que adote, em prazo razovel, todas as medidas necessrias para ratificar a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas. Por outro lado, de acordo com a obrigao decorrente do artigo 2 da Conveno Americana, o Brasil deve adotar as medidas que sejam necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado de pessoas, em conformidade com os parmetros interamericanos. Essa obrigao vincula todos os poderes e rgos estatais em seu conjunto. Nesse sentido, como esta Corte salientou anteriormente390, o Estado no deve limitar-se a promover o projeto de lei de que se trata, mas assegurar sua pronta sano e entrada em vigor, de acordo com os procedimentos estabelecidos no ordenamento jurdico interno. Enquanto cumpre essa medida, o Estado dever adotar todas aquelas aes que garantam o efetivo julgamento e, se for o caso, punio dos fatos constitutivos do desaparecimento forado, por meio dos mecanismos existentes no Direito interno.

iii. Acesso, sistematizao e publicao de documentos em poder do Estado

288. A Comisso solicitou ao Tribunal que ordene ao Estado realizar todas as aes e modificaes legais a fim de sistematizar e tornar pblicos todos os documentos relacionados com as operaes militares contra a Guerrilha do Araguaia. 289. Os representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado: a) assegurar que todas as instituies e autoridades estatais sejam obrigadas a cooperar na entrega de informaes e no pleno acesso a todos os arquivos e registros sobre o possvel destino das vtimas do presente caso; b) exigir a entrega dos documentos que ilegalmente se encontram de posse de particulares; c) adequar o Direito interno brasileiro aos parmetros internacionais de proteo do direito de acesso informao; d) comprovar devidamente a alegada destruio de documentos oficiais e investigar judicialmente essa destruio, a fim de que os responsveis possam ser identificados, julgados e eventualmente sancionados e e) realizar visitas, s dependncias das Foras Armadas,
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390

Cf. Caso Radilla Pacheco, supra nota 24, par. 344. 105.

de pesquisadores e especialistas em arquivos alheios estrutura castrense, aos quais se deve dar o mais amplo acesso, com o objetivo de localizar os arquivos militares pertinentes. Em particular, a respeito do Projeto de Lei N. 5.228/09, que modificaria as normas de acesso informao em poder do Estado, salientaram que bem-vindo , mas mencionaram que sua tramitao junto ao Poder Legislativo deve ser agilizada, a fim de que seja aprovado com a maior brevidade possvel. 290. O Estado informou que adotou diversas medidas para transformar os acervos documentais, antes restringidos, em instrumentos de garantia e afirmao de direitos humanos e que todos os documentos de que se tem conhecimento sobre a Guerrilha do Araguaia encontram-se no Arquivo Nacional, disponveis para consulta, embora os mesmos no ofeream informao definitiva sobre a localizao dos restos mortais das vtimas. Quanto suposta existncia de documentos relativos Guerrilha do Araguaia sob custdia das Foras Armadas, salientou que j foram apresentados todos os documentos existentes, e que o Decreto N. 79.099/77 em vigor at 24 de junho de 1997 permitia a , , destruio de documentos. Os processos de investigao no mbito das Foras Armadas concluram que a destruio de documentos foi feita em conformidade com o citado Decreto. Adicionalmente, indicou que 98% dos documentos disponveis no Arquivo Nacional correspondem a registros feitos por rgos e entidades do Estado. 291. Por ltimo, sobre a legislao brasileira que regulamenta o direito informao e contempla casos de restrio ao acesso, com base na segurana do Estado e da sociedade, o Brasil especificou que o segredo no recai sobre nenhum documento relativo Guerrilha do Araguaia. Informou, entretanto, que em 5 de maio de 2009, a Presidncia da Repblica apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei N. 5.228/09, que busca dar um novo tratamento ao direito informao, privilegiando a garantia de acesso informao como regra geral. O artigo 16 do projeto dispe que [n]o poder ser negado acesso informao necessria tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais e que as informaes ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violao dos direitos humanos, praticada por agentes pblicos ou a mando de autoridades pblicas, no podero ser objeto de restrio de acesso O projeto tambm dispe uma . reduo dos prazos de sigilo dos documentos. Esse projeto foi aprovado pela Cmara dos Deputados e se encontra em anlise no Senado Federal. 292. A Corte avalia, de maneira positiva, as numerosas iniciativas do Brasil em prol de sistematizar e dar publicidade aos documentos relativos ao perodo do regime militar, inclusive os relacionados com a Guerrilha do Araguaia. Em particular, sobre a coleta e a
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sistematizao de informaes relativas Guerrilha, de acordo com as informaes do

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Estado e o laudo do perito Antunes da Silva391, no marco da Ao Ordinria N. 82.00246825, em tramitao na Primeira Vara Federal do Distrito Federal, foram apresentadas 21.319 pginas de documentos, distribudas em 426 volumes do acervo do extinto Servio Nacional de Informaes. Posteriormente, foram acrescentados 28 tomos de documentos com informaes temticas sobre as incurses do Exrcito na rea de conflito. Em 3 de fevereiro de 2010, foram recolhidos da Coordenao Regional do acervo do servio secreto do Comando da Fora Area cerca de 50 mil documentos, dos quais 63 correspondem Guerrilha do Araguaia. Com base no exposto, o Tribunal julga que no cabe ordenar uma medida de reparao adicional a esse respeito, sem prejuzo de que o Estado deva continuar a conduzir iniciativas de busca, sistematizao e publicao das informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, bem como de informaes relativas s violaes de direitos humanos ocorridas durante o regime militar, e a elas garantindo o acesso. 293. Por outro lado, quanto adequao do marco normativo do acesso informao, o Tribunal toma nota de que o Estado informou que se encontra em tramitao um projeto de lei que, entre outras reformas, prope uma reduo dos prazos previstos para a reserva de documentos e dispe a proibio da mesma a respeito daqueles que tenham relao com violaes de direitos humanos, e que os representantes manifestaram sua aprovao ao projeto mencionado. Com base no anterior, o Tribunal exorta o Estado a, em prazo razovel, de acordo com o artigo 2 da Conveno Americana, adotar as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza que sejam necessrias para fortalecer o marco normativo de acesso informao, em conformidade com os parmetros interamericanos de proteo dos direitos humanos, como os citados na presente Sentena (supra pars. 228 a 231).

iv. Criao de uma Comisso da Verdade

294. Os representantes solicitaram ao Tribunal que ordene ao Estado a criao de uma Comisso da Verdade que cumpra com os parmetros internacionais de autonomia, independncia e consulta pblica para sua integrao e que esteja dotada de recursos e atribuies adequados. Quanto ao projeto de lei que atualmente se encontra no Congresso, expressaram sua preocupao, entre outros aspectos, porque os sete membros da Comisso Nacional da Verdade seriam escolhidos discricionariamente pelo presidente da Repblica, sem consulta pblica e, portanto, sem garantias de independncia e, ademais, que se permitiria a participao de militares como membros, o que afeta gravemente sua independncia e credibilidade.
391 Cf. Laudo pericial rendido pelo senhor Jaime Antunes da Silva, supra nota 274, folhas 1430 a 1433. 529

295.

O Brasil destacou a futura constituio de uma Comisso Nacional da Verdade, que estaria constituda por sete membros designados pelo presidente da Repblica, entre brasileiros de reconhecida idoneidade e conduta tica, identificados com a defesa da democracia e a institucionalidade constitucional, bem como com o respeito aos direitos humanos. A Comisso poder, entre outras atribuies, solicitar qualquer informao e documento diretamente dos rgos e entidades pblicos, promover audincias pblicas, determinar a realizao de percias e diligncias e pedir o auxlio de entidades para tomar o depoimento de pessoas que guardem relao com os fatos e circunstncias examinadas.

