Modulo 5 La Propiedad Su Función Social Modalidades y Limitaciones

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
ACREDITADA POR EL CONSEJO NACIONAL DE EVALUACIN Y ACREDITACIN (CONEA) RESOLUCIN n.-003-CONEA-2010-11-DC REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINITRATIVA
CARRERA DE DERECHO
MDULO V
LA PROPIEDAD, SU FUNCIN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES
LOJA-ECUADOR 2010
ii
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ACREDITADA POR EL CONSEJO NACIONAL DE EVALUACIN Y ACREDITACIN (CONEA) RESOLUCIN n.-003-CONEA-2010-11-DC
1.
PRESENTACIN
El derecho de propiedad o patrimonial constituye una especialidad dentro de la sistematizacin de la ciencia jurdica. Comprende el conjunto de principios y normas legales que regulan el patrimonio de los sujetos del derecho o de las personas naturales o jurdicas.
El patrimonio constituye una abstraccin jurdica con la cual se define a la unidad de bienes y derechos y obligaciones sobre las mismas, inherentes a una persona.
El derecho de propiedad presupone la facultad individual o colectiva de usar, gozar o disponer de una cosa o bien, objeto de su patrimonio.
El conocimiento de la Propiedad, Modalidades
Limitaciones y su Funcin
Social en el Estado Moderno, particularizado al Estado ecuatoriano, es el mbito de estudio del presente mdulo que incluye principalmente contenidos sobre: La Evolucin histrica y jurdica del derecho de propiedad; su enfoque constitucional, las fuentes para su constitucin e integracin; sus limitaciones tradicionales y contemporneas; la relatividad de sus atributos; los procesos de incidencia del Derecho Social en la socializacin de la propiedad de ciertos bienes; las acciones legales que protegen el Derecho de Propiedad; y el rgimen legal general que ampara el Derecho Patrimonial del Ecuador. 2. DESCRIPCION DE LAPROBLEMTICA
La programacin del mdulo, como parte estructurante del plan de estudio de la carrera, a lo largo de la vigencia del SAMOT en la UNL, recurrentemente se ha basado en la experiencia docente y en el trabajo de los grupos multidisciplinarios de docentes que conforman la carrera. Tal situacin posiblemente ha contribuido a no identificar con claridad el campo problemtico especifico que corresponde al presente Mdulo. Ello nos obliga a aproximarnos a la siguiente problemtica:
iii
Es indudable que en la convivencia de los individuos dentro de la sociedad se generan conflictos en diversas relaciones que se evidencian con el quebrantamiento de normas que dan origen a un indispensable ordenamiento jurdico, que permite el control y el equilibrio social. Por lo general estas problemas se reflejan en la relaciones de los individuos respecto de los bienes para la satisfaccin de sus necesidades bsicas, en las que predomina el inters particular sobre el inters colectivo, lo cual conlleva a acudir al Derecho Privado, que se expresa en el Derecho Civil y otros. Los inconvenientes tienen que ver con la inobservancia de los terceros relaciones del titular del dominio con sus bienes. en lo que respecta a las
La problemtica antes anotada se explica por las siguientes causas:
La falta de normas suficientes para regular las relaciones de las personas con los bienes.
Una cultura eminentemente litigiosa en las relaciones de las personas respecto de los bienes.
Una sociedad conflictiva que no resuelve sus problemas jurdicos relacionados con los bienes por medios que tornen innecesaria la coercin.
Inconvenientes
en
determinadas
instituciones
jurdicas
que
no
contemplan reglas claras, respecto de los bienes. En consecuencia, en el marco de las deficiencias antes sealadas, los problemas se expresan as: Un cmulo de procesos judiciales por inobservancia de las obligaciones de las personas respecto de la propiedad ajena que incluye la propiedad intelectual y ms formas de la propiedad segn la Constitucin de la Repblica.
iv
3.
OBJETO DE TRANSFORMACIN En la convivencia de los individuos dentro de la sociedad se generan conflictos en diversas relaciones interpersonales, mismos que se evidencian con el quebrantamiento de normas que dan origen a un indispensable ordenamiento jurdico. Esto se debe principalmente a Inconvenientes en determinados actos jurdicos que no contemplan reglas claras en una relacin contractual; la falta de normas suficientes para regular los actos, contratos y obligaciones en el mbito privado; y, una cultura eminentemente litigiosa. La Funcin Social de la Propiedad en el Ecuador y sus implicaciones Consecuentemente, se requiere que los estudiantes del Mdulo V, se formen con suficientes conocimientos en materia de derechos y obligaciones de las personas en el mbito privado para resolver los problemas del ejercicio de la profesin con suficiente base cientficotcnica, humanista, tica, y clara percepcin de la realidad y ante todo de los inconvenientes que se presentan en las relaciones
interpersonales.
4.
OBJETIVOS 4.1 General. Conocer el Derecho de Propiedad en el Ecuador, su prctica social y las condiciones de cambio en el contexto socioeconmico y poltico del Pas.
4.2 Especficos: Que los alumnos conozcan las diferentes modalidades de la propiedad y su funcin social. Dotar a los estudiantes de los conocimientos tericos necesarios acerca de los bienes y su clasificacin.
v
Identificar los diferentes modos de adquirir el dominio y sus caractersticas particulares.
Identificar
las
limitaciones
al
dominio
sus
caractersticas
particulares. Desarrollar habilidades, destrezas, y actitudes para resolver
problemas jurdicos relacionados con el rgimen legal de la Propiedad en sus diversas formas, incluidas las que prev la Constitucin de la Repblica. 5. COMPETENCIA O PRCTICAS PROFESIONALES ALTERNATIVAS PARA LAS QUE HABILITA EL MDULO
Al concluir el presente mdulo el estudiante estar en capacidad para desarrollar y evidenciar las siguientes prcticas profesionales:
5.1
PRCTICAS DOMINANTES
Manejo del Derecho de propiedad y sus caractersticas fundamentales Manejo de contenidos tericos acerca de los bienes, su clasificacin y caractersticas.
Interpretacin y valoracin de los diferentes modos de adquirir el dominio, sus limitaciones y aplicacin en la prctica jurdica.
Anlisis de actos jurdicos relacionados con las modalidades y limitaciones al dominio.
Ejercicio de acciones legales por los diferentes modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.
Planteamiento de acciones legales relacionadas con los bienes, modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.
El estudiante al trmino del mdulo estara en capacidad de entender la liquidacin de los bienes sucesorios entre los causa-habientes.
vi
5.2.
PRCTICAS ALTERNATIVAS:
Estudio y anlisis de la Constitucin de la Repblica en los referente a la Propiedad.
Estudio y anlisis de la Ley de Extincin al Dominio. Anlisis de actos relacionados a los modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.
Estudio y anlisis de las diferentes acciones legales en defensa de la propiedad.
Estudio y anlisis de las diferentes acciones posesorias y su trmite. Aplicacin de medios alternativos para lograr la solucin de los conflictos relacionados con los bienes y su propiedad.
El Arbitraje y la mediacin como medios alternativos para la solucin de conflictos.
El estudiante ser capaz de asesorar sobre asociaciones, cooperativas, microempresas y su rgimen de propiedad con referencia a las clases de propiedad
6.
PERFIL PROFESIONAL QUE CUBRE EL MDULO.
Los conocimientos, habilidades y actitudes que se desarrollarn en el mdulo para el desempeo de las prcticas profesionales antes enunciadas, son los siguientes:
Para el manejo de contenidos tericos acerca Derecho de Propiedad y sus caractersticas fundamentales; los bienes, su clasificacin y caractersticas. Suficientes conocimientos de la problemtica del campo especfico del mdulo.
vii
Suficiente informacin sobre la problemtica. Conocimientos terico-metodolgicos bsicos sobre la investigacin formativa a desarrollarse en el mdulo.
Para la interpretacin y valoracin de los diferentes modos de adquirir el dominio, sus limitaciones y aplicacin en la prctica jurdica
Suficientes conocimientos cientfico-tcnicos sobre el campo especfico del mdulo.
Conocimientos terico-metodolgicos sobre el mbito de estos modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.
Amplia informacin sobre la bibliografa relacionada con los contenidos que se abordarn en el mdulo.
Suficiente informacin para la realizacin de las actividades prcticas necesarias para el desarrollo de las habilidades y destrezas
demandadas por las prcticas profesionales alternativas que cubre el mdulo. Dominio de normas sustantivas y adjetivas en materia civil Destreza en la prctica de acciones legales en materia de los modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.
Para el estudio y anlisis de las diferentes acciones legales en defensa de la propiedad; estudio y anlisis de las diferentes acciones posesorias y su trmite; y, aplicacin de medios alternativos para lograr la solucin de los conflictos relacionados con los bienes y su propiedad.
Suficientes conocimientos de la problemtica del campo especfico del mdulo.
viii
Suficiente informacin sobre las problemticas del mdulo. Manejo de ejercicios prcticos sobre los contratos civiles y mercantiles Conocimiento y destreza en el manejo de medios alternativos para lograr la solucin de conflictos relacionados con los bienes y sus propiedades.
Las actitudes que se desarrollarn en el Mdulo son las siguientes:
Aprendizaje permanente. Bsqueda y manejo adecuado de la informacin. Desarrollo de la crtica y autocrtica. Valores, compromiso institucional y social. Trabajo en equipo.
7. DESCRIPCION DEL PROCESO DE INVESTIGACIN FORMATIVA DEL MDULO El desarrollo del mdulo implica un proceso de investigacin formativa. Este proceso se desarrollar en cuatro momentos que se describen a continuacin:
PRIMER MOMENTO: SELECCIN Y CARACTERIZACIN DEL PROBLEMA
1. Encuadre (Acuerdos y compromisos para el proceso investigativo.) 2. Interpretacin del OT (Explicacin sobre el OT) 3. Problematizacin (Orientaciones sobre la metodologa para operativizar el problema) a. Sondeo de Problemas (Diagnostico de la realidad. Recoleccin y sistematizacin de la informacin)
ix
b. Matriz Problemtica (Anlisis e interpretacin de la informacin en base a los datos obtenidos). c. Delimitacin de problemas (Redaccin del Problema)
SEGUNDO MOMENTO: ANLISIS Y EXPLICACIN DEL PROBLEMA EN EL CONTEXTO DE LA REALIDAD (incluye proceso histrico) Estructura del plan de Investigacin (Orientacin para la planificacin de la investigacin; Diseo de la Planificacin de la Investigacin; y, Propuesta de un plan de investigacin) a. Planteamiento del problema y del ttulo b. Marco terico referencial
c. Construccin de Objetivos d. Determinacin de la metodologa e. Cronograma f. Presupuesto g. Bibliografa
TERCER MOMENTO: EJECUCIN DEL PLAN DE INVESTIGACIN Ejecucin de la investigacin modular Anlisis y organizacin de la informacin terica y documental Conclusiones y recomendaciones Orientaciones y diseo de tcnicas para el acopio de la informacin
CUARTO MOMENTO: SOCIALIZACIN Estructura del plan de redaccin del informe final. Ttulo Introduccin Problema Marco Terico (Revisin de Literatura)
x
Materiales y mtodos Diagnstico de la situacin problemtica Anlisis de la Informacin y Propuesta Bibliografa Anexos Socializacin de los informes finales
Este proceso se efectuara con las siguientes estrategias:
Orientaciones para la fase de comunicacin de los resultados. Diseo de un plan de redaccin de informe final. Revisin de informes parciales Orientaciones para la presentacin y socializacin del informe
8.
REFERENTES TERICO Y ACTIVIDADES PRCTICAS
Los contenidos terico-prcticos de apoyo al proceso de investigacin organizados en unidades temticas correspondientes a cada uno de los momentos del proceso investigativo son:
Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS BIENES. 1. Programa del Mdulo 2. Lineamientos metodolgicos para la comprensin del objeto de transformacin 3. Origen y evolucin del Derecho de Propiedad en el Ecuador. 4. Enfoque Constitucional de la Propiedad y sus diversas formas. 5. El Derecho de Propiedad, su funcin social y sus limitaciones. 6. De las varias clases de bienes 7. De los Bienes Nacionales 8. El dominio.
xi
Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS 1. De la ocupacin. 2. De la Accesin 3. De la Tradicin 4. La Posesin 5. De la Prescripcin 6. De la Sucesin por Causa de Muerte
Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO 1. La Propiedad Fiduciaria. 2. Del Derecho de Usufructo 3. Del Patrimonio Familiar 4. De los Derechos de Uso y Habitacin Unidad 4: ACCIONES LEGALES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD 1. La Reivindicacin o Accin de Dominio 2. Las Acciones posesorias 3. Acciones legales en el Derecho Sucesorio. 4. Medios Alternativos de Solucin de conflictos 5. Acciones relativas del derecho de propiedad intelectual. 9.- PRACTICAS PREPROFESIONALES O PASANTIAS Y ACTIVIDADES DE VINCULACION CON LA COLECTIVIDAD En la Corte Provincial, particularmente en los Juzgados de lo civil, realizando investigacin de los procesos, vinculados a los bienes patrimoniales. En las Notaras, realizando un anlisis y evaluacin de los trmites que son suceptibles de notarizar En las Registraduras mercantiles para conocer el registro de bienes muebles, su anlisis y evaluacin En los Bufet y Consultorios particulares de Abogados En el Centro de Desarrollo Empresarial, Social y Jurdico, prctica sobre los procesos relacionados con el mdulo
xii
Que los estudiantes preparen conferencias para que asesoren en las comunidades sobre trmites de bienes, modos de adquirir el dominio, de extinguir el dominio, juicios reinvindicatorios, Acciones Posesorias, Patrimonio Familiar. etc. ( vinculacin con la colectividad), salidas que pueden efectuarse en barrios, organizaciones previa planificacin del docente de mdulo Preparar mesas redondas y entablar discusiones con los otros paralelos.
MODALIDAD DE ESTUDIOS El mdulo se desarrollar en la modalidad de estudios presencial. El estudio y reportes de los contenidos tericos se realizar utilizando tcnicas de trabajo grupal. Se realizarn talleres.
10.
METODOLOGA PARA EL DESARROLLO DEL MDULO
Concebido el mdulo como unidad integral de formacin y como un elemento curricular con una relativa autonoma, su desarrollo estar impulsado por el trabajo grupal. El desarrollo del mdulo implica un proceso de investigacin formacin en el cual los estudiantes y docente se involucrarn de manera interactuante en la programacin del mdulo. El proceso mencionado implica lo siguiente: La conformacin de grupos de trabajo El estudio personal de los referentes tericos previstos y la elaboracin de reportes. La realizacin de talleres y otras estrategias para la construccin de los productos de cada momento de investigacin, como para su socializacin y enriquecimiento. El desarrollo de diversas actividades como giras de observacin.
xiii
11.
DETERMINACIN DE TIEMPO Y CRDITOS
MDULO V: DURACIN 5 MESES
CRDITOS
CRDITOS EN HORAS
TOTAL DE HORAS
LA
PROPIEDAD,
SU
FUNCIN
SOCIAL,
30 30 3.12 16 16 16 480 480
MODALIDADES Y LIMITACIONES TOTAL TRABAJO PRESENCIAL TRABAJO AUTNOMO Pasantas: vinculacin con la colectividad. Prcticas profesionales relacionadas con la
propiedad, modalidades de la propiedad, funcin social, modos de adquirir el dominio, etc., en los Juzgados de lo Civil, Notaras y registradores Mercantiles y de la Propiedad, Centros de Desarrollo, Jurdico, Social y Empresarial de A.J.S.A., etc. Investigacin formativa-modular Tarea extraclas individual y grupal TOTAL
3.12 12.75 6.00 25 16 16 16 16 100 205 95 400
12.
PRODUCTOS ACREDITABLES Participacin Individual Participacin Grupal Avance de la Investigacin Evaluacin oral o escrita
Programacin curricular correspondiente al mdulo, con los siguientes elementos: Presentacin
xiv
Descripcin de la problemtica que aborda el mdulo El objeto de transformacin Objetivo(s) Prcticas profesionales alternativas Descripcin del proceso de investigacin Referentes tericos y actividades prcticas Metodologa Productos acreditables Criterios para la evaluacin, acreditacin y calificacin docente Bibliografa Matriz de desarrollo del mdulo.
13.
CRITERIOS PARA LA EVALUACIN, CALIFICACIN DE LOS APRENDIZAJES
ACREDITACIN
La evaluacin estar presente, desde el momento de la planificacin, durante su desarrollo en todas y cada una de las actividades que se lleven a cabo En coherencia con los fundamentos y propsitos del SAMOT, la evaluacin de los aprendizajes procurar apoyar la formacin de los participantes y asegurar la calidad de los resultados parciales y final. La acreditacin requiere que en forma consciente, tica y comprometida, los participantes: Construyan los productos parciales y el producto acreditable final, los que sern evaluados y, consensualmente, asumir los criterios de su validez Sustenten los trabajos y los aprendizajes con pertinencia y profundidad epistemolgica/terica y operativa;
xv
Participen en forma explcita e implcita con las interpretaciones y comprensiones sobre los contenidos, de manera fundamentada, pertinente y oportuna
La calificacin ser la valoracin de los productos acreditables en una escala de 0 a 10 puntos, siendo necesario para su aprobacin obtener una calificacin mnima de 7,0 puntos.
Consecuentemente, la calificacin y la acreditacin, estarn en relacin con la evaluacin de los aprendizajes; y, todo este proceso deber permitir constatar el nivel de logro de los aprendizajes previstos. En esta perspectiva, la evaluacin-calificacin-acreditacin de los aprendizajes se asumir en referencia a dos aspectos: Participacin individual: 20%. Participacin grupal 20% Evaluacin oral o escrita 20% La investigacin del mdulo: 40%.
La calificacin final del mdulo ser el promedio ponderado de las calificaciones de cada una de sus partes. La nota mnima para la aprobacin del mdulo ser de 7/10. 14. EQUIPO DOCENTE Dr. Edgar Ledesma Jaramillo, Dr. Mximo Vicente Armijos, Dr. Luis Torres Jimnez, Dr. Fransil Castillo, Dr. Shandry Armijos , Dr. Wilson Condoy Hurtado, Dr. Rogelio Albn Dr. Melanio Rengel,
xvi
Dr. Fernando Soto, 15. BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA BSICA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR CDIGO CIVIL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL LEY DE EXTINCIN AL DOMINIO CARRIN EGUIGUREN, Eduardo. CURSO DE DERECHO CIVIL. CARRIN EGUIGUREN, Eduardo. CURSO DE DERECHO CIVIL. CABANELLAS DE LA TORRE GUILLERMO. DICCIONARIO JURDICO ELEMENTAL. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA ALESANDRI RODRGUEZ, Arturo, y SOMARRIVA Manuel. LOS DERECHOS REALES. CURSO DE DERECHO CIVIL. LARREA HOLGUN, Juan. DERECHO CIVIL DEL ECUADOR PARRAGUEZ RUIZ, Luis. DERECHOS REALES. MANUAL DE
DERECHO CIVIL ECUATORIANO. VOLUMEN I Y II. RIVAS CADENA, LEONARDO. DERECHO CIVIL.- ESTUDIO DEL LIBRO II DEL CDIGO CIVIL ECUATORIANO. LOVATO, Juan Isaac: Programa Analtico de Derecho Procesal Civil ALSINA, Hugo. TRATADO TERICO PRCTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL
xvii
14.
MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MDULO
MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MDULO MDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO UNO: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS BIENES DURACIN: 20 das PERIODO ESTRATEGIAS ACADMICAS
Socializacin del plan de mdulo. Acuerdos y compromisos para la actividad acadmica modular. Lectura dirigida de documentos tericos
PRCTICAS
PROCESO DE INVESTIGACIN
ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIN REFERENTES TERICOS
ACTIVIDADES
PRODUCTOS ACREDITABLES
13 Sept. 2010
Encuadre
Acuerdos y compromisos para el proceso investigativo.
Programa del Mdulo.
Participacin en el trabajo modular. Destreza de lectura de textos Integracin al trabajo en equipo. Contenido de reportes de lectura de documentos.
Interpretacin del OT
Explicacin sobre el OT
Lineamientos metodolgicos para la comprensin del objeto de transformacin
Organizacin de grupos acadmicos para el anlisis del objeto de transformacin. Reportes individuales sobre contenidos tericos Consulta de textos en la
Problematizacin
Orientaciones sobre los lineamientos Origen y Evolucin del Derecho de
Contenido de los
xviii
metodolgicos para la Propiedad en el Ecuador. problematizacin
Biblioteca.
reportes Individuales Contenido de los reportes grupales. Destrezas en la exposicin oral
a. Sondeo de Problemas
Enfoque Constitucional de la Propiedad: Diagnostico de la Pblica, Privada, Comunitaria, Estatal, Exposicin grupal del contenido del documento. realidad en base a Asociativa, Cooperativa y Mixta referentes tericos El Derecho de Propiedad, su Funcin Social, y sus limitaciones. Clase Magistral por la Coordinacin-Docente Lectura dirigida del documento
b. Matriz Problemtica
13 Sept. 2010
Diseo de problemtica
matriz De las varias clases de bienes De los Bienes Nacionales
Contenido de reportes de lectura de documentos Destreza de lectura de textos Destrezas en la exposicin oral Prueba escrita de los contenidos del primer momento. Avance del proceso de investigacin contenido en el momento uno
c. Delimitacin de problemas
Orientaciones para El Dominio definir y delimitar problemas
Reportes individuales contenidos tericos
sobre
xix
MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MDULO MDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO DOS: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERSTICAS DURACIN: 20 das PERIODO PROCESO DE INVESTIGACIN ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIN REFERENTES TERICOS ESTRATEGIAS ACADMICAS ACTIVIDADES PRCTICAS PRODUCTOS ACREDITABLES
Orientacin sobre Estructura del plan de Investigacin a. Planteamiento del

18
Octubre
Organizacin de De la Ocupacin De la Accesin Diseo de Organizadores De la Tradicin La Posesin Organizacin de La Prescripcin. grupos para la elaboracin de grficos por los estudiantes. grupos para el anlisis del documento.
Taller para ejercitar un plan de investigacin
Participacin de los grupos Socializacin de los ejercicios prcticos Presentacin de los organizadores grficos.
lineamientos metodolgicos para la planificacin de la investigacin Diseo de la Planificacin de la Investigacin Disear la planificacin de la investigacin
problema y del ttulo marco terico referencial c. Construccin de los Objetivos d. Determinacin de la
2010 b. Elaboracin del
Estudios de casos
Resultados de los reportes grupales. Participacin
xx
metodologa
reportes grupales
individual Socializacin de los
e. Cronograma La Sucesin por Causa de Muerte f. Presupuesto g. Bibliografa

18
Octubre
Clase Magistral por la Coordinacin Docente
Taller para la construccin de ejercicios prcticos sobre pruebas de obligaciones.
ejercicios prcticos. Avance del proceso de investigacin contenido en el momento dos. Evaluacin de los
Propuesta de un plan de investigacin Aspectos terico prcticos sobre las Modos de adquirir el Dominio. Ejercicios psicopedaggicos para el trabajo intelectual. Manejo de tcnicas de lectura Taller para el diseo de tcnicas de recoleccin de informacin para la investigacin
2010
contenidos del segundo momento.
xxi
MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MDULO MDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO TRES: LIMITACIONES AL DOMINIO DURACIN: 20 das PERIODO PROCESO DE INVESTIGACIN ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIN REFERENTES TERICOS ESTRATEGIAS ACADMICAS ACTIVIDADES PRCTICAS PRODUCTOS ACREDITABLES
Estructura del plan de Orientaciones sobre la ejecucin de

24 de Noviem bre de 2010
La Propiedad Fiduciaria
Exposicin Magistral del Coordinador Docente. Taller para el diseo de tcnicas de recoleccin de informacin para la investigacin
Participacin Individual Contenido de los Reportes
los lineamientos la ejecucin de la investigacin. Del Derecho de Usufructo
investigacin modular metodolgicos sobre
Revisin Bibliogrfica y elaboracin de reportes Individuales
Acopio de informacin bibliogrfica y documental
Diseo de tcnicas para el acopio de informacin.
Del Patrimonio Familiar
Organizacin de trabajo grupal (tcnica de la rejilla)
Exposicin del trabajo grupal Socializacin de
xxii
los grupos
Organizacin y tabulacin de los resultados de la

24 de Noviem bre de 2010
Orientaciones para la tabulacin de la informacin de campo
Rgimen del patrimonio en relacin con la Reforma tributaria
Consulta en bibliografa complementaria por grupos modular
Participacin Individual
investigacin de campo Verificacin de Objetivos Conclusiones y recomendaciones
Revisin parcial y total de avances
De los Derechos de Uso y Habitacin
Exposicin Magistral del Coordinador Docente
Evaluacin de los contenidos del tercer momento Avance de investigacin del momento
xxiii
MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MDULO MDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO CUATRO: ACCIONES LEGALES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD DURACIN: 40 das PERIODO PROCESO DE INVESTIGACIN ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIN REFERENTES TERICOS ESTRATEGIAS ACADMICAS
ACTIVIDADES PRCTICAS
PRODUCTOS ACREDITABLES
Estructura del plan de redaccin del informe final.

06 de Enero de 2010
Orientaciones para la fase de comunicacin de los resultados. Diseo de un plan de redaccin de informe final.
Acciones civiles referentes a la propiedad De la Reivindicacin o Accin de Dominio
Exposicin Magistral del Docente
Planteamiento de la Accin de Dominio y su trmite
Participacin Individual
Resumen Introduccin Revisin de literatura Materiales y mtodos Resultados Discusin
Organizacin de De las Acciones Posesorias trabajos grupales
Planteamiento de acciones Posesorias y su procedimiento
Reportes Grupales Presentacin de ejercicios Contenido de los reportes
Revisin de informes parciales Concrecin y revisin parcial y total del
Acciones respecto del derecho de propiedad intelectual: patentes,
Consulta en Bibliografas
Taller para el diseo de tcnicas de
xxiv
Conclusiones
informe final.
marcas, derechos de autor; propiedad industrial
complementaria por grupos modular
recoleccin de informacin para la investigacin
Recomendaciones Bibliografa Anexos

06 de Enero de 2010
Orientaciones para la presentacin y socializacin del informe final.
Acciones legales en materia de Derecho Sucesorio.
Acopio de informacin bibliogrficas.
Conformacin de grupos para ejercicios de casos prcticos
Participacin en grupos de investigacin
Contenido de la Socializacin de los informes finales. Medios alternativos para la solucin de conflictos Correlacin del contenido terico con la ley Consulta en Biblioteca consulta y exposicin grupal Valoracin del informe final Evaluacin de los contenidos del momento cuatro.
25
NDICE
A
Accesin artificial o industrial inmobiliaria .........................................................................135 Accesin mobiliaria.........................................136 ACCIONES CIVILES REFERENTES A LA PROPIEDAD..................................................386 Administracin del patrimonio familiar......372 Adquisicin de la posesin...........................216 Adquisicin del Derecho Real de Herencia por Prescripcin..........................................286 Adquisicin del Derecho Real de Herencia por Tradicin................................................284 Adquisicin derivativa......................................98 Adquisicin originaria.......................................98 Alcance de la renuncia...................................258 Alcance del poder jurdico que confiere a su titular el derecho de dominio.....................88 Algunos aspectos vinculados con el patrimonio familiar......................................376 Antecedentes histricos del patrimonio familiar...........................................................363 Artculos que integran el sistema de la posesin inscrita.........................................224 Constitucin del derecho de uso.................382 Constitucin del patrimonio familiar...........368 Constituyentes del patrimonio familiar......366 Contenido del derecho de dominio...............81 CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR397 Cosas corporales e incorporales.................389 Cosas perdidas.................................................117 COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS .........................................................................389 Cosas que son susceptibles de posesin.190
D
DE LA ACCESIN............................................124 De la conservacin de la posesin .............219 . DE LA OCUPACIN.........................................103 De la prdida de la posesin.........................221 DE LA POSESIN............................................180 DE LA PRESCRIPCIN...................................228 DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA..................291 DE LA TRADICIN...........................................139 DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO.......289 DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES..........18 DE LOS BIENES NACIONALES......................55 DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIN.................................................380 Debe gozar de la cosa como un buen padre de familia.......................................................350 Definicin de la cuanta..................................381 Definicin y supuestos de la accin...........386 DEL DERECHO DE USUFRUCTO.................326 DEL DOMINIO......................................................72 DEL PATRIMONIO FAMILIAR........................361 Derechos del nudo propietario.....................352 DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO............337 Derechos y obligaciones de los fideicomisarios............................................319 Derechos y obligaciones del fiduciario......311 Distincin entre el fideicomiso y el usufructo .........................................................................310 Diversas clases de ocupacin..........................105 Diversas clases de posesin........................191 Dominio y posesin ........................................185 . DURACIN DEL USUFRUCTO......................336
B
Bienes Pblicos..................................................60
C
Calidades que debe reunir la posesin......238 Capacidad para adquirir por ocupacin.....105 Captura blica...................................................121 Caracteres del dominio ....................................79 . Caracteres y aplicaciones de la tradicin..140 Cargas peridicas............................................351 Caucin e Inventario.......................................383 Clases de Accesin.........................................128 Clases de prescripcin adquisitiva.............246 CLASES DE SUCESIN..................................277 Clases de ttulos justos..................................194 Clasificacin de los bienes..............................19 Clasificacin de los herederos.....................276 Comunidad y Sociedad ....................................91 . Concepto y naturaleza jurdica........................126 Concepto de posesin....................................180 Concepto del patrimonio Familiar...............364 Concepto, clases de frutos y Productos....137 Consentimiento del tradente y del adquirente .........................................................................146 Constitucin de fideicomiso.........................294
E
Efecto retroactivo de la prescripcin..........255 Efectos de la extincin del patrimonio familiar...........................................................375 Efectos de la interrupcin civil.....................243 Efectos de la interrupcin natural...............241 Efectos de la mera tenencia..........................188
26
Efectos de la tradicin....................................174 EL DERECHO REAL DE HERENCIA............282 El error de hecho..............................................201 El error y la buena fe.......................................201 El ttulo y el modo..............................................99 El uso y la habitacin son intransferibles e intrasmisibles...............................................384 Elementos de la comunidad............................90 Elementos de la ocupacin segn nuestro Cdigo Civil..................................................104 ELEMENTOS DE LA SUCESIN...................272 Elementos de la tradicin..............................142 Elementos personales del dominio...............83 Elementos personales del fideicomiso......297 Elementos reales del dominio........................84 Enajenacin y transmisin de la propiedad fiduciaria........................................................318 ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD......................................................5 Entrega de la cosa...........................................151 Entrega y tradicin..........................................141 Error ....................................................................148 . Error de derecho..............................................201 Estatuto jurdico de la mera tenencia.........188 Existencia del fideicomisario........................303 Expensas de conservacin y cultivo..........351 Explicacin doctrinal de la copropiedad......95 Extensin espacial del derecho de dominio87 Extincin del cuasi usufructo.......................359 Extincin del fideicomiso...............................321 Extincin del patrimonio familiar.................373 Extincin del usufructo..................................355 Extincin y prdida del dominio ..................100 .
I
Inalienabilidad e inembargabilidad .............371 . Intereses.............................................................352 Intervencin de Mandatarios y Representantes Legales............................219 Inventario y caucin........................................345
J
Jurisprudencia ecuatoriana sobre propiedad intelectual......................................................409
L
La accin reivindicatoria y las acciones personales de restitucin.........................387 La buena fe........................................................200 LA CONDICIN EN EL USUFRUCTO............336 La Copropiedad..................................................90 La doctrina.........................................................162 La facultad de hipotecar el usufructo.........340 La interversin de la posesin....................211 La jurisprudencia.............................................165 La posesin efectiva.......................................167 La posesin es un hecho...............................189 La propiedad Horizontal...................................96 La Propiedad Intelectual: patentes, marcas, derechos de autor.......................................402 LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO .........................................................................386 La reivindicacin y las acciones posesorias .........................................................................388 Las Constituciones y la Propiedad Intelectual .........................................................................403
F
Facultad de administrar..................................340 Facultad de arrendar y ceder el usufructo 341 . Facultad de disponer del objeto...................343 Facultad de goce..............................................338 Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones .........................................344 . Facultad de uso................................................338 Facultad y capacidad para renunciar la prescripcin..................................................259 Falta de designacin del fideicomisario....302 FASES DEL PROCESO DE SUCESIN.......270 Fiduciario...........................................................298 Fuerza y dolo.....................................................147 Funcin ambiental...............................................9 Funcin social de la propiedad........................8 Fundamento y utilidad de la prescripcin.230
M
MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO............................................................399 Modalidades de la comunidad........................94 MODALIDADES DE LA PROPIEDAD.............90 Modalidades que afectan a la tradicin......175 MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA..............................................283 Modos de adquirir el dominio.........................97
O
Objeto del patrimonio familiar......................365 OBJETO DEL USUFRUCTO...........................329 Obligacin de conservar la forma y substancia de la cosa................................349
27
Obligacin de recibir la cosa en el estado en que se encuentre.........................................348 Obligacin de respetar los arriendos de la cosa................................................................348 Obligaciones del nudo propietario..............355 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO....345 Ocupacin de cosas inanimadas.................114 Origen y evolucin del dominio o propiedad ...........................................................................73 Otra clasificacin de los bienes.....................51 OTRAS FORMAS DE ADQUIRIR PROPIEDAD POR ACCESIN...........................................127 Otro caso de tenencia en posesin.............215 OTROS TIPOS DE PROPIEDAD....................402 PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES INMUEBLES..................................................222 Regulacin unitaria de la accesin en el cdigo civil ...................................................124 . Renuncia de la prescripcin.........................257 Renuncia expresa o tcita.............................258 Requisitos de la prescripcin.......................234 Requisitos para la validez de la tradicin..143 REQUISITOS PARA SUCEDER.....................273 Responsabilidad del usuario y del habitador .........................................................................383 Restitucin de la cosa....................................352
S
Sistema del Cdigo Ecuatoriano .................184 . SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO...264 SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE 264,267 Sustitutivos del fiduciario..............................300
P
Pluralidad de fiduciarios................................299 Posesin Clandestina.....................................204 Posesin de la cosa........................................237 Posesin irregular ...........................................203 . Posesin violenta.............................................204 Posesiones viciosas .......................................203 . Precario..............................................................188 Prescripcin entre comuneros.....................244 Prescripcin y jurisdiccin............................254 Presunciones que se admiten en materia posesoria.......................................................208 PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO.266 Procedimiento y competencia judicial .......389 . Propiedad estatal..............................................12 Propiedad asociativa.........................................15 Propiedad comunitaria.....................................15 Propiedad cooperativista.................................16 Propiedad mixta.................................................17 Propiedad privada..............................................14 Propiedad pblica..............................................12 PRUEBA DEL DOMINIO..................................395
T
Tenencia y mera tenencia..............................186 Tenencia y posesin.......................................181 Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitucin Ecuatoriana de 2008.....................................12 Ttulo traslativo de dominio...........................150 Ttulos Injustos................................................198 Tradicin de derechos reales en cosas corporales muebles....................................152
U
Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LOS BIENES...............................................4 Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS....102 Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO......288 UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD.....................................385 Utilidad de la posesin...................................189
Q
QUIN PUEDE REIVINDICAR........................394
R
Rgimen Jurdico de la mera tenencia.......188 RGIMEN LEGAL APLICABLE A LA ADQUISICIN, CONSERVACIN Y
V
Vicios del consentimiento en la tradicin..147
28
Contenido
Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LOS BIENES..................................29
ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD .................................. 31 Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitucin Ecuatoriana de 2008 ..................................................................................... 37 DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES ........................................................ 43 DE LOS BIENES NACIONALES ................................................................... 76 DEL DOMINIO .............................................................................................. 91 MODALIDADES DE LA PROPIEDAD......................................................... 106
Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS.......117 Aspectos terico prcticos sobre los modos de adquirir el dominio, Artculo 603 del Cdigo Civil.............................................................................................................117
DE LA OCUPACIN ................................................................................... 117 DE LA ACCESIN ...................................................................................... 136 DE LA TRADICIN ..................................................................................... 151 DE LA POSESIN ...................................................................................... 188 DE LA PRESCRIPCIN ............................................................................. 223 SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE ..................................................... 253
Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO.....................................................................284
DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO .................................................... 285 DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA .............................................................. 287 DEL DERECHO DE USUFRUCTO ............................................................. 316 DEL PATRIMONIO FAMILIAR .................................................................... 345 Rgimen del Patrimonio en relacin con la Reforma Tributaria .................. 360
UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD.....................374
LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO ........................................ 375 DE LAS ACCIONES POSESORIAS ........................................................... 389 OTROS TIPOS DE PROPIEDAD................................................................ 390
29 MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS, SOBRE LOS DIFERENTES TIPOS DE PROPIEDAD ............................................. 439
30
31
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V Dr. Rogelio Amadeo Albn ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD
Prembulo En una aproximacin a la definicin de Constitucin podemos decir, que es un cuerpo legal que designa la estructura bsica de un Estado cualquiera, tal como se presenta en la realidad. Todo Estado tiene su propia Constitucin, a travs de la cual se expresa la forma o sistema de gobierno; en que estn determinados los derechos de una nacin, la forma de su gobierno y la organizacin de los poderes pblicos de qu ste se compone. En toda
Constitucin siempre encontramos dos partes: una dogmtica o declaracin de derechos o de derechos y garantas, es la seccin en que estn consignados los derechos fundamentales y las garantas correspondientes. Una parte orgnica, es la que contiene la estructura institucional y funciones bsicas del Gobierno1. De lo anterior podemos colegir, que la Constitucin, en un Estado democrtico, tiene supremaca y fuerza vinculante, es decir, es norma fundamental de la cual se derivan todas las dems reglas que rigen y organizan la vida en sociedad. La Constitucin como fuente suprema del ordenamiento jurdico ocupa el ms alto rango dentro de la pirmide normativa y a ella debe estar subordinada toda la legislacin. Esta supremaca est ratificada en el Art. 424 de la Constitucin ecuatoriana, cuando manifiesta: La constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica2. Y, para mayor objetividad, la misma Constitucin, en el Art. 425, estipula el orden
1 2
Tor,Abelardo,IntroduccinalDerecho,pg.659yss. ConstitucindelaRepblicadelEcuador,2008,Art.424.
32 jerrquico de aplicacin de las normas en el siguiente orden: La Constitucin; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgnicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y decisiones de los poderes pblicos. En la misma perspectiva, es necesario reafirmar estos conceptos y asumir el sentido mismo de la Constitucin, como un documento soberano en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organizacin, los lmites y las facultades del Estado, as como deberes y derechos de los individuos. El Estado ecuatoriano constituye un caso sui gneris en el concierto de las naciones latinoamericanas, por haber concebido en su estructura poltica el mayor nmero de constituciones, con diferente tinte poltico; es as, que desde la separacin de la Gran Colombia, en la repblica del Ecuador se han sucedido veinte constituciones a lo largo de su historia republicana. En el
decurso del tiempo hemos asistido a una gran cantidad de acontecimientos en el orden social y poltico, levantamientos indgenas, protestas de los diferentes sectores de la sociedad, deponiendo y reemplazando mandatarios, a tal punto de haber recibido el calificativo de pas ingobernable, extraa situacin que en ms de una ocasin se puso en riesgo nuestra vocacin democrtica, situacin que fue aprovechada para que se arraigue ms en nuestro pas el colonialismo y la dependencia, hasta llegar a sufrir la deshumanizante y brbara accin del neoliberalismo. Tras varios aos de crisis poltica el gobierno se vio impelido por los sectores sociales a impulsar una nueva Constitucin con la finalidad de dar estabilidad y desarrollo social que tras su aprobacin el 28 de septiembre de 2008, no slo que constituye el ltimo episodio del constitucionalismo en el Ecuador, sino que reafirma las conquistas de derechos de las dcadas anteriores y ampla y reconoce otros derechos adicionales. La nueva Constitucin del Ecuador, a diferencia de las anteriores, tiene una nueva estructura institucional destinada a garantizar la vigencia de los derechos humanos fundamentales propios de un Estado democrtico, trasunto de la soberana del pueblo. Entendindose por derechos fundamentales aquellos consagrados con trascendencia universal y que se traducen, no slo en los derechos civiles y polticos, sino tambin de derechos econmicos,
33 culturales, habida cuenta que con el reconocimiento de estos derechos se trata de asegurar al ser humano un ambiente de libertad, a fin de que pueda realizar su vida con la dignidad propia de un autntico ser humano;
consecuentemente, el Estado de derecho es inseparable de la formulacin y defensa de estos derechos subjetivos. A manera de ejemplo citaremos algunos derechos fundamentales que son indiscutibles en los actuales momentos de progreso de la humanidad: el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la legtima defensa, a la libertad personal, a la proteccin de la salud, el derecho a transitar, el de reunin, el de asociacin, el de constituir una familia, el de ensear y el de aprender, el derecho a trabajar y el de propiedad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, derecho a la expresin del pensamiento o derecho a la libre expresin del pensamiento, entre otros, y que, tradicionalmente, se los llama civiles, a diferencia de los derechos polticos. Igualmente la nueva Constitucin reconoce los derechos llamados de primera generacin: vida, libertad y propiedad; y los derechos difusos, que no tienen titulares y protegen el medio ambiente, el derecho al desarrollo, derecho a la paz, entre otros. A continuacin nos referiremos a los derechos de propiedad por ser parte del OT en el estudio del presente Mdulo. La Constitucin de la Repblica del Ecuador, aprobada el ao 2008, en la Seccin Segunda, nos habla de los tipos de propiedad. El Art. 321 estipula:
El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pblica, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta y que deber cumplir su funcin social y ambiental. En cuanto a la funcin social, el espritu de la disposicin anterior se somete a la tendencia universal que las distintas formas de propiedad cumplan una funcin estrictamente social, incluyendo las ltimas constituciones ecuatorianas y la mayora de las latinoamericanas.
Funcin social de la propiedad Para una mayor comprensin de la funcin social, la Constitucin incorpora elementos tales como: el respeto a los derechos humanos, especialmente a los derechos colectivos y la promocin de una sociedad intercultural; una
34 implicacin amigable del desarrollo con la naturaleza. Adems, que se relacione con la actividad productiva cierta y que se inscriba en los objetivos del buen vivir. La diferencia entre los textos constitucionales de 1998 y la de 2008 podemos reducirlas a dos: En primer lugar; la actual Constitucin retoma la norma establecida en la Constitucin de 1998 respecto a la prohibicin de acaparar tierras y los latifundios, al estipular en el Art. 282 que El Estado normar el uso y acceso a la tierra que deber cumplir la funcin social y ambiental. Un fondo nacional de tierras, establecido por la ley, regular el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra. Se prohbe el latifundio y la
concentracin de la tierra, as como el acaparamiento o privatizacin del agua y sus fuentes; y, en segundo lugar, incluye, por primera vez en la Constitucin del Ecuador en forma explcita, a las propiedades urbanas, que son parte de las ciudades, como se refiere del contenido del Art. 31, el que estipula que: Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y sus espacios pblicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestin democrtica de sta en la funcin social y ambiental de la propiedad y de la ciudad; y, en el ejercicio pleno de la ciudadana. Lo cual, por cierto, no significa que en forma implcita no se haya contenido en el texto de todas las constituciones anteriores, puesto que el uso del genrico propiedad inclua a todas las formas de propiedad sin reparo al tipo de bien en propiedad. En consecuencia, La funcin social significa que los distintos tipos de propiedad satisfagan necesidades de la sociedad, que respondan a una justicia redistributiva; que no vulnere derechos colectivos y promueva una convivencia intercultural. Que est en produccin sustentable, sostenible y con
responsabilidad social; y, que su uso y aprovechamiento respeten el buen vivir en la sociedad3.
Funcin ambiental
www.eluniverso.com/20/05/08
35 Otra caracterstica implcita en el derecho a la propiedad es la que se refiere al cuidado sostenible y responsable de la biodiversidad, entendida como la preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la
biodiversidad y la intangibilidad del patrimonio gentico del pas, la prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los espacios naturales degradados. El Captulo Sptimo de la Constitucin ecuatoriana est destinado a los Derechos de la Naturaleza, en cuyo Art. 71 se manifiesta que: La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete ntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. En este mbito es importante sealar, que desde que se inici la era petrolera en el Ecuador, la extraccin de minerales del subsuelo, la deforestacin y la destruccin de los manglares en la Costa, los impactos ambientales han sido desastrosos e irreversibles, de ah que en la nueva Constitucin se prev eliminar dichas consecuencias de impacto nocivo para el medio ambiente, como lo expresa el Art. 72, Inc. 2do., que dice: En los casos de permanente, incluidos los impacto ambiental grave o
ocasionados por la explotacin de los recursos
naturales no renovables, el Estado establecer los mecanismos ms eficaces para alcanzar la restauracin, y adoptar las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas El Art. 83, de la Constitucin ecuatoriana, igualmente, seala los deberes y responsabilidades de los ecuatorianos y ecuatorianas, entre los que constan, numeral 6: respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible. Como vemos, este mandato constrie a todos los ecuatorianos/as a que nos involucremos en la preservacin y cuidado del patrimonio natural, en momentos en que se ve amenazada la biodiversidad y los ecosistemas, no slo en nuestro pas, sino en todo el planeta. Consecuentemente, la propiedad privada, en nuestro pas, est garantizada
por el Estado, en tanto y en cuanto, no afecte el medio ambiente. En los trminos concebidos por la Constitucin, el medio ambiente es el entorno que afecta y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su conjunto, que comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinados, que
36 influye en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. Medio ambiente que no se trata solamente del espacio en el que se desarrolla la vida, sino que tambin abarca seres vivos, el agua, el suelo, el aire y las relaciones entre ellos. En contraposicin a lo anterior, no presta una funcin social ni ambiental los medios de produccin que presentan las caractersticas siguientes4: a. En el caso de la tierra, aquella que no se destina a la produccin, que se mantiene incultivada, con el nico propsito de que se incremente su precio. b. Las propiedades que se requieran para satisfacer las necesidades y el progreso social, este principio se conoce como expropiacin, ya que stas se permiten para satisfacer fines de bienestar colectivo e inters social, para lo cual se procede a declararlos de utilidad pblica y a expropiar los bienes que pertenezcan al sector privado, previa justa valoracin, pago e indemnizacin; y, c. Cuando se ocupan tierras y conforman latifundios. A lo antes expresado debe agregarse, en el contexto urbano, que la tierra no cumple su funcin social, cuando los terrenos no se destinan a los siguientes objetivos: la dotacin de vivienda, de servicios bsicos o espacios pblicos. Esto es, cuando se los mantiene inactivos por razones de especulacin, en el slo propsito que se incremente su precio. En este contexto, de manera oportuna, resulta importante hacer referencia a la expropiacin como un mecanismo legal que permite al Estado comprar propiedades privadas para construir obras pblicas; y, quienes ms usan esta figura son los municipios y gobiernos locales cuando requieren construir carreteras, aeropuertos , parques, centros culturales, escuelas, etc., una vez declarada la propiedad como de utilidad pblica, la institucin expropiadora debe pagar a su dueo un justo valor por esa propiedad. Esto est ratificado en la Art. 323 de la Constitucin, al estipularse que: Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pblica o inters social nacional, podrn declarar la expropiacin de bienes, previa justa
4
AlexandrKanov,LaPropiedadEstatalyelDesarrolloEconmicoen:ForoEconmico,INTERNET
37 valoracin, indemnizacin y pago de conformidad con la ley. Se prohbe toda forma de confiscacin. Mandato que no es compatible con la figura
confiscacin, que en sentido literal significa adjudicacin hecha al Estado, de los bienes de propiedad privada (Diccionario Jurdico de Guillermo Cabanellas), sin considerar una justa y real valoracin, ni pago justo por el precio de la propiedad. En concordancia con lo anterior, el Art. 781 del Cdigo de Procedimiento Civil, reza: Nadie puede ser privado de su propiedad raz en virtud de expropiacin, sino en conformidad con las disposiciones de esta Seccin, sin perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales sobre la expropiacin, para construccin, ensanche y mejora de caminos, ferrovas, aeropuertos y poblaciones Jurdicamente la expropiacin es una figura existente en diversas
constituciones del Ecuador y varias de Amrica Latina, que regula los lmites del inters pblico y privado de manera ordenada, revalorando el inters general pero reconociendo la indemnizacin justa a los afectados.
Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitucin Ecuatoriana de 2008
Una vez dilucidadas las funciones que debe cumplir la propiedad, nuevamente vamos a retomar las diferentes clases de propiedades contempladas en el Art. 321, de nuestra Constitucin:
Propiedad pblica Pertenece a los entes del Estado. Es el dominio sobre bienes de todo tipo en virtud de las relaciones econmicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades econmicas a organismos, instituciones, empresas, o dems
entidades de este sector, desde la bsica jurisdiccin territorial existente hasta el nivel nacional. carcter nacional)5. Las empresas pblicas estarn bajo la regulacin y el control especfico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley, funcionarn como sociedades
5
(Ej. Junta de Aguas, hasta una universidad pblica de
DelosRegmenesdelaPropiedad,AsambleaConstituyente,MesaDirectiva6
38 de derecho pblico, con personalidad jurdica, autonoma financiera,
econmica, administrativa y de gestin, con altos parmetros de calidad y criterios empresariales, econmicos, sociales y ambientales. (Art. 315, Inc. 2do.), de la Constitucin ecuatoriana. Propiedad estatal La propiedad estatal y la propiedad pblica pareceran ser la misma cosa, sin embargo, el espritu de la Constitucin es diferente al manifestar, que la propiedad estatal es el dominio de bienes de todo tipo, en virtud de las relaciones econmicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades econmicas del Estado. Esta propiedad se expande con las nacionalizaciones y las expropiaciones6. La propiedad estatal, sin embargo, no es igual que la pblica, tal es el caso del Seguro Social Ecuatoriano es propiedad pblica porque los trabajadores aportan para su mantenimiento. En cambio el petrleo y los recursos naturales son propiedad del Estado. Son los llamados bienes nacionales (como est en el Cdigo Civil, Art. 604). Los bienes nacionales son los que pertenecen a la nacin toda y su uso puede pertenecer a todos los habitantes (es el caso de las calles, plazas, puentes y caminos), o al Estado, para ejercerlo a nombre de la colectividad, (ejemplo, los recursos naturales como el petrleo). En concatenacin a lo
expresado anteriormente, el Art. 614 del Cdigo Civil manifiesta: El uso y goce que para el trnsito, riego, navegacin y cualesquiera otros objetos lcitos, corresponden a los particulares, en las calles, plazas, puentes y caminos pblicos, en el mar y sus playas, en ros y lagos y generalmente en todos los bienes nacionales de uso pblico, estarn sujetos a las disposiciones de este Cdigo, a las leyes especiales y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen. El Estado tiene la soberana sobre la gestin administrativa y control de sectores estratgicos como: la energa en todas sus formas, las
telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte, la extraccin y refinacin de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio
Ibdem
39 gentico, el espectro radioelctrico, el agua y los dems que determine la ley. (Art. 313, Inc. 3ro.) En esta misma perspectiva, resulta importante hacer algunas puntualizaciones. La propiedad estatal es un fenmeno complicado y contradictorio de la vida econmica contempornea. La historia del siglo pasado nos muestra que casi todos los pases del mundo utilizaron activamente la propiedad del Estado para resolver los problemas econmicos; y, el Ecuador no ha sido la excepcin, tambin los ha utilizado para zanjar dificultades econmicas; y, sobre todo, para festinarlos en provecho de los grupos de lite que fueron cuota poltica de los gobiernos. En cuanto a la naturaleza de la propiedad estatal existen opiniones encontradas respecto de la participacin del Estado en calidad de propietario, prueba de ello est en las ideas que consideran al Estado como un propietario y empresario ineficaz. De manera complementaria a los criterios precedentes, podemos mencionar algunas caractersticas de la propiedad estatal7: a) La propiedad estatal abarca todo el espacio nacional y cualquier ciudadano/a, independientemente de su edad o condicin social es poseedor de la misma; b) En las condiciones de la propiedad estatal, los individuos propietarios no tienen cuota establecida. Nadie puede definir el tamao
concreto en la propiedad; c) Los copropietarios de la propiedad estatal no pueden vender o regalar ningn objeto que pertenece al Estado; y, d) Los ciudadanos, como propietarios de los bienes estatales, no cobran las ganancias. En lugar de ingresos monetarios, la gente usufructa los bienes y servicios pblicos que se producen con base en la produccin estatal. Propiedad privada Los bienes privados son todos los que no son nacionales. Es aquella que pertenece a personas naturales o jurdicas y que se reconoce sobre bienes de uso y consumo, y medios de produccin legtimamente adquiridos. Es susceptible a adquirir diversas formas, es el derecho de dominio de un individuo respecto a la apropiacin de bienes materiales, incluyendo los medios de produccin. El propietario puede usar a su arbitrio esta propiedad, primordialmente est para uso y beneficio personal8.
7 8
AlexandrKanov,LaPropiedadEstatalyelDesarrolloEconmico,en:ForoEconmico,INTERNET DelosRegmenesdelaPropiedad,AsambleaConstituyente,MesaDirectiva6
40 Acotando a lo anterior, la propiedad privada es aquella que su administracin est en manos de una persona, que es la que posee el capital (jefe), o de un grupo de personas, asociaciones, que su actividad genera una ganancia, un plusvalor, el cual est destinado a la acumulacin de capitales o de dinero para el enriquecimiento personal, en detrimento de las mayoras y la humanidad. La propiedad privada, como el que promueve la actual Constitucin, fomenta el acceso a la propiedad a travs de una mayor democratizacin y, por lo tanto, disminuir la concentracin en pocas manos. Al respecto, para algunos tratadistas la garanta del derecho de propiedad es una de las razones que justifican la existencia del Estado mismo. Georg Jellinck manifiesta, refirindose a Cicern, que el motivo de la formacin del Estado se encuentra en la proteccin de la propiedad. De esta manera se invoca la tutela del Estado como la causa fundamental del ordenamiento estatal. Por esta razn, todos los textos constitucionales de la repblica del Ecuador han garantizado el derecho de propiedad. De ah que, desde que nuestros antepasados construyeron este pas, el Derecho Constitucional Ecuatoriano ha consagrado la defensa de la propiedad privada en las condiciones en que las leyes lo permiten. Propiedad comunitaria Este tipo de propiedad fue reconocida a partir de la Ley de Comunas de 1937, en nuestro pas, y ha sido refrendada en todas las legislaciones ecuatorianas. La propiedad comunitaria es el dominio de uso y usufructo de bienes de diversa naturaleza material ejercido por una colectividad de individuos, familias o asociados, en esas organizaciones de origen antiguo llamadas comunidades, o ayllullakta, y que alude a una relacin del comn con los bienes de la naturaleza (tierra, aguas, y dems recursos naturales de la superficie), que adoptan tambin formas de organizacin urbana en la modernidad. Esta forma de propiedad anterior al Estado ecuatoriano, no incluye los recursos naturales del subsuelo9. En otros trminos, es la que pertenece a los pueblos indgenas y afroecuatorianos. Propiedad asociativa
41 El concepto de propiedad solidaria o asociativa se contrapone al de propiedad privada en sentido tradicional. Se trata de una propiedad cuyo uso no est dirigido al goce individual y egosta, sino que, precedido de una asociacin, el bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la economa solidaria, es decir, esta categora de propiedad se refiere a asociaciones que se articulan alrededor de un propsito o beneficio comn, sea o no lucrativo. El tema de la propiedad asociativa, en el mbito de los derechos reales ha sido el referente a las llamadas nuevas formas de dominio, que tienen un afn integrador a ciertos usos actuales de la propiedad inmueble (clubes de campo, barrios cerrados, condominios, parque comercial, multipropiedad, cementerios privados). Estas nuevas formas de dominio se fundan en idnticos
presupuestos: la existencia de un mismo enclave urbanstico de una serie de unidades privadas y de un conjunto de zonas, espacios, instalaciones o servicios destinados al aprovechamiento colectivo por los titulares de aquella. La propiedad que tienen los sujetos privados sobre las cosas comunes de un inmueble cerrado sometido al rgimen de propiedad horizontal, constituye una forma de propiedad solidaria o asociativa. Se trata de una propiedad cuyo uso no est dirigido al goce individual y egosta, sino que, precedido de una asociacin, el bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la economa solidaria, es decir, esta categora se refiere a asociaciones que se articulan alrededor de un propsito o beneficio comn, sea o no lucrativo. En el contexto de las formas de propiedad, reconocidas por nuestra
Constitucin, se dan ciertas semejanzas y hasta ambigedades, al parecer esto sucede entre propiedad asociativa y la propiedad social. Esta ltima fue definida por la Mesa 6, de la Asamblea Constituyente, como El dominio de un conjunto de bienes pertenecientes a la totalidad, o a la inmensa mayora de los miembros de la sociedad y sus pueblos, cuyo disfrute y usufructo no puede ser destinado sino al beneficio de ese colectivo social total. Esta forma de propiedad se da cuando todos los miembros de la sociedad, o su inmensa mayora se relaciona entre s como copropietarios de los medios de produccin, por efecto de una socializacin de aquellos10 Propiedad cooperativista
10
42 Es el dominio sobre un bien o conjunto de bienes colectivos a los cuales se los trata, en parte, como propiedad privada, y en parte como otros tipos de propiedad. Dependiendo de estas diversas formas de relacionamiento,
siempre voluntario, las cooperativas sern, asimismo, de diversa ndole. (De ahorro, de transporte, de servicios, de vivienda, de produccin, etc.). Este tipo de propiedad se refiere al dominio sobre un bien por parte de un grupo asociado voluntariamente. Propiedad mixta Es la derivacin de cualquier combinacin de por lo menos dos de las antes mencionadas formas de propiedad11. Es la conformada entre el sector pblico, el sector social, el sector colectivo y el sector privado, en distintas combinaciones, para el aprovechamiento de recursos o ejecucin de actividades, siempre sometidas al respeto absoluto de la soberana econmica y social de la nacin. BIBLIOGRAFA: Asamblea Nacional Constituyente, De los regmenes de propiedad, Mesa Directiva 6 CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, 2008 CDIGO CIVIL, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador,2007 CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador, 2007 NAVARRO JIMNEZ, Guillermo, Argenpres.info, INTERNET TORR, Abelardo, Introduccin al Derecho, Edit. Perrot, Buenos Aires, 2007 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Derecho Civil, Vol. 3, Edit. Harla, Mxico, 1997. KANOV, Alexander, La Propiedad Estatal, en Foro Econmico, INTERNET. REVISTA JUDICIAL, www.derechoecuador.com
NOTA: El contenido del presente trabajo tiene fines exclusivamente educativos.
11
Ibdem
43
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V
Eduardo Carrin Eguiguren
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES El Cdigo Civil ecuatoriano trata, en el Libro II, de los objetos del derecho que son los bienes.
Cosas y bienes.- Las cosas y los bienes tienen diferente significacin jurdica, aunque el texto de la ley emplea con frecuencia indistintamente ambos trminos. Cosa es, de modo general, todo lo existe sin tener la calidad de persona. Son cosas el sol, el aire, el mar.
Las cosas no interesan al jurista sino en cuanto puedan dar al hombre alguna utilidad y en cuanto sean aptas para integrar el acervo patrimonial de una persona. Ahora bien, cuando las cosas se encuentran en estas circunstancias, se denominan bienes. Las cosas componen el gnero; los bienes la especie.
Bienes.- Al decir de las Partidas bienes son llamadas aquellas cosas de que los hombres se sirven o se ayudan. Sin embargo, la sola utilidad no basta para fijar el sentido jurdico del bien., debe acompaarle la apropiacin actual o virtual. Por eso se ha dicho que, en buena lgica, no son bienes las cosas misma, sino los derechos que podemos tener en ellas o por ellas.
En su origen bien estuvo destinada a sealar las cosas del mundo fsico, susceptibles de apropiacin. Posteriormente se aplico a todo elemento de riqueza no slo material, sino inmaterial. Segn esto son bienes, por ejemplo,
44 una casa, una finca, una obra cientfica, una marca de fbrica, un crdito, un derecho real, etc.
Clasificacin de los bienes.- A pesar de la restriccin conceptual, los bienes son numerosos y variados; y, por razn de utilidad prctica, la doctrina jurdica los clasifica.
Siguiendo el sistema del Cdigo, puede sistematizarse la clasificacin de los bienes, del modo siguiente:
1. Bienes corporales e incorporales; 2. Bienes muebles e inmuebles; 3. Bienes consumibles y no consumibles; 4. Bienes fungibles y no fungibles; 5. Bienes principales y accesorios; 6. Bienes divisibles e indivisibles; 7. Bienes genricos y especficos; y 8. Bienes singulares y universales.
1.) Bienes corporales e incorporales.- El Cdigo Civil, en el Art. 583 dice que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas.
Esta es la clasificacin ms elemental que viene desde el Derecho Romano. Son cosas corporales, deca la Instituta, quae tangi possunt, veluti fundus. Homo, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabilis. Cosas incorporales son aquellas quae tangi non possunt qualia sunt es quae jure consistum, sicut hereditas, usufructus, obligaciones quoquo modo contractae.
45 Por consiguiente, para los romanos influenciados por la filosofa estoica que reduca todos los sentidos al tacto, son cosas corporales las que se pueden tocar. Para el Cdigo, ms preciso, lo son con tal que puedan ser percibidas por cualquiera de los sentidos.
Las cosas incorporales, por el contrario, pertenecen al dominio de la inteligencia y consisten en meros derechos.
Esta clasificacin, por elemental que parezca, no es universalmente compartida por todos los cdigos y autores. El Cdigo Civil Alemn y los que le siguen entienden por cosas slo los objetos corporales. Para la doctrina alemana, la corporeidad es elemento esencial de las cosas las cuales, al decir de Lehman; son piezas impersonales, corporales, con sustantividad propia y que pertenecen a la naturaleza dominable
2.) Bienes muebles e inmuebles.- La distincin de los bienes entre muebles e inmuebles tiene, en el derecho moderno, importancia fundamental y grande influencia en la regulacin de varias instituciones jurdicas. La enajenacin de inmuebles requiere de solemnidades que son innecesarias en la de muebles. Sobre los inmuebles se puede establecer el derecho de hipoteca y sobre los muebles el de prenda. Los plazos requeridos para la prescripcin son diversos para los muebles que para los inmuebles. Los muebles son susceptibles de actos de comercio y no lo son los inmuebles. El Derecho Penal hace distincin entre el hurto y el robo, que consisten en la sustraccin de una cosa mueble ajena, y la usurpacin que es el apoderamiento de un inmueble ajeno. No hay lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de muebles; s la hay en la de inmuebles. La tradicin de bienes muebles se efecta de modo diverso que la de inmuebles.
El derecho romano clsico no desconoci la distincin de muebles e inmuebles, pero no le asigno importancia decisiva.
En la poca Justineana, debido a la evolucin de la economa romana, se introdujo esta clasificacin y fue notablemente elaborada.
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El derecho germnico acogi la distincin con tal fuerza que ide ficciones para atribuir la calidad mueble a cosas que son inmuebles; la calidad inmueble a cosas que son muebles, y extendi la clasificacin a las cosas inmateriales.
De acuerdo al sistema de Cdigo, para decidir si una cosa es mueble o inmueble hay que atender a la posibilidad e imposibilidad de que pueda ser desplazada en el espacio. Si puede moverse, por si misma o por una fuerza externa, se dice que la cosa es mueble. Si no puede transportarse de un lugar a otro, se dice que la cosa es inmueble. Por conveniencia prctica, en ciertas ocasiones la ley reputa muebles a cosas que en realidad son inmuebles; y, a la inversa, considera inmuebles a cosas que en realidad son muebles.
Esta clasificacin es aplicable, en estricto sentido, a las cosas corporales, nicas de las cuales puede decirse que estn fijas en el espacio, o que se mueven. As lo entendi el Derecho romano. Pero nuestro Cdigo extiende la distincin a los bienes incorporales al decir, en el art. 597, que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en han de ejercerse o que se debe.
La extensin de la clasificacin a los bienes incorporales proviene del Derecho francs y atiende a la naturaleza mueble o inmueble de la cosa que es objeto del derecho.
Segn Planiol, dos razones principales han sido la causa de esta extensin un tanto curiosa. Primero, la existencia de la comunidad de bienes entre esposos, que no comprenda en principio ms que a los muebles. Segundo la existencia de las reglas especiales para la transmisin de los bienes por sucesin que hacan volver los propios (son los bienes reservables del derecho espaol) a la lnea de la familia de donde el difunto los haba recibido. Este carcter de reservables no debe pertenecer ms que a los inmuebles. Por esta razn hubo que incluir todos los bienes, corporales e incorporales, en la clasificacin de bienes e inmuebles.
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Bienes corporales inmuebles.- Son de tres clases: a) b) c) bienes por naturaleza, inmuebles por adherencia o incorporacin y inmuebles por destinacin.
Inmuebles por naturaleza.- Son aquellos a los que puede aplicarse son propiedad el concepto de inmuebles; es decir, son cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.
El Cdigo los llama fincas o bienes races y son las tierras y las minas en cuantos sitios o lugares.
Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo. Las minas son yacimientos naturales formados en el interior de la tierra y constituyen un inmueble distinto.
Inmuebles por adherencia o incorporacin.- Son las cosas que se adhieren permanentemente al suelo, como loes edificios, los rboles y, en general, las plantas. Los san tambin las losas de un pavimento, los tubos de las caeras (Art. 588), y los cuadros o espejos que estn embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con stas.
Para el derecho francs, lo vegetales adheridos al suelo y los edificios son inmuebles por naturaleza.
La calidad de inmuebles por adherencia depende de la permanente incorporacin al suelo y no de una yuxtaposicin ms o menos estable.
Edificios.- El sentido de a palabra edificio es amplio y no se reduce al de la casa habitable. Planiol los define como todo conjunto de materiales consolidados, con fines de permanencia, sea en la superficie del suelo o en el subsuelo.
48 Adherencia permanente.- El alcance de la expresin permanente que contiene el art. 586 y que es indicacin del modo como se han de adherir al suelo los inmuebles de esta clase, es discutible.
Segn Vodanovic, no equivale a perpetuidad sino que implica tan slo incorporacin estable, intima y fija. As se desprende, dice, el art. (587) que declara inmuebles a las plantas, aunque, su incorporacin al suelo, solo por la naturaleza misma de las cosas, es esencialmente temporal. Lo mismo se deduce del art. (589), que implcitamente califica de inmuebles a las hierbas de un campo mientras se adhieren al suelo ya los frutos no separados de los rboles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a otra persona que el dueo. Si se consideran inmuebles todas estas cosas, que son de adhesin temporal a la tierra, ya que estn destinadas a desaparecer en un tiempo ms o menos corto, no existe razn en exigir que los edificios estn incorporados a perpetuidad al suelo, para reputarlos inmueble.
Este mismo criterio se encuentra en Planiol: para que una construccin sea inmueble no es necesario que haya sido erigida con fines de permanencia. De all que los edificios y pabellones para una exposicin sean inmuebles aunque estn destinados a ser demolidos al cabo de algunos meses, y a veces al cabo de algunas semanas. Pero las construcciones volantes, establecidas en la superficie del suelo por algunos das y reedificadas despus de un lugar a otro, tales como las barracas de feria, no son inmuebles porque estos edificios ligeros no tienen lugar fijo. Son muebles aunque se les d una cierta adherencia al suelo por medio de cuerdas y estacas para resistir al viento.
Inmuebles por destinacin.- Son cosas muebles por naturaleza, pero que, por estar agregadas a un inmueble para su uso, cultivo y beneficio, se consideran accesorios de este y se reputan inmuebles por destinacin. Tales son las cosas que, a modo de ejemplo, se mencionan en los cuatro ltimos incisos del art. (588).
49 Para que se produzca inmovilizacin por destinacin es preciso que el dueo de las cosas muebles las haya colocado en un inmueble que, tambin le pertenezca, para beneficio del mismo.
Por consiguiente, no habr inmovilizacin resultante de la destinacin hecha por quien no se dueo del inmueble.
Las corrientes de agua son inmuebles.- La opinin ms generalizada considera inmuebles a las corrientes de agua; pero no hay unidad de criterio en la determinacin de la clase especial de inmuebles a que pertenecen, segn la clasificacin en uso.
Para Valencia Zea, las fincas races o predios, las corrientes de agua y las minas son los nicos inmuebles por naturaleza. Caracteriza a los inmuebles por naturaleza el estar permanentemente fijos en un lugar y no depender de la voluntad del hombre el hacerlos cambiar de sitio.
Fernando Vlez afirma: en nuestro concepto, el agua debe considerarse como inmuebles, pues aunque se mueve por s misma y puede transportarse de un lugar a otro, observando que por su naturaleza se adhiere permanentemente al suelo, no puede clasificarse como mueble. Para Francisco Cerillo las aguas son consideradas por el Derecho como bienes con propia individualidad distintos del suelo o del subsuelo en el cual existen. Estando incorporadas al suelo, las aguas son bienes inmuebles. La jurisprudencia chilena ha declarado que las aguas son, por su naturaleza, bienes muebles; pero que permanentemente destinadas al uso, cultivo, y beneficio de unos predios, son cosas inmuebles por destinacin. Un fallo de la Corte Suprema del Ecuador establece que la particin de aguas debe hacerse mediante documento inscrito indispensable para la constancia legal de una acto de esta naturaleza, tratndose como se trata de un inmueble.
Trmino de la destinacin.- Cuando cesa o termina la destinacin de las cosas al beneficio de un inmueble, dichas cosas dejan de considerarse accesorias del mismo y pierden la calidad de inmuebles por destinacin.
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Influencia de la voluntad humana.- La voluntad o la intencin humana puede influir en la voluntad jurdica de mueble o inmueble de las cosas; de tal menara, que, como lo dispone el art. 591, las cosas que por ser accesorias a bienes races se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separacin momentnea; los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, o las losas que se desencajan de algn lugar para hacer alguna construccin o reparacin y con animo de volverlas a l.
Pero desde que se separan con el fin de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.
Bienes corporales muebles.- los bienes muebles son de dos clases: muebles por naturaleza y muebles por anticipacin. De ambas se ocupa el Cdigo Civil.
Muebles por naturaleza.- Son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por si mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptense las que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino, segn el art. 588.
Tanto los emolientes como las cosas inanimadas transportables se rigen por los mismos principios jurdicos. Les es comn el rgimen legal aplicable.
Muebles por anticipacin.- El art. 589 considera diversas cosa que son inmuebles, ya por naturaleza, como la tierra o arena de un suelo y los metales de una mina, ya por adherencia, como las yerbas de un campo y la madera y fruto de los rboles; ya por destinacin, como los animales de un vivar.
Segn el mismo artculo, todas estas cosas se reputan muebles, an antes de su separacin para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a favor de otra persona que no sea el dueo.
51 Estos son los muebles por anticipacin, llamados as por que se los considera, no en su estado actual, sino en el que tendrn al ser separados del inmueble en que se encuentran.
La atribucin anticipada de la calidad de mueble tiene la ventaja de hacer posible la aplicacin, a dichas cosa, de las reglas legales propias de los muebles, menos complicadas y exigentes que las reglas de los inmuebles; pero slo para el efecto de constituir sobre ellas derechos a favor de otra persona distinta del dueo.
Cosas de comodidad y ornato.- el art. 590 trata de ciertas cosas que suelen clavarse o fijarse en las paredes de las casas por motivo de mera ornamentacin, como cuadros, espejos, tapiceras, etc.
Segn la misma disposicin legal, si estas cosas pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con stas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.
La disposicin del art. 590 no es superflua porque bien podra decirse que dichas cosas, siendo muebles por naturaleza, tienen la calidad de inmuebles por destinacin en el supuesto de haber sido colocadas por el dueo de ellas y del inmueble, para beneficio de ste. Pero debido a la disposicin del art. 590, se ha de entender que tales cosas son muebles mientras sirvan para comodidad u ornato del inmueble.
Dos reglas de interpretacin.- Para evitar que surjan confusiones y conflictos en los negocios jurdicos, el legislador ha consignado dos reglas de interpretacin aplicables a los bienes muebles.
La primera consiste en que, cuando la ley o el hombre usan la expresin bienes muebles, sin otra calificacin, se comprender en ella slo los bienes
52 corporales muebles que los son por naturaleza. Se excluyen por lo tanto todos los muebles que estn inmovilizados, s como los derechos y acciones.
La segunda regla se refiere al entendimiento de la expresin muebles de una casa Esta regla excluye todo aquello que, como los documentos y papeles, los libros o sus estantes, las medallas, etc., no son parte de los muebles de una casa, y dispone que esta expresin se refiera slo aquello que ordinariamente forma el ajuar de una casa, como los muebles, enceres y ropas de uso comn.
3.)
Bienes consumible y no consumibles.- El uso que puede hacerse de
las cosa muebles, por los peculiares caracteres de stas, les afecta de diverso modo.
Se dice que las cosas son consumibles cuando se destruyen, natural o civilmente, por el primer uso que se hace de ellas. Se destruyen naturalmente cuando fsicamente desaparecen, como los alimentos; y se destruyen civilmente cuando se enajenan como las monedas.
Cosas no consumibles son aquellas que resisten usos ms o menos prolongados y repetidos sin perder su propia individualidad, como los vestidos, las mquinas, etc.
Puede ocurrir que en virtud del destino econmico-jurdico de las cosas, se consideren subjetivamente consumibles cosas que no los sean objetivamente. As, un vestido, cuyo primer uso para el vendedor consiste en su enajenacin, ser subjetivamente consumible aunque por su naturaleza y caracteres sea objetivamente no consumible.
4.)
Bienes fungibles y no fungibles.- Esta clasificacin se refiere
exclusivamente a los bienes muebles. La calidad fungible o no fungible no depende tanto de la naturaleza de las cosas, sino de su peculiar tratamiento en las relaciones jurdicas de que son objeto.
53 Segn Enneccerus, son fungibles las cosas que en el comercio jurdico suelen determinarse segn su nmero, medida o peso y que, por regla son sustituibles; esto es, se toman en cuenta slo su medida y calidad, pero no individualmente, como el dinero, los granos, el vino, los libros en rstica, y con frecuencia, aunque no siempre, los ttulos valor.
Los comentadores del Derecho Romano advirtieron que las cosas pueden considerarse in specie, individualmente, o in genere, determinndolas por la calidad, el peso, el nmero o la medida. Ahora bien, como dentro del gnero todos los individuos son equivalentes, pueden funcionar los unos por los otros una vice alterius fungitur. Consideradas las cosas in genere, son fungibles. Consideradas individualmente, in specie. Por consiguiente, la fungibilidad ms que una calidad propia de las cosas, viene a ser una relacin de equivalencia en virtud de la cual una cosa puede cumplir la misma funcin liberatoria que otra, porque es igual pagar una obligacin con cualquiera de ellas.
Este criterio clasificador tiene aplicacin, por ejemplo, en la compensacin, en que dos deudas se extinguen recprocamente en valores equivalentes, si ambas son de cosas fungibles.
La intencin de las partes comprometidas en la relacin jurdica influye en la determinacin de la calidad de fungible o no fungible de las cosas. Sin embargo las partes contratantes no podrn darles esa calidad, sino a condicin de que sen equivalentes; pero bien pueden decidir que las cosas equivalentes no tengan la calidad de fungibles porque, en esa relacin determinada han decidido considerarlas individualmente, in specie.
En consecuencia, la fungibilidad consiste en la atribucin de idntico poder liberatorio a dos o ms cosas muebles; para cuyo efecto las cosas son consideradas in genere y se las designa en la relacin jurdica con expresin de calidad, peso, nmero y medida.
54 Sin esta determinacin las cosas fungibles no pueden ser objeto de un derecho. El legado de cosa fungible, dice el art. 1140, cuya cantidad no se determine de algn modo, no vale.
El art. 593, indica que las a cosas fungibles pertenecen las cosas consumibles, lo cual se debe a que stas, en cuanto tales, slo pueden determinarse genricamente con indicacin de calidad, peso, nmero y medida, y adems, a que en las relaciones jurdicas vale para ellas el principio de que las cosas se consumen pero el gnero no perece.
La calidad fungible o no fungible de las cosas sirve para establecer una diferencia esencial entre el contrato de comodato y el de mutuo. Si la cosa es considerada en el contrato in specie, hay comodato y si la cosa objeto del prstamo se considera in genere, hay mutuo. En el comodato las cosas prestadas las cosas prestadas no son fungibles y s los son las cosas objeto del mutuo.
5.)
Bienes divisibles e indivisibles.- Segn el art. 1540 las cosas son
susceptibles de divisin ya a fsica, intelectual o de cuota.
En sentido lato, todas las cosas corporales admiten divisin fsica porque pueden ser fragmentadas. Sin embargo, la divisibilidad fsica a que se refiere el Cdigo consiste en que las cosas puedan ser fraccionadas en partes homogneas; es decir, en partes aptas para recomponer el cuerpo primitivo, conservando cada una de ellas un valor econmico proporcionado al todo.
En sentido jurdico es fsicamente divisible una suma de dinero, un litro de vino, una tonelada de arroz. No lo es una mesa, un cuadro, un animal vivo, porque el fraccionamiento destruye la sustancia en unos casos y en otros el valor de las partes, separadamente consideradas, no es proporcional al del compuesto.
Por lo tanto, en sentido jurdico, es fsicamente indivisible una cosa que no admita cmoda divisin, o de cuya separacin resulte perjuicio, salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados, (art.1353, regla 8).
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La divisibilidad intelectual consiste en la fragmentacin en partes alcuotas del derecho de propiedad que recae sobre la cosa.
En este sentido todas las cosas, corporales e incorporales, son divisibles. No lo son nicamente aquellas que la ley declara indivisibles, como la propiedad fiduciaria, las servidumbres, la medianera, etctera.
6.) Bienes principales y accesorios.- El punto de partida de esta clasificacin es la relacin de dos cosas: la que tiene una existencia jurdica autnoma es la principal. La que est subordinada es la accesoria.
Esta clasificacin puede aplicarse no solo a las cosas corporales, sino a las incorporales. As, el marco es accesorio del cuadro; la servidumbre lo es del dominio sobre el predio y la hipoteca, del crdito.
Se aplica esta clasificacin en materia de accesin y, en general, siempre que dos o ms cosas se encuentren relacionadas. En estos supuestos rige el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, accesio cedat principali.
7.)
Bienes genricos y especficos.- Las cosas pueden ser designadas
con mayor o menor determinacin. En esto consiste la base de la clasificacin.
Se dice que la cosa es genrica cuando se la designa con expresin de los caracteres comunes a todas las cosas de su mismo gnero. Ejemplo un caballo, una mesa.
Puede haber todava mayor determinacin dentro del gnero. Ejemplo: un caballo blanco, una mesa redonda.
Si la determinacin es tal que llega a individualizar la cosa, se dice que esta es especfica, cuerpo cierto o individuo. Esto ocurre cuando hay determinacin de los caracteres propios que distinguen la cosa designada de los dems
56 individuos de su gnero o especie. Ejemplo: la casa Nro. 20 de la calle Guayaquil, de tres pisos, de ladrillo, ubicada dentro de tales linderos.
Si se sealan caracteres que convienen a dos o ms individuos dentro del gnero, la designacin es genrica. Si se sealan caracteres o elementos que slo convienen a un individuo y no a otro, la designacin es especfica.
Esta clasificacin tiene importantes aplicaciones: una de ellas es el principio de que los individuos se destruyen pero el gnero no perece, de alcance en las cuestiones relacionadas con la conservacin de la cosa y, en general, con la responsabilidad del deudor y con los derechos del acreedor.
Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle, dice el art. 1606, salvo las excepciones que l mismo establece. En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo; y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de calidad a lo menos mediana, (art. 1525). La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin y el acreedor no puede oponerse que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe (art. 1526). Los legados de gnero que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligacin de dar una cosa de mediana calidad o valor, del mismo gnero (art. 1143).
8.) Bienes singulares y universales.- Los bienes se pueden considerar individualmente, o en conexin con otros bienes. En el primer caso, el objeto del derecho es el individuo, en el segundo, el objeto del derecho es el conjunto o totalidad de bienes.
Esto sirve de base para clasificar los bienes en singulares y universales, sin que exista sobre esta clasificacin un planteamiento doctrinal uniforme.
Bienes Singulares son los que constituyen una individualidad fsica, natural o artificial.
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Si la individualidad fsica es natural, se dice que la cosa es singular simple, como una piedra, un caballo.
Si la individualidad fsica es artificial, se dice que la cosa es singular compuesta, como un edificio, una diadema. Debe haber cohesin fsica de las cosas que integran el compuesto.
Bienes universales son conjuntos de cosas singulares pertenecientes a un mismo dueo, vinculadas entre s por la misma destinacin econmica jurdica y designada por una denominacin comn.
Dentro de la categora de bienes universales suelen distinguirse, la universalidad de hecho, universitas factil y la universalidad de derecho, universitas juris, aunque esta distincin, adems de compleja no es muy acertada, ya que lo caracteriza, en ltimo trmino, a la universalidades es su tratamiento unitario por el Derecho.
58 RESUMEN DE LA UNIDAD Dr. Luis Torres Jimnez Dr. Edgar Ledesma Jaramillo
FUNGIBLES NO FUNGIBLES
B I E N E S
MUEBLES
CORPORALES
INMUEBLES FINCAS O BIENES RACES
INCORPORALES
DERECHOS REALES
DO MINIO O PROP IED AD, U SO O HA BI TACIN , SERVI DUMBRE, HERENCIA, U SUFRU CTO , PRENDA E HIP OTECA CRDITOS
DERECHOS PERSONALES
ALIMENTOS
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Diferencias entre bienes muebles e inmuebles

