DIPLOMATURA INTERNACIONAL DE ARGUMENTACIN JURDICA Y DESTREZAS EN LITIGACION ORAL

LA PRUEBA MATERIAL Y SU INCORPORACION A JUICIO ORAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

Por: CARLOS ZOE VASQUEZ GANOZA
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La justicia es gratuita; lo que cuesta son los medios de llegar a ella (Eugenio Brieux)

1 INTRODUCCION: Todo hecho que revista la calidad de delito se convierte, en el proceso penal, en un objeto de prueba. Bajo dicha premisa, los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados, como regla, por cualquier medio de prueba admitido por ley (principio de legalidad de la prueba)2. No obstante ello, la excepcin es la admisin de otros medios de prueba no establecidos en la ley, en tanto y en cuanto, no vulneren los derechos, garantas y facultades que tenga toda persona que es sometida a un debido proceso3. En tal sentido, se dice que la prueba es todo aquello que, mediante un conjunto de actos procesales 4, confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente5. Legalmente, la normatividad procesal establece dos modalidades de prueba: las personales y las cosas en sentido lato. En el primer rubro, por as decirlo, se encontrara los testigos legos, los testigos expertos, los peritos y todos aquellos sujetos procesales que vayan a declarar a juicio (tercero civil, actor civil, etc.). En el otro, se encuentran la prueba material (objetos, documentos y todo aquel soporte material que contenga informacin sobre el hecho objeto de prueba). Expuesto lo anterior, la incorporacin de los medios probatorios a Juicio oral difiere de las dos modalidades antes descritas. Asimismo, su valoracin como medio probatorio que fundamente una sentencia, partir del sistema probatorio que se elija. No se pretende, en el presente artculo, hacer todo un trabajo monogrfico sobre el devenir histrico de los sistemas probatorios. Sin embargo, cabe precisar que son tres los mismos: el primero de ellos es la denominada prueba legal o tasada, por el cual la ley suple a la valoracin personal del Juez, establecindole taxativamente cual es el Publicado como:La prueba material y su incorporacin a juicio oral Normas Legales, Enero 2010. 2 NCPP, artculo 156, inciso 1. 3 NCPP, Titulo Preliminar, artculo VIII. 4 As, PALACIOS, LINO; La prueba en el proceso penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2000, p.12 5 Vase a, CAFFERATA NORES, JOSE; La prueba en el proceso penal, Ediciones De Palma, Buenos Aires 1998, p. 3.
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valor de la prueba. El segundo sistema es el denominado ntima conviccin, por el cual el Juez, a diferencia del anterior, valora por si mismo la prueba, pero basndose, incluso en elementos de conviccin conocidos fuera del proceso o tambin llamado conocimiento privado6. Por ltimo, el sistema de la Libre valoracin de la prueba, el cual le concede al Magistrado la libertad de valoracin que se le confiere solo a la prueba producida en Juicio Oral. Definitivamente es este tercer sistema el que ha incorporado el Nuevo Cdigo Procesal Penal, conforme se desprende de la normatividad que regula la actuacin probatoria en Juicio Oral7, mxime si el nuevo sistema, respecto a la valoracin, se encuentra regulado por la Constitucin y la legislacin supranacional8. El presente artculo tiene como finalidad la de establecer la diferencia de la prueba material respecto de la testimonial, de su incorporacin a juicio oral, as como su valoracin en base al sistema de la libre valoracin, tomndose como base las tcnicas de litigacin oral, caracterstica esencial de un sistema Acusatorio Adversarial. 2 LA PRUEBA TESTIMONIAL Y SU DISTINCIN CON LA PRUEBA MATERIAL:

Bajo el principio de inmediacin, el Juez tiene contacto directo con la prueba testimonial. Frente a l, se presentan los testigos y peritos a declarar u opinar, Nos remitimos a lo dicho por, CAROCCA, ALEX; El nuevo sistema procesal penal, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile 2005. pp. 232 y 233. 7 NCPP, artculos del 375 al 385. 8 EXP. N. 1014-2007-PHC/TC LIMA LUIS FEDERICO SALAS GUEVARA SCHULTZ, Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes caractersticas: (1) Veracidad objetiva, segn la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisin, exclusin o limitacin de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues ste se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, caracterstica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habra cometido, pues con esta caracterstica se verificar la utilidad de la prueba siempre y cuando sta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la resolucin del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto hecho delictivo no podra ser considerada una prueba adecuada.
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respectivamente, sobre el hecho objeto de prueba. Esto es as, pues mientras los testigos declaran por haber presenciado los hechos; el perito opina, al no haber presenciado nada; solo su conocimiento experto, tcnico o cientfico, determinan en l la posibilidad de opinar sobre cmo es que sucedieron determinados hechos. As las cosas, el Magistrado tiene contacto directo con la informacin que proviene de la prueba testimonial mediante el interrogatorio directo de quien la ofreci 9. Habindose introducido la informacin de forma libre y espontnea, mediante las preguntas cerradas de acreditacin y abiertas de testimonio (incluso las transitivas que orientas al testigo), corresponde a la contraparte hacer uso del principio de contradiccin, mediante el contrainterrogatorio. Aqu, por obvias razones 10, se permite las preguntas sugestivas 11, pues la informacin ya se extrajo de manera libre, resultando necesario someter a control a la misma bajo las respuestas dadas en el directo. Vuelvo a la advertencia de las lneas precedentes, el presente trabajo esta apuntalado a establecer la distincin entre prueba testimonial y prueba material en su introduccin y valoracin en juicio oral. En tal sentido, como se ha dicho, la introduccin de prueba testimonial cumple con el principio de inmediacin y contradiccin, base desde la cual el Magistrado har una valoracin despus de presenciar, por todos sus sentidos, la declaracin u opinin de estos. Imagnese el lector un testigo o perito desacreditado en audiencia, no teniendo el Magistrado otra opcin que una valoracin negativa del mismo en su sentencia. A diferencia de todo lo expuesto, la prueba material no cumple los dos principios antes descritos; el de inmediacin y contradiccin. Veamos: no hay inmediacin en la prueba material, toda vez que, en ejemplos simples, el cuchillo introducido en el abdomen del agraviado fue, obviamente, introducido en un momento donde el Juez no estuvo presente; el arma percutada, en un momento donde el Juez no estuvo presente; el contrato que, supuestamente, demuestra el medio comisivo de la estafa