296.

A Corte valora positivamente as aes realizadas pelo Estado para agilizar o conhecimento e o reconhecimento dos fatos do presente caso. Especificamente, o Tribunal aprecia as diversas iniciativas do Estado para continuar a esclarecer os fatos, que incluem, entre outras, a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, a Comisso Interministerial, a criao do arquivo Memrias Reveladas e o incio do cumprimento da sentena da Ao Ordinria N. 82.00.24682-5, esforos que contriburam para avanos no esclarecimento dos fatos do presente caso e de outros ocorridos durante o regime militar no Brasil.

297 .

Quanto criao de uma Comisso da Verdade, a Corte considera que se trata de um mecanismo importante, entre outros aspectos, para cumprir a obrigao do Estado de garantir o direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Com efeito, o estabelecimento de uma Comisso da Verdade, dependendo do objeto, do procedimento, da estrutura e da finalidade de seu mandato, pode contribuir para a construo e a preservao da memria histrica, o esclarecimento de fatos e a determinao de responsabilidades institucionais, sociais e polticas em determinados perodos histricos de uma sociedade392. Por isso, o Tribunal valora a iniciativa de criao da Comisso Nacional da Verdade e exorta o Estado a implement-la, em conformidade com critrios de independncia, idoneidade e transparncia na seleo de seus membros, assim como a dot-la de recursos e atribuies que lhe possibilitem cumprir eficazmente com seu mandato. A Corte julga pertinente, no entanto, destacar que as atividades e informaes que, eventualmente, recolha essa Comisso no substituem a obrigao do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinao judicial de responsabilidades individuais por meio dos processos judiciais penais393.

392 Cf. Caso Zambrano Vlez e outros, supra nota 254, par. 128; Caso Anzualdo Castro, supra nota 122, par. 119, e Caso Radilla Pecheco, supra nota 24, par. 74. 393 Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, supra nota 251, par. 150; Caso Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 234, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 158.

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D. INDENIZAES, CUSTAS E GASTOS 1. Dano material

298. A Corte desenvolveu, em sua jurisprudncia, o conceito de dano material e as hipteses em que corresponde indeniz-lo. Este Tribunal estabeleceu que o dano material supe a perda ou detrimento dos ingressos das vtimas, os gastos efetuados com motivo dos fatos e as consequncias de carter pecunirio que tenham um nexo causal com os fatos do caso394. 299. A Comisso considerou que os montantes de indenizao pecuniria acordados nos processos internos no Brasil devem ser reconhecidos como parte da reparao. Por esse motivo, solicitou Corte que, atendendo natureza do caso, fixe, em equidade, o montante da compensao a ttulo de danos materiais. 300. Os representantes reconheceram o esforo do Estado para indenizar os familiares das vtimas, j que muitos deles receberam algum tipo de compensao no mbito interno. Esses montantes devem ser reconhecidos como parte da reparao e descontados do valor que seja determinado pelo Tribunal. Entretanto, nenhuma das leis que regulamentam o pagamento das reparaes concedidas define de forma explcita quais so os danos compreendidos por essas indenizaes, nem diferencia entre reparaes por danos materiais e imateriais. Por outro lado, salientaram que, ante a impossibilidade de comprovar as despesas mdicas em que incorreram os familiares em virtude do sofrimento causado pelo desaparecimento das vtimas, os representantes solicitaram Corte que determine o valor correspondente de maneira equnime. Ademais, quanto ao dano emergente, consideraram que esse conceito compreende as perdas sofridas pelos familiares por dedicar suas vidas busca de justia. Dado que so muitas as despesas efetuadas durante mais de 30 anos pelos familiares, quem no contam com os recibos correspondentes, solicitaram ao Tribunal que fixe um montante, de maneira equnime. Outrossim, considerando a impossibilidade de determinar com exatido as atividades exercidas pelas vtimas no momento em que ocorreram os fatos, uma vez que viviam na clandestinidade, solicitaram Corte que adote os critrios estabelecidos na legislao interna brasileira para situaes semelhantes, a fim de determinar o valor do lucro cessante devido. Nesse sentido, solicitaram Corte que aplique o critrio estabelecido na Lei N. 10.559/02 e que declare que as reparaes ordenadas na presente Sentena no impedem os familiares de fazer valer seus direitos em procedimentos internos para o pagamento de outras indenizaes complementrias, em conformidade com a legislao brasileira.
394 Cf. Caso Bmaca Velsquez versus Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002. Srie C N. 91, par. 43; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 270, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 260. 531

301.

O Estado informou que a Lei N. 9.140/95 facultou aos familiares de mortos e desaparecidos a solicitao de uma reparao pecuniria395 e que, em maio de 2007 enviou Comisso , Interamericana uma lista das pessoas desaparecidas pertencentes Guerrilha do Araguaia, cujos familiares receberam uma indenizao. Do total de 62 pessoas reconhecidas pelo Estado, ressaltou que quatro famlias no receberam indenizao, por renncia expressa dos familiares ou pela falta de solicitao do pagamento. Portanto, informou que havia pago indenizaes relacionadas a 58 vtimas396.

302.

O Tribunal adverte que o Estado no fez uma diferenciao entre dano material ou dano imaterial nas indenizaes derivadas da aplicao da Lei N. 9.140/95. Apesar disso, a Corte observa que o Estado efetivamente pagou indenizaes a familiares de 58 vtimas de desaparecimento forado no presente caso. Com relao aos senhores Francisco Manoel Chaves e Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel), os familiares no se apresentaram Comisso Especial estabelecida pela Lei N. 9.140/95 para solicitar reconhecimento ou indenizao397. Quanto aos familiares dos senhores Hlio Luiz Navarro de Magalhes e Pedro Alexandrino de Oliveira Filho, a Corte observa que, embora suas mes tenham solicitado Comisso Especial informao sobre eles, no quiseram solicitar indenizao398.

303.

A Corte considera, como o fez em outros casos399, que, na hiptese de existirem mecanismos nacionais para determinar formas de reparao, esses procedimentos e resultados devem ser valorizados. Caso esses mecanismos no atendam a critrios de objetividade, razoabilidade e efetividade para reparar adequadamente as violaes de direitos reconhecidas na Conveno declaradas por este Tribunal, corresponde a este, no exerccio de sua competncia subsidiria e complementar, dispor as reparaes

