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Responsabilidad civil por nacimiento con discapacidad: las acciones de wrongful birth y wrongful life.

Responsabilidad civil por nacimiento con discapacidad: las acciones de wrongful birth y wrongful life.

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Published by: Juan Carlos Garcia Huayama on Jun 15, 2012
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RESPONSABILIDAD CIVIL POR NACIMIENTO CON DISCAPACIDAD: LASACCIONES DE WRONGFUL BIRTH (NACIMIENTO INJUSTO) Y WRONGFUL LIFE(VIDA INJUSTA)
Sumario: I.-
Introducción;
II.-
Las llamadas acciones de wrongful birth (nacimientoinjusto) y wrongful life (vida injusta);
III.-
Presupuestos;
IV.-
Factor de atribución;
V.-
Daños resarcibles;
VI.-
Relación de causalidad
; VII.-
Cuestionamientos éticos;
VIII.-
Amodo de conclusión;
IX.-
Bibliografía.
I.- INTRODUCCIÓN
Es curioso observar como los grandes avances de la Medicina contrastan con elnotable incremento de demandas y denuncias formuladas por parte de pacientesinsatisfechos contra los profesionales de la salud, buscando resarcimiento económico.Este aumento de demandas por responsabilidad civil contra médicos, entre otrosfactores
1
, obedece a que la protección de salud cuenta cada vez con técnicas máscomplejas y sofisticadas, propiciando el sentir generalizado de la población de uncierto “derecho” a un resultado exitoso en cualquier tratamiento, provocado quizá por el sentimiento excesivo en este progreso, llegando inclusive al extremo de estar convencidos que en nuestros días la Medicina lo puede todo; idea que resultareforzada debido a que en diversas ocasiones los medios de comunicación masivosdivulgan los problemas médicos y sus soluciones con carácter excesivamentetriunfalista, conllevando a que muchos pacientes consideren que si no logran sucuración ineludiblemente existiincumplimiento por parte del galeno. Resultainquietante pues, observar que actualmente debido a los enormes avances científicos(transplante de órganos, ingeniería genética, etc.) “…los médicos y cuantos colaboranen el ámbito sanitario devienen víctimas de la responsabilidad de su propio éxito,aunque resulte paradójica tal afirmación”
2
.Es indudable también que los confines de la responsabilidad civil se amplían cada días, hasta hace pocos os ats resultaba insostenible la idea de reclamar  judicialmente daños por el nacimiento de un hijo, aún cuando éste naciera enfermo, noobstante, con los avances en el campo de la medicina genética y preventiva, y de lamano de la legalización del aborto, comenzaron a asomarse tímidamente en la jurisprudencia norteamericana primero y europea después las primeras acciones deresponsabilidad civil por embarazos no planeados (wrongful conception) o embarazosque probablemente no habrían llegado a su término si los padres hubieran recibido,oportunamente, información que, por ejemplo, diera cuenta de alguna enfermedadcongénita del embrión (wrongful birth)
3
.
 
Autor:
 
Juan Carlos García Huayama
. Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscalía Civil y Familia deCastilla - Piura. Magíster en Derecho Civil y Comercial; egresado del Doctorado en Derecho y CienciasPolíticas de la Universidad Nacional de Piura; Diplomado en Derecho Civil y Registral por la Universidadde Piura.
1
Son múltiples las causas del notable aumento de demandas por responsabilidad civil contra médicos yestablecimientos prestadores de salud; excedea los objetivos de este arculo exponerlasdetalladamente. En tal consideración, me remito a mi artículo denominado “La responsabilidad civil de losmédicos en el ordenamiento jurídico peruano”, publicado en la Revista Actualidad Jurídica, Nº 219,febrero del 2012, p. 91-101.
2
GALÁN CORTÉS, Julio César. “Responsabilidad civil médica”. En:
La responsabilidad civil del  profesional 
. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2003, p. 137.
3
MEDINA, Graciela. “Responsabilidad por nacimiento con discapacidad. Wrongful birth una década en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español”. En:
Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas.Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego
. Motivensa, Lima, 2009, p. 625.
1
 