NCPP, artculo 378. Ya se ha obtenido la informacin de manera libre y sin vicios algunos, por lo que el NCPP, artculo 378, establece la prohibicin de preguntas capciosas (que inducen al error), sugestivas (que introducen la respuesta en la pregunta misma) y las impertinentes (que no encajan dentro del principio de congruencia). Debe sumarse, aunque la norma no lo establece, la prohibicin de preguntas coactivas, as como las compuestas (dos preguntas en una), las que, por interpretacin analgica, formaran parte de las preguntas impertinentes. 11 As, RAFAEL BLANCO - MAURICIO DECAP - LEONARDO MORENO - HUGO ROJAS; Litigacin Estratgica en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Lexis Nexis, Santiago de Chile 2005, p. 214.
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fue suscrito ante una persona distinta del Juez. Del mismo modo, no hay contradiccin sobre la prueba material por una razn lgica: la prueba material no habla por si sola, mucho menos puedo contrainterrogarla12. Las cosas no hablan. Por tanto, rige sobre la misma, la lgica de la desconfianza.

3 LA LOGICA DE LA DESCONFIANZA Y LA INTRODUCCION DE PRUEBA MATERIAL A JUICIO ORAL: Prueba material, en sentido lato, es todo objeto, documento o soporte material que contenga informacin sobre el hecho objeto de prueba 13. Pero, sobre todo, que pruebe o contradiga una premisa fctica14 de la teora del caso de alguno de los sujetos procesales. Como se dijera lneas arriba, existe una problemtica en su actuacin en juicio oral: la falta de inmediacin y contradiccin de la misma. En tal sentido, no basta que la defensa o el fiscal muestren o exhiban los documentos u objetos que, previamente, se fueron recopilando en la investigacin preparatoria y hayan sido ofrecidos en etapa intermedia, el solo dicho de ellos no prueba nada. A esto la doctrina comparada le denomina la lgica de la desconfianza15. Recreemos esto para que el lector tenga ms claridad en ello: imagnese que el fiscal le muestra al Juez un arma

Se preguntan, BAYTELMAN, ANDRES & DUCE, MAURICIO, Litigacin Penal y Juicio Oral, Publicacin del Fondo justicia y Sociedad, Fundacin Esquel-USAID, Quito, Ecuador, agosto de 2003.p. 136-137 Qu tienen en comn todas estas pruebas como para que merezcan ser agrupadas en una misma categora? Qu tienen en comn el arma homicida y el contrato; la ropa ensangrentada y el vdeo de seguridad? Fundamentalmente dos cosas, aunque se trata de caras diversas de una misma moneda: a) Ninguna de estas pruebas est sujeta a contradictoriedad, b) Estas pruebas, por definicin, son producidas sin inmediacin. 13 As, RAFAEL BLANCO - MAURICIO DECAP - LEONARDO MORENO - HUGO ROJAS; ob.cit.p. 219 Cuando hablamos de prueba material y documental nos estamos refiriendo a ciertos objetos o documentos a ser exhibidos en el juicio oral y que son capaces, por s mismos, de acreditar ciertos hechos. Esto significa que durante la investigacin esos elementos han sido recogidos por el Ministerio Pblico, la parte acusadora o la defensa, los que, llegado el momento del juicio oral, deben incorporar para su correcta valoracin por el tribunal. 14 Vase a, BAYTELMAN, ANDRES & DUCE, MAURICIO. Litigacin Penal y Juicio Oral, Publicacin del Fondo justicia y Sociedad, Fundacin Esquel-USAID, Quito, Ecuador, agosto de 2003.p. 97 Una proposicin fctica es una afirmacin de hecho, respecto de mi caso concreto, que si el juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teora jurdica. Dicho de otro modo, una proposicin fctica es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo s puede declarar. Por consiguiente, los relatos de nuestros testigos determinan finalmente el contenido de las proposiciones fcticas, a la vez que las proposiciones fcticas deben estar contenidas en el relato de los testigos. 15 Ibdem, ob.cit.p. 137 La lgica de la desconfianza puede ser resumida en la siguiente frmula: nadie tiene porqu creer que esto es lo que la parte dice que es, simplemente porque ella lo diga.
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lacrada que asegura es la que se le incaut al procesado y, sobre todo, la que le quit la vida al occiso agraviado. El juez al presenciar la misma en Juicio ante todos, lo nico que le podra decir al Fiscal es Seor, lo que usted me esta mostrando es una simple arma, de la cual no puedo inferir que se haya incautado, como usted dice, al procesado, mucho menos que haya causado la muerte del occiso; el fiscal podra decirle a su vez, Seor, se lo estoy diciendo yo, quien previamente ha estudiado el caso y la evidencia. Frente a ello, el Juez le dara una rotunda y final expresin: Prubelo. Por cierto, estimado lector, la negligencia de una de las partes no puede ser suplida por el Juez. Por ello, se parte de la siguiente premisa: Yo, Juez, desconfi de toda prueba material que no he presenciado, mucho menos he visto que la contradigan, hasta que me demuestren lo contrario de ello, es decir, que es confiable. Si esto es as, cabe la pregunta, cmo hago para probarle al Juez que dicha prueba material es idnea para determinar responsabilidad o no? Pues subsanando los dos principios que la misma no cumple, el de inmediacin y contradiccin. As, la regla establece que, a fin de ser valorada dicha prueba material como confiable y validad para fundamentar una sentencia, deber pasar o cumplir dos niveles o planos de veracidad. a) la acreditacin o introduccin propiamente dicha de la prueba material: los objetos se exhiben; los documentos se leen; y los otros soportes materiales que contengan informacin (audio, video, etc.) se reproducen por medio idneo para su introduccin. Esto es correcto. Lo que no es correcto es que lo haga la propia parte que los ofrece. Por qu? Pues ello no dice nada de su verosimilitud. En primer lugar, el oferente de la prueba material deber llevar o seleccionar a un testigo idneo para que reconozca la misma y, sobre dicho reconocimiento, le exprese al magistrado de qu se trata y qu conocimiento tiene del mismo. Siendo as, solo se permiten las preguntas cerradas, abiertas o transitivas, como si se estuviera haciendo un interrogatorio directo. Todas las preguntas sugestivas deben ser objetadas. seor, reconoce este objeto? (el fiscal le muestra el arma lacrada) en efecto, es el arma que se incaut en la casa del procesado aqu presente.