395 De acordo com o artigo 10 da Lei N. 9.140/95, as indenizaes seriam pagas aos cnjuges, companheiros, descendentes, ascendentes e colaterais at o quarto grau das vtimas e no seriam inferiores a R$ 100.000,00, montante que considerou especialmente significativo, considerando o contexto social brasileiro. 396 Adriano Fonseca Fernandes Filho, Andr Grabois, Antnio Alfredo de Lima, Antnio Carlos Monteiro Teixeira, Antnio de Pdua Costa, Antnio Ferreira Pinto, Antnio Guilherme Ribeiro Ribas, Antnio Teodoro de Castro, Arildo Arton Valado, urea Eliza Pereira Valado, Brgson Gurjo Farias, Cilon Cunha Brum, Ciro Flvio Salazar de Oliveira, Custdio Saraiva Neto, Daniel Ribeiro Callado, Dermeval da Silva Pereira, Dinaelza Santana Coqueiro, Dinalva Oliveira Teixeira, Divino Ferreira de Souza, Elmo Corra, Gilberto Olmpio Maria, Guilherme Gomes Lund, Helenira Resende de Souza Nazareth, Idalsio Soares Aranha Filho, Jaime Petit da Silva, Jana Moroni Barroso, Joo Carlos Haas Sobrinho, Joo Gualberto Calatrone, Jos Huberto Bronca, Jos Lima Piauhy Dourado, Jos Maurlio Patrcio, Jos Toledo de Oliveira, Klber Lemos da Silva, Lbero Giancarlo Castiglia, Lourival de Moura Paulino, Lcia Maria de Souza, Lcio Petit da Silva, Luiz Ren Silveira e Silva, Luiz Vieira de Almeida, Luiza Augusta Garlippe, Manoel Jos Nurchis, Marcos Jos de Lima, Maria Clia Corra, Maurcio Grabois, Miguel Pereira dos Santos, Nelson Lima Piauhy Dourado, Orlando Momente, Osvaldo Orlando da Costa, Paulo Mendes Rodrigues, Paulo Roberto Pereira Marques, Rodolfo de Carvalho Troiano, Rosalindo Souza, Suely Yumiko Kanayama, Telma Regina Cordeiro Corra, Tobias Pereira Jnior, Uirass de Assis Batista, Vandick Reidner Pereira Coqueiro e Walkria Afonso Costa. Cf. Indenizaes pagas aos familiares dos mortos e desaparecidos na Guerrilha do Araguaia, supra nota 93, folhas 9110 a 9115. 397 Cf. Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 792, 793, 840 e 841.

398 Cf. Indenizaes pagas aos familiares dos mortos e desaparecidos na Guerrilha do Araguaia, supra nota 93, folhas 9112 e 9114, e Direito Memria e Verdade, supra nota 67, folhas 822, 823, 841 e 842. 532 399 Cf. Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 18, par. 246.

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pertinentes. Nesse sentido, foi estabelecido que os familiares das vtimas desaparecidas tivessem acesso a um processo administrativo que determinou uma indenizao a ttulo de reparao pelos desaparecimentos forados ou mortes das vtimas diretas400. A Corte avalia positivamente a atuao do Estado nesse sentido e considera que os montantes fixados pela Lei N. 9.140/95, e pagas aos familiares das vtimas a ttulo de reparao so razoveis nos termos de sua jurisprudncia e supe que incluem , tanto os danos materiais como os imateriais a respeito das vtimas desaparecidas. Por outro lado, nos casos das indenizaes no reclamadas pelos familiares dos senhores Francisco Manoel Chaves, Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel), Hlio Luiz Navarro de Magalhes e Pedro Alexandrino de Oliveira Filho, o Tribunal dispe que o Estado estabelea a possibilidade de que, num prazo de seis meses contados a partir da notificao da presente Sentena, aqueles interessados possam apresentar, caso o desejem, seus pedidos de indenizao, utilizando os critrios e mecanismos estabelecidos no Direito interno pela Lei N. 9.140/95. 304. Por outro lado, quanto s despesas mdicas e outras relacionadas com a busca dos familiares solicitadas pelos representantes, a Corte observa que no foram apresentados comprovantes das despesas alegadas, nem foram indicados os danos especficos sofridos por cada familiar para fundamentar esse pedido, tampouco foram individualizadas as atividades de que cada um deles participou com uma indicao dos gastos realizados. Sem prejuzo do anterior, o Tribunal presume que os familiares das vtimas incorreram, desde 10 de dezembro de 1998 at esta data, entre outras, em despesas relacionadas com servios ou ateno mdica e aquelas referentes busca de informao e dos restos mortais das vtimas desaparecidas at o presente. Com base no anterior, o Tribunal determina, em equidade, o pagamento de US$ 3.000,00 (trs mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) a favor de cada um dos familiares considerados vtimas na presente Sentena (supra par. 151). As indenizaes ordenadas na presente Sentena no obstaculizaro outras reparaes que, eventualmente, possam ordenarse no Direito interno.

2. Dano imaterial
305. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano imaterial e os pressupostos em que corresponde indeniz-lo. O Tribunal estabeleceu que o dano imaterial compreende tanto os sofrimentos e as aflies causados vtima direta e aos que lhe so prximos, como o menosprezo de valores muito significativos para as pessoas e outras perturbaes
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400

Lei N. 9.140/95, artigo 11, supra 87.

que no so suscetveis de medio pecuniria, nas condies de vida da vtima ou de sua famlia401. 306. A Comisso solicitou Corte que, atendendo natureza do caso, fixe, de maneira equnime, o montante da compensao a ttulo de danos imateriais. 307 . Os representantes indicaram que o dano moral deve ser objeto de uma compensao econmica fixada com base em critrios de equidade. As vtimas foram detidas, sem as formalidades legais ou controle judicial, e levadas a bases militares onde eram torturadas e, em seguida, desaparecidas, motivo por que solicitaram que, para cada vtima desaparecida e para a senhora Maria Lcia Petit da Silva, se estabelea, a ttulo de dano moral, a quantia de US$ 100.000,00 (cem mil dlares dos Estados Unidos da Amrica). Por outro lado, com respeito aos familiares das vtimas, consideraram que os desaparecimentos forados geraram angstia, insegurana, frustrao e impotncia ante a omisso das autoridades pblicas de investigar os fatos. Por esse motivo, solicitaram que, ao fixar o montante das indenizaes, o Tribunal leve em considerao fatores como: a modalidade do crime, a falta de determinao dos responsveis e o impacto no projeto de vida e na sade fsica e mental dos familiares das vtimas, alm das seguintes circunstncias: a) o desconhecimento do paradeiro das vtimas; b) o reconhecimento de responsabilidade do Estado mais de 20 anos depois de ocorridos os fatos; c) a impossibilidade de acesso justia e a falta de informao; d) a denegao de justia por mais de 30 anos; e) as declaraes pblicas de militares, afirmando que haviam torturado e executado as vtimas, sem que se realizasse investigao alguma e f) as declaraes contra a honra das vtimas desaparecidas. Em consequncia, solicitaram US$ 80.000,00 (oitenta mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) para cada um dos familiares das vtimas. 308. O Estado destacou que, ademais das indenizaes pecunirias pagas no marco da Lei N. 9.140/95, foram realizados diversos atos de natureza simblica e educativa que promoveram o resgate da memria e da verdade dos fatos ocorridos durante o perodo do regime militar. 309. A Corte julgou que as reparaes econmicas concedidas no Direito interno a ttulo de reparao pelos desaparecimentos forados so adequadas no presente caso. Por esse motivo, no ordenar o pagamento de somas adicionais a ttulo de dano imaterial sofrido pelas vtimas de desaparecimento forado.

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401 Caso dos Meninos de Rua (Villagrn Morales e outros) versus Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 26 de maio de 2001. Srie C N. 77, par. 84; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 278, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 282.

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310.

Por outro lado, com relao ao dano imaterial sofrido pelos familiares das vtimas desaparecidas, o Tribunal lembra que a jurisprudncia internacional estabeleceu reiteradamente que a Sentena pode constituir per se uma forma de reparao402. Considerando, no entanto, as circunstncias do caso sub judice, os sofrimentos que as violaes cometidas causaram a esses familiares, a impunidade imperante no caso, bem como a mudana nas condies de vida e as demais consequncias de ordem imaterial ou no pecuniria que estas ltimas sofreram, a Corte julga pertinente fixar uma quantia, em equidade, como compensao a ttulo de danos imateriais para os familiares indicados como vtimas no presente caso403.