INMUEBLES a. La venta bienes races por escritura pblica b. La tradicin se efecta por inscripcin en registro propiedad c. La accin rescisoria por lesin procede en venta o permuta bienes races d. Hipoteca aplica a los inmuebles e. Materia penal El que apropia de bienes menos comete delito usurpacin f. Cdigo Comercio NO g. MATERIA COMPETENCIA
TRIBUNALES
MUEBLES a. Es un simple contrato consensual b. La tradicin es por la simple entrega material c. No hay lesin enorme d. Referente Cauciones Prenda recae sobre BIENES muebles CORPORALES e. Materia Penal Robo Hurto f) Dentro Sistema Comercio Los actos de comercio solo versan sobre bienes muebles
Tiene facultad para conocer de una accin INMUEBLE. El Juez del lugar en que el inmueble est ubicado
a) Bienes corporales e incorporales b) Bienes muebles e inmuebles c) Cosas principales y accesorios d) Cosas divisibles e indivisibles e) Cosas consumibles y no incorporales f) Cosas fungibles y no fungibles g) Cosas comerciables e incomerciables h) Cosas Singulares y Universales i) Cosas Genricas y Especficas
60 Universalidad de hecho.- la universalidad de hecho se compone de una pluralidad de cosas corporales autnomas, cada una de las cuales tiene su propia estimacin econmica.
Las cosas que componen la universalidad de hecho, pueden ser de igual naturaleza, como las de un rebao, una biblioteca, etc. O pueden ser de distinta naturaleza, como las de un establecimiento comercial.
En ambos casos la conexin que traba las cosas no es fsica, sino que depende del comn destino econmico. El fin unitario a que se destina las cosa, dice Valencia Zea, es siempre creacin del dueo de la universalidad; y, en consecuencia, la universalidades de hecho tienen su fundamento en la voluntad de quien las establece. Si las cosas que integran un conjunto, no tienen valor por s mismas, aisladamente, sino que son partes del todo o fracciones del todo econmico, no hay universalidad de hecho, sino cosas simples expresadas en cantidad, peso o medida. As una tonelada de azcar compuesta por innumerables granos no es universalidad propia, las cosas que slo apareadas llenan cumplidamente sus funciones, pues desde este punto de vista, estn ligadas la una a la otra en forma indisoluble, como un par de zapatos. En la universalidades de hecho las cosas agrupadas tienen pos s mismas una funcin o un valor, si bien consideradas en su conjunto, acrecientan aquella o aumentan ste.
La conexin de las cosas por el vnculo de la comn de la destinacin da por resultado una unidad econmico-jurdica, distinta de la suma de los individuos componentes, que puede ser objeto de relaciones jurdicas.
Las universalidades de hecho son consideradas en diversas disposiciones legales como objeto de derechos reales y personales. El art. 802 del Cdigo Civil se refiere al usufructo de ganados o rebaos. El art. 3 del Cdigo de comercio dice que son actos de comercio la compra y venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de una sociedad mercantil; as como las empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y oros establecimientos semejantes. El art. 183 del mismo Cdigo de Comercio
61 dispone que la venta de la totalidad de las mercaderas o efectos de un comerciante se har por escritura pblica, etc.
Al examinar esta cuestin Valencia Zea afirma que sobre el conjunto o universalidad solo existe un derecho de propiedad, y no tantos derechos de propiedad como cosas singulares forman el todo. Y si esto es as, debe ser posible contemplar una sola relacin posesoria sobre la cosa universal.
Por el contrato Enneccerus sostiene que no se admite la posesin y la propiedad sobre el conjunto de cosas como un todo, aunque sea posible un negocio jurdico que tenga por objeto la cosa universal
Universalidad de derecho.- La compleja e imprecisa teora de la universitas rerum tiene sus races en las elaboraciones romanas del Digesto, posteriormente interpretadas por la escuela de los glosadores.
La distincin entre las agregaciones de cosas corporales (un rebao, una biblioteca), en las que la vinculacin depende de la voluntad de su dueo, y las agregaciones ms complejas (la herencia, los peculios), provenientes de un vnculo ideal, dio lugar a que las universitas fuesen clasificadas en universitas facti o corprea, llamadas tambin universalidades de hecho y univesrsitas juris o incorprea que son la universalidades de derecho.
Se puso de relieve una nota caracterstica de la universalidad de derecho: el conjunto es jurdicamente distinto de las partes componentes y estas pueden ser reemplazadas de tal manera que la subrogacin real puede darse.
Se debe a Bonafante la elaboracin doctrinal de la universalidad de derecho, que l logr en relacin con el fenmeno sucesorio, en el cual es preciso explicar la transmisin al heredero de todos los derechos y obligaciones trasmisibles del causante, pero reducidos a una unidad jurdica. A esto se debe que la herencia haya sido considerada en la doctrina como el tipo o modelo de la universalidad de derecho.
62 Aun as, el concepto de universitas juris no es preciso. Cmo se produce? Existen otras universalidades de derecho adems de la herencia? Hay universitas, dice Fairn, cuando se produce lo que decan los filsofos medievales: unum versus alia: una serie de elementos diversos se articulan de pronto como unidad. Cul es la fuerza que realiza el milagro? En un plano jurdico solamente puede ser el derecho positivo.
Para realizar la difcil determinacin de las universalidades de derecho reconocidas aunque no unnimemente, en la doctrina jurdica distinguiremos como lo hacen Castn, Enneccerus, etc. El patrimonio personal general de cada sujeto y los llamados patrimonios separados. El primero no es universalidad, sino la simple unidad subjetiva derivada de nica titularidad: es la aptitud de adquirir unidad a un contenido actual o potencial de derechos y obligaciones. Los patrimonios separados (comunidad de gananciales, herencia yacente, peculio profesional del hijo de familia, beneficios de inventario y separacin) son universalidades de derecho porque consisten en masas de bienes reducidas a unidad por la ley.
La diferencia de fondo entre el patrimonio general y los patrimonios separados consiste en que el primero esta vinculado a una persona, y los otros estn vinculados a un fin determinados por la ley. El elemento de unin es personal en el primero y teleolgico (Brinz) en los otros.
Segn las ideas que quedan expuestas puede decirse que la universalidad de derecho es la agregacin de derechos o relaciones jurdicas patrimoniales, reunidas por un vnculo inicial y por una denominacin comn. La integracin de los derechos y relaciones patrimoniales depende de la ley y comprende elementos activos y pasivos econmicamente valorables.
Un ejemplo de universalidad de derecho es la herencia, segn el art. 2206 del Cdigo Civil.
El patrimonio.- El concepto de patrimonio es parte substancial del derecho de los bienes; y, sin embargo, no ha llegado a esclarecerse definitivamente su
63 contenido jurdico. Primero Zachariae y luego Aubry y Rau son los que abren el camino hacia la sistematizacin de esta relevante nocin jurdica. La teora clsica elaborada por Aubry y Rau afirma que la idea de patrimonio se deduce lgicamente de la personalidad el patrimonio es la emanacin de la personalidad y la expresin de la potestad jurdica de que est investida una persona como tal.
De esto se deduce que el patrimonio es inseparable de la persona, no termina sino con su muerte y existe en la persona aunque no tenga bienes de ninguna clase, inclusive cuando slo tiene deudas, porque el patrimonio no implica necesariamente un valor positivo. Puede ser como una bolsa vaca y no contener nada.
Segn la teora clsica, todos los elementos patrimoniales de una persona, activos y pasivos, se encuentran vinculados. Por eso el Cdigo dispone, en el art. 2367, que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros exceptundose solamente los no embargables.
La idea bsica de la teora clsica es que toda persona tiene un solo patrimonio. El principio de la unidad del patrimonio se desprende del de la unidad de la persona.
Sin embargo, el principio de la unidad del patrimonio tiene dos excepciones en el Cdigo. La una consiste en el beneficio de inventario en virtud del cual no se puede hacer responsables a los herederos que aceptan de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta el valor total de los bienes que han heredado (art. 1270). La otra consiste en el beneficio de separacin segn el cual los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que con los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencias a las deudas propias del heredero (art. 1394).
64 Otra aplicacin legal de la teora del patrimonio personalidad- la tiene el Cdigo en el art. 1125 en que dispone que los asignatarios a ttulo universal son herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
La teora clsica del patrimonio ha sido impugnada desde diversos ngulos y ha sufrido crticas. La concepcin clsica afirma, Planiol, exagera el lazo que existe entre la nocin del patrimonio y la de personalidad hasta el punto de confundir las dos nociones y de reducir en definitiva el patrimonio a la aptitud para poseer.
Otras doctrinas partiendo de los estudios de Brinz y Bekker, afirman que el patrimonio debe ser considerado como una categora jurdica autnoma sin vinculacin necesaria con una persona. Es patrimonio sin sujeto o como dice Duguit, la afectacin social protegida de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado. Segn esta opinin, se reconoce que existe patrimonio donde quiera que un cuerpo de bienes este afectado a una destilacin comn y que por consecuencia una persona puede tener varios patrimonios.
Para Bruig patrimonio es el conjunto de relaciones jurdicas de carcter econmico, ligadas a un sujeto como a su centro natural, pero que puede separarse de este, ms o menos, sin llegar a devenir, necesariamente, persona jurdica. Con la teora objetiva se pretende explicar la presencia de diversos patrimonios independientes y autnomos en sentido contrario a la idea de la unidad del patrimonio mantenida por la doctrina tradicional.
La pugna entre las teoras subjetiva y objetiva continua. A juicio de Carbonier el planteamiento de la doctrina clsica de Aubry y Rau sigue mereciendo aceptacin en el estado actual de ciencia jurdica debido a que explica satisfactoriamente el derecho de prenda general que ejercen los acreedores sobre los bienes del deudor, as como tambin explica el fenmeno jurdico de la sucesin a ttulo universal.
65 Sin embargo, se mantiene en pie el reproche de confundir el patrimonio con la aptitud para poseer.
Bienes incorporales.- Segn el ltimo inciso del art. 583 dice que los bienes incorporales son los que consisten en meros derechos. Esta disposicin se refiere exclusivamente a los derechos patrimoniales, y no a los que pertenecen a otras esferas jurdicas, como los derechos de familia y los llamados derechos de la personalidad.
No es uniforme, ni en la doctrina ni en la legislacin, el planteamiento del problema de los derechos patrimoniales. Sin embargo, parece que no ha sido superada la doctrina clsica, adoptada por nuestro Cdigo, que los divide en derechos reales y derechos personales.
Anota Puig Pea que as como en gran nmero de las instituciones jurdicas existe unanimidad en la determinacin de su significado variando solo las opiniones y tendencias en circunstancias de orden secundario o e consecuencias ms o menos necesarias, existen otras, en cambio en las que la imprecisin llega incluso al mismo criterio definidor provocando con ello ciertas dudas y vacilaciones que sin embargo, se salva gracias a la enorme fuerza jurdica de la institucin misma. Esto ha ocurrido con los derechos reales y personales pues inclusive, se han hecho ensayos tendientes a la eliminacin de unos o de otros. Ha sucedido que el desenvolvimiento doctrinal de los derechos reales y de los personales no ha sido sincrnico sino que como
anota Capitant el derecho de las obligaciones est menos ntimamente ligado a la evolucin poltica o moral que la materia de los derechos reales.
Distincin entre los derechos reales y personales.- Ningn sistema jurdico ha podido sustraerse a la bsqueda de un claro criterio diferenciador de estos dos componentes del contenido patrimonial perteneciente a una persona; pero las ms sutiles elaboraciones solo han conseguido oscurecer las ideas; lo cual se ha debido probablemente a la ntima trabazn que se advierte entre ambos derechos y al anhelo de pretender cimentar las instituciones sobre bases extraas a los principios tradicionales del derecho. Sin embargo, prevalece
66 hasta hoy la antigua divisin de los derechos patrimoniales, reales y personales.
En el derecho romano segn Biondi la distincin entre derechos reales y de crdito esta est en correlacin con la oposicin procesal de la actio in rem y la actio in personam. Tambin los glosadores dedujeron de la existencia de la accin la existencia del derecho y su naturaleza; la causa de la actio in rem no puede ser ms que el iusis in re, as como la actio in personam no puede tener otra causa que la obligatio. Mediante la actio in rem se proclama una cosa: mientras que la actio in personam tiene por objeto reclamar deuda. La accin real persigue la cosa objeto del derecho sin que importe el actor de la lesin. La accin personal se dirige solamente contra el obligado.
A pesar del peculiar mtodo procesalita ideado por los romanos para la distincin entre derechos reales y personales, el contenido, el origen y los efectos de tales derechos estn claramente establecidos por lo cual el sistema romano ha podido constituir el antecedente histrico de planteamientos ms recientes.
Las ideas jurdicas posteriores se mantuvieron un tanto dispersas hasta la sistematizacin lograda principalmente por Aubry y Rau. As surgi la llamada teora clsica sobre derechos reales y personales prevaleciente hasta hoy con algunas rectificaciones motivadas por los reparos que se hicieron.
La estructura de ambos derechos es explicada por Demolombe del modo siguiente: El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata; de tal modo que no se encuentran ms de dos elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que crea solamente una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra que est obligada hacia ella en razn de una cosa o de un hecho cualquiera; de tal suerte que se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa (o el hecho) que es el objeto.
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Este planteamiento de la teora clsica, por su claridad y gran sentido prctico, fue acogido con general beneplcito. Sin embargo, luego se inicia entre los tratadistas la crtica y loa impugnacin y surge la llamada teora personalista u obligacionista.
Esta relacin del hombre con la cosa, dice Windscheri, ser una relacin material, de hecho muy estimable y muy econmica si se quiere, pero nunca una relacin jurdica. La definicin seduce por sencillez, dice Planiol, porque forma una impresin concreta del derecho de propiedad y de los otros derechos reales. Esto en el fondo, sin embargo es falso. Una relacin de orden jurdico no puede existir entre una persona y una cosa. Ello sera un contrasentido. En principio todo derecho es una relacin entre personas. Esta es la verdad elemental sobre la cual est fundamentada toda la ciencia del derecho y el axioma es inquebrantable. Y Demolombe llega a la conclusin extrema de que no hay distincin entre los derechos personales y los de obligacin: toda relacin jurdica es interpersonal.
Con estas ideas se elabora la teora personalista u obligacionista que trata de caracterizar el derecho real como una obligacin pasivamente universal; por lo cual Planiol, en el mismo sentido que Ortolan cree que es preferible la siguiente definicin. Derecho real es la relacin establecida entre una persona como sujeto activo y todas las dems como sujetos pasivos. Es el derecho que obliga a todos a respetar el ejercicio que el titular haga de l.
La teora obligacionista no tuvo arraigo en la ciencia jurdica porque su formulacin careci de unidad y fue el resultado de estudios dispersos y a veces el es incoherentes. Pretendi sustentarse en una idea de obligacin que no es patrimonial, y de pronto se advirti que el deber que todos tienen que respetar est implcito en la teora clsica que considera al derecho real como oponible a todos. La teora obligacionista dice Fairn, ha tenido una vida efmera. Mientras que la teora clsica rein indiscutiblemente durante siglos, sta ha conocido un xito limitado a los aos que rodearon el 1900 y
68 actualmente rebrota la teora clsica envuelta en ropajes nuevos con base en el sentido sumario y prctico y tan adecuado al estilo del derecho civil.
Las crticas provenientes de la teora obligacionista tuvieron la virtud de alcanzar el alcance de la teora clsica en el sentido de que aunque las cosas no pueden ser sujetos, pueden en cambio ser objeto de derechos; de manera que el derecho real de la teora clsica significa simplemente que el sujeto ejerce un poder directo en la cosa que le sirve de objeto, y que este poder consiste en un derecho subjetivo.
No cabe duda que en el estado actual de la ciencia jurdica, la teora clsica mantiene un lugar indiscutible debido a su gran valor descriptivo y a su notable sentido prctico. La teora eclctica o intermedia, sostenida principalmente por Barasi, no es sino la misma teora clsica rectificada en el sentido que en lugar de la relacin persona cosa, hay que ver en el derecho real una potestad directa que la persona ejerce sobre la cosa, pero en todo caso, lo mismo que la teora clsica, la intermedia reconoce que en el derecho real, no existen ms que dos elementos a saber: sujeto activo o titular, cosa u objeto del derecho. Otra tendencia impugnadora del planteamiento clsico se orienta al sentido inverso de la teora obligacionista. Es la llamada teora realista, cuyas elaboraciones cuestionan el planteamiento de la teora clsica sobre el derecho personal. En esta tendencia participan entre otros: Saleilles, Gaudemet, Bonelli, etc.
De la definicin de Demolombe se sigue que, para la teora clsica en el derecho personal existen tres elementos que son: el sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y el objeto de la relacin que puede consistir en una prestacin, o una abstencin. Este derecho supone necesariamente un vnculo jurdico entre los dos sujetos y por lo cual el derecho personal no es oponible a todos, sino solamente al obligado. Los planteamientos de Gaudemet se pueden resumir del modo siguiente:
a. No debe exagerarse la idea de personalidad del vnculo y no debe pensarse que el acreedor carezca de derecho sobre los bienes del
69 deudor. Por virtud de su crdito adquiere desde luego un derecho de suma importancia: la prenda general sobre los bienes del deudor b. Aunque la obligacin es un vnculo entre dos personas implica al mismo tiempo un derecho sobre los bienes del deudor. Consecuentemente es en s mismo un valor. c. La personalidad del acreedor o del deudor son elementos secundarios en la obligacin. En este sentido ha podido decirse que la deuda y el crdito modernos son relacin entre dos patrimonios al mismo tiempo y con mayor razn que entre dos personas; as como que el deudor y el acreedor ya no son sino representantes jurdicos de sus bienes. d. No quiere decir esto que la obligacin deje de ser relacin entre dos personas, sino sencillamente que la individualidad de esas personas resulta indiferente a la existencia de la relacin y que el acreedor o el deudor pueden cambiar, sin que el crdito o la deuda se extinga o modifique.
Aunque no es el caso de Gaudemet, los sustentadores de la teora realista estn imbuidos de perjuicios materialistas y mercantilistas, que son los que han dado por resultado la crisis de la persona y el afn de construir la ciencia jurdica sobre bases exclusivamente econmicas con la consecuencia de reducir la obligacin a un mero vnculo interpatrimonial.
La reaccin contra la teora realista ha sido enrgica. Fairn, siguiendo las ideas de Fedele, arguye que una visin patolgica y procesalista del derecho reduce las relaciones jurdicas al examen de sus crisis, olvidndose que existe una fisiologa normal frente a la patologa que se nos ofrece. Una obligacin puede convertirse en un poder de agresin sobre el patrimonio ajeno, pero ello no debe hacernos olvidar que fundamentalmente la obligacin es una relacin de Schuld (deuda) y no de Haflung (responsabilidad) y que la apertura al mundo meramente patrimonial, sin o en contra de la voluntad del titular aparece solamente en los casos de incumplimiento es decir en aquellos en los que la obligacin ha fracasado en su precepto primario.
70 Caracteres y elementos del Derecho Real.- Para sealar ms claramente los caracteres del derecho real repitamos su concepto segn la definicin de Puig Pea; Es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos. Segn esto:
1. El poder que la persona ejerce en la cosa es un derecho subjetivo y no una mera situacin de hecho. 2. Pueden ser objeto del derecho real tanto las cosas corporales como las incorporales. Por consiguiente, es posible que haya derechos sobre derechos, estructuras de derechos. 3. la potestad que la persona ejerce sobre la cosa es inmediata; es decir, no requiere la intervencin de un sujeto personalmente obligado. 4. El derecho real es absoluto porque se lo ejerce frente a todos, sobre los cuales pesa el deber de no impedir su ejercicio, de no conculcarlo. Pero este deber es distinto de la obligacin patrimonial, pues pertenece ms bien a la esfera del derecho pblico y se fundamenta en el mantenimiento de la paz social. 5. El carcter absoluto da derecho a dos atributos propios del derecho real, a saber: la preferencia y la persecucin. La preferencia o exclusividad rechaza la intervencin de otro en el goce del derecho, sin perjuicio de la comunidad. La persecucin consiste en la atribucin al titular de una accin real persecutoria para reclamar la cosa sin consideracin a persona alguna. 6. El derecho real es de contenido variable: tiene una extensin mxima en el dominio y otorga otras veces poderes restringidos como cuando se constituye en cosa ajena, iura in re aliena, limitando las facultades del dueo.
Derechos Reales principales y accesorios.- Son principales los que existen pos si mismo, per se consistum, como el dominio, el usufructo. Accesorios los que solo existen ligados a otros derechos, como la prenda y la hipoteca, que nicamente pueden considerarse con el derecho en conexin con el derecho de crdito que garantizan.
71 Enumeracin de los derechos reales.- El inciso 2 del art. 595 del Cdigo Civil dice: Son derechos reales el de dominio, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
El sistema que se sigue generalmente para la enumeracin de los derechos reales es el de numerus clausus, es decir, de la enumeracin limitativa. Slo el legislador puede crearlos o suprimirlos, de tal manera que en aquellas zonas grises, como el arrendamiento inscrito, la anticresis, etc. se atribuir a cada situacin la calidad que el legislador le seale.
Tratndose de la anticresis hay que tener en cuenta que el Art. 555 del Cdigo Penal la califica de derecho real. Sin embargo se debe considerar que si bien es cierto que la anticresis confiere al acreedor una especie de poder directo en la cosa, tambin lo es que por su origen y su finalidad peculiar, ideado para que el acreedor se cobre peridicamente lo que el deudor le adeude; a los cual se debe que el Cdigo Civil, ley adecuada para resolver el caso, dispone en el art. 2340 que la anticresis no da al acreedor, pos s sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada.
En el caso de la anticresis judicial o prenda equivalente a un embargo en el que se pone la cosa bajo la administracin del acreedor para que se pague con sus frutos, dicho acreedor es titular de un derecho real en la cosa, pero este consiste en la hipoteca o la prenda que ha otorgado el deudor para asegurar el pago. Segn el sistema acogido por nuestro Cdigo Civil, igual al que mantienen los tratadistas italianos y buena parte de los franceses la anticresis no confiere al anticresista ninguna facultad persecutoria, erga onme, tpica del derecho real.
La Herencia Nuestro Cdigo civil considera a la herencia como un derecho real autnomo; por lo tanto, como un bien patrimonial con sustantividad propia y contenido peculiar, distinto de los dems derechos reales.
72 En Cdigo en el art. 595 enumera a la herencia entre los derechos reales y adems dispone que pueda ser adquirida por tradicin (Art.1740), por sucesin por causa de muerte, Art. 993 y por prescripcin Art. 2412 la posesin de este derecho principia al momento en que refieren los Arts. 704 y 998.
No se debe confundir la herencia con el dominio sobre los bienes sucesorios, pues el objeto de cada uno de estos derechos reales es diverso, aunque ambos se adquieren por el modo llamado sucesin por causa de muerte.
El objeto del derecho de herencia ser lo que de transmisible tenga el patrimonio del cujus. Consiste en una universalidad o conjunto de derechos y obligaciones conocidas o desconocidos, actuales o eventuales. El titular del derecho de herencia, llamado heredero, representa a la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles y adquiere su derecho aunque en la sucesin no haya bienes, inclusive cuando haya deudas.
Ahora bien, si el causante hubiera sido dueo de determinados bienes, el heredero adquirir adems de la herencia el dominio de dichos bienes, por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte.
El cdigo distingue claramente los dos derechos, el de dominio puede reivindicarse y el de herencia produce la accin de peticin de herencia, Art. 935, pero el heredero podr hacer uso de la accin reivindicatoria que hayan dado a terceros y no hayan sido prescritos por ellos Art. 1291.
A pesar que el derecho de dominio y el de herencia son distintos y autnomos, el fenmeno sucesorio se produce a consecuencia de la misma causa, el fallecimiento del cujus, y son adquiridos por la misma persona. As es como el heredero adquiere el derecho real de herencia y sucede al difunto en la titularidad dominical, de los bienes comprendidos en al acervo hereditario.
Cuando se efecta la liquidacin de la sucesin hereditaria, segn las normas constantes en el libro tercero del Cdigo y dems pertinentes, el derecho de herencia queda sin objeto y se extingue, mientras que el derecho de dominio,
73 cuyo objeto consiste en los bienes sucesorios determinados contina radicado en el heredero.
Acciones reales y personales.- Segn los Arts. 595 y 596, de los derechos personales nacen las acciones personales y de los derechos reales nacen las acciones reales.
Cul es la naturaleza jurdica de la accin?- Sobre la determinacin de la naturaleza jurdica de la accin existe entre la literatura jurdica un intrincado laberinto de opiniones. Las diversas posiciones doctrinales se pueden agrupar alrededor de los dos puntos de vista siguientes:
a. La accin se identifica con el derecho subjetivo material; y b. La accin es una entidad jurdica distinta del derecho subjetivo material.
La accin del Derecho actual, dice Brugi, tiene un contenido tan general, est tan desligada del caso singular en que se invoca, que puede considerrsela muy bien como un derecho distinto de aquel por el cual se solicita la tutela jurdica.
Para Chivenda La accin se encuentra entre los derechos potestativos es un bien y un derecho autnomo accin y obligacin, son pues, dos derechos subjetivos distintos, que unidos llenan absolutamente la voluntad concreta de la ley, que llamamos derecho objetivo.
La ciencia jurdica moderna sita a la accin en el campo del Derecho Pblico, no precisamente del Derecho Procesal, sino ms bien del constitucional. Y esto porque la accin consiste en una manifestacin del derecho de peticin inherente a la persona humana. Este derecho, segn afirma Fairn es en sntesis, el de acudir a la autoridad pblica requirindola a que dirima un conflicto (por lo cual, en este caso concreto, preexiste al proceso); y tal relacin jurdica entre individuo y Estado, expresa la funcin constitucional de la
74 jurisdiccin, de administrar justicia a quien la pide. Este poder jurdico no puede ser arrebatado a nadie, pues emana de la personalidad.
Otra clasificacin de los bienes.- Puede hacerse otra clasificacin de lo bienes fundada, no en los peculiares caracteres de las cosas, sino en la calidad jurdica del titular del derecho de que so objeto.
Segn este criterio los bienes se dividen en pblicos y en privados.
El Cdigo se ocupa tambin de los bienes pblicos, aunque las cuestiones que les conciernen, no son, al decir de Bibiloni, materia de derecho privado; son pura y exclusivamente de Derecho administrativo, y la incompetencia de un cdigo Civil para legislar es evidente. Y Pothier afirma que las disposiciones relativas al dominio pblico no encajan realmente en un Cdigo Civil, que debe tener por objeto propio el derecho privado y que, en cuanto a la propiedad, debe ocuparse, sobre todo de la que pertenece a los particulares.
De acuerdo con la opinin de estos juristas sera suficiente que el Cdigo Civil mencionase los pblicos en la enunciacin general de los bienes sin abundar en normas cuya naturaleza no es civil, sino administrativa.
Cosas comunes a todos los hombres.- El Art. 602 dispone que las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no sean susceptibles de dominio y ninguna nacin, corporacin o individuo, tiene derecho de apropirselas. Su uso y goce se determinan entre los individuos de una nacin por las leyes de esta, y entre distintas naciones, por el Derecho internacional.
Sobre esta disposicin hay que advertir:
a. Que la condicin de inapropiables corresponde a las cosas comunes en s mismas considerada, como la alta mar, el aire atmosfrico, etc. Nada obsta, sin embargo, para que los particulares puedan hacer apreciacin de una fraccin o parte contenida en estas cosas.
75 b. Que el uso y goce a que se refiere el inciso segundo del Art. 602 no son de carcter civil, sino pblico-administrativo.
Fuerzas o energas naturales.- Son bienes las fuerzas o energas de la naturaleza? En el estado actual de la ciencia y de la tcnica es posible servirse de la ciencia y de la tcnica con fines industriales, agrcolas, etc. Se utilizan las mareas, el viento, el aire atmosfrico, la luz y el calor del sol, etc. en variadas formas y aplicaciones y son previsibles nuevos beneficios que el hombre obtendr de dichas fuentes naturales de energa.
Sin embargo, se ha observado que no podra atribuirse a las fuerzas de la naturaleza el carcter de bien jurdico, sino en cuanto las mismas fuerzas fuesen dominadas y encausadas. Mientras tanto, lo nico que cabe es reconocer el derecho de los individuos a utilizar tales recursos en provecho particular.
Y la corriente elctrica? Muchos opinan que no puede ser considerada como un bien porque la electricidad no es fluido corporal, sino que consiste, propiamente en el peculiar estado molecular que adquieren los cuerpos en determinadas circunstancias. Por consiguiente, seran bienes los alambres conductores, los acumuladores, las turbinas y dinamos, etc. pero no la llamada corriente elctrica.
En cambio otras opiniones afirman que no hay inconveniente en atribuir a la electricidad la calidad de bien corporal, si se considera que es perceptible por los sentidos y que puede medirse y transportarse a voluntad. De all que muchas legislaciones, acogiendo este criterio, consideran que la electricidad es un bien jurdico que puede venderse, arrendarse, hurtarse, etc. de la misma manera que los dems bienes.
Con respecto de las aguas, se dice: La particin de aguas debe hacerse mediante documento inscrito, indispensable para la constancia legal de un acto de esta naturaleza, tratndose, como se trata de un inmueble. Gaceta Judicial. Serie III, Nro. 129.
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Los derechos hereditarios, aunque comprendan inmuebles, son diversos de los bienes races. Gaceta Judicial. Serie II, Nro. 53.
1. El agua que corre por una acequia, para el uso o cultivo de un predio, es un bien raz que forma parte del predio. 2. por lo mismo para que haya transferencia del dominio de tales aguas, se debe inscribir el ttulo de venta; 3. El que as adquiere las aguas, sin la inscripcin, no puede transmitir el dominio ni a sus herederos, ni a terceras personas; 4. Practicada la inscripcin despus de trabada la litis, no surte en la causa ningn efecto. Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 84.
Son acciones reales los medios que la ley concede para hacer declarar en juicio, la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, esto es de los derechos en la cosa, sin consideracin a determinada persona. Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 234.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V Eduardo Carrin Eguiguren
DE LOS BIENES NACIONALES Bajo la denominacin general de bienes nacionales, se consideran dos clases de bienes: los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes fiscales. El dominio de ambas clases de bienes pertenece a la nacin toda.
Esta doble consideracin de los bines pblicos es tradicional. Los romanos distinguieron las cosa quea sunt in uso publico, llamadas res publicae o
77 loca pblica y las cosas que estaban in pecunia populi o in patrimonio fisco.
La distincin entre las dos clases de bienes pblicos depende, en el sistema del Cdigo, de que el uso de dichos bienes pertenezca o no, en general a todos los habitantes. Se llaman bienes nacionales, dice el art. 604, aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de las calles, plazas y puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. En el tratado de los bienes pblicos se presentan dos cuestiones que han merecido amplio examen. La primera consiste en averiguar si las personas jurdico-pblicas tienen o no un derecho de propiedad sobre los bienes pblicos. Las segunda se refiere a determinar si esta propiedad sobre los bienes pblicos es idntica a las disciplinada por el derecho civil o si, por el contrario es de naturaleza diversa.
Para muchos tratadistas resulta contradictorio hablar de propiedad sobre cosas, que por su naturaleza o por mera disposicin legal, estn destinadas al uso general de los habitantes. Estas cosas no pueden ser susceptibles de apropiacin porque son del pueblo y ninguna persona natural o jurdica puede reclamar puede reclamar sobre ella derechos privativos. Qurum propietas et usus ad integrum populum spectat, afirmaban los romanos, asentando una doctrina que ha sido base de varias especulaciones jurdicas.
En los bienes pblicos, dice Berthelemy, no se encuentran los elementos clsicos de la propiedad: el ius utendi, que pertenece a todos; el ius abutendi, que nadie puede pretender; el ius fruendi, que solo se concibe a ttulo excepcional.
Sobre los bienes de uso pblico no puede haber ninguna propiedad, ni siquiera sui gneris, afirma Bielsa: An cuando el Estado los adquiera por los medios jurdicos de la adquisicin de la propiedad, con slo determinarlos al uso
78 pblico, ya dejan de ser considerados como propiedad; pero, aunque no son susceptibles de propiedad ni de posesin, ellos no pueden ser ocupados por cualquiera (no son res nullis), pues si as fuese podra fcilmente convertirse a las cosas del dominio pblico en res privatae, por medio de la apropiacin. Los bienes bienes de dominio pblico son res quae nullis esse possunt.
Para Dalmacio Vlez Srsfield, El Estado tiene respecto de los bienes que estn en su territorio un poder, un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin y de contribucin, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio corresponde solo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al inters general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia o al mayor bien del Estado.
Para la posicin doctrinal sostenida por estos autores, el Estado solo tiene sobre los bienes de uso pblico poderes jurisdiccionales para conservarlos y para reglamentar su uso por los habitantes.
Hauriou ha dado otro planteamiento a esta materia. En verdad, dice: Los bienes del dominio pblico son propiedades administrativas afectadas formalmente a la utilidad pblica.
Si sobre los bienes nacionales convergen dos clases de propiedades, la pblica y la privada, es problema que se plantea del modo siguiente: Cuando una administracin pblica expropia, el objeto expropiado cae en su dominio privado y permanece en l hasta su afectacin a un servicio, aunque la expropiacin se haya hecho en virtud de la declaracin de utilidad pblica; es as como el dominio privado es la forma natural de la propiedad administrativa. Por otra parte, por qu admitir dos especies de propiedades, una privada y otra pblica? Sin contar que, cuando una dependencia del dominio pblico es desafectada, ella cae en el dominio privado. Sera preciso admitir que la desafectacin modificase la naturaleza de la propiedad, as como tambin la afectacin. No es ms simple considerar que la naturaleza del derecho
79 permanece invariable, y hay slo dos masas de bienes, las afectadas y las no afectadas, y que un objeto puede pasar de la una categora a la otra? En conclusin, por su naturaleza, hay unidad de dominio pblico y del dominio privado. Lo que ocurre es que la propiedad toma dos formas, lo cual determina que, mientras el dominio privado es ejercido por los procedimientos de la vida privada, el dominio pblico es ejercido por los procedimientos de la vida pblica, dependiendo esta distincin de la afectacin o desafectacin en que se hallan los bienes.
El estudio de los bienes pblicos sugiere otro punto de discusin, que consiste en la determinacin de la naturaleza jurdica del derecho de uso que los habitantes tienen en dicho bienes.
No se trata, en ningn caso, de un derecho de uso de carcter civil, porque la naturaleza pblica de esta clase de bienes impide que los particulares tengan sobre ellos derecho alguno de carcter patrimonial.
Segn la teora de los derechos pblicos subjetivos, el derecho que los habitantes en general tienen a usar los bienes pblicos, es un derecho de uso de carcter administrativo y su formacin corresponde al Derecho Pblico.
Para Mayer, La facultad de servirse, dentro de una cierta medida, de las cosas pblicas, no es otra cosa que una parte integrante de la libertad individual y econmica, que en nuestra sociedad se considera como el patrimonio natural del hombre, de la libertad social si hablamos aqu de un derecho al uso de todos, es para conformarnos a la manera poco exacta con que se expresa ordinariamente esta materia. No existen consecuencias a deducir de esta expresin.
Sistema del Cdigo.- Nuestro Cdigo Civil, sigue en esta materia, los principios tradicionales que provienen del Derecho Romano. En consecuencia, considera las dos clases de bienes de que hemos hecho mencin, a saber, los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.
80 Los bienes nacionales de uso pblico, debido a su afectacin al uso pblico, son inalienables e imprescriptibles. Nadie puede adquirir sobre ellos un derecho patrimonial exclusivo.
La afectacin al uso pblico puede cesar, ya por causas naturales, como ocurren el los caos de aluvin y de mutacin del lveo de un ro, o por disposicin expresa de la ley.
Los bienes del Estado o bienes fiscales, estn sometidos en general, a los principios del Derecho privado, salvo ciertas reglamentaciones especiales exigidas por el carcter pblico del titular de los derechos constituidos en ellos.
En la Ley de Rgimen Municipal se encuentran algunas disposiciones aplicables a la afectacin o desafectacin de ciertos bienes.
El art. 287 dispone que son bienes municipales aquellos sobre los cuales las municipalidades ejercen su dominio.
Los bienes municipales se dividen en bienes del dominio privado y bienes del dominio pblico. Estos ltimos se subdividen a su vez, en bienes de uso pblico y bienes afectados al servicio pblico.
Por su parte, el art. 295 de la misma Ley dispone que los bienes de cualquiera de las categoras establecidas en el art. 287 puede pasar a otra de las mismas, previa resolucin del Consejo con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.
Bienes Pblicos.- La clasificacin y reglamentacin de los bienes pblicos incumbe al Derecho Administrativo. El Cdigo Civil, en al Ttulo III del Libro II, contiene varias disposiciones relativas a estos bienes, considerndolos desde el punto de vista de su composicin geofsica. Segn esto, el dominio pblico es martimo, terrestre, fluvial y areo.
81 Dominio Pblico Martimo.- La Comunidad Americana de Naciones expidi, en 1939 y 1940, diversas resoluciones sobre aguas territoriales y recomend que los Estados Americanos adoptaran en su legislacin particular los principios y reglas contenidas en dichas declaraciones.
Mar territorial.- El mar adyacente, hasta una distancia de doscientas millas marinas, medidas desde los puntos ms salientes de la costa continental ecuatoriana y los de las islas ms extremas del Archipilago de Coln y desde los puntos de la ms baja marea, segn la lnea de base que se seala por Decreto Ejecutivo, es mar territorial y de dominio nacional.
El mar adyacente comprendido entre la lnea de base mencionada en el prrafo anterior y la lnea de la ms baja marea, constituye aguas interiores y es de dominio nacional.
Si por tratados internacionales que versen sobre esta materia se determinaren para la polica y proteccin martimas zonas ms amplias que las fijadas en los incisos anteriores, prevalecern las disposiciones de stos tratados.
Por Decreto Ejecutivo se determinarn las zonas del mar territorial que estarn sujetas al rgimen de libre navegacin martima o al trnsito inocente para naves extranjeras.
Son tambin bienes de dominio pblico el lecho y el subsuelo del mar adyacente (art. 609 del Cdigo Civil).
Plataformas o Zcalos Submarinos.- Las plataformas o zcalos submarinos continentales e insular, adyacentes a las costas ecuatorianas, y las riquezas que se encuentran en aquellos, pertenecen al Estado, quien tendr el aprovechamiento de ellas y ejercer la vigilancia necesaria para la conservacin de dicho patrimonio, y para la proteccin de las zonas pesqueras correspondientes. Considrense como plataforma o zcalos submarinos, las tierras sumergidas, contiguas al territorio nacional, que se encuentran cubiertas hasta por 200 metros de agua como mximo (art. 606).
82
Playa del mar.- Se entiende como playa de mar la extensin de tierra que las aguas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas (art. 611).
Claro Solar anota que la definicin de playa de mar contenida en el Cdigo no es idntica al concepto que elaboraron las leyes romanas y las Partidas. Estas legislaciones tomaron en cuenta el caso del mar Mediterrneo en donde no hay propiamente mareas, sino diferencias de nivel de agua en las distintas estaciones del ao.
Dominio Pblico Terrestre.- En general, el patrimonio pblico terrestre comprende los diversos lugares que, situados en la superficie del estado territorial, estn afectados al uso general de los habitantes.
El art. 604 pone como ejemplo de estos bienes nacionales de uso pblico, las calles, las plazas, los puentes y los caminos.
Segn el Art. 1 de la Ley de Caminos, son caminos pblicos todas las vas de trnsito terrestre construidas para el servicio pblico y las declaradas de uso pblico. Se consideran, adems, como pblicos los caminos privados que han sido usados desde hace ms de quince de aos por los habitantes de una zona.
El Decreto publicado en el Registro Oficial Nro. 67 de 28 de septiembre de 1963 declar que son bienes nacionales de uso pblico los nevados perpetuos y las zonas de territorio situadas a ms de cuatro mil quinientos metros de altura sobre el nivel del mar.
Dominio pblico fluvial y Lacustre.- La Ley de Aguas, promulgada el 30 de mayo de 1972, dispone que las aguas de los ros, lagos, lagunas y manantiales que nacen en una misma heredad, nevados, cadas naturales y otras fuentes y las subterrneas, afloradas o no, son bienes nacionales de uso pblico que
83 estn fuera del comercio porque su dominio es inalienable e imprescriptible; no son susceptibles de posesin, accesin o cualquier modo de apropiacin.
No hay ni se reconocen derechos de domino adquiridos sobre ellas y los preexistentes slo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de acuerdo con esta ley (art.2).
En esta disposicin legal se nota el afn de dejar claramente establecido que ningn particular puede hacer apropiacin de aguas, cualquiera que sea su origen y condicin. Pero el legislador incurre en redundancia. Bastaba decir que todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico y con esto quedaba suficientemente determinado el rgimen jurdico aplicable.
Es sabido que los bienes nacionales de uso pblico, o bienes pblicos, estn fuera del comercio y que, por consiguiente, nadie puede constituir en ellos derecho patrimonial alguno. Su enajenacin adolece de nulidad absoluta por recaer en objeto ilcito y no pueden ser objeto de posesin porque, siendo inapropiables, se excluye respecto de ellos el nimo de dueo. Por este motivo, tampoco son prescriptibles.
Uso de Aguas.- Segn la misma ley, la Ley, los particulares podrn usar las aguas para diversos menesteres.
Este derecho de uso no es de carcter civil, sino administrativo y es denominado derecho de aprovechamiento.
Por derecho de aprovechamiento, dice el art.5, se entender la autorizacin administrativa, intransferible, para el uso de las aguas. Y slo mediante concesin de un derecho de aprovechamiento pueden utilizarse las aguas, a excepcin de las que se requieran para el servicio domstico (Art. 14).
Tambin se conceden derechos de aprovechamiento de las aguas para consumo humano, usos domsticos y saneamiento de poblaciones, de acuerdo al art. 37.
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Dominio pblico areo.- Es igualmente de dominio nacional el espacio areo correspondiente al territorio del Estado, incluido en ste el mar territorial definido en el artculo anterior.
El ejecutivo reglamentar la zona de libre trnsito areo sobre el mar territorial (art.629).
Como advierte Le Goff La frontera es el lmite que encierra el espacio volumen formando una especie de barrera imaginaria construidas por lneas rectas que parten de tierra y ascienden en el aire infinito. Estas lneas siguen en tierra el trazado exacto de la frontera lineal, y forman en el aire un lmite imaginario. El volumen que se halla as encerrado entre estas lneas verticales imaginarias forma la frontera volumen. El concepto de frontera ha cesado, pues de ser simple. La frontera es el lmite de los Estados que se determina por el triple medio de trazado lineal, de la superficie y del volumen.
En la doctrina se ha hecho una distincin muy clara entre el aire y el espacio atmosfrico. El aire es un elemento qumico, indispensable para la vida, cuyo uso corresponde, de modo absolutamente libre, a todos los hombres, e una res communis omnium.
Es espacio atmosfrico es una extensin que circunda el territorio y tiene la ms grande utilidad para los Estados, habida cuenta del moderno desarrollo de los transportes y las comunicaciones. Sobre l ejerce el Estado su soberana y reglamenta el uso que corresponde a los habitantes.
La convencin de Pars de 1939, ius receptum de los Estados asignatarios, estatuye la soberana completa y exclusiva en el Estado atmosfrico situado sobre sus territorios y aguas territoriales adyacentes. Establece que cada Estado contratante se obliga a contratar en tiempo de paz, a las aeronaves de los otros Estados contratantes, la libertad de pasaje inofensivo sobre su territorio, siempre que las condiciones estipuladas en esta Convencin sean observadas (art.2), que cada Estado contratante tiene derecho a prohibir, por
85 razones de orden militar o inters de la seguridad pblica, el vuelo por determinadas zonas de su territorio a las aeronaves de los otros Estados contratantes Cada Estado contratante se reserva el derecho, en tiempo de paz, en circunstancias excepcionales de restringir o de prohibir
provisionalmente, y con efecto inmediato, el vuelo por encima de su territorio o de una parte de su territorio, a condicin de que esa restriccin o prohibicin sea aplicable sin distincin de nacionalidad a las aeronaves de todos los otros Estados (art.3).
La Convencin de Aviacin Civil Internacional suscrita en Chicago en 1944, contiene importantes estipulaciones concordantes con las que quedan expuestas.
Si bien en la Convencin de Chicago se establece que todos los pases ejercen soberana sobre su respectivo espacio areo, no se seala el lmite del mismo, de modo que la estipulacin queda planteada en trminos imprecisos.
Con el perfeccionamiento de los cohetes espaciales, la atencin de los juristas sobrepas la consideracin del espacio atmosfrico y se dirigi hacia el espacio exterior.
En qu consisten el espacio areo y el exterior? Las diversas convenciones internacionales sobre la materia hablan con frecuencia del espacio areo y del espacio exterior o extraterrestre, pero no fijan sus lmites en sentido vertical, por lo cual la doctrina jurdica ha tratado de aclarar estos conceptos.
Segn Kroell, Desde el punto de vista jurdico es necesario establecer el principio de que la frontera est constituida por la lnea donde el valor matemtico del campo de gravitacin terrestre es nulo. La frontera del cielo se encuentra en un lugar geomtrico donde cesa la atraccin terrestre y donde el peso no se manifiesta ms con respecto a la tierra. Este ser el lmite extremo del territorio de todo el Estado instalado en la superficie de nuestro planeta.
86 Sobre el rgimen de exploracin y utilizacin del espacio exterior, se concert en 1967 un tratado en el cual se dej constancia de que los Estados estn convencidos de que un tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, promover los propsitos y principios de la Carta de la Naciones Unidas.
El art. V de este Tratado declara que los Estados partes considerarn a todos los astronautas como enviados de la humanidad en el espacio ultraterrestre, y les prestarn toda la ayuda posible en caso de accidentes, peligro o aterrizaje forzoso en el territorio de otro Estado Parte o en alta mar. Cuando los astronautas hagan tal aterrizaje sern devueltos con seguridad y sin demora al Estado de registro de su vehculo espacial.
La rbita sincrnica geoestacionaria.- Recibe esta denominacin una rbita circular que yace en el plano ecuatorial terrestre, el radio de dicha rbita es de 42. 164 Km. Y su altura nominal es de 35.786 Km.
Ahora bien, algunos pases han afirmado que tal rbita geoestacionaria constituye un recurso natural sobre el cual los Estados ejercen soberana plena; y, en concordancia con este criterio, los pases ecuatoriales, especialmente Ecuador y Colombia, acordaron en la Declaracin de Bogot que Los segmentos de la rbita sincrnica geoestacionaria que yacen sobre los Estados ecuatoriales son parte integrante del territorio sobre el cual esos Estados ejercen su soberana nacional.
Extensin del uso de los bienes pblicos.- Como principio general ha de tenerse en cuenta que es de competencia de la autoridad pblica la reglamentacin y vigilancia del uso que, sobre los bienes pblicos pueden ejercer todos los habitantes de la nacin.
Esta reglamentacin esta contenida en parte, en el Cdigo Civil, y, adems, en diversas reglas y reglamentos especiales.
87 Los artculos del Cdigo Civil que regulan el uso de los bienes pblicos son principalmente los siguientes: 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620,628, 631, 873 y 897.
Bienes del Estado o bienes fiscales.- Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales (inc. 3 del art. 604).
Cul es la naturaleza jurdica de los bienes fiscales? Es discordante el planteamiento doctrinal y legal sobre esta materia.
La teora fiscal tradicional, influida por la concepcin civilista del derecho de propiedad, consider el Derecho Patrimonial Fiscal como una parte del Derecho privado. En el concepto proudhoniano, dice Villegas, del dominio privado del Estado, es meramente propiedad privada.
Al decir de Planiol, El dominio privado o patrimonial del Estado, de los departamentos y de los municipios se compone de bienes de la misma naturaleza que los de los particulares. Sin embargo, anota Fleirer, el concepto de Fisco sufri un cambio, aunque insensible y lento. El dualismo entre Estado y Fisco resultaba incompatible con la intuicin de un poder pblico nico y homogneo, ya que el nuevo Derecho Poltico enseaba que el Fisco no es una personalidad distinta del Estado, sino que slo representa un aspecto del Estado mismo, el que afecta a sus relaciones de Derecho patrimonial. Precisaba justificar de nuevo la aplicacin del Derecho Civil al Estado. De esta tarea se ha encargado la teora que predomina en la ciencia hasta el da de hoy: la Administracin del Estado se rige por su doble derecho, a saber, el Derecho pblico y el Derecho privado.
La distincin del dominio pblico y del dominio privado del Estado es cosa generalmente aceptada. Sin embargo, como anota Villegas, la dificultad reside en la determinacin del criterio que permita la clasificacin de los bienes en uno u otro dominio. A este respecto, la doctrina presenta los ms dismiles criterios distintivos de la dominicalidad.
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Como se vio antes, el Cdigo Civil parte, para establecer la distincin, de que los bienes estn o no destinados al uso general de los habitantes.
Debido a la peculiar condicin del titular del dominio de los bienes fiscales, adems de las normas del Derecho Civil, son aplicables a estos bienes diversas disposiciones propias del Derecho Pblico, de tal manera que se puede afirmar que estos bienes ocupan una categora intermedia entre los bienes privados y los bienes nacionales de uso pblico.
Tierras.- Son bienes del Estado, dice el art. 605, todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Minas.- Segn el art. 607, el Estado es dueo de todas las minas y yacimientos que determinan las leyes especiales respectivas, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares, sobre la superficie de la tierra en cuyas entraas estuvieren situados.
Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, para buscar la minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y de beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueos, con los requisitos y bajo las reglas que prescriben las leyes de minera. Por su parte al art. 1 de La Ley General de Minera dice que corresponde al Estado el dominio directo de las minas, conforme el art. 607 del Cdigo Civil, as como el de todos los minerales o substancias que, en vetas, mantos o yacimientos, constituyen depsitos o concentraciones cuya naturaleza sea diversa de la del suelo. Este dominio es inalienable e imprescriptible. El Estado explorar preferentemente en forma directa las riquezas a que se refiere el inciso anterior. Puede hacer concesiones para su explotacin a personas naturales o jurdicas, a condicin de participar justa y equitativamente en el rendimiento de la empresa y de que los concesionarios se obliguen a invertir una parte prudencial de sus utilidades en beneficio de la economa nacional.
89 El art. 11 de la misma Ley de Minera dice: Por su formacin las minas se clasifican en: 1) Minas de filn, veta, mantos o depsitos impregnados; 2) Minas de aluvin o lavadero, formadas generalmente en los lechos de los ros, o de minerales arrastrados por estos; y 3) Yacimientos de hidrocarburos.
El art. 1 de La Ley de Petrleo dice: Pertenece al Estado: a) Los criaderos, fuentes y depsitos naturales de petrleo; b) Los hidrocarburos gaseosos que se encuentran en el subsuelo o que se escapan a la superficie de la tierra; y c) Los depsitos de osokerita y asfalto, y toda mezcla de hidrocarburos de los distintos grupos que deba su origen a los agentes naturales. Este dominio es inalienable e imprescriptible.
El art. 1 de La Ley de Lavaderos Aurferos, que se ha de interpretar en relacin con los artculos 1 y 11 de la Ley General de Minera, ya trascritos, dice: El oro de los yacimientos detrticos, el que se encentra en los terrenos de acarreo, en los cauces, playas y lechos actuales o abandonados de los ros, en los depsitos de las cuencas lacustres y playas del mar que se hallaren en las distintas regiones del territorio, puede ser extrado por cualquier persona, sometindose a las disposiciones de esta ley.
Nuevas islas.- Segn al art. 613 del Cdigo Civil, pertenecern al Estado las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ros y lagos de dominio pblico. Los portales de las casas como lugares de trnsito, son vas pblicas. Gaceta Judicial. Serie III Nro. 149.
Segn el art. 604 del Cdigo Civil, la aceras son bienes nacionales de uso pblico, como partes integrantes de las casas y por consiguiente, corresponde a la Municipalidad la construccin y composicin de las indicadas aceras. Gaceta Judicial. Serie VI. Nro. 72.
Tratndose de fuentes o arroyos, una de las acepciones gramaticales y jurdicas de la palabra morir, es la de terminar su curso, por incorporacin en el mar, lago o ro en que desembocan. Por lo tanto, las aguas que, naciendo en
90 una heredad, desembocan en el mar, lago, ro o quebrada que delimita, pertenecen al dueo de ella. Gaceta Judicial. Serie I. Nro. 135.
1. No se puede donar aguas de uso pblico, por carecer el donante, respecto de ellas, del dominio concedido por el Art. 612 del Cdigo Civil; 2. La donacin de dichas aguas, por lo dispuesto en el art. 1402 no puede surtir ningn efecto; 3. Al dueo de aguas, no le perjudica la venta que de ellas haga otra persona. Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 78.
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V Eduardo Carrin Eguiguren DEL DOMINIO
Definicin.- El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual. Art. 599.
El dominio es de todos los derechos reales, el que da a la persona el poder ms amplio que pueda tener sobre una cosa. Es el derecho fundamental, la piedra angular de todo el desarrollo jurdico de este mundo, que nos sirve de medio para la satisfaccin de las exigencias humanas.
La definicin del Cdigo considera sinnimos los trminos dominio y propiedad. Estas dos palabras, en verdad, sirven para designar el mismo concepto; pero la eleccin de una u otra suele depender del campo cientfico en que las considere: la palabra propiedad pertenece al terreno econmico-jurdico, en tanto que la palabra dominio tiene un valor exclusivamente jurdico.
Las definiciones analticas del dominio, como la de nuestro Cdigo Civil, son incompletas puesto que depende de la idea que se tenga acera del nmero de facultades contenidas en l, y son ineptas, por ejemplo, para explicar a qu se debe que cuando se desmembran o se separan ciertas facultades, el dominio conserve su naturaleza esencial. Pinsese, dice Ruggiero; en el dueo cuya cosa posee otro indebidamente y se ver cuan comprimido esta el poder de aquel, reducido a cero; pero le queda expedito el ejercicio de la accin reivindicatoria mientras el poseedor no haya prescrito o ganando por prescripcin el dominio.
92 En cambio las definiciones sintticas o cualitativas se proponen definir el dominio expresando un concepto abstracto y unitario, como la contenida en las leyes de las partidas. Seoro es poder que ome ha en su cosa fazer della en ella o que quisiere segn Dios e segn fuero. O la de los pandectistas alemanes. Dominio es el abstracto seoro del hombre sobre la cosa.
Segn Planiol, debe preferirse la siguiente definicin: Es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, de modo perpeto y exclusivo, a la accin y a la voluntad de una persona. Y para Dusi, el dominio es el seoro unitario, independiente y cuando menos universal, cobre una cosa corporal.
Origen y evolucin del dominio o propiedad.- La historia de la propiedad nos demuestra que este derecho no es una nocin abstracta e inmutable, sino que, al decir de Gierke, es un categora histrica cuyo contenido y extensin ha variado en los distintos ordenamientos jurdicos. Y las divergencias doctrinales subsisten a pesar de los esfuerzas de sistematizacin jurdica; lo cual se debe a que en torno al concepto de propiedad actan vigorosamente ideas filosficas y sociolgicas de muy difcil conciliacin.
A lo largo de su historia Roma conoci diversas formas de propiedad colectiva, familiar e individual. Pertenece a la poca clsica la idea de que la propiedad o dominio consiste en la plena in re potestas. Ms tarde los comentadores del Derecho romano pusieron atencin preferente a las facultades que van anexas al dominio; y, a partir de ellas, elaboraron una definicin que con variantes de mayor o menor significacin fue acogida por las diversas legislaciones de carcter romanista: dominiun es tus etendi atque abutendi re sua quatenus juris ratio patitur
Los pueblos germnicos, en la poca anterior a la recepcin de derecho romano, mantuvieron formas de propiedades variadas y complejas. Sobre los muebles se poda ejercer la propiedad individual; pero sobre los inmuebles segn los casos, la propiedad era familiar o colectiva. Despus de la recepcin del derecho romano se produjo una adaptacin de la nocin romana de la propiedad a los principios econmicos y sociales.
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En los dems sistemas jurdicos ha sido dismil la evolucin y sistematizacin del derecho de propiedad.
Estado actual.- En los ordenamientos jurdicos contemporneos se puede distinguir tres sistemas de propiedad a saber:
a. La concepcin liberal de la propiedad.- Tiene su expresin en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que inspir al Cdigo de Napolen, cuyo artculo 1544 dispone que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de una manera absoluta.
Es preciso, sin embargo; tener en cuenta que la doctrina jurdica francesa nunca dej de reconocer ciertas limitaciones o restricciones que impiden el ejercicio totalmente libre de la propiedad. Las limitaciones del dominio, como las servidumbres prediales, son regladas prolijamente en el mismo cdigo Civil Francs. Segn afirma Charmot el propietario no est solo en el mundo: es de toda necesidad tener en cuenta la coexistencia de derechos que se limitan y comprimen recprocamente.
b. La concepcin social de la propiedad.- Es la tendencia jurdica ms moderna y se orienta en el sentido de atribuir a la propiedad una funcin social. Derecho individual sin individualismo porque la propiedad otorga facultades e impone obligaciones. Los pases escandinavos, Irlanda, Suiza, los pases americanos, etc. caminan en esta direccin.
c. La concepcin social significa segn Kelsen, que La propiedad, teniendo una funcin social es, sin embargo, un derecho real subjetivo, es decir, que confiere a su titular un poder individual y le deja la iniciativa de su empleo. Es slo a l a quien corresponde ejercer los derechos que involucra la propiedad. Su voluntad, sus decisiones e iniciativas, son el motor del uso que har de su cosa (respetando el inters de la sociedad), no acta por mandato, no ejercita su plan por elaboracin de
94 otras personas o de una autoridad estatal. Obra libremente. La
concepcin social de la propiedad nos ensea en definitiva que la propiedad constituye una doble relacin, ligando el poder individual con la obligacin social.
Esta misma lnea de pensamiento las podemos ubicar a las enseanzas de la jerarqua catlica: la Encclica Mater et Magistra de S. S. Juan XXIII expone lo siguiente: El derecho de propiedad de los bienes, an de los productivos tiene valor permanente, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la prioridad ontolgica y de finalidad de los seres humanos particulares, respecto de la sociedad. Por otra, en vano se insistir en la libre iniciativa personal en el campo econmico, si a dicha iniciativa no le fuese permitido disponer libremente de los medios indispensables para su formacin. Y, adems, la historia y la experiencia atestiguan que en los regmenes polticos que no reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad; por eso es legtimo que estas encuentren garanta a estmulo en aquel derecho.
En esto halla su explicacin el hecho de que ciertos movimientos polticosociales se proponen conciliar y hacer vivir con justicia con la libertad, y que eran hasta ayer netamente negativos respecto al derecho de propiedad privada de los bienes instrumentales, hoy, ms plenamente informados sobre la realidad social, revisan la propia posicin y asumen respecto a aquel derecho, una actitud substancialmente positiva No se comprende, por tanto, como puede ser contradicho el carcter natural de un derecho que halla su origen prevalerte y perenne alimentacin en la fecundidad del trabajo; que constituye un medio apropiado para la afirmacin de la persona humana y el ejercicio de la responsabilidad de todos los campos; un elemento de consistencia y de serenidad para la vida familiar y de pacfico y ordenado progreso en la convivencia Otro punto de doctrina es que, al derecho de propiedad privada sobre los bienes, le es intrnsecamente inherente una funcin social. En efecto, en el plan de la creacin los bienes de la tierra estn destinados, ante todo, para el digno sustento de todos los seres humanos.
95 En la Enciclopedia Populorum progressio de S. S. Paulo VI, se ensea lo que sigue: Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razn para reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los dems les falta lo necesario. En una palabra: el derecho de propiedad no debe jams ejercitarse con detrimento de la utilidad comn, segn la doctrina tradicional de los Padres de la Iglesia y de los grandes telogos. Si se ha llegase al conflicto entre los derechos privados adquiridos y las exigencias comunitarias primordiales, toca a los poderes pblicos procurar una solucin, con la activa participacin de las personas y de los grupos sociales.
La Constitucin pastoral Gaudium et Spes promulgada por el Concilio Vaticano II ensea: La propiedad, como las dems formas de dominio privado sobre los bienes exteriores, contribuye a la expresin de la persona y le ofrece ocasin de ejercer su funcin responsable en la sociedad y en la economa. Es por ello muy importante fomentar el acceso de todos, individuos o comunidades, a algn dominio sobre los bienes externos.
La propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonoma personal y familiar deben ser considerados como ampliacin de la libertad humana. Por ltimo, al estimular el ejercicio de la tarea y de la responsabilidad, constituye una de las condiciones de las libertades civiles.
Las formas de este dominio o propiedad son hoy diversas y se diversifican cada da ms. Todas ellas, sin embargo, continan siendo elemento de seguridad no despreciable aun contando con los fondos sociales, derechos y servicios procurados por la sociedad. Esto debe afirmarse no slo de las propiedades materiales, sino tambin de los bienes inmateriales, como es la capacidad profesional.
El derecho de propiedad privada no es incompatible con las diversas formas de propiedad pblica existentes. La afectacin de bienes a la propiedad pblica slo puede ser hecha por la autoridad competente de acuerdo con las
96 exigencias del bien comn y dentro de los lmites de este ltimo, supuesta la compensacin adecuada. A la autoridad pblica toca, adems, impedir que se abuse de la propiedad privada en contra del bien comn.
Queda claro que el moderno concepto de dominio excluye un poder totalmente libre y arbitrario de su titular; de tal manera que, en definitiva, lo que la ley protege es el ejercicio racional de este derecho en cuanto concilie los supremos intereses del bien comn.
Pero ello no impide que el dominio sea un poder subjetivo cuyo objeto consiste en una cosa sobre la cual se ha de ejercer dicho poder.
d. La concepcin marxista-leninista de la propiedad.- Segn la teora marxista-leninista, es derecho de propiedad es consecuencia de la formacin histrica de las clases; y, en consecuencia, cuando sobrevenga la sociedad comunista sin clases no podr subsistir ningn derecho de propiedad.
En el prembulo de la constitucin sovitica de 1936 se consigna que fundamentos econmicos de la URSS constituyen el sistema econmico socialista, y que la propiedad socialista sobre los medios e instrumentos de produccin ha quedado consolidada al liquidarse el sistema econmico capitalista, con la anulacin de la propiedad privada sobre los medios e instrumentos de produccin, y con la eliminacin de la explotacin del hombre por el hombre. A su vez, Lenin, en declaracin formulada en 1992, afirma: Nosotros no reconocemos nada privado; para nosotros, en el terreno de lo econmico, todo es jurdico-pblico y no privado.
Sin embargo, segn la constitucin sovitica, se reconoce alguna propiedad personal que se refiere a la vivienda (con exclusin del suelo), a los efectos de uso domstico y personal es insignificante frente a la propiedad estatal y a la cooperativa.
97 Caracteres del dominio.- Segn el planteamiento general de los expositores, se le asigna al dominio un triple carcter: absoluto, exclusivo y perpetuos.
El carcter absoluto tuvo su equivalente romano en el ius abutendi que confiri al dueo una especie de soberana, una potestad de obrar en la cosa segn los impulsos del propio querer. El carcter absoluto que los romanos asignaron al dominio ha sido diversamente interpretado. Para algunos, absoluto es lo mismo que ilimitado; otros intrpretes consideran que absoluto es lo mismo que ilimitado; otros intrpretes consideran que absoluto se opone a relativo, de tal manera que propiedad absoluta no es sino propiedad oponible no a una persona sino a todas.
Kaden anota, con razn, que los juristas romanos jams tuvieron la idea de que el propietario fuera, en principio, amo absoluto y soberano de una cosa y que su poder slo estuviera limitado excepcionalmente. Las reglas de derecho, la moral y la religin restringan su poder. En Roma todo propietario estaba obligado a ejercer sus derechos legalmente (malitis non sit indulgendum), a respetar los intereses de su familia, a considerar los intereses de sus vecinos y a tener en cuenta, sobre todo, el inters pblico (salus publica suprema lex).
Para los tratadistas modernos, el carcter absoluto del dominio no es sino la posibilidad en que se encuentra el dueo de aprovechar para s la totalidad de las utilidades y servicios de una cosa, sin ms limitaciones que las exigidas por la concurrencia de otros derechos reales en la misma.
Aun en este sentido, el carcter absoluto del dominio se reduce en gran manera por las cargas fiscales y de otro orden que gravan los bienes y su utilidad. Para evitar equvocos, algunos autores, Castn entre ellos, sustituyen el carcter con el de general, por entender que este trmino es ms adecuado para significar el alcance del poder jurdico que el dueo ejerce sobre la cosa.
98 Otros tratadistas consideran que es mejor atribuir al dominio el carcter de exclusivo. Esto consiste, a juicio de Planiol, en la atribucin del goce de una cosa a una persona determinada, con exclusin de todas las dems.
Se ha observado, sin embargo, que este carcter unilateral de soberana dominical existe solo de modo muy relativo. El dueo en virtud del carcter exclusivo de su derecho, puede rechazar intromisiones abusivas, puede asilar su predio demarcndolo y cerrndolo; pero no puede sustraerse a la multitud de restricciones, gravmenes, servidumbres, etc., que son impuestos, ya en beneficio pblico, ya para la sola utilidad de los particulares; de tal manera que en el actual estado jurdico-econmico es inconcebible un dominio
estrictamente exclusivo.
El dominio es finalmente, perpetuo porque no lleva en s un elemento de caducidad que le ponga trmino. Significa tambin este carcter que el solo no ejercicio del dominio no basta a extinguirlo, mientras otra persona no adquiere el mismo derecho por prescripcin.
Este carcter de perpetuidad tiene excepciones: existen derechos de dominio resolubles, como la propiedad fiduciaria. Otras veces el inters pblico exige que se le ponga trmino y por eso la Ley de Reforma Agraria y Colonizacin dispone que el derecho de dominio del actual propietario sobre las tierras aptas para la explotacin agropecuaria sobre las tierras aptas para la explotacin agropecuaria se limita o extingue en los casos que la misma ley establece.
Los autores modernos sealan otros dos caracteres del domino que, a su juicio son fundamentales: la abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto, segn Alessandri y Vodanovic, en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque alguna facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella se sustraiga al propietario en virtud de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad; solo su ejercicio pasa a
99 manos del titular del derecho concurrente, o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario.
La elasticidad es el carcter que hace posible la constitucin de otros derechos concurrentes con el dominio. Cuando se constituyen estos derechos, el dominio se constrie o reduce, y cuando el derecho concurrente se extingue, toma su forma primera, expandindose en toda su amplitud.
Contenido del derecho de dominio.- Pertenece a la tradicin del derecho la consideracin de tres facultades inherentes al dominio que los romanos denominaron ius utendi, fruendi, et abutendi exclusis allis.
La facultad de usar consiste en servirse de la cosa, segn su naturaleza; la de gozar, en aprovechar los beneficios y productos de la cosa y la de abusar, en consumir la cosa o en enajenarla.
Los tratadistas espaoles prefieren agrupar las facultades del domino en dos categoras: facultades de goce o aprovechamiento y facultades de disposicin. Estas dos fundamentales atribuciones de disponer y aprovechar requieren segn Puig pea, un supuesto o condicin necesaria de ejercicio que es la posesin, y un complemento natural de proteccin, que es la reivindicacin.
Ahora bien, el uso y goce, o sea la facultad de aprovechamiento se encuentra tambin en otros derechos reales; de tal manera que la facultad que caracteriza al dominio es la de disposicin.
Esta facultad es parte del contenido del derecho de dominio. Sin embargo, en ciertos casos la misma ley permite estipular ciertas prohibiciones de enajenar; pero estas son temporales y constituyen una limitacin del dominio. Ejemplos de prohibiciones de enajenar son los del artculo 764 segn el cual la propiedad fiduciaria no ser enajenable entre vivos cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin, la del art. 807 relativa a la cesin del usufructo; la del art. 1448 numeral 1, que trata de la prohibicin de enajenar que se impone al
100 donatario, etc. En cambio los artculos 1153 y 1905 niegan valor a la clusula de no enajenar, salvo que la enajenacin comprenda derechos de terceros.
Se discute la validez de la clusula de no enajenar, fuera de los casos expresamente permitidos por la ley. Desde luego, la inalienabilidad perpetua est excluida porque contraviene al Derecho Pblico; pero la inalienabilidad contractual temporal o relativa no parece estar en pugna con los principios jurdicos. En este sentido afirma Planiol: La inalienabilidad temporal es permitida, bajo la doble condicin de que sea de poca duracin y que venga justificada por un inters serio. Lo importante es que no se impida la libre circulacin de los bienes.
Elementos personales del dominio.- El dominio es un derecho real, es decir, la facultad dominical va de un sujeto a un objeto. El sujeto investido del poder jurdico es el elemento personal del dominio.
El elemento personal del dominio ha sufrido cambios a travs de dos distintos ordenamientos jurdicos. En el Derecho Romano primitivo, en el que no se conoci otra propiedad que el dominium ex iure quiritum no poda ser titular del derecho quien no fuese ciudadano romano. Slo la propiedad quiritaria del ciudadano romano estuvo amparada por la accin especial llamada reivindicatio. El que no era ciudadano romano poda tener la propiedad bonitaria, desamparada del Derecho primitivo, pero protegida ms tarde por algunas acciones como la publiciana in rem actio y por las exceptio doli y exceptio rei venditae et traditae. Con Justiniano desapareci el rgimen de la doble propiedad y se elaboro un sistema nico inspirador de legislaciones ms recientes.
En el sistema feudal de la propiedad se pueden encontrar dos clases de derechos: el legal o dominio directo, radicado en el seor feudal, y el dominio til radicado en quien, mediante concesiones que le eran otorgadas, trabajaba efectivamente la tierra. La abolicin del dominio directo, con los gravmenes y cargas que llevaba anexos, trajo por consecuencia el fin del feudalismo.
101 El derecho posterior elabor el sistema al modo justiniano; es decir, a base de un rgimen nico de propiedad individual. Mas tarde, como resultado de elaboraciones doctrinales, se crearon sistemas en los que la propiedad deja de ser individual y viene a radicar en las colectividades o en el Estado.
En nuestro sistema legal pueden ser, in abstracto, titulares del dominio todas las personas naturales y jurdicas. Pero como para la adquisicin y ejercicio del dominio se requieren determinados actos jurdicos, la titularidad dominical concreta o actual est vinculada, a la capacidad de la persona y a las formalidades exigidas por la ley.
Elementos reales del dominio.- El dominio es el poder jurdico ms completo, su objeto o elemento real es todo aquello que, segn la tcnica jurdica, tiene la calidad de bien.
Nuestro Cdigo, de inspiracin romana, dice en el art. 599 que el dominio es el derecho real en una cosa corporal. Y el art. 600 agrega que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. Es decir, segn estos dos artculos son elementos reales del domino las cosas corporales y las incorporales, entendiendo por tales los derechos reales y los personales.
Por otra parte, al igual que otras legislaciones, el Cdigo incluye en el Rgimen de la propiedad, las producciones del talento o del ingenio, que pertenecen sus autores art. 601-.
La Ley de Derechos de Autor regula el rgimen de proteccin de los derechos de los autores de obras literarias, artsticas y cientficas (art.1). El ttulo originario de los derechos de autor nace de la creacin de la obra, sin que sea necesario, registro, depsito, ni ninguna otra formalidad para obtener la proteccin reconocida por la ley (art.2). Los derechos de autor son independientes de la propiedad material de la obra (art.3). La ley protege los derechos de os autores sobre sus protecciones cientficas, literarias y artstica, cualquiera que fuere el gnero o el medio de expresin empleado, tales como
102 didcticas y monografas, novelas, poesas, cuentos, crticas y ensayos, dramticas, dramtico musicales, musicales puramente, para el teatro, el cinematgrafo, la radio o la televisin; conferencias, discursos, sermones, alegatos en derecho; coreografas, pantommicas, plsticas, arquitectnicas, y en fin, cuantas ms se consideren dentro del gnero creativo y puedan darse a conocer al pblico (art.7).
Las marcas de fbrica son tambin elementos reales del dominio. La Ley de Marcas de Fbrica las define como todo signo, emblema, palabra, frase, o designacin especial y caracterstica, usada para distinguir artculos y demostrar su procedencia. La propiedad de la marca cosiste, segn el art. 10, en el derecho de usar de ella exclusivamente para los artculos a que se destina. Una marca puede heredarse o enajenarse (art.11) pero solo podr ser traspasada junto con la industria a la que pertenece el artculo para el cual se destina; y la venta de la industria comprender la de la marca, salvo estipulacin contraria. En el traspaso de una marca registrada deber inscribirse en el registro (art.12).
De conformidad con la Ley de Patentes de Exclusiva de Explotacin de inventos, el Estado concede exclusiva de explotacin para toda invencin, perfeccionamiento, perfeccionamiento o importacin (art.1). El efecto directo de la concesin de exclusiva es el asegurar al inventor o perfeccionador el pleno goce del invento o perfeccionamiento y la explotacin privativa, en la forma que lo creyere conveniente (Art.3). La exclusiva por invencin o
perfeccionamiento podr durar de tres a doce aos, segn la importancia del invento o perfeccionamiento, y comprender a todo el territorio o a una parte de l (art. 8). Concedida la patente, esta se considera que es de propiedad del que la obtiene y puede transferirse por acto entre vivos y trasmitirse por causa de muerte. El que adquiere los derechos de propietario de la patente, por acto entre vivos o por causa de muerte, est obligado a ponerlo en conocimiento del Ministerio de Economa, para lo cual enviar copia de instrumento constitutivo de sus derechos (art.42).
103 Los anteriores son ejemplos de los llamados bienes inmateriales sobre los que se ejrce dominio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 601.
Sin embargo los autores han criticado vigorosamente que se identifique el derecho que recae sobre estas cosas inmateriales, con el tradicional derecho propiedad. Si debido a su carcter exclusivo, dice Palniol, esos diversos derechos pueden ser aproximados a la propiedad, de la constituyen formas inferiores, no deben confundirse con ella. El industrial posee sobre sus marcas de fbrica, dibujos y modelos un derecho que ha sido sancionado por el legislador, ese derecho se califica errneamente como propiedad muchas veces, ya que, teniendo como objeto una cosa incorporal, constituye, al igual que los derechos de autor y de inventor, un derecho intelectual, cuya proteccin se halla garantizada por una accin contra la competencia desleal. Esta legislacin no puede ser estudiad en un tratado de Derecho Civil.
Para Federico Puig Pea, el motivo de regular estas relaciones por el marco de la propiedad, seguramente que ha sido el apreciar la nota de exclusividad que se observa en las mismas, y sobre todo el fenmeno tcnico (que parece corriente incluso en los autores) de pretender subsumir las situaciones nuevas dentro de las figuras tradicionales.
La jurisprudencia hace suya la misma objecin. Un fallo de la Corte de Casacin, citado por Planiol declara que los derechos de autor y monopolio que estos confieren se designan errneamente, bien sea en un lenguaje usual o en lenguaje jurdico, bajo el nombre de propiedad, que lejos de constituir una propiedad, como la que el Cdigo Civil ha definido y organizado para los bienes muebles e inmuebles, confieren solamente a sus titulares el privilegio exclusivo de una explotacin temporal.
Extensin espacial del derecho de dominio.- La extensin del derecho espacial del dominio se refiere a la individualizacin o determinacin fsica sobre el cual recae. La determinacin de los lmites materiales del objeto del derecho de propiedad, ensea Planiol, carece de dificultades en cuanto a las cosas muebles. La propiedad de desplazarse, caracterstica de estos bienes,
104 implica un cuerpo aislado de los dems. Por otra parte, slo puede ser susceptible de derecho de propiedad un bien especializado e individualizado, un gnero no. En cuanto a los inmuebles, por el contrario, es frecuentemente difcil sealar de modo exacto la separacin material del objeto de propiedad. Por ello el Cdigo Civil ha previsto un procedimiento especial de delimitacin: el deslinde. Pero, queda an por determinar la extensin de la propiedad del espacio y del subsuelo.
El problema de la extensin vertical del dominio hacia el espacio areo y hacia el subsuelo, es complejo. La historia de las instituciones jurdicas demuestra que no se le ha dado una solucin uniforme y que las discrepancias doctrinales son notables.
La vieja escuela de los glosadores asent el principio cujus est soli jus usque ad celum et usque ad inferos, dando al dominio una etensin extrema hacia arriba y hacia abajo.
Como reaccin surgi la doctrina, atribuida a Gesterdinx, que reduce el objeto del dominio inmueble a la superficie del suelo y a lo que en ellos se asienta. Arguye esta teora que si el espacio areo no es un bien en sentido jurdico, no cabe hablar de dominio en relacin a l; y que el subsuelo consta de elementos extraos al objeto inmediato del dominio, por lo cual es imposible que pertenezca al sueo de la superficie.
Algunos ordenamientos jurdicos, como el suizo y el alemn, adoptan una posicin flexible y prctica, segn la cual el dominio del suelo se extiende al espacio areo y al subsuelo en la medida en que lo requiere el ejercicio del mismo derecho. Por ejemplo, si el dueo del suelo puede edificar o plantar debe tener la posibilidad de usar espacios verticales en ambos sentidos para la efectividad del ejercicio de su derecho.
El Cdigo Civil ecuatoriano no resuelve claramente esta cuestin. Hay que entender, segn los principios generales, que el espacio areo no es, en s
105 mismo, susceptible de dominio privado; pero el Estado, al ejercer la soberana sobre l, reglamenta su aprovechamiento.
Sobre el subsuelo no hay disposicin expresa el art. 607 se refiere a las minas, que son bienes especiales situados en el subsuelo y dispone que su dominio corresponde al Estado, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entraas estuvieren situadas.
Del inciso 2 del mismo artculo 607 se deduce que el Estado ejerce el dominio en el subsuelo y que concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueos, con los requisitos y bajo las reglas que prescriben las leyes de minera.
Alcance del poder jurdico que confiere a su titular el derecho de dominio.- El contenido del epgrafe corresponde concretamente a la Filosofa del Derecho. Sin embargo, ms arriba quedan expuestos algunos
planteamientos del Derecho histrico sobre esta controversial materia. En el mbito del Derecho positivo esta cuestin incumbe al Derecho constitucional y al Derecho Civil.
Segn el art. 30 de la Constitucin Poltica, la propiedad en cualquiera de sus formas, inclusive la privada, constituye un derecho que el Estado reconoce y garantiza para la organizacin de la economa cuando cumpla su funcin social. Esta debe traducirse en una elevacin y redistribucin del ingreso, que permita a toda la poblacin compartir los beneficios de la riqueza y el desarrollo. Por lo tanto, la funcin social de la propiedad, segn esta norma constitucional consiste en la elevacin y redistribucin del ingreso.
El enfoque constitucional de las implicaciones sociales de la propiedad privada es incompleto y atiende ms a los efectos prcticos que al fondo del problema; pues, si se profundiza el concepto se ver que el planteamiento del contenido social de la propiedad privada no puede ser sino el estmulo para el trabajo y la
106 defensa de la libertad humana. Por lo tanto, la legislacin deber proteger la propiedad privada solo en la medida en que esta proteja la libertad y estimule el trabajo. De aqu surgen consecuencias a deducir.
Por su parte el Cdigo Civil en su art. 599 intenta una redefinicin del dominio en los siguientes trminos: el dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno sea individual o social.
Esta definicin es anloga a la que consta en las anteriores ediciones del Cdigo por la expresin analtica del dominio que contiene y porque en cuanto a los alcances de este derecho no hace otra cosa que sealar sus lmites ms all de los cuales es ilegtimo su ejercicio. Sin embargo, mejor habra sido que la definicin expresara en forma positiva las implicaciones sociales del dominio segn las modernas orientaciones del Derecho, en cuya elaboracin se advierte por fortuna, la influencia de los recientes pronunciamientos constantes en las Encclicas de los Papas y en los documentos emitidos por el Concilio Vaticano II.
MODALIDADES DE LA PROPIEDAD La Copropiedad.- De ordinario, los derechos subjetivos o poderes jurdicos radican en un solo titular y presentan la figura del derecho individual.
Sucede tambin que un mismo derecho o poder jurdico radique en varios sujetos, de lo cual resulta la figura de la comunidad o derecho colectivo.
Comunidad y copropiedad no son trminos idnticos. Hay comunidad cuando un mismo derecho corresponde conjuntamente a varios sujetos. Hay copropiedad cuando la comunidad est referida al derecho de propiedad.
Elementos de la comunidad.- Segn Francisco Cerillo, los elementos necesarios de la comunidad son los siguientes: a) unidad do objeto, o lo que
107 es igual, indivisin material del mismo; b) pluralidad de sujetos; c) identidad cualitativa de pretensiones jurdicas; d) llamamiento simultneo. No existe, por tanto, comunidad en los derechos a trmino, en las sustituciones hereditarias ya que falta la contemporaneidad en la existencia de los derechos iguales.
La temtica de la comunidad sugiere diversos problemas tales como los casos de indivisibilidad de la cosa comn; las relaciones de los comuneros entre s y de estos con el mundo jurdico exterior, etc. Ahora bien, el planteamiento y solucin de estas cuestiones depende de la manera de considerar la naturaleza jurdica de la comunidad.
Comunidad y Sociedad.- La comunidad y la sociedad son dos situaciones jurdicas muy semejantes entre s. Baudry afirma que la comunidad es une estado vecino a la sociedad; y no faltan autores que, como Donderis Tatay las identifican.
El Cdigo Civil ecuatoriano dispone en el art. 2206 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social y el inciso 2 del art. 2019 establece que las reglas relativas a los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta.
Estas disposiciones del Cdigo significan que la sociedad y la comunidad producen algunos efectos anlogos; pero, como advierte Claro Solar, no se puede asimilar ambas instituciones y debe tenerse en cuenta que en la comunidad no hay sino copropietarios indivisos que no se encuentran ligados unos por otros por ninguna obligacin especial, y que teniendo cada uno de ellos, a pesar de la comunidad, su derecho de propiedad ut singule sobre la totalidad de la cosa comn, pueden obrar separadamente en su inters individual.
Hay otras diferencias notables entre sociedad y comunidad. La sociedad dice el art. 1957, inc. 2 del Cdigo, forma una persona jurdica distinta de los socios
108 individualmente considerados; en tanto que segn ensea Ferrara, entre comunidad y persona jurdica existe una anttesis inconciliable.
La sociedad tiene un fin de lucro; es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con el fin de dividir entre s los beneficios que de ello provengan, el fin de la comunidad es, en cambio, la mera conservacin y aprovechamiento de la cosa comn.
Hay tambin diferencia en cuanto a la constitucin. La sociedad resulta de un contrato intuitu personae, en consideracin a la persona con quien se celebra. La comunidad proviene de un simple hecho, y se realiz, al decir de Claro Solar, sin que los comuneros o propietarios persigan un propsito comn.
Sistemas.- La doctrina jurdica ha elaborado diversos sistemas relativos a la comunidad. Casi todos se inspiran en los dos tipos clsicos: La comunidad romana y la comunidad germnica.
Comunidad romana.- Los romanos usaron el vocablo communio para designar un tipo de relacin jurdica en la cual a varios sujetos corresponden derechos iguales sobre el mismo objeto.
Los
intrpretes
del
Derecho
romano
prefirieron
usar
los
trminos
conduminium o tambin copropietas. Atendieron de preferencia al caso ms importante de comunidad, que es aquel en que los derechos estn referidos a la propiedad de la cosa.
En la comunidad romana la cosa u objeto se halla en indivisin; y la parte de cada comunero no es material, sino ideal. Es una cuota parte que se representa por un quebrado: la suma de las partes alcuotas compone la unidad.
Cada comunero puede disponer libremente de su cuota, an sin el consentimiento de los dems comuneros.
109 La indivisin es transitoria porque cada comunero tiene la actio comn dividundo o accin de particin, con la cual se pone trmino a la comunidad.
Comunidad Germnica.- En el sistema germnico, llamado de propiedad en mano comn, la situacin es diversa, Wolf explica que las comunidades de propiedad en mano comn se encuentran en las normas sobre la sociedad, en la comunidad de bienes matrimoniales y en la comunidad de herederos. En tanto las cosas pertenezcan a estas masas patrimoniales comunes, existe una propiedad de mano comn. Tambin en estos casos los comuneros tienen participaciones en la propiedad, pero estas participaciones no pueden expresarse siempre cuantitativamente en cuotas. El comunero no puede disponer de su participacin ni solo ni con el asentimiento de los dems. Slo cabe disponer de la totalidad de la cosa por todos los comuneros conjuntamente, o bien, sobre cuotas determinadas en las que cada comunero tendr a su vez una participacin.
La comunidad en los cdigos.- El sistema romano de comunidad es el inspirador de la mayor parte de los cdigos latinos.
El sistema germnico se encuentra principalmente en el Derecho Civil alemn, pero hay que advertir que en este Derecho no es extrao el sistema romano. Dispone el Cdigo alemn que si la propiedad de una cosa corresponde a varias personas en comn, se tratar de una comunidad por cuotas o de una propiedad en mano comn. En la duda, se presume la comunidad pro cuotas.
El Cdigo ecuatoriano adopt el sistema romano de comunidad, con la diferencia de que mientras la divisin de la cosa comn tena para los romanos efectos traslativos, en el sistema del Cdigo tiene efecto meramente declarativo. Pescio anota que la innovacin, proviene del antiguo derecho francs, fue introducida en varias legislaciones a travs del Cdigo de Napolen.
110 Sin embargo, la comunidad y su especie la copropiedad, no estn tratadas en el Cdigo de modo sistemtico. Se encuentran disposiciones dispersas que regulan los diferentes aspectos o modalidades del estado de inhibicin. Modalidades de la comunidad.- en atencin al objeto sobre que recae la comunidad, a la fuente o causa que le da origen y a la duracin del estado de indivisin, suele distinguirse.
1. Comunidad Singular y Universal.- Esta denominacin atiende al carcter de singular o universal de la cosa que pertenece, pro indiviso, a varios sujetos. A las dos se refiere el art. 2204, que dice: la comunidad de una cosa singular o universal, entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. 2. Comunidad incidental.- Se considera bajo este epgrafe, la fuente u origen de la indivisin. Es la communio incidens producida por un acontecimiento independiente de la voluntad de los comuneros.
En el Cdigo se encuentran algunos casos de comunidad incidental. As la comunidad hereditaria originada en la muerte del causante. Tambin la comunidad que resulta de la especificacin cuando la materia del artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del que hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente (art. 678, inc. 4); y la comunidad de la cosa que se forma por mezcla de materias ridas o lquidas pertenecientes a diferentes dueos (art. 679 inc. 1).
3. Comunidad voluntaria.- Se da el nombre da comunidad voluntaria a la que proviene de un acto o contrato realizado por dos o ms personas, voluntariamente.
Hay que advertir que, segn el inc. 2 del art. 1338, no puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto.
111 4. Comunidad Forzosa.- Hay casos de indivisin forzosa impuesta por la ley en atencin a la naturaleza especial de ciertas cosas. As ocurre con la medianera, la propiedad fiduciaria, los derechos de servidumbre, el patrimonio familiar, etc.
Los casos de indivisin forzosa son de excepcin; por consiguiente tienen que estar expresados en la ley.
Explicacin doctrinal de la copropiedad.- Si uno de los caracteres del dominio es la exclusividad, no envuelve la copropiedad una contradiccin conceptual? El planteamiento del problema es interesante y la explicacin del hecho jurdico de la copropiedad ha sido ensayada por diversas teoras.
La doctrina tradicional, de inspiracin romana, considera la copropiedad como una forma de propiedad individual. Cada copropietario es dueo de una cuota parte ideal sobre la cual ejerce su dominio exclusivo, pudiendo disponer de ella, gravarla, reivindicarla, etc. Sobre la cosa misma, materialmente considerada, cada copropietario no puede obrar sin el consentimiento de los dems.
Esta explicacin, a la romana, del condominio no ha merecido universal aceptacin. La cuota, afirma Ferrara, es criterio de medida, mientras el objeto de la propiedad es la cosa en su integridad. Esta teora, dice Planiol, hace de la indivisin un estado in organizado que slo puede ser provisional, debiendo ponerle fin a la divisin o particin.
Segn esta teora, en el condominio el objeto del derecho de cada uno es la cosa comn. Cada copropietario tiene derecho a la cosa, pero este derecho no es absoluto, sino limitado por la presencia de los dems derechos coexistentes. Se produce una limitacin recproca, necesaria para que la limitada libertad de uno no excluya la libertad de los otros y puedan coexistir los varios derechos.
La propiedad Horizontal.- La Ley de Propiedad Horizontal contiene diversas disposiciones indicadoras de la naturaleza jurdica de esta importante institucin. El inciso 1 del artculo 1 dispone que los diversos pisos de un
112 edificio, los departamentos o locales en los que se divida cada piso, as como los departamentos o locales de las casas de un solo piso, cuando sean independientes y tengan salida a la va pblica directamente o por un pasaje comn, podrn pertenecer a distintos propietarios. El art. 2 dice que cada propietario ser dueo exclusivo de su piso, departamento o local y comunero en los bienes destinados al uso comn. En el inc. 1 del art. 14 dispone que mientras exista el edificio ninguno de los copropietarios podr pedir la divisin del suelo ni en los dems bienes comunes.
La figura jurdica llamada propiedad horizontal no es nueva en la legislacin ecuatoriana; y aunque de modo incipiente en el art. 895 del Cdigo Civil contiene importantes regulaciones sobre la materia.
La naturaleza jurdica de la propiedad horizontal viene a ser una conjuncin de la propiedad individual exclusiva y de la propiedad comn.
En este tipo de propiedad, dice Planiol, hay, por tanto, superposicin de propiedades distintas y por separado, complicada por la existencia de una copropiedad que afecta las partes comunes por fuerza o bien destinadas al uso comn de los diferentes propietarios.
No debe pasarse por alto que en la propiedad horizontal, aunque coinciden la individual y la comn, se manifiesta la unidad jurdica del sistema. Es decir, ni la propiedad individual ni la comn pueden tenerse en cuenta aisladamente en el negocio jurdico, sino que ambas son consideradas como partes integrantes de la institucin, para todos los efectos.
Modos de adquirir el dominio.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin (art. 603).
Se dice que una persona adquiere un derecho cuando lo hace propio, es decir, cuando tal derecho llega a formar parte de su acervo patrimonial. Esclarecer como ocurre este importantsimo fenmeno jurdico es tarea de la teora de los
113 modos de adquirir que ocupa considerable espacio en los distintos ordenamientos del derecho civil.
Modo de adquirir es la causa inmediata que incorpora un derecho al patrimonio personal. Generalmente es un hecho al cual la ley le atribuye la virtud de generar derechos. A cada uno de los modos de adquirir corresponde un hecho tpico que lo caracteriza y lo distingue de los dems; as, el hecho propio de la ocupacin es la toma de posesin de una cosa sin dueo, el de la accesin es la unin de dos cosas pertenecientes a diferentes dueos, una de las cuales es principal y la otra accesoria; el de la tradicin es la entrega-recepcin de una cosa; el de la sucesin por causa de muerte es el fallecimiento de una persona; y el de la prescripcin es la posesin de una cosa durante cierto lapso y con los requisitos determinados en la ley.
No se puede adquirir un derecho por varios modos. Esto se debe a que, realizada la adquisicin por uno de ellos, los otros no pueden obrar porque es imposible adquirir lo que ya est en el patrimonio.
Los hechos que producen la adquisicin de derechos son, pues, jurdicos. Algunos se producen naturalmente, como la unin de las cosas en la accesin, el fallecimiento en la sucesin por causa de muerte y el transcurso del tiempo en la prescripcin, otros son hechos voluntarios ejecutados por el hombre con la intensin de producir un efecto jurdico, como la toma de posesin en la ocupacin y la entrega en la tradicin. Todos estos hechos son relevantes para el derecho porque producen la importante consecuencia de la adquisicin de los derechos reales y, en algunos casos, tambin de los personales.
Adquisicin originaria.- Consiste en adquirir un derecho con prescindencia del anterior titular de este mismo derecho. Son modos originarios de adquirir la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Adquisicin derivativa.- En la adquisicin derivativa se produce traslacin o paso del derecho de un patrimonio a otro. Hay dos patrimonios en sus calidades de antecesor y sucesor de un mismo derecho.
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La traslacin de derechos puede provenir de la entrega-recepcin, como en la tradicin; o del fallecimiento de una persona; como en la sucesin por causa de muerte.
La enumeracin del art. 603 tiene el defecto de referir los modos de adquirir slo al dominio. La realidad es que por medio de algunos de ellos se adquieren tambin otros derechos reales y an los personales.
Existen otros modos de adquirir?- En la vida jurdica se dan adquisiciones que no encuadran en el mecanismo de ninguno de los modos de adquirir enumerados en el art. 603. As, el poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos percibidos antes de la citacin con la demanda reivindicatoria (art. 772 inc. 3). El padre de familia adquiere el usufructo sobre ciertos bienes del hijo (art. 780 num. 1). Las producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores (art.601), etc.
Los anteriores son ejemplo de las llamadas adquisiciones ex lege, producidas por la sola disposicin de la ley, la cual viene a desempear el papel de causa inmediata de la adquisicin. En este sentido, la ley es modo de adquirir.
El ttulo y el modo.- La teora del ttulo y el modo, de tanto arraigo en los ordenamientos jurdicos modernos, tiene races profundas que penetran hasta la traditio romana, modo de adquirir de derecho natural o de gentes, y se desarrolla con vigor especialmente desde el siglo XVII.
La doctrina del titulo y el modo afirma el criterio segn el cual, al decir de Barasi, se reconoce que el derecho real es estructuralmente una titularidad erga omnes que es lgico que pueda surgir del mero acuerdo obligacional, inter, partes. Por ello en la creacin de un derecho real habr de existir una fase impulsiva, que actu como causa o posibilidad jurdica: es la iusta causa a la que sigue la fase cautelar, que supone la plena constitucin del derecho real con efectos erga omnes
115 Segn las ideas que inspiran nuestra legislacin civil, la adquisicin de un derecho real no se realiza en un instante, sino que consiste en una operacin compleja integrada por dos momentos o causas, eficaces en derecho, con propia sustantividad jurdica, vinculadas entre s con conexin causal; se denominan ttulo y modo. El titulo es la causa mediata o remota, la iusta causa tradiciones; y el modo es la causa inmediata o prxima que tiene la virtualidad de producir la adquisicin de un derecho.
Tratndose de la adquisicin derivativa las dos causas estn diferenciadas. Para que valga la tradicin, dice el art. 691, se requiere un titulo traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Pero en la adquisicin originaria, segn el Cdigo, un mismo acontecimiento sirve a la vez de ttulo y de modo; las dos causas se confunden. La ocupacin, la accesin y la prescripcin son modos de adquirir segn el art. 603, y son ttulos constitutivos de domino de acuerdo al art. 718.
Lo anterior se debe a que la tradicin produce la traslacin del derecho de un patrimonio a otro y requiere de una relacin personal previa consecuencia de la cual el tradente entrega la cosa objeto del derecho al adquirente; en tanto que las adquisiciones originarias crean un derecho nuevo sin vinculacin interpatrimonial alguna.
Extincin y prdida del dominio.- Uno de los caracteres peculiares del dominio consiste en que es perpetuo. El carcter de perpetuidad, sin embargo, no pertenece a la esencia de este derecho, de tal manera que se encuentran casos en que desaparece o extingue, o simplemente se pierde para su titular.
La terminacin del dominio puede considerarse en doble perspectiva: unas veces la extincin es absoluta y otras desaparece para su titular pero subsiste radicado en otro patrimonio.
a. La extincin del dominio es absoluta cuando la cosa sobre la que recae desaparece o se destruye, pues entonces sobreviene completa imposibilidad de que el derecho vaya a otro titular. El fideicomiso se
116 extingue por la destruccin de la cosa en que est constituido, dice el numeral 3 del art. 776; y, de acuerdo con el art. 821, el usufructo se extingue por la destruccin completa de la cosa en que esta constituido.
b. La prdida del dominio ocurre cuando desaparece para su titular, pero va a radicar en otro sujeto. Esto ocurre en los diversos casos de enajenacin, voluntaria o forzada, de expropiacin, de accesin, de prescripcin, etc.
El abandono tambin produce la prdida de dominio, aunque su alcance no siempre es idntico. El abandono de un bien corporal mueble, confiere a la cosa el carcter de res nullis de tal manera que puede ser ocupada por cualquiera. Se adquieren por ocupacin las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las monedad que se las arroja para que las haga suyas el primer ocupante. El abandono de derecho de medianera, en los trminos del art. 894 trae como consecuencia trae como consecuencia que el cerramiento pase a ser de propiedad exclusiva del otro dueo.
Los casos de extincin del derecho de dominio a que se refiere la Ley de Desarrollo Agrario son propiamente de prdida de este derecho, puesto que el dominio no se extingue sino que radica en otro titular, que es el Estado.
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Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS. Aspectos terico prcticos sobre los modos de adquirir el dominio, Artculo 603 del Cdigo Civil
DE LA OCUPACIN
118 El modo de adquirir llamado ocupacin consiste esencialmente en la aprehensin animo domini, de una cosa apropiable que carece actualmente de dueo. Por consiguiente, la ocupacin crea la propiedad y no la transfiere; y, por lo tanto, es modo originario de adquirir.
El derecho romano concedi notable importancia a este modo de adquirir, de derecho natural. Tanto en la poca clsica como bajo Justiniano podan adquirirse por ocupacin los animales salvajes, las piedras preciosas y el tesoro. Adems, los romanos consideraban "resnullius" los bienes que capturaban a los enemigos de roma en accin de guerra; de tal manera que por este motivo, la ocupacin vino a tener notable importancia.
La adquisicin por ocupacin es moralmente vlida. La tradicin universal, se lee en la encclica Quadragssimo Anno, y la Doctrina de Nuestro Predecesor Len XIII atestiguan que la ocupacin de una cosa sin dueo y el trabajo, o la especificacin como suele decirse, son ttulos originarios de propiedad. Porque a nadie se hacen injuria, aunque neciamente digan algunos lo contrario, cuando se procede a ocupar lo que est al pblico o no pertenece a nadie, y produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es tambin lo adjudica estos frutos al que trabaja. El Cdigo Francs dispone que los bienes sin otro dueo pertenecen al estado. Esto debera excluir en el derecho francs toda clase de ocupacin. Sin embargo, como ensea Planiol, hoy se reconocen que esta atribucin de las cosas sin dueo al Estado concierne nicamente a los inmuebles... Por tanto, hay en Francia cosas sin dueo; pero stas son nicamente las cosas mobiliarias....
Elementos de la ocupacin segn nuestro Cdigo Civil.- El art. 622 dispone que por la ocupacin se adquiera el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no est prohibida por las leyes ecuatorianas o por el Derecho Internacional.
Los elementos de la ocupacin son los siguientes: a) Cosa mueble sin dueo;
119 b) c) d) Aprehensin real o ficta de la misma; nimo de dueo; y, Adquisicin no prohibida por las leyes ecuatorianas o por el derecho internacional.
Aunque el Art. 622 habla de cosas en general, la ocupacin queda ilimitada a las cosas muebles, porque todos los casos de ocupacin considerados en el Titulo IV
Son relativos a estas clases de cosas; y porque el Art. 605 dispone que son bienes del estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
En la doctrina suelen distinguirse los bienes llamados res nullius, que jams han tenido dueo, de los llamados res derelictae, que tuvieron dueo que fueron abandonados. Ambas clases de bienes son susceptibles de ocupacin ya que lo que importa para el efecto de la adquisicin, es la actual vacancia.
El orden fsico exige que los muebles sin dueo estn yuxtapuestos a los inmuebles. Sin embargo aquellos no son accesorios de stos, porque si lo fuesen perteneceran por accesin al dueo del inmueble y la ocupacin no seria posible. Considerados jurdicamente, los bienes muebles sin dueo son independientes de los inmuebles en que se encuentran,
Capacidad para adquirir por ocupacin.- Este modo de adquirir exige, en el sujeto, nimo de dueos, es decir, discernimiento. De esto se sigue que los dementes y los infantes, o sea los absolutamente incapaces, no pueden adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros. (INC. 2 del Art. 738).
Los relativamente incapaces, es decir, los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
120 aprehensin material o legal; pero no puede ejercer los derechos de poseedores si no con la autorizacin que competa. (Art. 738 INC. 1.).
Diversas clases de ocupacin.- La ocupacin puede tener por objeto cosas animadas o inanimadas. La ocupacin de cosas animadas comprende la casa y la pesca. La ocupacin de cosas inanimadas comprende la invencin o hallazgo y el descubrimiento de un tesoro.
Caza y pesca.- La caza y la pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravos. (Art. 623). La caza y la pesca son tan antiguas como el hombre. En ellas encuentran la especie humana abundantes recursos para subsistir.
Cuando evolucionaron las complejas condiciones de la organizacin econmico social, la facultas venandi aut aucupandi tuvo que ser reglamentada. Por otra parte, las exigencias de una poltica de la conservacin de las riquezas naturales, as como la necesidad de conciliar la facultad de cazar y de pescar con el respecto al derecho de propiedad de los predios, requiriendo la elaboracin de adecuados ordenamientos pblicos y privados.
Para los pueblos romanos, segn lo establecido por el Digesto, todos los animales que andan en la tierra, nadan en el mar, y vuelan por el aire, esto es, las bestias fieras, las aves y los peces que hacen de los que los cogen ... Lo que no tiene dueo, por razn natural se le concede al que lo ocupa. En cuanto a las bestias fieras o a las aves, nada importa que uno las coja en su fundo o en el ajeno, pero el que quiera entrar en el fundo ajeno por causa de casar fieras o aves, y lo viese el seor, tiene derecho para prohibir la entrada.
Para el derecho francs, el ejercicio de la casa y la pesca pertenece, en principio, al propietario del suelo; pero es libre en los caminos pblicos. En los ros de dominio pblico no puede ejercitarse sin la competente autorizacin. Segn Planiol el ejercicio del derecho de caza est sujeto a determinadas
121 condiciones o restricciones establecidas, bien por motivos de polica, bien inters de la agricultura y la conservacin de la caza, o con un fin fiscal ...La caza slo es permitida durante el periodo en que se declara abierta, mediante la obtencin previa de un permiso al efecto. Cualquier acto de casa realizado fuera de dicho periodo o sin permiso, constituye un delito.
El Cdigo Civil ecuatoriano dispone que la caza y la pesca son especies de ocupacin, y sta es modo de adquirir el dominio. Su objeto son los animales bravos o salvajes, tales como las fieras los peces.
El Art. 624 contiene una clasificacin de los animales, aplicable en las cuestiones que conciernen a la ocupacin. Llama animales bravos o domsticos: a los que viven naturalmente libres en independientes del hombre; bajo la dependencia del hombre; y domesticados: a los que, sin embargo de ser bravos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y6 reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Los animales bravos tienen la calidad de res nullus y pueden ser ocupados (Art. 623); y los domsticos siguen la regla de los domsticos mientras estn sujetos al hombre y, por lo tanto, no pueden ser adquiridos por ocupacin (Art. 624, 635) a menos que recobren definitivamente su libertad natural, pues entonces vuelven a la clase de los animales bravos (Art. 624).
En el Art. 643 se advierte cierta incongruencia entre lo que dispone sobre los animales bravos y sobre los domsticos. En efecto, segn lo que dispone la ley, en un mismo animal podran darse simultneamente las calidades de bravo y de domstico; sera bravo si viviera independiente del hombre, y sera domstico si perteneciera a una especie que reconozca el imperio del hombre. Por ejemplo un caballo que viviera en estado de libertad sera domstico porque dicho animal es de aquellos que pertenecen a una especie sujeta ordinariamente a la dependencia del hombre.
El ejercicio de la caza y de la pesca, en conexin con el respeto debido a la propiedad ajena, est reglamentado en diversas disposiciones del mismo
122 Cdigo y en las leyes especiales como la Ley de Caza y Pesca y la Ley de Pesca y Cacera Martima.
No se puede cazar, dice el Art. 625, sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueo. Pero no ser necesario este permiso si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificando la prohibicin.
La sancin para la contravencin a lo que dispone el Art. 625, est establece en el Art. 645, segn el cual, si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por la ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien, adems indemnizar de todo perjuicio.
En el caso previsto en el Art. 626, el cazador no adquiere dominio, debido a que la caza ha sido realizada en contravencin de una norma legal, y en tal circunstancia no puede surtir efecto alguno. En cambio hay adquisicin de dominio de la pieza cazada por parte del dueo de las tierras en que se efectu, sin su permiso. Cmo se produce esta adquisicin? No por ocupacin, porque el dueo de las tierras no realiz aprehensin alguna, sino ex lee, por la sola disposicin de la ley, que en este caso es la norma del Art. 626.
Los Art. 628 y 630, pertenecen propiamente a la esfera administrativa. Contienen disposiciones tendientes a facilitar el ejercicio de la caza y de la pesca. El art. 630 ofrece especial inters porque establece una servidumbre administrativa al disponer que los dueos de las tierras contiguas a la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los ocho metros, sino dejando, de trecho en trecho, suficientes y cmodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario ocurrirn los pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.
El Art. 627 dispone que se podr pescar libremente en los mares; pero en el mar territorial slo podrn pescar los ecuatorianos y los extranjeros domiciliados. Se podr tambin pescar libremente en los lagos.
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Sobre este punto, el Art. 9 de la ley de Pesca y Cacera Martima dispone que la pesca en las aguas territoriales es libre para ecuatorianos y extranjeros domiciliados en el Ecuador, siempre que se efecte con comercio de productos de pesca en estado natural. Los actos relativos a dicho ejercicio se sujetarn a las leyes y reglamentos respectivos.
Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo hace suyo, dice el Art. 633 desde que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y mientras persiste en perseguirlo o desde que el animal ha cado en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lcito cazar o pescar. Si el animal herido entra en tierras ajenas, donde no es lcito cazar sin permiso del dueo, podr ste hacerlo suyo.
Se advierte, en primer lugar, que la caza se conserva sin necesidad de aprehensin manual del animal. Recurdese que la ocupacin exige toma de posesin, la cual se produce generalmente mediante la aprehensin real de la cosa que adquiere; pero no siempre la exige la ley. Y se dan casos, como el del Art. 652, en que es suficiente la aprehensin ficta que consiste en un hecho al cual la ley le da el valor de verdadera aprehensin. Este hecho, en el artculo mencionado, es la herida grave unida a la actual persecucin del animal, o tambin el caer el animal en las trampas o redes armadas por el cazador en tierras donde le sea lcito cazar o pescar.
Segn el Art. 633, INC. Lo., el animal herido gravamen que es actualmente perseguido por el cazador que lo hiri, pertenece a ste. All estn los dos elementos de la ocupacin: herida grave y actual persecucin, equivalentes a la aprehensin con nimo de dueo. Ahora bien, en el supuesto de que el animal as herido entrase en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del dueo, no podra ser perseguido por el cazador, en dichas tierras, sin obtener permiso del dueo de ellas. Si no lo obtuviese, desaparecera jurdicamente la actual persecucin, aunque de hecho se realizase, porque la persecucin efectuada en esas condiciones contraviene al derecho ecuatoriano
124 y no surte efectos legales. La consecuencia jurdica de esto es que, cesando la persecucin vlida, queda abandonado el animal, y el dueo de las tierras, si lo desea, podr hacerlo suyo. No hay en este caso adquisicin ex ley porque el INC. 20. del Art. 633 no dice que el animal, en esas circunstancias, sea del dueo de las tierras, sino que ste podr hacerlo suyo; y no sera facultativa la apropiacin si el animal ya le perteneciese por la sola disposicin de la ley. Por lo tanto, si el dueo de las tierras optase por apropiarse del animal, adquirira por ocupacin una cosa abandonada.
El caso del Art. 634 es diverso. En este dispone que no sea lcito a un cazador o pescador perseguir al animal bravo que es ya perseguido por otro cazador o pescador. Si lo persiguiere sin su consentimiento y se apoderase del animal, podr el otro reclamarlo como suyo.
Se supone aqu que un cazador persigue al animal que, o no est herido, o lo est slo levemente. De no se as, se repetira el caso del Art. 633. Esto supuesto, el cazador se encontrara persiguiendo un animal sin dueo. No se ha apoderado de l todava persiguiendo un animal sin dueo. No se ha apoderado de l todava porque la aprehensin ficta exige actual persecucin y herida grave. Sin embargo, para que no se produzcan conflictos entre los cazadores y para que el ejercicio de l caza y de la pesca se desarrolle pacficamente, la ley prohbe que un cazador persiga a un animal que ya es perseguido por otro. Ahora bien, si el cazador llegase a capturar al animal que es actualmente perseguido por otro cazador, abra contravenido a la prohibicin contenida en el Art. 634: y, por consiguiente, su aprehensin no surtira efectos jurdicos; y el cazador perjudicado podra reclamar como suyo el animal, a pesar de que no realiz aprehensin alguna, ni real ni-ficta.
Ahora bien, la reclamacin es otra cosa que el ejercicio de una accin reivindicatoria, la cual presupone, en quien la ejerce, un dominio sobre el animal, adquirido ex ley.
Animales domesticados.- Segn el Art. 643, son animales domesticados lo que, sin embargo de ser bravos por su naturaleza, se han acostumbrado a la
125 domesticidad, y reconocen, en cierto modo, el imperio del hombre. Estos animales, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domsticos; y perdiendo esta costumbre, vuelven a la clase de los animales bravos. El Art. 635 dispone que los animales bravos pertenecen al dueo de las jaulas pajareras, conejeras, colmena, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural. Puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que no se contravenga al Art. 625.
Las dos disposiciones son concordantes. Mientras los animales bravos estn de algn modo sometidos al hombre, no son objeto de ocupacin; y si recobran su libertad natural, vuelven a la condicin de cosas sin dueo. La cuestin de hecho consistir, por consiguiente, en determinar cundo y qu circunstancias se han de entender que los animales domesticados recobran su libertad natural y se convierten en bravos.
Abejas y palomas.- En atencin ala especial importancia econmica e industrial que tiene las abejas y las palomas, la ley les ha dedicado las disposiciones especiales de los Art. 636 y 637 del Cdigo.
Tanto las abejas como las palomas, de acuerdo con los principios generales, son animales domesticados. Mientras de algn modo estn sujetos al hombre, se les aplicarn las reglas de los animales domsticos y pertenecern al dueo de la colmena o pajarera en que se encuentren de acuerdo con la norma del Art. 635. Y si recobran su libertad natural, vendrn a ser animales bravos esto es in dueo, y por lo tanto susceptibles de ocupacin, con arreglo a las normas generales.
Lo que tiene de especial el Art. 636, relativo a las abejas, consiste en que no podr prohibirse al dueo de la colmena que persiga a la abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas. Esto implica una excepcin al principio general del art. 644, segn el cual el dueo de tierras que no estn
126 cercadas ni cultivadas puede impedir cazar en ellas, mediante prohibicin expresa debidamente notificada. Ahora bien, esta prohibicin pude hacerse valer en contra del dueo de la colmena a pesar de que realiza una verdadera caza de las abejas fugitivas que recobran su libertad natural y toman la condicin de cosas susceptibles de ocupacin.
El Art. 637 dispone que las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo del segundo, siempre que ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. De este modo la ley establece, para las palomas, una especie de aprehensin ficta, que consiste en la fijacin de las palomas en el nuevo palomar, con la consiguiente ocupacin legal.
Reglas especiales aplicables a la caza y a la pesca.- En lo dems dice el Art. 638, el ejercicio de la caza y de pesca estar sujeto a las disposiciones especiales.- No se podr, pues, cazar o pescar sino lugares, en temporadas y con armas y procedimientos que no estn prohibidos.
Mediante este artculo, el Cdigo se remite, en lo dems es decir, en lo que no est previsto en el mismo Cdigo, a las leyes especiales que versen sobre a caza y la pesca.
De este modo, la ley especial se convierte en supletoria, contrariando lo dispuesto en el Art. 4segn el cual, en el juzgamiento sobre materias arregladas por leyes especiales, no se aplicarn las disposiciones de este Cdigo, sino a falta de esas leyes.
Animales domsticos.- Se llaman animales domsticos, de conformidad los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas.
La calidad de domstico no depende tanto de que el animal est actualmente sujeto al hombre, sino de que pertenezca a especies de ordinariamente viven de este modo. A esto se debe que el dueo conserve dominio sobre los
127 animales domsticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas, salvo en cuanto las ordenanzas de polica rural o urbana establecieren lo contrario. (Art.639).
Los animales domsticos estn sujetos a dominio y no son, por consiguiente, objetos de ocupacin.
Ocupacin de cosas inanimadas.- La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. (Art. 640).
La invencin o hallazgo se rige por las normas generales de la ocupacin, y por las propias de esta especie de ocupacin, contenidas en los Art. 640 y siguientes.
1.) Sustancias que arroja el mar: Por invencin o hallazgo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio anterior (INC. 2o. del Art. 640).
En la ocupacin de estas cosas es necesaria la aprehensin material. NO cabe la ficta porque del INC. 1o. de este mismo artculo se deduce que la adquisicin es consecuencia del apoderamiento.
2.) Cosas abandonadas: Se adquiere del mismo modo, dice el INC. 3o. del Art. 640, las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
Las cosas abandonadas de denominaron en el Derecho romano, res derelictae, y fueron consideradas, para los efectos jurdicos, iguales que las res nullius, porque se entendi que el dueo, al hacer abandono de la cosa, se desprende de su7 propiedad y posesin, que no pasan a otras manos.
La doctrina ha acogido este planteamiento.
128 El abandono jams se presume. Debe establecerse de modo inequvoco; y, en caso de duda, se entender que la cosa est simplemente prdida para su dueo.
El principio de que el abandono no se presume tiene aplicacin en el ltimo inciso del Art. 640, segn el cual no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.
Para la doctrina jurdica alejan, el abandono debe constar de una declaracin unilateral y de un acto de desposesin, coincidente o no, acomodados a los principios generales relativos a la capacidad de las personas. En el mismo sentido Brugi afirma que cuando se pruebe el carcter de cosa abandonada, ser necesario que le propietario tenga capacidad de abandonar. Segn Planiol, el abandono puede ser voluntario o forzoso. Otros muebles, dicen, han sido anteriormente objeto de propiedad privada, pero han sido abandonados ms tarde por sus dueos: tales son las res derelictae. Este abandono voluntario o forzoso extingue la propiedad: como no existe regla legal que atribuya las cosas abandonadas al Estado, la ocupacin puede darse
Como el abandono no se presume, es preciso que conste de modo expresos o que pueda establecerse por seales inequvoca. Al no constar el abandono de modo claro y cierto, se considera que la cosa, que no se encuentra bajo el poder de su dueo, es una cosa perdida. Por consiguiente el apoderamiento que de dicha cosa haga otra persona, no le conferir dominio porque no puede darse, respecto de ella, adquisicin por ocupacin.
3) Tesoro.- El INC. 1o. del Art. 641 dice que el descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo. Por lo tanto, es una especie de ocupacin.
El concepto jurdico de tesoro ha sufrido algunas variaciones en los ordenamientos jurdicos y en la doctrina. El thesaurus del primitivo Derecho romano es una cosa oculta, que no est a la vista. Para el Digesto, es un depsito de objetos preciosos antiguos, sepultados bajo tierra, sin que haya
129 memoria del dueo. La legislacin espaola entiende que tesoro es el depsito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no costa. El Cdigo alemn lo define como una cosa que ha permanecido oculta durante tanto tiempo, que ya no es posible hallar a su dueo.
El INC. 2o. del Art. 641 de nuestro Cdigo Civil dice que se llama tesoro al moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio su dueo.
La definicin del cdigo exige siguientes requisitos: a) b) c) Que los objetos sean preciosos, es decir, de apreciable valor econmico; Que esto objetos preciosos hayan sido elaborados por le hombre; Que esto objetos preciosos, elaborados por le hombre, hayan estado largo tiempo sepultados o escondidos. Es decir, pueden estar sepultados bajo tierra o simplemente escondidos en un mueble, como armario, etc.; d) Que no hayan memoria ni indicio del dueo de dicho objetos.
La exigencia legal de que los objetos hayan estado largo tiempo sepultados o escondidos, y que adems se hayan perdido la memoria o indicio del dueo, es criticable. Al parecer, lo esencial consiste en que haya perdido toda memoria o indicio del dueo; lo cual puede ocurrir en un tiempo relativamente breve. As lo entiende Planiol cuando dice que la antigedad del tesoro es una caracterstica ordinaria pero no necesaria. El ocultamiento puede ser de fecha reciente. Si nadie puede justificar su derecho sobre la cosa, sta constituye un tesoro. El Derecho espaol prescinde del requisito del la antigedad del tesoro, y el Cdigo alemn exige que la cosa haya permanecido ocultado tanto tiempo como sea necesario para que resulte imposible hallar a su dueo.
Calidad jurdica del tesoro.- Los objetos que componen el tesoro son res nullius y pueden, por lo mismo, adquirirse por ocupacin. Esto significa que el tesoro no es accesorio del bien en que se encuentra.
130 Apropiacin del tesoro.- La aprehensin del tesoro es siempre ficta. Consiste en el descubrimiento, o sea en al manifestacin de lo que estaba oculto. Ocupa el que descubre, sin que sea necesario que le ocupante tomo los objetos en sus manos ni realice ninguna otra operacin semejante.
El Cdigo considera varias situaciones relacionadas con el descubrimiento del tesoro, a la cuales se refiere el Art. 642.
Se consideran varios casos: a) El tesoro encontrado en terreno ajeno, de modo fortuito, o como resultado de la bsqueda realizada con permiso del dueo del terreno se dividir, por partes iguales, entre el dueo del terreno y la persona que haya echo el descubrimiento.
De acuerdo con el texto del Art. 642, la divisin del tesoro en dos partes, una para el descubridor y otra para el dueo del terreno, debe hacerse solamente en el caso en que el tesoro hubiese sido encontrado en terreno ajeno, es decir, bajo tierra; y no el caso en que el tesoro hubiera sido descubierto en un mueble ajeno.
En esta hiptesis el descubridor se hace dueo de la mitad del tesoro, por ocupacin; y el dueo del terreno adquiere el dominio de la otra mitad, ex ley, por la sola disposicin de la ley. b) En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno. (ltimo INC. del Art. 642).
Cosas perdidas.- La legislacin ecuatoriana tanto civil como penal, afirma inequvocamente que las cosas perdidas no son susceptibles de apropiacin. Si se encuentra alguna especie de mueble al parecer perdida, dice el Art. 635, deber ponerse a disposicin de su dueo; y no presentndose nadie que pruebe ser suya, se entregar a la autoridad competente, la cual deber dar aviso del hallazgo en un peridico del lugar, si lo hubiere, y en carteles pblicos, que se fijarn en tres de los parajes ms frecuentados del mismo. Y el
131 Art. 575, num. 24 del Cdigo Penal dispone que sern reprimidos con multa de once a veinte sucres y prisin de un da, o con una de estas penas solamente, los que no consignaren en la Polica, en el trmino de tres das, las cosas ajenas encontradas en cualquier lugar.
Las palabras encuentro y hallazgo, que se leen en el Art. 635, tienen un sentido diferente al que les da en Art. 640. En ste denotan una especie de ocupacin; en aqul, son simples acontecimientos que no confieren dominio.
La distincin entre cosas abandonadas y cosas perdidas en clara en el Cdigo. Son diversas las normas aplicables a unas y a otras. Las cosas abandonadas adquieren la categora de res nullius y pueden ser adquiridas por ocupacin. Las cosas perdidas tienen dueo, aun que ste ignore accidentalmente su paradero y no son objeto de ocupacin.
El encuentro de una cosa perdida da lugar a una situacin en todo diversa de la ocupacin. El hallador debe buscar al dueo y entregarle la casa encontrada; y no pudiendo dar con l, queda obligado, bajo sanciones de orden civil y penal, a entregarla a la autoridad competente, la cual deber realizar las diligencias necesarias para encontrar al dueo.
Si en el curso del ao subsiguiente al ltimo aviso, dice el Art. 646, no se presentare persona que justifique su dominio, se vender la especie en pblica subasta; se deducirn del producto las expensas de aprehensin, conservacin y dems que ocurrieren; y el remanente se dividir, por partes iguales, entre la persona que encontr la especie y la institucin designada por la ley.
Si aparece el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las expensas y lo que, a ttulo de salvamento, adjudicare la autoridad competente al que encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. (Art. 648).
132 Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo. (Art. 649).
Antes de subastada la especie, no hay prdida del dominio sobre ella; pero la posesin queda interrumpida porque, sin haber pasado a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.
Es discutible la naturaleza jurdica del hallazgo de una cosa prdida. Ni los tratadistas franceses la explican suficientemente, a pesar de que en el sistema francs la cosa encontrada ingresa, en definitiva, en el patrimonio del hallador. Bajo la denominacin de objetos perdidos, dice Planiol, se comprende toda cosa mueble perdida por su propietario. Hay que distinguirlas de las res derelictae. La cosa perdida no es una cosa sin dueo, susceptible de adquirirse por ocupacin; su propietario no ha renunciado a su propiedad; a veces hasta ignora que la haya perdido. . . Sin embargo, en la mayor parte de los casos, el propietario de la cosa prdida est imposibilitado de reclamarla, por ignorar su paradero. La cosa, en tal caso, pasa a ser definitivamente del inventor, de tal modo que la invencin o hallazgo de cosas perdidas aparece como un modo de adquirir prximo la ocupacin.
Para el tratadista alemn Enneccerus, el hallazgo de una cos mueble perdida da lugar a una gestin de negocios ajenos, sin mandato que traba el hallador con el titular del derecho a recibir la cosa.
Segn el Derecho alemn, la adquisicin de la propiedad de la cosa por le hallador o por el Municipio, puede dar lugar a un enriquecimiento sin causa, atribuyendo al que perdi la especie, la accin correspondiente, por tres aos.
El planteamiento del Cdigo sobre las llamadas cosas al parecer perdidas es impreciso y parece, adems, fuera de lugar. Tales cosas, que son muebles corporales inanimados segn el contexto de los Art. 645 y siguientes, no pueden ser objeto de ocupacin porque tienen dueo, aunque desconocido. No se asimilaran a las cosas abandonadas aun en supuesto de que no fuesen reclamadas por sus dueos despus de cumplidas las diligencias ordenadas
133 por la ley, puesto que el abandono jams se presume, antes bien, debe constar por seales inequvocas. Por lo tanto, las reglas de la ocupacin son inaplicables a las cosas perdidas.
A esto se debe que le mismo Cdigo ordena a la autoridad correspondiente (los jefes de investigaciones sujetos al rgimen de polica segn la Ley de Rgimen Administrativo) que si en el curso del ao subsiguiente al ltimo aviso no se presentare persona que justifique su dominio, vender la especie en pblica subasta (Art. 646), y dispone adems que, subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo (Art. 649).
Cules son las implicaciones jurdicas de la solucin dada por el Cdigo civil al problema de las cosas perdidas? Se excluye la ocupacin porque la cosa que se adquiere tiene dueo. Tampoco hay adquisicin de la cosa ex ley porque no lo ha dispuesto as el legislador. El modo que opera es, entonces, la tradicin si se considera que por lo dispuesto en el Art. 665 la cosa es vendida en pblica subasta y, por consiguiente, entregada al comprador.
Quines son, en este caso, el tradente y el adquirente de la cosa? La respuesta no ofrece duda: tradente es el dueo que perdi la cosa, el cual es representado por la autoridad a cuya custodia qued confiada a la cosa perdida, y adquirente es el comprador que la recibe como consecuencia de la subasta
Una vez subastada la especie se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo, dice el Art. 649, disposicin indispensable para que la subasta surta efectos legales. Pero, aunque el dueo no queda reclamar la acosa despus de la subasta parecera que, segn los principios generales, tuvieran derecho la precio de la misma. Sin embargo, el Art. 646 dispone que del producto de la subasta se deduzcan los costos de aprehensin, conservacin y dems que ocurrieren, y que el remanente se divida por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la institucin designada por la ley: sta recibe su parte ex ley y aquella tambin por la ley como premio de salvamento, segn lo dispuesto por el Art.650. Solo en el caso de este artculo, es decir, cuando la
134 subasta se ha realizado antes de expirar el ao subsiguiente al ltimo aviso, el dueo tendr derecho al precio, deducidos los costos y el premio de salvamento. As pues, los derechos del dueo de la cosa perdida o extraviada dependen en definitiva de que se anticipe o no se anticipe la subasta.
En los Art. 646 y 650 se advierte que el legislador se propone evitar que las pretensiones del dueo de la cosa al precio de la misma queden indefinidamente pendientes. Considera preferible, en un orden prctico, que slo puedan reclamarse dentro de un lapso de tiempo prudente y razonable.
Captura blica.- El Art. 656 dispone que el Estado se hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin o nacin, y dispone de ellas con arreglo a leyes especiales.
Por qu consta esta disposicin en el Cdigo Civil?. La guerra internacional consiste en un conflicto armado entre dos o ms Estados; y todo lo que con ella se relaciona es material de Derecho Internacional. Pero hay una doctrina tradicional, dice Planiol, que por rutina, cita an como caso de ocupacin la captura del botn del enemigo, dndose a esta captura el nombre de occupatio bellica
El antecedente de la disposicin es romano. Segn Gayo y Ponio, eran res nullius todos los bienes capturados a los pueblos que combatan contra Roma; y aun en tiempo de paz, los de los pueblos brbaros. Sin embargo, a pesar de considerarlas res nullius, nunca se admiti que esos bienes llegasen a ser propiedad del primer ocupante sino que ingresaban al tesoro pblico del pueblo romano.
Los tratados internacionales regulan las situaciones resultantes de las acciones de guerra, area o martima.
Guerra terrestre.- El Art. 53 Reglamento de la Haya, de 1907, dice El ejercito que ocupa un territorio no podr apropiarse sino del numerario, fondos y
135 valores exigibles pertenecientes al Estado... En cuanto a la propiedad privada, el Art. 46 del mismo Reglamento establece que no puede ser confiscada; y el Art. 47 prohbe formalmente los actos de pillaje. Slo es lcito exigir requisiciones, contribuciones y multas, en los casos y con las formalidades reglamentarias.
Guerra martima.- En la guerra martima prevalece el principio de que la propiedad enemiga no es inviolable; y, por consiguiente, no cabe la distincin, para estos efectos, entre los bienes del Estados beligerante y los bienes privados de los sbditos. Todos pueden ser apropiados por el otro Estado.
El Corzo.- Durante la Edad Media estuvo muy extendido el uso de buques corsarios destinados a realizar actos de guerra por cuenta de uno de los Estados Beligerantes. Posteriormente se reglament esta prctica y se exigi que los corsarios obtuvieran la patente de corzo, o sea, la autorizacin para poder entrar en accin. Estaban obligados, adems los corsarios, a someter las presas capturadas a un tribunal, para su juzgamiento, antes de apropiarse de ellas, y no se comprometan expresamente a respetar a las tripulaciones de los buques capturados.
La institucin del corzo cay en desuso; y fue, por fin, abolida definitivamente por la Declaracin de Pars de 16 de abril de 1856, a la cual se adhirieron los Estados Unidos de Norte Amrica en 1907.
1.) Al encontrarse un cosa al parecer perdida se debe, primeramente, ponerla a disposicin del dueo. 2.) Al apartarse de este procedimiento, se es responsable por la cosa a su valor en dinero. 3.) La excepcin de que la cosa era la parecer perdida, debe ser probada por le que la alega. Gaceta Judicial. Serie III, No. 25.
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DE LA ACCESIN Libro II, Ttulo V, Art: 659 del Cdigo Civil