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Cmo esta seguro que sta arma sea la que usted incaut? Pues, como ver, lleva un nmero signado, que es el mismo que obra en el acta de incautacin. Explique al magistrado aqu presente, cmo procedi usted a incautar la misma. Vera

Lo hecho hasta aqu es completar el primer nivel de la actuacin de prueba material en juicio oral: la acreditacin. Sin embargo, si bien el Juez ya tuvo conocimiento de que dicha arma se incaut en el lugar de los hechos, nada an le dice si la misma fue utilizada, es idnea, y, sobre todo, si ha causado la muerte del occiso. Es necesario un nivel ms. Veamos un ejemplo ms para dejar las dudas fuera, pero esta vez con un documento. seora, reconoce este documento? (el abogado de la agraviada le muestra un contrato de compra venta) en efecto, claro que s. Podra decirle al Magistrado, cmo es que lo reconoce y que conocimientos tiene de el? Como vera, lleva mi firma y, por ello, es que lo reconozco. Se trata de un contrato de compra venta por el cual, el seor procesado, me vendi un supuesto cuadro de pintura realizado por Szyszlo. Podra dar lectura a la quinta clusula, por favor. Claro. Dice: por el presente documento, el seor Juan Prez se obliga a transferir un cuadro original del pintor peruano Szyszlo Dgame, reconoce este otro documento? (ahora le muestra un titulo valor) Claro, se trata del cheque que le gire al seor aqu presente, por el precio estipulado en el anterior documento. Dijimos que lo hecho hasta ahora no basta. No basta acreditar la prueba material para que ella determine en el Juzgador el grado de certeza que requiere la sentencia. Esto es obvio. En este segundo caso, la prueba

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acreditada solo determina que se ha suscrito un contrato y que se ha pagado por el supuesto cuadro original, logrndose determinar alguno de los elementos de la estafa; a saber, el desprendimiento patrimonial y la supuesta venta de un bien mueble que no es autentico. An as, resulta necesario que este ltimo elemento sea corroborado. Se necesita un ultimo eslabn que hemos denominado corroboracin de la prueba material. b) La corroboracin de la prueba material como segundo nivel de certeza: logrado la acreditacin de la prueba material por un testigo o perito idneo, se debe corroborar la misma, estableciendo el nexo que sta tiene con la comisin del hecho objeto de su probanza. En palabras simples, una vez que el juez tiene el conocimiento de que dicho objeto, documento o soporte material existe, se hace necesario demostrar al mismo que tal prueba material ha sido utilizado o forma parte del nexo causal del delito. A esto ltimo se denomina relevancia o utilidad de la prueba.16 Una vez ms se hace necesario la utilizacin de un testigo o perito idneo para la corroboracin de la prueba material una vez ya acreditada. Practiquemos con los ejemplos antes citados. Rige aqu las reglas del interrogatorio directo para quien ofrece la prueba material, estndole prohibido el uso de preguntas sugestivas y todas aquellas antes analizadas como prohibitivas. En el primer caso, el Fiscal logr acreditar el arma incautada con el polica que lacr la misma. Le falta ahora corroborar ante el juez que dicha arma fue o, en el mejor de los casos, tenga el nivel de probabilidad con la comisin del hecho objeto de prueba. En tal sentido, presenta a su perito balstico. 16

seor, dgame, reconoce esta arma lacrada? as es. Como la reconoce? Porque es la misma a la cual se someti a la perica balstica.

Por todos, CAFFERATA NORES, JOSE; La prueba ob.cit.p. 22 El elemento de prueba ser tal no slo cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho que con l se pretende acreditar, sino tambin cuando permita fundar sobre ste un juicio de probabilidad (v.gr., como el que se requiere para el procesamiento) Esta idoneidad conviccional es conocida como "relevancia" o utilidad de la prueba..