Dentro de este contexto se puede afirmar que, a medida que aumenta el desarrollocientífico y técnico, irán incrementando el número de enfermedades o defectos quepueden ser detectados en las fases previas al nacimiento y sobre los que, deberáinformarse a los progenitores que se sometan a un diagnóstico preconceptivo oprenatal, a fin de que puedan adoptar oportunamente las decisiones pertinentes
4
.En tal sentido, la existencia y evolucn de las acciones judiciales que en suterminología norteamericana, de donde proceden, se conocen como “wrongful birth” y“wrongful life” van asociadas al avance de la ciencia médica. Específicamente en elámbito del diagnóstico genético y el diagnóstico prenatal ha hecho surgir nuevaspretensiones de los pacientes, en relación con la información de que pueden disponer y sobre la que pueden adoptar decisiones respecto de la descendencia futura. Lo queantes no era posible, ahora lo es; y asimismo, lo que antes no era considerado undaño – por ser imposible de evitar – ahora puede serlo.Sin embargo, la admisibilidad de estas demandas no se encuentra exenta decuestionamientos de corte ético o moral, como por ejemplo, se afirma que conllevan acalificar la vida del hijo como un daño, pues los padres al accionar explícitamenteestán manifestando que hubieran preferido que su hijo jamás hubiera nacido, hechoque colisiona frontalmente con el derecho a la vida, el rechazo al aborto y con que laalternativa de ese niño a vivir con discapacidad era no vivir, pues si la anomalía o lamalformación se detectaba a tiempo y la madre hubiese optado por acudir al abortoeugenésico, ese hijo nunca habría llegado a nacer. Se argumenta también que la aceptación de las acciones bajo análisis nos retrotrae atiempos que parecían muy lejanos, en los que se calificaba a las personas condiscapacidad intelectual como vidas indignas de ser vividas, seres maliciosos demiradas retorcida, cáscaras humanas vacías, masa de carne sin alma; pues en ellasse plantea la posibilidad de calificar la vida como un daño y, en consecuencia, afirmar un pretendido derecho a no nacer porque la vida que hipotéticamente va a tener elnasciturus es tan baja que lo mejor para él es no venir a este mundo
5
. Asimismo, se señala que resulta preocupante que los médicos frente al temor a ser demandados por errores de diagstico, se vean impulsados a aconsejaindiscriminadamente abortos ante la menor señal de problemas o que se veantentados a ejerzan la medicina a la defensiva
6
.Y es que en los últimos años losprofesionales de la salud se han visto sometidos a un “acoso” desconocido hasta hacepoco, viéndose obligados a adoptar medidas de precaución como programas dediagnóstico y terapéuticos excesivos, el rechazo de casos difíciles, contratación deseguros médicos, ejerciendo pues su profesión a la defensiva.
II.- LAS LLAMADAS ACCIONES DE WRONGFUL BIRTH (NACIMIENTO INJUSTO) Y WRONGFUL LIFE (VIDA INJUSTA).
4
MACÍA MORILLO, Andrea: “Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales sanitarios por wrongful birth y wrongful life” (consultado el 27/05/2012), Revistas chilena de Derecho Privado, N° 12, pp.167-206, julio del 2009, formato pdf., disponible en: <http://www.scielo.cl/pdf/rchdp/n12/art05.pdf>, ISSN1718-8072.
5
AMOR PAN, José Ramón. “Demandas Judiciales por nacimiento con discapacidad (wrongful birth,wrongful life)”. En: <http://www.down21.org/legislacion/temasinteres/demandasjudic/perspjuiridica2.htm>.(consultado el 04/06/2012).
6
Ejercicio de la profesión médica a la defensiva es “aquella que el médico o grupo de médicos desarrollanpor el miedo a cometer un error de diagnóstico, y que se caracteriza básicamente, por un retrazo en laaplicación de un tratamiento, por la solicitud de pruebas e interconsultas con otros compañeros de formaserial y exagerada” (cfr. PORTERO LAZCANO, Guillermo. “Responsabilidad penal culposa del médico:fundamentos para el establecimiento de la negligencia o impericia”. En:
Revista Latinoamericana deDerecho Médico y Medicina Legal 
; Dic. 2001- Jun. 2002; p. 90).
2
 
