La Consulta Previa despus de Bagua, sin compromiso de cambio?

Csar Gamboa Balbn Director de Polticas Derecho, Ambiente y Recursos Naturales DAR

Contexto Global
1. Contexto poltico: Saliendo de la crisis, perdida de oportunidad de cambios (Rio+20) 2. Restriccin de derechos: reformas de la CIDH por gobiernos conservadores y progresistas. 3. Conflictos Socioambientales con carcter de cambios polticos: y la consulta?

MINERIA E HIDROCARBUROS EN PER

Viejos Principios y Gobernanza Pblica

Estos principios se relacionaran con un modelo de gobernanza (cuestionamiento democracia representativa y la gestin de los recursos naturales). Desafos: 1. Planificacin. PEN / AE Per Brasil; 2. Coherencia de objetivos: proyecto exportacin de gas / AE Per Brasil; 3. Transparencia: EIA en hidroelctricas 4. Rendicin de cuentas: Evaluacin de la decisin acertada. Y 5. Participacin y CONSULTA PREVIA

Discurso Excluyente
Sndrome del perro del hortelano (2007). Alan Garca Presidente de la Repblica: Capital vivo + capital muerto: Generara desarrollo. Los indigenas deben asimilarse o desaparecer
Esas personas [los pueblos indgenas] no son ciudadanos de primera clase. Que puedan decir 400 mil nativos a 28 millones de peruanos: 'ustedes no tiene derecho de venir por aqu'? De ninguna manera!

Para expandir nuestra agricultura habra necesidad de hispanizar a nuestros indios. Su ociosidad, estupidez e indiferencia hacia los esfuerzos humanos normales nos llevan a pensar que provienen de una raza degenerada que se deteriora en proporcin a la distancia de su origen (...) sera muy conveniente que se extinguieran los indios, mezclndolos con los blancos, declarndolos libres de tributo y otros cargos, y otorgndoles la propiedad privada de la tierra. Pedro Fermn de Varlas, colombiano liberal del siglo XIX

Ese es un error gravsimo. Quin piense de esa manera quiere llevarnos a la irracionalidad y al retroceso primitivo.

Alan Garca Prez, Presidente del Per, 2009, por el Conflicto de Bagua

Conflicto de Bagua

Consulta Previa: decisin de planificacin, decisin sobre recursos naturales

A nivel de polticas (sistmico) Carcter preventivo 1. Toma de decisin 2. Modelo de desarrollo integrador 3. Balance de beneficios y costos (OT, EAE) A nivel de proyectos (local) 1. Licencia social 2. Beneficios? Visin de desarrollo? Impactos? Como solucionamos conflictos socio ambientales?

Lecciones aprendidas de la Consulta Previa

La Ley Forestal y de Fauna Silvestre: Se aplico un proceso de consulta ad hoc con apoyo del Servicio Forestal Americano (llevado a cabo enero-mayo 2011) y prxima consulta a su reglamento. Reglamento de Consulta para actividades minero energticas (vigente solo el 2011) Marco legal de consulta: Ley de Consulta Ley 29785 (2011) y Reglamento de Consulta DS 001-2012-MC (2012)

Proceso de reglamentacin de la ley de consulta, Posicin del Estado

Posicin Minimalista

Primero: Reglamento general, de formas y procedimientos, no de sustancia de derechos

Segundo: incidencia de reglamentacin en cada sector

Coloca mas cuellos de botellas que la Ley

Seguridad jurdica: no cambiar las reglas del juego

Posicin Indgena: Pacto de Unidad

Posicin Maximalista No negociacin? Principios Mnimos que no se operativizan

Criticas de sociedad civil y organizaciones indgenas

Proceso de Dialogo del Reglamento de la Consulta Previa

Desconfianza

Apresuramiento poltico Debilidades tcnicas, logsticas, humanas.

Instrumentalizacin del proceso y del derecho: el fin no es generar un instrumento de gestin pblica, el fin es lograr acuerdos que permitan la gobernanza con los pueblos indgenas.

Pilares fundamentales para una Consulta Previa

Normatividad aclaratoria
Procedimientos flexibles Institucionalidad encargada y fortalecida

Ley de Consulta Ley N 29785

1. Consultas sectoriales y por niveles de gobierno. 2. No solo a medidas especificas sino tambin a planes y programas. 3. Acuerdo entre pueblos indgenas es un acto administrativo y obligatorio para ambas partes.

Crticas a la Ley
No incluye claramente el tema del consentimiento. No seala lo que sucede con los actos administrativos que no realice la consulta. No regula la consulta a nivel legislativo. Declaracin de validez implcita de actos administrativos legislativos entre 1995 y la vigencia de la ley 29785.

Crticas al Reglamento: leguleyadas?

Acuerdos no respetado del proceso de dialogo Estado y pueblos indgenas e incorporacin de artculos al rgto. La Consulta durante el EIA? No antes de la concesin, ambigedad (art. 6 y art. 3 lit. i) Vulneracin de la autonoma de gobiernos regionales y locales (art. 2.3). Otros supuestos de restriccin de casos de consulta (art. 27.6).

Ley de Consulta Ley N 29785

GESTIN SOCIAL DE LOS PROYECTOS

1. Consulta PREVIA con algunos problemas.
2. Compensacin por el uso de la tierra y Negociacin Comunidades empresas sin presencia del Estado 3. Mejora de la participacin ciudadana: Reto diseo e implementacin de sistemas de monitoreo ambiental y social comunitario participativo y autnomos.

Cambios Leyes del SEIA y SINEFA

Participacin / Consulta previa aplicada por autoridad competente o MINAM. Proponente presentar plan de participacin ciudadana o plan para la consulta previa. Consulta se aplica para EIAs de Categoras II, III y IV.

De la participacin ciudadana y consulta previa

Fiscalizacin, Seguimiento y Sancin

OEFA es responsable de fiscalizacin, seguimiento, supervisin y control; OEFA aplica sanciones administrativas. Esta funcin podr ejecutarse por terceros inscritos en Registro de OEFA.

ltimos debates sobre consulta

Cada sector lentamente est ADECUANDO su legislacin? Delegar el cumplimiento al sector privado Confundir participacin ambiental con consulta Implican costos en la inversin (tiempos y procedimiento) Dbil institucionalidad ambiental: No es ente rector, como tampoco sistema, es un organo poco legitimado y poco poder politico.

Temas pendientes
Gua Metodolgica para el desarrollo de la consulta (sin consulta) y se espera que establezca criterios para definir procedimientos de consulta sectoriales.

Base de Datos de Pueblos Indgenas u Originarios (R. M. N202-2012-MC, se aprueba la Directiva N 032012/MC Directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indgenas u Originarios).

Institucionalidad dbil
Bajo el discurso de lo tcnico, se esconde una posicin poltica poco garantista del derecho, de instrumentalizar el derecho. Ente rector? No Control a los gobiernos regionales y no a los sectores (intromisin poltica de facultades). Control a los sectores? Peticin (solo uno) Revisar y calificar proceso de consulta? Ninguno. No hay causales de nulidad o anulabilidad.

AGENDA INDGENA
1. Institucionalidad encargada de Polticas y Acciones a favor de los Pueblos Indgenas. 2. Seguridad Jurdica sobre Tierras Indgenas y Acceso a los Recursos Naturales.

3. Construccin y Gestin de Territorios Indgenas

4. Proteccin de los Pueblos Indgenas en Aislamiento Finalmente, como deca Jos Carlos Maritegui: el problema del indio sigue siendo el problema de la tierra.