311.

Em ateno sua jurisprudncia, em considerao s circunstncias do presente caso, s violaes cometidas, aos sofrimentos ocasionados e ao tratamento que receberam, ao tempo transcorrido, denegao de justia e de informao, bem como s mudanas nas condies de vida e s demais consequncias de ordem imaterial que sofreram, o Tribunal fixa, em equidade, o montante de US$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) para cada familiar direto e de US$ 15.000,00 (quinze mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) para cada familiar no direto, considerados vtimas no presente caso e indicados no pargrafo 251 da presente Sentena. As indenizaes ordenadas na presente Sentena no obstaculizaro outras reparaes que, eventualmente, possam ordenar-se no Direito interno.

3. Custas e gastos
312. Conforme j mencionou a Corte em oportunidades anteriores, as custas e gastos esto compreendidos no conceito de reparao, consagrado no artigo 63.1 da Conveno Americana404. 313. A Comisso solicitou ao Tribunal que ordene ao Estado o pagamento das custas e gastos incorridos na tramitao do presente caso. 314. Os representantes solicitaram Corte que fixe, em equidade, um montante a favor da Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos e do Grupo Tortura Nunca mais, do Rio de Janeiro, pelos gastos em que incorreram, com relao elaborao de
402 Cf. Caso Neira Alegra e outros. Reparaes e Custas, supra nota 377, par. 56; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 278, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 282. 403 Cf. Caso Neira Alegra e outros. Reparaes e Custas, supra nota 377, par. 56; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 278, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 282. 404 Cf. Caso Garrido e Baigorria versus Argentina. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de augusto de 1998. Srie C N. 39, par. 79; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 280, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 284.

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peties e de documentao do caso, reservando-se o direito de solicitar os gastos que forem efetuados no futuro. Posteriormente, informaram que no incorreram em gastos adicionais aps o escrito de solicitaes e argumentos. Igualmente, afirmaram que o Centro pela Justia e o Direito Internacional incorreu em gastos de viagem a San Jos e a Washington, comunicaes, fotocpias, artigos de papelaria, correios relacionados com o acompanhamento do presente caso, bem como viagens para localizar e reunirse com os familiares das vtimas, alm dos gastos correspondentes ao atendimento do caso e investigao, compilao e apresentao de provas, realizao de entrevistas e preparao das diferentes etapas processuais. Particularmente, indicaram que o Centro pela Justia e o Direito Internacional incorreu em gastos de US$ 45.196,53 (quarenta e cinco mil, cento e noventa e seis dlares dos Estados Unidos da Amrica e cinquenta e trs centavos), do ano 1999 at julho de 2009, e de US$ 33.733,93 (trinta e trs mil, setecentos e trinta e trs dlares dos Estados Unidos da Amrica e noventa e trs centavos), em gastos posteriores apresentao de seu escrito de solicitaes e argumentos. 315. O Estado solicitou Corte que considere como custas somente os gastos efetuados de forma razovel e imprescindvel participao das supostas vtimas e de seus representantes no processo perante o Sistema Interamericano. Tambm fez objeo aos gastos realizados pelos representantes relacionadas com: a) a compra de livros e outros materiais de apoio no relacionados com o caso e b) os gastos relacionados com material de escritrio, alimentao no territrio nacional e viagens dentro do Brasil no vinculadas ao caso. Finalmente, o Estado observou uma diferena entre o valor solicitado pelos representantes como despesa da percia psicolgica e o recibo efetivamente apresentado para justificar essa despesa. 316. Quanto ao reembolso de custas e gastos, corresponde ao Tribunal apreciar prudentemente seu alcance, o qual compreende as despesas geradas junto s autoridades da jurisdio interna, bem como aquelas geradas no curso do processo perante o Sistema Interamericano, considerando as circunstncias do caso concreto e a natureza da jurisdio internacional de proteo dos direitos humanos. Essa apreciao pode ser realizada com base no princpio de equidade e considerando os gastos indicados pelas partes, desde que seu quantum seja razovel405. 317 . O Tribunal declarou que as pretenses das vtimas ou seus representantes, em matria de custas e gastos, e as provas que os sustentam devem ser apresentadas Corte no primeiro
536 405 Cf. Caso Garrido e Baigorria. Reparaes e Custas, supra nota 404, par. 82; Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 284; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, supra nota 24, par. 288.

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momento processual a elas concedido, ou seja, no escrito de solicitaes e argumentos, sem prejuzo de que essas pretenses sejam atualizadas em um momento posterior, conforme as novas custas e gastos em que se tenha incorrido, por ocasio do procedimento perante esta Corte406. Alm disso, a Corte reitera que no suficiente o envio de documentos probatrios, mas que se requer que as partes apresentem uma argumentao que relacione a prova com o fato que se considera representado, e que, ao tratar-se de alegados desembolsos econmicos, se estabeleam com clareza os objetos de despesa e sua justificao407. Por ltimo, a Corte observa que, dos comprovantes enviados com respeito a alguns gastos, no se evidenciam claramente gestes vinculadas ao presente caso. 318. Sem prejuzo do anteriormente exposto, a Corte constatou que os representantes incorreram em diversos gastos junto a este Tribunal, relativos, entre outros aspectos, a recolhimento de prova, transporte, servios de comunicao, na tramitao interna e internacional do presente caso. Levando em conta o anterior, o Tribunal determina, em equidade, que o Estado pague o montante de US$ 5.000,00 (cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica), US$ 5.000,00 (cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) e US$ 35.000,00 (trinta e cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) a favor do Grupo Tortura Nunca Mais, da Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos de So Paulo e do Centro pela Justia e o Direito Internacional, respectivamente, a ttulo de custas e gastos. No procedimento de superviso de cumprimento da presente Sentena, a Corte poder dispor o reembolso por parte do Estado, s vtimas ou a seus representantes, das despesas razoveis devidamente comprovadas.

4. Modalidade de cumprimento dos pagamentos ordenados

319. O Estado dever efetuar o pagamento das indenizaes a ttulo de dano material, dano imaterial e por restituio de custas e gastos estabelecidos na presente Sentena diretamente s pessoas e s organizaes nela indicadas, no prazo de um ano, contado a partir da notificao da presente Sentena, nos termos dos pargrafos seguintes. 320. Caso os beneficirios tenham falecido ou venham a falecer antes que lhes seja paga a indenizao respectiva, o pagamento de que se trata ser efetuado diretamente aos herdeiros, conforme o Direito interno aplicvel.
406 Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez versus Equador. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de novembro de 2007. Srie C N. 170, par. 275; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 298; e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 285. 407 Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo Iiguez, supra nota 406, par. 277; Caso Fernndez Ortega e outros, supra nota 53, par. 298, e Caso Rosendo Cant e outra, supra nota 45, par. 285.

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321.

O Estado deve cumprir as obrigaes monetrias, mediante o pagamento em dlares dos Estados Unidos da Amrica, ou o equivalente em moeda brasileira, utilizando, para o clculo respectivo, o tipo de cmbio que esteja vigente na bolsa de Nova York, no dia anterior ao pagamento.

322.