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Cmo esta seguro que el arma que le muestro es la misma sometida a pericia? El nmero de lacrado y nmero de serie del arma obra tambin en la pericia balstica. Es esta la pericia balstica (le ensea la misma, luego de haber solicitado al juez su introduccin) As es Como reconoce que esta pericia es suya? La misma, como vera, lleva mi firma y sello en la parte final Dgale al magistrado aqu presente, cuales son las conclusiones a las que arribo. Que el arma incautada fue percutada, que se encuentra operativa, que es de calibre 22. Dgame, reconoce este otro documento? (muestra otra pericia) As es, se trata de una pericia balstica tambin emitida por mi persona, pero sobre un proyectil encontrado en el abdomen del occiso, el cual se me remitiera desde medicina legal luego de la necropsia

Que tipo de comparaciones hizo con la misma? Se comparo si el proyectil extrado de la victima corresponde al arma incautada. Cuales fueron las conclusiones? Que, en efecto, dicho proyectil provino del arma incautada.

Podra decir aun el lector que, no obstante ello, aun falta acreditar que dicha arma percutada, desde la cual ha salido el proyectil encontrado en el occiso, lleva las huellas del procesado, adems si existe pericia de absorcin atmica. En efecto, le doy la razn al lector. Por eso, este segundo nivel de corroboracin podr ir concatenado a distintas pruebas materiales que, entre si, se corroboren, dndole la informacin cierta que el Magistrado requiere para emitir sentencia. En el segundo ejemplo del documento, si bien el agraviado ha reconocido que dicho contrato se suscribi con el procesado, que el cheque girado determina su desprendimiento patrimonial, falta un eslabn necesario de la defraudacin, el medio comisito que determine el error en el agraviado. seor, a que se dedica usted?

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Soy perito grafotecnico y tengo especialidad en pinturas o grafos. Dgame, reconoce este documento? As es, se trata de la pericia emitida por mi persona sobre el cuadro que la agraviada adquiri. Dgale al magistrado, por favor, en palabras sencillas de tal manera que le puede entender, Cules fueron las conclusiones de su pericia? Que el cuadro no es autentico.

4 LA LOGICA DEL SENTIDO COMN:

Si bien la regla es que toda prueba material en sentido lato deben cumplir los dos niveles antes descritos: su acreditacin y corroboracin, a fin de que sea recin valorado como una prueba actuada en Juicio Oral; lo cierto es que, por sentido comn, bajo excepciones, existe prueba material que su incorporacin a Juicio no requiere del primer nivel, es decir, de su acreditacin por testigo o perito idneo que lo realizo o que tiene conocimiento de que se trata17. Lo que no quiere decir que este exenta de corroboracin y sometida a contradiccin por las partes. Expliquemos esto aun ms: existen, en primer lugar, prueba material que, por ser estandarizados o comunes en el transito jurdico, no requieren, por sentido comn, de que venga la persona que las realizo a juicio para su acreditacin. Pinsese en una ficha de RENIEC, nadie pensara en traer a Juicio al registrador para que reconozca la ficha, por sentido comn; en una foto, nadie traera al fotgrafo para que reconozca la foto y diga que fue el quien la tomo, por sentido comn; una portada de un peridico o revista, no seria necesario llamar al editor, por sentido comn, para su reconocimiento. Seamos un poco ms sarcsticos: en un delito de instigacin o ayuda al suicidio, nadie pensara traer al suicida para que reconozca el arma, por obvias razones. Cuidado, seor lector, el hecho de que esta prueba material estandarizada o que, por sentido comn, no requiere del nivel de acreditacin, no quiere decir que la misma no

As, BAYTELMAN, ANDRES & DUCE, MAURICIO. Litigacin Penal ob.cit.p. 140 La segunda lgica en competencia en tensin con la lgica de la desconfianza- es lo que podramos llamar la lgica del sentido comn. En virtud de esta lgica, hay objetos y documentos cuya naturaleza o autenticidad es tan evidente que sus exigencias de acreditacin disminuyen ostensiblemente, o desaparecen. Estos casos son mucho menos que los que solemos creer. Sin embargo, hay casos en los que, por ejemplo, la estandarizacin de los documentos o la obviedad de la identidad de un objeto traslada la carga de la discusin ms bien hacia la parte que desea controvertir su autenticidad.
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tenga que ser corroborada y, con ello, cumplir con el segundo nivel, mucho menos que no sea sometida a contradiccin por la contra parte. El hecho de que la foto sea exhibida; que la ficha de reniec sea leda; no me limitan a m, fiscal o defensa, de que cuestione, en el contradictorio, la falta de corroboracin de la misma. Que se haya ledo o mostrado nada me dice, conforme nada me dijo que se lean las pericias o presentados los objetos del delito. Siendo as, la prueba material que, por sentido comn, no requieran acreditacin, bastando solo para ello su lectura, exhibicin o reproduccin por medio idneo, determinan en mi la necesidad de cumplir an con el siguiente nivel: la corroboracin. Siendo as, puedo utilizar la prueba ya introducida por su lectura con un testigo o perito para su corroboracin. Ejemplo. Muestro las fotos y le pregunto a un testigo si reconoce el lugar que muestran las mismas; este testigo me dir que si o no, y comenzara a narrarme hechos desde la imagen mostrada, corroborando al magistrado su pertinencia y relevancia. Igual pasara con el resto.