LA ACCESIN Regulacin unitaria de la accesin en el cdigo civil Nuestro Cdigo civil, dentro de la regulacin que se hace de la propiedad, y como un derecho o facultad de sta, dedica un captulo a la Accesin. El primero de los artculos de esta materia, el 353, dice: La propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen, o se le une o incorpora, natural o artificialmente. Dentro de la accesin nuestro Cdigo sita la percepcin de frutos por el propietario, a la que la doctrina llama accesin discreta (arts. 354 a 357); y la adquisicin de cosas por unin o incorporacin a otras, fenmeno que la doctrina denomina accesin continua. En sta se distingue la accesin respecto a los bienes inmuebles y la accesin respecto a los bienes muebles. En la primera se subdistingue la natural y la artificial o industrial. Forman la natural los casos en que la unin o incorporacin se efecta sin la voluntad del hombre, por las fuerzas de la naturaleza, a saber, aluvin (art. 366: acrecentamiento paulatino que reciben las fincas confinantes con las riberas de los ros por efecto de la corriente de las aguas), la avulsin (art. 368: incremento de un predio, por la porcin de otro transportada por el ro); mutacin de cauce (art. 370: adjudicacin de los cauces de los ros a los dueos de los terrenos ribereos); y formacin de islas (Arts. 371 y 373: adjudicacin de la propiedad de las nuevas islas al Estado o a los propietarios
137 de las mrgenes u orillas de los ros). Casos de accesin artificial o industrial son los de siembra, plantacin o construccin en suelo propio con materiales ajenos (art. 360), en suelo ajeno con materiales propios (Arts. 361 a 364), o en suelo ajeno con materiales ajenos (art. 365). Finalmente el Cdigo regula los casos de accesin respecto a bienes muebles que reciben en la doctrina los nombres de adjuncin o unin (Arts. 375 a 380: unin de cosas muebles de distintos propietarios en que, no obstante la unin, es posible distinguir lo que era objeto del derecho de cada titular); mezcla, conmixtin o confusin (arts. 381 y 382: unin de cosas muebles, -el Cdigo piensa ms bien en fluidos o ridos homogneos- que no pueden separarse ni distinguirse); y especificacin (art. 383: aplicacin de trabajo propio a material ajeno, o como dicen los autores, dacin de nueva forma a materia ajena). Ese conjunto de materias, unidas por el denominador comn de la accesin produce un concepto de sta que bien puede llamarse concepto amplio. Es el que se refleja en Castn. que al dar un concepto de accesin ms bien lo que hace es repetir las palabras del Cdigo, pues dice que a la vista del artculo 353, puede ser definida la accesin como el derecho por virtud del cual el propietario de una cosa hace suyo todo lo que sta produce o se le incorpora natural o artificialmente(1). Pero ese conjunto de materias, aun simplemente enunciadas como acabo de hacer, revela un contenido muy extenso, y por eso la imposibilidad de tratarlo todo, dentro de los lmites de una exposicin. Sin perjuicio de que en otra li otras ocasiones pueda tratar de otras variantes de la accesin, en el presente trabajo me limito a una de las formas de Accesin, la llamada accesin industrial en bienes inmuebles, y dentro de sta tan slo a los casos en que se produce accesin por consecuencia de obras o edificaciones. La razn es clara. Por una parte el conflicto de intereses que la accesin resuelve no tiene igual duracin en los casos de siembra o plantacin, que en los de edificaciones. La siembra ocupa el terreno poco tiempo, y por eso el Cdigo no da al propietario el derecho de exigir al que sembr que le compre el terreno, sino solamente que le pague la renta (art. 361). La plantacin puede durar ms, depender de qu especie vegetal se ha plantado (2), por eso el Cdigo
138 asimila sus efectos a los de la edificacin, normalmente de larga duracin, y en ambos casos el dueo del suelo puede exigir su compra al plantador o edificante (el mismo artculo 361) (3) Esa asimilacin de efectos ya justificara hablar de construcciones o edificaciones en el bien entendido de que lo que se diga aprovecha para las plantaciones. Pero es que, adems y sobre todo, las edificaciones tienen una riqueza casustica mucho ms numerosa que las plantaciones, por la variedad de las obras (desde las meras reparaciones a la construccin de nueva planta) y la frecuencia de situaciones, lo que ha producido de hecho abundantes casos de litigio resueltos judicialmente y una importante jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a casos de edificacin que se ver a lo largo de este trabajo. Comparativamente con otras formas de accesin, la que se produce en las edificaciones es, pues, la de mayor inters econmico y jurdico. 6.1.- Concepto y naturaleza jurdica En su concepto global, es todo lo que produce un bien y pertenece a ste (por ejemplo, en una plantacin frutcula las naranjas pertenecen al duelo de los naranjales) y todo lo que se une a un bien por accin de la naturaleza o del hombre. (Mutuacin por hechos naturales el cauce del ro cambio y esto benefici a un propietario, acrecent su propiedad; el ro se mueve). ALUVION: ART. 679 C.C. Ocurre el aluvin, por acrecentamiento que reciban paulatinamente por accesin o sedimentacin de las aguas, los terrenos confinantes con arroyos, torrentes, ros y lagos que provocan el acrecentamiento, el cual pertenece a los dueos de tales terrenos. C.C. Pertenece a los dueos de los terrenos confinantes con los arroyos, torrentes, ros, y lagos, el acrecentamiento que reciban paulatinamente por accesin o sedimentacin de las aguas.
AVULSION: ART. 676 C.C.
139 Cuando la corriente de un arroyo, torrente o ro segrega de su ribera una porcin conocida de terreno, y la transporta a las heredades fronteras o a las inferiores, el dueo de la finca que orillaba la ribera segregada conserva la propiedad de la porcin de terreno incorporado; pero si dentro del trmino de 6 meses no ejercitare su derecho, lo perder a favor del dueo del terreno a que se hubiere agregado la porcin arrancada.
OTRAS FORMAS DE ADQUIRIR PROPIEDAD POR ACCESIN Formacin de islas. Son propiedad de la Nacin las islas ya formada o que se formen en la zona martimo-terrestre y en los ros y desembocaduras; pero si estas islas se formaren en terrenos de propiedad particular, continuarn perteneciendo a los dueos de la finca o fincas desmembradas. Art. 670.C.C. Cauces de los ros: Dos casos se distinguen: a. Si se trata de ros no navegables, los cauces abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueos de los predios ribereos en toda la longitud respectiva. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueos, la nueva lnea divisoria correr equidistante de unas y otras. b. Si se trata de ros navegables o flotables y variando naturalmente la direccin, se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrar en el dominio pblico. El dueo de la heredad lo recobrar siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente o bien por trabajos legalmente autorizados al efecto. Paso de Animales: Los animales que por s mismos se instalan en mi propiedad por accesin van a ser parte del inmueble.
Clases de Accesin
140 a) Por incorporacin (art. 658) b) De mala fe con materiales (art. 660) c) De buena fe (art. 661) d) Ocasionadas por las Aguas (art. 669) e) Ablucin (art. 676) f) Aluvin (art. 679) g) Accesin por incorporacin de bienes muebles (art. 686)
6.2.- Clases de accesin
141 El cdigo civil contempla cuatro formas de accesin, que tienen que ver con manera en que se producen (de frutos, de suelo, de cosa mueble o cosa mueble a inmueble) y que pueden resumirse en tres modalidades: 1) Accesin natural inmobiliaria 2) Accesin artificial o industrial inmobiliaria 3) Accesin mobiliaria Accesin natural inmobiliaria Esta forma de accesin ocurre por efecto de los fenmenos de la naturaleza que provocan agregaciones de suelo a un inmueble, motivo por el cual el pargrafo 2 del ttulo V denomina accesiones del suelo a sus distintas especies: el aluvin, la avulsin, el cambio de cauce de un rio y la formacin de nuevas islas.
1) El aluvin Se llama aluvin- expresa el artculo 684- al aumento que recibe la ribera del mar o de un rio o lago por lento e imperceptible retiro de las aguas. Por mandato del inciso primero del articulo 695 el terreno aluvial accede a las propiedades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua: pero en puertos habilitados pertenecer al estado. Para que tenga lugar esta forma de accin, se precisa tres condiciones a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible, de modo que vaya dejando al descubrimiento un terreno sedimental que, hasta el fenmeno de la accesin, careca de dueo. Por ende, si las aguas se retiran de manera violenta no existe accesin. b) Que el retiro de las aguas sea definitivo porque el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creses y bajas forma parte de la ribera o del cauce y no accede, mientras tanto a las heredades contiguas (inciso 2 del artculo 685) c) Que sea natural es decir por el solo efecto de las fuerzas de la naturaleza sin intervencin de la industria humana.
2) La avulsin
142 A ella se refiriere el articulo 287 como la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural o violenta es transportada de un sitio a otroen este caso pueden darse dos alternativas previstas en el mismo artculo,.. a) Si el dueo primitivo puede recuperar el terreno transportado y llvaselo, conserva su dominio y no se produce accesin b) Si no lo reclama dentro de un ao, la hace suya por accesin el propietario del sitio que fue transportado
3) El cambio de cause de un rio Dada la relativa inestabilidad de los causes de los ros, es posible que se operen cambio en dos direcciones, quedando al descubierto en ambos casos, terrenos del antiguo cauce. a) Que cambie efectivamente el cauce, variando su curso. En este evento los propietarios rivereos puedan hacer las obras necesarias para restituir el cauce primitivo y lo que quede permanentemente al descubierto acceder a las heredades contiguas como en el caso del aluvin, es decir, dentro de sus efectivas lneas demarcacin prolongadas directamente hasta al agua (artculo 689). b) Que el rio se habr con dos brazos de tal manera que no vuelvan ajuntarse, en cuyo caso las partes del antigua cause que queden al descubrimiento accedern a las heredades contiguas, como en el caso anterior (artculo 690).
4) La formacin de una isla Las reglas que contiene el articulo 691 respecto de esta forma de accesin inmobiliaria, son aplicables nicamente cuando se trata de nuevas islas que no hayan de pertenecer al estado, segn el art. 632, que, a su vez, declara de dominio pblico las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ros y lagos de dominio pblico.
143 Ahora bien, como en el sistema actual pertenecen el dominio nacional de uso pblico todos los ros y todas la aguas que corren por causes naturales, as como los lagos naturales (artculo 631 del cdigo civil y 2 de la ley de aguas), resulta que la generalidad de las islas nuevas pertenecen al estado, por lo que, a primera vista, pareceran inaplicables las normas sobre accesiones del artculo 691. Sin embargo ello no es enteramente cierto y para poder analizar la exacta aplicabilidad de esta articulo 691, se hace necesario distinguir dos tipos de islas nuevas, de acuerdo con los criterios expuestos en el mismo artculo: 1) Las islas propiamente nuevas, es decir, aquellas formadas por tierras del lecho subacutico de un rio o lago, que emergen por causa del decrecimiento de las aguas o de movimientos del suelo, y que, por lo mismo, no existan como tierras superficiales antes del fenmeno causal y carecen de propietario anterior. Estas islas pertenecen al estado debido a la norma general del artculo 632 y no se les aplican las reglas sobre accesin inmobiliaria del artculo 691. 2) Las falsas islas nuevas, o sea las formadas por un ro que se abre en dos brazos que vuelven despus a juntarse. La regla 2 del artculo 691 indica que este tipo de islas pueden formarse por dos causas: a) Al abrirse uno o ambos brazos del rio penetraron en tierras de dominio particular, de suerte que al volver a unirse transformaron en isla dichas tierras. Se aprecia que aqu no hay emergencia de tierras subacuticas, porque el caso es de tierras superficiales que quedaron enteramente rodeadas de agua por efecto de un fenmeno natural. Puesto que ellas tenan dueo y en estricto rigor no ha emergido una isla nueva, la regla 2 del artculo 691 dispone que este fenmeno no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella. En consecuencia, no hay de accesin de ninguna especie. b) Los brazos del ri dejaron al descubierto nuevas tierras. La regla 2 del artculo 691 dispone que el nuevo terreno descubierto por el rio acceder a las heredades contiguas, como en el caso del art 689; es decir, del cambio de cauce de un rio que revisamos en el numeral anterior. Empero, parece obvio que en esta hiptesis la
144 regla transcrita se vuelve inaplicable en virtud de los dispuesto en el primer inciso del artculo 691, pues ahora estamos en presencia de una autentica isla nueva que pertenece al estado segn el artculo 632. Otro tanto puede decirse de las islas que se forman en un lago y a las que se refiere la regla 6 del artculo 691.
Accesin artificial o industrial inmobiliaria
Se designan con esta denominacin aquellas formas de accesin que consiste en la adherencia de cosas muebles a bienes inmuebles, por efecto de la industria humana. Los artculos 703 y 704 del cdigo civil, bajo el epgrafe de la accesin de las cosas muebles a inmuebles regulas dos modalidades la edificacin y la plantacin o siembra, a las que aplican un mismo rgimen jurdico. Los presupuestos de este modo de adquirir el dominio son:
1) Que la cosa mueble adherente y el inmueble al que adhiere, pertenezcan a distinto dueo, de tal manera que exista efectivamente un desplazamiento de dominio. 2) Que la incorporacin o arraigo de la cosa mueble en el bien raz sea permanente de suerte que no pueda separarla de l sin detrimento, porque, como se ver, si no se produce esa incorporacin el dueo del bien mueble puede reclamarla y no se producir la accesin. 3) Que no exista una relacin contractual entre el propietario del suelo y el tercero que edifica, planta o siembra. Este tercer requisito ha sido propuesto por la jurisprudencia nacional, invocando la opinin de importantes sectores doctrinarios y con argumentos de irrebatible lgica jurdica. Al efecto, la corte suprema a declarado recientemente que el artculo 704 del Cdigo Civil no es aplicable al caso de que exista una relacin contractual entre el propietario del suelo y el tercero que ha edificado, plantado o sembrado en el mismo por ello no tiene cabida tratndose de contracciones levantadas por el
145 inquilino en el terreno arrendado, si se convino en el contrato que las mejoras quedaran en beneficio del arrendador y, por lo mismo, en este evento no hay lugar al reembolso de los gastos realizados en esas edificaciones.
Verificadas
estas
condiciones,
se
producen
los
efectos
descritos
minuciosamente por los artculos 703 y 704, segn se den algunas de estas cinco situaciones:
a) El dueo del suelo edifica, planta o siembra de buena fe con materiales, vegetales o semillas ajenas. La regla general, consignada en el inciso primero del articulo 703 sigue el tradicional principio de que el inmueble es cosa principal y los materiales cosas accesorias: el propietario del inmueble se hace dueo de los materiales o vegetales ajenos incorporados de buena fe (con justa causa de error)en la construccin o arraigados en el suelo (superficie solo cedit), pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (inciso primero). b) El dueo del suelo edifica, planta o siembra de mala fe con materiales, vegetales o semillas ajenos, con conocimiento del dueo de estos ltimos. La mala fe del propietario del suelo consiste en que no haya existido justa causa de error por su parte o, en otras palabras, que haya conocido que los materiales, vegetales o semillas utilizados eran ajenos. En este evento tiene lugar lo previsto en la regla anterior, a pesar de la mala fe, porque el legislador estima que ella queda desvanecida, o por lo menos mitigada, con la actitud de tolerancia del dueo de los materiales (parte final del inciso segundo del artculo 703). c) El dueo del suelo edifica, planta o siembra de mala fe con materiales, vegetales o semillas ajenas, sin conocimiento del dueo de estos ltimos. Se produce igualmente la accesin, pero ahora el dueo del suelo queda obligado, adem de pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, al resarcimiento de los daos ocasionados del dueo de los materiales y
146 a las sanciones penales que correspondan (primera parte del inciso segundo del artculo 703). d) El dueo de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, sin conocimiento del dueo del suelo. En este caso el dueo del suelo tiene un derecho alternativo: a) puede hacerse dueo de lo edificado, plantado o sembrado, mediante el pago de la indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el titulo de la reivindicacin; o, b) exigir al que edifico o planto a pagarle el justo precio de terreno, ms los intereses legales, y al que sembr a pagarle la renta ms la indemnizacin de perjuicios (inciso primero del articulo 704). e) El dueo de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, con conocimiento del dueo del suelo (a ciencia y paciencia del dueo). Si este ultimo desea hacerse dueo de lo edificado, plantado o sembrado, debe pagar su valor sin importar si el autor de la obra esta de buena o mala fe (inciso segundo del artculo 704).
Puede apreciarse que en las tres primeras hiptesis descritas, que corresponden a casos de edificacin o plantacin hechas por el propietario del suelo, este ultimo siempre adquiere por accesin los materiales, plantas o semillas utilizadas, independientemente de su buena o mala fe y de la tolerancia o no del dueo de estos ltimos, que solamente tiene un derecho personal para exigir del dueo del suelo el pago de los precios e indemnizaciones que le corresponden, segn el caso.
No ocurre lo mismo en las dos ltimas situaciones que aluden a la construccin o plantacin hecha por el dueo de los materiales en suelo ajeno-pues en ellas la accesin no se produce automticamente por el solo hecho de la plantacin o edificacin. La adquisicin del dominio queda pendiente de la eleccin que haga el propietario del inmueble. De aqu surgen una conclusin lgica: mientras el propietario del terreno no ejercita su derecho de opcin, lo construido o plantado sigue perteneciendo a su primitivo dueo, originndose un caso claro de derecho de superficie; es decir, un derecho de propiedad sobre lo edificado o plantado, independiente del que existe sobre el suelo.
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6.3.- Accesin artificial o industrial inmobiliaria Se define como la denominacin aquellas de accesin que consiste en la
adherencia de cosas muebles a bienes inmuebles por efecto de la industria y bajo el epgrafe de la accesin de las cosas muebles a inmuebles regula dos modalidades la edificacin y la plantacin o siembra a la que aplica un mismo rgimen jurdico los presupuestos de este modo de adquirir el dominio. El dueo del suelo edificado, planta o siembra de la buena fe con materiales vegetales o semillas ajenas. La regla generada, consignada en el inciso primero del art. 703 sigue el tradicional principio de que el inmueble es cosa principal y los materiales y accesorios el propietario del inmueble se hace dueo de los materiales o vegetales ajenos incorporados de buena fe (con justa causa de error) o arraigados en el suelo. (Superficie solo cedit), pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales de su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (inciso primero) El dueo del edificio planta o siembra de mala fe con materiales o vegetales o semillas ajenas, con conocimiento del dueo de estos ltimos, la mala fe del propietario del suelo consiste en que no haya existido justa causa de error por su parte o, en otras palabras, que haya conocido que los materiales, vegetales o semillas utilizadas eran ajenas, en este evento tiene lugar lo previsto en la regla anterior, a pesar de la mala fe, porque el legislador estima que ella queda desvanecida, o por lo menos mitiga con la actitud la tolerancia del dueo de los materiales. El dueo de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, con conocimiento del dueo del suelo (a ciencia y a paciencia del dueo) si este ultimo desea hacerse dueo de lo edificado, plantado o sembrado, debe pagar su valor sin importar si el autor de la obra esta de buena o mala fe (inciso segundo del art. 704).
6.4.- Accesin mobiliaria
148 La accesin mobiliaria, consiste en la unin de cosas muebles, tiene lugar en los casos de adjuncin y mezcla. El cdigo contempla adems como modalidad de accesin de mueble a mueble, a la especificacin. 1. La adjuncin La adjuncin es una especie de accesin que se verifica cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se juntan una con otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engaste en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. Cuando se trata de dos especies muebles, se aplican las siguientes reglas: a) Es principal la de mayor estimacin o valor, incluyendo en esta apreciacin el valor afectivo que tengan para su dueo. b) Si no hay mucha diferencia de valor entre ambas, se tendr como accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra. c) De no poder aplicarse las reglas anteriores, se mirar como principal lo de mayor volumen.
2. La mezcla Segn el cdigo civil, la mezcla se la define como la formacin de una nueva cosa por unin de dos o ms cuerpos slidos o lquidos, pertenecientes a diferentes dueos, que pierden su individualidad. En estos casos se seala en el art. 679, que la nueva cosa pertenece pro indiviso a los dueos de las materias mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada una pertenezca. Por consiguiente, no estamos en presencia de una autentica accesin, pues no se produce una efectiva movilizacin del dominio. 3. La especificacin
149 La especificacin tiene lugar cuando, de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. La especificacin no es una accesin ni desde el punto de vista jurdico ni fenomenolgico, pues consiste en la simple transformacin de una cosa en otra. Si en la formacin de la nueva especie intervino mala fe por parte de uno, el otro tendr derecho a quedarse con la obra sin pagar nada o exigir que le indemnicen el valor de la materia o del trabajo y los perjuicios sufridos. Si hubo mala fe de ambos, es como si los dos hubiesen sido de buena.
Reglas comunes a las modalidades de accesin mobiliaria. 1.- Derecho del dueo de la materia para solicitar su restitucin. Siempre que el dueo de la materia que se ha utilizado sin su conocimiento tenga derecho a la cosa que se haya empleado, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia, se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud o su valor en dinero.
2.- Derecho a la separacin de la cosa. Cuando nos sea posible reemplazar una materia unida, por otra de la misma calidad, valor o aptitud y pueda separarse sin detrimento de lo dems, su dueo podr pedir la separacin y entrega a costa del que hizo uso de ella, siempre que no haya tenido conocimiento de la unin.
6.5.- Concepto, clases de frutos y Productos Frutos Fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce peridicamente y sin alteracin de su sustancia. Ejemplos: Frutos de los Arboles, flores, las cras de los animales.
150 Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: 1. La Periodicidad 2. La Conservacin de la sustancia de la cosa madre 3. Observancia del Destino econmico de esta. Fruto seria todo producto o utilidad que constituye el rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin de la sustancia. Productos Son productos que no son peridicos (por ejemplo las minas), y porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Situaciones o estados en que pueden encontrarse los frutos Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos.
Pendientes: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.
Percibidos: Son los que ha sido separados de la cosa productiva como las madreas cortadas, las frutas y los granos cosechados.
Consumidos: Cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
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DE LA TRADICIN
Definicin.- El art. 705 dice: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
La tradicin era para los romanos el modo ms importante de adquirir del derecho de gentes. En expresin de Gayo, "nada hay ms conforme con la equidad natural que confirmar la voluntad del dueo que quiere transferir a otro su cosa''.
En los sistemas jurdicos de inspiracin romana, el nuestro entre ellos, la tradicin es el modo ms frecuente de adquirir a titulo singular. Esto se debe a que la sola voluntad de las partes manifestada en el contrato no basta para transferir la propiedad. Es preciso agregar un procedimiento idneo que ponga de manifiesto el traslado del dominio representado, para el efecto, por su signo externo que es la posesin. "Para realizar, una traslacin de propiedad, segn el derecho natural, el tradens tiene que entregar al accipiens la posesin de la cosa; esto es, el elemento material de la propiedad".
Caracteres y aplicaciones de la tradicin:
152 1.- "Es modo de adquirir derivativo porque produce traslacin de derechos, de tal modo que el derecho que ingresa en el patrimonio del adquirente es el mismo derecho que sale del patrimonio del tradente.
2.- Es modo de adquirir los derechos reales y los personales (arts. 705, 733).
3.- Por la tradicin se transfieren, entre vivos, derechos sobre cosas singulares o sobre conjuntos de cosas singulares.
Segn las ideas que inspiran nuestra legislacin, jams puede el tradente desprenderse de la universalidad de su patrimonio. En las llamadas donaciones a titulo universal (art. 1450) hay impropiedad en la expresin, porque si ha de hacerse inventario, el objete propio de la donacin no puede ser una universalidad.
Puede tambin hacerse tradicin de una sucesin hereditaria: tradente es el heredero y adquirente un tercero. En este caso el objeto de la tradicin es una cosa universal la cual consiste en la herencia que no lleg a confundirse con el patrimonio del heredero. Pero ni en este caso podra prescindirse del inventario.
4.- La tradicin es un acto jurdico convencional porque requiere el consentimiento coincidente del tradente y del adquirente.
5.- La tradicin extingue la obligacin de entregar originada en el contrato que le sirve de antecedente.
6.- La tradicin no obra como modo de adquirir cuando el tradente no es verdadero dueo de la cosa. Tan slo da al adquirente el derecho de ganar por prescripcin el dominio de que el tradente careca aunque el tradente no haya tenido ese derecho (art. 718).
153 Entrega y tradicin.- La definicin del art. 705 expresa que la tradicin consiste en la entrega de las cosas. Es decir, la entrega es el hecho material tpico de la tradicin, de tal modo que no puede existir sta sin aqulla.
Debe advertirse que no toda entrega es tradicin, en el sentido de que no toda entrega trae como consecuencia una traslacin del dominio.
De qu depende que la entrega, hecho material, sea a al mismo tiempo tradicin, modo de adquirir el dominio?- De la intencin de enajenar y de adquirir que tienen el que entrega y el que recibe. Esta voluntad de transferir el dominio que hay por la una parte, y de adquirirlo. por la otra, es lo nico que distingue la tradicin propiamente dicha de la simple entrega o "nuda traditio", que sirve solamente para dar la tenencia de las cosas. Aunque es claro que no toda entrega produce una tradicin, el Cdigo emplea indistintamente ambos trminos.
El art. 1486 dice que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere. Sin embargo, de todos los contratos reales, slo en el mutuo puede hablarse, con propiedad, de tradicin.
No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio, dice acertadamente el art. 2127.
En el art. 2104 se lee que comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa. Como el comodato no es titulo traslaticio de dominio, la entrega de la cosa que se hace por efecto de este contrato no transfiere dominio, de donde se infiere que el empleo del trmino tradicin es indebido en el inc. 2o. de este artculo.
Elementos de la tradicin.- En la tradicin propiamente dicha se encuentran dos elementos: uno material y otro intelectual o intencional, que suelen denominarse, respectivamente, corpus y animus.
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Corpus.- La tradicin, al igual que los dems modos de adquirir, requiere de un hecho material tpico. Este hecho material consiste en la entrega-recepcin de la cosa realizada por el tradente y por el adquirente, simultneamente.
La ley ha ideado diversos mecanismos para que se lleve a cabo el hecho material de la entrega-recepcin. Tiene en cuenta la naturaleza de las cosas que son objeto de la tradicin, as como otros aspectos de conveniencia prctica. Mas adelante se estudiarn, en detalle, los diversos procedimientos o mecanismos legales de entrega-recepcin. Animus.- El animus consiste en la intencin que, al entregar la cosa, tiene el tradente de desprenderse del dominio de la misma, y en la intencin que, al recibir, tiene el adquirente de adquirir el dominio de esta misma cosa.
Al elemento intencional, presente en el tradente y en el adquirente, se debe que la tradicin sea un acto jurdico bilateral y convencional.
Los dos elementos, corpus y animus, es decir, la entrega-recepcin acompaada de la intencin de transferir y de adquirir, componen la estructura de la tradicin de tal modo que, sin ellos, no existe. A esto se debe que la expresin de dichos elementos forma parte de la definicin contenida en el art. 705.
Requisitos para la validez de la tradicin.- Los requisitos necesarios para la validez de la tradicin se pueden reducir a cuatro:
1.- Presencia de dos personas, que son el tradente y el adquirente. 2.- Consentimiento coincidente de ambos. 3.- Ttulo traslaticio de dominio. 4.- Entrega-recepcin de la cosa.
1.- Tradente y adquirente.- La presencia de dos personas, actuando de consuno, es consecuencia del carcter convencional de la tradicin, acto jurdico bilateral. Estas personas son el tradente y el adquirente.
155 Se llama tradente la persona que, por la tradicin, transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre; y adquirente, la persona que, por la tradicin, adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
De ordinario todas las personas pueden realizar actos jurdicos, ya por s mismas, ya por medio de otros que obran en su lugar o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales, (inc. 2. del art. 706). Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales se requiere, adems, que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin legal, (art. 709). Si un individuo, dice el art. 755, toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Cabe tambin que se realice la tradicin interviniendo por el tradente o por el adquirente un agente oficioso; es decir una persona que, sin mandato ni representacin, administre sus negocios. En este caso, por cierto, la validez de la tradicin depende de la ratificacin del tradente o del adquirente, en su caso, la misma que obra retroactivamente. Si el que toma la posesin a nombre de otro no es su mandatario ni representante, dice el inc. 2o. del art. 755, no poseer sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre.
Caso en que el tradente no es dueo de la cosa.- Para que la tradicin sea modo de adquirir, es decir, para que mediante ella se traslade el dominio de la cosa del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente, es preciso que quien hace la entrega sea dueo de la cosa. Nadie puede dar a otro ms derechos sobre una cosa que los que l mismo tiene.
Si el que entrega no es verdadero dueo de la cosa, la tradicin deja de surtir su efecto propio. Sin embargo, dicha tradicin es vlida y produce importantes consecuencias jurdicas, la ms notable de las cuales es la de dar al adquirente
156 la calidad de poseedor y, por lo tanto, la aptitud para ganar por prescripcin el dominio de la cosa. La tradicin, dice el art. 718, da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
Este efecto de la tradicin se sigue de que la posesin no es un derecho, sino un hecho que comienza en el adquirente y no proviene del tradente. En este sentido la expresin del art. 718 es exacta porque no es el tradente quien da al adquirente la calidad de poseedor, sino la tradicin, el acto jurdico que, al realizarse sin que el tradente sea dueo de la cosa, no obra como modo de adquirir el dominio, sino como titulo de posesin.
Cuando se realiza una tradicin en que el tradente no es verdadero dueo de la cosa, no se puede producir traslacin de dominio. Si el tradente no es verdadero dueo de la cosa que se entrega por l a su nombre, dice el art. 717, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.
Facultad de enajenar.- Para que valga la tradicin debe haber, por parte del tradente, facultad de transferir el dominio (art. 705). Es decir, el tradente debe tener facultad de disposicin.
El tradente debe, adems, ser apto en derecho para intervenir en la realizacin de la tradicin, acto jurdico bilateral que exige capacidad legal.
Capacidad de adquirir.- Para que valga la tradicin debe haber por parte del adquirente capacidad de adquirir el dominio (art. 705). Es decir, el adquirente debe ser sujeto capaz de adquirir derechos.
157 Adems, como en la tradicin el adquirente desempea el papel de un acreedor que recibe en pago, para que la tradicin sea vlida, el adquirente debe tener la administracin de sus bienes (art. 1621).
2.- Consentimiento del tradente y del adquirente.- La tradicin, por ser un acto jurdico bilateral, requiere el consentimiento del tradente y del adquirente. "Lo que caracteriza los actos jurdicos, dice Claro Solar, es que son hechos con la intencin de producir un efecto jurdico, y que este efecto jurdico est ntimamente ligado a la voluntad del autor del acto y no puede realizarse independientemente de esta voluntad".
Como la tradicin es una convencin, para que exista en derecho es necesario el consentimiento de las partes. Para que la tradicin sea vlida, dice el art. 707, debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Y el art. 708 agrega que la tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su representante.
Es igual, en derecho, la ausencia de consentimiento que la presencia de un consentimiento viciado?- No, porque si falta el consentimiento no hay convencin ni, por lo tanto, tradicin. sta no existe y no ha existido en ningn instante. En cambio, si el consentimiento est viciado, el acto existe; pero adolece de nulidad.
Hay que advertir que, tratndose de la tradicin, el Cdigo no hace la necesaria distincin entre inexistencia y nulidad de la convencin. El consentimiento mismo y la ausencia de vicios que lo afecten, son requisitos exigidos para la validez de la tradicin (arts. 707, 708 y 711).
Validacin retroactiva de la tradicin.- El inc. 2o. del art. 707 dice que la tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo. Y el inc. 1o. del art. 708 dice que la tradicin, que en su principio fue
158 invalida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.
Los dos artculos citados admiten la ratificacin y validacin retroactiva de una tradicin que nunca existi. "Es la convalidacin de la nada jurdica".
Vicios del consentimiento en la tradicin.- Los vicios del consentimiento son: el error, la fuerza y el dolo.
Ahora bien, para que valga la tradicin, el consentimiento que presten el tradente y el adquirente deber estar exento de estos vicios.
Fuerza y dolo.- Son aplicables a la tradicin, respecto de la fuerza y el dolo, las disposiciones generales contenidas en los arts. 1499 y siguientes.
La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su cnyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento, (art. 1499).
El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y cuando, adems, aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas, hasta el valor del provecho que han reportado del dolo. (art. 1501).
Error.- El ttulo VI del Libro II contiene disposiciones especiales aplicables al error.
159 Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo. Si se yerra slo en el nombre, es vlida la tradicin (art. 711, 1107).
Error es el concepto equivocado que se tiene de buena fe, respecto de una cosa o de un acontecimiento. Puede ser de hecho o de derecho. Las dos clases de error producen consecuencias diversas, establecidas en la Ley.
Error de derecho.- El error sobre un punto do derecho no vicia el consentimiento, dice el art. 1495. Esto, segn ensea Claro Solar, significa que "no se puede invocar el error sobre un punto de derecho para alegar la nulidad del consentimiento. . . La ley debidamente promulgada tiene fuerza obligatoria, se entiende que es conocida de todos y nadie puede alegar ignorancia de ella".
Hay otras disposiciones concordantes sobre el error de derecho. La ley obliga a todos los habitantes de la Repblica; y su ignorancia no excusa a persona alguna, dice el art. 13. El error, en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario, dice el art. 740.
Error de hecho.- El art. 711 se refiere, por lo tanto, al error de hecho que puede recaer en la especie, en la persona y en el titulo.
Error en la especie.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante, (art. 1497).
Error en la persona.- En materia de contratos, que dan nacimiento a obligaciones y derechos para las partes, el error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. (art. 1498).
160 Pero, tratndose de la tradicin, el error tocante a la persona vicia el consentimiento y lo invalida porque la tradicin no es origen de obligaciones, sino que, por el contrario, les pone trmino. La tradicin es un pago que hace el tradente deudor al adquirente acreedor o a la persona que la ley o el juez autoriza a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro (art. 1619).
Error en el ttulo.- El error en el ttulo invalida la tradicin; sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslativo de dominio, como cuando, por una parte, se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin; o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslativos de dominio, pero diferentes, como si, por una parte, se supone mutuo, y por otra donacin. (art. 712).
Si el titulo no es comn a las dos partes, no puede existir el "idem placitum consensus", que constituye la convencin.
3.- Ttulo traslativo de dominio.- Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donacin. (art. 710). La disposicin contenida en el art. 710 indica que el Cdigo adopt la teora del ttulo y del modo, de tan importante aplicacin en la adquisicin derivativa del dominio.
El sistema pertenece a la poca clsica del Derecho romano, durante la cual cayeron en desuso las formas ritualistas de la "mancipatio" y la "in jure cessio". "El sistema translativo romano de la poca clsica, dice Puig Pea, se caracterizaba por el elemento de la entrega (tradicin) engarzado, siquiera sea lgicamente, con un antecedente (contrato) en relacin de causa a efecto (conexin causal)".
El Cdigo ecuatoriano se inspira, en este punto, en el sistema romano. La base de la transferencia es la tradicin. La tradicin es un acto valorizado en derecho porque supone un "animus transferendi et accipiendi domini", motivado en la "justa causa traditionis: solvendi, credendi, donandi", etc.
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El traspaso del dominio se opera por la tradicin, la cual se encuentra vinculada a un antecedente o ttulo que le sirve de causa, el cual es, generalmente, un contrato. Entre el ttulo y el modo existe, por consiguiente, relacin de causa a efecto, de manera que si no hay ttulo no hay tradicin, y s el ttulo es nulo, es nula la tradicin.
La adquisicin derivativa del dominio es, en nuestro derecho, una operacin compleja. En primer lugar se perfecciona un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, etc. Este contrato, por s solo, no produce el efecto de transferir el dominio, pero genera derechos personales o crditos.
As, en el caso de la venta, por ejemplo, en virtud del contrato el vendedor puede exigir el pago del precio y el comprador la entrega de la cosa vendida. Por consiguiente, aunque el contrato no traslada la propiedad, sirve de antecedente o causa de la transferencia que viene despus y que se realiza mediante la entrega o tradicin, la cual es propiamente, el modo de adquirir el dominio.
4.- Entrega de la cosa.- La entrega-recepcin es el hecho material tpico o propio de la tradicin.
La entrega-recepcin no es un procedimiento meramente mecnico. Es una convencin en la que el tradente y el adquirente concurren voluntariamente, teniendo los dos el nimo de transferir y de adquirir el dominio, respectivamente.
Debe advertirse que, en estricto sentido jurdico, lo que pasa de un patrimonio a otro, vale decir, lo que el tradente transfiere al adquirente es el derecho que tiene sobre la cosa que entrega.
En efecto, el patrimonio es una entidad ideal, una abstraccin que pertenece a la esfera jurdica; y por lo tanto, en l no pueden estar las cosas del mundo fsico, sino los derechos que recaen en ellas. Cuando una persona adquiere,
162 enriquece su patrimonio con el derecho que ingresa en l. Cuando una persona enajena, disminuye su patrimonio porque de l sale un derecho.
El sentido jurdico de la tradicin consiste, por consiguiente, en trasladar un derecho del patrimonio del tradente al del adquirente. Consiste tambin, como consecuencia, en poner la cosa objeto del derecho transferido bajo la potestad del adquirente, quitndola del poder del tradente.
De esto se sigue que por la tradicin el adquirente adquiere el dominio y la posesin de la cosa.
Tradicin de derechos reales en cosas corporales muebles.- Esta tradicin puede ser real o ficta; y, en todo caso, deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio.
El art. 719 menciona algunos medios de realizarla tradicin de los bienes corporales muebles. La enumeracin, sin embargo, no es taxativa puesto que bien pueden idearse otros procedimientos para este mismo efecto.
Tradicin real.- Se dice que la tradicin es real cuando la cosa pasa materialmente, de manos del tradente a manos del adquirente. Es muy frecuente en las ventas que se realizan en los establecimientos de comercio en las que el vendedor entrega, en sus manos, al comprador, la cosa vendida.
La tradicin es tambin real en los casos en que, con el consentimiento del tradente, la cosa es aprehendida por el adquirente. Por lo tanto, es tradicin real la del nm. 1o. del art. 719 porque se realiza permitiendo el tradente al adquirente la aprehensin material de una cosa presente.
Tradicin ficta.- La tradicin es ficta cuando la cosa no es aprehendida materialmente en el momento de la entrega. Se realiza mediante un recurso o elemento que, por ficcin legal, representa o equivale a la tradicin.
Son tradiciones fictas las siguientes:
163
a.- Tradicin simblica: En lugar de la cosa misma, el tradente entrega al adquirente un signo representativo de ella.
Ejemplo de tradicin simblica es la del nm. 3o. del art. 719, segn el cual la tradicin se efecta entregando el tradente al adquirente las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa.
Constituye tambin tradicin simblica la entrega de los ttulos de dominio relativos a la cosa mueble que se enajena; el hecho de poner el adquirente su marca en la cosa comprada, con el consentimiento del tradente, etc. Tambin es simblica la tradicin que, segn el nm. 4o. del art. 719, se hace encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. El elemento simblico de esta tradicin consiste en el compromiso o encargo que acepta el tradente. Pero hay que entender que si el tradente no cumple su compromiso no habr tradicin Porque sta requiere que la cosa quede, de algn modo, a disposicin del adquirente.
En el Proyecto ce 1853 se agregaba la frase "y cumpliendo el encargo", la cual daba al nm. 4o. un sentido ms adecuado. Sin embargo, esta frase fue suprimida quizs por parecer demasiado obvio que no habr tradicin sino una vez que el tradente llegue efectivamente a poner la cosa a disposicin del adquirente en el lugar convenido.
El carcter simblico de esta tradicin consiste en que queda consumada sin que el adquirente aprehenda materialmente la cosa. Como explica Claro Solar: "Es evidente que si en el hecho no se pone la cosa a disposicin de aquel a quien se transfiere el dominio, no se verificar la tradicin; pero se entiende hecha simblicamente la tradicin por la circunstancia de encargarse de poner la cosa a disposicin del adquirente si se deposita en el lugar convenido, aunque no est presente el adquirente en el momento en que se deja la cosa en ese lugar y aunque ignore que ha sido ah dejada".
164 b.- Tradicin "longae manus".- La tradicin llamada longae manus es de creacin romana. Tuvo notable aplicacin prctica, siendo empleada, inclusive, para la tradicin de inmuebles.
La tradicin "longue manus'' est reservada en el Cdigo ecuatoriano exclusivamente para las cosas muebles.
Ejemplo de esta tradicin es la del nm. 2o. del art. 719, segn el cual el tradente entrega la cosa "mostrndosela" al adquirente. Esto significa que la cosa, que est a la vista, es mostrada y puesta a disposicin del adquirente, el cual toma despus posesin de ella. Los romanos decan que esta tradicin se realiza "oculis et affectu", por los ojos y la intencin. La llamaban longae manus para significar que la mirada y la intencin de adquirir desempean el papel de una mano que se alarga o extiende para aprehender la cosa.
c.- Tradicin "brevis manus".- Se efecta, segn el Cdigo, por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translativo de dominio. (art. 719, nm. 5o.).
Al conferir un titulo de enajenacin a un mero tenedor, se supone hecha la tradicin porque se le permite al adquirente que tome la cosa de si mismo, brevis manus, evitando, de este modo, la intil operacin de devolver la cosa al tradente para recibirla de l nuevamente.
d.- Tradicin por "clusula de constituto".- A esta tradicin se refiere la segunda parte del num. 5o. del art. 719. Segn esta disposicin, la tradicin se efecta por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Esta manera de hacer tradicin de muebles, llamada tambin "constitutum possessorium", evita, como la anterior, que se verifiquen operaciones jurdicamente innecesarias. El dueo, al enajenar la cosa, contina con la
165 tenencia de la misma, reconociendo a partir de la clusula de constituto el dominio y posesin del adquirente. Con esto se entiende que la cosa ha sido debidamente entregada.
e.- Tradicin de derechos reales sobre inmuebles.- El art. 721 dice que se efectuar la tradicin del dominio de bienes races por la inscripcin del ttulo en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso, de habitacin o de servidumbre constituidos en bienes races y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en las leyes especiales respectivas.
Sobre esta disposicin hay que observar que no cabe hacer tradicin de los derechos de uso y de habitacin porque son intransferibles, segn lo dispuesto por el art. 851. Lo que hay es constitucin que hace el dueo, limitando su derecho. Y es esta constitucin lo que se inscribe en el libro correspondiente.
Asimismo la hipoteca no se transfiere, sino que se constituye por escritura pblica inscrita en el registro correspondiente. Se extingue por las causas determinadas en el art. 2360.
Segn el art. 721, la tradicin de inmuebles es exclusivamente simblica. La nica manera de realizarla consiste en la inscripcin del titulo en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.
La disposicin del art. 721 excluye el derecho de tenencia cuyo rgimen analizaremos ms adelante.
166 En el Mensaje con el que se present el Proyecto de Cdigo Civil se explican las finalidades y alcances de la institucin del Registro. "Segn el proyecto que se presento, dice, la tradicin del dominio de bienes races y de los dems derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deber hacerse por inscripcin en un registro. . . En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio ms sencillo era hacer obligatoria la inscripcin de todas las enajenaciones de bienes races, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitucin de todo derecho real en ellos".
Segn la mente que inspir la adopcin de este sistema, debera llegar un tiempo en que su vigencia colocase "la propiedad territorial de toda la Repblica a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas: la hipoteca cimentada sobre bases slidas; el crdito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse".
Objeto del registro.- El art. 1 de la Ley de Registro dice que la inscripcin de los instrumentos pblicos, ttulos y dems documentos que la ley exige o permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente los siguientes objetos:
a.- Servir de medio de tradicin del dominio de los bienes races y de los otros derechos reales constituidos en ellos;
b.- Dar publicidad a los contratos y actos que trasladan el dominio de los mismos bienes races o imponen gravmenes o limitaciones a dicho dominio; y,
c.- Garantizar la autenticidad y seguridad de los ttulos, instrumentos pblicos y documentos que deben registrarse.
167
La inscripcin en el Registro sirve tambin para conferir y mantener la posesin de bienes races, (arts. 758, 762 y 764).
Organizacin y Rgimen del Registro.- De conformidad con el Cdigo Civil y con la Ley de Registro, en la cabecera de cada Cantn habr una oficina a cargo de un Registrador, en la que se llevaran los registros de Ias inscripciones ordenadas o permitidas por la ley.
Los libros que debe llevar el Registrador se denominan: Repertorio, Registro de Propiedad, Registro de Gravmenes, Registro Mercantil y Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
El Repertorio debidamente foliado, sirve para anotar los documentos cuya inscripcin se solicite.
Los registros se formarn del mismo modo que el Protocolo de los Notarios y se foliarn sucesivamente. Empezarn y concluirn con el ao y en cada uno de ellos se har la inscripcin bajo una serie sucesiva de nmeros independientes de la serie general del Repertorio.
Ttulos, actos y documentos que deben registrarse.- El art. 25 de la Ley de Registro dice: Estn sujetos a registro los ttulos, actos y documentos siguientes:
a.- Todo contrato o acto entre vivos que cause traslacin de la propiedad bienes races;
de
168 b.- Toda demanda sobre propiedad y linderos de bienes races; las sentencias definitivas ejecutoriadas determinadas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil.
c.- Los ttulos constitutivos de hipoteca o de prenda agrcola o industrial;
d.- Los ttulos constitutivos sobre bienes races de los derechos de usufructo, de uso, de habitacin, de servidumbres reales y de cualquier otro gravamen, y en general los ttulos en virtud de los cuales se ponen limitaciones al dominio sobre bienes races;
e.- Los testamentos;
f.- Las sentencias o aprobaciones judiciales de particin de bienes, as los actos de particin, judiciales o extrajudiciales;
como
g.- Las diligencias de remate de bienes races;
h.- Los ttulos de registro de minas, con sujecin a las leyes de la materia;
i.- Los documentos que se mencionan en el libro primero, seccin segunda, prrafo segundo del Cdigo de Comercio, inclusive los nombramientos de los administradores de las Compaas Civiles y Mercantiles;
j.- El arrendamiento, en el caso del art. 1930 del Cdigo Civil;
k.- El cambio o variacin del nombre de una finca rural. El que hace la variacin debe solicitar el registro del nuevo nombre al Registrador correspondiente, a
169 ms tardar dentro de los quince das siguientes a aquel en que se haya hecho uso en documento pblico u oficial o en alguna diligencia o acto pblico u oficial, del nombre variado o cambiado. La misma obligacin tienen los partcipes de una finca rural, dividida o partida, en cuanto a los nuevos nombres que impusieren a las partes que les hayan adjudicado.
Deben tambin inscribirse:
1.- La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o comprometa un inmueble (art. 769 del Cdigo Civil). 2.- Los decretos de interdiccin provisinal y definitiva, as como el de rehabilitacin del disipador (arts. 486, 494). 3.- El decreto en que se concede el beneficio de separacin, si hubiere bienes races en la sucesin, (art. 1428). 4.- La sentencia ejecutoriada que reconociere como adquirido por prescripcin el dominio o cualquier otro de los derechos reales mencionados en los arts. 721 y siguientes. 5.- La transmisin, mortis causa, de una herencia exige varias inscripciones ordenadas por el art. 723 del Cdigo Civil.
Procedimiento de las inscripciones.- Para efectuar la inscripcin se exhibir al Registrador copia autntica del ttulo respectivo, y de la disposicin judicial, en su caso. La inscripcin principiar por la fecha de este acto, y expresar la naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo. Expresar adems, la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original, y terminar con la firma del Registrador (art. 725).
170 Otras disposiciones aplicables al procedimiento de las inscripciones se contienen en los arts. 726 y siguientes del Cdigo Civil y en los arts. 26 y siguientes de la Ley de Registro.
Entrega material de bienes corporales inmuebles.- Tratndose de la tradicin de cosas corporales muebles, los procedimientos sealados en el art. 719 producen la consecuencia de que mediante ellos se realiza el traslado del dominio, y la cosa queda de hecho bajo el poder del adquirente.
Tratndose de inmuebles, el art. 721 se refiere exclusivamente a la tradicin o entrega del derecho de dominio que hace el tradente al adquirente; pero no a la entrega material del objeto del mismo derecho.
Ahora bien, la tradicin como modo de adquirir no slo debe producir el efecto de trasladar el derecho de un patrimonio a otro, sino tambin el de poner la cosa bajo el poder de hecho del adquirente.
La inscripcin ordenada en el art. 721 cumple una doble funcin: trasladar el derecho del patrimonio del tradente al del adquirente, y dar a ste la posesin inscrita o ficticia del mismo derecho y de la cosa que le sirve de objeto, conforme a lo dispuesto por el art. 758; pero la inscripcin del titulo no se refiere a la entrega real o material de la cosa.
El Cdigo no ha prescrito ninguna solemnidad especial para que el tradente haga la entrega material de la cosa cuyo dominio transfiere; y, por lo tanto, para este propsito las partes pueden convenir lo que crean adecuado al efecto. Bastara que el adquirente, con la autorizacin del tradente, tomara la cosa bajo su poder y realizara actos posesorios en la misma.
171 La posesin inscrita o ficticia es, sin duda, importante porque la ley le asigna efectos jurdicos; pero no basta para que el adquirente pueda ejercer efectivamente su derecho en la cosa. Por consiguiente, es indispensable que se realice la entrega material por los medios que las partes libremente convengan.
Tradicin de las servidumbres.- Cuando se habla de tradicin de las servidumbres debe entenderse en el sentido de constitucin de las mismas, pues las ya constituidas no pueden transferirse aisladamente porque las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.
Segn esto, el art. 25, letra d, de la Ley de Registro, ordena la inscripcin del ttulo constitutivo de una servidumbre.
Tradicin del derecho de herencia.- La herencia o conjunto de derechos y obligaciones transmisibles de una persona, pasa del causante al heredero y es adquirida por ste en virtud del modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte.
A su vez el heredero puede transferir a un tercero toda la herencia o una cuota de ella. En este caso, el adquirente adquiere este bien universal por tradicin.
Cmo se efecta esta tradicin en la que el heredero es el tradente y el tercero el adquirente? Es necesaria la inscripcin?
El art. 721 prescindi de hacer mencin del derecho de herencia al enumerar aquellos cuya tradicin se efecta por medio de la inscripcin. Y no existiendo disposicin expresa al respecto, debe resolverse acudiendo a los principios de
172 la legislacin aplicables a la peculiar naturaleza jurdica del derecho de herencia.
La doctrina.- Las opiniones doctrinales, son discordantes. El chileno Leopoldo Urrutia sostiene que la tradicin de la herencia no requiere de inscripcin porque "siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el art. 686 (721) para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis".
Jos Ramn Gutirrez, citado por Vodanovic, estima que "el derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen: a) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser una cosa mueble y su tradicin deber efectuarse por uno de los medios que el art. 684 (719) indica para la tradicin de las cosas corporales muebles; b) Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al art. 686 (721) por la inscripcin del ttulo; c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686 (721). La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn sea mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580) (616).
El jurista ecuatoriano Alejandro Ribadeneira considera que "si la venta de la herencia es tambin ttulo traslativo de dominio de los objetos que, como partes
173 integrantes, se comprenden en la herencia, cuando en sta hay bienes races, dbese inscribir la escritura pblica en que consta aquel contrato, para cumplir de este modo con lo dispuesto en el art. 675 (721), inciso 1o. del Cdigo Civil, segn el cual se efecta la tradicin del dominio de bienes races por la inscripcin del ttulo... Slo as el comprador llega a ser, en virtud de la venta, a la vez que sucesor universal, sucesor particular de los bienes de la herencia". Luego aade: "Prescindiendo de lo que acabo de exponer, hay otra razn que justifica la necesidad de la inscripcin de la escritura de venta de derechos hereditarios para que se realice el traspaso de la propiedad... La ley manda tener en consideracin la clase de bienes de que se compone la masa de la herencia, para determinar s sta es mueble o inmueble, y sujetarla, segn sea lo uno o lo otro, a las disposiciones especiales a cada especie de esos bienes, entre las que se encuentran las de la tradicin... El derecho de herencia es, por tanto, inmueble cuando en la sucesin hay bienes de esta clase; y por lo mismo en tal caso la venta de aquel derecho es reputada por la ley, para todos los efectos, como venta de inmueble; sin que importe que la sucesin hereditaria comprenda tambin bienes muebles, porque es la calidad de aquellos bienes, de los races, la que entonces predomina; como sucedera en la venta del derecho de usufructo sobre un predio rstico que tuviese tambin bienes muebles".
El doctor Alfredo Prez Guerrero dice: "Que el comprador de derechos hereditarios adquiere el dominio a ttulo de compra y no a ttulo de sucesin por causa de muerte, es evidente. El comprador no es heredero del causante; y, por lo tanto, el dominio de la herencia lo adquiere por tradicin.
El comprador de una herencia adquiere una cosa universal y sus derechos se ejercern sobre una cosa universal: el patrimonio. Es indiferente que entre los bienes hereditarios haya muebles o inmuebles. Los muebles o inmuebles no son la herencia, ni en todo ni en parte. La herencia es un derecho real autnomo, y su entrega no se rige, consecuentemente, por reglas de la tradicin de bienes muebles o inmuebles. Si as fuera, cuando en verdad haya slo muebles, el vendedor del derecho hereditario tendra que entregar al
174 comprador mueble por mueble. Y no se comprende en tal caso por qu se exigira para el contrato escritura pblica. Es, pues, inaplicable a la tradicin de la herencia el art. 675 (721).
Sin embargo no se puede decir que el art. 1791 (1767) decide la cuestin en el sentido de que la escritura es a la vez tradicin, porque ese artculo slo dice que la venta es perfecta mediante la escritura. El contrato es el perfecto y como tal contrato slo produce derechos personales y no derechos reales. Lo que ocurre es que el legislador no dice en ninguna parte cmo ha de hacerse la tradicin de la herencia. En tal caso, la tradicin de esta cosa universal debe entenderse hecha por el ejercicio del derecho del comprador o por el reconocimiento que de tal derecho hayan hecho los dems interesados en la sucesin: ese ejercicio de derecho implica posesin de parte del comprador...
Esto legalmente. Pero sera de desear una disposicin legislativa que exigiera la inscripcin de la escritura en todo caso, haya o no bienes inmuebles en la herencia. La falta de inscripcin puede ser causa de fraudes, puesto que aquella es garanta de los derechos de terceros. La inscripcin debiera hacerse en el cantn en que se abre la sucesin".
Los juristas Agustn Cueva y Manuel R. Balarezo afirman que "la tradicin de los derechos hereditarios se realiza mediante la escritura pblica, pues la herencia no es bien mueble ni inmueble. La inscripcin del ttulo es innecesaria porque tal inscripcin la previene la ley nicamente para la tradicin de bienes inmuebles".
Para Vctor Manuel Peaherrera "la venta del derecho de herencia impone, como toda venta, la obligacin de entregar; y esa entrega o tradicin debe hacerse por la inscripcin del ttulo, si el derecho recae sobre bienes races. Por lo mismo, si ese derecho se ha vendido a dos o ms personas por diversos contratos, la propiedad corresponde al comprador que primeramente obtuvo la
175 inscripcin del ttulo. La inscripcin es necesaria porque de acuerdo con el art. 569 (616) los derechos y acciones son muebles o inmuebles segn sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Por ello un derecho de herencia sobre bienes inmuebles es inmueble, y la venta de tal derecho requiere inscripcin para que haya tradicin".
La jurisprudencia.- En su mayor parte, las sentencias de los tribunales chilenos han resuelto que la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin. Una sentencia de la Corte de Santiago expedida en 1905 dice: "La herencia es una asignacin a ttulo universal y, por tanto, los coasignatarios de una herencia proindiviso no son dueos singulares de cada uno de los bienes hereditarios, sino de la universalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal modo que si venden o ceden su derecho hereditario no transfieren propiedad alguna particular, sino la cuota que les corresponda en dicha universalidad. No existe disposicin legal alguna que exija para la entrega de un derecho hereditario cedido entre vivos la inscripcin referida, aunque en la herencia existan bienes races. Del texto del art. 868 (721) del Cdigo Civil, como del siguiente, y de los arts. 54 y 78 del Reglamento del Conservador, que determinan los bienes cuya tradicin debe efectuarse por la inscripcin y reglan la forma y solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones se refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados, requisitos que no se encuentran reunidos en la tradicin del derecho hereditario, puesto que estos derechos por su naturaleza jurdica no comprenden bienes determinados sino una universalidad, un conjunto de bienes indeterminados, o una cuota de ellos, entre los cuales, aun en el supuesto de existir bienes races, no se transmiten por la cesin otros derechos que los que pueden corresponder al cedente para que el cesionario los haga valer por s solo en el juicio de particin, o fuera de ste, conjuntamente con los dems herederos".
La misma Corte de Santiago, en 1935, expres: "El art. 686 (721) no es aplicable a los derechos hereditarios, como son los legados. Dicha disposicin se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos que se menciona sobre bienes races. El dominio de las herencia se transfiere con arreglo a la ley
176 general, por escritura pblica en que el cedente manifiesta su voluntad de transferirlo y el cesionario le presta su aceptacin".
En sentido contrario un fallo de la Corte de Santiago, de 1874. dice: "Si la herencia comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el Registro del Conservador".
La Corte Suprema del Ecuador, en sentencia de 8 de marzo de 1921, dice: ". . . 4.) Segn el art. 1791 (1767), inc. 2. del Cdigo Civil, la venta de una sucesin hereditaria es perfecta ante la Ley desde que se ha otorgado escritura pblica; y, en virtud de sta, es incuestionable que el contrato existe y tiene, por lo mismo, de surtir efectos para todo lo concerniente a la efectividad de los derechos y obligaciones que de l nacen; 5.) el ttulo adquisitivo del comprador de una herencia es la venta, no la sucesin por causa de muerte; y, por esto, para adquirir el dominio de los bienes de la herencia comprada, es necesaria la tradicin; 6.) a tratarse de bienes races, sea cualquiera la naturaleza del ttulo traslativo de dominio, la tradicin no es efecto del contrato, sino de la inscripcin prescrita, de modo absoluto, en el art, 675 (721), inc. 1o. del propio Cdigo, como que sta, la inscripcin, significa la entrega que el dueo hace al adquirente de la cosa sobre que versa el acto o contrato; 7.) en las ventas hechas por. . . se comprendieron bienes races de la sucesin de. . .; y, por tanto, sin inscripcin del ttulo, no puede tener lugar la tradicin o entrega de la cosa vendida a los compradores".
El art. 723. La posesin efectiva.- Nuestro legislador adopt en su totalidad el Cdigo Civil chileno y, en consecuencia, hizo constar en el ttulo de la tradicin algunas normas relativas a la posesin de la herencia y a ciertas diligencias que se deben observar tratndose de las sucesiones hereditarias.
177 Originalmente el Cdigo contena un artculo, el 677, segn el cual la posesin legal de la herencia no habilitaba al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble sucesorio si no preceda el decreto de posesin efectiva.
Graves problemas suscit esta norma; y los juristas se vieron abocados a dilucidar el alcance de tal disposicin y su incidencia en el valor legal de las enajenaciones realizadas sin el requisito de la posesin efectiva.
"Pero, a quin se le haba de ocurrir buenamente que la posesin efectiva de nuestro Cdigo no fuese efectivamente ni posesin ni efectiva? (V. MPeaherrera: La posesin). Y agrega el insigne jurista: "La posesin efectiva de nuestro Cdigo carece de abolengo y no se remonta en su genealoga sino al Cdigo chileno. . . el cual no ha tenido en este punto otros imitadores que el ecuatoriano y el colombiano".
Debido a la fuerte presin proveniente del foro ecuatoriano se promovi la reforma de la aludida disposicin, y en la tarea legislativa tuvo parte notable el mismo Peaherrera. Se suprimi en el Cdigo civil la exigencia de la posesin efectiva, pero se mantuvo la institucin en el Cdigo de Procedimiento Civil, haciendo constar, eso si, que la posesin efectiva no es necesaria para la validez de las ventas, hipotecas y otros contratos relativos a los bienes hereditarios, (art. 720).
El texto del actual art. 723 del Cdigo Civil es como sigue:
En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1) La inscripcin del testamento, si lo hubiere;
178 2) Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo precedente. En virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; 3) La inscripcin especial prevenida en el inciso 3. Sin sta no podr el heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. Por su parte el art. 715 del Cdigo de Procedimiento Civil dice:
El heredero se presentar al juez pidiendo la posesin efectiva de los bienes hereditarios. A esta solicitud acompaar copia inscrita del testamento y la partida de muerte del testador, o una informacin sumaria de testigos, para acreditar que ha muerto la persona a quien se ha heredado y que el solicitante es heredero. Inmediatamente se pronunciar sentencia, con arreglo al mrito del proceso y se la mandar inscribir conforme a la Ley de Registro e Inscripciones.
Las dos disposiciones legales se refieren a las sucesiones hereditarias. Por qu, entonces, la norma del art. 723 del Cdigo Civil est ubicada en el ttulo de la tradicin? Para qu sirve la posesin efectiva obtenida judicialmente?
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir independiente de la tradicin. El hecho que lo produce es la muerte de una persona, de tal manera que en el momento en que tal acontecimiento ocurre el heredero adquiere el dominio y la posesin de la herencia o conjunto de bienes sucesorios. En el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, dice el art. 723; el art. 756 agrega que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore, y segn el art. 1020 la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
179 Las diversas normas legales mencionadas ponen de manifiesto que ni el art. 723 pertenece a la materia de la tradicin, ni el decreto de posesin efectiva sirve para conferir al heredero la posesin de la herencia. Pero hemos de tener en cuenta que la finalidad principal del Registro consiste en asegurar la constancia fehaciente de las traslaciones y vicisitudes de la propiedad raz, sea que provengan de transferencias entre vivos o de transmisiones mortis causa. En el primer caso, tratndose de la tradicin, lo que se inscribe es el ttulo que le sirve de antecedente; pero haca falta un ttulo que pudiera inscribirse en el caso de las transmisiones por causa de muerte; y precisamente el decreto de posesin efectiva de los bienes sucesorios suple esta falta, hace las veces de ttulo y como tal tiene que inscribirse. As pues, el art. 723 consta en el ttulo de la tradicin por el nico motivo de su conexin con el Registro; y el sentido legal de la posesin efectiva no es otro que el de procurar un ttulo que pueda ser inscrito. En la sucesin testamentaria parecera que el testamento llenara
suficientemente la necesidad del ttulo, por lo cual habra sido ms apropiado que la ley exigiera la posesin efectiva slo en el caso de sucesin intestada; mas, el art, 715 del Cdigo de Procedimiento Civil la ordena de modo general para ambas clases de sucesiones. La finalidad atribuida a la llamada posesin efectiva, de servir de ttulo o instrumento destinado a la inscripcin en el Registro, ha sido reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina. Un fallo de la Corte de La Serena, Chile, manifiesta que "la prohibicin establecida por el art. 688 (723 de nuestro Cdigo) tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Races y mantener regularmente su continuidad, lo cual quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de los predios no se anotaran las transmisiones del dominio". Debe advertirse que el art. 688 del Cdigo chileno incluye la obligacin de obtener la posesin efectiva, la misma que en nuestro ordenamiento legal consta tan slo en el Cdigo de Procedimiento Civil.
En la doctrina tenemos la siguiente opinin de Peaherrera: "Tal es, a mi ver, el concepto esencial y la razn de ser de la posesin efectiva segn el pensamiento del legislador. Por el hecho de la muerte, los derechos del difunto pasan al heredero y lo que llama el Cdigo posesin efectiva no es sino el
180 reconocimiento judicial de ese fenmeno jurdico y el instrumento escrito que puede y debe inscribirse para dejar constancia de ese fenmeno en el Registro de Propiedad".
La posesin efectiva y la prescripcin de la herencia.- En el Cdigo se advierte otro efecto importante de la posesin efectiva, que se relaciona con la prescripcin de la herencia. Segn el art. 2436 el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de quince aos. Sin embargo, segn el art. 1314, el heredero putativo a quien por disposicin judicial se haya dado la posesin efectiva, podr oponer a la accin de peticin de herencia la prescripcin de cinco aos; es decir, la posesin efectiva permite a quien no sea en realidad heredero prescribir la herencia ordinariamente.
Tradicin de los derechos personales.- Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la Ley, han contrado las obligaciones correlativas.
Los derechos personales son bienes incorporales sobre los cuales hay una especie de propiedad que puede ser transmitida por causa de muerte y transferida por acto entre vivos, a cualquier ttulo.
Los jurisconsultos romanos consideraron que los crditos no podan ser transferidos de la misma manera que las cosas corporales porque al consistir en una relacin entre dos personas, el paso del crdito a un tercero cambiara uno de los trminos de la relacin y sera distinta la nueva obligacin.
Sin embargo, era necesario que los crditos se incorporasen al comercio y que pudiesen pasar de una persona a otra. Para hacer esto posible los romanos idearon ciertos recursos indirectos, el principal de los cuales fue la "procuratio in rem suam".
El derecho justiniano dio un nuevo avance al eliminar los inconvenientes de la "procuratio", permitiendo que el cesionario hiciera una notificacin al deudor, llamada "denuntiatio", en virtud de la cual el deudor quedaba impedido de
181 oponer la excepcin de ignorancia de la cesin. Y para que el cesionario pudiera hacer valer sus derechos ms eficazmente, se le concedieron determinadas acciones vlidas, aun cuando el cedente hubiera revocado la procuratio.
Este es el origen histrico de la cesin, que tanta importancia tiene en el actual derecho civil.
La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro, se efecta por la entrega del titulo, hecha por el cedente al cesionario (art. 733). La cesin de un crdito personal, a cualquier titulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del titulo. (art. 1868).
El dominio de un crdito puede pasar de un patrimonio a otro, por sucesin por causa de muerte o por tradicin. Aqu nos ocupamos de este segundo modo de adquirir los crditos.
Para que valga la tradicin de un crdito se requiere un ttulo traslativo de dominio; cualquier titulo, en expresin del art. 1868. Podra ser, por lo tanto, venta, permuta, donacin, etc. Pero como la transferencia del dominio no es efecto inmediato del contrato, sino de la tradicin, deba efectuarse sta mediante la cesin del crdito. As, el contrato, antecedente o ttulo, es la causa remota de la adquisicin; y la tradicin, que se efecta mediante la cesin, es la causa prxima o modo de adquirir el dominio del crdito.
Ahora bien, as como la tradicin de los bienes corporales muebles tiene mecanismos especiales y as como la tradicin de inmuebles se realiza mediante la inscripcin del titulo, tambin la tradicin de los crditos o cesin tiene su particular procedimiento que consiste en la entrega del ttulo, esto es "del ttulo o documento que comprueba el crdito cedido, y no la entrega del documento del contrato celebrado entre el cedente y el cesionario".
182 El Ttulo XXIV del Libro IV del Cdigo Civil trata prolijamente de la cesin de los crditos personales.
Aqu conviene anotar que la cesin no surte efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por ste. La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo que comprueba el crdito, el cual llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. Si el ttulo fuere una escritura pblica, la boleta que se entregar al deudor indicar el protocolo en que se haya otorgado, y se anotar el traspaso al margen de la matriz, (arts. 1869, 1870. 1871).
Segn lo que ordena el art. 1876, las disposiciones relativas a la cesin de derechos de que traa el Cdigo Civil no se aplicarn a las letras de cambio, pagars a la orden, acciones a portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.
Tradicin de acciones de compaas.- La propiedad de las acciones se transfiere mediante nota de cesin que deber hacerse constar en el ttulo correspondiente o en una hoja adherida al mismo, firmada por quien la transfiere. (Ley de Compaas, art. 201).
La transferencia del dominio de acciones no surtir efecto contra la compaa ni contra terceros, sino desde la fecha de su inscripcin en el Libro de Acciones y Accionistas. (Ley de Compaas, art. 202).
Efectos de la tradicin:
a).- El efecto natural de la tradicin consiste en la traslacin del derecho que le sirve de objeto, del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente. Este efecto supone que el tradente sea dueo de la cosa que entrega, pues nadie puede dar a otro ms derechos sobre una cosa quilos que l mismo tiene.
183 Si el tradente no es verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin, (art. 717).
b).- La tradicin da al adquirente la posesin de la cosa, tanto si el tradente es verdadero dueo de la cosa, como si no lo es. Como en el sistema del Cdigo la posesin no es un derecho sino un hecho, no puede pasar del tradente al adquirente. Este, en virtud de la tradicin, toma la cosa bajo su poder y da comienzo a su propia posesin. La posesin del sucesor comienza en l, ora suceda a titulo universal o singular. (art. 751).
La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. (art. 718).
Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el correspondiente libro del Registrador de la Propiedad, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. (art. 758).
c).- La tradicin produce el efecto de un pago.
Hemos visto que la tradicin, para que sea vlida, requiere de un antecedente o ttulo que es, generalmente, un contrato.
Este contrato antecedente genera derechos y obligaciones personales para las partes. El tradente, en la tradicin, desempea el papel de deudor que paga, y el adquirente, el de acreedor que cobra. Pago efectivo es la prestacin de lo que se debe. (Art. 1611). Por consiguiente, la solucin de la obligacin originada en el contrato se efecta mediante la tradicin. Se puede pedir la tradicin de todo aquello que
184 se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga disposicin judicial en contrario. (Art. 716).
Modalidades que afectan a la tradicin.- Las modalidades que afectan a la tradicin son: la condicin suspensiva y la condicin resolutoria. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. (Art. 715).
Las condiciones, suspensiva o resolutoria, a que se refiere el Art. 715 se expresan en el titulo, antecedente de la tradicin. Ahora bien, en el sistema de la adquisicin derivativa el ttulo y el modo estn ntimamente vinculados con relacin causal, de tal manera que lo que afecta al ttulo afecta tambin al modo. Por consiguiente, las condiciones que afectan al ttulo y que se expresan en l, afectan igualmente a la tradicin.
a) Condicin suspensiva.- La condicin suspensiva impide que se traslade el derecho, no obstante la entrega de la cosa.
Cuando existe condicin suspensiva y se ha efectuado la entrega, como la cosa queda en manos del adquirente, ste adquirir el dominio, por el ministerio de la ley, cuando se cumpla la condicin, sin que se requiera ninguna diligencia posterior.
Mientras est pendiente la condicin suspensiva el adquirente es mero tenedor de la cosa que ha recibido.
b) Condicin resolutoria.- La tradicin hecha bajo condicin resolutoria transfiere inmediatamente el dominio de la cosa entregada.
Cumplida la condicin resolutoria se resuelve el derecho del adquirente. Son casos de tradicin hecha bajo condicin resolutoria: la propiedad fiduciaria (art. 767), el pacto de retroventa (art. 1848) y el pacto comisorio (art. 1844).
185 c) Condicin resolutoria tcita.- El art. 715 dispone que toda condicin, para que afecte a la tradicin, debe expresarse.
Algunos creen, sin embargo, que la condicin resolutoria tcita del art. 1532 afecta tambin a la tradicin porque al resolverse el contrato bilateral por no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, desaparece la causa o antecedente de la tradicin, no pudiendo sta surtir efecto alguno.
Pero la condicin resolutoria no surtir efectos generales, por ejemplo contra terceros, sino cuando conste en el ttulo, inscrito, u otorgado por escritura pblica (art. 1534); es decir, la condicin no ser plenamente eficaz, sino cuando sea expresa.
Reserva del dominio hasta el pago del precio.- El inc. 2o. del art. 715 dice que, verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago.
La reserva del dominio hasta el pago del precio viene a ser, segn este inciso, una condicin suspensiva que impide que el adquirente adquiera el dominio aunque haya recibido la cosa.
Pero el art. 1841 dispone que la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no surtir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el art. 1840. O sea, el vendedor tradente queda en el caso de demandar o el pago del precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
En resumen, la reserva del dominio hasta el pago del precio impide, segn el inc. 2. del art. 715, que el adquirente adquiera el dominio de la cosa que ha recibido. Y segn el art. 1841, la reserva del dominio hasta el pago del precio, produce efectos distintos.
186 Cmo se resuelve la contradiccin?, interroga Vodanovic. Y luego contesta: "Haciendo primar los artculos de la compraventa; porque estn ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa y sabemos que de acuerdo con el art. 13 (12) del Cdigo, las disposiciones de una ley relativa a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin".
Venta con reserva de dominio.- Decreto reformatorio del Cdigo de Comercio: R. O. 68 de 30-IX-63.- En las ventas de cosas muebles que se efectan a plazos, cuyo valor individualizado por cada objeto exceda del precio de quinientos sucres, el vendedor podr reservarse el dominio de los objetos vendidos hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio Consecuentemente, el comprador adquirir el dominio de la cosa con el pago de la totalidad del precio, pero asumir el riesgo de la misma desde el momento en que la reciba de poder del vendedor.
Si es verdad que el contrato de compraventa se perfecciona desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, no adquiere el comprador el dominio de las cosas compradas -derecho real- sino por la tradicin. (Cdigo Civil) G. J.- Serie II, No. 105.
Si bien los arts. 715 y 1879 (717 y 1786) del Cdigo Civil "dan a la venta y tradicin de cosa ajena un efecto retroactivo, en cuanto a la transmisin del dominio, para el caso de que el vendedor tradente lo adquiriese despus, tal efecto retroactivo slo tiene lugar cuando es el mismo vendedor tradente el que adquiere el dominio o lo adquiere el sucesor hereditario por un ttulo que dimana de su causante, mas no cuando el sucesor lo adquiere por un ttulo distinto, porque no se trata de ningn derecho u obligacin transmisibles al heredero, sino de una condicin legal que ha de cumplirse en vida del vendedor y que caduca por su muerte". -G. J.- Serie V, No. 28.
La inscripcin de un ttulo, posterior a la del ttulo alegado por la otra parte, no es suficiente para transferir dominio, segn lo prescrito por los arts. 668, 675 y 671(663, 670, 680 y 666 del Cdigo Civil) G. J.- Serie III, No. 99.
187
El ttulo de compra de bienes races, para transferir el dominio de ellos, debe ser inscrito. -G. J.- Serie III, No. 99.
No surte efecto legal la inscripcin del ttulo despus de trabada la litis. -G. J.- Serie II, No. 105.
Por slo la inscripcin del testamento, no adquieren los herederos el dominio de inmuebles cuyos ttulos no se hallaban inscritos a la muerte del testador, -G. J.- Serie II, No. 105.
"Cuando se vende separadamente un inmueble a dos personas... son aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 675, 685, 712, 690 y 1808 (721, 731, 753, 13G y 1784) del Cdigo Civil que se refieren a la propiedad inscrita y a la posesin regular, cuando el ttulo es traslativo de dominio, sin que nadie pueda adquirir ms derechos que los que el trayente hubiese tenido, al tenor del artculo 671 (722) del Cdigo Civil, cuando l no es verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre; y al agregar la posesin de una serie no interrumpida de antecesores, como lo ha hecho el demandante, se responsabiliza de las mismas calidades y vicios con que stos la adquirieron, al tenor de lo dispuesto en el art. 705 (751) del Cdigo Civil". -G. J.- Serie VII, No. 6.
188
DE LA POSESIN
Consideraciones preliminares La institucin posesoria ha sido objeto de extensas discusiones doctrinales y su planteamiento ha suscitado notables dificultades. La posesin exige detenida consideracin y maduro examen por que su alcance no se limita al campo estrictamente jurdico, si no que afecta al orden econmico-social. La posesin pone al hombre en contacto con las cosa y le permite aprovecharlas para la satisfaccin de sus necesidades, Valora el carcter preeminente del trabajo como expresin inmediata de la persona y da inters prctico al derecho de propiedad, que es garanta de la libertad esencial de la persona y elemento insustituible del orden de la sociedad. Concepto de posesin.- El Art.715 del Cdigo Civil contiene la siguiente definicin de posesin: posesin es la tenencia de una cosa determinada con el nimo de seor o dueo; sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por si misma o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. Segn esta definicin legal, componen la posesin dos elementos; la tenencia de la cosa y el nimo de seor o dueo. La tenencia es el elemento material; el que pone a la persona en contacto con la cosa, permitindose aprovecharla y ejercer en ella un poder de hecho mediante la ejecucin de actos posesorios. El nimo de seor o dueo es el elemento formal; el que da sentido jurdico a la tenencia y la convierte en posesin, posesin es tenencia con ayuda del cuerpo y del entendimiento se lee en el titulo XXX de la Partida Tercera. Hay que distinguir la tenencia que es el elemento material de la posesin, de la mera tenencia.
Segn el art. 729, se llama mera tenencia la que ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o en nombre del dueo. Esta denominacin se aplica generalmente a todos los casos en que se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
189 Tenencia y posesin.- Teoras.- En la problemtica jurdica se presenta la grave cuestin de decidir, en los casos en que una cosa se encuentre, sometida a una persona, si se trata de posesin o de mera tenencia. El jurista debe determinar, en cada caso, la naturaleza del poder que la persona ejerza posesin o mera tenencia. Dos son las principales teoras que han tratado de formular principios apropiados para caracterizar la relacin posesoria, a saber la teora subjetiva o clsica de Savigny, y la teora objetiva de Ihering. Lus Claro Solar resume la posesin doctrinal de ambas teoras, del modo siguiente: En el sistema de Ihering toda relacin posesoria constituye una posesin propiamente dicha, mientras no se establezca. Que la Ley pone obstculo a que el efecto de la posesin se produzca, o sea mientras no se pruebe; ola existencia de una causa detentionis fijada por la ley. En consecuencia, si nos hallamos en presencia de una relacin posesoria en la cual el legislador no ha decidido si existe posesin o mera tenencia hay que admitir que existe posesin. La nocin de la detencin puede ser extendida ms; all de; los lmites en los cuales la ley la establece. Por el contrario en el sistema de Savigny es preciso, en todas las relaciones posesorias problemticas, admitir que hay mera detencin si no se justifica el animus domini. Savigny toma como punto de partida la detencin que con la adjuncin del animus domini se eleva al rango de posesin. Ihering, al contrario, toma como punto de partida la posesin, que por consecuencia de un obstculo legal decidindose al rango de mera detencin. Otros planteamientos.- Ninguna de las dos teoras antes mencionadas tienen vigencia en su forma pura. La de Savigny fue complementada con la llamada teora de la causa, que modifica la concepcin del animus domini Sustituyendo la idea de una voluntad individual de poseer con la idea de una voluntad legal derivada de la causa u origen de la relacin posesoria: si ella es una causa que implique la existencia del animus domini, habr posesin, si es una causa que no lo implique, habr detencin. La teora de Shering recibe; su primera rectificacin a consecuencia de los estudios de Saleilles, en los que se plantea diversas cuestiones que no encuentran conveniente solucin dentro de la teora del sabio jurista alemn. Y las criticas continan, provocando afirmaciones como la de Novillo Corvaln, segn la cual la teora sufrir un golpe de muerte si la ley ensancha el nmero de las excepciones, o sea si son ms los tenedores que los poseedores, porque entonces el principio de Ihering tendr que ser invertido; o sea, que cada vez que se encuentren reunidos el corpus y el animus habr tenencia y solo excepcionalmente posesin. Tngase en cuenta que Ihering jams prescindi de la idea de una voluntad consciente como integrante de la relacin posesoria, sino que esta voluntad, en lugar de ser animus domini, consiste en la voluntad de servirse de las cosas conforme a su destino natural.
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Algunos cdigos modernos, aunque fundados en la teora de Ihering, han tratado de sortear muchos inconvenientes sealados por los comentadores de dicha teora. Tal es el caso del Cdigo alemn, inspirador fecundo de varias legislaciones europeas y americanas. La posesin de una cosa se adquiere, dice este Cdigo, obteniendo de hecho poder sobre la misma. Es la supresin absoluta del animus domini o elemento intencional. Ubicado el problema posesorio al modo del Cdigo alemn, cabe preguntar: Se ha encontrado la formula que rena la perfeccin tcnica y concepta? Al parecer no; y, como suele acontecer en el campo de las disciplinas jurdicas, no tardaron en aparecer severos crticos del sistema. este poder de hecho sobre la cosa, dice un comentarista resulta tan maleable: que se extiende y acorta la voluntad, perdiendo esa fijeza que parece esencial en los fundamentos de una doctrina. La aplicacin del sistema alemn se vuelve artificiosa cuando surge una situacin jurdica especial por haberse constituido en la cosa un derecho en favor de otra persona distinta que el dueo. Considrese un usufructo o un arrendamiento en los que sale la cosa del poder efectivo del dueo para pasar al del usufructuario o al del arrendamiento. Quin es poseedor en esta hiptesis? Debera responderse, que estos ltimos, que son los que ejercen el poder de hecho sobre la cosa dada en usufructo o en arrendamiento. Pero como sera absurdo privar la posesin al dueo, recurre el sistema a la idea de reconocer varios poseedores simultneos sobre la misma cosa, que son llamados poseedores mediatos o inmediatos. Una primera observacin que sugiere esa pluralidad de titulares, dice Corvaln, es la incongruencia de definir a la posesin como un poder de hecho sobre una cosa y darle esa denominacin a los que n o lo tiene, pues el propietario que entrega la cosa es usufructo o en locacin pierde todo poder sobre ella mientras subsisten el derecho real o el personal constituido. Segn Ennecerus no escap a la penetracin de los jurisconsultos la incongruencia, y fue discutida en la segunda comisin que revis el proyecto de Cdigo civil alemn, donde se allano la dificultad diciendo que haba en los poseedores mediatos un Seoro Espiritualizado. Seoro espiritualizado, comenta Salvat, es un rey sin reino y un retorno al animus, porque slo con una intencin fundad en un ttulo es posible tener lo que materialmente no se tiene. El concepto de seoro de hecho, punto de partida de la teora alemana de la posesin, no ha sido determinado por la ley; y, al decir de Wolf, es discutido por la doctrina. En verdad, afirma, han fracasado todos los intentos hechos; para
191 precisar este concepto Seoro es lo que aparece como tal en la conciencia comn. Se ha librado, en realidad, el Cdigo alemn de la repudiada idea del animus? Es poseedor en nombre propio el que posee una cosa como l perteneciente, dice el art. 872 de este Cdigo; sobre lo cual interroga Wolf: Cundo sucede esto? Y responde: en los casos en que la adquisicin de la posesin se base en la voluntad del adquirente; decide la direccin de esta voluntad, sin su voluntad se dirige a colocarse para con la cosa en la posicin que corresponde al contenido de la propiedad, ser poseedor en nombre propio, y agrega: (en esto, pues, la posesin en nombre propio es idntica a la posesin romana del que tenga animus domini Al parecer, el punto crtico del sistema alemn consiste precisamente en la dificultad doctrinal de precisar el concepto de seoro de hecho, Al preguntarnos, en los casos de duda, afirma Brodman, citado por Wolf, si se trata o no de una posesin, examinaremos siempre involuntariamente y automticamente, en primer lugar, si el dudoso estado efectivo es o no digno de la proteccin posesoria; pero con ello slo se expresa lo que siempre predomina en todas las decisiones, o sea que la lgica del juez no es la del pensamiento cognoscitivo, sino la del pensamiento emotivo. Sistema del Cdigo Ecuatoriano Nuestro Cdigo adopt evidentemente, la teora posesoria clsica o subjetiva, como se desprende de la definicin constante en el art. 715: posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo o el que da por tal tenga la cosa por si mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. A pesar de la definicin en el sistema del Cdigo no es la voluntad individual, de modo absoluto, el elemento determinante de la posesin, nadie puede por su solo arbitrio, cambiar la naturaleza del poder que ejerce en la cosa. La ineficacia de la sola voluntad se puede apreciar en relacin con la detencin de las cosas extra commercium que nunca puede llegar a ser posesin pese al animus domini, porque lo impide el ordenamiento jurdico objetivo. Ms exacto parece afirmar que en el Cdigo Ecuatoriano se encuentra aplicada la teora subjetiva de Savigny moderada por la teora de la causa o voluntad legal, aunque se encuentre excepciones relativas al apoderamiento sin ttulo. Las disposiciones del inc. 1 del art. 745 segn la cual, si el que tiene la cosa en lugar o a nombre del otro la usurpa, dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; y la disposicin del art. 740 que contiene normas aplicables a la conservacin de la posesin, indica claramente que nadie puede cambiar por s mismo, por su sola voluntad o nimo, la naturaleza del poder habido en la cosa. Estas disposiciones, as como las que ordenan el rgimen de la posesin regular, presuponen la adopcin en el Cdigo del principio nemo sibi ipsi causam possessionis mutare potest, cuyo alcance, por consenso, consiste en
192 vincular la voluntad individual con la voluntad legal, evitando exclusivamente subjetiva. Dominio y posesin.-La propiedad dominio, es el derecho real que una persona tiene sobre una cosa, de modo que est le est jurdicamente sometida. Consiste, por lo tanto el dominio en un poder jurdico que faculta a su titular para aprovecharse ampliamente de una cosa en oreen a la satisfaccin de sus necesidades. Pero el dueo o propietario no podra ejercer las facultades que le otorga su derecho si la cosa no estuviese a su disposicin; es decir si de hecho no lo estuviera sometida. Por lo tanto, la propiedad es el derecho o poder jurdico sobre una cosa la posesin es el poder de hecho, fsico o material, sobre la misma cosa. Para ejercer su derecho el dueo necesita poseer; y, por consiguiente sin la posesin la propiedad no puede proporcionarle ninguna utilidad. En el estado jurdico normal, el dueo es poseedor y el poseedor es dueo. Propiedad y posesin van casi siempre juntas, hasta el punto de que la posesin suele considerarse como la exteriorizacin del dominio. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo, (inc. 2. del art.715). Sin embargo, no siempre van unidad la propiedad y la posesin. En ocasiones uno es el dueo de la cosa y otro es su poseedor. En una persona radica el poder de derecho y otra ejerce el poder de hecho sobre la misma cosa, resultando situaciones complejas que la ley considera y ordena. Tenencia y mera tenencia.- el concepto ms general de tenencia implica un contacto de la persona con la cosa. Deriva del verbo tener que, en su primera acepcin, significa asir o mantener asida una cosa. Hay circunstancias en que, en derecho, la tenencia no acarrea ninguna consecuencia es en estos casos, un contacto fugas o intrascendente de la persona con la cosa. Si a la tenencia se le agrega un elemento intencional en virtud del cual la persona se comporta como duea de la cosa, surge la posesin. Por consiguiente, la tenencia, o sea, el, contacto de la persona con la cosa, es uno de los elementos de la posesin. Por si sola la tenencia no significa nada para el derecho. Con la adicin del animus domini, deviene en posesin y produce consecuencias jurdicas de la ms alta importancia.
193 La mera tenencia tiene, en el derecho, un significado diverso. No es, como la tenencia, un elemento de la posesin. La ciencia juridica le reconoce propia sustantividad. Se llama mera tenencia dice el art. 729, la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada. Secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenecen. Lo dicho se aplica generalmente al que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. La mera tenencia es una institucin jurdica generadora, por si misma, de importantes consecuencias jurdicas. Proviene generalmente de un contrato y su rgimen esta vinculado a l. El titulo sirve comnmente para caracterizar la naturaleza jurdica del poder de la persona en la cosa; pero hay casos en que el titulo ni otra prueba adecuada permite decidir cul sea la calidad de este poder. En otros trminos, hay circunstancias en que puede resultar difcil determinar si, en un caso, se esta en presencia de una situacin posesoria o de una mera tenencia. La persona en cuyo poder se encuentra la cosa, la mantiene con animus domini?; o, por el contrario, reconoce dominio ajeno? Intricada cuestin es est para cuya solucin el Cdigo no contiene norma expresa, a diferencia de otros Cdigos que, siguiendo el ejemplo del de Napolen, consigna la presuncin legal de posesin favorable al que detenta la cosa en su poder. Peaherrera afirma que a este respecto la jurisprudencia ha consagrado el siguiente axioma: a falta de prueba en contrario, se presume que el que ha tenido la cosa bajo su potestad, la ha tenido a nombre propio; o en otros trminos. El animo de dueo se presume en la tenencia de las cosas Y agrega: El nuestro (cdigo) nada dice sobre el particular; pero como es falta de ley deben considerarse como tales los principios de justicia universal, debemos regularlos por esa regla en la practica y considerarla como una verdadera presuncin legal Estatuto jurdico de la mera tenencia.- La mera tenencia proviene generalmente de un acto o contrato que la establece y regula hay situaciones en que resulta de haberse constituido un derecho real en la cosa; si bien son poseedores de los derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos. Otras veces la mera tenencia es el resultado de una relacin personal que une al tenedor con el propietario en virtud de la cual este pone la cosa bajo la mera tenencia de aquel, como el arrendamiento el comodato, etc. Rgimen Jurdico de la mera tenencia.- La mera tenencia se regla por el ttulo que la constituye. Es indeleble en el sentido de que, generalmente, no puede cambiar de naturaleza jurdica. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin, dice el art. 734, si se ha empezado a poseer (tener) a
194 nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. Efectos de la mera tenencia.- La mera tenencia produce importante efectos jurdicos: a. El mero tenedor de la cosa que se reivindica esta obligado a declarar el nombre y residencia, de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 940). b. El que violentamente ha sido despojado de la mera tenencia tendr
derecho para que se restablezca las cosas al estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que el despojo violento, (art. 972). Precario.- La mera tenencia es susceptible de modalidades, pues se produce situaciones de mayor o menor calidad e importancia, sus efectos jurdicos. Como una situacin inferior a la mera tenencia se encuentra el precario, en el rgimen de tenencia es inestable porque su permanencia y duracin no estn vinculadas a ningn ttulo. Si no que depende de la permisin o mere tolerancia del dueo, quien le puede poner trmino por su solo arbitrio. El comodato toma el titulo de precario, dice el art. 2097, si el comodante se reserva la facultad puede pedir la restitucin d ela cosa prestada, en cualquier tiempo. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitucin. Tambin lo constituye precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2098). Los efectos del precario son nulos en relacin con la adquisicin de derechos en la cosa, ya que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesin, ni da fundamento a prescripcin alguna. As, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este transito o pasto (art. 2399). La posesin es un hecho En el sistema del Cdigo, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradicin romana, la posesin es un hecho. As la considera el art. 715 al decir que la posesin es la tenencia de una cosa. El concepto legal significa que la posesin es un poder de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relacin posesoria. La posesin es un hecho generador de derechos. El hecho posesorio produce para el poseedor consecuencias jurdicas llamadas jura posessionis, o sea derechos derivados de la posesin. Estos, que se denominan jura posessionis,
195 se distinguen del jus possidendi o derecho a poseer, el cual corresponde exclusivamente al dueo como un atributo del derecho de propiedad.
Utilidad de la posesin Para el dueo de la cosa la posesin tiene la ventaja de hacerle posible el ejercicio de su derecho. Para el poseedor no dueo, la posesin es tambin de gran utilidad: a. Por la presuncin de dominio que la ley establece a su favor en el art. 715, la cual le da una notable ventaja procesal en el juicio reivindicatorio porque lo releva del peso de la prueba. b. Porque la posesin, si es de buena fe, hace al poseedor propietario de los frutos de la cosa. c. Porque la posesin pone al poseedor en aptitud de adquirir el dominio de la cosa mediante la prescripcin; y, d. Porque la ley confiere al poseedor las acciones o interdictos con los cuales puede defender y recuperar su posesin. Cosas que son susceptibles de posesin La posesin supone, esencialmente, nimo de seor o dueo. Por lo tanto, slo pueden ser objeto de posesin las cosas apropiables. Las que estn fuera del comercio, como los bienes nacionales de uso pblico y las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, no entran en el campo posesorio. Es indiferente para el efecto de la adquisicin de la posesin que la cosa sea corporal o incorporal. Ambas especies estn comprendidas en los trminos generales; de la definicin contenida en el art. 715. En el derecho romano slo poda haber posesin respecto de cosas corporales; aunque debe advertirse que los jurisconsultos extendieron posteriormente el alcance de la institucin posesoria a las servidumbres, que son meros derechos, admitiendo que pueden ser objeto de una Quasipossesio o possesio juris. Nuestro Cdigo adems de la definicin comprensiva de la cosa corporal e incorporal que contiene el artculo 715, consigna disposiciones concordantes en materia de propiedad y de posesin; dispone que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad (art. 600) y que la posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal (art. 730). Diversas clases de posesin.
196 El ttulo VII se ocupa fundamentalmente cuatro clases de posesin: regular, irregular (art. 717), violenta, (art. 725) y clandestina (art. 728). No existen otras, porque el cdigo de la posesin calificativos en atencin a determinados caracteres peculiares o a ciertos requisitos que intervienen en ejercicio. As, se mencionan la posesin de buena y mala fe, la inscrita y la material, la tranquila, la continua e interrumpida, la pro indiviso, la legal, la efectiva, etc. La nomenclatura romana de la posesin no fue acogida por el cdigo, como lo advierte el mensaje: los trminos posesin civil, posesin civil, posesin natural son desconocidos en el proyecto que os someto, las palabras posesin y tenencia contrastan siempre en l; la posesin es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesin puede ser regular o irregular Al considerar las diversas especies de posesin es preciso tener presente que la posesin es una entidad jurdica integrada por dos elementos que son el corpus y el animus, de tal manera que si uno de ellos falta no hay posesin. Por consiguiente, como advierte Belisario Ponce Borja, si la posesin como tal posesin (tenencia con nimo de dueo); es una, siempre que la ley habla de posesin se refiere necesariamente a este concepto nico de posesin; como quiere que las especies comprendidas dentro de este gnero nico, lo primero que han de ser e posesin, tenencia con nimo de dueo, para luego ser regular o irregular, violenta o clandestina segn los casos. Posesin regular.- Al clasificar la posesin, el cdigo adopto una nomenclatura relativamente sencilla y su planteamiento es a primera vista claro y adecuado. No obstante, hay en materia posesoria graves cuestiones de difcil esclarecimiento. En materia de posesin, dice el profesor Butera, todo es controvertido. Su ndole, sus gnesis, sus fundamentos, sus especies constituyen el tormento ms grande de la historia y de la doctrina. Su tradicional dificultad se ha gravado con el hecho de que la s normas del derecho romano, germnico y austriaco, del derecho cannico y del derecho consuetudinario francs, penetraron en el ordenamiento jurdico moderno sin haber sido previamente bien coordinadas y fusionadas entre s. La clasificacin civilista de la posesin en regular e irregular esta orientada hacia la prescripcin. A esto se debe que las dos posesiones, la regular y la irregular sean llamadas posesiones tiles, porque las dos habilitan para prescribir. El artculo 2407, dispone que para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no interrumpida durante en tiempo en que las leyes requiere. Y segn el art. 2410, mediante la posesin irregular es posible ganar el dominio por la prescripcin extraordinaria. Qu es la posesin regular? La define el art. 717, en los siguientes trminos: Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es traslativo de dominio, es tambin necesaria la tradicin.
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Puesto que el cdigo contiene un concepto de posesin regular elaborado a partir de sus tres elementos integrantes, que son distintos e independientes entre s, es preciso estudiar separadamente cada uno de dichos elementos por ms que Victorio Pescio afirma que un atento examen de la funcin que desempea la buena fe y el ttulo, considerada la ntima conexin que se advierte entre ellos, permitir amalgamarlos o refundirlos en uno solo. Justo Titulo.- La posesin implica o supone nimo de dueo y es la exteriorizacin del dominio por lo menos de modo general por consiguiente, la posesin debe adquirirse como se adquiera el dominio. Ahora bien, la adquisicin derivativa del dominio es una operacin que requiere de un ttulo o causa remota y de un modo o causa inmediata; la adquisicin de la posesin regular requiere, por lo tanto, de estos mismos requisitos. El Cdigo no define el justo ttulo, y en doctrina se dan conceptos no siempre coincidentes. Segn Peaherrera, la justicia, del ttulo depende de su aptitud natural para conferir dominio, aunque no lo confiera en determinado caso concreto. Se llama justo ttulo, dice, el que es apto por su naturaleza para conferir dominio al adquirente, an cuando en realidad de verdad no lo confiera. La compraventa, por ejemplo, es justo ttulo, por cuanto es un medio natural y apropiado para la transmisin del dominio; pero si el vendedor no es dueo, no surtir el efecto de conferir el dominio al comprador porque nemo dar potestad quod non habet. En cambio Chaux considera que la justicia o injusticia de que la ley se preocupa al estudiar los ttulos traslativos en relacin con la posesin, son cualidades de forma y solemnidad y no condiciones intrnsecas sustantivas. Chaux refiere solamente a los ttulos transitivos y stos evidentemente llevan implcita la aptitud natural para conferir dominio, de tal manera que respecto de ellos hay que averiguar nicamente si son vlidos. Pero esto mismo indica que para este autor no puede prescindir de la aptitud intrnseca de los ttulos a que alude Peaherrera. Segn el sistema del cdigo, la justicia de los ttulos posesorios; lleva consigo las dos cuestiones de idoneidad y de eficacia. Por ejemplo la compraventa, aunque por s misma sea capaz para conferir dominio, no ser justo ttulo de posesin cuando adolezca de nulidad, de acuerdo a lo que dispone el art. 719, el comodato, aunque no tenga vicios de forma y solemnidad, no ser justo ttulo de posesin porque por su naturaleza no sirve para transferir dominio. Por consiguiente, se llama justo ttulo de posesin el que, segn el ordenamiento jurdico, es apto para producir el efecto de conferir dominio. Esta virtualidad exige dos requisitos: idoneidad intrnseca y calidad formal. No es preciso que el ttulo, para ser justo, emane del verdadero dueo. A esto se debe que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
198 dueo de la cosa vendida, mientras no se extinga por el lapso de tiempo, art. 1754. Por supuesto, cuando el vendedor tridente no es verdadero dueo de la cosa, el comprador adquirente no puede adquirir el dominio de la misma; pero la tradicin realizada da al adquirente la posesin y, por consiguiente, el derecho de ganar por prescripcin el dominio de que el tridente careca, aunque el tridente no haya tenido ese derecho. Clases de ttulos justos.- El art. 718, ubicado en el ttulo de la posesin clasifica el justo ttulo en constitutivo y traslativo de dominio. Se advierte que el cdigo, al clasificar los ttulos justos, hace a la adquisicin del dominio, junto con el cual se adquiere tambin la posesin. Si se tratase exclusivamente de la adquisicin de la posesin resultara discordante hablar de ttulos traslativos, ya que en el sistema del Cdigo de la posesin es un hecho y, por lo tanto no puede transferirse. Lo que se traslada de un patrimonio a otro es el derecho pero no el hecho, de tal manera que la posesin del sucesor comienza en l, ora sucedida a ttulo universal o singular (art. 732). Por consiguiente, en estricto sentido jurdico, en relacin con la adquisicin de la posesin, todos los ttulos son constitutivos. Ttulos Constitutivos.- Los ttulos constitutivos de dominio, dice Peaherrera. Constituyen el dominio, lo crean en una persona sin derivarlo de otra ni establecer vnculos de antelacin o casualidad. En la adquisicin originaria, el titulo se confunde con el modo. Por eso el art. 603, dice que la ocupacin, la accensin y la prescripcin son modos de adquirir el dominio, y el art. 718, llama ttulos constitutivos de dominio a estas mismas instituciones jurdicas. Hay que advertir, sin embargo, en relacin con la posesin, que la prescripcin presupone la posesin: esta precede que aquella, en su antecedente propio. Para prescribir es necesario previamente poseer. Se gana por prescripcin, dice el Art. 2398, el dominio de los bienes corporales, races, muebles que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Ttulos Traslativos.- Son traslativos de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos, (art. 718). En la adquisicin derivada del ttulo y el modo estn diferenciados. El modo es la tradicin y el ttulo es su antecedente que consiste en todo acto o contrato apto para transferir el dominio.
199 Ttulos traslaticios son, segn Pothier, todos los contratos de los cuales se contrae la obligacin de dar la cosa que constituye el objeto del contrato. No lo son aquellos en que se confiere solamente el uso o el goce de la cosa. Es decir, son ttulos transitivos los aptos o idneos para trasladar el dominio y no aquellos que importan reconocimiento de dominio ajeno. A modo de ejemplo el Cdigo menciona algunos ttulos traslaticios, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pueden mencionarse otros: las transacciones, en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado (art. 718); la prestacin de lo que se debe; los aportes en la propiedad al fondo social; los aportes de bienes al matrimonio, segn los diversos casos a que se refiere el art. 157; el precio de la renta vitalicia que se paga en dinero o en cosas races o muebles (art. 2172), etc. En el Art. 718 se mencionan solamente ciertos casos de adquisiciones originadas en actos o contratos celebrados entre vivos. Pero han de tenerse en cuenta que la sucesin por causa de muerte es tambin modo de adquirir el dominio (art. 603), y es ttulo de posesin, como lo afirma el art. 704. Al decir que al momento de deferirse la herencia, la posesin de ella que se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Tambin le reconoce este carcter el art. 737, segn el cual la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. Qu clase de ttulo es la sucesin por causa de muerte? No es constitutivo porque el dominio del heredero de deriva del dominio del causante. No es tampoco traslativo porque, en la terminologa tcnica jurdica, este nombre se aplica solamente en los casos de adquisiciones causadas por actos o contratos realizados entre vivos. Suele decirse , por eso, que la sucesin por causa de muerte es ttulo derivativo puesto que la doctrina considera , segn afirma Vodanovic, que esta denominacin expresa en forma amplia, una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte. Ttulos Declarativos.- La doctrina jurdica es uniforme al asignar la calidad de meramente declarativos a aquellos ttulos, que no modifican ni crean derechos, sino que simplemente reconocen o confirman situaciones jurdicas preexistentes. Examinemos algunos casos: Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin son ttulos declarativos y no transitivos si se considera que segn el Art. 1335, cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente; al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin: y que en igual sentido, el art. 733, dispone que cada uno de los partcipes de una cosa que se posean pro indiviso se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisin. Lo que el heredero recibi del difunto y durante la indivisin estuvo confundido en la masa de bienes sucesorios, se singulariza y concreta con la particin. Lo
200 mismo ocurre en todos los casos en que se pone trmino a otros estados de indivisin originados en actos o contrato entre vivos. Por lo tanto, las divisiones y participaciones no son actos o ttulos traslativos, sino tan solo declarativos o determinativos del dominio adquirido previamente. La inscripcin en la adjudicacin de inmuebles, dice la Corte Suprema de Santiago, no desempea el papel de tradicin, pues en ninguno de los comuneros puede individualizarse la calidad de adquirente ni de tridente , y la tradicin aparece efectuada al adquirir los comuneros la cosa comn. La inscripcin tiene solo por objeto procurar la continuidad en el Registro y para alcanzar el propsito, segn el Mensaje, de poner la propiedad territorial de la Repblica a la vista de todos, en un cuadro que represente as instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se observa que el Cdigo no dice que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales, de particin son ttulos traslaticios, sino que dice tan solo que pertenecen a la clase de stos. A juicio de claro solar, esto se debe a que los actos de participacin producen entre los compaeros, algunos efectos anlogos a los que producen los ttulos traslaticios de dominio. Por ejemplo segn el art. 1361, el partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin; disposicin concordante con las de los artculos 1764 y 1777 que establecen, entre las obligaciones del vendedor, la del saneamiento de la cosa vendida, anularse o rescindirse como los contratos siempre que previamente, por motivos legales , se anulen las sentencias pronunciadas en ellas. Sentencias Judiciales.- Son tambin ttulos declarativos. El Juez no puede de modo general conferir ni quitar derecho. Solamente define o declara situaciones preexistentes que hace respetar en virtud de la potestad pblica de que se halla investido. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos dice el inc. 50 del art. 718, no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. No se opone a esto, explica Peaherrera, la regla segn la cual, siempre que por una sentencia ejecutoriada, se reconociera como adquirido por prescripcin el dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los arts. 702 y siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo registro o registros, pues en este caso toma palabra en el sentido de instrumento destinado para la comprobacin de un derecho cuando se declara adquirido el dominio por prescripcin el ttulo de dominio es la prescripcin misma entendindose por ttulo la causa o el fundamento del derecho. Las transacciones.- Las transacciones desempean el mismo papel que las sentencias; son ttulos declarativos salvo cuando las partes se hagan concesiones que implique transferencias de derechos ajenos a la transaccin misma, pues entonces las transacciones sern ttulos traslaticios.
201 Las transacciones, dice el ltimo inciso del art. 718, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo. Ttulos Injustos Sin definirlos, el art. 719 contiene una enumeracin de los ttulos injustos, la cual, a juicio de Peaherrera, es innecesaria porque conocido lo que es o en lo que consiste el justo ttulo, sbese por el mismo hecho cual ttulo no es justo, sin necesidad de que la Ley exprese. Para que el ttulo sea justo se requiere que no adolezca de ningn vicio o defecto y que sea vlido respecto a la persona quien se confiere. Por consiguiente puede decirse, de modo general, que los ttulos que no tengan todas o alguna de estas condiciones, sern injustos y no conferirn posesin. La calidad de injustos que la ley atribuye a los ttulos de posesin se relaciona solamente con aspectos de forma y solemnidad de los mismos ttulos; pues estos intrnsecamente considerados, son traslaticios como los justos. Consideremos los diferentes ttulos injustos mencionados en el art. 719: 1. Titulo falsificado.- La doctrina jurdica considera diversas clases de falsificacin. Todas pueden, sin embargo, encerrarse en las dos grandes categoras denominadas falsedad material o falsedad ideolgica o intelectual. La falsedad material consiste en la alteracin, parcial o total, de los elementos materiales de un documento. Dentro de esta categora la doctrina considera la contrefaccin, la alteracin, la suspensin y la simulacin. La falsedad ideolgica o intelectual se relaciona con el contenido del documento en el que se consignan conceptos, ideas o datos que no son verdaderos. es la documentacin de la mentira. En el art. 339 del cdigo penal se menciona varios casos de falsificaciones de documentos, producidas ya por las firmas falsas por alteracin o imitacin de letras o firmas, por haber inventado convicciones, obligaciones o descargos, o por haberlos insertado fuera de tiempo en l os documentos, y por adiccin o alteracin de las clausulas, declaraciones o hechos que estos documentos tenan por objeto recibir o comprobar. El cdigo civil restringe notablemente, el alcance del concepto de falsificacin y, en el inc. 1 del art. 719 dice que es falsificado el titulo no otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante. Es la simulacin, especie de falsedad material en que se crea ex novo un documento, de tal manera que se produce falta o ausencia de autenticidad.
202 1. Es tambin titulo injusto el conferido por una persona como mandatario o representante legal de otro, sin serlo. Es de apartar que el ttulo es injusto no solo cuando falta el mandato o la representacin. Sino tambin cuando el mandatario o el representante obran fuera de los lmites de su mandato o representacin. 2. El titulo nulo es tambin injusto, ya adolezca de nulidad absoluta, ya de nulidad relativa. Segn el art.719, no es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad como la enajenacin, que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por el Juez, no lo ha sido. Sin embargo, tratndose de la nulidad relkativa, la unica que admite validacin, la validacin del ttulo que en su Principio fue nulo efectuado por la ratificacin o por otro medio legal a la fecha en que fue conferido el ttulo (art. 720). Peaherrera ilustra esta disposicin con el ejemplo siguiente: si un menor de edad vende una cosa suya a otra persona que ignora esa incapacidad y no tiene motivos para conocerla el copmprador adquiere la posesin regular, por cuanto el ttulo adolece de nulidad. Ms, si el vendedor sabe que es menor de edad y deja pasar cuatro aos sin entablar la accin, el vicio oo queda saneado por el lapso de tiempo, y el comprador se reputa haber tenido posesin regular. 3. El ltimo caso de ttulo injusto contenido en la numeracin del art. 719, es llamado ttulo putativo, que equivale a ttulo aparente y real, cuya existencia equivocadamente se supone. El putativo no es ttulo nulo sino inexistente, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero, el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior, etc. (inc. 4 del art. 719). Un testamento que ha sido revocado no debe surtir efecto alguno porque no existe en derecho. Sin embargo el cdigo dispone, probablemente como un especial privilegio de la buena fe, que al heredero putativo, a quien por disposicin judicial se haya dado la posesin efectiva, servir aquella de justo ttulo como al legatario putativo, el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido (ltimo inciso del art. 719). Peaherrera advierte que no es muy claro el concepto que el legislador ha tenido de este reconocimiento; pues no nos dice en que consiste ni en que forma debe practicarse. Pero es natural suponer que habra de entenderse por tal el hecho de haber sido el testamento presentado en juicio y tomado en cuenta en este concepto, aunque no haya llegado a expedirse una sentencia de que as lo declare.
203 La buena fe Es otro de los elementos de la posesin regular. Es elemento inicial porque, de conformidad con lo que dispone el art. 736, se llama posesin regular a la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Puede ser, por consiguiente, poseedor regular o poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Qu es la buena fe? Esta definida en el art. 721 del modo siguiente: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Es la creencia o persuasin no arbitraria sino fundada que al decir de Snchez Romn se forma con un estado intelectual previo racional verosmil y eficaz segn el derecho. As en los ttulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tenia la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. La buena fe es inherente a la persona y su existencia una persuasin juristantun, establecida, por la ley. La buena fe se presume, dice as el art. 722, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria en todos los dems la mala fe deber probarse. El error y la buena fe.- Si una persona cree que es duea de la cosa que posee puede ocurrir que esta persuasin subjetiva este conforme con la realidad objetiva. Puede acontecer tambin lo contrario, es decir, disconformidad con la persuasin del sujeto y la realidad subjetiva. En este caso hay una creencia errnea. Cabe en este supuesto la mala fe? Para responder esta cuestin es preciso distinguir como lo hace la ley si el error en que incurre la persona es de hecho o de derecho. El error de hecho.- El justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (inc. 3 del art. 721). O sea, la ley admite la buena fe aunque exista error en materia de hecho, a condicin de que sea justo. Es decir, razonable, segn los principios de la sana critica. Pero si el error de hecho es craso o infundado, es incompatible con la mala fe. Error de derecho.- Pero el error en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 721) Esta disposicin relativa al error de derecho concuerda: con el art. 6, segn el cual se conocer que la ley es conocida por todos y ser obligatoria desde su promulgacin; con el art.13, el cual dispone que la ley obliga a todos los habitantes de la Repblica con inclusin de los extranjeros y su ignorancia no
204 excusa a persona alguna; y con el art. 1468, segn el que el error de derecho sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. El rigor de este sistema se atena cuando, tratndose del pago de lo no debido, dispone el articulo 2197, que se podr pedir aun lo que se apagado por error de derecho cuando el pago no tenia fundamento ni aun obligacin puramente natural. El sistema del cdigo segn el cual el error en materias de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario es vigorosamente discutido en la doctrina jurdica. Se lo admite en materia de leyes de orden pblico pero en el campo civil se le atribuye graves consecuencias. Don Luis Montn y Ocampo afirman que la doctrina tradicional del cdigo no por legal, menos discutible, llevada a la exageracin y aplicad sin distincin de casos, producira perturbaciones gravsimas y trastornos inevitables resultado lgico de la severidad y rigidez con que trata de implantarse. Por lo dems, segn Snchez Romn. Una cosa es ignorar las leyes y otra muy distinta ignorar las soluciones legales a que su aplicacin de lugar, y un caso de aplicacin, y por cierto generalmente, de ndole implicada, es el determinar cualquier situacin de invalidacin de un acto jurdico, siendo que exige un perfecto conocimiento de todos los elementos de la tcnica jurdica. Peaherrera hace notar que la severidad del sistema del cdigo tocante al error en materia de derecho resulta ms grave si se considera que la ignorancia en un punto de derecho no puede referirse solamente a leyes expresas sino a lois principios generales que deban aplicarse en los casos que las leyes expresan resultan insuficientes y obscuras. Acurdese que los pasajes obscuros o contradictorios de una ley se interpretaran del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural; y que, a falta de ley se aplicarn la que exista sobre casos anlogos y no habindolas se acudir a los principios del derecho universal (inc. 6 y 7 del art. 18). De todos modos, la presuncin de mala fe que establece el art. 721 solo es aplicable en materia posesoria pues, como advierte Vodanovic, si esta disposicin se hiciera extensiva por ejemplo, a los contratos, resultara el absurdo jurdico de que por el solo hecho de declarar la ilegalidad de ellos, se declarara la mala fe de las partes, y por tratarse de una presuncin de derecho no le sera permitido probar lo contrario. Tradicin.- Si el ttulo es traslativo de dominio de conformidad con lo que dispone el art. 717, segn este art. la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se obliga a entregarla har presumir la tradicin; a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Obviamente, si el ttulo de la adquisicin es constitutivo no hace falta la tradicin porque el adquirente toma por si mismo posesin de la cosa que se adquiere. Pero si el ttulo es traslativo, como la cosa que se quiere esta en
205 poder del tridente, esta debe entregarla al adquiriente para que la cosa quede bajo su poder para que el adquiriente tome posesin de ella. Cuando el ttulo de la adquisicin es traslativo, sin tradicin no puede haber posesin de la cosa ni irregular, pues en este caso slo la tradicin hace posible que la cosa pase del tridente al adquirente; de donde resulta que, si el ttulo es traslaticio de dominio la tradicin constituye requisito necesario no solo de la posesin regular, sino tambin de la posesin irregular. Posesin irregular.- Un solo artculo contiene el Cdigo sobre la posesin irregular. Es el 723, segn el cual posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en los art. 717. Teniendo presente lo que queda dicho sobre la tradicin como elemento de la posesin, no hace falta otras consideraciones acerca de los dems requisitos sealados el art. 717, que son el justo ttulo y la buena fe inicial. Posesiones viciosas Las posesiones viciosas forman una categora distinta. Se caracterizan porque estn afectadas por el vicio de la violencia o el de la clandestinidad. Estos vicios producen efectos de valor relativo porque, por regla general, los actos ejecutados por una persona con respecto a otra no comprometen en modo alguno a terceros. El Cdigo alemn adopto un sistema ms amplio en la consideracin de las posesiones viciosas. Para este cdigo, cualquier hecho ilcito empleado en la adquisicin de la posesin constituye un vicio de esta. Para el Cdigo ecuatoriano solamente son vicios de la posesin, la violencia y la clandestinidad. Posesin violenta.- Segn el art. 725 posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Hay que advertir que la fuerza o la amenaza empleadas para adquirir la posesin han de ser relativa consideracin, conforme al concepto jurdico contenido en el art. 1472; es decir deben ser capaces de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta se edad, sexo y condicin. Se mira como fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave la fuerza se dirige contra las personas. El art.727 agrega que hay violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente. Para establecer si una posesin es violenta hay que tender al momento de la adquisicin.
206 Posesin Clandestina.- El art. 747 dice que posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Fcilmente se advierte que el legislador adopto, respecto de la clandestinidad, un sistema diverso del establecido en relacin con el vicio de la violencia. Segn el cdigo, la violencia es un vicio inicial que afecta a la posesin desde su origen. Este sistema es de inspiracin romana. La clandestinidad en cambio, se refiere al modo como se ejerce la posesin, sin que importe saber si existi o no tal vicio en el momento de la adquisicin. Este sistema es de origen francs. El vicio de la clandestinidad existe cuando se ejerce la posesin ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Podra suceder, segn esto, que una posesin fuera ejercida pblicamente ante determinadas personas, que nada tengan que reclamar contra ella y ser, sin embargo, clandestina debido a que el poseedor la oculta a quien puede oponerse a dicha posesin. La consideracin de que solo la persona perjudicada con el ejercicio de una posesin puede reclamar contra ella, ha llevado a varios tratadistas a concluir que el vicio de la clandestinidad, lo mismo que el de la violencia, es un vicio relativo. A juicio de Laurent para que la posesin pueda y deba ser consolidada por la prescripcin, es necesario es necesario que ella sea la excepcin de un derecho; y el poseedor que se oculta de quien cree que puede reclamarle, atestigua por si mismo que no tiene derecho alguno. La clandestinidad se distingue de la violencia en que esta es indeleble porque procede de un solo acto que afecta a la posesin desde su nacimiento, en tanto que ella es temporal puesto que por referirse al ejercicio de la posesin puede desaparecer en el momento en que deje de ocultarse ante quien tenga derecho para oponerse a ella. La clandestinidad de la posesin consiste en la realizacin furtiva de actos posesorios, un usar y gozar de una cosa sin que lo advierta su dueo. Naturalmente, esto ser factible con los bienes muebles, pero difcil o raro con los inmuebles. Suele ponerle como ejemplo de posesin clandestina la excavacin subterrnea bajo la casa vecina para extender o ampliar un lugar destinado a depsito y su posterior utilizacin con nimo de dueo.
La posesin no se Transfiere ni se Transmite El cdigo ecuatoriano adopto, el principio segn el cual la posesin es un hecho. Posesin, dice el art. 715 es la tenencia de una cosa determinada con el animo de seor o dueo. Ahora bien, la tenencia, elemento constitutivo de la posesin, es un hecho.
207 Este principio esta corroborado por el art. 713, segn el cual la posesin del posesor comienza en el, ora suceda a titulo universal o singular. De esto se deduce que la posesin no se transfiere ni se transmite. Adems, en armona con este principio el art. 718 establece que en momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; y el art. 737 dispone que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida. Agregacin de posesiones.- Como la posesin no pasa de una persona a otra, el legislador ideo el sistema de la agregacin de posesiones con el propsito de favorecer la institucin posesoria; as permite al poseedor completar fcilmente el tiempo requerido para que surtan efecto determinadas prerrogativas que se derivan de la mnima posesin, sobre todo con relacin del ejercicio de las acciones posesorias y con la prescripcin. La agregacin o accesin de posesiones esta establecida en el art. 732 el cual, despus de decir que la posesin del sucesor comienza en el, ora suceda a ttulo universal o singular, agrega: a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse, en los mismos trminos, a la posesin propia la una serie no interrumpida de antecesores. La expresin adverbial a menos, usada en el art. 732 es impropia por que da ha entender que la agregacin de posesiones constituye, una excepcin al principio de que la posesin del sucesor comienza en l. Sin embargo, es claro que agregacin de posesiones que es facultativa, ms bien confirma dicho principio puesto que si la posesin se transfiere o se transmite sera imposible que el sucesor agregase a la suya la posesin anterior de la cual sera continuacin. La agregacin de posesiones pude realizarse facultativamente teniendo en cuenta que las posesiones se agregan con sus calidades y vicios. Las posesiones que se agregan deben ser sucesivas. Si se agrega una sola posesin, esta no debe ser otra que la del poseedor inmediato anterior. Si se agregan varias, se debe mantener ininterrumpidamente la serie de manera que no se produzca solucin de continuidad. As se entiende del art. 732 ya citado, y del art. 2400, segn el cual, si una ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o mas personas el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el art. 732. Aunque la posesin no se transfiera ni se transmite, los art. 732 y 2400 permiten que, de modo facultativo, puedan agregarse posesiones sucesivas. Pero la agregacin es posible solo en los casos es que hay eslabonamiento entre las posesiones que se arremete es decir, cuando existe un vinculo jurdico entre el poseedor actual y el poseedor anterior. Esto significa que el origen de la posesin actual tiene que ser la tradicin o la sucesin por causa de muerte. Por consiguiente el mero apoderamiento de una cosa, sin titulo alguno, no da lugar a la agregacin de posesiones, segn los arts. 732 y 2400.
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La agregacin de posesiones, en los casos de coposesin, es factible; pero hay que advertir que cada uno del los participes de una cosa que se posea pro indiviso se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisin. Podr, pues, aadir este tiempo al de su posesin exclusiva (art. 733). El art. 1360, al disponer que cada asignatario se reputara haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieran cabido y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin, deja claramente establecido que el acto de la particin es titulo declarativo de dominio. Pero en relacin con la posesin Qu papel desempea el mismo acto de particin? Si cada asignatario es heredero inmediato y exclusivo de los efectos a l adjudicados, si heredero en tales efectos y no en otros, ellos constituyen la herencia que le fue deferida; y en lo que se refiere a los dems efectos sucesorios esta en la misma situacin que un extrao. Ahora bien, la posesin de la herencia, y en su caso, del efecto hereditario que le cupo en la particin, es adquirida por el adjudicario desde el momento en que le fue deferida, es decir, desde el momento del fallecimiento del causante (arts. 737, 998). A esto se debe que el inc. 1 del art. 733 diga que cada uno de los participes de una cosa que se posea pro indiviso se entender haber posedo la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisin. Sin embargo, el inc. 2 del art. 733 faculta al adjudicatario para que aada a su posesin exclusiva el tiempo de posesin comn. Ahora bien, si como queda dicho, el cdigo civil considera que el tiempo de posesin comn debe considerarse como tiempo de posesin propia y exclusiva del adjudicatario, la agregacin de posesiones en tal caso no es factible Cmo podra el adjudicatario tomar o dejar a su arbitrio una posesin que ya le pertenece? Parece por lo tanto, que el inc. 2 del art. 733 no puede referirse sino al tercero que, como el heredero putativo, ha tomado la calidad de adjudicatario en el acto de particin, que viene a ser el punto inicial de una posesin apta para prescribir. Esto se debe a que el heredero putativo o aparente, que no es en realidad heredero, no esta comprendido en lo que dispone el art. 737 y, por consiguiente, no posee desde la muerte del causante, sino desde al acto de particin. As se explica que para l sea factible la agregacin de posesiones a que se refiere el art. 733. Presunciones que se admiten en materia posesoria a. Presuncin de posesin.- Hay que recordar lo que se dijo acerca de la dificultad prctica que existe para decidir, en ciertos casos, cul sea la naturaleza jurdica del poder que la persona ejerce en la cosa. En otros trminos, en ocasiones resulta difcil saber si el que tiene la cosa en su poder es su poseedor de ella o si por el contrario es mero tenedor.
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En realidad no existe a este respecto disposicin expresa en el Cdigo. Pero aplicando los principios generales del derecho se puede concluir que en la consideracin persona cosa, no habiendo constancia cierta de su naturaleza jurdica, debe presumirse el nimo de dueo. Por consiguiente, en toda consideracin persona cosa, al no probarse lo contrario, se dir que la persona posee la cosa, es decir, que la tiene en su poder con nimo de seor o dueo. b. Presuncin de dominio.- El art. 715, cuando se dice que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo establece la presuncin de dominio. Esta presuncin constituye una de las mayores ventajas que la ley otorga al poseedor, en quien ve un propietario aparente, porque lo coloca en situacin de privilegio, especialmente en relacin con el juicio reivindicatorio. Esta presuncin exonera al poseedor del peso de la prueba. Aplicando tal presuncin de dominio la jurisprudencia ha resuelto que el reivindicador incumbe producir la prueba de propiedad ya que el demandado, en su calidad de actual poseedor, nada tiene que probar. Basta esa actual posesin para que se le repudie al dueo mientras no pruebe lo contrario el contendor que disputa dicha posesin y trata de arrancarla de su poder mediante la accin reivindicatoria. c. Presuncin de buena fe.- La buena fe en la posesin produce importantes efectos, especialmente en relacin con la adquisicin de los frutos. Es difcil establecer la existencia de la buena f, por tratarse de un elemento meramente subjetivo que consiste en la conciencia de haberse adquirido la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Importantsimo es saber a cual de las partes le incumbe la prueba en esta materia. Y, a este respecto, es el art. 722 el que contiene la norma que gobierna tan importante cuestin. Segn este articulo, la buena f se presume excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los dems la mala fe deber probarse. Las presunciones se fundan, como explica Peaherrera, en lo que es ms conforme con la naturaleza de las cosas; y evidentemente es ms conforme con la naturaleza humana la buena fRacional es, por tanto, presumir la conformidad de los actos humanos con el orden, mientras no conste lo contrario, Nihil malum praesumitur malum donec probetur. d. Presuncin de mala fe.- El error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba encontrada art. 721.
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En esta materia me remito en lo dicho antes a propsito del error de derecho. e. Presuncin de continuidad de la posesin.- En la practica jurdica pueden surtir dudas y dificultades que la ley trata de allanar y resolver. As, en materia posesoria puede ocurrir que conste con precisin el punto de partida de una relacin posesoria, pero que no se sepa con claridad que dicha relacin posesoria fue prolongada en el tiempo. En esta hiptesis la ley acude en ayuda del poseedor al establecer que si se ha empezado ha poseer a nombre propio, se presume que esta posesin a continuado hasta el momento en que se la alega, (art. 734). Y por consiguiente, si alguien pretende que si hubo cambio en la ndole del poder que la persona ejerce en la cosa, deber probar la modificacin de dicha situacin jurdica. f. Presuncin de continuidad de la mera tenencia.- As mismo puede que, establecido el estado original de mera tenencia, surja duda sobre la naturaleza jurdica del estado subsiguiente. Al efecto, el mismo art. 744 dispone que si ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume igualmente la continuaron del mismo orden de cosas. Debe advertirse con respecto a la redaccin de este inciso que hay impropiedad en la expresin poseer a nombre ajeno, porque en el sistema del cdigo la posesin es a nombre propio y la mera tenencia es a nombre ajeno. g. Presuncin relativa al tiempo intermedio.- El ltimo inciso del ya citado art. 734 dice que si alguno prueba haber posedo anteriormente y posee actualmente, se presume la posesin en tiempo intermedio. Esta regla tiene aplicacin cuando se trata de establecer la existencia del estado posesorio en el tiempo intermedio comprendido entre dos momentos extremos de una misma posesin. Pero, a juicio de Peaherrera, esta regla tiene tambin que aplicarse ha tiempo intermedio entre dos posesiones probadas. Ha sido, por ejemplo, despojado un individuo, y para probar que posey la cosa por ms de un ao hasta el da del despojo, presenta testimonios que justifican que el da del despojo estuvo poseyendo, y que posey tambin un ao antes. Si pues, no hay ninguna prueba en contrario, la disposicin legal de que tratamos y los principios jurdicos que en ella se funda, nos obligaran a dar por probada la posesin contina de todo el ao. La interversin de la posesin
211 Con la palabra francesa interversin estudian los civilistas el caso en que el mero tenedor se convierte en poseedor, y tambin el caso contrario de la transformacin del poseedor en mero tenedor. El equivalente castellano de interversin es inversin alteracin. Como advierte Pescio, en ambos tipos de interversin subsiste inalterable el elemento fsico de la posesin la tenencia de la cosa; pero no vara el elemento fsico o intelectual; a) en el primer tipo de interversin el poseedor contina reteniendo la cosa en su poder, ms, a partir de un momento dado, la retiene reconociendo dominio ajeno; b) en el segundo tipo de interversin, el mero tenedor tiene la cosa nomine alieno, reconociendo dominio ajeno, cambia de disposicin de nimo y, en lo sucesivo, la retiene con nimo de seor, el nomine alieno ha sido sustituido por el animus domini. A este respecto hay que anotar que nuestro sistema legal tiene como antecedente histrico la mxima romana nemo sibi causam possessiones mutare potest, cuyo significado consiste en que nadie puede cambiar por si mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesin. Segn ensea Savigny mediante este principio los romanos impidieron las exageradas consecuencias legales de la usucapio pro herede lucrativa y de la usureceptio. Otros autores consideran que la mxima romana no tuvo aplicacin restrictiva a los dos casos mencionados, sino que su alcance fue ms general y se aplic a todas las situaciones en que se haba comenzado a poseer o tener un ttulo determinado. El tenedor o poseedor no poda, por un acto de propia voluntad desprovisto de manifestacin exterior, cambiar el ttulo de su posesin. Para Ihering, el alcance o el significado del principio nemo sibi es mas profundo y sirve para vincular, desde su origen, el poder que la persona ejerce en la cosa con la causa que lo produce. Habr mera tenencia o posesin, segn sea la causa que la origine, con prescindencia absoluta de la voluntad individual del adquirente, impotente para modificar por si sola los efectos de aquella. La mxima romana se introdujo en la legislacin francesa y fue aplicada con notable severidad por considerarla una garanta firme del derecho de propiedad. a) El poseedor se convierte en mero tenedor.- Se puede producir este cambio en virtud de un contrato mediante el cual el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. De la cosa. Es la llamada de constituto, que cambia la naturaleza del poder que la persona ejerce en la cosa.
212 b) Cambio de la tenencia en posesin.- La mxima romana nemo sibi causam possessiones Mutare potest fue adoptada por nuestro cdigo civil como principio general. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin, es la regla del art. 731 a la que se agrega el art. 745 segn la cual, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra. Adems el art. 734 establece que se presuma la continuacin del estado de mera tenencia. Si un arrendatario, por ejemplo, dice Peaherrera, creyndose dueo de la cosa arrendada o dndose maliciosamente de tal desconoce el dominio del arrendador y protesta contra l y no le paga la pensin y sigue gozando de la cosa como duea ni todos estos hechos ni el silencio del arrendador son suficientes para cambiar la tenencia en posesin pues sobre todos ellos prevalecen el ttulo que dio principio ha esta tenencia la cual le confiere a esta su significacin legal y su carcter jurdico. La mera tenencia es indeleble y perpetua, y no puede cambiarse en posesin ni por el simple lapso ni por la sola voluntad unilateral del mero tenedor. Tienen excepciones estos principios? Me parece que la regla contenida en el art. 731 es absoluta el simple lapso no muda la mera tenencia en posesin. Al agregar el mismo art. 731 salvo el art. 241o regla 4 no establece excepcin de tal principio, pues la regla 4 del art. 2410 dispone que la existencia en un ttulo de mera tenencia har presumir mala f y no dar lugar a la prescripcin, a menos de ocurrir estas dos circunstancias: 1)Que quien se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 15 aos se haya reconocido expresa o tcitamente, su dominio por quien alega la prescripcin; 2)Quien alega la prescripcin puede haber posedo sin violencia, ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. Supuestas las circunstancias de la regla 4 del art. 2410, la tenencia troca en posesin, y precisamente por haber ocurrido este cambio. La regla 4 del art. 2410 no es excepcin de la norma contenida en el art. 731, sino una disposicin distinta e independiente del legislador sendo para conciliar las garantas que justamente requiere la propiedad con los sanos y fundamentales principios en que descansa la prescripcin. Tampoco tiene excepcin la regla que consiste en que nadie puede cambiar por si mismo solo por su voluntad la tenencia en posesin segn el art. 731, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa, dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra esta es la regla, este el principio. Y, no obstante, el mismo art. 735 agrega a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien enajena adquiere la posesin de la cosa y da fin a la posesin anterior.
213 Constituye la segunda parte del inc. 1 del art. 745 excepcin de la primera? La respuesta es negativa, por que la parte primera del inc. Propone el caso de la usurpacin efectuada por un mero tenedor de la cosa; la segunda parte propone otro caso distinto, a saber, el de la enajenacin a un tercero efectuada por el tenedor que usurpo la cosa. En el primer supuesto dispone la ley que no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra. Estas partes son el propietario poseedoras un lado, y el tenedor usurpador el otro. En el segundo supuesto dispone el cdigo que la persona a quien se enajena la cosa adquiere posesin de ella, perdindola el dueo poseedor anterior. Para que la segunda hiptesis fuese excepcin de la primera seria preciso que el usurpador adquiriera la cosa. Pero lo que sucede es distinto: la persona quien se enajena adquiere una posesin nueva que comienza en el sin que obste que el enajenador haya sido tan solo un mero tenedor. Esto se debe a que la tradicin del adquirente, en los casos y en el modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho (art. 699). Del art. 745 se deduce, no que el usurpador haya podido modificar por s y para s su condicin jurdica de mero tenedor, sino que ha comenzado una posesin distinta a causa de un ttulo de enajenacin emanado de quien no era poseedor de la cosa.. La persona a quien se enajena la cosa sucede a ttulo singular al enajenador en cuento a los derechos que le pudo ceder. Idntica sera la situacin si el sucesor del tenedor lo fuese a ttulo universal, como si el usurpador dejase en herencia la cosa. Pero en ambos casos abra una posesin nueva porque la posesin del sucesor comienza en l, ora suceda a ttulo universal o singular (art. 732). Hay quienes piensan que la regla 4 del art. 2410 esta fundad en motivos de conveniencia social y sirve para atenuar el rigor del precepto contenido en el art. 745. Sin embargo no todos comparten este punto de vista. As Victorio Pescio, profundo conocedor de esta materia, afirma: Si el mero tenedor usurpa la cosa dndose por dueo de ella, transcurrir estrilmente para l el lapso de 15 o 100 aos: no podr jams adquirir por prescripcin por la simplsima razn de que no es poseedor. La regla 3 del art. 1483 (regla 4 del art. 2410 de nuestro cdigo) no esta hecha para l, pues las circunstancia segunda de dicha regla exige que haya posedo y el art. 711 (art. 745 de nuestro cdigo) proclama que (el mero tenedor) no ha adquirido posesin y que el poseedor no ha perdido la suya.
214 Otro caso de tenencia en posesin.- El numeral 5 del art. 700 plantea el caso en que la mera tenencia se cambia en posesin por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslativo de dominio. Conclusiones.- De las disposiciones que han quedado brevemente comentadas se deduce que el cdigo adopt un sistema, segn el cual: 1. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin. 2. La transformacin de latencia en posesin o de la posesin en tenencia exige un cambio previo de la causa o ttulo. 3. No probndose el cambio de la causa o ttulo, se presume la continuacin del estado de la mera tenencia o de posesin. Estos principios jurdicos generales son parcialmente desconocidos en la reforma de 1956, como veremos adelante. De los modos de adquirir, de conservar y de perder la posesin.- El prrafo 2 del ttulo de la posesin no incluye en el epgrafe la conservacin de la posesin, sino que se refiere solamente a su adquisicin y prdida. Debe tenerse en cuenta que las ideas de conservacin y prdidas son perfectamente correlativas o contrapuestas, de modo que es lo mismo no conservar que perder. Adquisicin de la posesin.- Puesto que los elementos de los que compone la posesin son dos, uno material llamado corpus, y otro intencional llamado animus para adquirir la posesin deben concurrir dichos dos elementos. As lo establece el art. 738 segn el cual los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello a la voluntad y la aprehensin material o legal. Esto ocurre aunque el adquirente no realice actos posesorios. Y el mismo artculo agrega, pero no pueden ejercer los derechos de poseedores sino con la autorizacin que competa. Tratndose de inmuebles, se adquiere igualmente la posesin cuando concurren el corpus y el animus. Si alguno, dice el art. 744 dndose por dueo se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no esta inscrito el que tena la posesin la pierde. Ahora bien, el que tena la posesin la pierde por que la adquiere el que se apodera de la cosa bien entendido que esto ocurrir solo cuando haya violencia y clandestinidad, sino en todo apoderamiento de un bien raz no inscrito. Excepciones.- El principio de que adquisicin de la posesin requiere la concurrencia de los dos elementos integrantes de la institucin posesora, a saber, el corpus y el animus tiene dos excepciones.
215 a) La Posesin de la herencia.- El art. 737 dice que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es diferida, aunque el heredero lo ignore. He aqu que el heredero, sin que existan ni el corpus ni el animus adquiere la posesin de la herencia. Cmo puede explicarse jurdicamente que esto ocurra? Algunos autores inspirados en las ideas de Pothier, han sostenido que La institucin de la posesin legal de la herencia solo constituye la excepcin y puesta en prctica del principio general formulado en materia posesoria: el heredero es el continuador de la personalidad del difunto, que el cdigo ha recogido en el art. 1125. Ha juicio de Ruggiero, en la sucesin por causa de muerte en el que el heredero sucede en el universum jus defuncti, la posesin del difunto continua, de derecho, en la persona del heredero y como no se trata de dos posesiones diversa, la que asume el posesor conserva todos los caracteres de la posesin del causante, En cambio, en los casos de sucesin a titulo singularla transmisin tiene el significado de que el poseedor sucesivo puede obtener provecho de la posesin precedente y aadiendo su propia posesin a la anterior, invocar los efectos de la posesin. La doctrina anterior, sin embargo, no es la que inspiro a nuestro legislador. La posesin el sucesor comienza en l, ora suceda a titulo universal o singular, dice el art. 732, sin perjuicio de que pueda agregar a la suya la posesin del antecesor o de una serie no interrumpida de antecesores. Por consiguiente, la disposicin del art. 737 segn la cual la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore es mas bien una ficcin legal de corpus y animus introducida por el legislador para evitar que haya solucin de continuidad entre la posesin del difunto y del heredero. El cdigo, en este punto, no distingue entre el heredero y el legatario, de modo que de modo que la disposicin del art. 23 segn la cual el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, y la del art. 736 que dispone que posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que s deferida, concordadas ambas con la norma del art. 732 segn la cual la posesin del sucesor comienza en el ora suceda a ttulo universal o singular, son la excepcin de la doctrina de Savigny: La posesin es originariamente un hecho; y adems la posesin, segn su idea original, no es susceptible de una verdadera transmisin; es decir que ningn poseedor debe ser considerado como sucesor de su autor, sino que adquirido una nueva posesin, independiente de la de su predecesor. El aforismo francs de mort saisit le vif fue acogido en materia posesoria en el proyecto de Bello para explicar el fenmeno jurdico de la posesin legal o ficta, sin embargo, la comisin revisora se aparto de tal principio de manera que, fiel a la doctrina de Savigny, segn explica Claro Solar, Se estableci, al contrario
216 que, sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l,no es, pues, el de cujus el que transmite la posesin al heredero, no es el muerto el que toma al vivo y lo pone en su lugar para que contine la posesin que l tena con sus calidades y vicios; es el heredero el que principia en el una posesin nueva que adquiere por el ministerio de la ley al deferirse la herencia, aunque ignore que le ha sido deferida. b) Adquisicin de la posesin por medio de otro.- Dice el art.735 que la posesin puede tomarse no solo por el que trata de adquirirla para s, sino por su mandatario o representantes legales. Es criticable la ubicacin de esta disposicin. Peaherrera hace presente que En el proyecto de Bello esta regla estuvo bien colocada en el pargrafo II que versa sobre los modos de adquirir y perder la posesin; y sin que sepamos la causa, fue trasladada al I, que trata de la posesin y sus diversas calidades. Intervencin de Mandatarios y Representantes Legales.- Si un individuo toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante representado principia en el mismo acto an sin su conocimiento (art. 736). Esta disposicin concuerda con los principios generales segn los cuales los actos ejecutados por un mandatario o por una representante legal que acta a nombre del mandante o del representado, se consideran actos de estos a condicin de que aquellos cobren dentro de los lmites del mandato o de la representacin legal. Intervencin de un Agente Oficioso.- Si el que toma la posesin a nombre de otro no es su mandatario o su representante, no poseer sino en virtud de su conocimiento y aceptacin, pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre, (inc. 2 del art. 736). Una persona puede obrar por otra sin mandato, es decir, como agente oficioso. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el mandato, en esta clase de gestin de negocios no cabe suponer que los actos del agente oficioso lleven implcita la voluntad de aquel en cuyo beneficio trabaja. Por esta razn tales actos no lo comprometen, benefician ni perjudican, sino en virtud de su conocimiento y aceptacin. Ahora bien, tratndose de la adquisicin de la posesin los efectos de dichos conocimiento aceptacin se retrotraen al momento en que fue tomada por el agente oficioso. De la conservacin de la posesin.- La adquisicin de la posesin, dice Peaherrera, es un acto nico, que se realiza en un instante; la conservacin entraa el mantenimiento de un estado de sosas permanente.
217 Vimos antes que para adquirir la posesin es indispensable que concurran los dos elementos que le son propios, a saber, el corpus y el animus. Pero el animus es el elemento mantenedor de la posesin. Se considera que la posesin es el reflejo de la propiedad; es su manifestacin exterior. Y as como el dueo para mantener su derecho no esta obligado a realizar continuamente actos de dominio, tampoco el poseedor para mantener en su posesin debe realizar, de modo contino, actos posesorios. No es indispensable que manifieste una voluntad positiva, siempre vigilante y activa. Basta para el efecto aquello que los juristas llaman una voluntad negativa, es decir: La que no ha sido revocada por una voluntad contraria. En esta materia, a juicio de Peaherrera, el cdigo ha adoptado la doctrina tradicional que, dejando a salvo las excepciones relativas a la posesin inscrita, se puede resumir en los trminos siguientes: La posesin se conserva en tanto que el poseedor no la renuncie y este en posibilidad material de ejecutar actos posesorios, es decir de gozar y disponer de la cosa como dueo. El poseedor que se ausenta de su casa dejndola aparentemente abandonada, el que se abstiene de cultivar inmueble y no saca de el provecho alguno, no dejan de ser poseedores mientras tengan posibilidad de ejecutar actos posesorios, es decir, mientras su posesin no haya sido interrumpida por haber entrado en ella otra persona o por alguna otra causa legal. Cuando nadie ataca la posesin, ni la perturba, puede ser mantenida por medio del animus, entendido como voluntad negativa; y esto, an cuando no se tenga el corpus. La posesin de la cosa mueble, dice el art. 742 no se entiende prdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero, y el art. 740 aplicando los mismos principios, dispone que el poseedor conserva la posesin aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o cualquier otro ttulo no traslativo de dominio. En cambio si otra persona molesta, contradice o perturba la posesin, la conservacin de la misma requiere que el poseedor acte en su defensa, ejercitando las acciones posesorias que la ley le concede y que se estudiaran ms adelante. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con el nimo de hacerla suya, dice el art. 741; y el 744 agrega que si alguno dndose por dueo se apodera lenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no esta inscrito el que tena la posesin la pierde. En ambos casos el despojado mantiene el nimo de dueo, a pesar de lo cual deja de poseer por que no caben dos posesiones simultneas y exclusivas sobre la misma cosa. El que entabla, una accin reivindicatoria o una posesoria de recuperacin lo hace precisamente porque tiene el animus domini; pero el ejercicio de la accin presume que ha dejado de poseer, pues en este supuesto la ejerce. Esto demuestra que si otro se ha apoderado de una cosa con intencin de
218 apropirsela, el nimo del despojado es conservar su posesin debido al carcter exclusivo y excluyente de la misma. La nueva posesin pone trmino a la anterior, la cual de ser recuperada mediante la accin reivindicatoria De la prdida de la posesin.- la posesin es el poder que una persona ejerce sobre una cosa. Este poder de hecho significa que la persona, puede comportase con la cosa, como lo hace el dueo teniendo la posibilidad fsica de usar, gozar y disponer de ella. La posesin se pierde cuando desaparece la potestad o esta en inaptitud de ejercer en la cosa; lo cual puede con la voluntad o contra la voluntad del poseedor. Siguiendo ha Peaherrera podemos explicar los dos casos de prdida de la posesin, del siguiente modo. a) Hay prdida voluntaria: 1 Cuando transmitimos nuestra posesin a otra persona; es decir cuando hacemos en relacin a ella una renuncia a nuestros derechos: o en trminos jurdicos, en los de tradicin; y 2 cuando hacemos una renuncia absoluta, sin relacin a persona alguna, es decir, por un abandono puro y simple de la cosa, cuando arrojamos al mar o a algn lugar pblico un objeto que nos parece intil. b) La prdida involuntaria, es decir, la que se efecta a pesar de nuestra voluntad acontece: 1.- Cuando otra persona se apodera de la cosa con el nimo de hacer la suya (art. 741). 2.- Cuando perdemos alguna cosa mueble, como cuando se escapa algn animal domesticado de poder de su dueo (art. 634, 636, 637). 3.-Cuando la cosa se destruye, o por un accidente natural se vuelve imposible todo acto posesorio; como parece cuando perece un animal, o el mar invade sus riveras y las deja permanentemente inundadas. 4.- Cuando la cosa se transforma en otra cosa distinta, como si de la lana se hacen vestidos; pues entonces se deja poseer la primera especie y se posee la segunda (art. 678, inc. 3). RGIMEN LEGAL APLICABLE A LA ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES INMUEBLES En esta miliaria es preciso hacer distincin entre inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos. 1. Inmuebles no Inscritos
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a. Si alguno, dndose por dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no esta inscrito, el que tena la posesin la pierde, (art. 744). Esto significa que la adquiere el que de apodera del inmueble, an cuando el apoderamiento se haya realizado sin violencia ni clandestinidad. Por consiguiente, el apoderamiento de un inmueble no inscrito confiere posesin y hace, perder la preexistente. b.- Si el antecedente de la adquisicin del inmueble no inscrito es un ttulo traslaticio de dominio, para adquirir la posesin de dicho inmueble es necesario la inscripcin. En efecto, el art. 739 dice que si la cosa de aquella cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el correspondiente libro del registrador de la propiedad, nadie podr adquirir la posesin de ella por este medio. No distingue el art. 739 entre inmuebles inscritos y no por consiguiente en todos los casos de adquisiciones de inmuebles por tradicin, es decir, cuando el antecedente o causa sea un ttulo traslaticio de dominio, ser preciso realizar la inscripcin, nico medio, legal de hacer tradicin de toda clase de inmuebles. Debe advertirse que el art. 739 es general, y se refiere a la adquisicin de la posesin regular y de la irregular. Esto resulta evidente si se considera que, invocndose para la adquisicin un ttulo traslaticio de dominio, la tradicin es indispensable para poner la cosa bajo el poder del adquiriente, es decir, para que este devenga en poseedor regular o irregular. 2. Inmuebles Inscritos El rgimen aplicable a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos estn sometidos al sistema de la inscripcin, complicado y difcil dados los intrincados problemas que suscita. Loable fue el propsito del legislador de poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales; y para lograrlo el arbitrio ms sencillo era hacer obligatoria la inscripcin, de todas las enajenaciones de vienes races, segn palabras del mensaje con que fue presentado el cdigo civil. Este planteamiento, al parecer sencillo, llevo a insospechadas confusiones. El legislador aspir a que este sistema, segn palabras del mismo; mensaje, producira este orden de cosas: la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin posesin y propiedad seran trminos idnticos.
220 Forzoso es confesar, dice Peaherrera, que nuestro legislador dominado por esta plausible idea dio a la institucin una extensin y; aplicacin tal que convirti el sistema del cdigo en el mas embrollado laberinto. Posesin ficticia.- La esencia del sistema del cdigo consiste en considerar que inscripcin equivale a posesin. Por consiguiente, si alguno tiene la inscripcin a su favor es poseedor aunque de hecho la cosa no este en su poder. Viceversa, aunque el bien raz este bajo poder de hecho, no poseer en el supuesto de que la inscripcin relativa al mismo inmueble consta a nombre de otra persona. Posesin igual a inscripcin es la ficcin en que descansa el sistema. Es de inters transcribir el juicio de Peaherrera sobre este punto: Al legislador le es dado fijar las normas a que han de sujetarse los actos jurdicos, y las condiciones de la existencia, la transmisin, modificacin o extincin de los derechos civiles, en cuanto tienda a llenar los fines que la legislacin se propone. Ms no puede en caso alguno alterar la esencia de las cosas, ni ir contra las leyes de la naturaleza fsica o del orden moral. Pudo, por tanto, muy bien decir que por la inscripcin del ttulo de venta quedara transmitido el dominio de la cosa vendida; ms no pudo, sin incurrir en absurdo, es decir que con la inscripcin del ttulo, quedaba hecha la tradicin de la cosa; porque la tradicin (de traditm, supino del verbo tradere, entregar), no es ni puede ser sino el acto por el cual se pone materialmente la cosa bajo la potestad del adquirente. Artculos que integran el sistema de la posesin inscrita.- En el pargrafo 3 del ttulo VI se encuentra en el art. 702 en que se establece la obligatoriedad de la inscripcin de los siguientes trminos se efectuar la tradicin de los dominio de bienes races por la inscripcin del ttulo en el libro correspondiente del registrador de la propiedad. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo, o de uso, dubitacin o de servidumbre constituidos en bienes races y del derecho de hipoteca. El art. 712, ubicado en el mismo pargrafo III, establece cuya inscripcin de prescribe en los artculos anteriores, no darn a transferir la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte de la manera que dichos artculos y reglamentos ordene. En el ttulo VII tenemos varias disposiciones armnicas y concordantes. En el inciso final del art. 717 segn el cual, la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligo a entregarla, har presumir la tradicin, a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. El art. 739, clave de esta materia dice que si la cosa es de aquella cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el correspondiente, libro del registrador de la propiedad, nadie podr adquirir la posesin de ella por este medio. El art. 743: para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que
221 el poseedor por ttulo inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisin judicial, mientras subsista la inscripcin el que se apodera de la cosa a que se refiera el ttulo inscrito, no ella, ni da fin a la posesin existente. El art. 745: si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte de la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y da fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor por ttulo inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. En ttulo XIV esta el art. 968, el cual establece que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin; y mientras estas subsistan total que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba, de posesin con que se pretenda impugnarla. Valor de la Inscripcin.- De los artculos que integran el sistema: de la posesin inscrita se desprende que. Tratndose de inmuebles, la inscripcin sirve de tradicin del derecho, de nico medio de adquirir y conservar la posesin del mismo derecho y de prueba de dicha posesin. La competente inscripcin.- El inc. 2 del art. 745 dice: con todo, si el que tiene la cosa en lugar o nombre de un poseedor por ttulo inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Cul es la competente inscripcin? La doctrina y la jurisprudencia se han dividido en dos corrientes que tratan de precisar lo que se ha de entender por la competente inscripcin. a. Los profesores Alessandri y Lira, entre otros sostiene que por inscripcin competente se ha de entender aquella que emana real o aparentemente del poseedor inscrito anterior. Segn expresin de Alessandri, es la que tiene con la anterior inscripcin un vnculo de parentesco legtimo o ilegtimo. Para que cese la posesin inscrita, dice el art. 743, es necesario que la inscripcin se cancela sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcinahora bien, esta nueva inscripcin le compete a quien refiere el inc. 2 del art. 745 no puede ser otra que aquella en que por ttulo inscrito su derecho a otro (art. 743). Cmo puede aplicarse el art. 743 en relacin con el art. 745 inc. 2 que se refiere a la usurpacin del inmueble por el mero tenedor? Segn el seor Lira, los nicos casos en que el inciso 2 del art. 745 podra tener aplicaron prctica, se reducen a lo siguiente: el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el
222 usurpador del inmueble. 2.- El usurpador, con posterioridad a la enajenacin del inmueble, lo adquiere por actos entre vivos o por causa de muerte del poseedor inscrito, ni se lo compra o el poseedor inscrito lo instituye su heredero o lega el inmueble al usurpador, y 3.- El usurpador suplanta al poseedor inscrito y en mrito de la suplantacin el adquirente logra inscribir a su nombre el inmueble. b. Otra corriente de opinin en que participan Claro Solar, Urrutia, etc., sostiene que para establecer cut es la competente inscripcin no interesa saber esta o no de algn modo es la abonada o trabada a la anterior. Debe simplemente atenderse al aspecto formal, a las solemnidades de la inscripcin. La palabra competente, dice Claro Solar, esta empleada aqu en el sentido forense debida, correspondiente, que compete. Segn este autor, la aplicacin del inciso 2 del art. 745 no puede referirse a los casos planteados por el seor Lira, en que hay evidente un eslabonamiento de las dos inscripciones; pues que Los trminos de eslabonamiento de dicha disposicin indican que se trata de una oposicin entre la posesin del adquirente y la posesin de aquel quien, el que tena el lugar suyo y a su nombre el inmueble, se lo usurpo la posesin de este poseedor inscrito se pierde, no por su voluntad sino por el hecho de inscripcin del ttulo de enajenacin del usurpador a favor del tercero que por el mismo hecho, adquiere la posesin del inmueble usurpado.
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V Eduardo Carrin Eguiguren DE LA PRESCRIPCIN
Consideraciones preliminares.- La prescripcin, de acuerdo con el art. 2392 puede ser considerada bajo dos aspectos, segn los cuales:
Es modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo dichas cosas durante cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales y;
Es modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto tiempo, concurriendo los dems requisitos legales. En el primer caso la prescripcin se llama adquisitiva; en el segundo, la prescripcin se llama extintiva.
La prescripcin adquisitiva es modo de adquirir el dominio (Art. 603). La prescripcin extintiva es modo de extinguir las obligaciones (Art. 1583, num. 11). Ubicacin en el Cdigo.- El Cdigo considera, conjuntamente, en el Libro IV, ambas especies de prescripcin:
a) Porque las dos tienen ciertas reglas que les son comunes, b) Porque ambas tienen un elemento fundamental comit, que es el tiempo; c) Por razones meramente histricas, puesto que igual sistema se encuentra en el Derecho Romano y en el Francs.
224 Sin embargo, como la prescripcin adquisitiva es, sustancialmente un modo de adquirir que tiene como fundamento la posesin de las cosas, debe ser estudiada dentro del Libro II Cdigo Civil.
Antecedente histrico de la prescripcin adquisitiva.- Dos instituciones romanas son el antecedente de la moderna prescripcin adquisitiva. En primer lugar este la usucapin que, segn el Digesto, consiste en la adquisicin del dominio mediante la posesin continua durante el tiempo dado por la ley. En segundo lugar la prescriptio logi temporis por los gobernadores provinciales del imperio para hacer posibles la adquisicin mediante una posesin prolongada, de ciertos bienes por su ubicacin no entraban en el rgimen de la usucapi justiniano ratifico las dos instituciones y estableci una nica prescripcin activa de tres aos para los inmuebles, de diez aos para los inmuebles en la persona presente y de veinte aos para los inmuebles de un persona ausente.
La adquisicin por prescripcin fue severamente reglamentada por los romanos se exigi que la cosa fuera de aquellas que estn en el comercio y que no hubiera sido robada, aunque posteriormente introdujo Justiniano la praescriptio temporis de treinta aos, para hacer que la adquisicin hubiera sido de buena fe. Por fin se determino el tiempo que deba durar la possessio ad usucapionem con la particularidad do que se permiti que para el computo del tiempo el poseedor agregara ya las posesiones anteriores.
Fundamento y utilidad de la prescripcin.- la prescripcin fundada en la posesin prolongada en el tiempo. Este es su fundamento histricamente acogido en el derecho actual. Sin embrago la trina Justiniano Bartola, portavoz de la Glosa, la llama "institucin inicua" ju - ista los juristas bizantinos, reacios a admitir que un hecho la posesin era convertirse en derecho (dominio) por el simple transcurso del tiempo, sin repudiarla establecen regulaciones que la complican y emiten. Otros juristas proclaman que la prescripcin no es ms que despojo legalizado. Enrique Heine, el poeta, llego a afirmar que solo debido en el mundo un pueblo, cruel e inhumano, capaz de sancionar la prescripcin y acogerla en ese libro nico, malvado e infernal en el Cdigo civil del derecho romano; muchas veces he hablado a militad, del parentesco
225 espiritual entre judos germanos, reforme a la justa repugnancia que el viejo derecho germnico tuvo sino por esta institucin. En los labios del ms rstico campesino aletea una frase emocionante que supone la condena definitiva prescripcin y del maligno espritu que en ella se oculta: cien aos de justicia no pueden hacer un ao de justicia.
Pero la prescripcin ha sido tambin vigorosamente defendida sin importar las palabras de Heine "salpicadas de errores e inexactitudes, mxime teniendo en cuenta que provienen de un psimo juristas expulsado de varias universidades pero su escaso aprovechamiento en estos estudios" (Fairen).
Se advierte, que la prescripcin tiene una funcin estabilizadora y es, por consiguiente, de alto valor prctico. En efecto, la normal y ordinario en la vida jurdica consiste en que el dominio la posesin radiquen en la misma persona, y esto porque sin la posesin el derecho por lo tanto, los estados de disociacin del dominio y la posesin son excepcionales e implican desarmona y desajuste: constituyen "una situacin patolgica que no hay inters social en prolongar segn expresin de Carbonier.
Al reunir en un solo sujeto el dominio a poder de derecho y la posesin o poder de hecho, la prescripcin consolida la situacin jurdica inestable y cumple con ella una tarea estabilizadora que fomenta y mantiene la paz social, A esto se debe que ha sabidura de las Partidas admite la necesidad de la prescripcin adquisitiva porque cada orne puede ser cierta del seora que bviese sobre las cosas. Escriche afirma que "se trata de la institucin mas necesaria de cuantas ha inventado el derecho humano y par esa eso los antiguos la llamaron "patrona generis humani el finis curae et soilicitudinis" (patrona del genero humano y trmico de los cuidadas y afanes). Y segn Clara Solar "la prescripcin que viene a consagrar un estado do cosas que ha durada cierto tiempo, se funda en la presuncin de que este estado de cases es el resultado de una causa legitima."
Hay que tener en cuenta que la prescripcin ordinaria no es solo la consecuencia del mero transcurso del tiempo, sino la interaccin de varios
226 hechos jurdicos a lo cuales el tiempo les sirve de marco consolidador existe un titulo de adquisicin y buena fe inicial sin que se hubiera producido la adquisicin debido a causas no provistas ni de incumbencia del adquirente:
Entonces obra la proscripcin para consolidar una situacin de derecho que no pudo surgir de la tradicin. La prescripcin extraordinaria, resultado del mero transcurso del tiempo, mas discutible porque se da sin titulo ni buena fe, possideo quia possideo, poseo porque poseo, es cohonestada en atencin a la necesidad do que las situaciones so estabilicen y parque en ella domina el criterio de que el propietario negligente que se desentiende de sus bienes debe ceder ante un motivo superior consistente en el equilibrio jurdico-social.
Oigamos a Jean Dabin: "Se quiere razonar, no obstante, a partir de los tiempos normales no ser difcil descubrir, en los cdigos en apariencia mis individualistas, numerosas instituciones de derecho privado en las que la solucin (solucin con carcter de principio) se explica por el predominio del punto de vista de la justicia social (lo nuestro) sobre el punto de vista de la Justicia conmutativa (lo tuyo, lo mo): tal es la regla de la prescripcin. Ya se ha intentado otras veces linear la prescripcin dentro del derecho individual, explicndola coma una presuncin de renuncia: la inaccin del titular durante un lapso de tiempo bastante largo indicara su voluntad de abandonar el derecho. Histrica y racionalmente la explicacin es ficticia. La verdadera razn de la prescripcin se deduce de ciertas necesidades o conveniencias de la vida social. Importa al bien pblico que al trmino de un cierto tiempo quedan liquidadas las cuentas (prescripcin liberatoria de los eruditos), que los derechos reales desmembrados de la propiedad y no utilizados se desvanezcan (prescripcin extintiva de los usufructos y servidumbres), que las adquisiciones legitimas de bienes encuentre, no obstante e! Vicio original, su regularizacin (caso de la prescripcin adquisitiva do la propiedad y de los derechos reales). Y sin embargo, estos resultados contradicen el derecho individual, operando una transferencia de valor, sin compensacin, do un patrimonio a otro, fuera de la voluntad del titular (es un adagio de derecho y del sentido comn que "las renunciaciones no se presumen"). La justicia conmutativa no puede aprobar la
227 prescripcin precisamente porque el derecho es, por definicin, imprescriptible: no se concibe, segn el derecho y la justicia entendidos en sentido filosfico, que el ladrn o el usurpado puedan llegar a ser jams el legtimo propietario de la cosa robada a usurpada. Res clamat dornint. Y, sin embargo, el derecho cierto del propietario queda inmolado al bien pblico de la seguridad social
Se dir que de hecho la funcin normal de la prescripcin es el consolidar situaciones regulares descargando al beneficiario de ella de una prueba frecuentemente difcil'? Indiscutiblemente; pero la exactitud de la observacin no permite olvidar los casos, incluso excepcionares, en la prescripcin consolida la injusticia, precisamente parque el derecho, en la prescripcin, tiene ante la vista la estabilidad y no la justicia: insta o no. la prescripcin produce so efecto desde el momento que es invocada". (Dabin: Teora General del Derecho).
La extensa cita que antecede sirve para explicar por que la prescripcin adquisitiva es una institucin presente en los ordenamientos jurdicos modernos aunque haya variantes en su reglamentacin. El cdigo de Derecho Cannico la acepta si es de buena fe ninguna prescripcin vale, dice el canon 1512, si no hay buena fe, no solo al comienzo de la posesin, sino todo el tiempo de la misma que se requiere para la prescripcin. Qu clase de modo de adquirir es la prescripcin? Para algunos se trata de un modo derivativo porque de alguna manera hay un trabazn entre el prescribiente y el que pierde su derecho, de lo cual deducen que el derecho ingresa al patrimonio del prescribiente con las calidades y vicios que tenia en el patrimonio anterior. Pero la doctrina ms moderna .se inclina en el sentido de atribuir a la prescripcin el carcter de modo originario considerando que aun en los casos en que existe un titulo no es este el antecedente de la adquisicin sino la posesin de tal manera que la prescripcin produce ex novo el derecho del prescribiente. Sostienen esta opinin Cherechi. Barasi, etc. Y es la que domina en la doctrina.
Caracteres jurdicos.- A la prescripcin adquisitiva se le atribuyen los caracteres siguientes:
228 a) Es modo de adquirir originario: Segn los arts. 603 y 2089. La prescripcin es modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas. Ahora bien, a pesar de que las cosas que se adquieren por la prescripcin son ajenas, es decir, tienen dueo, Se dice que es modo originario de adquirir porque el derecho del prescribiente no proviene de dueo anterior, sino de un hecho independiente de la voluntad de este, que es la posesin. No hay en la prescripcin sucesin de derechos. Por eso el inc. 2o del art. 718 enumera a la prescripcin entre los ttulos constitutivos de dominio.
b) La Prescripcin sirve para adquirir el dominio de los bienes caporales, races o muebles, que estn en el comercio humano y se han posedo con las condiciones Legales. Se ganan de la misma manera los derechos reales que no estn especialmente exceptuados atr. (2398).
c) La prescripcin es modo de adquirir a titulo singular. No obstante, por excepcin, puede adquirirse por prescripcin una universidad como la herencia.
d) La prescripcin es modo de adquirir las cosas gratuitamente en el sentido de que la adquisicin no implica, por si misina, gravamen econmico para el prescribiente.
e) La prescripcin opera durante la vida del prescribiente. Hay por lo tanto, adquisicin por acto entre vivos.
f) En la adquisicin por prescripcin intervienen tres elementos: la posesin, el tiempo y la ley.
Requisitos de la prescripcin.adquisitiva es menester: 1.- Prescriptibilidad de la cosa; 2.- Posesin de la cosa; y
Para que se produzca la prescripcin
3.- Que la posesin haya durado el tiempo sealado por la ley. Estudiamos separadamente cada uno de estos requisitos
229 4.- Prescriptibilidad de la cosa.- La ciencia jurdica admita como regla, la Prescriptibilidad, y como excepcin, la imprescriptibilidad. Son imprescriptibles, es decir, no pueden ganarse por prescripcin
a) Las cosas propias.- Esto se d be a que la prescripcin adquirir y nadie puede adquirir y nadie puede adquirir lo que ya le pertenece, la que est en su patrimonio
b) Las cosas indeterminadas.- La razn de esta excepcin consiste en que la prescripcin presupone la posesin de la cosa y posesin es la tenencia de una cosa determinada con animo de seor o dueo. Por consiguiente, la prescripcin obra solamente respecto de cosas individualmente determinadas.
c) Los derechos personales o crditos.- El art. 2398 limita el campo de la prescripcin adquisitiva al dominio y dems derechos reales no exceptuados. Sin embargo, silos crditos formaran parte de una sucesin hereditaria, podran adquirirse por prescripcin junto con la herencia a lo cual pertenecen.
d) Los Llamados derechos de la personalidad. - Esto se debe a que tales derechos estn ntimamente vinculados a la persona humana a y no tienen carcter patrimonial.
e) Los derechos reales expresamente exceptuados.- Tal es el caso de las servidumbres discontinuas e inaparentes. (Art. 926, 961).
f) Las cosas comunes a todos los hombres.- Estas cosas, como la alta mar, son imprescriptibles porque no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecha de apropirselas (art. 602).
g) Las cosas que estn fuera del comercio.- Segn esto no son prescriptibles los bienes nacionales de uso pblico.
230 Lo que dispone la ley de Reforma Agraria.- El art. 48 de la Ley de Reforma Agraria codificada dispone en el tercer inciso que se considerarn por el propietario las tierras explotadas por mas de dos aos por personas que carezcan de vinculo contractual de trabajo con el dueo. Estas Perras estn entre las reversibles a que se refiere el mismo artculo.
Por consiguiente la realizacin de actos posesorios en un predio rstico no da lugar a la prescripcin adquisitiva, porque el efecto de dichos actos consiste en la reversin del predio en favor del Instituto Ecuatoriano la Reforma Agraria (IERAC).
Par su parte, el art. 110 de la misma Ley dispone que las tierras rsticas del Estada no puedan ser objeto de prescripcin adquisitiva de dominio.
Pero puede haber casos que no estn regidos par la Ley de Reforma Agraria a los cuales se les aplicarn en los principios generales de la prescripcin adquisitiva. Ejemplo si se vende un predio rustico cuando el tradente no es su verdadero dueo, el comprador inicia una posesin apta para prescribir, o si el predio es parte de una herencia y se gana esta por prescripcin.
2.- Posesin de la cosa. La posesin de la cosa es elemento esencial de la prescripcin adquisitiva, (art. 2392).
Existen ciertos estados o situaciones en que, estando la cosa bajo el poder de una persona esta no posee; o en que el dueo de la cosa se abstiene de actuar en la suyo o tolera la ejecucin par otra de ciertos actos que no le causan gravamen.
Estos estados o situaciones no pueden servir de Fundamento a la prescripcin adquisitiva, y son los siguientes:
a) La mera tenencia, en que el tenedor reconoce dominio ajena (art.729). La existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menas de concurrir estas dos circunstancias; 1- Que
231 quien se pretende dueo no pueda probar que los ltimos quince aos se haya recocido expresa tcitamente su dominio par quien alega la prescripcin: 2o.Que quien alega la prescripcin pruebe haber posea sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo (art. 2410). Vase lo dicho antes sobr la intervencin.
b) La omisin de actas de mera facultad. As, el que durante machas aos dejo de edificar en un terreno suyo 10 por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2399).
Se Llaman actas de mera facultad las que cada una puede ejecutar en la suya sin necesidad del consentimiento de otro Hay que tener presente, coma principio general, que el solo no ejercicio del derecho de dominio no acarrea la extincin del mismo sino cuando otra persona toma posesin de el y lo adquiere por prescripcin
Por cierto, este principio sufre las excepciones que el legislador ha introducido en atencin a la funcin social que debe desempear la propiedad.
c) La mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna As, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no par eso se impone la servidumbre de este transito a pasta (art. 2399).
Esta disposicin fomenta la paz social, Parque sin ella todos se cuidaran de impedir la realizacin del mnimo acto de otro a causa del temor de que pudiera resultar una posesin apta para prescribir. Ninguna tolerancia sera posible.
Calidades que debe reunir la posesin.- la posesin requerida para toda prescripcin adquisitiva debe ser: a) Pblica (no clandestina) b) Tranquila (en su ejercido) c) No interrumpida
232 d) Debe mantenerse hasta el momento en que se alega; y e) Exclusiva En virtud de estas calidades, la posesin til para prescribir aparece como un hecho inequvoco, merecedor de la proteccin jurdica y apta para producir el efecto de llevar a la adquisicin del dominio, por prescripcin.
La posesin es un hecho relativo a la persona. No pasa de un poseedor a otro, puesto que la cesin. Solo se produce relativamente a los derechos La posesin del sucesor comienza en l, ora suceda a ttulo universal a singular (art.732).
A pesar de que no hay sucesin posesoria la ley permite que, de modo facultativo, se agreguen sucesivamente una o varias posesiones anteriores.
A este propsito existen las siguientes disposiciones legales: a) La posesin del sucesor comienza en l, ora suceda a ttulo universal o singular; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; en tal caso, se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregar, en los mismos trminos, a la posesin propias la de una serie no interrumpida de antecesores (art. 732). b) Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos mas personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el art. 732.
La posesin principiada por una persona difunta contina en a herencia yaciente, que so entiende poseer a nombre del heredero, (art.2410).
A pesar de este segundo inciso no hay sucesin posesin en porque mientras la herencia est yaciente posee el heredero. Y la posesin de este no es continuacin de la del difunto, sino una posesin propia adquirida desde el momento en que le fue defera la herencia
El Art. 2410, en armona con el 732, establece el sistema segn el cual no hay sucesin posesoria. Sin embargo, por razn de utilidad prctica, estas mismas
233 disposiciones permiten, para diversos efectos jurdicos, que el poseedor actual agregue a su posesin las de sus antecesores. Para qu sta delegacin sea eficaz en tratndose de la prescripcin adquisitiva, es preciso que el que pretenda agregar a la suya las posesiones de sus antecesores pruebe que es sucesor de estos a ttulo universal o singular y que ellos tuvieron tambin posesiones aptas para prescribir, tomando en cuenta que se apropia de tales posesiones con sus calidades y vicios.
Posesin no interrumpida. - posesin no interrumpida y es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil.
La prescripcin se funda en dos elementos sustanciales, que son: posesin de que la alega e inactividad negligencia del dueo.
Cuando el poseedor de higiene poseer, se dice que hay interrupcin natural de la posesin. Cuando el dueo de la cosa acta en contra del actual poseedor y reclama judicialmente, se dice que hay interrupcin civil de la posesin.
Interrupcin natural. - en la interrupcin del natural, dice el art. 2402. 1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesin y coma cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. 2. Cuando se ha perdido a posesin por haber entrado en ella otra persona. La segunda causa de interrupcin natural explica porque no caben dos posesiones simultneas y exclusiva sobre la misma cosa. Se deja de poseer una cosa, dice el art. 760 desde que otros de apoderar de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Los casos de excepcin a que se refiere el art. 741 son relativos a la posesin inscrita.
Pero desde la reforma 1956 es posible la existencia de dos posesiones simultneas sobre la misma cosa: la del que se apodere materialmente de ella y la del que tenga a su favor la inscripcin relativa a la misma cosa.
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Efectos de la interrupcin natural. - hay interrupcin natural de la primera especie o surte otro efecto que el de descontarse su duracin (inc.3. Del art. 2402)
Esta disposicin concuerda con la del art. 699: si una heredad es inundada, el dueo de ella conserva su propiedad y recuperar la posesin luego que las aguas se retiran; y con la del art. 822: si una heredad dada en usufructo se inunda que las aguas se retiran despus, revivir el usufructo por el tiempo que falte para su terminacin.
La interrupcin natural de la segunda especie sin perder todo el tiempo de la posesin anterior a menos que se le haya recobrado legalmente, conforme a lo dispuesto en el ttulo de las acciones posesorias. En tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo.
Por consiguiente, cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona, el desposedo para no perder todo el tiempo de posesin anterior, debe recuperarla mediante el ejercicio de la accin que corresponda. Procedimiento as, el que recupera legalmente la posesin herida se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio art. 746.
Interrupcin Civil. -segn el art. 2403, interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el da intentado este recurso podr ligar la interrupcin: y ni an el que los casos siguientes: 1. Si la situacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2. Si el recurrente desisti expresamente de le demanda o ceso en la de persecucin por ms de tres aos; 3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
235 En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
Sobre esta disposicin, V. M. Peaherrera dice; como definitivamente establecido:
podemos por tanto, tener
1. Que no cualquier gestin judicial, sino la verdadera, la pertinente demanda, es el acto que el interesado debe efectuar para interrumpir la prescripcin til, y
2. Que ni an aquel acto surte estos electos no en virtud de la citacin. Para la interrupcin requieras? esencialmente que la demanda sea pertinente, esto es, apropiado a ese objeto, por que en ella se haga uso del derecho que por la prescripcin iba a extinguirse. El dueo de una cosa de que no est en posesin, no puede interrumpir la prescripcin del dominio que est corriendo en favor del poseedor, sino intentando la accin apta para defender el dominio, la accin reivindicatoria. Si en vez de sta, deduce una accin personal contra el poseedor o alguna otra accin impertinente, no se interrumpir la prescripcin.. La accin debe ser pertinente, es decir, aqulla que tiende a ejercitar el derecho que pudiera extinguirse por la prescripcin"
La prescripcin es un modo de adquirir a ttulo singular, y supone la posesin prolongada de una cosa determinada, sin reclamacin del propietario; y puesto que la prescripcin en curso supone actual posesin, o sea, tendencia de una cosa determinada con nimo de seor os dueo la interrupcin civil exige que se interponga una accin encaminada a anular la pretensin de dominio que recae en dicha cosa determinada.
Efectos de la interrupcin civil.- la interrupcin civil hace perder todo el tiempo anterior de posesin.
Por consiguiente, si el poseedor vencido entra posteriormente en posesin de la misma cosa principiar para el una nueva posesin enteramente desvinculada de la anterior, que se entiende prdida.
236 Los efectos de la interrupcin tienen valor relativo en el sentido de que slo el que ha intentado el recurso judicial puede alegarla, y de que slo perjudica a aquel acto se cita con la demanda.
Sin embargo, si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras (art, 2404)
Prescripcin entre comuneros.- la prescripcin entre comuneros es materia controvertida. Al, sin embargo, en el anlisis de esta cuestin, un punto en que coinciden los autores y la jurisprudencia de los tribunales, a saber: para la prescripcin adquisitiva es necesaria la posesin exclusiva.
La discrepancia surge en el sentido de que para unos la posesin exclusiva no puede darse en el estado de comunidad porque la posesin pro indiviso supone que cada comunero posee la totalidad di i la cosa en concurrencia con los dems, y que la cuota de cada uno tan slo sirve de base para la divisin de la cosa comn. En cambio para otros no hay dificultad en que, en tal estado, pueda darse, bajo ciertas circunstancias la posesin exclusiva. "La coposesin de la cosa por todos los comuneros, seguir en Vadanovic, se desvanece en el momento mismo en que uno ce ellos se le desvinculada de la comunidad no reconociendo el derecho de les otros y pasa a gozar de la cosa o ttulo privativo, y no es simple comunero"
"Si la posesin se ejerce en carcter de condominio o de coheredero afirma Salvat, por lo mismo que se reconoce en otros un derecho de condominio o de comunidad hereditaria, la posesin no podr servir de base para la prescripcin contra estos ltimos. Distintos sera el caso de alegarse por el condominio o coheredero una posesin exclusiva".
La jurisprudencia francesa considera que para prescribir entre copropietarios, es necesario que se realicen por parte del que pretende adquirir a ttulo privativo actos exteriores y contradictorios, agresivos, copropietario en mora de defender su derecho: de otra manera, debe recuperarse que representa a la
237 comunidad y que goza, en virtud de su ttulo, tanto para as como para la comunidad.
La opinin de Silva Segura es como sigue: " en otros trminos, no hay prescripcin entre coposesores; pero si entre condueos, en que uno es por ser exclusivo que desconoce el condominio ", e ilustra esta proposicin con el siguiente ejemplo: " hay casos en que la posesin exclusiva aparece de manifiesto, pese a la comunidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un comunero, tiene posesin exclusiva que le permite adquirir la totalidad del bien por prescripcin..."
Por lo dems, ser exacto que el cdigo no admita la posesin exclusiva de una cuota, dentro del estado de comunidad? El art. 936 manifiesta que se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Es decir, puede ocurrir que un comunero, en el estado de indivisin, subsistiendo por lo tanto la comunidad, o sea de modo exclusivo la cuota perteneciente a otro comunero; pues, de no ser as el art. 936 carecera de sentido y sera por completo inaplicable.
Ms de lo dicho se deduce que la clave del problema consiste en considerar que en el estado de comunidad se encuentra la copropiedad y la coposicin. Y como sta es una mera situacin de hecho, podra desaparecer tambin aunque se mantuviese la situacin de derecho involucrar en aquella.
Si con estas ideas trasladramos, el problema al mbito procesal, tendramos que aquel que ha leyes la prescripcin deber aportar prueba suficiente de su posesin exclusiva. Si alegar a la prescripcin ordinaria, habra menester de justo ttulo; y si la extraordinaria en, debera justificar la existencia de hechos aptos para establecer una posesin exclusiva prolongada en el tiempo de 15 aos.
Clases de prescripcin adquisitiva.- la prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. Si se trata de inmuebles para la prescripcin ordinaria se requiere posesin inscrita; para la extraordinaria, posesin material.
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Prescripcin ordinaria.- para ganar la prescripcin ordinaria, dice el art. 2407, se necesita posesin regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.
El tiempo necesario en la prescripcin ordinaria es de tres aos para los bienes muebles y de cinco para los races.- cada dos das se cuenta entre ausentes por uno solo para el cmputo de los aos.- se entienden presentes, para los efectos de la prescripcin, los que viven el territorio de la repblica, y ausentes, los que residen en nacin extranjera. (Art. 2408).
Elementos de la prescripcin ordinaria.- la prescripcin adquisitiva ordinaria requiere de los elementos generales, comunes a toda prescripcin adquisitiva, tales como calidad preste libre de la cosa, posesin exclusiva no interrumpida, etc. Requiere tambin de los elementos particulares expresados en los art 2407 y 2408, o sea; a) Posesin regular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 717; y b) Posesin de tres aos para los muebles y de cinco para los inmuebles.
Segn esto, el que alegue la prescripcin ordinaria deber exhibir su justo ttulo y demostrar que ha posedo durante ttulo determinado en la ley, segn la calidad mueble o inmuebles de la cosa.
La buena fe no necesita prueba porque se presumir, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria (art. 722).
No hay restriccin adquisitiva ordinaria contra titulo inscrito.- el sistema de la posesin inscrita, absoluto antes de la reforma de 1956. Qued parcialmente vigente en la codificacin realizada por la comisin legislativa permanente. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin ordinaria adquisitiva de bienes races o de derechos reales constituidos en estos si no en virtud de otra ttulo inscrito; mientras har a correr sino desde la inscripcin del segundo (art. 2406).
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Suspensin de la prescripcin ordinaria.- Hay suspensin de la prescripcin cuando se detiene su curso y no puede correr en contra determinadas personas.
La suspensin ocurre en ciertos casos, que son de excepcin, establecidos en el art. 2409 en beneficio determinadas personas que, por su estado condicin, estn impedidas de ejercer por s mismas las necesarias acciones de defensa de sus derechos. Segn el art. 2409, en la prescripcin ordinaria se suspende en favor de las siguientes personas: 1. De los menores, dementes, sordomudos, y de cuantos estn bajo protesta paterna o bajo tutela o curadura: 2. De la herencia yacente. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
Incapaces.- la suspensin en favor de los incapaces es una notable ventaja Jurdica que la ley les otorga un tico pues, an que los representantes legales de los incapaces podran interrumpir civilmente las prescripciones que estuviesen corriendo en contra de sus representados, con arreglo a las normas que rigen la interrupcin civil, el legislador teniendo posibles negligencias, ha credo preferible disponer la suspensin de la prescripcin para que no corra en contra de dichos incapaces.
Cnyuges.- la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende siempre entre cnyuges. La razn de esto consiste en que si uno de ellos pudiera prescribir en contra del otro, sobrevendra inseguridad en los bienes y se alterara la armona familiar.
El principio de que la suspensin de la prescripcin se aplica slo respecto de la ordinaria, ms no de la extraordinaria, rigen tambin respecto de los cnyuges. Las opiniones son discordantes en la doctrina y la jurisprudencia.
240 Un fallo reciente del Tribunal Supremo de Colombia declara: habiendo este articulado del proyecto indito pasado en tal forma al cdigo civil chilena y Esta curadura cesa por la aceptacin de la herencia o por la venta de los bienes que la componen, en el caso del art. 505
Ahora bien, para prevenir posibles negligencias del curador, el art. 2409 dispone que la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspenda en favor de dicha herencia yacente. De este modo quedan protegidos los derechos del heredero que todava no acepta. Estudio comparativo de la interrupcin y de la suspensin de la prescripcin.Es diverso el alcance de la interrupcin y el de la suspensin. Y se aplica en casos distintos: a) La interrupcin sea natural o civil, se refiere tanto a la prescripcin ordinaria, como a la extraordinaria. La suspensin se aplica nicamente la prescripcin ordinaria b) Salvo en el caso de num. 1. del art. 2402 de interrupcin, natural o civil requiere de un acto humano apto para detener el curso de la prescripcin. La suspensin obra de pleno derecho en favor de las personas mencionadas en el art. 2409. c) La interrupcin civil es un recurso de que se puede valer cualquier interesado. La suspensin es un beneficio legal concedido slo a determinadas personas d) Todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de un comunero la interrumpe tambin respecto de los otros. La suspensin, cuando la propia pertenece en comn a varias personas, aprovecho slo al comunero en cuyo favor de la ha establecido. e) La interrupcin, sea natural o civil, hace perder todo el tiempo de la posesin anterior, excepto si es consecuencia de causas naturales. La suspensin no produce otro efecto que el de impedir el curso de la prescripcin durante el tiempo que dura la incapacidad. Cuando cesa la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor al tiempo anterior a ella, si hubo alguna (art. 2409).
241 Prescripcin adquisitiva extraordinaria.La prescripcin adquisitiva
extraordinaria se rige por la reglas generales que la prescripcin y por las especiales contenidas en los arts. 2410 y 2411.
Por lo tanto, adems de la calidad prescindible da la cosa, la prescripcin extraordinaria requiere: 1. Posesin irregular, contina e ininterrumpida, y 2. Que la posesin haya durado 15 aos, sin distincin de muebles e inmuebles. La prescripcin extraordinaria no se suspende, sino que corren contra toda persona, con excepcin de los cnyuges. El plazo requerido para la prescripcin extraordinaria es de 15 aos (art. 2411), tanto para muebles como para inmuebles. Para el conjunto de los 15 aos es indiferente que se trate de presentes o de ausentes, pues la distincin que a este respecto hace que el art. 2432 tienen aplicacin de la prescripcin ordinaria, pero no en la extraordinaria.
Por otra parte, las normas que para el cmputo de los plazos son aplicables, a las prescripciones, ordinaria extraordinaria. El art. 2410. - el art. 2410 dice: el dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo la reglas que van a expresarse. 1. Caben la prescripcin extraordinaria contra el ttulo inscrito. Mediante estas enumeradas se dio cabida al texto del inc. 2o del art. 10 de la ley reforma que del cdigo civil extendida en 1956.
Recordemos aqu lo dicho a tratar de la posesin, o sea, que la reforma de 1956, incorporada en el cdigo en el num. 1o del Art. 2410, alter todo el sistema de la posesin inscrita que tan estrecha relacin guarda con la prescripcin. 2. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno; basta la posesin material los trminos del Art. 715
242 La reglas segn la cual para la prescripcin extraordinaria no el necesario ttulo alguno concuerda con el principio de que a esta clase de prescripcin de basta la posesin irregular.
3. Se presume en ella de derecho que la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. En verdad, al ser suficiente la posesin irregular para prescribir
extraordinariamente, la buena fe resulta innecesaria. Por este motivo se ha observado con razn que no haba para qu presumir la de derecho, como lo hace el num. 2o del art. 2410, si es realidad es innecesaria.
4. Pero la existencia de un ttulo de mera tendencia a la presumir mal hace y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
5. Que quien se pretende dueo no pueda probar que los ltimos 15 aos se haya reconocido expresamente o tcitamente su dominio por quien alega la prescripcin. Que quien alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
La regla cuarta del art. 2410 puede hacer creer que la mera tendencia se cambia en posesin por el simple transcurso del tiempo. Si bien se advierte. La regla cuarta del art. 2410 no es expresin del principio sustentado en el art. 731, puesto que segn ste e I simple lapso no muda la mera tendencia en posesin, y aquel hace depender el cambio de la mera tendencia en posesin de dos elementos distintos que se agregan al transcurso del tiempo, a saber:
1. Que quien se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 15 aos se haya reconocido expresa y tcitamente su dominio por quien alega la prescripcin; y, 2. Que quien alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
243 Nuestro cdigo civil adopt, en manera posesin y el sistema Savigny que hace depender la existencia de la posesin de un elemento material, la tendencia, y de un elemento intencional, el nimo del dueo. Pero moder dicho sistema mediante la adopcin de la teora de la causa o voluntad legal, que vincula en el nimo de la persona a la causa origen del poder que ejerce en la cosa. As, la voluntad del comprador que recibe las cosas deben ser la de seor o dueo, mientras que la voluntad del comodatario no puede ser otra que la de mero tenedor.
La causa legal vincula de tal manera la voluntad individual, que nadie puede cambiar por su propio querer ni por el transcurso del tiempo la naturaleza del poder que ejerce en la cose, segn la mxima nemo sibi causam possessiones mutare potest. Buena prueba de que el cdigo acogi tal principio nos da el art. 745 segn la cual si el que tiene la cosa en lugar y al nombre de otros la usurpa, dndose por dueo de ello, no se pierde por una parte la posesin, iniciar quien por otra.. Se confirma tambin el mencionado principio porque los dos casos, de intervencin, es decir, de cambio de tendencia en posesin y de posesin en tendencia a los cuales se refiere el num. 5 del art. 700 son posibles debido al predio cambio de la causa legal que ata la voluntad individual. Sin embargo el Cdigo cambia el sistema tratndose de la prescripcin extraordinaria; pues en el art. 2410 hace posible la prescripcin fundada en el apoderamiento de la cosa: y la regla cuarta del mismo art. dispone que la existencia de un ttulo de mera tendencia no dar lugar a la prescripcin a menos de concurrir dos circunstancias: que dueo no pueda probar que los ltimos 15 aos se haya reconocido su dominio por quien alega la prescripcin y que ste puede haber posedo de mismo espacio de tiempo. Segn esto, sin que cambie la causa legal se produce intervencin, la mera tendencia se convierte en posesin y se hace posible la prescripcin extraordinaria.
Quien pueda presidir extraordinariamente.- el art. 2407 dice que para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin irregular no interrumpir; pero no
244 hay disposicin alguna que indique la clase de posesin que es necesaria para ganar la prescripcin extraordinaria.
La clasificacin de la posesin tiene implicaciones en materia de prescripcin. El art. 718 menciona conjuntamente a la posesin regular y a La herencia.- de acuerdo con el num. 1o. El art. 2412, el derecho real de herencia se puede adquirir por la prescripcin extraordinaria de 15 aos. Adems, el derecho real de herencia se puede adquirir por la prescripcin ordinaria de cinco aos, de conformidad con lo que disponer art. 1292, en los siguientes trminos. El derecho de peticin de herencia expira en 15 aos. Pero el heredero putativo en el caso del inciso final del art. 719, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos, contados como para la adquisicin del dominio.
Las servidumbres.- para lo concerniente a la prescripcin adquisitiva de las servidumbres, el num. 2o. Del art. 2412 se remite art. 926. Por lo tanto, las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas no aparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo, ni an el goce inmemorial bastar para constituirse.
Prescripcin y jurisdiccin. - el procedimiento tendiente a obtener que se reconozca como adquirido por prescripcin el dominio o cualquier otro de los derechos reales es materia propia de la jurisdiccin contenciosa.
"En verdad, afirma el profesor Lovato, el declarar que uno ha perdido la prescripcin el dominio sobre una cosa, y que, en consecuencia, otro lo adquirido no es, no puede ser asunto de jurisdiccin voluntaria sino contenciosa, porque en este caso hay dos partes con intereses opuestos, ah contradictorios, el derecho del uno se enfrenta, se oponen al del otro. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema.
La prescripcin adquisitiva no surte efecto de pleno derecho.- segn art. 2393, el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla. El juez no puede declararla que oficio.
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Esta disposicin est de acuerdo con el peine pi general del derecho procesal que cual consiste en que los jueces deben actuar slo a peticin de parte interesada. Los pronunciamientos de oficio constituyen casos de excepcin.
La disposicin tiene adems un fundamento de equidad. Como el antecedente de la prescripcin, o sea la posesin, puede tener algunas veces un origen dudoso, est bien que la ley deje al arbitrio de cada uno el aprovechar uno los beneficios de la prescripcin adquisitiva.
Efecto retroactivo de la prescripcin.- los autores en general, coinciden en que la prescripcin obra retroactiva consideracin de este efecto es exclusivamente doctrinal, pues en el cdigo no se encuentra disposicin alguna que lo establezca.
Vodanovic cree que en el efecto retroactivo de la prescripcin " se deduce del art. 1709 (de cdigo chileno) de cdigo civil, segn el cual no ingresar a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripcin iniciada antes del matrimonio y pida durante la sociedad, si no tuviera efecto retroactivo la prescripcin, dichos bienes ingresaran al haber; social y no seran propios de! correspondiente cnyuge".
Una exposicin semejante a la citada por Vodanovic contiene nuestro cdigo art. 167. No pertenecer a la sociedad: Las especies que uno de los cnyuges posea a titulo de seor antes de ella. Aunque la prescripcin o transaccin que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante la sociedad.
La siguiente explicacin de Planiol. "cuando la usucapin se ha cumplido, dice, el poseedor es considerado propietario, no ya solamente desde el ltimo da del plazo sino en cuanto a lo pasado. Esto es fcil de comprender cuando el poseedor se haya provisto de un titulo, la prescripcin no hace ms que consolidar este ttulo, el poseedor conserva definitivamente la cosa ttulo de comprador, de donatario, etc. la prescripcin sustituyen a ttulo"
246
Llevando el problema nuestro sistema legal en el orden de ideas de Pianiol, habra que decid que el comprador adquiriente en el caso de que e! vendedor tradente no fuera dueo de la cosa entregada, habiendo posedo el tiempo requerido por la ley declarara a su favor la prescripcin, no adquirira por este modo sino por la tradicin consolidada por la prescripcin pero es evidente que este planteamiento no se acomoda sistema legal de los modos he aqu segn el cual la prescripcin tiene propia sustantividad y obra precisamente cuando resulta eficaz otro de los modos de adquirir.
En igual sentido Salvat manifiesta que "la adquisicin de la propiedad por medio de la prescripcin no se realiza a contar del da en que la prescripcin que ha cumplido, sino con efecto retroactivo al da en que ella se inici: si se trata de la prescripcin de 10 o 20 aos, ste principio se explica sin dificultad alguna, porque hay de por medio un ttulo de adquisicin cuya fecha marca el punto inicial de la propiedad: la prescripcin adquisitiva habr venido a consolidar esa propiedad. Ponindola ha cubierto de los efectos que e! ttulo presentaba. Si se trata de la prescripcin de 30 aos, el acto de iniciacin de la posesin debe considerarse como punto de partida de la propiedad. Porque es a contar desde esa fecha que el poseedor se ha considerado con derecho al inmueble".
Para otros autores el principio de la retroactividad de la prescripcin tiene fundamento en la garanta de los derechos de terceros, los cuales quedarn protegidos solamente cuando se consideren vlidos los a actos y contratos realizados por el poseedor antes del que hubiera culminado el tiempo requerido para la prescripcin.
La expresin de Baudry Lacantinerie es ms general y concluyente: " el principio de la retroactividad de la prescripcin cumplir no tiene necesidades ser justificado, pues l se impone como esencialmente inherente a la institucin misma de la prescripcin".
247 Otra consecuencia que se puso de la retroactividad de la prescripcin se refiere a la adquisicin de los frutos por parte del poseedor prescribiente. En las reglas dadas para liquidacin de las prestaciones mutuas se establece que no debe restituir los frutos el poseedor de buena fe, pero si el de mala fe. Sin embargo, en el caso de que culminar la prescripcin extraordinaria ningn poseedor debera restituir los frutos a; le cual no depende, en mi concepto; de efecto retroactivo de la prescripcin, si no de que en esta clase de prescripcin no debe considerarse la mala fe porque la buena fe se presume de derecho.
La doctrina sobre la retroactividad que la prescripcin refleja la preocupacin de dejar a salvo, en todas las situaciones jurdicas problemticas, los derechos de terceros, tal como lo hace la ley tratndose de la tradicin. En efecto, el art. 698 de cdigo le da a esta, de modo expreso, efecto retroactivo; y aunque nada semejante establecer respecto de la prescripcin hay que entender que el espritu de la ley se orienta en este sentido. Si la prescripcin es modo originario de adquirir, si no hay en ella cualidades del antecesor y sucesor en ese derecho, el adquiriente debera adquirir la cosa sin las cargas y vicios que tena en manos del propietario.
No obstante, la proteccin de terceros exige la permaneca en la cosa de los derechos reales, que son generalmente oponibles; especialmente aquellos que rebasa la esfera del inters particular, como las servidumbres. Por otra parte, el efecto retroactivo de la prescripcin deja subsistente los gravmenes que hubiera impuesto en la cosa el poseedor adquiriente durante el tiempo de la posesin apta para prescribir.
Renuncia de la prescripcin.- los Art. 2394, 2395 y 2396 contiene normas aplicables a la renuncia de la prescripcin.
La prescripcin, dice el art. 2394, puede ser denunciadas expresa o tcitamente: pero slo despus de cumplida.
Segn esta regla
no se puede renunciar por anticipado a la prescripcin
porque esta, como ensea Planiol, ese orden pblico.
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En cambio, una vez cumplida, puede renunciar si la prescripcin porque la renuncia no afecta a la institucin misma, si no derecho patrimonial del renunciante. Segn el Art. 11, otra renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo mreme al inters individual del renunciante y que no estn prohibida su renuncia.
Alcance de la renuncia.- "el poseedor dice Planiol, renunciando a la prescripcin en el momento en que es se cumple, aparentemente se despoja de un bien que le es propio consintiendo un acto traslativo de propiedad en provecho lleno; pero no es ms que en apariencia la prescripcin no surte efecto de pleno derecho: padecer alegada no podan propuesto estimar la de oficio. Como consecuencia cuando el que ha prescrito renuncia a la prescripcin, deja de aprovechar un medio que la ley les facilita para hacerse propietario: puede decirse, en cuanto, a l, que ha desechado por la ocasin para adquirir, que ha renunciado a ser entrar un bien que su patrimonio: pero sera inexacto decir que lo ha enajenado.
De acuerdo con esta doctrina se dice que la renuncia de la prescripcin, tiene un carcter abdicativo y no traslativo. El renunciante no enajena.
Renuncia expresa o tcita.- los renuncia de prescripcin puede ser expresa o tcita. La renuncia expresa debe constar que una declaracin inequvoca. La renuncia tcita se produce cuando el que puede alegar la manifiesta por un hecho suyo se reconoce el derecho del dueo. Por ejemplo, cuando cumplido y las condiciones legales de la prescripcin el poseedor de la cosa la toma en arriendo (art. 2394 inc. 2).
Facultad y capacidad para renunciar la prescripcin.- no puede renunciar a la prescripcin si no es que puede enajenar (Art. 2395). El art. 2395 no significa que la renuncia de la prescripcin consista en una enajenacin. Pero la ley exige el que el renunciante pueda enajenar debido a la
249 importancia de la renuncia, que priva al que la hace de obtener un enriquecimiento patrimonial.
Requiere la renuncia de la prescripcin la plena capacidad de ejercicio? Segn Vodanovic, que sigue a Alessandri y a Soinarriva, la ley exige en el renunciante " el poder de disposicin del derecho de que se trate, y por ende, no la capacidad plena y general de ejercicio como sostienen algunos, sino la capacidad para enajenar el derechos determinado que podra haberse incorporado o haber permanecido en el patrimonio de prescribir si ste hubiera aprovechado el beneficio legal. As resulta de los trminos en ley, que hablan, lo de la capacidad de enajenar, sino del que puede enajenar, o sea, del que tiene el poder de disposicin, que, como se dijo oportunamente, siempre se refiere a un derechos determinado".
La posesin debe mantenerse hace momento de alegar la prescripcin, aunque sin consignar una disposicin expresa, el cdigo establece implcitamente que el que alegue la prescripcin deber ser poseedor actual "de nada valdra dice Barros Errzuriz, haber posedo una cosa durante 30 aos no interrumpidos, si se pierde la posesin de la cosa antes de que se alegue y se declare la prescripcin"
No es admisible la excepcin de prescripcin alegada por los herederos, cuando, llamados a juicio en lugar de su causante, ella se funda en la posesin exclusiva de los demandados; pues, la admisibilidad de las excepciones depende, en el caso, de que ellas hubieran podido proponerse por el causante; y como en la aludida de precisin, por referirse a un derechos estrictamente personal del heredero que da ha alegado, no es de sa naturaleza, el pues tiene que repelerla Gaceta Judicial, serie I No 11.
Para que la prescripcin ordinaria sea admisible en contra de menores, (cinco aos segn el art. 2409), desde que salieron de la menor edad, esos menester que hayan transcurrido los diez aos. Ya que dicha prescripcin se suspende en favor de ellos. -Gaceta Judicial, serie I No 111.
250 "No puede declararse en la sentencia la prescripcin que no ha sido alegada oportunamente". -Gaceta Judicial, serie II No 104 La prescripcin, como accin o como excepcin, debe alejarse expresamente conforme al artculo 2475 (2417); y, por consiguiente, no se entiende haberla propuesto, por alejarse de la contestacin de la demanda el dominio, y general. -Gaceta Judicial, serie II No 135.
El tenedor de un ttulo no inscripto, carece de derecho para alegar fundado en el, posesin propia, como parece tambin del de invocar, en su favor, la del vendedor y ms antecesores; gaceta Judicial, serie II No 99.
Las disposiciones de los art. 671, 697 (716,743 y 2407) si se conforman y armonizan respecto de la prescripcin ordinaria, para lo cual se requiere, necesariamente, justo ttulo, no son aplicables a la extraordinaria. Esto se rigen por las disposiciones peculiares de los artculos 2410 y 2411, segn las cuales se adquiere el dominio de cosas comerciales, sin necesidad de ttulo alguno y presumiendo se derecho la buena fe del poseedor. Es admisible en el juicio el deslinde, la prescripcin extraordinaria que se alegue. --Gaceta Judicial, serie III No 127.
"La posesin en el derecho de dominio sobre inmuebles se prueba con la inscripcin del ttulo" -Gaceta Judicial, serie III No 132.
No puede servir de ttulo para la prescripcin adquisitiva ordinaria a favor de los legatarios, el testamento nulo que este fundamento del derecho de stos, segn lo dispuesto en el art. 673. -Gac. Jud. serie IV, No 10.
No cabe que un comunero que ha tenido la cosa comn como copartcipe de ella alegue, contra otro de los comuneros, la prescripcin de todo o de una parte de ella. - Gaceta Judicial, serie IV No 44.
La prescripcin extraordinaria no se justifica con declaraciones de testigos, si stos no establecen de modo inequvoco que el poseedor si hubiese dado por sueo del inmueble, cultivando lo por cuenta propia y aprovechando serie sus
251 frutos, exclusivamente, por actos repetitivos y constantes, durante 30 aos, por lo menos, y que se los hubiesen presenciado, ni da cuenta exacta de la poca inicial de la posesin. Baste que el demandado haya reconocido el dominio del otro, aunque realmente ste no lo tuviere en el predio cuestionado, para que falte al que el de a prueba de su posesin, esto es que haya tenido el predio con nimo de seor o dueo. Siguiendo de resolverse el dominio del demandante proveniente de la prescripcin extraordinaria alegada por el, es inaplicable al casa, dadas las naturaleza del juicio y la traba de la litis, la presuncin establecida en el art. 669 (714) inciso segundo. -Gaceta Judicial, serie V No 59. La sentencia de un juicio reivindicatorio de terrenos, carece de valor probatorio si no se ha inscrito en el registro de la propiedad, como deba serlo, conforme a los art. 659 (705) y (2413) del cdigo civil. -Gaceta Judicial, serie V No 152.
Si el poseedor tiene ttulo legtimo del dominio y posesin de un fondo, no puede hablarse de prescripcin, ya que esta es un modo y esquirlas cosas ajenas y slo lee necesaria al que poseen sin ttulo alguno o con uno suficiente. Gaceta Judicial, serie VI No 3.
La jurisprudencia ecuatoriana, de acuerdo con los principios y normas fundamentales de legislacin civil, ha reconocido que la prescripcin, en general, como modo de adquirir los bienes y derechos ajenos o de extinguir las acciones judiciales, puede hacerse valer como accin, mediante el amplio trmite de la va ordinaria, o como excepcin cuando ya es de producida, para que el juez la declare; toda vez quien quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla. Si. Pues, conforme estatuye claramente el art. 2412, se requiere los derechos reales por la prescripcin extraordinaria de la misma manera y por las mismas reglas que el dominio, es evidente que sta se aplican tambin al derecho de herencia que versa sobre la universalidad de los bienes, y con mayor razn a tales o cules especies que pueda poseerse y prescribirse con el ejercicio de hechos intencionados impositivos de aquellos a que slo el dominio da derecho. -Gaceta Judicial, serie VlI No 11.
252 Para resolver el juicio sobre reivindicacin de un terreno se ha sido vendido dos veces, primero al demandado y luego al actor, cuyos ttulos provienen de la misma fuente, se considera " que la venta hecha al demandado, anterior al acto particional, se consolid en la adjudicacin al verdadero del terreno enajenado; y los. Herederos y sucesores de dicho arrendador, no pudieron transmitir al actor unos derechos de propiedad de que careceran, derecho que desde antes de que efectuaran de la venta a favor del acto radicaba en la persona del actual poseedor y demandado, por la inscripcin anterior ttulo, segn los artculos. 687 y 1312, del cdigo civil"
La sentencia expedida en ejercicio de jurisdiccin voluntaria, que declara la prescripcin extraordinaria de dominio en favor de solicitar, carece de valor legal porque el juez no tuvo competencia para dictar una, ya que el asunto debi necesariamente ser resuelto en juicio contencioso, conforme al art. 3 del cdigo del procedimiento civil. La accin reivindicatoria interpuesta con fundamento de esa sentencia es inadmisible, pues, siendo indispensable para la procedencia de tal accin la comprobacin del dominio mediante titulo, la antedicha sentencia carece de valor. -Gaceta Judicial, serie VIII No 8. La sentencia ejecutoriada que declara una prescripcin adquisitiva de dominio, si bien produce efecto de cosa juzgada para las partes ligadas a ella, puede ser objetada por terceros, en juicio ordinario, cuando se la hace valer en su contra cmo ttulo inscrito, ya que no puede tener ms fuerza probatorio que una escritura pblica, se ordenan que la sentencia judicial que declara una prescripcin para las veces de escritura pblica para que la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos inditos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin. Presentaba cmo ttulo de la accin reivindicatoria la sentencia y escrita que declara la prescripcin adquisitiva de dominio del predio que se trata de reivindicar, es admisible la obtencin opuesta a esta sentencia en el sentido de que el juez, apartndose de las normas jurdicas y los mritos del proceso, declar sin ese fallo oficiosamente la prescripcin extraordinaria que en ningn momento fue alegada, violando as la disposicin del art. 2417 del cdigo civil. -Gaceta Judicial, serie VIII No 8.
253 Segn el sentido de la ley y de la jurisprudencia, se considera como plazo y no como trmino el perodo de tiempo que se requiere para que se opere una prescripcin, sea sta adquisitiva o extensiva. Gaceta Judicial, serie VIII No13. UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
El Derecho Sucesorio, llamado tambin Derecho de Sucesiones es aquella parte del Derecho Privado que regula la sucesin mortis causa, el destino de las titularidades y las relaciones jurdicas tanto activas como pasivas de una persona despus de la muerte. Nos referimos al Derecho Sucesorio como una ciencia particular del Derecho Privado, que norma, regula y contempla las situaciones que se presentan ante la muerte de una persona. Dentro de esta materia, se contemplan importantes aspectos como a continuacin lo detallamos: a. El destino que se le va a dar a los bienes del difunto o causante. Se determina el mbito de actuacin de la voluntad, las normas imperativas que sean necesarias y las normas dispositivas que suplirn la voluntad del causante, en caso de no existir testamento. b. Los requisitos de validez del testamento, con la finalidad de que lo que aparezca en l, sea realmente la voluntad del testador. c. Los trmites necesarios para el reparto del caudal relicto, es decir, los bienes hereditarios.
1. SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO. En lo que se refiere al Derecho Sucesorio encontramos dos sistemas claramente definidos.
254 a. El Sistema Romano; en el cual los bienes de la herencia se entregan desde el primer momento a los herederos, quienes se ocupan de administrarla y liquidarla. El Ecuador tiene como fundamento este sistema, pues nuestro Cdigo Civil en el art. 737 manifiesta la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore12 este artculo encaja perfectamente con el fundamento del Sistema Romano en que los bienes de la herencia pasan en primer momento a los herederos. Debemos adems mencionar que son los herederos quienes administran la herencia mediante la posesin efectiva solicitada al Juez competente y finalmente son los herederos quienes la liquidan en virtud de las normas contenidas en el libro III del Cdigo Civil y las normas del Cdigo de Procedimiento Civil especialmente en lo que se refiere a los juicios de inventario, particin y adjudicacin de los bienes hereditarios. b. El Sistema Ingls, donde la sucesin se lleva acabo por medio de un ejecutor intermediario. La sucesin en el Ecuador est regulada por el Cdigo Civil, especialmente en el Libro III que lleva el titulo De la Sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos. Entre los puntos sobresalientes del Derecho Sucesorio tenemos: a. El FISCO es en ltimo trmino, a falta de descendientes, ascendientes, hermanos y otros colaterales; hereda los bienes del difunto. b. Ciertos parientes en el siguiente orden de prelacin: los descendientes (por s o representados), los ascendientes estn obligados a recibir una parte de la herencia del fallecido, independientemente de su voluntad a esta parte se la denomina legtima. Al conyugue sobreviviente le corresponde la mitad de la masa hereditaria pero no en calidad de heredero sino como parte integrante de la sociedad conyugal.
CDIGO CIVIL ECUATORIANO VIGENTE. Art. 737. Nueva Praxis. Ediciones Legales. QuitoEcuador. Ao 2005.
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255 c. Existe libertad restringida de disposicin mortis causa, pues el causante en vida puede realizar un testamento y disponer de sus bienes pero siempre debe respetar la parte legtima. d. La sucesin puede ser testamentaria pero este tiene que ser conferido conforme a Derecho y si la sucesin carece de testamento o este no tiene validez entran en juego las normas del Cdigo Civil respecto de la sucesin intestada.
2. PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO. Los principios del Derecho Sucesorio son diferentes dependiendo de los autores que los tratan pero a continuacin tratamos de detallar los ms importantes. a. El principio de la continuacin persona y los bienes). Es caracterstica del Derecho Sucesorio que los herederos sean continuadores de la personalidad jurdica del difunto; es decir, los bienes del causante llegan al sucesor como consecuencia de la aceptacin de la misma, adems la responsabilidad personal e ilimitada del heredero de las obligaciones hereditarias y testamentarias del causante. El heredero se subroga en la misma posesin jurdica del causante, por ejemplo en materia de responsabilidad civil extracontractual, el heredero es deudor de la indemnizacin civil por el delito o cuasidelito cometido por el causante, este mismo principio permite al heredero ejercer la accin civil de indemnizacin de daos por delitos. Tratndose de los herederos, la sucesin por causa de muerte produce una verdadera subrogacin personal, el causante que en vida fue titular de las relaciones jurdicas de derechos y obligaciones, es subrogado por los herederos que pasan a ser los titulares de esos derechos y obligaciones adems todas las legislaciones los consideran a los herederos como continuadores de la persona del difunto. b. El principio de la unidad del patrimonio en el Derecho Sucesorio. del causante (sucesin en la
256 La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesin intestada son las mismas para todos los bienes del causante: activo, pasivo, muebles e inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier titulo por el causante. c. El principio de Igualdad en el Derecho Sucesorio. Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia o de una parte de ella. Su aplicacin se limita a las normas de la sucesin intestada pues en la testamentaria ser el causante quin determinar el monto de las asignaciones sin perjuicio de las forzosas, sin embargo, incluso en la sucesin testamentaria cuando el sucesor designa a varios para sucederle sin asignar una cuota respectiva o bienes precisos, este principio recobra su plena aplicacin. Este principio tiene un doble punto de vista: Igualdad en valor: Que se traduce cuando existen dos o ms herederos, ya que stos llevan la misma proporcin de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el causante, se mantiene la proporcionalidad tanto en el activo como en el pasivo. Igualdad en especie: Al contemplar las reglas de la particin garantiza que en la medida de lo posible cada heredero reciba especies idnticas en pago de sus derechos. d. El principio de proteccin de la familia legtima. Pues ello podemos encontrarlo en los rdenes de sucesin atendiendo al orden de parentesco.
GENERALIDADES Sucesin proviene del latn succesio que significa accin de suceder y con esta palabra se designa a la transmisin del patrimonio de una persona difunta, por causa de muerte, a sus sucesores. El que transmite se llama causante y el que recibe el patrimonio se llama heredero o legatario dependiendo si existe o no testamento; pues solo en caso que exista testamento existirn legatarios. La sucesin es remplazar el lugar que deja una persona por causa de la muerte por otra, en calidad de heredero o legatario en el conjunto de relaciones jurdicas patrimoniales que el causante tuvo en vida.
257 El Cdigo Civil Ecuatoriano no hace referencia a la sucesin ms que en el Ttulo del Libro III que manifiesta De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. El trmino transmitir se utiliza en el Derecho sucesorio para referirse al hecho de la sucesin de los bienes significa dejar, por lo tanto el causante cuando muere deja a sus herederos todo su patrimonio, a diferencia de transferir que significa acto entre vivos. Transmisin del patrimonio implica una abstraccin, una totalidad de relaciones jurdicas de un sujeto que solamente se puede desplazar a otro sujeto por un acontecimiento tan grave y decisivo como es el hecho de la muerte.
DEFINICIN Como el Cdigo Civil Ecuatoriano no define la sucesin hemos tomado la definicin que nos da la legislacin Argentina mencionando el artculo de 3279 del Cdigo Civil que dice La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una muerta, a la persona que sobrevive a quien la ley o el testador llama para recibirla13. Al respecto Alessandri y Somarriva manifiesta la sucesin por causa de muerte viene a ser una verdadera subrogacin personal, ya que los herederos pasan a ocupar la misma situacin jurdica que en vida tuvo el causante. Como podemos darnos cuenta en las definiciones anteriores la sucesin implica algo ms all de adquirir el dominio de las cosas sino que implica obligaciones de quin recibe tales bienes, por lo que a nuestra manera de pensar la sucesin por causa de muerte debera definirse de la siguiente manera: Modo de adquirir el patrimonio ya sea a ttulo universal o singular que se origina por el hecho jurdico de la muerte; el adquirir el patrimonio de una persona muerta involucra adquirir el dominio de los bienes; adquirir el derecho a los crditos, los derechos personales y las obligaciones que hayan sido del causante.
NATURALEZA JURDICA
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CDIGOCIVILDEARGENTINAVIGENTE.Art.3279.
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a. La sucesin por causa de muerte permite entender la naturaleza del hombre y de la sociedad porque: Se deriva de la esencia misma de la propiedad privada. Afianza el respeto debido a la voluntad de las personas. Robustece vnculos familiares. Da estabilidad a las relaciones sociales. Estimula el crecimiento econmico de la sociedad. Respeta los sentimientos humanos sanos y espontneos. b. El Derecho Sucesorio Ecuatoriano es heredero del Derecho Espaol y por ende del Derecho Romano y Germnico de donde proviene el principio de que al morir una persona sus sucesores reciben sus bienes y asumen sus obligaciones. Las Constituciones Polticas han reconocido el derecho a la herencia y la facultad de testar de tal modo que las leyes secundarias han estado dirigidas en ese sentido. c. La civilizacin occidental tiene races del Derecho Romano y el cristianismo, adems la mayora de pueblos de otras culturas como Asia, frica y Oceana reconocen a la sucesin como algo connatural y necesario. d. Autores de diversos pases han admitido a la sucesin por causa de muerte como una institucin natural y de tal forma ha sido reconocida por las costumbres, creencias morales y religiosas antes de cualquier regulacin por parte del Derecho Positivo. e. Permite, por medio de la propiedad privada afianzar la personalidad, garantizar la libertad; estimula el trabajo, el beneficio social ya que divide al patrimonio del causante en varias partes sin producir concentracin de riquezas. f. Constituye uno de los pilares bsicos de la sociedad civilizada que contribuye a afianzar la libertad, la familia y los derechos de la persona humana. g. Constituye el respeto a las costumbres, a los sentimientos y a los derechos de manera coincidente.
259 CARACTERSTICAS
a. Es el nico modo adecuado y legal para adquirir la universalidad de los bienes de otra persona. La ley prohbe vender o donar en vida todo el patrimonio. b. Es un modo de adquirir derivativo. c. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito. d. Permite adquirir ya sea a ttulo universal o ttulo singular dependiendo de la calidad de heredero o legatario. e. Puede ser voluntaria o involuntaria. f. Es causado por el hecho jurdico de la muerte.
FASES DEL PROCESO DE SUCESIN. Las fases que comprenden el proceso de la sucesin son 3: apertura de la sucesin, delacin y aceptacin o repudio. Apertura de la Sucesin (art. 997 C.C.E.) La apertura de la sucesin es el momento en que se inicia la transmisin sucesoral, constituye el instante en que tiene lugar el nacimiento de los derechos que confiere el testamento o la ley respecto de la sucesin. Son cuatro las cuestiones que deben ser considerados en relacin con la apertura de la sucesin: el hecho que la produce, el momento en que se produce, el lugar en que se realiza y la ley que la gobierna. a. Hecho que produce la apertura de la sucesin: El hecho que produce la apertura de la sucesin es la muerte de una persona la misma que puede ser real o presunta. Cuando la muerte es presunta se da en virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido se proceder a la apertura y publicacin del testamento si lo hubiere, pero la apertura se va a retrotraer el da fijado como presuntivamente de la muerte. En cuanto a la prueba de la muerte, corresponde probarla a quin reclame los derechos derivados de ella. El medio de prueba por excelencia es la partida de defuncin; pero en el caso de la muerte
260 presunta se har con la copia de la Inscripcin del auto del Juez que la haya decretado. Momento de la apertura de la sucesin: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, sin embargo, en el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesin no se produce en el momento de la muerte sino que en una fecha que es aquella que la Ley dispone que debe fijarse. b. Lugar de la apertura de la sucesin: Por regla general la apertura de la sucesin se efecta en el ltimo domicilio del causante, lgicamente nos referimos al domicilio civil, es decir, el relativo a una persona determinada del territorio del Estado en donde el difunto tena su asiento o donde ejerca habitualmente su profesin u oficio.
La Delacin (art. 998 C.C.E.) La Delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Mediante la delacin se llama al heredero o legatario a aceptar o repudiar la asignacin, la delacin no atribuye la calidad de heredero o legatario sino que nicamente constituye una oferta a favor del asignatario para que acepte o repudie naciendo en su patrimonio el derecho de opcin. 1.1. Aceptacin o repudio.
La norma al respecto de aceptacin o repudio la encontramos en el art. 1255 del Cdigo Civil que otorga cuarenta das siguientes a la demanda que pudiere presentar cualquier persona interesada en la sucesin, sin embargo, tal plazo tiene excepciones en virtud de diferentes circunstancias que menciona el mismo art. 1255 del Cdigo Civil.
ELEMENTOS DE LA SUCESIN
En la sucesin por causa de muerte se pueden distinguir dos elementos subjetivos: el causante y el heredero y otro objetivo que es el patrimonio.
261 El Causante Conocido tambin como el fallecido en el Derecho Romano se llamaba defuntus, mortus (difunto, muerto) es la persona que transmite los derechos sucesorios. El Heredero Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposicin legal o testamentaria una persona que sustituya el lugar del causante, esta persona se llama heredero o legatario y es la persona que recibe los bienes del difunto. El Patrimonio Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que lo gravan, al igual que cualquier relacin jurdica susceptible de tener repercusin econmica que le pertenecan al causante y que debern pasar a ser del heredero.
REQUISITOS PARA SUCEDER Los requisitos son un conjunto de circunstancias que deben concurrir para que el heredero o legatario para suceder al difunto. Muerte de una persona Dentro de la legislacin ecuatoriana no se han establecido las circunstancias refirindose a la muerte, adems en la actualidad ante el avance de la ciencia y tecnologa esta situacin ha cambiado. El progreso de la tecnologa ha puesto en el centro del debate cuestiones morales respecto de la muerte y con ello los problemas en el mbito legal por lo tanto cabe preguntarse legalmente una persona cuando muere? Quin debe establecer los criterios de la muerte? Bueno este es un aspecto bastante distante de saberlo, como nuestro Cdigo no lo desarrolla nos permitimos mencionar el art. 103 del Cdigo Civil de Argentina que dice termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendr lugar en ningn caso ni por pena, ni por profesin en las comunidades religiosas14.
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CDOGOCIVILARGENTINOVIGENTE.Art.103.
262 A nuestro criterio la muerte es el acontecimiento ms importante para que se lleve acabo la sucesin.
Ser digno y capaz. En cuanto se refiere a la capacidad existen dos mbitos, la capacidad para transmitir los bienes por causa de muerte y la capacidad para recibirlos. Quin puede transmitir los bienes hereditarios? Es una pregunta que el Cdigo no responde, pero la Doctrina sostiene que todo sujeto de derechos puede transmitir los bienes que posea al momento de su muerte. Las personas jurdicas no pueden transmitir sus bienes, puesto que este tipo de personas no son susceptibles de muerte sino de extincin, sin embargo, segn sus estatutos suelen determinar que personas recibirn sus bienes en caso de disolucin. Ahora bien entendamos a la capacidad como la aptitud legal para suceder a otra, no se trata de una capacidad de ejercicio sino de condiciones requeridas para suceder. La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepcin, por lo que la incapacidad debe ser interpretada restrictivamente y el que la alegue deber probarla. Las reglas sobre la capacidad se aplican a la sucesin testada como a la intestada aunque en la primera existen reglas especiales que no se aplican a la sucesin abintestato; adems cabe sealar que la capacidad se rige por la Ley vigente al momento de la apertura de la sucesin y debe regularse conforme a la misma. En cuanto a las incapacidades para suceder a una persona pueden ser absolutas o relativas. A manera de ejemplo nos permitimos citar las siguientes: Son incapacidades absolutas: Las de quienes no existen al momento de abrirse la sucesin. Son incapacidades relativas: Las personas condenadas. El eclesistico confesor. El notario que autoriz el testamento y de los testigos que concurren a l.
263 La dignidad es el mrito para suceder, as pues, la indignidad es una anomala de vocacin sucesoria fundada en el demrito del suceso, sea por haber faltado a los deberes que tena con el causante y durante la vida de este; sea por faltar a los deberes que el respeto a la memoria del causante le impona. La exclusin del asignatario indigno es una sancin impuesta por el Derecho Civil, sin perjuicio de que algunas cosas queden bajo el imperio de la Ley Penal, pero como se trata de una sancin civil es posible la rehabilitacin del indigno. La regla es la dignidad, la excepcin es la indignidad por lo que las causales de la indignidad son taxativas y las mismas se aplican a la sucesin testada e intestada.
Son causales de indignidad: Por homicidio. Por atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante. Por causa de fuerza o dolo para obtener alguna disposicin testamentaria del difunto o impedirle testar. Por omitir acusacin de homicidio. El que no pide el nombramiento del guardador. El que se excusa de la guarda sin causa legtima. El albacea que por dolo fue removido judicialmente de su cargo. El partidor que hubiese sido declarado prevaricador por el juez competente. Indignidad del que promete al difunto hacer pasar los bienes a un incapaz.
Existencia de una asignacin
Asignatario es toda persona que es llamada a una asignacin, sea que el llamamiento provenga del testamento o de la Ley. El asignatario puede ser heredero o legatario, si el llamamiento para suceder al difunto es a ttulo universal, el asignatario se denomina heredero; si el
264 llamamiento es a ttulo particular es a ttulo particular o singular recibe el nombre de legatario. La clasificacin de los herederos entre herederos y legatarios solo adquiere significacin tratndose de la sucesin testada; pues los llamamientos que hace la Ley son siempre a ttulo universal.
Entre heredero y legatario existen las siguientes diferencias: a. Los herederos adquieren el dominio de la asignacin por el modo de adquirir denominado sucesin por causa de muerte. El legatario adquiere un derecho personal contra el heredero o la persona sobre quin pesa la obligacin de cumplir con el legado. b. El heredero tiene facultad de las instituciones de la posesin legal y la posesin efectiva. El legatario adquiere solo la posesin material. c. Los herederos tienen responsabilidad directa por las deudas hereditarias y testamentarias. Los legatarios tienen una responsabilidad subsidiaria. Clasificacin de los herederos. a. Herederos Universales: Son todos aquellos llamados a una
designacin sin cuota, es decir, la asignacin provenga del testamento o la ley no impone limitacin para adquirir los bienes. b. Herederos de Cuota: Son aquellos quienes el testador designa una parte de alcuota de patrimonio, estos herederos son siempre testamentarios. Por ejemplo se puede dejar un tercio, un quinto de la herencia. c. Herederos del Remanente: Son los llamados a recoger lo que resta de patrimonio hereditario una vez hechas las asignaciones testamentarias hechas a ttulo particular o herederos de cuota. d. Herederos forzosos y voluntarios: Son herederos forzosos aquellos a los que el testador tiene la obligacin impuesta por la ley de dejarles una parte del patrimonio. Los asignatarios voluntarios son aquellos que el testador nombra libremente para sucederle en sus bienes, sin estar obligado a designarlos. Aceptacin de la asignacin.
265 Es necesario que el heredero o legatario acepte la asignacin para que se encuentre inmerso en la sucesin, las normas contenidas para la aceptacin o repudio de la misma est en el art. 1255 del Cdigo Civil. Existencia de un ttulo. Al referirnos a la sucesin slo dos pueden ser los ttulos que acrediten tal adquisicin, tales son: el testamento y la ley.
CLASES DE SUCESIN La sucesin puede ser de tres clases: Testamentaria, Abintestato y Mixta. Sucesin Abintestato La sucesin intestada o abintestato se presenta cuando es la ley la que determina la forma en que se debe suceder el patrimonio del difunto. Se le califica de legtima porque es deferida de la ley. La sucesin intestada es, pues, la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de unas persona difunta cuando ste no dispuso de sus bienes o cuando dispuso no lo hizo conforme a derecho o cuando sus disposiciones no ha tenido efecto. De los antes mencionado podemos anotar tres casos en que se aplica la sucesin abintestato: a. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Falleci sin hacer testamento o revoc el que haba otorgado. Otorg testamento pero sin disponer de sus bienes, limitndose a formular declaraciones de voluntad por ejemplo el reconocimiento de un hijo no matrimonial, el nombramiento de partidor o albacea, etc. El testador constituy usufructo sin expresar a quin corresponder la nuda propiedad. En el testamento se constituye un fideicomiso y no se designa fiduciario.
b. Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho. El testamento es nulo por algn defecto de forma. El testamento adolece de vicio de fondo que lo anula completamente por ejemplo es incapaz para testar.
266 Algunas de sus clusulas es nula por vicios de fondo por ejemplo disponer a favor de un incapaz. El testamento tiene clusulas que violan disposiciones legales, como por ejemplo las asignaciones forzosas.
c. Cuando las disposiciones del testador no han tenido efecto. El heredero fue instituido bajo condicin suspensiva y esta result fallida, o cuando fue instituido bajo condicin resolutoria y esta se cumpli pero el testador no dispuso nada para estos casos. El asignatario designado repudi la herencia o se hizo indigno, incapaz como cuando fallece antes que el testador. Se otorg un testamento privilegiado y ste se caduc con arreglo a la ley. Principios que gobiernan el llamamiento. Las reglas que gobiernan la forma y oportunidad del llamamiento en la sucesin intestada son los siguientes: a. Principio de exclusin: Hay una gradacin del Derecho a la sucesin. As los descendientes se prefieren a los ascendientes. Puede encontrarse un descendiente del causante en un grado de parentesco ms lejano que un ascendiente del difunto, no obstante el primero excluye al segundo.
b. Principio de prioridad del grado: En una misma lnea de parientes del causante le hereda el de grado ms cercano por ejemplo el nieto es postergado por su padre para suceder al abuelo difunto, tronco comn de ambos.
c. Principio de parentesco por consanguinidad: El parentesco puede ser por afinidad o consanguinidad; pero son los parientes por consanguinidad los nicos llamados por ley a suceder al difunto.
d. Los parientes son agrupados en rdenes o categoras: Se establece una preferencia de unos rdenes frente a otros. As por ejemplo, cuando
267 se trata el orden de los hijos, mientras exista un hijo del difunto no se podr pasar al orden siguiente. Esto explica que el grado ms prximo habiendo un solo ascendiente, suceder este en todos los bienes.
e. Dentro de cada orden se prefiere a los parientes de grado ms prximo: Salvo el derecho de representacin, dentro de cada orden de parientes el grado ms prximo prefiere.
f. Principio de igualdad: Est consagrado en el art. 1029 del Cdigo Civil.
g. Principio de reciprocidad: Con el cual se quiere sealar que si bien los descendientes suceden a sus ascendientes, stos tambin pueden ser llamados a suceder a sus respectivos descendientes. rdenes de la sucesin intestada Por orden debe entenderse al grupo de parientes que tienen preferencia en la sucesin sobre otro de modo que solo en defecto del primer orden se pasa al segundo, al tercero en defecto del segundo, etc. Los parientes del difunto son agrupados en lneas o categoras: descendientes, ascendientes, y colaterales. Esto segn se ha visto porque se sostiene que el amor primero desciende, luego asciende y por ltimo se extiende. Mientras haya un descendiente por lejano que sea el grado de parentesco con el
causante, es preferido al ascendiente, aunque este se encuentre en primer grado de parentesco con el causante.
a. Primer orden sucesorio. Orden de los descendientes. Los hijos excluyen a todos los herederos, se debe recordar que el conyugue sobreviviente concurre con los hijos no en calidad de heredero sino por la mitad de la porcin conyugal. Dado que los hijos pueden ser representados en definitiva termina siendo el orden de los descendientes. La disposicin actual no hace distincin de ninguna especie entre los hijos, en consecuencia se aplica a todos ellos, ya sea
268 por filiacin matrimonial o no matrimonial. La nica condicin es que aquella est determinada en la forma establecida en el Cdigo Civil.
b. Segundo orden sucesorio. Orden de los descendientes. Si no hubieren hijos personalmente o representados por sus descendientes la herencia se debe dividir entre los ascendientes del grado ms prximo.
c. Tercer orden sucesorio. Orden de los hermanos. Suceden los hermanos sean de simple o de doble conjuncin: por la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal. Hay que recordar que la representacin se aplica a los hermanos del causante, de modo que los sobrinos, en ausencia de los hermanos quedan en este orden.
d. Cuarto orden sucesorio. Orden del Fisco. A falta de todos los herederos abintestato designados anteriormente suceder el Estado.
Sucesin Testamentaria. El testamento es el acto personal y unilateral por medio del cual el causante dispone de sus bienes sin perjuicio de las asignaciones forzosas que dispone le Cdigo Civil. El testamento es un acto personalsimo, revocable y libre por el cual una persona capaz, dispone de sus bienes, declaran y cumplen deberes para despus de la misma.
Los elementos del testamento son: Acto Jurdico: Es la manifestacin de la voluntad que se hace con la intencin de producir consecuencias de Derecho y es unilateral porque slo interviene
269 una manifestacin de la voluntad. La manifestacin de la voluntad debe hacerse por el testador en forma clara y expresa. Acto Personalsimo: No puede desempearse por medio de representante, es decir, tiene que elaborarlo el testador en persona. Acto Revocable: Puede revocarlo el testador en cualquier tiempo mientras viva el testador. Acto Libre: Por cuanto no existe obligacin de hacerlo. Acto de disposicin de bienes: Ya sea de manera totalitaria o d manera parcial. Acto Solemne: Por cuanto no es suficiente la sola voluntad del testador para darle validez al testamento sino que requiere cumplir con formalidades que la ley exige. Existen varios tipos de testamentos a continuacin detallamos los ms importantes: Testamentos Ordinarios: Pblico Abierto y Pblico Cerrado. Testamentos Especiales: Privado, Martimo, Hecho en pas extranjero.
Sucesin Mixta. Esta clase de sucesin se da cuando e causante a distribuido parte de sus bienes en testamento y otra no como en los siguientes casos: Cuando instituy herederos de cuotas que no contemplan la unidad; la cuota que falte corresponder a los herederos abintestato. Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular, la determinacin de los herederos se har conforme a las normas de la sucesin intestada.
EL DERECHO REAL DE HERENCIA
1. CONCEPTO La herencia designa la masa en que se sucede al causante, el Cdigo Civil lo ubica dentro de los Derechos Reales.
270 La idea del derecho real de herencia va ntimamente ligada con el de la sucesin. No se trata de la sucesin en el dominio del causante en cada especie, sino del derecho que tiene al todo, a esa universalidad en la cual se comprende todo lo que era del causante: activo y pasivo. No es un derecho sobre las cosas del causante como tal, pues sobre el sucesor tomar por sucesin el dominio si lo tena el causante. Si son varios los herederos a la muerte del causante cada cual tendr un derecho propio, el de herencia y un derecho cuotativo sobre la universalidad. Ser tan solo son la adjudicacin que su derecho sobre la universalidad se radicar en bienes determinados y se podr decir que el heredero es dueo de los bienes que le han cabido.
2. CARACTERES
a. El derecho de herencia es, pues, un derecho real y como tal absoluto, que genera una accin oponible erga omes la accin de peticin de herencia fundada en la calidad del heredero. b. El derecho de herencia se ejerce sobre una universalidad sin respecto a determinada persona y con independencia de los bienes determinados que la comprenden. c. El derecho real de herencia tiene una vida efmera.
3. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA. La herencia se adquiere por: Sucesin por causa de muerte, por tradicin o por prescripcin. 3.1. Adquisicin del Derecho Real de Herencia por sucesin por
cusa de muerte. Por el fallecimiento del causante se abre la sucesin, se produce el llamamiento o la delacin de la herencia y los sucesores aceptndolo stos adquieren el derecho de herencia.
271 El hecho de que la herencia debe aceptarse o repudiarse no significa que la aceptacin haga nacer el derecho real de herencia. El heredero que acepta expresa su intencin de permanecer como heredero. En otros trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y a hace definitiva e irrevocable. Posesin de la Herencia: No se trata de la posesin de cada uno de los bienes que componen la universalidad, sino de la posesin de la herencia misma; conforme a nuestro Cdigo existen tres tipos de posesin de la herencia. a. Posesin legal: Es la que adquiere el heredero por el ministerio de la ley, desde el momento que le es deferida, esto es desde el momento del fallecimiento del causante, aunque l lo ignore. (art. 737) Corresponde esta posesin al verdadero heredero, pues se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y carezca del animus; pues puede ignorar que le ha sido deferida, produciendo los efectos siguientes: El heredero puede tomar posesin material de los bienes heredados. Puede ejercitar toda clase de acciones posesorias para su defensa. Si repudia, se reputa no haber existido jams. b. Posesin material o real: Es la que tiene aquel que se presenta ejecutando actos de herederos, aceptando la herencia, vendiendo los derechos hereditarios, cobrando crditos, etc. c. Posesin efectiva: Es la que concede el juez a quin reviste la apariencia de heredero. Si bien se ha dicho que es una institucin de carcter procesal tiene importantes efectos civiles.
Uno de los efectos civiles ms importantes es que da origen a la prescripcin adquisitiva, puesto que quien tiene la posesin efectiva, rene la calidad de poseedor regular. Es necesario destacar que las reglas que rigen la adquisicin del dominio de los bienes que integran la herencia son las sucesorias, lo que nos corresponde analizar es el modo como el heredero adquiere el dominio de las cosas.
272 En el caso de la adquisicin del Derecho Real de Herencia por sucesin por causa de muerte, demos notar que las reglas relativas a la sucesin nos permiten obtener el dominio, conforme sus reglas y requisitos.
3.2.
Adquisicin del Derecho Real de Herencia por Tradicin.
Al tratar el tema de la tradicin del Derecho Real de Herencia debemos aclarar que lo que se adquiere por tradicin es la expectativa, es decir, la participacin del adquiriente en la particin de los bienes hereditarios, es ms tendr el mismo grado de participacin que cualquier heredero, por lo tanto el adquiriente no tiene el dominio, puesto que para adquirir el dominio deber regirse por las normas referentes a la sucesin. Desde esta perspectiva la tradicin del derecho de herencia puede ser a titulo universal y singular. La tradicin del derecho de herencia es a ttulo universal cuando se tiene opcin a participar en la totalidad de la masa hereditaria, consiste en una expectativa indeterminada, de tal forma que la persona que se encuentra en esta situacin, est en igualdad de condiciones que los herederos, ya que puede pedir inventario, particin y adjudicacin de los bienes hereditarios. La tradicin del derecho real de herencia se radica en un cuerpo cierto slo despus de la adjudicacin de los bienes hereditarios, pero para llegar a la adjudicacin deben observarse las reglas de la sucesin como modo de adquirir el dominio. Ahora bien Cmo debe efectuarse la tradicin del derecho real de herencia? Esta es una pregunta que el Cdigo no responde, pero la doctrina manifiesta que tal tradicin debe ser solemne, y en este caso la solemnidad est dada porque debe efectuarse mediante escritura pblica. El Cdigo Civil menciona algunos efectos de la tradicin del derecho real de herencia, pero no reglamenta la forma en que debe efectuarse la tradicin. Los doctrinarios sostienen que la tradicin debe efectuarse mediante escritura pblica del ttulo traslaticio que le sirvi como antecedente. Ejemplo la compraventa, la donacin, la permuta, etc.
273 Respecto de la inscripcin se debe manifestar que por tratarse de la tradicin de una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran ella escapa a la clasificacin de bien mueble o inmueble, adems la inscripcin es una regla excepcional para la tradicin de los bienes inmuebles y por regla general existe tradicin de distintas formas por lo que se concluye que la tradicin del derecho de herencia no necesita inscripcin, esta posicin doctrinaria ha sido sostenida por el doctrinario Leopoldo Urrutia y ha sido aceptada por la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia. Cuando existiendo mltiples bienes y se adquiere por tradicin del derecho real de herencia sobre un cuerpo cierto, la expectativa de participacin es reducida, realmente no se compra nada ya que el adquiriente estar en desventaja respecto de los herederos, generalmente quien adquiere derechos hereditarios sobre el cuerpo cierto llega en el proceso de sucesin hasta el inventario donde las reglas de la sucesin lo excluyen por no tener el mismo nivel de expectativa que los dems. Adems en este caso de tradicin se exige la inscripcin en el Registro de la Propiedad.
Esta situacin cambia cuando se compra derechos hereditarios sobre un cuerpo cierto que es nico de la sucesin, aunque igualmente se deben respetar las reglas de la sucesin si son varios los herederos, por lo que seria importante contar con el mayor grado de participacin y derechos sobre el cuerpo cierto, de otra manera el adquiriente se ver limitado en su expectativa.
3.3.
Adquisicin del Derecho Real de Herencia por Prescripcin.
La prescripcin en el art. 3292 del Cdigo Civil se define como modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas. No es necesario entrar en detalle sobre las caractersticas de la prescripcin, mucho menso sobre sus elementos y requisitos ya que eso se tratar cuando se trate a la prescripcin como modo de adquirir el dominio. Conviene aclarar que la prescripcin se da sobre los bienes hereditarios y no sobre la herencia, esto en consideracin que la universalidad jurdica no puede
274 prescribirse ya que la prescripcin adquisitiva se da sobre bienes ciertos y determinados. La regla general para la prescripcin de los bienes hereditarios esta dada por el art. 2412 que dice: Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvo las excepciones siguientes: 1. El derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de quince aos. Pero por excepcin se puede adquirir el derecho de herencia por prescripcin ordinaria de cinco aos esto segn lo que manifiesta el inciso 2 del numeral 4 del art. 719 del Cdigo Civil que manifiesta Sin embargo, al heredero putativo a quien, por disposicin judicial, se haya dado la posesin efectiva, servir aquella de justo ttulo, como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. No se manifiesta que esta persona pueda prescribir en cinco aos pero el reconocimiento de que la declaratoria del juez concedindole la posesin efectiva de los bienes es justo titulo, que da la posibilidad de prescribir en cinco aos atendiendo a los requisitos que necesita la prescripcin ordinaria.
275 RESUMEN DE LA UNIDAD Dr. Luis Torres Jimnez Dr. Edgar Ledesma Jaramillo
DOMINIO ( que se llama tambin propiedad)
La Constitucin: La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su funcin social, constituye un derecho que el Estado reconocer para la organizacin de la economa. Historia: Roma: la plena in re potestas Teoras: Concepcin liberal, marxista, y social. Definicin: es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno sea individual o social.
a) ORIGINARIOS Provocan nacimiento derecho sin que haya causa o efecto anterior.- ocupacin, accesin, prescripcin b) A TTULO SINGULAR No permite la adquisicin de universalidades jurdicas sino nicamente bienes de una persona o una cuota de ellos c) ACTO ENTRE VIVOS Opera vidas. Personas intervienen d) A TTULO GRATUITO No hay sacrificio pecuniario.
A) DERIVATIVOS Hay traspaso de dominio, habiendo relacin directa de causa o efecto antecesor y sucesor B) TTULO UNIVERSAL Herencia C) CAUSA MUERTE Requiere opere muerte causante Sucesin D) TTULO ONEROSO Significan sacrificio, permanencia, tradicin
276
DOMINIO
OCUPACIN MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
TRADICION
ACCESION SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
PRESCRIPCION
OCUPACIN
OCUPACIN COSAS ANIMADAS
OCUPACIN COSAS INANIMADAS
CAZA
PESCA
INVENCIN O HALLAZGO
TESORO
ANIMALES BRAVOS SALVAJES
DOMESTICADOS
LEY DE PESCA Y RECURSOSMARTIMOS
COSA INANIMADA NO PERTENECE A NADIE
VIVEN NATURAL MENTE INDEPENDIENTES
RECONOCEN EL IMPERIO DEL HOMBRE
PODR PESCAR LIBREMENTE
PIEDRAS, CONCHAS
DOMESTICOS
CAPTURA BLICA
COSAS ABANDONAS AL PRIMER OCUPANTE
DEPENDENCIA HOMBRE
MONEDAS ARROJAN BAUTIZO
ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPACIES NAUFRAGAS
SE SUBASTAN Y EL PRODUCTO REPARTE
ESPECIES NAUFRAGAS SE SUBSTAN ENTRE DESCUBRIDORES
277
PENDIENTES
Adhieren a la cosa que los produce Separados cosa Consumido verdaderamente
A C C E S I N
NATURALES FRUTOS
PERCIBIDOS CONSUMIDOS
PENDIENTES CIVILES PERCIBIDOS
Se deben Se cobran Aluvin, Avulsin Mutacin del lveo o cambio cauce ro Formacin nueva isla
ACCESIN INMUEBLE A INMUEBLE NATURAL DEL SUELO PROPIAMENTE TAL ACCESIN MUEBLE A INMUEBLE INDUSTRIAL ACCESIN MUEBLE A MUEBLE
Edificacin Plantacin o siembra Adjuncin, Especificacin Mezcla
TRADICIN
278
DIVERSAS CLASES DE TRADICIN
LIBROS QUE LLEVA EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD
REPERTORIO
REGISTRO PROPIEDAD HIPOTECAS GRAVMENES INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR
UN INDICE GENERAL
En tres modos de adquirir Interviene el Registro:Tradicin Prescripcin y Sucesin por causa de muerte
279
A ttulo singular debe o no herencia universal Por acto entre vivos A ttulo gratuito
PRESCRIPCIN
Puede ser renunciada expresa o tcitamente pero so lo despus de cumplida
Debe ser alegada
UTIL Justo Ttul o REGULAR Buena F IR REGULAR Conduce a adqu iri r cosa por prescri pci n
INUTIL POSESIN VIOLENTA
Adquiere por l a fuerza
POSESIN CLANDESTINA Ejerce ocult ndola a l os que ti enen derecho a op on erse
280
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE MODO DERIVATIVO DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEFINICIN: ES AQUEL MODO DE ADQUIRIR POR EL CUAL UNA PERSONA ADQUIERE TODOS LOS BIENES DE UN DIFUNTO O UNA PARTE DE ELLOS.
REGLAS:
SE SUCEDE A UNA PERSONA DIFUNTA A TTULO UNIVERSAL O A TTULO SINGULAR. SUCESIN TESTAMENTARIA: TESTAMENTO SUCESIN ABINTESTATO: LA LEY
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE SE SUCEDE TTULO UNIVERSAL TTULO SINGULAR
Bienes, Derechos, Obligaciones
Una o ms especies Cuerpos ciertos
SUCESIN PUEDE SER TESTAMENTARIA