Se, por causas atribuveis aos beneficirios das indenizaes ou aos herdeiros, no for possvel o pagamento dos montantes determinados no prazo indicado, o Estado destinar esses montantes a seu favor, em conta ou certificado de depsito em uma instituio financeira brasileira solvente, em dlares dos Estados Unidos da Amrica, nas condies financeiras mais favorveis permitidas pela legislao e pela prtica bancria. Caso a indenizao de que se trate no seja reclamada no transcurso de dez anos, os montantes sero devolvidos ao Estado com os juros devidos.

323.

Os montantes determinados na presente Sentena como indenizao e como restituio de custas e gastos devero ser entregues s pessoas e s organizaes mencionadas, de maneira integral, conforme o disposto nesta Sentena, sem redues decorrentes de eventuais nus fiscais.

324.

Caso o Estado incorra em mora, dever pagar juros sobre o montante devido, correspondentes aos juros bancrios de mora no Brasil.

XII. PONTOS RESOLUTIVOS

325. Portanto,

A CORTE DECIDE,
por unanimidade: 1. Admitir parcialmente a exceo preliminar de falta de competncia temporal interposta pelo Estado, em conformidade com os pargrafos 15 a 19 da presente Sentena. 2.
538

Rejeitar as demais excees preliminares interpostas pelo Estado, nos termos dos pargrafos 26 a 31, 38 a 42 e 46 a 49 da presente Sentena.

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DECLARA,
por unanimidade, que: 3. As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e a sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos do presente caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil. 4. O Estado responsvel pelo desaparecimento forado e, portanto, pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida, integridade pessoal e liberdade pessoal, estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao com o artigo 1.1 desse instrumento, em prejuzo das pessoas indicadas no pargrafo 125 da presente Sentena, em conformidade com o exposto nos pargrafos 101 a 125 da mesma. 5. O Estado descumpriu a obrigao de adequar seu Direito interno Conveno Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2, em relao aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento, como consequncia da interpretao e aplicao que foi dada Lei de Anistia a respeito de graves violaes de direitos humanos. Da mesma maneira, o Estado responsvel pela violao dos direitos s garantias judiciais e proteo judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao aos artigos 1.1 e 2 desse instrumento, pela falta de investigao dos fatos do presente caso, bem como pela falta de julgamento e sano dos responsveis, em prejuzo dos familiares das pessoas desaparecidas e da pessoa executada, indicados nos pargrafos 180 e 181 da presente Sentena, nos termos dos pargrafos 137 a 182 da mesma. 6. O Estado responsvel pela violao do direito liberdade de pensamento e de expresso consagrado no artigo 13 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao com os artigos 1.1, 8.1 e 25 desse instrumento, pela afetao do direito a buscar e a receber informao, bem como do direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Da mesma maneira, o Estado responsvel pela violao dos direitos s garantias judiciais estabelecidos no artigo 8.1 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 13.1 do mesmo instrumento, por exceder o prazo razovel da Ao Ordinria, todo o anterior em
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prejuzo dos familiares indicados nos pargrafos 212, 213 e 225 da presente Sentena, em conformidade com o exposto nos pargrafos 196 a 225 desta mesma deciso. 7 . O Estado responsvel pela violao do direito integridade pessoal, consagrado no artigo 5.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao com o artigo 1.1 desse mesmo instrumento, em prejuzo dos familiares indicados nos pargrafos 243 e 244 da presente Sentena, em conformidade com o exposto nos pargrafos 235 a 244 desta mesma deciso.

E DISPE,
por unanimidade, que: 8. 9. Esta Sentena constitui per se uma forma de reparao. O Estado deve conduzir eficazmente, perante a jurisdio ordinria, a investigao penal dos fatos do presente caso a fim de esclarec-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanes e consequncias que a lei preveja, em conformidade com o estabelecido nos pargrafos 256 e 257 da presente Sentena. 10. O Estado deve realizar todos os esforos para determinar o paradeiro das vtimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a seus familiares, em conformidade com o estabelecido nos pargrafos 261 a 263 da presente Sentencia. 11. O Estado deve oferecer o tratamento mdico e psicolgico ou psiquitrico que as vtimas requeiram e, se for o caso, pagar o montante estabelecido, em conformidade com o estabelecido nos pargrafos 267 a 269 da presente Sentena. 12. O Estado deve realizar as publicaes ordenadas, em conformidade com o estabelecido no pargrafo 273 da presente Sentena. 13. O Estado deve realizar um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional a respeito dos fatos do presente caso, em conformidade com o estabelecido no pargrafo 277 da presente Sentena. 14.
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O Estado deve continuar com as aes desenvolvidas em matria de capacitao e implementar, em um prazo razovel, um programa ou curso permanente e obrigatrio

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sobre direitos humanos, dirigido a todos os nveis hierrquicos das Foras Armadas, em conformidade com o estabelecido no pargrafo 283 da presente Sentena. 15. O Estado deve adotar, em um prazo razovel, as medidas que sejam necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado de pessoas em conformidade com os parmetros interamericanos, nos termos do estabelecido no pargrafo 287 da presente Sentena. Enquanto cumpre com essa medida, o Estado deve adotar todas aquelas aes que garantam o efetivo julgamento e, se for o caso, a punio em relao aos fatos constitutivos de desaparecimento forado por meio dos mecanismos existentes no Direito interno. 16. O Estado deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca, sistematizao e publicao de toda a informao sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da informao relativa a violaes de direitos humanos ocorridas durante o regime militar, garantindo o acesso mesma nos termos do pargrafo 292 da presente Sentena. 17. O Estado deve pagar as quantias fixadas nos pargrafos 304, 311 e 318 da presente Sentena, a ttulo de indenizao por dano material, por dano imaterial e por restituio de custas e gastos, nos termos dos pargrafos 302 a 305, 309 a 312 e 316 a 324 desta deciso. 18. O Estado deve realizar uma convocatria, em, ao menos, um jornal de circulao nacional e um da regio onde ocorreram os fatos do presente caso, ou mediante outra modalidade adequada, para que, por um perodo de 24 meses, contado a partir da notificao da Sentena, os familiares das pessoas indicadas no pargrafo 119 da presente Sentena aportem prova suficiente que permita ao Estado identific-los e, conforme o caso, consider-los vtimas nos termos da Lei N. 9.140/95 e desta Sentena, nos termos do pargrafo 120 e 252 da mesma. 19. O Estado deve permitir que, por um prazo de seis meses, contado a partir da notificao da presente Sentena, os familiares dos senhores Francisco Manoel Chaves, Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel), Hlio Luiz Navarro de Magalhes e Pedro Alexandrino de Oliveira Filho possam apresentar-lhe, se assim desejarem, suas solicitaes de indenizao utilizando os critrios e mecanismos estabelecidos no Direito interno pela Lei N. 9.140/95, conforme os termos do pargrafo 303 da presente Sentena. 20. Os familiares ou seus representantes legais apresentem ao Tribunal, em um prazo de seis meses, contado a partir da notificao da presente Sentena, documentao que
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comprove que a data de falecimento das pessoas indicadas nos pargrafos 181, 213, 225 e 244 posterior a 10 de dezembro de 1998. 21. A Corte supervisar o cumprimento integral desta Sentena, no exerccio de suas atribuies e em cumprimento de seus deveres, em conformidade ao estabelecido na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, e dar por concludo o presente caso uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento ao disposto na mesma. Dentro do prazo de um ano, a partir de sua notificao, o Estado dever apresentar ao Tribunal um informe sobre as medidas adotadas para o seu cumprimento. O Juiz Roberto de Figueiredo Caldas deu a conhecer Corte seu voto concordante e fundamentado, o qual acompanha esta Sentena.