Debe entenderse por 
wrongful birth
(conocida también como “nacimiento injusto”) ala acción por la que ambos, o cualquiera de los padres de un niño demandan a sumédico y/o centro de atención médica por no haber detectado u omitir informar que suhijo iba a nacer enfermo, privándolos, en consecuencia, de tomar una decisióninformada sobre la continuación o interrupción del embarazo o cuidados especiales enel parto o métodos muy estrictos de contracepción
7
.
En síntesis, se trata de una acción intentada por los progenitores de un niño que nacecon incapacidad o retardo severo, quienes de haber conocido a tiempo la enfermedadque aquejaba al feto, hubieran decidido interrumpir el embarazo o tomar medidasespeciales en la concepción y parto. En esta acción, no se alega que la negligencia delgaleno fuera la causa de la lesión o enfermedad del niño, sino que la negligencia diolugar a su nacimiento.En los casos de
wrongful life
(conocida también como “vida injusta”) es el hijoincapacitado o su representante, quién demanda al médico y/o centro médico queatendió a sus progenitores, en la medida que de no haber sido por:
(a)
su diagnósticonegligente y/o
(b)
la información incompleta o errónea que les fue brindada a suspadres, él no hubiera nacido para experimentar el sufrimiento de su enfermedadcongénita
8
.En este supuesto la demanda la interpone el hijo que ha nacido con algunaenfermedad o anomalía o por sus representantes legales (padres o tutores) pero ennombre de aquél. En este caso el ser humano que padece una anomalía tampocosostiene que la negligencia del dico fuera la causa de su lesión o de suenfermedad, sino que dicho actuar negligente dio lugar a su nacimiento; expone quehubiera sido mejor nunca haber nacido que nacer con los defectos o enfermedadesque lo aquejan.Observamos que, en términos generales, ambas acciones son planteadas frente alnacimiento de un niño con malformaciones, enfermedades incurables o inevitables,posibles de ser detectadas durante el embarazo, que de haber sido conocidas atiempo habrían permitido a los padres decidir legítimamente interrumpir el embarazo.Empero, se diferencian básicamente en función al sujeto que formula la acción; estoes, en las acciones de wrongful birth son los padres quienes interponen la demanda y,contrariamente, en los supuestos de wrongful life es el propio hijo discapacitado el quedirectamente o a través de sus representantes plantea el reclamo contra los médicos.En otras palabras, la distinción entre las acciones de wrongful birth y wrongful life “…consiste en que la primera se formula por los padres del niño contra el médico,mientras que en la segunda quien la entabla es el hijo. Por ello, en aquella los padresalegan que, al no haberse detectado o no habérseles informado sobre la posibilidad deque la madre diese a luz una criatura con enfermedades congénitas, se les privó de laoportunidad de adoptar una decisión “informada” sobre si dar o no lugar al nacimiento.En la acción de wrongful life, en cambio, el hijo demandante argumenta que “de nohaber sido por” el consejo médico inadecuado, no habría nacido para experimentar elsufrimiento propio de su enfermedad. Por decirlo de otro modo, en la acción dewrongful birth la culpa del dico consiste en un erro
“que ha conducido al nacimiento” 
del hijo de los padres demandantes; y en la acción de wrongful life el error del médico que se invoca es el de “
que ha conducido a la vida” 
del propio hijo enfermoque demanda”
9
.
7
MEDINA, Graciela. Ob. cit., p. 730.
8
Ídem.
9
DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. “La quinta sentencia del Tribunal Supremo español en un caso dewrongful birth: se puede decir ya que existe una jurisprudencia en la materia”. En:
La responsabilidad civil 
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DaniLo Ramirez Escobar added this note
Doc, buen articulo. Con su respeto lo guardo dentro de mis archivos juridicos
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