5 LA INTERPRETACION DEL ARTCULO 383 DEL NCPP:

Artculo 383 Lectura de la prueba documental.1. Slo podrn ser incorporados al juicio para su lectura: a) Las actas conteniendo la prueba anticipada; b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones; ETC. Errneamente se ha interpretado que el referido artculo establece ya de por si el valor probatorio de la prueba documental. Consideran que al mencionar la norma incorporacin, se esta refiriendo a que con ello basta. Nada ms errado. Para

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comenzar, la norma establece que, facultativamente, podrn ser incorporados, mediante su lectura, la prueba documental que all se consigna. Esto tiene estrecha relacin con la lgica del sentido comn. Es obvio que la testimonial, por ejemplo, de quien estaba apunto de morir se haya consignado en una prueba anticipada, no requiera acreditacin en juicio, bastando su lectura; es obvio que la prueba pericial se lea, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, por sentido comn. Lo mismo nos dice el legislador de aquellos documentos que, por su estandarizacin, no requieran, pues, de su acreditacin, pudindose oralizar los mismos: las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras. Seria pernicioso, que todos y cada uno de los policas que participaron en dichas actas vayan a juicio a acreditar los mismos, bastando su lectura. No obstante lo dicho, su sola lectura no determina nada, solo su existencia jurdica. Se requiere el segundo nivel de corroboracin y, sobre la misma, dejar que la contraparte haga uso de su derecho de contradiccin sobre la misma. Esto tiene relacin con la normatividad que se detalla: Artculo 384 Trmite de la oralizacin. 4. Una vez que se concluya la lectura o reproduccin de los documentos, el juzgador conceder la palabra por breve trmino a las partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido. (el resaltado es nuestro) Quien considere que la prueba anticipada o la pre constituida tiene ya de por si valor probatorio, siendo innecesario su actuacin, mediante la corroboracin o contradiccin en juicio, no se somete al tercer sistema probatorio denominado Libre valoracin de la prueba, sino a aquellos sistemas de prueba tasada o intima conviccin clsica de un sistema inquisitivo.

6 LA UNIDAD DE PRUEBA EN EL NCPP:

La prueba es ofrecida por las partes segn su propia pretensin. Mientras la prueba ofrecida por la fiscalia es para determinar responsabilidad penal; la de la defensa

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apuntara a desvirtuarla; del mismo modo, el actor civil presentara la suya a favor de su pretensin civil; como el tercero civil, con la finalidad de ser excluido del pago de esta ltima solidariamente con el procesado. Una primera conclusin de lo dicho es que, en etapa intermedia, se produce un primer error entre las partes o sujetos procesales que van a juicio oral. En algunos casos se ha visto que la parte acusada se adhiere a los medios de prueba ofrecidos por la fiscala; del mismo modo ha pasado con el actor civil o tercero civilmente responsable, sin comprender que las mismas apuntan a la pretensin de cada uno. O, en otros caso, no ha presentado medio alguno pensando que, ya en juicio oral, aprovechara los ofrecidos por la contra parte. Lo que ha sucedido es que, ya en juicio oral, el Fiscal se ha desistido de uno u otro medio, dejando mal parado a la defensa, quien ha argumentado unidad de prueba ante tal hecho. Bajo el principio de unidad de la prueba se establece que, incorporada y actuada la prueba a juicio oral, la misma deja de pertenecer a la parte oferente, pasando a ser parte del proceso y, por consiguiente, puede favorecer o no a los dems sujetos procesales. Esto es correcto, pero no lo es cuando la parte aduzca la misma cuando aun no se ha introducido la prueba a juicio, pudiendo, factiblemente el persecutor de la accin penal, desistirse de las ofrecidas 18 o, por ultimo, que el magistrado las tenga por no presentadas ante su inconcurrencia. En tal sentido, la recomendacin a la defensa es que siempre ofrezca, as el fiscal lo haya ofrecido ya, todos aquellos medios probatorios que servirn en juicio para respaldar su pretensin y, en concreto, su teora del caso. Si esto se hace o no en la prctica diaria por los Magistrados es otro problema que, valgan verdades, no solo se puede imputar a los mismos. Es cierto, muchas veces la sola lectura documental basta para ciertos magistrados, pero es labor de todo litigante, mediante el nuevo cambio de paradigmas para litigar, saber llegar al Juzgador

Por todos, RAFAEL BLANCO - MAURICIO DECAP - LEONARDO MORENO - HUGO ROJAS; ob.cit.p. 222 Por otra parte, tampoco debiera haber diversidad de opiniones en cuanto a que la prueba ofrecida le pertenece a las partes y no al tribunal, quien slo adquiere posesin de las mismas una vez que stas han sido incorporadas al juicio por la parte que la presenta. Nada impide entonces a un litigante ofrecer un determinado medio probatorio, pasar el control de admisibilidad del juez de garanta y luego renunciar a su rendicin en sede de juicio oral . Como tendremos oportunidad de sealar, slo una vez que la prueba ha sido rendida o producida en el juicio el tribunal puede examinarla para los efectos de su valoracin.
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mediante la oralidad. Cuando la informacin es buena, de nada sirve si quien la dirige no la sabe introducir o corroborar en juicio. 7 SE DEBEN LEER LAS DECLARACIONES PREVIAS DEL IMPUTADO CUANDO ESTE SE ACOGE AL SILENCIO EN JUICIO ORAL?:

En un reciente trabajo plenario de Jueces Unipersonales y/o Colegiados en el Distrito Judicial de La Libertad19, se dispuso que, por mayora, no se leyeran las declaraciones previas del imputado cuando este se acogiera a guardar silencio en Juicio Oral. Los fundamentos de la mayora son los siguientes a grandes rasgos:

Que, si bien el artculo 376, inciso 1, del NCPP prev la lectura de las declaraciones del acusado presentadas ante el fiscal (norma imperativa y no facultativa); sin embargo, se evidente que este precepto contraviene la garanta de autoincriminacin, que forma parte del derecho de defensa y que ha sido consagrado en la norma IX del Titulo prelimar de la norma adjetiva, e incluso de manera indirecta la presuncin de inocencia.