Redigida em espanhol, portugus e ingls, fazendo f o texto em espanhol, em San Jos, Costa
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Rica, em 24 de novembro de 2010.

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Diego Garca-Sayn Presidente Leonardo A. Franco Margarette May Macaulay Alberto Prez Prez Roberto de Figueiredo Caldas Juiz ad Hoc Pablo Saavedra Alessandri Secretrio
Comunique-se e execute-se, Diego Garca-Sayn Presidente Pablo Saavedra Alessandri Secretrio

Manuel Ventura Robles Rhadys Abreu Blondet Eduardo Vio Grossi

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VOTO FUNDAMENTADO DO JUIZ AD HOC ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS COM RELAO SENTENA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO ARAGUAIA) VS. BRASIL DE 24 DE NOVEMBRO DE 2010
I. INTRODUO
1. O presente voto fundamentado, concordante de modo geral quanto s fundamentaes e concluses colegiadas da Corte, todas elas unnimes, cumpre o objetivo de esclarecer e enfatizar alguns pontos fundamentais para as sociedades brasileira e continental, alm de seus respectivos Estados1, sob a perspectiva de um juiz nacional de onde os graves fatos e crimes contra direitos humanos ocorreram. 2. O caso julgado envolve debate de transcendental importncia para a sociedade e para o Estado como um todo, particularmente para o Poder Judicirio, que se deparar com caso indito de deciso de tribunal internacional diametralmente oposta jurisprudncia nacional at ento pacificada.
1 Uma explicao necessria para a compreenso pelo pblico brasileiro em geral: os termos Estado ou Estados citados em toda , a sentena, neste voto inclusive, tm o sentido de pas ou pases O usual no Brasil a utilizao do termo Estado para significar . uma subdiviso do pas e no o pas como um todo. Isso porque a diviso geopoltica brasileira em estados e no em provncias como em grande parte das Amricas. Tenho por concepo que a linguagem utilizada nas sentenas e decises judiciais deve ser a mais simples e acessvel possvel ao cidado comum. Afinal, devem ser destinadas sociedade mais ampliadamente possvel, no apenas aos doutos.

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3.

A jurisprudncia brasileira firme, inclusive placitada por deciso recente do mais alto rgo do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal, esbarrou em jurisprudncia tranquila desta Corte ao deixar de observar o jus cogens, ou seja, normas peremptrias obrigatrias aos Estados contidas na Conveno Americana sobre Direitos Humanos2 (tambm conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica doravante indicada tambm somente como Conveno). Em , apertada sntese, por essa razo que o pas est sendo condenado nesta sentena, pelas violaes Conveno, a saber:

a) desaparecimento forado e os direitos violados das 62 pessoas3 desaparecidas violao dos direitos personalidade jurdica, vida, integridade pessoal e liberdade pessoal (artigos 34, 45, 56 e 77), s garantias judiciais e proteo judicial (artigos 88 e

2 Adotada em So Jose, Costa Rica, no mbito da Organizao dos Estados Americanos, em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor internacional em 18 de julho de 1978. O Brasil aderiu em 9 de julho de 1992 e ratificou-a em 25 de setembro de 1992. 3 Utilizaremos o termo pessoa em vez de ser humano ou homem em sentido genrico, de acordo, com o ditame do artigo 1.2 da Conveno: Para efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano . 4 5 Artigo 3 Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica.Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica. Artigo 4 Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. 6 Artigo 5 Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. 7 Artigo 7 - Direito liberdade pessoal 1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. 2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas Constituies polticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ningum pode ser submetido a deteno ou a encarceramento arbitrrios. 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da deteno e notificada, sem demora, da acusao ou das acusaes formuladas contra ela. 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou de outra autoridade por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo. 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou a um tribunal competentes, a fim de que decida, sem demora, sobre a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura, se a priso ou a deteno forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal com petentes, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela prpria pessoa ou por outra pessoa. 8 Artigo 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 545

259), em combinao com a obrigao de respeitar os direitos previstos e o dever de adotar disposies de Direito interno (artigos 1.110 e 211, todos da Conveno); b) aplicao da Lei de Anistia como empecilho investigao, ao julgamento e punio dos crimes violao dos direitos s garantias judiciais e proteo judicial (artigos 8.1 e 25), em combinao com a obrigao de respeitar os direitos previstos na Conveno e o dever de adotar disposies de Direito interno (artigos 1.1 e 2) em detrimento dos familiares das vtimas desaparecidas e da pessoa executada; c) ineficcia das aes judiciais no penais violao dos direitos s garantias judiciais e proteo judicial (artigos 8.1 e 25), em combinao com a obrigao de respeitar os direitos previstos na Conveno (artigo 1.1) em detrimento dos familiares das vtimas desaparecidas e da pessoa executada; d) falta de acesso informao sobre o ocorrido com as vtimas desaparecidas e executada violao do direito liberdade de pensamento e expresso (artigo 13), em combinao com a obrigao de respeitar os direitos previstos na Conveno (artigo 1.1), em prejuzo dos familiares das vtimas desaparecidas e da pessoa executada, e e) falta de acesso justia, verdade e informao violao do direito integridade pessoal (artigo 5), em combinao com a obrigao de respeitar os direitos previstos na Conveno (artigo 1.1), em detrimento dos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada, pela violao e sofrimento gerados pela impunidade dos responsveis.

Artigo 25 Proteo judicial 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juizes ou tribunais compe tentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.

10

Artigo 1 Obrigao de respeitar os direitos 1. Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.

11

O artigo 2 da Conveno dispe que:

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Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

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II. CORTES SUPREMAS E CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
4. Continuando na breve incurso sobre temas pontuais relevantes, se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a ltima palavra judicial no mbito interno dos Estados, Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a ltima palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. o que decorre do reconhecimento formal da competncia jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil12. 5. Para todos os Estados do continente americano que livremente a adotaram, a Conveno13 equivale a uma Constituio supranacional atinente a Direitos Humanos. Todos os poderes pblicos e esferas nacionais, bem como as respectivas legislaes federais, estaduais e municipais de todos os Estados aderentes, esto obrigados a respeit-la e a ela se adequar.

III. ADEQUAO DO DIREITO INTERNO S NORMAS DA CONVENO AMERICANA

6. Mesmo as Constituies nacionais ho de ser interpretadas ou, se necessrio, at emendadas para manter harmonia com a Conveno e com a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. De acordo com o artigo 2 da Conveno, os Estados comprometem-se a adotar medidas pala eliminar normas legais e prticas de quaisquer espcies que signifiquem
12 O reconhecimento de competncia realizou-se em 10 de dezembro de 1998 e indica que [o] Brasil declara que reconhece, por tempo indeterminado, como obrigatria e de pleno direito, a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relacionados com a interpretao ou aplicao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em conformidade com o artigo 62, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a esta declarao Cf. B- 32: Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 4. Brasil. Re. conhecimento da competncia da Corte. Disponvel em http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm. Acessado em 4 de outubro de 2010. 13 Adotada em So Jos, Costa Rica, no mbito da Organizao dos Estados Americanos por ocasio da Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor internacional em 18 de julho de 1978. O Brasil aderiu em 9 de julho de 1992 e ratificou-a em 25 de setembro de 1992.