LAS ASIGNACIONES TTULO UNIVERSAL HERENCIA
MIXTA
INTESTADA
ASIGNACIONES TTULO SINGULAR LEGADO
ASIGNATARIO HERENCIA HEREDERO
ASIGNATARIO LEGADO LEGATARIO
281
SUCESIN INTESTADA
TESTAMENTO
282
T E S T A M E N T O S
NOTARIO
ABIERTO SOLEMNE Siempre Escrito CERRADO
3 TESTIGOS
NOTARIO 3 TESTIGOS NINGN JUEZ PUEDE HACER LAS VECES DE NOTARIO ANALFABETO NO OTORGA TESTAMENTO CERRADO ESENCIA TESTAMENTO Debe estar escrito o firmado testador, cubierta cerrada
TESTAMENTO MILITAR PRIVILEGIADOS TESTAMENTO MARTIMO
TESTAMENTO ABIERTO
283
JUICIO DE INVENTARIOS DEMANDA Presentacin Observaciones Formacin Inventarios Presentacin Observaciones Junta de Conciliacin
Trmino Probatorio 10 das
Calificacin 3 publicaciones
Aprueba sin modificaciones Aprueba con modificaciones
Sentencia 2da Instancia
Sentencia Apelacin
Autos de relacin
284
Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO
285
DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