Que, dichas declaraciones son prestadas a nivel de la investigacin y, por ende, deben ser considerados como actos de investigacin, por ms que el acusado haya estado asistido de su abogado defensor, por lo que la lectura de dichas declaraciones devienen en ineficaz, en tanto no podra servir de fundamento para una eventual sentencia de condena.

Que, no puede pretenderse que el contenido de la imputacin y de la tesis fiscal defendida en juicio sea corroborada solamente con las afirmaciones brindadas por el propio acusado, porque estara invirtindose la carga de la prueba que en el proceso penal actual le ha sido conferido a titulo de responsabilidad al Ministerio Pblico.

Adicionalmente, y desde un plano meramente formal, debe tenerse en cuenta que para poder ser oralizado un documento (el acta de la declaracin del acusado es un medio documental propiamente dicho) debera previamente

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Realizado con fecha 22 de mayo del presente ao.

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discutirse su admisin en la audiencia de control de acusacin, circunstancia que es improbable, por cierto, pues es en un Juicio en donde ocurre la posibilidad que el acusado manifieste su decisin de no declarar, salvo que para el discal sea factible de entender que ello ocurrira del examen de los actos de investigacin que fue recopilando con posterioridad a las declaraciones tomadas al imputado.

Por otro lado, por razones de utilidad practica, si no se va a valorar, carecera de objeto la lectura de las declaraciones previas del encausado; adems, es mejor que el fiscal a priori tome conocimiento que no sern a valorar dichas declaraciones, porque en sus alegatos de clausura puede argumentar tambin sobre la base a esa lectura, y conllevar a que el Juez tenga que pronunciarse sobre tales declaraciones.

Por minora se dispuso que las declaraciones previas del imputado si deben leerse, bajo los siguientes fundamentos que resumimos por obvias razones:

Al no advertirse vulneracin alguna al derecho a la no autoincriminacin, al propio derecho de defensa del imputado ni mucho menos a los principios de inmediacin y del contradictorio del Juicio Oral, en la medida que la declaracin del procesado no constituye medio probatorio y no puede valorarse como tal; debiendo por tanto darse cumplimiento a la norma de orden pblico previsto en el artculo 376, inciso 1 del NCPP.

Que, no se vulnera el derecho a la no incriminacin, toda vez que el procesado no ha sido obligado, coaccionado o inducido a declarar contra si mismo o a confesarse culpable, puesto que su declaracin ha sido rendida en presencia del Ministerio Pblico y con la presencia de su abogado defensor, mxime si lo ha hecho de forma voluntaria.

El otro cuestionamiento realizado por los defensores de oficio es que la lectura de dichas declaraciones previas afecta bsicamente el derecho a la contradiccin o al contradictorio, puesto que una documental no poder ser sujeta a un interrogatorio y a un contra interrogatorio, sin embargo, al ser la norma una de orden pblico debe darse lectura.

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Sobre el hecho que leer una declaracin previa implicara de que en el Juicio el procesado se vera inducido a realizar precisiones, hacer aadiduras o haber declaraciones, no podemos olvidar que el mismo CPP establece que, a la par le garantiza el derecho a guardar silencio, tiene tambin la facultad, en cualquier momento, de poder declarar o no (art. 371, inciso 3, del NCPP), por lo que no se advierte afectacin alguna.

Que, adems, no se considera que dichas declaraciones sean una prueba y que, en ese sentido, el Juez que admite o dispone la lectura de esa manifestacin, no va a utilizarla de sustento para una sentencia en un sentido condenatorio. Y, en ese sentido, existe una confusin cuando se hace referencia a una afectacin al derecho a la no autoincriminacin, con la confusin de la valoracin en si de esa declaracin del procesado.

Cul es el momento en que el procesado debe hacer uso de su derecho a declarar o no? Conforme se aprecia del pleno en mencin, para la mayora de los Jueces de Juzgamiento el momento oportuno es el Juicio Oral: es en un Juicio en donde ocurre la posibilidad que el acusado manifieste su decisin de no declarar. Entiendo que la posicin de la mayora es darle una visin garantista bajo los principios que regulan el Juicio Oral, pero lo dicho no es cierto. El derecho a declarar reina en todo el proceso. As se colige de las siguiente normatividad del NCPP: Artculo 71 Derechos del imputado.1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso. Artculo 86 Momento y carcter de la declaracin.1. En el curso de las actuaciones procesales, en todas las etapas del proceso y con arreglo a lo dispuesto por este Cdigo, el imputado tiene derecho a prestar declaracin y a ampliarla, a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en su contra. Las ampliaciones de