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violao a ela e, tambm ao contrrio, comprometem-se a editar legislao e desenvolver aes que conduzam ao respeito mais amplo e efetivo da Conveno14. 7 . Um bom exemplo jurisprudencial o Caso ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bustos e outros vs. Chile. Sentena de 5 de fevereiro de 2001. Srie C N. 73), como se observa da fundamentao acerca da exata interpretao e alcance que se deve dar ao artigo 2 da Conveno Americana: 89. Esta Corte tem presente que, em 20 de janeiro de 1997 a Corte de Apelaes de , Santiago ditou sentena em relao ao presente caso, a qual foi confirmada pela Corte Suprema de Justia do Chile em 17 de junho de 1997 Por no estar de acordo com os . fundamentos dessas sentenas, em 14 de abril de 1997 o governo do Chile apresentou, , ao Congresso, um projeto de reforma constitucional para eliminar a censura cinematogrfica. A Corte valora e destaca a importncia da iniciativa do Governo de propor a mencionada reforma constitucional, porque pode conduzir a adequar o ordenamento jurdico interno ao contedo da Conveno Americana em matria de liberdade de pensamento e de expresso. O Tribunal constata, entretanto, que apesar do tempo transcorrido a partir da apresentao do projeto de reforma ao Congresso, ainda no foram adotadas, conforme o previsto no artigo 2 da Conveno, as medidas necessrias para eliminar a censura cinematogrfica e permitir, assim, a exibio do filme A ltima Tentao de Cristo (destacamos) . 8. Naquele caso, no voto concorrente do Juiz Canado Trindade, tm-se expresses ainda mais incisivas: 4. [...] A conveno Americana, juntamente com outros tratados de direitos humanos, foi concebida e adotada com base na premissa de que os ordenamentos jurdicos internos devem se harmonizar com as disposies convencionais, e no viceversa (pargrafo 13). [e]m definitiva, adverti, [N]o se pode legitimamente esperar que essas disposies convencionais se "adaptem" ou se subordinem s solues de Direito Constitucional ou de Direito Pblico interno, que variam de pas a pas [...]. A Conveno Americana e outros tratados de direitos humanos buscam, a contrario sensu, ter no Direito interno dos Estados-Parte o efeito de aperfeio-lo, para maximizar a proteo dos direitos consagrados, acarretando, nesse propsito, sempre que necessrio, a reviso ou a revogao de leis nacionais [...] que no se conformem com seus parmetros de proteo. (pargrafo 14) (destacamos)
548 14 Cf. Caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bustos e outros) versus Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de fevereiro de 2001. Srie C N. 73, pars. 85 e seguintes.

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9.

No quarto item do pargrafo 40 do mesmo voto, o Juiz Canado Trindade expe que: [Q]ualquer norma de Direito interno, independentemente de seu status (constitucional ou infraconstitucional), pode, por sua prpria existncia e aplicabilidade, per se comprometer a responsabilidade de um Estado-parte em um tratado de direitos humanos. (destacamos)

10.

Portanto, em prol da garantia da supremacia dos direitos humanos, especialmente quando degradados por crimes de lesa-humanidade, faz-se mister reconhecer a importncia dessa sentena internacional e incorpor-la de imediato ao ordenamento nacional, de modo que se possa investigar, processar e punir aqueles crimes at ento protegidos por uma interpretao da Lei de Anistia que, afinal, geradora de impunidade, descrena na proteo do Estado e de uma ferida social eternamente aberta, que precisa ser curada com a aplicao serena, mas incisiva, do Direito e da Justia.

IV. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PELO ESTADO

11. A Corte em regra pronuncia-se acerca do reconhecimento de responsabilidade internacional efetuado pelo prprio Estado. 12. O artigo 53.2 do Regulamento estabelece que se o demandado comunicar Corte seu acatamento s pretenses da parte demandante e s dos representantes das supostas vtimas, seus familiares ou representantes, a Corte, ouvido o parecer das partes no caso, resolver sobre a procedncia do acatamento e seus efeitos jurdicos. 13. Portanto, o Tribunal, no exerccio de seus poderes inerentes de tutela judicial internacional dos direitos humanos, poder estabelecer seu livre convencimento sobre se o reconhecimento de responsabilidade internacional efetuado por um Estado demandado oferece substncia suficiente, nos termos da Conveno, para dar ou no seguimento ao conhecimento do mrito e determinao das eventuais reparaes e custas. Para tanto, a Corte deve fazer a anlise da situao apresentada nos casos concretos15.

15 Corte IDH. Caso Montero Aranguren e outros vs. Venezuela. Sentena de 5 de julho de 2006. Srie C N 150, par. 39; Caso Baldon Garca. Sentena de 6 de abril de 2006. Srie C N 147. par. 38; Caso Acevedo Jaramillo e outros. Sentena de 7 de fevereiro de 2006. Srie C N 144, par. 173; e Caso Blanco Romero e outros. Sentena de 28 de novembro de 2005. Srie C N 138, par. 55.

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14.

No caso, o Estado brasileiro, durante todo o procedimento perante este Sistema Interamericano de Direitos Humanos, no controverteu a responsabilidade pelos fatos afetos a deteno arbitrria e ilegal, a tortura e a desaparecimento forado, nos moldes propostos pela Lei N. 9.140, de 4 de dezembro de 199516. Pelo contrrio, em sua contestao s alegaes finais dos representantes de novembro de 2006 no trmite perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, o Estado reconheceu [o] sentimento de angstia dos familiares das pessoas desaparecidas na Guerrilha do Araguaia, pois considera direito supremo de todos os indivduos ter a possibilidade de prantear seus mortos, ritual no qual se inclui o enterro de seus restos mortais17.

15.

No livro-relatrio da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos CEMDP18, o Estado reconheceu que a Lei N. 9.140/95 firmou a responsabilidade do Estado pelas mortes, garantiu reparao indenizatria e, principalmente, oficializou o reconhecimento histrico de que esses brasileiros [...] morreram lutando como opositores polticos de um regime que havia nascido violando a constitucionalidade democrtica erguida em 194619.

16.

Desse modo, tendo a Comisso apontado o citado reconhecimento, os representantes consideraram que tal possui plenos efeitos jurdicos no procedimento perante a Corte e solicitaram que este Tribunal tome nota do reconhecimento dos fatos e da aceitao da responsabilidade feitos pelo Brasil, e que os seus alcances sejam incorporados a esta sentena. Ressaltaram, entretanto, o cunho limitado desse reconhecimento ftico e pugnaram pela anlise mais aprofundada do feito a fim de alcanar os fatos no reconhecidos de forma expressa pelo Estado.

17 .

A Corte admitiu o reconhecimento dos fatos e a aceitao de responsabilidade realizados pelo Estado, bem como reconheceu seus esforos e boa-f na atualidade, porm entendeu que tal reconhecimento no ocorreu de forma plena e eficaz quanto a todas s violaes trazidas a exame da Corte. Ao invs, o reconhecimento estatal guarda importantes limitaes, tanto que sua defesa atual ainda de no permitir a investigao, o processamento e a punio dos responsveis pela aplicao da Lei de Anistia, em interpretao julgada incompatvel com a Conveno, de dispositivos que carecem de efeitos jurdicos.

16 Demanda da CIDH, par. 41. O prembulo da Lei N. 9.140/95 estabelece que a lei, entre outras coisas, reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razo de participao, ou acusao de participao, em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979 . 17 18 550 19 Observaes do Estado de maio de 2007, par. 10. Apndice III da Demanda da CIDH. Criada pela Lei N. 9.140/95. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Direito Memria e Verdade, op. Cit., p. 30.