El ttulo XIII del libro II del cdigo civil no se refiere, sin embargo, a este linaje de limitaciones o restricciones que son de orden pblico y caen bajo el rgimen del derecho administrativo, del constitucional, de la ley de patrimonio cultural, etc. Las limitaciones de qu trata el ttulo VIII son ms bien disminuciones en los normales atributos del dominio, o privaciones que el titular de este derecho sufre en el ejercicio de las facultades que le corresponde.
Cmo ocurren estas limitaciones? Unas veces, como en la propiedad fiduciaria, el dominio que es naturalmente perpetuo puede crearse resoluble por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. Otras veces, como en el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres. Una parte de las utilidades de la cosa sale del poder del dueo y se confiere a persona distinta, en el patrimonio familiar la facultad de disposicin queda enervada e impedida, de modo que el dueo deja de ejercerla temporalmente. Finalmente, en la prenda y a la hipoteca, una persona que no es dueo de la cosa o tiene de esta la seguridad de su crdito
Hay que advertir que los derechos reales de goce; como el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres, antes de ser constituidas, no existen como tales derechos dentro del dominio. En otros trminos; el propietario no es al mismo tiempo usufructuario, usuario o habitador de la cosa que le pertenece puesto que la usa y goza como dueo.
286 Ahora bien, al constituirse uno de tales derechos reales, la facultad que estaba involucrada en el dominio suficiente es nueva, con fisonoma propia, como un derecho de usufructo, uso, habitacin o servidumbre.
Por lo tanto, en estricto sentido jurdico, estos derechos no pasan por tradicin, del dueo al titular del nuevo derecho, sino que son constituidos en virtud de las limitaciones del dominio.
287
DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Propiedad fiduciaria y sustituciones.- Origen y evolucin histrica.- La propiedad fiduciaria est estrechamente relacionadas con las situaciones, que son de origen romano.
"Las sustituciones fideicomisarios, dice Claro Soler, fueron conocidas entre los romanos desde los primeros tiempos, como una forma de las disposiciones de ltima voluntad; y en la prctica no tardaron en multiplicar, pues no habindose concedido sino de una manera muy exigida, la facultad de recibir por testamento como suceda a menudo que admita quienes dejase cosa alguna, por ejemplo a los extranjeros, a los deportados los proscritos, los clibes, dispona en favor de una persona capaz ni se diriga veces mirar delicadeza y buena fe rogndole que ejecutarn ella misma una voluntad que la ley no haba tomado en cuenta".
Como dice Puing Pea: " con una interpretacin etimolgica de esta expresin se puede construir un verdadero significado del instituto de fideicomiso, venido a las leyes positivas como manifestacin pura pertenece virtud de humanidad y la protesta viviente contra obstculos legales que los derechos de sucesin". Explicando de este modo el origen de la institucin, se comprende escenificado de su nombre. Fideicomiso tiene de "fiducia" que quiere decir confianza y de "comittere" que significa encomendar. Calidad del cumplimiento de esta clase de disposiciones de ltima voluntad dependa exclusivamente de la obra de y buena fe del grabado con el encargo.
Bajo Justiniano los fideicomisos fueron protegidos y reglamentados de tal modo que se hizo obligatoria su cumplimiento.
288 Del derecho romano pasaron al derecho espaol las funciones; fideicomisarias, pero con diverso alcance. Las partidas legislaron sobre ellas y las leyes de toro "ampliaron la facultad de vincular bienes races y fundar mayorazgos, patronatos, capitanas y obras pas", acentuaron su perpetuidad, establecieron un riguroso orden sucesorio, y crearon fideicomisos sucesivos que llegaron a construir trabas a la libre circulacin de los bienes en el comercio econmico jurdico; por lo cual se desvirtu su primitivo sentido, llegando a ser instrumento apto para el ejercicio de ambiciones y egosmo.
Esta institucin, con igual modalidad, tuvo tambin arraigo en Francia; Anota Lauret aprehenden que las sustituciones eran el fundamento ms slido de la aristocracia, y la nobleza que la separable del trono, "tal es el origen, dice, era sustituciones perpetuas, en que se daban, obligaban los bienes al hijo mayor con la obligacin de conservar los intrigados a su hijo tambin mayor, quien a su vez los integrara al suyo, y hacia el infinito"
Las legislaciones modernas, en consonancia con las nuevas orientaciones del derecho, abolieron esta clase de sustituciones, vinculaciones y fideicomisos sucesivos. "Nada es ms contrario al inters general, dice Claro Solar, que las sustituciones perpetuas o de muchos grados que, concentrando gran para el tesoro en unas cuantas manos, lo ponen fuera de comercio"
"Quiz por esto, dice Puig Pea, el viejo fideicomiso de su aspecto o naturaleza curaba cada da perdiendo ms significacin y deja paso libre a una modalidad ms visible integrada por su engarbe y ensambladura con la aguda sustituciones hereditaria, constituyendo as una figura muy discutida, si se quiere; muy atrevida en ciertos sentidos si as se estima; muy complicada es un trabas o legislativa, si as se considera: pero muy llena de inters y enjundia jurdica y eficaz para suscitar el desvelo y atencin de los juristas".
A pesar de que la propiedad fiduciaria y las exclusiones fideicomisarios estn legalizadas en el cdigo de manera que no constituyen obstculo absoluto para la circulacin de los bienes, dichas instituciones van cayendo en des uso; hasta tal punto que el fideicomiso, segn observa Pescio "es una institucin en
289 decadencia; como ya ha ocurrido con receso, est franco proceso de fosilizacin".
Las sustituciones en el cdigo. - Se entiende por sustitucin hereditaria a la designacin de una persona para que reciba la herencia o ligado despus del primer designado o a falta de este.
Reconoce nuestro cdigo dos clases de sustituciones; la vulgar y la de fideicomisaria. La sustitucin vulgar, dice el Art. 1183, es aquella en que se nombra un signatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o si, antes de definirse ley la asignacin, diriga faltar por fallecimiento, o por otra causa que extienda su derecho eventual. Sustitucin fideicomisaria y, dice el Art. 1191, es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria.
"La verdadera sustituciones es la vulgar, dice Vadanovic. Sin embargo, la fideicomisaria se considera que hay sustitucin porque, cumplida la condicin, el fideicomisario pasa a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa asignada, el fiduciario, el fideicomisario constituye al fiduciario"
Definiciones. - Se llama propia fiduciario, dice el artculo 748, al que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria; la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se llama restitucin.
La propiedad fiduciaria o fideicomiso es el derecho real de propiedad resoluble. En virtud de la condicin resolutoria, el dominio viene a tornar una modalidad peculiar porque acelera introducir un elemento de caducidad que es extrao en el estado normal de ese derecho.
290 Objeto de fideicomiso con Israel no puede constituirse fideicomisos y no sobre la totalidad de una herencia; o sobre una cuota determinada de ella como o sobre uno o ms cuerpos ciertos.
Y que el objeto en que recae, el fideicomiso puede ser universal o singular. Es universal si su objeto es una herencia o una cuota de ella o ms bien entendido que en la universidad puede estar emprendida an en cosas fungibles. Es singular si su objeto es uno o ms cuerpos ciertos. En este caso se excluyen las cosas genricas porque, cumplida la condicin, debe restituirse la misma cosa que fue objeto de la constitucin.
Constitucin de fideicomiso. - Los decomisos no puede constituirse sino por acto entre vivos, por lo tanto otorgado en instrumento pblico o por acto testamentario. La consecucin de todos y decomisos que comprenda o comprometa un inmueble, deba inscribirse en el competente registro de la propiedad (art. 750)
La constitucin del fideicomiso supone una doble liberalidad quiera hacer constituyente, primero en favor de fiduciario, despus en favor del fideicomisario.
La constitucin de todo fideicomiso es siempre solemne. Si se constituye por alto entre vivos, la solemnidad consiste en la escritura pblica; y si se constituye por acto testamentario, la solemnidad es la del testamento.
Tanto el fideicomiso universal como el singular lo puede constituir por acto testamentario en el primer caso se trata de institucin de heredero porque el fideicomiso recae sobre la herencia o una cuota de ella. En el segundo caso se trata de un legado.
El fideicomiso puede ser tambin objeto de una donacin revocable o y irrevocable.
291 Donacin revocable. - Las zonas irrevocables a ttulo singular legados anticipados, y se sujetarn las mismas reglas que los legados (art. 1168). La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como institucin de heredero que slo tendr efecto desde la muerte del donante (art. 1169)
Ahora bien, puesto que donacin revocable es le mismo que donacin por causa de muerte, toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptanse se las donaciones o promesas entre marido y mujer las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos (art. 1038).
En donacin irrevocable, - La donacin
irrevocable es lo mismo que
donacin entre vivos. Las donaciones y de comisarios entre vivos, igual que todas las donaciones irrevocables, requieren la insinuacin, esto es, de la autorizacin del juez competente, solicitada por el donante o el donatario. La donacin que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de 800.000 dlares Americanos, y ser nula y el exceso (art. 1417).
Las donaciones a ttulo universal, sea de la totalidad o de una cuota de los bienes exigen, adems de la insinuacin y del otro otorgamiento de escritura pblica y de inscripcin en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entender que el donante se lo reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos {art. 1423). Estas donaciones no se extienden a los bienes futuros que exigen que el donante de lo necesario para que su congrua subsistencia (artculos 1424,1425).
Las donaciones y fideicomisarias se hace revocable es en virtud de la aceptacin de fiduciario. El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la restitucin; pero podr repudiar antes de se momento (art. 1429).
292 Es de advertir que, acepta la donacin por el fiduciario y notificada la aceptacin al donante, podrn los dos, de comn acuerdo, hacer en el fideicomiso las alteraciones que quiera, sustituir un fideicomiso a otro, y an revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario. Se proceder, para alterar en estos trminos la donacin, como si se tratase de un acto enteramente nuevo (art. 1429).
Inscripcin. - la constitucin de todo fideicomiso que comprenda o comprometa un inmueble, deber inscribirse en el competente registro (Art. 750).
Qu papel desempea inscripcin? la respuesta depende de la forma en que se constituye el fideicomiso. Si por acto entre vivos, la donacin es el ttulo de la adquisicin y la inscripcin hace la tradicin tienen un modo que se podra adquirir, tanto el Fiduciario como para el fideicomisario: el primero recibe la propiedad directamente del constituyente, y el segundo la recibe tambin del constituyente oblicuamente " por el canal del fiduciario".
Si la constitucin del fideicomiso es testamentario, pera del modo de hay de adquirir llamado sucesin por causa de muerte El Fiduciario sucede al
constituyente y tambin al fideicomisario, aunque este recibe siempre la propiedad por intermedio del fiduciario. En este ceso la inscripcin sigue tan slo para dejar constancia gravamen y afectar propiamente al inmueble.
Elementos personales del fideicomiso.-En todo fideicomiso intervienen tres personas, que son: el constituyente, fiduciario y el fideicomisario.
Constituyente. -Es la persona que constitua la propiedad fiduciaria, o sea, es el autor de la doble liberalidad. Si por ejemplo dice Juan S. constituyente o fideicomitente pronto, Pedro es el fiduciario; Diego que es el fideicomisario
El fideicomitente o constituyente debe ser persona capaz; que se refiere la capacidad como el fideicomiso se puede constituir por testamento por acto entre vivos, que constituyente tiene que ser hbil Dar prestar o para donar,
293 segundo caso, de conformidad con la reglas generales artculos 1043, 1403, 1404. Por consiguiente, no podr constituir testamentariamente fideicomiso es menor de 18 aos, y que se aliare en interdiccin por causa de demencia, el que actualmente no estuviere en su sano juicio por entidad u otra causa, y el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Y no lo podr constituir por acto entre vivos el que no tenga la libre disposicin de sus bienes.
Fiduciario.- Es la persona que adquiere el derecho de propiedad resoluble.
Al referirse en el fideicomiso a la propiedad sale del patrimonio del constituyente que ingresa en el patrimonio del fiduciario, de tal manera que este, mientras est vigente el fideicomiso, es el nico propietario de la casa, si bien esta propiedad queda sujeta al gravamen, de pesar que se de a otras personas y se cumple la condicin.
Existencia del fiduciario.- Para que una persona pueda adquirir algn derecho es preciso que exista en armona con este principio hay que aplicar las disposiciones legales que determinan el momento en que es preciso que exista en fiduciario.
Si la constitucin del fideicomiso consiste en una donacin entre vivos, se aplica la disposicin del art. 1396 segn la cual nos puede hacerse donacin entre vivos a persona que no existe en el momento de la donacin.
Si la constitucin es testamentario, debe aplicarse las reglas del art. 1005, segn la cual, para ser capaces de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin: salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el art. 999, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se trasmite la herencia o legado
Los herederos fiduciarios estn obligados aceptar el beneficio de inventario (art. 1274).
294 Pluralidad de fiduciarios. -- en el constituyente un fideicomiso puede nombrar no slo a uno, si, no dos o ms fiduciarios (Art. 756). Y ejemplo: dice el
testador. Dej mi casa a Pedro y a Juan partidista no adems que dicha casa sea de Diego cuando se case. Pedro y Juan son fiduciarios, propietarios del fideicomiso con derecho de acrecer segn veremos adelante.
Falta de designacin del fiduciario. - puede suceder que en la constitucin del fideicomiso el constituyente omita destinar el fiduciario, o que ira a faltar el fiduciario designado. Ejemplo: dice el testador dispongo que mi casa sea de Juan cuando se gradu de abogado.
La ley est resuelto expresamente este caso al di aponer que, cuando en la constitucin del fideicomiso no se destine expresamente que el fiduciario, o cuando falte por cualquier causa que el fiduciario designado, estando todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, civil y el, a sus herederos. (Art. 761)
Hay que advertir que la falta del fiduciario designado produce el efecto previsto en el Art. 761 cuando ocurre antes de referirse el fideicomiso, porque si el fiduciario designado llega a faltar despus, la propiedad no pasar a los herederos del constituyente, si no a los herederos del fiduciario fallecido ya que la propiedad fiduciaria es transmitirse por causa de muerte, salvo que el precisados para la restitucin es el da la muerte del fiduciario. (Art. 764)
Sustitutivos del fiduciario.- no se encuentra disposicin alguna que arregle, en el ttulo VIII del libro II del cdigo civil, la designacin del sustitutos del fiduciario, para que ocupen su lugar en el caso de que falte antes de referirse en el fideicomiso con el silencio de la ley sobre este punto quiz se deba a que el plan falta del fiduciario puede subsanarse mediante lo dispuesto en el art. 761, de tal manera que, en tal hiptesis gozar fiduciariamente de la propiedad del mismo constituyente, si divide, o sus herederos.
295 Sin embargo, la designacin de uno o ms sustitutos del fiduciario es factible segn las reglas generales concedidas principalmente en los artculos 1183 incluye.
Fideicomisario. -- es la persona que adquiere la propiedad absoluta es decir, no resoluble, cuando se cumple la condicin.
Ejemplo: dice el testador: elevo mi casa a Pedro, la cual ser de Juan cuando se case. El fideicomisario es Juan, porque al cumplirse la condicin adquiere la propiedad sin el carcter resolutorio que tena en menos de Pedro.
Pluralidad de fideicomisario. esto constituye un fideicomiso puede nombrar, no slo uno, si no dos o ms fideicomisario (art. 756)
Conjuntos. -- los fideicomisarios se dominan conjuntos si est en el mismo grado. Y; es decir, sin el caso de cumplirse la condicin, debe restituir sola cosa a todos ellos.
Ejemplos: se dedica una casa a Juan disponiendo que pase a Pedro. Y; al Diego y a Thomas cuando concluyan sus estudios universitarios. En ste caso los tres fideicomisario son conjuntos si, como no puede haber sino una restitucin, se resistir la totalidad del fideicomiso aquel cual quienes respet de los cuales se cumple la condicin, mientras que los otros fideicomisarios entrarn al dominio y goce comn de la cosa a medida que se cumpla, experto de cada uno, la condicin impuesta. Pero existir a los 15 aos contar partir de la poblacin del fideicomiso, no se dar lugar a ningn otro fideicomiso.
Lo mismo ocurrir si se nombran dos o ms fideicomisarios que al tiempo de referirse el fideicomiso no existe, pero cuya existencia se espera (art. 760)
Sustitutos. -- cuando sean varios los fideicomisarios, stos podrn ser sustitutos uno de otros.
296 Ejemplos: se le da una casa a Juan y se dispone que sea de Pedro cuando se gradu de abogado o, en defecto de este, de Diego cuando se case.
Diego es sustituido de Pedro, y slo tendr derecho a la propiedad de la casa a falta de Pedro que es el designado entre lugar.
El constituyente puede dar al fideicomisario dos sustitutos siquiera para el caso de que dirigir existir antes de la restitucin, por fallecimiento u otra causa. Estos corrales esta sustituciones pueden ser de diferentes grados, sustituyendo ser una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otro al primer sustitutos, o que la ha segundo, etc. (art. 757).
Debe tenerse presente que la sustitucin tiene lugar slo cuando el fideicomisario anterior falta antes de cumplirse la condicin porque, una vez cumplida, el fideicomisario recibe la propiedad si el gravamen de pasar la otra persona y se extingue el fideicomiso no se reconocer otro sustitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento (art. 758).
Los fideicomiso sucesivos estn prohibidos, de manera que un fideicomisario no puede recibir la cosa con el gravamen de restituirla, a su vez, ha otra persona. Se prohbe, dice el art. 759, constituir dos o ms fideicomisario sucesivo, de manera que restituir el fideicomiso a una persona un lugar adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otro.
Puede o jurdico que, pese a la indiciada prohibicin se constitua fideicomiso sucesivo. La posicin sera vlida porque la ley ha designado otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. Este efecto est sealado en el inc. 2o del art. 759. Si de hecho se constitua en, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se distinguir para siempre la expectativa de los otros.
Falta de designacin del fideicomisario. Se ha previsto en el cdigo el caso en que no se destine expresamente fideicomisario.
297
Algunos
comentaristas
consideran que
este
caso
puede
resolverse
aplicando por analoga lo dispuesto en el art. 761 para la falta de designacin del fiduciario. Segn esta opinin, si falta del fideicomisario antes de decidirse el fideicomiso por no haber sido designado por otra causa cualquiera tomar la calidad de tal el mismo constituyente si divide, o sus herederos
La Corts Santiago, en fallo al 15 de abril de 1943, resolvi que el constituyente no puede ser fideicomisario, por qu "como la ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario quien faltar, resultara que en una misma persona podran reunirse 'as tres calidades de constituyente y fiduciario y fideicomisario, lo que secunda con la naturaleza del fideicomiso".
Existencia del fideicomisario.- el principio de que para ser capaz de adquirir derechos es necesario insistir, debe tambin tenerse en cuenta tratndose del fideicomisario.
Ahora bien, el momento sealado para el fideicomiso adquiera derechos es el del cumplimiento de la condicin. Por consiguiente, slo en dicho momento es preciso que exista
A esto se debe que el art. 752 disponga que el fideicomisario puede ser una persona que al tiempo que decidirse la propiedad fiduciaria no exista, pero cuya existencia se espera, en concordancia con el inc. 2o del art. 1005 segn el cual si la herencia obligado se deja bajo condicin suspensiva, ser preciso existe en el momento de cumplirse la condicin.
La existencia del fideicomisario es necesaria el
da sealado para
la
restitucin, que es cuando se cumple la condicin, porque en este da nacen para l los derechos derivados de la institucin fideicomisario.
En concordancia con este principio el art. 753 dice que el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario a la poca de
298 la restitucin. Tambin el art. 1429, inc.2o, dispone que fideicomisario no se Aguilar en el caso de aceptar la donacin hasta el momento de la restitucin.
La condicin. - el fideicomiso histrico se presenta como una institucin de caractersticas cambiantes. El fideicomiso puro y simples el fiduciario deja entrever inmediatamente los bienes a ! confiadas. Despus se introdujo arreglar del tracty temporis segn la cual deba transcurrir algn tiempo desde la recepcin de la propiedad el fiduciario hasta la entrega del fideicomisario pronto el fideicomiso a trmino en que el fiduciario gerente daba los bienes en plazo o trmino predeterminado por el constituyente. En esa modalidad la restitucin era cierta, de modo que el fideicomisario al da su derecho desde el momento de la constitucin del fideicomiso. Finalmente se sutura la sustitucin fideicomisario condicional con ms o menos semejante a la reglada en nuestro derecho civil.
Al definir propiedad fiduciaria en el art. 748 dice que es la que est sujeta el gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificacin a condicin. La condicin es, por consiguiente, elemento integrante del fideicomiso.
Al decir de Gastan, se puede definir la condicin como "la determinacin agregada a un negocio jurdico, mediante la cual se hace depender de un hecho futuro e incierto la produccin o la extincin de los derechos de aquel"
El cdigo define la condicin de los artculos 1098 y 1489. Asignacin condicional, dice el primero, es, Ins testamento son aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que, segn la intencin del testador, no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. El segundo dice que es obligacin condicional la que depende de una condicin, este es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
La condicin es, segn esto, expresa claro solar, 'una modalidad que hace eventuales todos los derechos, subordinando los a un acontecimiento ulterior; y con esta palabra puede, segn los sasos designar ser o la modalidad mismo, o
299 sea la subordinacin de un derecho a un acontecimiento futuro de que depende, o el acontecimiento mismo, al que segn se realice o no, est subordinado la relacin de derecho"
Plazo y condicin. - tanto plazo como la condicin son acontecimientos futuros. No pueden referirse a Daz o sucesos cumplidos o sucedidos ya un la diferencia entre plazo y condicin es, sin embargo, profunda: el plazo es cierto y necesariamente se ha de cumplir. La condicin es incierta y puede suceder o no.
Asignaciones condicionales funcionarios en el sistema del cdigo son asignaciones condicionales las siguientes: a. Las que se hacen hasta el da incierto e indeterminado. El da incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar, ni cuando, como el da en que una persona se cae (art. 1109 inc.4o y 1108) b. La asignacin desde el da cierto pero indeterminado, el cual envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. El da es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona (artculos 1109, inc.2, y 1111). Hay que advertir que cuando la asignacin se hace a favor de un establecimiento permanente, deja de ser condicional por qu se sabe que ha de existir el asignatario en se da. La asignacin desde da incierto, se ha determinado o no. El da es incierto, pero determinado, si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando como el da en que una persona cumpla 28 aos (artculos 1131, inc. 3o, y 1136)
Suspensiva y resolutorio. -- es, a no juzgarlo, la clasificacin fundamental por qu sirve para precisar la situacin jurdica del fiduciario y del fideicomisario. Puig Pea seala que "esta clasificacin media ms importante de todas y alrededor de elegir a toda la doctrina del negocio jurdico"
La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutorio, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (art. 1495).
300 Si el testador dice: Telecom Icaza Pietro, la cual ser de Juan si se casa, instituye un fideicomiso. Pero es fiduciario y Juan es fideicomisario. La restitucin depende de porque se cumpla o no la condicin que consiste en que se case Juan. Por consiguiente. La condicin es suspensiva para el fideicomisario quiso slo activa para el fiduciario.
Expresa y clsica. - seran expresa la condicin establecida con palabra clara y terminantes por quinta hace la declarador., y clsica aquella que si bien de una manera clara y terminantes no se ha establecido, se supone puesta por reducirse su existencia de modo lgico de racional como viene la naturaleza del acto, o de las cpsulas en donde so manifest la declaracin, o de la ley misma.
En el cdigo tenemos la condicin resolutorio tcita a que se refiere el artculos 1505: en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutorio pleno cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Tratndose de la propiedad fiduciaria, el Art. 753 establece que el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o su sustituto a la poca de la restitucin. Pero hay que insistir y que en la existencia del fideicomiso del da sealado para la restitucin es condicin tcita cuando dicho existencia es eventual. Por lo tanto, no habr tal condicin tcita si la existencia del fideicomiso en ese da es cierta o necesaria.
La condicin tcita slo puede provenir de la declaracin de la ley o de la voluntad de las partes, reducida de las clausules del acto contratos. "La condicin que no tiene su origen en la ley dice Claro Solar, resulta de la naturaleza misma del contrato o de las cosas que constituye su objeto, de las circunstancias y contexto de las estipulaciones de las partes". "Por va de interpretacin podran establecerse condiciones a que las partes no hubiere accedido ni siquiera tcitamente".
Posibles e imposibles.- esta condicin posible la que puede cumplirse, en posible la que no puede cumplirse, ya por constituir en un hecho contrario a la
301 naturaleza porque contraviene los principios de derecho. Es fsicamente imposible la contraria a las leyes de la naturaleza o moralmente imposible la que consiste en un derecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Se enviarn tambin como imposibles las que estn concedidas en trminos ininteligibles (art. 1491)
Ahora bien, la condicin de que depende la restitucin de la propiedad y fiduciaria debe ser fsica y moralmente posible. Y en caso contrario no hay condicin. Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, o se da por fallida. A la misma regla sujetar las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplir las, son enteramente ininteligibles y las condiciones inducidas a hechos ilegales o inmorales. La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, poco ininteligibles, o inductiva a un hecho legal o inmortal, se tendr por no escrita (art. 1496)
Positivas y negativas. -La condicin es positiva o negativa la positiva consiste en que acontezca una cosa. La negativa es que una cosa no acontezca un la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posibles (artculos 1490,1491)
Conjuntas y alternativas. -Esta clasificacin atiende a la necesidad de que se cumplan todas o una sola de las condiciones.
Son condiciones conjuntas "las que establecen unidas, afectando a una sola relacin de derecho". Se las expresa unidas con una puntuacin corporativa.
Son condiciones alternativas "las que, referidas a una misma relacin jurdica, base cumplimiento de cualquiera para la perfeccin o caducidad. Segn su naturaleza suspensiva por resolutorio. Del acto a que se agregan". Se las expresa intercalando entre ellas una ecuacin disyuntiva.
Es el fideicomiso, a la condicin expresa o tcita da existir el fideicomisario a la poca de la restitucin, pueden allegarse otros, con curativa o disyuntivamente (art. 753)
302 Y siembra de condiciones conjuntas: dispongo que mi casa sea de Juan si se grada de abogado y se case: Deben cumplirse las dos.
Estado de la condicin.- La condicin, despus de constituido el fideicomiso, puede aliarse en una triple situacin: pendientes fallida y cumplida.
a.
Pendiente: se dice que la condicin est pendiente, "conditio'pendet", cuando todava no se realiza el acontecimiento en que consiste y se ignora si se realiza uno.
Mientras la condicin est pendiente, la propiedad fiduciaria se en manos del fiduciario y no y cada vez. En este estado de la condicin, el fideicomisario no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso a sino la simple expectativa de adquirirlo (art. 774)
b. Fallida: La condicin esta fallida, "conditio dficit", cuando no llega realizarse el acontecimiento en que consiste.
Toda condicin de que tenga la restitucin de un fideicomiso, etiqueta adems de 15 aos en cumplirse, o se da por fallida, o al menos que la muerte del fiduciario sea el intento de que depende la restitucin. Estos 15 aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria (art. 754). Si la condicin es se hace imposible se tendr por fallida (art. 1496). Ser total arraigada la condicin cuando ha llegado ser cierto que no se efectuar el acontecimiento que la constituir, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificar si, sino sea verificar (art. 1498).
El efecto de quedar fallida la condicin consiste en la extincin de la propiedad fiduciaria (art. 776, num. 5o). En consecuencia, se consolida la propiedad absoluta en manos del fiduciario,
c. Cumplida: La condicin esta cumplida, "conditic existt" cuando se ha verificado el acontecimiento que la constituye, en tiempo gil.
303 La consecuencia de esta cumplida la condicin consiste en que se realiza, "ipso jure", la restitucin, se resuelve en derechos del fiduciario la propiedad absoluta pasa a manos del fideicomisario y se extingue al fideicomiso (Art., 776,num. 1o )
Caso de que exista doble gravamen, el legislador prohbe expresamente la constitucin de fideicomiso sucesivo porque quiere que cuanto antes se establezca la propiedad absoluta. Pero permite establecer los gravmenes o limitaciones, aunque distintos y al mismo tiempo sobre la misma cosa.
As ocurre cuando, en virtud el Art. 751, una misma propiedad puede constituirse un usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra.
Ejemplo: dice el testador: de Juan Pedro el usufructo de mi casa y adems dispongo que el da de su muerte, la casa sea de Juan.
En ese ejemplo, pero tiene el usufructo vitalicio sobre la casa. Cul es fideicomisario porque se har dueo de la casa sigue el da que muera Pedro. Los herederos del construyen que vienen hacer nudo propietarios fiduciarios.
Distincin entre el fideicomiso y el usufructo.- En ciertos casos puede resultar difcil decidir si una asignacin constituye el usufructo o fideicomiso. "En general, toda condicin impuesta una asignacin hace fideicomisario al asignatario y constituyen a propiedad fiduciaria del mismo objeto de la persona que ya sido llamada dos inmediato del objeto" (nota de Andrs Bello al art. 888 del proyecto indito).
"En cambio las disposiciones saba que no penden de condicin alguna no construyen fideicomiso"
Derechos y obligaciones del fiduciario
304 El estatuto o situacin jurdica del fiduciario no es siempre idntico podr variar segn los trminos en que est constituido el fideicomiso se puede considerar las siguientes situaciones: 1. Estado situacin ms comn.- cuando esta pendiente la condicin, fiduciario es el nico propietario de la cosa. Frente al suyo, no existe otro derecho. Pero esta propiedad no es absoluta, sino resoluble y la calidad resoluble disminuye las atribuciones del fiduciario en comparacin con las que corresponde la propietario absoluto.
El fiduciario puede disponer de la cosa con el cargo de mantenerla indivisa, debido a la eventual Restitucin que tendr lugar si se cumpliese la condicin. La propiedad fiduciaria, dice el art. 764, pueden enajenarse entre vivos y trasmitir por causa de muerte aunque, pero, en uno y otro caso, con el cargo de mantenerla indivisa y sujetar grvame de restitucin, bajo las minas condiciones que antes.
El cargo de mantener indivisa ser propiedad fiduciaria impide al fiduciario efectuar enajenaciones parciales de la cosa Pueden enajenar o trasmitir la totalidad del derecho que tiene sobre el fideicomiso, o una cuota del derecho, "porque la cuota afectada universidad y no fracciona la expresa".
El fiduciario tiene tambin la libre administracin de las especies comprendidas en el fideicomiso y podr mutar su forma; pero conservando, su integridad y valor. Ser responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho oculta. (Art. 771). Para asegurar que la cosa se mantenga en divisa y conserve su integridad y valor, la ley ha reducido las atribuciones del fiduciario a las dimensiones que tiene el goce del usufructuario El propietario fiduciario tiene, las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, como las modificaciones que en los siguientes artculos expresa (Art. 767).
305 Es un modificaciones se refieren a la caucin de conservacin exclusin, que no esta obligada a prestar sino en virtud de sentencias del juez, que as lo ordene (art. 768). A las expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, a que esa obligado en los trminos del Art. 769. A la imposicin de gravmenes para cuyo efecto los bienes que fiduciariamente se posean sea similar a los bienes deja persona que vive bajo tutela o curadura y las facultades del fiduciario a las tiene el tutor o curador art. 770. A que el fiduciario no tendr derecho a reclamar cosa alguna razn de mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario. -- pero podr poner en compensacin del aumento del valor que las mejoras haya producido en las especies, hasta concurrencia de las indecisiones que debiera art. 772.
Ha propietario fiduciario de corresponde la accin reivindicatoria. La accin reivindicatoria o el dominio, dice el art. 937 al que tiene la propiedad bien aun duda, absoluta o fiduciaria de la cosa. Le corresponden tambin las acciones sucesorias, de conformidad con el art. 980.
El fiduciario no podr tener la cosa que es objeto del fideicomiso previo inventario solemne, a su costa, como el de los curadores de bienes. Mediante el inventario se determinar. Con precisin, los bienes que el fiduciario estn eventualmente obligado a restituir.
En cuanto a los dems derechos y cargas hay que sentirse a lo dispuesto para el usufructuario, de acuerdo haya citado art. 767.
2.- En goce arbitrario de la propiedad el constituyente puede modificar los derechos que, en el estado fiduciario. ordinario de fideicomiso corresponde el
Si por la posesin de fideicomiso dice el inc.1o del art. 773 se concede expresamente fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro
306 Esto no significa que el fiduciario queda relegado, entre otras cargas, de la que le impone el art. 771. No estar obligado, pues, a conservar la integridad y valor de la cosa; aunque, a juicio de Vodadovic, "no puede considerarse exencin tendra comprender el dolo destruccin voluntaria de la cosa dada en fideicomiso en vista de la restitucin india prxima, ni tampoco la culpa grave, que sea similar al dolo"
3. Libre exposicin apropiada.- el inc. 2o del art. 773 agrega que si al fiduciario se le concede adems de libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho de reclamar lo que exista a tiempo de las existe al tiempo de la restitucin
De
ste modo, las facultades del fiduciario se
ampla mucho
ms,
provocando una situacin que sale de la que estructura del fideicomiso.
Esto es lo que, en la doctrina, se ha dado en llamar fideicomiso de excesivo, porque fideicomisario no puede reclamar sino lo que exista al tiempo de la restitucin
Para qu haya fideicomiso depresivo, si se entiende a la letra del inc.2o el Art. 773, es menester y que el constituyente conceda el fiduciario, tanto el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, como su libre disposicin. As se desprende del empleo que el legislador hace, e n el inciso 2 del adverbio "adems"
4.- Tenedora fiduciario del sentido contrario el constituyente puede modificar fa situacin ordinaria del fiduciario si se exige sus facultades hasta el punto de convertirlo en mero administrador potrero de la cosa
Si se dispusiera, dice el art. 762, que mientras pende la condicin se reserve, los grupos para la persona que en virtud de cumpliese o de faltar la condicin adquiera la propia absoluta y que haya que administra los bienes ser tenedor fiduciario que slo tendr las facultades de los curadores de bienes.
307 Sobre esto anota Claro Solar: I segn lo dispone el constituyente, este tenedor fiduciario puede ser una tercera persona que administra los bienes de fideicomiso por cuenta de aquel achica de corresponde la propiedad absoluta si se cumpli falta la condicin; pero puede serlo tambin termin oficiar yo aqu se imponga la carga de restituir los bienes con sus frutos si se cumple la condicinala redaccin de la ley ha tenido en vista la primera situacin, sin excluir la segunda, porque el testador puede haber dispuesto que el fiduciario reserve los grupos para restituir los conjuntamente con los bienes, o que su obligacin de restituir comprender los frutos lquidos que ha producido el fideicomiso". En "en este caso es ilusorio no tendr derecho alguno a los frutos, pues habr de cumpliese la voluntad de constituyente que es la ley suprema en esta materia, voluntas defuncti in fideicommissum mxime valet"
Doble calidad en una mina persona. -- puede ocurrir que una persona rena en si el carcter de fiduciario una cuota o de dueo absoluto de otra.
Ejemplo: dice el testador: dejo mis bienes zapatitas como planta de dichos bienes ser de Pedro si se gradu de abogados. En este caso, mientras a propiedad permanezca indivisa, Juan ejercer sobre ambas cuotas de los derechos del fiduciario; pero podr pedir la divisin art. 766.
Derecho de acrecer entre fiduciarias. - segn Claro Solar "podra definirse derecho de acrecer diciendo que esa facultad que tiene uno o mscelosos signatarios conjuntos para retener o hacer suya la parte que en el mismo objeto asignado a todos a ellos habr correspondido la conciliatoria que no quiere o no puede recibir la asignacin"
Destinado un mismo objeto a los asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice que acrecer a ellas. Artculo 1196, De esto se sigue que el crecimiento presupone que todas las, consignaciones se ha llamados conjuntamente, 33 decir, todos a toda la asignacin, sin que se
308 haya exterminado parte a cada uno de ellos este caso se entiende que cada uno es llamado a la totalidad del asignacin,
Al establecer esta crecimiento, la le interpreta la voluntad de constituyente o testador. Slo tiene lugar si el constituyente no hubiere dispuesto que, terminado un usufructo parcial, se consolide con la propiedad (art.794 inc.2o).
El derecho de acrecer entre sin usuarios est legalizado en el art. 763 siendo 2 o ms los propietarios fiduciarios, dice este artculo, habr entre ellos derecho de acrecer, segn lo dispuesto para el usufructo en el art. 794, inc.1o.
Como ensea Claro Solar, "en el usufructo constituido por testamento de la crecimiento puede ocurrir en dos situaciones diversas: la primera, cuando abierta la sucesin que se constituye el usufructo, varios a signatarios conjuntos falta uno o ms de ellos; y la segunda cuando despus de aceptado el usufructo y entregadas las cosas puntuales a los usufructuarios existentes se verifica derecho que hace cesar el usufructo de alguno de ellos. En el primer caso, el usufructo queda reducido a los usufructuarios existentes que pueda aceptarlo y que lo aceptar, En el segundo caso era crecimiento tiene lugar con preferencia la consolidacin del usufructo, propiedad, en favor de
usufructuarios conjuntos que an quedan. En la naturaleza del derecho de su fruto lo que hace que tenga este doble efecto el usufructo constituido por testamento. De quite el usufructo se mantiene en su totalidad hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructanos quien fue acaecido socialmente segn expres el art. 780, ya que, como los establece el artculo 1154, las conciliatorias de usufructo conservan el derecho de acrecer mientras gozar del usufructo y el usufructo no se extingue hasta que falte el ltimo consignatario". Esas dos hiptesis se acomodan al carcter intransmisibles del usufructo
Sucede lo mismo con la propiedad fiduciaria? a juicio de Vodanovic, que si ya don Arturo Alessandri, "para estudiar la falta del fiduciario hay que distinguir segn que falte antes de que se prefiera el derecho o despus"
309 "Puede suceder, dice que existan varios judiciales. En tal caso de acuerdo con el art. 712 (763) exista entre ellos el derecho de acrecer. En otros trminos, quiere decir que si hay varios fiduciario si falta uno, la porcin del que falte se junta, adems"
Ejemplo dice el testador: dejo la casa Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogados. Fallece el testador, pero antes haba fallecido Pedro. Entonces, la porcin de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir se junta a la cuota de estos"
Y agrega, "todo lo que perecer de discurriendo sobre la base de que falte e! fiduciario antes que la de cierre del derecho"
La opinin tctica parece significar que si hay varios fiduciarios y faltar uno despus de digerirlo el derecho, no producir crecimiento. La razn de esto se basa en el carcter transmisible de la propiedad fiduciario.
De acuerdo con esa opinin, si por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a Pedro y ajuar y ser de Diego cuando se gradu de abogado, fallecido el testador fallece despus Pedro, la parte de ste pasara a sus propios herederos, y ser en adelante propietarios y fiduciarios, pro indiviso Juan y los herederos de Pedro.
Don Lus Claro Solar mantiene sobre ste. Una opinin diferente cuando considera que la ley aplicada propiedad fiduciaria la misma regla que el usufructo art. 763.
Segn el Art., 1132 (1225), explica, los consignatarios de usufructo conservan el derecho de acrecer mientras gozan de dichos usufructo, el cuando se sigue hasta que falte el ltimo consignatario; y esa disposicin nada repite el art. 761 (801) como regla del usufructo, cualquiera que sea la manera como haya sido constituido"
310 "Sometiendo el fideicomiso de la misma regla por el art. 731 (800) quiere decir que si 2 o ms judiciales o sido llamados conjuntamente la propiedad y seria, el derecho de acrecer que entre ellos existe y que consiste en que la porcin de uno de ellos que por muerte incapacidad o intimidad falta de tiempo de definirse la asignacin, o que deferida la repudia, se junta a la porcin de los otros. Contina surtiendo sus efecto; miente esta pendiente la condicin que determina la restituciones y decomiso, como un preferencia al derecho de trasmisin; de modo que haca viendo los varios fiduciarios entrando en posesiones y decomiso fallece, por ejemplo uno de ellos, su porcin no pasa a sus herederos, sino que acrece a la porcin de los otros fiduciarios, y as va verificando solamente con las porciones de los dems que falte hasta consolidarse la propiedad fiduciaria en uno solo hasta que se cumpla la condicin acuesta sujeta la restitucin al fideicomisario o fideicomisarios".
Lo opinin de Claro Solar se acomodan a la letra del art. 763 Enajenacin y transmisin de la propiedad fiduciaria.- el art. 764 contiene en su inciso 1 la regla segn la cual la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y trasmitirse por causa de muerte.
La transmisin de la propiedad fiduciaria no puede dedicarse sino en el caso de que fallezca el nico fiduciario ha designado. Hemos visto que si son varios fiduciarios, fallecido uno de ellos su derecho no se trasmite, sino que acrece a los diccionarios que exista.
Con la propiedad seria constituido como objeto nico e indivisible, si se enajena o trasmite en todo caso, con el cargo de mantenerla y sujeta a gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes.
El inciso dos del art. 764 contiene secciones a la regia de que la propiedad fiduciaria es enajenable y trasmitirle. No ser, dice la disposicin y sin embargo enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni transmisibles por testamento cuando el da precisado para la restitucin es la de la muerte del fiduciario; en este segundo caso, si el sitio serio la a enajena en vida, ser siempre su muerte lo que determine el da de las restitucin.
311
Hay que tener en cuenta tambin que la propia fiduciaria es inembargable art. 161. inc.8.
Derechos y obligaciones de los fideicomisarios:
Mera expectativa. - el fideicomisario, mientras pende la condicin. No tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirir art. 764 inciso 1.
La consecuencia de esta situacin la establece el art. 775 al decir que el fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no trasmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni an la simple expectativa, que pasa al sustituto o sustitutos designados por constituyente, si los hubiere.
Peticin de providencias conservatorios.- a pesar de que el fideicomisario tiene un nicamente la mera expectativa destila propiedad del inciso dos del mismo art. 774 le concede la facultad de solicitar las providencias conservatorios que le convengan, la propiedad pareca de peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. El inciso tres agrega que tendrn el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todava no existe y cuya existencia se espera; las personas de las corporaciones y fundaciones interesadas; vicios y decomiso fueron a favor de un establecimiento de caridad, los respectivos personeros.
La facultad este artculo concede al fideicomisario se explique por que si bien no tiene un derecho, esta interesado en la buena conservacin de lo que eventualmente podra llegar a pertenecer.
Pronunciamiento sobre la imposicin de gravmenes. -- para la imposicin de cualquier gravemente real en el fideicomiso a ms de la licencia judicial, se requiere que se oiga al fideicomisario a sus representantes impuestos dichos del gravamen es, dice el art. 770, sin previa autorizacin judicial con conocimiento de causa y con audiencia de los que, segn el art. 774, tendrn
312 derecho para solicitar providencias conservatorios, no estar obligado al fideicomisario a reconocerlas.
Pago de las extensas extraordinarias. - las espesas extraordinarias destinadas a la conservacin de la cosa debe ser hechas por el fiduciario; pero obligado al caso de las restitucin desde el fideicomisario pagar dichos extensas segn las reglas que, a el efecto consigna el art. 769.
Extincin del fideicomiso El art. 776 determina las causas de distinciones y decomiso. Son las siguientes: 1. Por la restitucin.- de conformidad con la letra del ltimo inciso del art. 748, se llama restitucin de traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se constituido el fideicomiso. La restitucin es la traslacin legal de la propia del patrimonio necesario al patrimonio del fideicomisario, ms exactamente las resoluciones derecho del fiduciario es legal de la propiedad absoluta del fideicomisario.
Por consiguiente, cumplida la condicin, es decir deja de ser propietario de la cosa, ellos se convierte en propietario absoluto, sin que importe para el efecto que la cosa sea o no entregar materialmente.
En efecto de la restitucin consiste, por lo tanto, en que el fiduciario quere como tenedor de la cosa paquete y efectiva, respondiendo de los frutos y de los deterioros que provengan de su lecho oculto. Otra consecuencia de la restitucin legal consiste que el fideicomisario no es sucesor decir serio, si no del constituyente.
2.-
Por las resoluciones hechas de su autor, como cuando sea constituido el fideicomiso sobre una cosa que ha comprobado verifica sta. la compra-venta y no
313 Segn claro solar, sta caso se funden en principio de que nadie puede conferir a otro mayor derecho que el que el mismo tiene.
3.- Por la destruccin de la cosa en que esta constituido, conforme a lo prevenido respecto a los sper art. 821. Segn el art. 39, aplicara si decomiso para que ste se distinta es preciso que la destruccin de la cosa sea total. Si slo se destruye una parte, su existente al fideicomiso en lo restante. 4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos.
Sabemos que, la naturaleza del fideicomiso, e fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Pero bien puede que fideicomisario repudiar el llamamiento condicional que se le ha hecho, ya se haya constituido el si decomiso por testamento o por acto entre vivos.
Si la construccin del si decomiso es testamentaria, acerca de la renuncia del si decomiso se pica el art. 1249, segn el cual despus de la muerte de la persona de cuya sesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y ste pendiente la condicin.
Si el fidecomiso se constituido por acto entre vivos, sobre la renuncia del fideicomisario es aplicable art. 1429. Las donaciones con cargo de instruir a un tercero se hacen y sebo cables en virtud de la aceptacin del fiduciario, con arreglo al art. 1427. El fideicomisario no se halle el caso de aceptar hasta el momento de la restitucin; pero podr i repudiar antes de ese momento.
Ahora bien, la repudiar sesin hecha por el fideicomisario equivale a la falta de este y, como el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fi decomiso a la poca de las restitucin, al renuncia del fideicomisario
314 se extingue el fidecomiso por haber fallado tal condicin. Todo ello sin
tropiezo de los derechos de los sustitutos si los hubiere.
5.- Por faltar la condicin como por no haberse cumplido en tiempo hbil.
Falta la condicin cuando sea imposible. Si las condiciones son varias si se han agregado comparativamente, para que se extingue el fidecomiso basta que falte una de ellas; si se han agregado disyuntivamente es menester que falten todas.
El tiempo hbil para cumplimiento de la condicin es de 15 aos, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que depende la restitucin Estos 15 aos se contarn desde la relacin de la propiedad fiduciaria.
La consecuencia de faltar la condicin o de no haberse cumplido en tiempo hbil es que, al extinguir el fideicomiso, la propiedad absoluta se consolida en manos del fiduciario.
6.- Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.
La explicacin de esta causa desde la extincin consistente, teniendo una misma persona las calidades de fiduciario y de fideicomisario, se verifica de derecho una confusin que extingue la obligacin de restituir.
As ocurrira, por ejemplo, si el fideicomisario fuese nico heredero del fiduciario, que fallece.
Si el testador dispone que a la muerte del heredero instituido, pasen los bienes a la persona que designa, la institucin es fideicomisario; y el heredero instituido, atento el art. 1055 (1115) del cdigo civil, tiene la calidad de usufructuario. Gaceta Judicial, serie II N4.
Voto salvado. - Si el testador dispone que el heredero instituido ocuparse, a su muerte, el dominio de la herencia, a una tercera persona, es el caso
315 "constitucin de una propia sin usuario, caso enteramente distinto al de una simple asignacin testamentaria hasta da cierto, determinado o no, si el gravamen de restituir la cosa asignada a otra persona" 2o. "En el usufructo, la restitucin depende de slo la llegada del da, mientras que el fideicomiso depende, adems, que la existencia del fideicomisario en ste da" 3o sea constituida propiedad fiduciaria, "puede constituyente sealar, para a restitucin, un da cierto en indeterminado, como el de la muerte del fiduciario, caso previsto expresamente por el art. 719 (764), inciso 2 del mismo cdigo, es claro que este sealamiento no tiene ni puede tener ms objeto que el precisar el tiempo en que debe extinguir la propiedad fiduciaria por el cumplimiento de la condicin resolutoria, o sea, el da en que el fiduciario debe dar la restitucin al fideicomisario" 4o el sealamiento, para las restitucin, de un da cierto e indeterminado, como la muerte de un fidecomisario "no puede ser invocado como fundamento de un usufructo" "cuando el cdigo civil, de un modo expreso, est declarando la existencia legal de la propiedad en antes
condiciones" 5o. Como el fideicomisario falleci antes del da sealado para la restitucin."
La propiedad absoluta de la herencia llev a consolidarse en algunas herederas fiduciarias, por falta de cumplimiento de la condicin resolutoria era poca en que debi cumplirse (art. 731 ,776); del cdigo civil/'.-Gaceta Judicial, serie II No 4.
En el fideicomisario constituido por testamento, se resuelve que, si fallece el fideicomisario antes del que el fiduciario, extinguido el fideicomiso, pasan los bienes a los herederos abintestato del instituyente. Gaceta Judicial, serie II No 4.
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DEL DERECHO DE USUFRUCTO