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declaracin procedern si fueren pertinentes y no aparezcan slo como un procedimiento dilatorio o malicioso. (el subrayado es nuestro). El derecho de defensa, como derecho fundamental, tiene una doble concepcin20. Por un lado hace referencia al derecho de defensa material, por el cual se establece que

toda persona, en un debido proceso, tiene el derecho a ser odo y defenderse de cualquier cargo o imputacin persecutoria21. Del otro lado, se encontrara la defensa tcnica a cargo de un abogado de su libre eleccin o de uno otorgado por el Estado. Lo que aqu se analiza es el derecho de defensa material, que segn nos informa la normatividad antes descrita se da en todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que la idea falsa de una declaracin solo en juicio oral resulta contraproducente al concepto esgrimido. Vale aclarar que, si bien el procesado decide declarar en juicio, la misma tendra, a diferencia de las declaraciones previas, la inmediacin directa con el Juez de juzgamiento. Podra decirse que esta es la base de dicha concepcin del pleno, pero ello solo es as, en tanto y en cuanto, sea tomada su declaracin, por regla, como un medio de prueba. Sin embargo, la declaracin del imputado no es una

EXP. N. 05999-2008-PHC/TC AREQUIPA JOS GERNIMO CABANA NINAHUAMN El derecho de defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14 de la Constitucin, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constituc ionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensin (STC. Exp. N. 6260-2005-HC/TC, caso Margi Clavo Peralta, fundamento 3; 1425-2008PHC/TC, Caso Luis Grover Gonzales Gallardo, fundamento 5; 6442-2007-PHC/TC, caso Julio Csar Gonzales Cotrina, fundamento 4) . 21 Vase a, RIEGO, CRISTIAN; La declaracin del imputado en el juicio oral, en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/la_prueba_proceso_penal/19.pdf , cuando dice La manifestacin fundamental de este derecho a la defensa material consiste en la posibilidad de hablar, es decir, la posibilidad de hacerse cargo de la imputacin en su c ontra, de negarla, de matizarla, de entregar informacin adicional que modifique sus consecuencias, de evidenciar sus contradicciones internas, de mostrar su falta de credibilidad, de plantear una versin alternativa que tambin pueda ser creble, en suma de manifestarse como actor en el proceso y hacer valer sus puntos de vista de un modo amplio. El carcter voluntario de esta participacin supone obviamente tambin la posibilidad de guardar silencio...
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prueba de por s, sino una expresin autnoma del derecho de defensa 22. Distinto es que, dicho derecho, pueda ser corroborado o contradicho por la actuacin de prueba en juicio oral. La mayora del pleno establece que la lectura de las declaraciones previas contraviene la garanta de no autoincriminacin. Personalmente, al igual que la minora, considero que esto no es correcto. La regla es que las declaraciones del procesado son un medio de defensa; la excepcin es su confesin. No obstante ello, el NCPP nos dice que, aun para que la misma confesin sea valorada como medio de prueba, deber estar sustentada en suficientes elementos de conviccin que la corroboren, adems de su voluntariedad; caso contrario, si vulneraria dicha garanta. Posteriormente, se dice que no se puede pretenderse que el contenido de la imputacin y de la tesis fiscal defendida en juicio sea corroborada solamente con las afirmaciones brindadas por el propio acusado. He aqu el sustento a lo que, de ahora en adelante, explicare: en efecto, la declaracin del procesado, por si sola, no puede fundamentar sentencia alguna, mucho menos condenatoria. Esto en base a que, como se reperita, sus declaraciones, en cualquier estado del proceso, solo es el ejercicio autnomo del derecho de defensa material. El imputado puede, desde un inicio, adems de que se le presume como tal, declararse inocente ante los cargos o imputaciones del Fiscal. Su sola palabra, sea de inocencia o de culpabilidad, no prueba nada en un proceso de corte acusatorio adversarial. Quizs en un inquisitivo, s23. La nica funcin, como bien lo apunta Ferrajoli, es la de contradiccin. De tal forma que, as el procesado confiese la comisin del hecho24, se someta a una