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V. COMPETNCIA PARA CLASSIFICAR CRIMES COMO DE LESA-HUMANIDADE

18. No obstante a questo de fundo do Caso Guerrilha do Araguaia no tratar de discusso sobre a competncia especfica da Corte para proceder ampliao material do conceito de jus cogens, teo alguns comentrios sobre a possibilidade e a pertinncia de examinar os crimes de lesa-humanidade. Na esteira do caso Goibur, o julgamento do caso Almonacid demonstra que o jus cogens transcende o Direito dos Tratados e abarca o Direito Internacional em geral, inclusive o Direito Internacional dos Direitos Humanos. 19. Desafia a finalidade com a qual a Corte foi instituda no permitir que ela considere como imperativos determinados direitos. A Corte pode e, mais do que isso, tem a obrigao de atribuir natureza de jus cogens queles direitos mais caros pessoa, componentes do ncleo duro de proteo (hard core of human rights), de modo a proteg-la e a cumprir a finalidade de proteo aos direitos humanos agasalhados na Conveno Americana. 20. A noo do crime de lesa-humanidade produziu-se j nos primrdios do sculo passado, estando consubstanciado no prembulo da Conveno de Haia sobre as Leis e Costumes de Guerra (1907), segundo o qual os Estados pactuantes submetem-se s garantias e ao regime dos princpios do Direito Internacional preconizados pelos costumes estabelecidos entre as naes civilizadas, pelas leis da humanidade e pelas exigncias da conscincia pblica20. 21. Do mesmo modo, deve-se atentar para o papel exercido pelo Estatuto de Nuremberg no estabelecimento dos elementos caracterizadores dos crimes de lesa-humanidade. Reconheceu-se a existncia de um costume internacional, como uma expresso do Direito Internacional que proibia esses crimes (Caso Almonacid, pargrafo 96). Diferentemente desse caso, Almonacid referiu-se a um nico atentado, mais difcil portanto de classificar como crime de lesa-humanidade, e mesmo assim esta Corte estabeleceu o precedente memorvel. 22. O ex-presidente da Corte, A.A. Canado Trindade, em seu voto separado no Caso Almonacid, relembrou que a configurao dos crimes contra a humanidade uma manifestao mais da conscincia jurdica universal, de sua pronta reao aos crimes que
20 Cf. Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C N. 154, par. 94. 551

afetam a humanidade como um todo. Destacou que, com o passar do tempo, as normas que vieram a definir os crimes contra a humanidade emanaram, originalmente, do Direito Internacional Consuetudinrio, e desenvolveram-se, conceitualmente, mais tarde, no mbito do Direito Internacional Humanitrio, e, mais recentemente, no domnio do jus cogens, do Direito imperativo (Almonacid, pargrafo 28). 23. Os crimes de desaparecimento forado, de execuo sumria extrajudicial e de tortura perpetrados sistematicamente pelo Estado para reprimir a Guerrilha do Araguaia so exemplos acabados de crime de lesa-humanidade. Como tal, merecem tratamento diferenciado, isto , seu julgamento no pode ser obstado pelo decurso do tempo, como a prescrio, ou por dispositivos normativos de anistia. 24. A Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas adotou, em 26 de novembro de 1968, a Conveno Sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade. Deve-se identificar como caracterstica desta conveno que ela no criadora-inovadora do Direito, mas sim consolidadora, razo pela qual, ainda que no ratificada, ela dever ser aplicada pelo Estado. Na mesma esteira, em 1974, o Conselho da Europa elaborou a Conveno Europeia sobre a Imprescritibilidade dos Crimes contra a Humanidade e dos Crimes de Guerra. 25. Assim o fizeram no por uma imposio de tratativas. No fruto, pois, de concluso alcanada por meio do processo de negociao, assinatura, ratificao e referendo parlamentar que pressupe toda a adoo de tratado internacional. A bem da verdade, esses instrumentos supranacionais s fazem reconhecer aquilo que o costume internacional j determinava. 26. Tambm ocorreu, no tocante Conveno de Viena de 1969, tratado multilateral de consolidao das regras costumeiras de celebrao de tratados entre Estados soberanos. Desde a sua efetiva entrada em vigor em mbito internacional, em 1980, passaramse longos 29 anos at que o Brasil internalizasse a Conveno, vindo a faz-lo sob a imposio de duas reservas aos termos da Conveno. 27 . Por outro lado, 42 anos aps a sua adoo no mbito internacional, o Brasil permanece sem a devida ratificao da Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes de Lesa-Humanidade, no obstante t-la assinado. Essa omisso certamente foi fruto de presso poltica daquele grupo de militares que praticou as atrocidades descritas neste processo. Entretanto, essa falta de ratificao superada, pois, como j
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entendeu esta Corte, a sua observncia obrigatria decorre do costume internacional e

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no do ato de ratificao. A imprescritibilidade desses crimes surge como categoria de norma de Direito Internacional geral, que no nasce com a dita Conveno, mas sim nela reconhecido (Caso Almonacid, pargrafos 152 e 153). 28. bom frisar que embora esta Corte tenha competncia para guardar e interpretar a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em certos casos levada a tomar conhecimento de crimes. A Corte carecer, por bvio, de competncia para julgar penalmente os indivduos pelos crimes, mas ter a competncia para analisar os fatos e a eles aplicar consequncias em sua esfera de atuao, condenando o Estado que permitiu ou agiu para que os crimes fossem perpetrados. E ao conhecer da matria, a Corte tem a obrigao de aplicar o Direito espcie concreta, sob pena de injustificvel omisso. E ao classificar um crime como de lesa-humanidade ou crime grave contra direitos humanos, a Corte faz de maneira incidental (obeter dictum) e no vinculante da esfera penal, nacional ou internacional. 29. O exame de conceito da esfera do Direito Penal Internacional no deve melindrar a Corte ou instancias judicirias nacionais, dada a evidente confluncia de vrias circunscries do Direito Internacional, o que vem sendo propalado pela doutrina e pela jurisprudncia no de hoje. Assim o porque so largas as fronteiras entre os sub-ramos como os Direitos Humanos, o Direito Humanitrio e o Direito Penal Internacional. Suas normas e suas fontes so necessariamente complementares, seno correr-se-ia o grave risco de divergncia entre as interpretaes desses nichos jurdicos que jamais seriam uniformizadas, com lamentvel insegurana jurdica para a humanidade.

VI. CONCLUSO
30. Finalmente prudente lembrar que a jurisprudncia, o costume e a doutrina internacionais consagram que nenhuma lei ou norma de Direito interno, tais como as disposies acerca da anistia, as normas de prescrio e outras excludentes de punibilidade, deve impedir que um Estado cumpra a sua obrigao inalienvel de punir os crimes de lesahumanidade, por serem eles insuperveis nas existncias de um indivduo agredido, nas memrias dos componentes de seu crculo social e nas transmisses por geraes de toda a humanidade. 31. preciso ultrapassar o positivismo exacerbado, pois s assim se entrar em um novo perodo de respeito aos direitos da pessoa, contribuindo para acabar com o crculo de impunidade no Brasil. preciso mostrar que a Justia age de forma igualitria na
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punio de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade, de modo que a imperatividade do Direito e da Justia sirvam sempre para mostrar que prticas to cruis e desumanas jamais podem se repetir, jamais sero esquecidas e a qualquer tempo sero punidas.

Roberto de Figueiredo Caldas Juiz ad Hoc Pablo Saavedra Alessandri Secretario

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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