En el estado ms comn de la actividad econmico-jurdica las personas usan y gozan las cosas que les pertenecen.
Es frecuente sin embargo que se constituya un derecho de goce sobre una cosa a favor de otra persona distinta que el dueo.
Este derecho de goce en cosa ajena puede provenir de una relacin de carcter personal en virtud de la cual el dueo conoce a otro el uso y goce de un bien, como en el arrendamiento y el comodato; o de la constitucin de un derecho real en la cosa, como en el usufructo y el uso.
ANTECEDENTES.- Los romanos entendieron que el dominio poda ser limitado en virtud de las servidumbres prediales: "servitudes proediorurn rusticorum" y de las "servitudes personarum". Las primeras son gravmenes impuestos sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueo. Las segundas son gravmenes impuestos sobre una cosa en beneficio de determinada persona.
Los autores del Cdigo francs se abstuvieron de emplear la expresin servidumbres personales por recordar demasiado el feudalismo. Por otra parte, el uso ms reciente tiende a reservar el nombre de servidumbre solamente a las servidumbres propiamente dichas, designando por sus nombres especiales los derechos de usufructo de uso y habitacin.
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De igual modo, en el Cdigo ecuatoriano servidumbre equivale a servidumbre predial, mientras que las dems limitaciones del dominio, que constituyen otros tantos derechos reales, son conocidas con una denominacin particular. Las principales son: el usufructo, el uso y la habitacin.
DEFINICIONES.- El Art. 778 del Cdigo Civil, contiene la siguiente definicin: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Las instituciones de Justiniano lo definen as: "Usufructus est jus alienis rebus utendi fruendi, salva rererum substantia".
Para el derecho italiano, "usufructo es el derecho de gozar de cosas que son propiedad de otro del modo como disfrutara de ellas el propietario, pero con la obligacin de conservar su substancia, tanto en lo que dice a la materia como a la forma".
Segn el derecho francs, usufructo es "el derecho de disfrutar de las cosas cuya propiedad pertenece a otra persona, como el mismo propietario, con la obligacin de conservar la substancia".
CARACTERES.- Los siguientes son los principales caracteres y elementos del usufructo:
Es un derecho real. "jus in re, sobre una cosa ajena. Es un derecho de goce porque confiere a su titular las facultades de usar y gozar del modo ms amplio y completo, sin ms limitaciones que las que resultan del cargo de conservar a forma y substancia de la cosa.
Es limitacin del dominio porque impide que el dueo ejerza en la cosa las facultades de usar y gozar, que generalmente le correspondan. La propiedad
318 separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad (art. 599, inc. 2.). Art. 799 el usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y del usufructuario.
Tiene, por consiguiente, una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad (art. 799, inc. 2.).
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestado (Art. 787).
Los dos derechos coexistentes son autnomos y de naturaleza distinta. "El nudo propietario y el usufructo, dice Planiol, no se hallan en estado de indivisin, ya que sta solamente existe entre derechos de igual ndole, concurrentes sobre una cosa indivisa; y aquellos derechos son distintos. Pero pudiera existir indivisin entre nudo propietarios o usufructuarios cuando coexisten distintos titulares del usufructo o de la propiedad" Es un derecho sujeto a plazo.
OBJETO DEL USUFRUCTO.-
EL DERECHO DE USUFRUCTO PUEDE
RECAER SOBRE TODA CLASE DE BIENES: SINGULARES Y UNIVERSAL! ES, MUEBLES E INMUEBLES, CORPORALES E INCORPORALES. "SUS APLICACIONES, DICE PLANIOL, TIENEN EL MISMO ALCANCE QUE LA PROPIEDAD".
El usufructo puede tambin recaer sobre accionas de compaas, en cuyo caso la calidad de accionistas reside en el nudo propietario; pero el usufructuario tendr derecho de participar en las ganancias sociales obtenidas durante el perodo de usufructo y que se repartan dentro del mismo. El ejercicio de los dems derechos de accionista corresponde, salvo disposicin contraria del contrato social, al nudo propietario. (Ley de Compaas, art. 193).
USUFRUCTO ORDINARIO.- Segn la definicin, el usufructo implica la obligacin de conservar la forma y sustancie i de la cosa para resustituirla a su
319 dueo. Esto supone que la cosa en que recae no sea fungible. Tal es el usufructo ms generalizado y que la doctrina se denomina usufructo ordinario.
En el usufructo ordinario se realiza el principio bsico que consiste en que el usufructo es un derecho de goce en cosa ajena.
CUASI USUFRUCTO.- La definicin del art. 803 considera tambin que el usufructo se pueda constituir sobre una cosa fungible; y en tal caso el usufructuario tendr solamente el cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero. Es un usufructo especial, al que se refiere ms concretamente el art. 883, segn el cual, si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo. El usufructo de cosas fungibles de denomina, en la doctrina, cuasi usufructo, porque tiene caractersticas que no se acomodan a la naturaleza del usufructo propiamente dicho.
La nota caracterstica del cuasi usufructo consiste en que confiere la propiedad de las cosas en que se constituye. Esto se debe a que siendo fungibles, no pueden usarse dichas cosas sino mediante actos de disposicin, que corresponden solamente al dueo.
"De hecho, dice Planiol, el cuasi usufructuario no se da nunca aisladamente. Siempre es accesorio de un usufructo ms amplio, constituido, a ttulo universal, sobre un conjunto de bienes".
El cuasi usufructo tiene una estructura jurdica muy parecida a la del mutuo o prstamo de consumo, el cual es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, (art. 2099). No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio (art. 2100).
320 La diferencia entre el cuasi usufructo y el mutuo no es de fondo, sino que proviene tan slo de haber dispuesto el legislador que el primero se le apliquen las reglas del usufructo y al segundo las del oso contratos.
En consecuencia, el cuasi usufructo puede ser legal, testamentario o convencional, en tanto que el mutuo es solo convencional.
Es cuasi usufructo se extingue por la muerte del usufructuario; aunque ocurra antes del da o condicin prefijados para su terminacin, mientras que en el mutuo los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a los herederos.
USUFRUCTOS LEGALES.- Son os establecidos por la ley a favor de determinadas personas. Los principales son los siguientes: a.) el de los padres de la familia o de la sociedad conyugal sobre ciertos bienes del hijo (art. 302); b.) el de los poseedores provisionales sobre los bienes del desaparecido (art. 74), y c.) el de la sociedad conyugal en los bienes de los cnyuges (art. 167).
CARCTER SUI GNERIS DE LOS USUFRUCTOS LEGALES.- Los usufructos legales tienen notas caractersticas que los apartan
significativamente de la estructura del usufructo propiamente dicho. A esto se debe que los usufructos legales se rigen por leyes especiales y no por las aplicables al usufructo ordinario (art. 824).
Es muy dudoso el carcter real de los usufructos legales. As, los padres o la sociedad conyugal gozarn del usufructo sobre ciertos bienes del hijo en tanto pertenezcan a ste; no podran ejercerlo ni perseguirlo si los bienes pasasen a otro patrimonio, y termina con la emancipacin del hijo.
Con razn, Baudry-Lacantinerie, respecto de esto usufructo legal, ensea que a decir verdad, no constituye un usufructo ordinario, es decir, un derecho real, desmembramiento de propiedad. Es una ventaja personal conferida al padre o a la madre en compensacin de las cargas que lleva consigo el ejercicio de la patria potestad; o, si se quiere, una remuneracin (traitement) o una recompensa que les es asignada.
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USUFRUCTOS VOLUNTARIOS.- Son los constituidos por la voluntad del hombre manifestada en el testamento o en el contrato. Los son tambin los adquiridos por prescripcin. En Roma el testamento constituy la forma ms importante de este derecho, "por la sencilla razn, comenta Petit, de que un propietario consiente mejor en despojar del goce de su bien al heredero es.... .., que privarse l mismo durante su vida".
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO.- Segn el art. 780 el usufructo se puede constituir: 1) Por la ley, como el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo. 2) Por testamento. 3) Por donacin, venta u otro acto entre vivos; y, 4) Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin.
Segn esto, el usufructo puede tener un triple origen: a.- La creacin de la ley b.- La voluntad humana manifestada en acto testamentario o entre vivos; y c.- En la prescripcin.
CONSTITUCIN TESTAMENTARIA.- cuando el usufructo se constituye en testamento, la constitucin es solemne, y recaiga sobre muebles o sobre inmuebles, puesto que el testamento es, en s mismo, un acto solemne. El usufructuario testamentario adquiere su derecho por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte. Sin embargo, la ley ordena que se inscriba el testamento; pero en este caso la inscripcin cumple otras finalidades que no ataen a la adquisicin misma del derecho. Ejemplos de usufructos testamentarios son los de arts. 15, 16 y 61.
CONSTITUCIN POR ACTO ENTRE VIVOS.- El usufructo se puede constituir por donacin, venta u otro acto entre vivos. La constitucin puede ser gratuita u onerosa. Lo ordinario es que sea gratuita, sobre todo cuando se trata de usufructo vitalicio.
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Como el usufructo es intransmisible por testamento o abintestado y por lo tanto puede durar, cuando ms, por toda la vida del usufructuario, el resultado econmico del mismo es incierto. Este carcter aleatorio del usufructo vitalicio impide su frecuente contratacin a ttulo oneroso.
CARCTER DEL ACTO CONSTITUIDO.- El usufructo que recae sobre bienes muebles es un acto consensual; es decir, queda perfeccionado por el solo consentimiento de la partes. En cambio, el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles, por acto entre vivos, no valdr si no se otorga por instrumento pblico inscrito.
INSCRIPCIN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO EN BIENES RACES.Cuando el objeto del usufructo es un inmueble, se debe inscribir la escritura pblica en que se constituye, porque as lo dispone el Cdigo Civil en el art. 781 y tambin la Ley de Registro, en el art. 25. Qu papel desempea la inscripcin? En el fondo, la constitucin de un usufructo por acto entre vivos no es sino la enajenacin que hace el dueo de la cosa de ciertas facultades inherentes al dominio. Por eso, al constituirse, se produce una imitacin de las facultades que lleva consigo aquel derecho. Ahora bien, al constituir un usufructo, el dueo tiene que hacer entrega o tradicin de la facultad de usar y gozar de la cosa. Y, como esta facultad o derecho es de naturaleza inmueble cuando recae en bienes races, la entrega o tradicin debe hacerse mediante la inscripcin, de conformidad con lo que dispone el art. 702. La inscripcin es, por consiguiente, tradicin o me do de adquirir el usufructo constituido por acto entre vivos en bienes races. Y, a juicio de algunos autores, la inscripcin es tambin solemnidad de la constitucin del usufructo que recae sobre inmuebles, como parece desprenderse de la redaccin del art. 781.
MODOS DE CONSTITUIR UN USUFRUCTO.- En el usufructo existen dos derechos reales que se ejercen simultneamente sobre le misma cosa, a
323 saber; el derecho de propiedad separada del goce o nuda propiedad y el derecho del usufructo. La constitucin del usufructo supone, en consecuencia, la atribucin de cada uno de tales derechos a dos personas distintas, de tal manera que la una viene a ser nudo propietaria y la otra usufructuaria.
Ahora bien, el constituyente puede proceder por varios caminos: retener para si la nuda propiedad y dar a otra persona e usufructo; o a la inversa, retener el usufructo y desprenderse de la nuda propiedad a favor de otro. "La creacin de un usufructo mediante contrato, dice Planiol, puede realizarse de dos modos distintos: por va de enajenacin en cuyo caso el usufructo se establece en provecho de una persona que no tena anteriormente el disfrute; o por va de retencin, en cuyo caso la constitucin del usufructo no es ms que el resultado indirecto del contrato, por el cual el propietario enajena la nuda propiedad de su cosa, conservando el usufructo".
Cabe un tercer procedimiento que consiste en que el constituyente, son reservarse nada para s, otorga a terceras personas la nuda propiedad y el usufructo.
MODALIDADES DEL USUFRUCTO.- Se
pueden
considerar
diversas
modalidades en el usufructo, ya por razn de la persona o personas en cuyo favor se establezca, o bien por las circunstancias a que se someta la duracin o vigencia del derecho.
USUFRUCTO SIMPLE Y MLTIPLE.- En atencin a la persona o personas en cuyo favor se establece, el usufructo puede ser simple o mltiple. Es simple sui se constituye a favor de una sola persona. Es mltiple si se constituye a favor de dos o ms personas para que lo tengan simultneamente por igual, o segn las cuotas determinadas por el constituyente.
DERECHO DE ACRECER.- Siendo dos o ms tos usufructuarios, habr entre ellos derecho de acrecer, dice el art. 794, y durar la totalidad del usufructo hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios; lo cual se
324 entiende si el constituyente no hubiere dispuesto que, terminado un usufructo parcial, se consolide con la propiedad.
SUSTITUTOS.- Se puede designar sustitutos del usufructuario, segn los principios generales que rigen las sustituciones. Pero, en todo caso, la sustitucin en vulgar: es decir, el sustituto designado ocupara el lugar del usufructuario primeramente designado solamente en el caso de que ste, antes de deferrsele el usufructo, llegase a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual.
DURACIN DEL USUFRUCTO.- El usufructo tiene une duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad. Cunto tiempo puede durar un usufructo? .- el usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitucin del usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de treinta aos (art. 784).
Lo que caracteriza a este respecto al usufructo consiste en que su terminacin es cierta y no eventual como la del fideicomiso. Y como el usufructo es intransmisible por testamento o abintestado, su duracin en ningn caso puede prolongarse ms all de la vid a de una persona.
LA CONDICIN EN EL USUFRUCTO.- Los arts. 782 y 785 se refieren a la condicin en el usufructo. Segn el primero, no puede constituirse un usufructo bajo una condicin que deje en suspenso la iniciacin de su ejercicio. Pero bien se puede, al tenor del art. 803, agregar una condicin que anticipe la terminacin de usufructo. En ningn caso la terminacin del usufructo puede quedar de modo exclusivo sujeta a la eventualidad de la condicin. Siempre debe haber un plazo, o bien, el da cierto de la muerte del usufructuario. La condicin se puede agregar solamente para que sufra el efecto de anticipar la expiracin del usufructo: por lo tanto, si la condicin no se cumple antes de la expiracin de dicho tiempo o
325 antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mirar como no escrita (art. 785 inc. 2).
USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS.- Son los constituidos a favor de dos o ms personas para que lo ejerzan, no simultneamente, sino de modo sucesivo o alternativo, es decir, una persona despus de otra. Estos usufructos estn expresamente prohibidos por el art. 783. El fundamento de prohibicin consiste en que tales usufructos son econmicamente inconvenientes. "Unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da la vida y movimiento a la industria", se expresa en el Mensaje de presentacin del Cdigo. Sin embargo, el legislador ha sealado otro efecto que el de nulidad para el caso en que sean constituidos usufructos definitivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren dice el mismo art. 783, los usufructuarios posteriores se considerarn como sustitutos para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo har caducar los otros, pero no durar sino el tiempo que le estuviere designado.
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.- La estructura del usufructo presenta dos derechos reales, distintos y autnomos que se ejercen simultneamente, son la nuda propiedad y el usufructo.
Estos dos derechos son reales y no existe una relacin jurdica personal que trabe al nudo propietario con el usufructuario. Como los dos derechos son de distinta naturaleza, no hay tampoco entre e nudo propietario y el usufructuario un estado de comunidad. Sin embargo, puesto que el ejercicio de cada uno de estos derechos debe realizarse de manera que no obste al ejercicio del otro derecho coexistente. La ley otorga e impone, tanto el nudo propietario como al usufructuario, en relacin con el ejercicio de sus respectivas facultades; ciertos derechos y obligaciones recprocos.
Las principales facultades que el usufructo confiere al usufructuario son las siguientes:
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1) Facultad de uso.- el usufructuario tiene el uso de la cosa. Usar consiste en servirse de la cosa conforme a su propia naturaleza y destino. El usufructuario de cosa mueble, dice el art. 801, tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y ni fin del usufructo no est obligado a restituirla sino en el estado en que provenga de su dolo o culpa. Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, como el usufructuario no puede hacer de ellas el uso conveniente a su naturaleza son que se destruya, el usufructuario se hace dueo de ellas y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras esp9cies de igual cantidad y calidad. O del valor que stas tengan al tiempo c e terminarse el usufructo (art. 803). Esto se debe a que el uso de las cosas consumibles exige su destruccin, es decir, la realizacin de actos de disposicin que corresponden solamente al dueo.
2) Facultad de goce.- El usufructuario tiene tambin el fructus o goce de la cosa. Le corresponde por consiguiente, todos los frutos, tanto los naturales como los civiles.
El usufructuario de una cosa inmueble, dice el art. 795, tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo de referirse el usufructo. Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo pertenecern al propietario.
Lo que dispone el art. 795 tocante a frutos pendientes, es de equidad. Pero no armoniza con el art. 808, cuya aplicacin puede privar al nudo propietario de los frutos que estn pendientes a la terminacin del usufructo, los cuales seran para el arrendatario o cesionario. An cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo, dice el mismo art. 808, o cederlo a cualquier ttulo, todos los contratos que el efecto haya celebrado se resolvern al fin del usufructo. El propietario, sin embargo, conceder al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite pera la prxima percepcin de frutos: y por ese tiempo quedar sustituido al USL fructuario en el contrato.
327 BOSQUES.- El derecho de goce se entiende a los bosques y arbolados existentes en la heredad dada en usufructo: pero el usufructuario tiene el cargo de conservarlos en su ser, reponiendo los rboles que derribe, y reponiendo de su menoscabo, en cuanto dependa de causas naturales o accidentes fortuitos (art. 797).
MINAS.- Si la cosa dada en usufructo comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario aprovecharse de ellas; y no ser responsable de la disminucin de productos que en consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva (art. 798).
GANADOS O REBAOS.- El usufructuario de ganados o rebaos, dice el art. 820, est obligado a reponer los animales que se mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos, salvo que la muerte o prdida sean imputables ha hecho o culpa suyos, pues en este caso deber indemnizar el propietario. Esto se debe a que por regla general, todo dao que puede imputarse a malicia o negligencia de otra persona deber ser reparada por sta. Pero si el ganado perece en todo o en gran parte, por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y cumplir con entregar los despojos que hayan podido salvarse (art. 802, inc. 2). En esta disposicin el Cdigo aplica el principio de que las cosas pertenecen a su dueo.
FRUTOS CIVILES.- Los frutos civiles de la cosa en que se ha constituido un usufructo pertenecen al usufructuario, da por da (art. 810). Esto significa que los frutos civiles no deben calcularse por perodos. Por ejemplo, si la cosa produce pensiones semestre les y el usufructo termina cuando han transcurrido 15 das de semestre, al usufructuario le
corresponder, no la pensin del perodo completo de que ha comenzado a correr, si el valor proporcional de la pensin calculado para 15 das.
INFLUENCIA DE LA VOLUNTAD DE LOS INTERESADOS.- Lo dicho en relacin con facultad de goce del usufructuario se entender sin prejuicio de las convenciones que sobre la materia se celebren entre el nudo propietario y el
328 usufructuario, o de las ventajas que en la constitucin del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario (art. 805)
3) Facultad de administrar- El usufructuario es tenedor de la cosa fructuaria y a l le corresponde su administracin salvo que deje de prestar la caucin a que est obligado. Pero prestando dicha caucin podr, en todo tiempo, reclamar la administracin (art. 791)
El usufructuario puede verse privado de la administracin, mediante sentencia del juez a instancia del propietario por haber faltado a sus obligaciones en materia grave o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa que est constituido el usufructo (art. 823)
4) La facultad de hipotecar el usufructo - Es posible la hipoteca del usufructo sobre bienes races, por lo dispuesto en el art. 2320 la hipoteca, dice, no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves. Pero la hipoteca sobre un usufructo no se extiende a los frutos percibidos (art. 2325).
"El derecho del acreedor hipotecario, dice Vodanovic, se reduce a poder embargar y sacar a remate el goce, con exclusin de la nuda propiedad si el usufructuario no paga la obligacin principal que est garantizada con la hipoteca.
5) Facultad de arrendar y ceder el usufructo.- El art. 807 dispone que el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a ttulo oneroso o gratuito.
Hay que tener presente que el usufructuario no es dueo de la cosa en que se ha constituido el usufructo. Es mero tenedor; y por consiguiente, no puede enajenar la cosa misma. Pero como tiene el uso y el goce de los bienes comprendidos en e! usufructo y es dueo de su derecho, bien puede realizar contratos sobre el usufructo, a favor de un tercero.
329 Los contratos que el usufructuario celebra con terceros y que versan sobre el derecho de usufructo son, para el nudo propietario "res inter alios acta". No lo comprometen con el cesionario, tanto ms que, an cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo, o cederlo a cualquier ttulo todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolvern al fin del usufructo. La nica obligacin que, a este respecto, impone la ley al nudo propietario, es la de conceder al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos: y por ese tiempo quedar sustituido al usufructuario en el contrato (art. 826).
OBJETO DE LA CESIN.- Cuando el usufructuario cede su derecho aun tercero, Cul es el objeto de la cesin?.
"Es el derecho mismo lo que se transmite de una persona a otra, pregunta Planiol, o solamente el provecho?. Las opiniones de dividen, contesta el mismo autor: unos estiman que lo que el usufructuario est obligado a ceder es su derecho, de lo cual deducen que el adquiriente se convierte a su vez, en usufructuario. Otros hacen resaltar que, a pesar de la cesin, el usufructo contina dependiendo de la persona del cedente, por dos razones: en primer lugar porque no se ha liberado de sus obligaciones, continuado responsable frente al nudo responsable; adems, porque el usufructo se ha de extinguir por la muerte de ste, no por lo muerte del cesionario. Esto no es ms que una discusin en cuanto a las palabras ya que todo el mundo concuerda en lo tocante a las soluciones de detalle, no dudndose el punto capital de que la cesin no modifica la duracin del usufructo".
En et sistema de nuestro Cdigo, la interpretacin correcta se orienta en este ltimo sentido, atenta a la disposicin del art. 807. El inc. 2 dice que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable del propietario.
Ms todava, el tercer inciso del mismo art. 825 dispone que no podr el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo, si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibicin. El inciso
330 siguiente agrega que el usufructuario que contraviene a esta disposicin perder el derecho de usufructo.
O sea, si el usufructuario pierde el derecho de usufructo cuando se le ha prohibido hacerlo, cul es la consecuencia jurdica de esta situacin? Se extingue el usufructo o, por el contrario, subsiste radicado en el cesionario? La conclusin segn la cual, al efectuarse la cesin en contravencin a la expresa prohibicin existente, el derecho de usufructo sale del patrimonio del cedente e ingresa en el del cesionario, no se acomoda a los principios jurdicos que sustenta el Cdigo Civil; ya que, en la prctica, esto equivaldr a dos usufructos sucesivos; y est expresamente prohibido que se puedan establecer ni por constitucin expresa, ni por otro modo.
En general, la sancin que se impone por a contravencin de las prohibiciones relativas a realizacin de ciertos actos o contratos es la nulidad; excepcionalmente la misma ley seala otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
La ley, en el art. 807, permite la cesin del usufructo; y la misma ley autoriza al constituyente para que la prohibida si lo tiene a bien. Por consiguiente, la prohibicin emanada del constituyente se asimila a una prohibicin legal. Ahora bien, la sancin para el caso de contravencin a la prohibicin de ceder el usufructo es la prdida de este derecho.
Cuando el constituyente prohbe expresamente la cesin del usufructo, introduce una condicin resolutoria. Por lo tanto, a analizarse la cesin que estuvo prohibida, se produce la resolucin del usufructo y su consolidacin con la propiedad antes del plazo fijado para su terminacin, en virtud del cumplimiento de la condicin resolutoria, conforme lo que dispone el art. 803, en consecuencia, se extingue el usufructo.
6) Facultad de disponer del objeto.- Hemos visto antes que el usufructuario puede ceder el provecho resulte de la cosa fructuaria. Consideremos a hora la
331 facultad que tiene de disponer de la cosa misma en que est constituido el usufructo.
Tratndose del usufructo propiamente dicho, es decir, del que recae en cosas no fungibles, no cabe esta facultad porque el usufructuario es solamente tenedor de la cosa fructuaria mientras dure el usufructo con el cargo de conservar la forma y sustancia y de restituirla y de restituirla a su dueo a la terminacin del usufructo.
En cambio, en el usufructo de cosas fungibles cabe la facultad de disposicin de las cosas en que est constituida, porque el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o de valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
7) Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones.- Para la eficacia de su derecho, el usufructuario dispone de acciones qua le permitan defenderlo y asegurar su tranquilo ejercicio.
Como dueo y poseedor de su derecho, el usufructuario tendr a su favor la accin reivindicatoria; y, adems las acciones posesorias correspondientes cuando la calidad del usufructo sea inmueble.
Puesto que estas acciones son reales, pueden ser ejercidas por el usufructuario contra cualquier persona, inclusive contra el nudo propietario.
8) Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones.- el usufructuario tiene derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido en poder o por culpa del propietario desde el da de la delacin del usufructo (art. 788).
El usufructo voluntario es embargable.- "La cedibilidad del usufructo, dice Planiol, origina la posibilidad del embargo para los acreedores del usufructuario".
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Esta consecuencia jurdica est reconocida en el art. 817, segn el cual los acreedores del usufructuario pueden pedir que se les embargue el usufructo y se les pague con l hasta el valor de sus crditos, prestando la competente caucin de conservacin y restitucin a quien corresponda. Podrn, por consiguiente; oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo hecho en fraude de sus derechos.
Para precisar lo que constituye el objeto del embargo debe tenerse en cuenta lo que se dijo a cerca de la cesin del usufructo.
Los usufructos legales no son embargables porque no son cedibles. Se trata de derechos cuyo ejercicio es eternamente personal (art. 1634).
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.- Son los siguientes: 1.- Inventario y caucin.- EEI usufructuario, dice 91 art. 807, no podr tener la cosa que es objeto del usufructo sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.
Dispensa de la Caucin.- El inc. 2 del mismo art. 789, dispone que, tanto el que constituya el usufructo como el propietario, podrn exonerar de la caucin al usufructuario.
Excencin legal de la caucin.- por excepcin la ley, en el inc. 3 del mismo art. 789, exonera de la obligacin de rendir caucin al donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La excencin es equitativa, puesto que si el constituyente que se reserva el usufructo y hace donacin de la nuda propiedad favorece en gran manera al donatario, resulta impropio gravar a quien se pretende los suyo.
333 Objeto de la caucin.- La caucin que debe rendir el usufructuario tiene por objeto asegurar la conservacin y restitucin de la cosa en que est constituido et usufructo.
Pero la caucin de usufructuario de cosas fungibles se reducir al afianzamiento de la obligacin de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad, o el valor que tenga al tiempo de la restitucin (art. 789). Esto se debe el usufructuario de cosas fungibles, dad la naturaleza stas, no est en el caso de conservarlas, sino que debe ce insumirlas para hacer de ellas el uso acomodado a su naturaleza o condicin.
Inventario.- Otra obligacin que se impone el usufructuario es la formacin de inventario solemne, a su coste, como el de lo;> curadores de bienes (art.789).
Corresponde al propietario cuidar de que se haga el inventario con la debida especificacin y no podr despus tacharla de inexacto o incompleto (art. 810).
Falta de inventario y caucin.- Las consecuencias de la falta de caucin e inventario estn determinadas en los arts. 789, 785 y 791.
La omisin en el cumplimiento de estas dos obligaciones priva al usufructuario de la tenencia y administracin de la cosa y se darn al propietario con cargo de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario (arts. 807, 808),
De los arts. 789, 790 - 789 y 790 se sigue, por lo tanto, que el usufructuario no puede tener la casa ni administrarla al menos que previamente rinda caucin y forme inventario solemne. Si descuida de una de dichas obligaciones o ambas, administrar el propietario. El art. 809 se refiera solamente a la caucin al disponer que, no rindindola el usufructuario dentro de un plazo equitativa sealado por el juez a instancias del propietario, se dar la administracin a ste, con cargo de pagar al usufructuario el valor lquido de los fruto;, deducida la suma que el juez prefije por el trabajo y cuidados de la administracin.
334 El art. -807 seala otras opciones administrativas que pueden tomar de comn acuerdo, el nudo propietario y el usufructuario, a falta de caucin. Estas opciones son:
a.- El nudo propietario puede tomar en arriendo la cosa en que est constituido el usufructo o tomar prestados a inters los dineros objeto del usufructo, de acuerdo con el usufructuario;
b.- Podr tambin en nudo propietario, de acuerdo con el usufructuario arrendar la cosa a un tercero y dar los dineros a inters;
c.- Podr tambin el nudo propietario, de acuerdo con el usufructuario, compra o vender las cosas fundibles, y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Caucin Juratoria.- EI inc. 5. Del art. 791 establece la caucin juratoria en beneficio del usufructuario, dice este inciso, que sean necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legtimo.
Caucin Posterior- Aunque se hayan ejercitado las facultades concebidas por el art. 791 en el caso de falcar la caucin, el mismo art. 809, inciso final, dispone que el usufructuario podr, en todo tiempo, reclamar la administracin de la cosa, prestando la caucin a que est obligado.
2.- Obligacin de recibir la cosa en el estado en que se encuentre: El usufructuario est obligado a recibir la cosa en que est constituido el usufructo en el estado en que al tiempo de la delacin se encuentre (art. 788).
En consecuencia, no le es permitido hacer redamo alguno por los menoscabos que la cosa haya sufrido antes de delacin del usufructo.
335 3.- Obligacin de respetar los arriendos de la cosa: El usufructuario est obligado a respetar los arriendos de las cosas contratados por es propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo a constituido por testamento. Pero sucede en la percepcin de la renta o pensin desde que principie el usufructo (art. 806).
4.- Obligacin de conservar la forma y substancia de la cosa: Una de las principales obligaciones del usufructuario es la de conservar la forma y substancia de la cosa en que est constituido el usufructo. La facultad de usar y gozar que tiene el usufructuario es amplia y alcanza a todos los servicios y utilidades de la cosa: pero su ejercicio est limitado por el cargo de conservar su forma y substancia. En esto se distingue el uso y goce del usufructuario del uso y goce ejercidos por el dueo El dueo es libre de hacer en la cosa lo que le plazca, si no es contra la ley o derecho ajeno; en tanto que el usufructuario debe ejercer las facultades que le corresponden, conservando la forma y substancia de la cosa dada en usufructo.
Forma y substancia.- Qu entiende por forma y substancia de la cosa? -Las opiniones doctrinales no son concordantes porque la obligacin del usufructuario, "salva rerum substancia", es enfocada, unas veces desde un ngulo estrictamente jurdico y otra desde un punto de vista ms bien econmico.
Para algunos, "la frase significa que el usufructuario debe respetar la estructura externa y el destino econmico de la cosa existente al momento de delacin del usufructo".
Para otros, lo que importa es el valor econmico de la cosa; y desde este punto de vista, el usufructuario cumplir la obligacin de conservar la forma y substancia de la cosa en tanto no la altere significativamente.
Lo que dispone el cdigo.- Segn diversas disposiciones del Cdigo, deber considerarse en la cosa la forma y substancia (art. 778).
336 Substancia de la cosa es la integridad y el valor de la misma. Se conserva la integridad de la cosa, mantenindola indivisa (art.783). Y se conserva el valor cuando no se causan daos o deterioros considerables a la cosa (art. 823).
Conservar la forma significa que el usufructuario debe mantener el destino que tena la cosa al tiempo de deferirse el usufructo.
Vodanovic menciona la opinin de ciertos autores, para los cuales "esta materia ha sido enturbiada por sutilezas. . . y estiman que en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario". Por consiguiente, es preciso, en esta materia, adoptar un criterio prctico que permita el "disfrute racional" de la cosa dada en usufructo.
5.- Debe gozar de la cosa como un buen padre de familia: Los arts. 801 y 816, entre otros, hacen responsable al usufructuario de las prdidas y deterioros que provengan de su dolo o culpa y de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Como la ley no califica la especie de culpa por la que responde el usufructuario, hay que entender que se trata de la culpa leve, que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano (inc. 3. Del art. 29).
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa (inc. 4. Del art. 29)
Es frecuente en la vida jurdica que las personas tengan bajo su poder cosas que no les pertenecen y que, por consiguiente deban responder de ciertos deterioros o prdidas ocasionados en dichas cosas. En tales supuestos se deben analizar las diversas circunstancias para determinar las
responsabilidades a que haya lugar. Segn Claro Solar "los riesgos y peligros constituyen una denominacin aplicable en el lenguaje jurdico moderno a todos los casos fortuitos que deterioran o destruyen una cosa: no a los producidos por hecho y culpa de la persona que se debe conservar !a cosa de que necesariamente debe ella responder, ni a las variaciones de valor que
337 dependen de causas econmicas o polticas, ni a vicios o defectos que por ndole del acto o por pacto especial pesen sobre la persona que debe entregar o restituir la cosa".
6.- Expensas de conservacin y cultivo: Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 809).
Esta disposicin se Justifica porque el usufructuario es el que percibe las utilidades en cuta produccin se han realizado tales expensas.
7.- Cargas peridicas: Sern de cargo del usufructuario los cnones pensiones, y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa y que durarte el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer cargas nuevas sobre ella, en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario del pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos, los hiciere el propietario, o se enajenare la cosa dada en usufructo.
Deber el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo (art. 810). Se funda esta carga en que quien percibe las utilidades deber realizar los gastos ordinarios que se devenguen durante el usufructo.
8.- Intereses: Corresponder al usufructuario el pago de! inters lega! mientras dure el usufructo, de los dineros invertidos por el propietario en las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa (art. 811, inc. 1.)
Se explica esta carga porque las inversiones son hechas por el propietario en inters de la cosa fructuaria, y merced a ellas puede mantenerse la cosa en aptitud de rendir provecho al usufructuario.
9.- Restitucin de la cosa: El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
338 Por consiguiente el usufructuario debe restituir la cosa a su dueo al final del usufructo.
Si la cosa dada en usufructo es fungible, no cabe la restitucin de la misma porque fue consumida por el uso que el usufructuario hizo de ella. Es este caso la obligacin de restituir cambia de objeto puesto que el propietario se har meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o si lo prefiere, del valor que stas tengan al tiempo de terminarse e usufructo.
La obligacin de restituir puede diferirse en virtud del derecho de retencin que el art. 814 concede al usufructuario, hasta el pago de los reembolsos o indemnizaciones a que est obligado e. propietario.
Derechos del nudo propietario.- Los principales derechos o facultades del nudo propietario son los siguientes.
1.- Disposicin de la cosa: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte, (art. 787). La disposicin de la nuda propiedad, de cualquier modo que se haga, no perjudica al usufructo, el cual, como gravamen real que es, afecta a la cosa donde quiera que se halle. Si transfiere o transmite la propiedad ser con la casa del usufructo en ella, aunque no, lo exprese. (inc.3. del art. 793).
2.- Hipoteca de la cosa: El nudo propietario puede hipotecar la propiedad de acuerdo con la regla general del art. 2320. La hipoteca de ningn modo afecta al usufructo, puesto que recae exclusivamente en la nuda propiedad.
3.- Intervencin en ciertos juicios posesorios: cuando el juicio posesorio en que interviene el usufructuario versa sobre la procesin del dominio de !a finca o de derechos anexos a l, el nudo propietario tiene derecho a antevenir; y la sentencia no valdr contra l sino cuando ha intervenido en el juicio (inc. 2. del art. 966).
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4.- Percepcin de ciertos frutos pendientes: en compensacin de los frutos pendientes al tiempo de deferirse el usufructo, que son para el usufructuario, el inciso. 2. del art. 795 concede al nudo propietario los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo. Debe tenerse en cuente que nudo propietario perdera tales frutos pendientes si el usufructuario diese en arriendo e! usufructo, con arreglo al inc. 2. del art. 808, pues en este caso, dichos frutos seran para el arrendatario.
5.- La intervencin en la formacin del inventario: El art. 792 faculta al propietario para vigile que se haga el inventario con la debida especificacin.
6.- Cobro de intereses por determinadas inversiones: El art. 811 concede al propietario el derecho de cobrar al usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en las obras o refecciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa. La disposicin es equitativa por que estas obras hechas por el propietario aprovechan al usufructuario mientras ejerce el usufructo, ya que mantienen la cosa en aptitud de rendir utilidad.
7.- Cobro de indemnizaciones: La obligacin general del usufructuario de conservar la forma y substancia de la cosa supone, recprocamente, el derecho del propietario a ser indemnizado por los deterioros que sufre la cosa en manos del usufructuario. El cdigo reconoce expresamente este derecho en varias disposiciones tales como las de los arts. 801, 802, 810 y 816.
8.- Derecho al tesoro descubierto: El dueo tendr derecho, en todo o en parte, segn los casos, al tesoro que se descubra en el terreno que le pertenecen y que ha sido dado en usufructo. As lo disponen los arts. 642 y 800.
9.- Demanda de la terminacin del usufructo: De conformidad con el art. 841, el propietario puede acudir al Juez para pedirle que declare extinguido el
340 usufructo por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado danos o deterioro considerables a la cosa en que est constituido el usufructo. 10.- Ejercicios de acciones reales y personales: Cuando el usufructuario o sus sucesores incurran en mora de restituir la cosa, qu acciones podr proponer el propietario?. "En rigor dice Planiol, el propietario debiera tener solamente la reivindicacin, accin real que se presume la prueba de su derecho de propiedad. Pero el propietario puede ejercitar contra e! usufructuario o sus herederos una accin personal, teniendo el derecho de obtener la restitucin con solamente probar que las cosas por l reclamadas han sido entregadas anteriormente al usufructuario".
Obligaciones del nudo propietario - Son principalmente las siguientes 1.- Obras o refecciones: La obligacin que tiene el propietario de hacer las obras refecciones mayores, necesarias para la conservacin de la cosa, est consignada en el art. 811 del Cdigo Civil. Se entiende por obras o refecciones mayores las que ocurren por una ves o largos intervalos del tiempo, y que concierne a a conservacin y permanente utilidad de la cosa en que est constituido en el usufructo (art. 812).
2.- Respeto de los derechos del usufructuario: El art. 793 dispone que no es lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos, a no ser con el consentimiento formal del usufructuario.
Extincin del usufructo En caracterstica propia del usufructo el tener una duracin limitada, a! cabe de la cual se consolida con la propiedad. La extincin del usufructo es un derecho cierto. Adems, el cdigo tiende a abreviar su vigencia disponiendo, en el art. 819 que en la duracin legal del usufructo se cuente an e! tiempo en que el usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia, despojo o cualquier otra causa. En el mismo sentido el art. 840
341 dice que si una heredad dada en usufructo de inunda, y las aguas se retira despus, revivir el usufructo por el tiempo que falte para su terminacin.
Las causas de extincin de usufructo son las siguientes: 1.- Llegada del da o cumplimiento de la condicin prefijados para su terminacin (art. 818). El inc. 2, del art. 818 dispone que si el usufructo se ha constituido basta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad y esa persona fallece antes, durar dicho usufructo hasta el da en que esa hubiera cumplido esa edad si hubiese vivido. Es sta una simple interpretacin de voluntad, dice Planiol. La ley presume que la indicacin de la edad se ha dado como trmino extintivo, y que no se ha pretendido tomar la vida del tercero como condicin para la subsistencia.
2.- Muerte del usufructuario: El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 787). Esto significa que el usufructo puede durar a lo ms por toda la vida de una persona; y la muerte del usufructuario lo extingue, aunque ocurra antes del da o condicin prefijados para su terminacin.
3.- Resolucin del derecho constituyente: Esta causa de extincin dice Planiol, "se deriva del derecho comn". El inc. 3. del art. 820 se refiere, a modo de ejemplo, al caso en que se ha constituido usufructo sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de a restitucin. Se extingue el usufructo. Se trata de la aplicacin del principio de que por resolucin del derecho fundamental se resuelven todo el contrato celebrado. El cdigo hace aplicacin de este principio en el usufructo (arts. 808-820) y en el fidecomiso (art. 776).
4.- Consolidacin del usufructo con la propiedad: La consolidacin puede ser considerada como efecto o como causa de extincin del usufructo.
342 En el art. 779 tiene el sentido de efecto. Segn este artculo, el usufructo tiene una duracin limitada acabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
La consolidacin como causa de extincin del usufructo, considerada, en el inc. 4. del art. 866, consiste en la adquisicin de la propiedad por el usufructuario. La explicacin jurdica de este caso de extincin la da Planiol al decir que "la consolidacin extingue el usufructo ya que nadie puede tener servidumbre alguna sobre su propiedad: lamini res sua servit". Es decir, nadie puede imponer en su propiedad gravamen alguno a favor de s mismo.
La consolidacin se produce en manos del usufructuario cuando adquiere la propiedad por tradicin o por sucesin por causa de muerte, habida cuerna que la nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte (art. 787).
Hay que insistir en lo siguiente: la consolidacin es causa de extincin cuando se produce en manos del usufructuario al adquirir ste la propiedad. La consolidacin es, en cambio, efecto de la extincin cuando se realiza en manos del nudo propietario, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 779.
5.- Prescripcin: Es causa de extincin del usufructo: La prescripcin adquisitiva de un tercero, la cual se puede realizar contra usufructuario solamente cuando lo que el tercero adquiere es el usufructo, o contra el nudo propietario y el usufructuario, cuando lo que el tercero adquiere por la prescripcin es la propiedad plena. En la primera hiptesis no hay propiamente extincin sino cambio de titular. La prescripcin extintiva derivada de la falta de ejercicio del derecho por parte del usufructuario, durante cierto tiempo. La prescripcin extintiva del usufructo por falta de ejercicio de este derecho es materia controvertida. El derecho Francs la acepta expresamente porque, a juicio de Planiol, se trata de la aplicacin de una regia general: todos los derechos reales, aparte la propiedad, se extinguen por efecto de la prescripcin extintiva.
343
6.- Renuncia del usufructuario: Esta causa de extincin se conforma con la disposicin del art. 11, segn la cual, se pueden renunciar los derechos con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que est prohibida su renuncia. En e caso del usufructo no slo no est prohibida la renuncia, sino que est autorizada por el ltimo inciso del art.871.
7.- Descripcin completa de la cosa: El art. 839 dice que el usufructo se extingue por la destruccin completa de la cosa en que esta constituido. Si slo se extingue una parte, subsiste el usufructo en lo restante. La destruccin completa en la cosa que se debe entender no slo en sentido fsico. Por extensin podra aplicarse a todos los casos en que el usufructo quedara sin objeto, ya porque la cosa se hubiese destruido fsicamente, de modo completo; o ya por motivos meramente jurdicos como la expropiacin de la cosa en que se constituy el usufructo.
Segn el inc. 2. y 3. del art. 821, si todo el usufructo est reducido a un edificio, Cesar para siempre por la destruccin completa de ste, y el usufructuario no conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad el usufructuario de sta conservar su derecho sobre toda ella.
Tngase presente que, segn el arts. 813 y 821 se sigue que la extincin del usufructo se produce solamente cuando la destruccin completa de la cosa es el resultado de caso fortuito o fuerza mayor. Por esto Planiol ensea: "La prdida de la cosa solamente extingue el usufructo si es consecuencia de un caso fortuito. Cuando resulta de la culpa de una de las partes o de un tercero, el usufructo no desaparece y se ejercita sobre la indemnizacin debida, bien sea en virtud de las reglas referentes a las obligaciones respectivas del usufructuario y del nudo propietario, sea por el derecho comn de la responsabilidad".
344 8.- Sentencia del juez: El usufructo termina por sentencia del juez que, a instancia del propietario, lo declara extinguido por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa en que est constituido el usufructo. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva e! propietario la cosa, con cargo de pagar el usufructuario una pensin anua! determinada, hasta la terminacin del usufructo (art. 823).
Extincin del cuasi usufructo.- Al hablar de las causas de extincin el Cdigo se refiere al usufructo, en general. Pero como el cuasi usufructo presenta caractersticas peculiares, es preciso tener en cuenta que, como Planiol, "no tiene ms causas de extincin que la muerte del usufructuario y el cumplimiento del trmino; pero como no existe sino como accesorio de un usufructo universal, queda englobado en el efecto extintivo del modo que da fin al derecho principal del usufructuario".
345
DEL PATRIMONIO FAMILIAR