As toda la doctrina dominante, FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razn, p. 608; CAFFERATA NORES, JOSE; ob.cit.p.160; CAROCCA, ALEX; ob.cit.p.85; MAIER, JULIO; Derecho Procesal Penal, fundamentos, Editores del Puerto, 2 da Edicin, Buenos Aires 2002, p. 664 y ss.; HORVITZ LENNON, MARA INS & LPEZ MASLE, JULIN; Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2004, p. 266. 23 As, FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razn, p. 608 en el modelo garantista del proceso acusatorio, informado por la presuncin de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la nica funcin de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusacin o aducir argumentos para justificarse. Nemo tenetur se detegere es la primera mxima del garantismo procesal acusatorio, enunciada por Hobbes y recibida a partir del siglo XVII en el derecho ingls. De ella se siguen, como corolarios, la prohibicin de esa tortura espiritual, como la llam Pagano, que es el juramento del imputado (derecho del silencio., segn palabras de Filangieri, as como la facultad del imputado de faltar a la verdad en sus respuestas; a prohibicin, por el respeto debido a la persona del imputado y por la inviolabilidad de su conciencia2nnn, o slo de arrancar la confesin con violencia, sino
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terminacin anticipada con aceptacin de cargos 25, la valoracin de las mismas solo alcanza el nivel de medio de prueba si es corroborado por otro u otros elementos de conviccin. Por si solo no determinara nada. Por ello, es incorrecto decir que no sern a valorar dichas declaraciones, pues ello sera no tomar en cuenta el derecho de defensa material. Lo que debe decirse es que no obstante tomarse en cuenta lo dicho o declarado por el imputado, esta solo podr determinar una sentencia condenatoria si existen suficientes elementos de conviccin que corroboren su responsabilidad; o, viceversa, una sentencia absolutoria ante la falta de ellos, pese a que se haya podido declarar culpable. Esto tiene todo el fundamento de las normas antes citadas. Por otro lado, la parte minoritaria manifiesta que el cuestionamiento de dichas lecturas, por parte de la defensoria de oficio, afecta bsicamente el derecho a la contradiccin o al contradictorio, puesto que una documental no poder ser sujeta a un interrogatorio y a un contra interrogatorio. El legislador, si bien reconoce como regla que las declaraciones del imputado son el uso de su derecha de defensa, tambin considera que, cuando ste guarda silencio en juicio oral, aquellas deben leerse. Se entiende as, pues regira aqu la lgica del sentido comn, solo en el primer nivel, en el sentido que sera contraproducente que, no obstante haber guardado silencio el procesado, el fiscal le pregunte si reconoce la misma. El procesado ya guardo silencio. Por ello, la norma dice que su acreditacin debe ser por la lectura, debindose corroborar que el procesado es el responsable o no con toda la actuacin probatoria que el Fiscal realice. Siendo as, se subsana el contradictorio. Desde el punto de vista epistemolgico acusatorio - falsacionista, el proceso de valoracin de la prueba se basa en el famoso silogismo: del modus ponens y por modus tollens26. Bajo el mismo, se establece que en un proceso acusatorio el ente persecutor puede afirmar o negar algo con sus elementos de cargo (acusador); frente a ellos, el procesado niega o afirma los mismos (derecho de defensa). As se habla de tambin de obtenerla mediante manipulaciones de la psique, con drogas o con prcticas hipnticas; la consiguiente negacin del papel decisivo de la confesin, tanto por el rechazo de cualquier prueba legal como por el carcter indisponible asociado a las situaciones penales ; el derecho del imputado a la asistencia y, en todo caso, a la presencia de su defensor en el interrogatorio para impedir abusos o cualesquiera violaciones de las garantas procesales. 24 NCPP, artculo 106. 25 NCPP artculo 468 y ss. 26 Me remito al exelente trabajo del maestro, FERRAJOLI, LUIGI, ob.cit.p.144 y 606.

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prueba y refutacin. Se suma a lo dicho un elemento bsico estructural del sistema: la imparcialidad del Juez (estructura tradica o triangular). Siendo as, la falta de prueba o elementos de conviccin por parte de la fiscala, no puede ser suplida por la afirmacin del imputado en el ejercicio de su derecho de defensa, se hace necesario que sta ltima sea corroborada con aquella; que la niegue o la afirme27. Bajo las reglas de los artculos 158 y 393 del NCPP, el rgimen de valoracin probatorio asumido por nuestra legislacin es la de libre conviccin, especialmente conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos (sana critica). Aqu entra a tallar, al menos en lo que respecta a las declaraciones previas, incluso en aquellas vertidas en Juzgamiento, los principios de la lgica28: El nivel de confirmacin, a cargo de los Ministerio Pblico, estara a cargo del silogismo llamado MODUS TOLLENDO PONENS (cuando niego uno de los elementos, afirmo el otro). Bajo ste, la declaracin previa del imputado como medio de defensa debe ser negado por la suficiencia carga probatoria por parte del Fiscal: Es verdadero P (lo dicho por el imputado preliminarmente) o Q (lo demostrado con medios probatorios por el Fiscal, as el procesado haya guardo silencio) o los dos. Es falso lo dicho por el imputado preliminarmente, pese a haber guardado silencio, pues en juicio la actividad probatoria del fiscal ha determinado la certeza de su responsabilidad. Entonces lo demostrado con medios probatorios por el fiscal es cierto.

Dicho con operadores lgicos: PvQ

Ibdem; ob,cit,p. 612. Ibdem; ob.cit.p.144 Eso quiere decir que aunque de una hiptesis acusatoria no puedan darse pruebas suficientes, deben sin embargo darse pruebas necesarias; o que ninguna prueba es suficiente todas las pruebas y las contrapruebas practicables son necesarias. A diferencia de lo que ocurre en la investigacin cientfica, la bsqueda de las pruebas judiciales por modus ponens y la de las contrapruebas por modus tollens estn institucionalmente confiadas, al menos en el sistema acusatorio, a partes distintas y en conflicto por ser portadoras de intereses antagnicos.
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El otro nivel, a cargo de la defensa, es el de refutacin, bajo el silogismo del MODUS TOLLENDO TOLLENS (prueba indirecta o inferencia contrapositiva). Llamado tambin modo que negando niega. La declaracin previa del imputado es cierta siempre que sea corroborada con suficiente elemento probatorio. No existe suficiente elemento probatorio Por lo tanto, la declaracin previa del imputado no puede fundamentar por si sola una sentencia, pese a que haya declarado en ella su responsabilidad. Dicho con operadores lgicos:

Como bien lo apunta el profesor Bovino: quinientos aos de cultura inquisitiva 29 no va a ser fcil de erradicar e, incluso, imposible de abandonar por todos los operadores del derecho. Cuando se valora como certeza la solitaria declaracin del imputado por parte del Magistrado sin medio probatorio que corrobore o desvirtu la misma; cuando se valora una prueba material sin conexin lgica con el hecho objeto de probanza; cuando el fiscal solicita la lectura de las declaraciones previas o de la prueba material, pensando que con eso bastar para condenar; cuando no se cumple lo dispuesto por las normas de valoracin, en el sentido de la aplicacin de un sistema de libre valoracin de la prueba, no hacemos sino remarcar esa cultura arraigada en nosotros, conmemoramos quinientos aos de conquista inquisitiva.

Vase BOVINO, ALBERTO; Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires Argentina, 1998, p. 3.
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