Consideraciones Generales.- la familia, entendida como la comunidad de individuos vinculados por el parentesco y el matrimonio, tiene notoria relevancia por las relaciones morales y jurdicas que suscita, y por que es la base de un adecuado ordenamiento social.
La familia, este germen de la sociedad (Pio XII: Ubi Arcano) necesita, para cumplir sus fines propios, una base fsica de sustentacin. No Obstante el derecho de la propiedad personal que corresponde a cada miembro de la comunidad familiar es deseable le sean que ciertos bienes patrimoniales, en cuanto familia, afectados y reservados en virtud de un derecho estricto, cualesquiera sean las formas jurdicas que asuman estas afecciones y reservas (Unin Internacional de Estudios Sociales de Malina).
Las legislaciones han dado considerable atencin a la problemtica de la familia; pero en el derecho histrico se encuentran solamente tratados dispersos e inconexos de las cuestiones pertinentes tales como el matrimonio, el parentesco, las guardas, la patria potestad, etc. En general ninguna de las legislaciones vigentes hasta el pasado siglo logr consignar disposiciones sistemticas que fuesen un conjunto unitario armnico merecedor del nombre de derecho de familia; lo cual se debi quizs a que se la considero a la comunidad familiar perfectamente como realidad sociolgica, sin relevar de modo positivo sus implicaciones jurdicas.
346 Se debe a Savigny el analista profundo de las relaciones jurdicas dimanadas de la organizacin familiar; Slo a partir de l la ciencia jurdica enfoca unitariamente las cuestiones que a la familia conciernen, dando lugar ala elaboracin del Derecho de Familia como parte integrante del Derecho Civil Solamente si se agrupan entorno a la familia dice Mazeaud, cuantas
instituciones le conciernen, y si, de esa manera, se hace de la misma un estudio de conjunto, es como ser posible elevarse a una visin total de su rgimen jurdico, especialmente de la proteccin que el Derecho debe asegurarle. Una cosa es proteger a la mujer, al marido, a los hijos; y otra cosa de proteger a la familia considerada como institucin. El inters individual de cada uno de los miembros de la familia deber ceder a veces ante el inters general de la misma, y no solamente de tal o cual familia particular de la que se sea miembro, sino de la familia como elemento bsico de la sociedad.
Las juristas han discutido ampliamente la convencin la conveniencia de dotar de personera jurdica a la familia como tal por estimar que as lograra proteccin frente a los individuos y al estado.
Aspectos patrimoniales del rgimen familiar.- una parte del Derecho de familia regula las relaciones econmico-patrimoniales existentes entre los integrantes del ncleo familiar. En nuestro Derecho Civil las regulaciones se refieren principalmente:
a) A las relaciones patrimoniales entre los cnyuges: capitulaciones matrimoniales, sociedad conyugal, gananciales etc. b) A los alimentos que se deban a ciertas personas de familia; c) Al usufructo de los padres o de la sociedad conyugal sobre ciertos bienes de los hijos; d) Al haber de la sociedad conyugal, e) A la porcin conyugal; y, f) Al patrimonio familiar.
Adems, el derecho sucesorio y el de familia se encuentran ntimamente vinculados.
347 Segn el art. 25 de de la constitucin poltica de 1979 en actual vigencia, las uniones concubinarios estables dan lugar tambin a relaciones patrimoniales y a la estipulacin de patrimonio familiar en beneficio de los hijos comunes de los constituyentes.
Antecedentes histricos del patrimonio familiar.- Los orgenes patrimonio del familiar son controvertidos pero es lo cierto que desde remotos tiempos se encuentran leyes reguladoras de la vida familiar, las cuales toman encuentran las circunstancias econmicas adecuadas al normal desenvolvimiento de la familia entendida como base o ncleo de la sociedad.
Quizs ciertas instituciones como el heredium familiae de los romanos o las vinculaciones feudales sean antecedentes del patrimonio familiar: pero solo a partir del siglo XIX tuvo notable desenvolvimiento. Donalson afirma que el homestead es institucin original norteamericana: no lo hemos tomado de ninguna otra nacin, dice, lleva el sello de la originalidad de nuestra raza i subsiste como testimonio real y vivificante de la sabidura y patriotismo de los que lo han establecido.
Legislacin Ecuatoriana.- A partir de 1939 la legislacin ecuatoriana contiene abundantes normas constitucionales y legales sobre el patrimonio familiar: El Art. 166 De la constitucin poltica de 1946 establece el patrimonio familiar inalienable e inembargable cuya cuanta y dems condiciones sern regaladas por la ley. El Art. 29 de la constitucin poltica de 1967 dice: el estado reconoce la familia como clula fundamental de la sociedad y la protege igual que le matrimonio y a la maternidad. El Art. 31 de la misma constitucin poltica establece que el estado procurara asegurar a la familia condiciones morales, culturales y econmicas que favorezcan la consecucin de sus fines y le permitan disfrutar de una vivienda digna. Establece el patrimonio familiar inalienable e inembargable, cuya cuanta y condiciones sern reguladas por la ley.
El Art. 22 de la constitucin poltica de vigente establece que el estado protege a la familia como clula fundamental de la sociedad. Que asegura condiciones
348 morales, culturales y econmicas que favorezcan la consecucin de sus fines. Se reconoce el patrimonio familiar inalienable e inembargable, cuya cuanta y condiciones sern reguladas por la ley. Otras leyes, como las de las mutualista, etc. Tiene normas sobre la materia: y, por fin el Cdigo Civil se ocupa ampliamente del patrimonio familiar.
Ubicacin en el cdigo.- aunque la materia concernientes al patrimonio familiar o bien de familia es parte de el derecho de familia, nuestro legislador lo a ubicado entre la las ilimitaciones del dominio y como tal consta en el libro segundo del cdigo civil.
Concepto del patrimonio Familiar.- El cdigo civil no ha definido el patrimonio familiar: y, en verdad, es difcil elaborar un concepto valedero. No est integrado por bienes que pertenezcan a la familia, ya, que sta no puede ser titular de derechos patrimoniales por carecer de personera jurdica. Los bienes que lo forman son inmuebles que, perteneciendo al constituyente, quedan destinados al sustento de los componentes familiares mediante un rgimen especial.
El concepto de patrimonio familiar o bien de familia ha sido desarrollado en la doctrina: segn Guastavino "el bien de familia es una institucin jurdica del Derecho de Familia patrimonial y por lo tanto del Derecho Civil, concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectacin despus del fallecimiento del titular del dominio".
Naturaleza jurdica.- Visto el patrimonio familiar en su conjunto se nos presenta como una limitacin del dominio Art. 766. La limitacin consiste en que el dueo queda impedido de ejercitar la facultad de disposicin Art. 856. Adems, en virtud de la constitucin del patrimonio familiar se crea una comunidad de goce entre el instituyente y los beneficiarios Art. 855. Esta
349 comunidad no es la ordinaria del Cdigo porque no hay cuotas, sino una comunidad sui gneris que no puede terminar por la particin.
Objeto del patrimonio familiar.- Segn varias disposiciones del Cdigo Art. 852, 853 se puede constituir patrimonio familiar solamente sobre inmuebles, urbanos o rsticos, cuyo valor no exceda de un milln doscientos mil sucres y de un adicionadle cien mil sucres por cada hijo Art. 860. Dichos bienes han de estar exentos de gravmenes hipotecarios o embargos y tampoco han de ser litigiosos Art. 862.
Mientras dure la afectacin al rgimen del patrimonio familiar el inmueble que le sirve de objeto queda fuera del comercio puesto que es inalienable y no est sujeto a embargo ni a gravamen real salvo el de las servidumbres preestablecidas o que sean legales o forzosas Art. 856. Tampoco pude dicho bien ser objeto de divisin; comodato, sociedad, etc.
Art. 857. Por consiguiente su enajenacin sera nula por tener objeto ilcito a causa de lo dispuesto en el art. 1507
Constituyentes del patrimonio familiar.- Los constituyentes del patrimonio familiar, dada su propia naturaleza, pueden ser tan slo personas naturales integrantes de una agrupacin familiar. Sin embargo el Cdigo permite que una persona viuda, divorciada o clibe constituya el patrimonio en su exclusivo beneficio Art. 854.
En la edicin anterior del Cdigo se exiga, para la validez del acto constitutivo, que el constituyente tuviera por lo menos un hijo menor de edad, exigencia que no consta en el Art. 861 de la edicin vigente. Por consiguiente, al relacionar los Art. 854 y 861 podra llegarse a la conclusin de que cabra constituir patrimonio familiar aunque se prescindiese de la familia del constituyente o porque as lo deseara ste o porque la familia no existiese. Este planteamiento pugna con la naturaleza de la institucin y no tiene antecedente en la legislacin comparada.
350 Segn el Cdigo, adems de los ya mencionados viudos, divorciado o clibe, pueden constituir patrimonio familiar el marido, la mujer o ambos
conjuntamente sobre bienes races de su exclusiva propiedad o pertenecientes al haber social. Esta titularidad dominical exclusiva exigida por la ley impide la constitucin sobre bienes en condominio.
Los constituyentes han de ser mayores de edad, plenamente capaces y con facultad de disposicin de sus bienes, aun cuando el acto constitutivo no signifique enajenacin sino tan slo limitacin del dominio, lo cual se explica por la importancia y las consecuencias de la constitucin.
El acto, constitutivo del patrimonio familiar, aunque no implique enajenacin, se asemeja a un acto de disposicin. No es acto de mera administracin porque, de serIo, sera innecesaria la intervencin de la mujer cuando la constitucin recayese sobre los bienes pertenecientes al haber social puesto que, segn el Art. 180, el marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales.
Beneficiarios.- Los beneficiaria del patrimonio familiar son los propios constituyentes los hijos menores, los hijos mayores incapaces y los dems descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. Los beneficiarios se extienden a los doscientos que sobrevengan despus de la constitucin Art. 866. Se toma en cuenta la filiacin legtima, la ilegtima y la adoptiva.
El art. 866 reforma el sistema anterior que atribuir los
beneficios del
patrimonio familiar a los hijos menores de edad y a los instituyentes. En el sistema actual son tambin beneficiarios determinadas personas mayores de edad.
Mons. Juan Larrea Holgun. Autor de la reforma, la explica del modo siguiente: "Por otra parte, dice, parece razonable que se pueda beneficiar tambin a mayores de edad, en algunos casos los mayores de edad pueden estar ms desvalidos que los menores; por ejemplo, si se trata de mujeres solteras, o de varones incapaces por enfermedades o vicios, ineptitud para la vida, etc.: todas
351 variadas circunstancias resulta mejor que las aprecien libremente los mismos padres.
No habra inconveniente en hacer beneficiarios a ciertos mayores que por sus peculiares condiciones fsicas o mentales fuesen tan desvalidos y dignos de ayudar como los menores y por consiguiente, me parece que la idea inspiro la reforma es evidente: pero en los trminos en que est redactada entraa una injusticia porque pone en inferior condicin a los hijos que a los nietos. En efecto, los hijos mayores puedan ser beneficiarios si son incapaces, y no existe esta restriccin para los dems descendientes mayores.
Constitucin del patrimonio familiar.- El patrimonio familiar se puede constituirse: 1 Por la ley; y 2 por acto entre vivos.
Patrimonio legal.- por mandato de la ley determinadas propiedades inmobiliarias quedan constituidas, del pleno derecho, en patrimonio familiar. Tal es el caso de los inmuebles que caen bajo el rgimen de ciertas instituciones mutualistas, del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, etc. (Art. 48 de la ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crdito para la Vivienda).
Patrimonio constituido por acto entre vivos.- El sistema adoptado por nuestra legislacin para la constitucin del patrimonio familiar es de los llamados mixtos porque requiere autorizacin judicial y escritura pblica inscrita.
Puede constituirse patrimonio familiar por acto testamentario?
Nuestro Cdigo Civil No contempla esta forma de constitucin: y es de lamentar este vaco de la ley pues, como dice el italiano Gangi no hay motivos para negarla (la facultad de constituir testamentariamente el patrimonio) al padre de familia o al esposo que dispone la afectacin en beneficio de sus propios hijos o de su cnyuge en un acto de encaminable previsin.
352 La constitucin testamentaria del patrimonio familiar es aceptada expresamente por las legislaciones argentina, colombiana, uruguaya, peruana, italiana, francesa, etc.
Formalidades de la constitucin.- Las formalidades requeridas por la ley para la constitucin del patrimonio familiar son: 1 Autorizacin judicial; 2 audiencia del ministerio pblico; 3 escritura pblica inscrita; y 4 publicidad.
Intervencin de los acreedores del constituyente.- Como los bienes que son objeto del patrimonio familiar no estn sujetos a embargo y quedan excluidos de toda accin de los acreedores, podra ocurrir que estos se viesen impedidos de cobrar lo que el constituyente les deba. Y para la constitucin del patrimonio familiar no reduce en perjuicio de terceros, en este caso de los acreedores, la ley les permite que intervengan con un doble propsito: oponerse a la constitucin o ejercer accin rescisoria respecto del patrimonio ya constituido.
El juez no conceder licencia para la constitucin mientras el instituyente no cancele la obligacin o asegure su suficientemente el pago Atr. 864. Si ya esta constituido hay lugar a la accin rescisoria del Art. 867.
La accin del Art. 867.- El Art. 867 dispone que la constitucin del patrimonio familiar no podra hacerse en perjuicio de los derechos de los acreedores, ni de las personas a quienes deban alimentar el instituyente (los alimentos tambin son acreedores) quienes podran ejercer en contra de sta accin rescisoria dentro del plazo de prescripcin que se encontrar desde la inscripcin de la escritura.
El Art. 1724 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley preserva para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.
353 Cuando en el acto o contrato falta alguno de los requisitos exigidos por la ley, la nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ley la ha establecido por razones de inters general y debe ser declarada de oficio.
Hay nulidad relativa o rescisin cuando en la celebracin del acto o contrato se lesiona un inters privado, ya sea por estado de las personas o por haber intervenido el error, la fuerza o el dolo, o tambin por ser dicho acto o contrato atentatorio a la equidad que debe existir en las relaciones de derecho. La ley la ha establecido como una medida de proteccin; existe relativamente a las personas afectadas o lesionadas y slo puede ser alegada por stas.
El Cdigo establece la rescisin por lesin en la compraventa Art. 1855 y el la particin de bienes Art. 1391 En ambos casos se entiende que el dao o lesin es un hecho producido o realizado, de modo que la rescisin tiene casos efecto correctivo y no preventivo.
El caso del art. 867 es el de la accin pauliana establecida expresamente en el Art. 2394, del modo que sigue: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1 Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos oneroso y las hipotecas, prendas, anticresis o constitucin de patrimonio familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
La accin pauliana es una accin revocatoria que se concede a los acreedores para que se rescindan los actos o contratos en que el deudor otorgante haya procedido de mala fe y en perjuicio de sus derechos.
Esta accin se inspira en el principio de que el acreedor ejerce un derecho de prenda general en los bienes del deudor, por lo cual toda obligacin personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. Art. 2391. Y como al constituir patrimonio familiar el deudor
354 impide la persecucin de los acreedores en un bien raz determinado, afecta por lo mismo al mencionado principio reconocido en el Art. 2391.
No significa tal principio que el deudor no pueda en absoluto disponer de sus bienes, sino que no lo puede hacer estando de mala fe en perjuicio de sus acreedores. Para obtener la rescisin del patrimonio familiar ya constituido deben probar los acreedores la mala fe del constituyente y que la constitucin les ha ocasionado perjuicio, esto es que el deudor ha quedado insolvente, pues si tuviese otros bienes no se justificara la accin rescisoria.
Inalienabilidad e inembargabilidad.- La base del sistema del patrimonio familiar consiste, como se dijo antes, en que los bienes que lo integran quedan fuera del comercio y al margen de toda accin de los acreedores: dichos bienes son inalienables e inembargables. Las dos ideas, por supuesto, estn correlacionadas y la una fluye de la otra.
La inmunidad de los bienes reservados es, total: se refiere a toda accin de los acreedores Art. 852, sin distinguir las distintas clases de obligacin: es que tenga el deudor constituyente, salva la accin rescisoria que la pueden ejercer los acreedores en los casos de constitucin fraudulenta hecha en perjuicio de sus derechos.
Acreedores privilegiados.- En la legislacin comparada se encuentran diversas clases de acreedores para quienes no rige el principio de inmunidad del patrimonio familiar. Este problema ha tenido soluciones diversas en los distintos ordenamientos jurdicos.
En la legislacin ecuatoriana tenemos ejemplos de acreedores privilegiados en el sentido, indicado, tales como determinadas asociaciones mutualistas de ahorro y crdito para la vivienda.
355 Administracin del patrimonio familiar.- Segn el inc. 1o. del Art. 859, la administracin del patrimonio familiar est sujeta a las reglas comunes dadas para la administracin de la sociedad conyugal.
Es decir, si los inmuebles en que se ha constituido pertenecen al haber social la administracin le corresponde al marido en cuanto jefe de la sociedad conyugal Art. 180.
Si los bienes pertenecen al marido, el patrimonio ser administrado por este: y si se pertenecen a la mujer, a elle le corresponde la administracin. Esto se debe a que, de acuerdo con los principios del derecho comn. La facultad de administrar se deriva del dominio y este no se pierde por la constitucin del patrimonio familiar, sino simplemente se limite.
En caso de falta o impedimento uno de los cnyuges le remplazar el otro: y a falta de ambos, el administrador que nombren los beneficiarios mayores de edad y el curador o curadores que representen a los menores inc. 2 del Art. 859.
Tambin puede el juez nombrar administrador a peticin de la mayora de los beneficiarios. Art. 859
Se advierte incongruencia entre el Art. 852 y el 859. Segn el primero, cuando se constituye patrimonio familiar de los bienes que lo integran quedan excluidos del rgimen ordinario de la sociedad conyugal: en tanto que el segundo dispone que la administracin del patrimonio familiar, si lo han constituido ambos cnyuges, sigue reglas anlogas a las de la sociedad conyugal.
Por consiguiente, si ha de armonizar las mencionadas disposiciones, hay que entender que se aplicarn las reglas conyugal en lo atinente a la
administracin y que tales reglas no regirn en los dems aspectos relacionados con el patrimonio familiar.
356 Extincin del patrimonio familiar.- Las causas de extincin del patrimonio familiar estn determinadas en el Art. 868. Son las siguientes:
1.- El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es clibe.
Esta primera causa sugiere algunas consideraciones. En primer lugar debe recordarse que, en fuerza de la conjuncin disyuntiva o que el legislador usa en el Art. 854, el constituyente viudo, divorciado o clibe puede ser el solo el beneficiario. Por consiguiente, la discordancia entre los Art. 854 y 868 N 1 es notario, siendo esta ltima disposicin la que a mi entender, se acomoda mejor con los principios que rigen la institucin.
Adems cabe preguntar: El fallecimiento de todos los beneficiarios, no siendo clibe el constituyente. Extingue el patrimonio familiar?
La primera causal de extincin implcitamente establece que, en tal hiptesis, no se extingue el patrimonio familiar: pero esta conclusin no armoniza con los principios generales segn los cuales la vigencia de la institucin requiere de una base familiar. As lo reconoce el Art. 852al establecer que el marido, la mujer o ambos podrn constituir patrimonio familiar para s y en beneficio de sus descendientes. La conjuncin copulativa y aqu empleada denota el verdadero sentido de esta importante institucin jurdica.
2.- La determinacin del estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido los beneficiarios.
Esta causa de extincin se acomoda a los principios generales segn los cuales la existencia de beneficiarios impide que se extinga el patrimonio. A esto se debe que el Art. 859 dispone que el divorcio de los cnyuges no se inscribir en el Registro Civil sino cuando se haya previsto la administracin del patrimonio familiar.
3.- El acuerdo entre los cnyuges si no existiere algn hijo o nieto de uno de ellos o de ambos que tuviere derechos a ser beneficiario.
357
Si hay beneficiarios no puede extinguir el patrimonio: y si el acuerdo de los cnyuges sirvi para constituirlo, es un punto para ponerle fin porque lo impide la presencia de las personas en cuyo favor se estableci.
4.- La subrogacin por otro patrimonio que podr ser autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente.
La subrogacin real, a la cual se refiere este numeral, consiste en poner una cosa en el lugar de otra, con el efecto de que aquella toma la calidad jurdica de esta. As ocurre, por ejemplo cuando un inmueble es subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges. En este caso como el primer inmueble no forma parte del haber social conyugal, tampoco el segundo inmueble aumentar el dicho haber.
Qu ocurre tratndose del patrimonio familiar? El N 4 del Art. 868 permite que un inmueble subrogue a otro que es objeto del patrimonio ya constituido. Pero es esto un caso de extincin? Sabemos que, de acuerdo con las ideas generales de la subrogacin real, la cosa subrogante ocupa el lugar de la subrogada, con sus mismas calidades jurdicas: la una funciona por la otra. La subrogacin real es una ficcin jurdica que permite considerar a la cosa subrogante como si fuera la subrogada. Por consiguiente, al operarse la subrogacin real, debidamente autorizada por el juez, el patrimonio no se extingue sino que cambia de objeto, contina vigente en la cosa subrogante, sin que cambie ninguno de los dems elementos primitivos del patrimonio constituido.
Efectos de la extincin del patrimonio familiar.- El Art. 874 trata de algunos efectos que' se siguen de la extincin del patrimonio familiar. Este artculo, tomado del 746 del Cdigo Civil mexicano, dispone que si se extingue el patrimonio familiar los bienes que lo formaban volvern al pleno dominio del que lo constituy o de la sociedad conyugal, segn el caso, o pasarn a los herederos que tengan derechos en ellos.
358 Por consiguiente el principal y primer efecto de la extincin del patrimonio familiar consiste en la desafectacin del los bienes y su retorno al rgimen jurdico ordinario.
Cesa por l0 tanto la inembargabilidad, la inalienabilidad y la indivisin forzosa. Los bienes desafectados vuelven a integrar el objeto del derecho de prenda general de los acreedores.
Algunos aspectos vinculados con el patrimonio familiar
1.- Mientras est vigente el patrimonio familiar son reivindicables los bienes en que ha sido constituido?
Nuestro Cdigo no resuelve expresamente esta cuestin; pero a mi entender no hay inconveniente para que se ejerce la accin reivindicatoria respecto de un bien afectado al patrimonio familiar, puesto que el amparo a la familia no puede realizarse a expensas del derecho de propiedad de un tercero.
El que reivindica no es un acreedor, sino el dueo que demanda la restitucin del inmueble cuya posesin ha perdido; y recprocamente el poseedor vencido que restituye no enajena porque tal bien nunca estuvo en su patrimonio.
El art. 856 del Cdigo no es, por consiguiente, obstculo para el ejercicio de la accin reivindicatoria la cual, por otra parte, est expresamente reconocida en ciertas legislaciones que, como la argentina, trata prolijamente de la institucin del bien de familia.
2.- Disuelto el vnculo matrimonial Cul es el destino del bien social a afectado a patrimonio familiar?.
Es sabido que la terminacin del estado de matrimonio no extingue el patrimonio familiar, sino en falta de beneficiarios y consiguiente disuelto el matrimonio contina la afectacin de los bienes constitutivos.
359 Ahora bien, si el patrimonio es constituido de comn acuerdo por ambos cnyuges sobre inmuebles pertenecientes al haber social, cul ser la consecuencia respecto de dichos bienes si se disuelve la sociedad conyugal, en la hiptesis de existir beneficiarios?
En nuestro Cdigo se encuentra el inc.4 del Art. 859, normas que se refiere concretamente a la obligacin que tiene los cnyuges, en caso de divorcio, de acordar entre ellos la administracin del patrimonio familiar: pero nada se establece acerca de la adjudicacin de los inmuebles afectados, como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal y de la particin de gananciales.
A mi entender, para resolver este caso se ha de tener en cuenta que los bienes afectados al patrimonio familiar son indivisibles Art.857 y no se podr hacer particin de ellos mientras dure la afectacin. Este criterio ha de ser tenido en cuenta tanto en la adjudicacin de gananciales como en los casos de sucesiones hereditarias. Los bienes afectados permanecern indivisos mientras subsista la afectacin.
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

CARRERA DE DERECHO MODULO V
Rgimen del Patrimonio en relacin con la Reforma Tributaria
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

CARRERA DE DERECHO MODULO V
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIN
Definicin.- El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa Si se refiere a una cosa y la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (Art. 825).
Naturaleza jurdica.- El uso es un derecho real de goce en cosa ajena. Hay dos derechos coexistentes: el del propietario y el del usuario y tiene, por consiguiente, una duracin limitada.
El uso es de idntica naturaleza que el usufructo; se diferencia de este solo en la cuanta de las utilidades que se otorga. El usufructo permite el goce total de la cosa. El uso, solamente una parte limitada de las utilidades. Con razn el uso asido llamado "pequeo usufructo".
Evolucin.- Primitivamente el uso estuvo reducido ala facultad de usar, sin participacin alguna en las utilidades de la cosa: "nudos usus id est sine fructu". El usuario no tenia sino el "jus utendi".
Mas tarde los romanos agregaron al derecho de uso una pequea participacin en las utilidades, "Mdica Perception"; y con este alcance a sido elaborado en las legislaciones modernas.
362 Definicin de la cuanta.- La extensin con que se concede el derecho de uso o de habitacin se determina en el titulo que los constituye; y a falta de esta determinacin en el titulo de regla por los artculos 829, 830, 831 y 828. La voluntad del constituyente, expresada en el titulo, prevalece en esta materia. Las disposiciones de los Arts. 829, 830 y 831 son supletorias; pero sirven para explicar el alcance que el legislador a querido dar a este derecho, y solo dentro ce los limites contenidos en dichas disposiciones puede moverse la voluntad del constituyente para otorgar al usuario mayor o menor participacin en las utilidades de la cosa.
El derecho de uso, por su origen y por el sentido de los Arts. 829, 830 y 831 tienen un alcance "casi alimentario", segn la expresin de Brugi. "Esta fijacin de el uso, agrega este autor, a tenor de las necesidades personales, que domina en las leyes modernas, derivo de la interpretacin de los legados de uso que dieron oportunamente los jurisconsultos romanos. El limite de la necesidad sirve par conferir aspectos determinados al uso y para diferenciarlo del usufructo; apenas se rebasa aquel, se entra en el usufructo verdadero, del que aquel es, desde luego, una modificacin".
El uso y la habitacin segn el Art. 829, se I mitn a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
Para el solo efecto de determinar la cuanta del uso, los incs. 3, 4 y 5 del Art. 829 dan un concepto amplio de familia, entendiendo por tal la mujer y los hijos, tanto los que existan al momento de la constitucin como los que sobrevengan: y esto aun cuando el usuario o el habitador no estn casados; ni hayan reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo, el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y a costa de esto: y las personas a quienes estos deban alimentos.
363 Si se trata de una heredad, el Art. 849 dispone que le usuario tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentacin y combustible: no a los de una calidad superior.
El Art. 848 acentan mas el carcter alimentario del derecho de uso al disponer que en las necesidades personales del usuario o del habitador nos e comprende las de la industria o trafico en que se ocupan. As, el usuario de animales no podr emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafiquen ni el habitador servirse de la cosa para tiendas ni almacenes. A menos que la cosa en que se conceda el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relacin con la profesin o industria el que ha de ejercerlo, aparezcan destinadas a servirle en ellas.
Constitucin del derecho de uso.- la semejante naturaleza del derecho de usufructo y de uso explica que el Art. 826 establezca que el uso y la habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo. Sobre esta disposicin se debe observar que no existe derecho de uso legal. Todo uso o habitacin son voluntarias.
Reglas propias del uso y la habitacin.- A pesar de la semejanza del uso con el usufructo, aquel se rige por algunas reglas especiales que armonizan con sus finalidades y caractersticas peculiares.
Caucin e Inventario.- Ni el usuario ni el habitador estn obligados a prestar caucin. Pero el habitador deber formar inventario; y la misma obligacin se extender al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que hayan de restituirse en especies (Art. 827).
Administracin.- El usuario de una heredad no administra. Por consiguiente, las utilidades que les correspondan debern recibirlas del dueo o tomarlas con su permiso (Art. 831). Adems, el usuario no realiza el mismo las expensas de conservacin y cultivo, sino que constituye a ellas, pues debe hacerlas el propietario (Art. 832).
364 Responsabilidad del usuario y del habitador.- el usuario y el habitador deben usar los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderacin y cuidado propios de un buen padre de familia (Art. 832). Por lo tanto, son responsables hasta de la culpa leve.
Expensas.- como el usuario tiene solo un goce parcial de la cosa, est obligado nicamente a contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que aporten. Esta obligacin no se extiende al uso o habitacin que se da gratuitamente a personas necesitadas (Art. 832).
El uso y la habitacin son intransferibles e intrasmisibles.- Los derechos de uso y habitacin tienen un carcter personalsimo. Son intrasmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningn titulo, prestarse ni arrendarse. El cdigo no solo prohbe la transferencia y transmisin del derecho mismo sino tambin de los objetivos a que se extiende e ejercicio del derecho (inc. 2 del Art. 833).
Pero el usuario bien puede dar los frutos que le es permitido consumir con sus necesidades personales (inc. 3 del Art. 833). Esto se debe a que le usuario se hace dueo de las utilidades que le corresponde en virtud de la constitucin del derecho.
El uso y la habitacin son inembargables.- no es procedente el embargo de estos derechos debido al carcter personalsimo de los mismos.
La inembargabilidad est expresamente reconocida en el Art. 1634, segn el cual no son embargables, numeral 9 los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin.
EI propietario de una casa, no esta obligado a indemnizar los perjuicios que la construccin ci las obras o refracciones mayores ocasionares a las personas que tienen el derecho de habitacin en una o mas piezas de ella. Si dichas personas abandonan las piezas durante la construccin, no pierde por eso, el
365 derecho de habitarlas despus: derecho que solo se extingue por la destruccin total de la cosa en que est constituido.
RESUMEN DE LA UNIDAD Dr. Luis Torres Jimnez Dr. Edgar Ledesma Jaramillo
LIMITACIONES AL DOMINIO
P. FIDUCIARIA LIMITACIONES AL DOMINIO
USUFRUCTO
P. FAMILIAR USO Y HABITACIN
SERVIDUMBRES
366
PROPIEDAD FIDUCIARIA:
LIMITACIN AL DOMINIO: ELEMENTOS: 1. CONSTITUYENTE: Autor de doble liberalidad. 2. FIDUCIARIO: Adquiere la propiedad resoluble. 3. FIDEICOMISARIO: Adquiere propiedad absoluta.
CONSTITUCIN: Instrumento pblico o testamento La condicin: es incierta, puede suceder o no.
PATRIMONIO FAMILIAR:
LIMITACIN AL DOMINIO: CONSTITUCIN: 1. VOLUNTARIA, POR ACTO ENTRE VIVOS 2. POR LA LEY EXTINCIN: Fallecimiento de beneficiarios de constituyente clibe Terminacin matrimonio, fallecimiento beneficiarios. Acuerdo de cnyuges sin hijos y nietos. La subrogacin.
367
USUFRUCTO
LIMITACIN AL DOMINIO: CARACTERES: 1. Derecho real sobre una cosa ajena jus in re 2. Derecho de goce 3. Limitacin del dominio. 4. Dos derechos coexistentes: nudo propietario y usufructuario 5. Duracin limitada. 6. Es intransferible por testamento o abintestato.
368
SERVIDUMBRES:
LIMITACIN AL DOMINIO: DEFINICIN: Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo
SERVIDUMBRE ACTIVA: Predio dominante. SERVIDUMBRE PASIVA: Predio sirviente.
DERECHO DE USO Y HABITACIN

LIMITACIN AL DOMINIO: DEFINICIN: Es un derecho real, que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades de una cosa. Si se refiere a una casa la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
369
Constituyente
Fiduciario
Fideicomisario
Debe ser hbil. Es el autor de la doble liberalidad.
Es la persona que recibe el bien.
Adquiere la propiedad del bien, cuando se ha cumplido la condicin.
FIDUCIARIO
DERECHOS: Puede traspasarla propiedad. Derecho a gravar el fideicomiso. Libre administracin. A percibir los frutos. Al rembolso de ciertas expensas.
OBLIGACIONES: Conservar las especies. Formar inventario de los bienes. Restituir el bien al fideicomisario. Pago de ciertas expensas.
370
FIDEICOMISARIO
DERECHOS: Derecho a impetrar medidas conservativas. Derecho a ser odo para la constitucin de gravmenes. Derecho a exigir indemnizaciones de perjuicios. OBLIGACIONES:
Rembolsar al propietario fiduciario las expensas extraordinarias.
Caractersticas
Para que exista limitacin del dominio; la constitucin de un fideicomiso debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. El fideicomiso no se puede adquirir mediante prescripcin. Si el constituyente no expresa la condicin no se constituye el fideicomiso. El fiduciario queda eximido de responsabilidades en casos de fenmenos naturales y cuando se le da el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio.
371
DEFINICION: El fideicomiso es un negocio juridico, que transfiere la propiedad

Fideicomitente. Fiduciario. Beneficiario.
Personales
REQUISITOS
Reales
Objeto. Denominacin. Plazo
Formales
Inst. Pblico. Inscripcin. Contenido.
ASPECTOS DEL FIDEICOMISO MERCANTIL

PILARES DE LA FIGURA FIDUCIARIA
VENTAJAS
RESTITUCION
372
CLAUSULAS PROHIBIDAS DEL FIDEICOMISO

NO SE PODRAN ESTIPULAR CLAUSULAS QUE SIGNIFIQUEN IMPOSICION DE CONDICIOMES INEQUITATIVAS E ILEGALES PREVISIONES QUE DISMINUYAN OBLIGACINES LEGALES, LAS QUE EXONEREN RESPONSABILIDADES, APARTARSE DE LA GESTION ENCOMENDADA
LIMITACION DE LOS DERECHOS LEGALES DEL CONSTITUYENTE O BENEFICIARIO.
DETERMINACION DE CIRCUNSTANCIAS QUE NO SE HAN DESTACADO CON CARACTERES VISIBLES EN LA PRIMERA PAGINA DEL CONTRATO AL MOMENTO DE SU CELEBRACION.
PREVISIONES CON EFECTOS DESFAVORABLES PARA EL CONSTITUYENTE QUE APAREZCA EN FORMA CONFUSA.
POSIBILIDAD DE QUE EL QUE DEBA CUMPLIR LA GESTION ENCOMENDADA AL FIDUCIARIO SEA OTRA PERSONA.
LAS QUE CONCEDEN FACULTADES AL FIDUCIARIO PARA ALTERAR UNILATERALMENTE EL CONTENIDO DE UNA O ALGUNAS CLAUSULAS COMO LAS DE REAJUSTE
TERMINACIN DEL FIDEICOMISO MERCANTIL
CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD ESTABLECIDA EN EL CONTRATO
CUMPLIMIENTO O FALLA DE LA CONDICION RESOLUTORIA CUMPLIMIENTO DE PLAZO CONTRACTUAL
SON CAUSA DE TERMINACION DEL FIDEICOMISO MERCANTIL LAS SIGUIENTES:

QUIEBRA O DISOLUCION DEL FIDUCIARIO, SIEMPRE QUE NO EXISTA SUSTITUTO. RESCILACION DEL CONTRATO SENTENCIA EJECUTORIADA O LAUDO ARBITRAL
IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE CUMPLIR CON LA FINALIDAD A
373
FINALIDADDELPATRIMONIO FAMILIAR
Garantizar y beneficiar a sus descendientes , quedando de esta manera excluidos del rgimen ordinario todos los bienes que lo conforman
En beneficio de. Los conyugues Los Hijos menores de edad Los mayores de edad incapaces Los descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad.
Si los bienes pertenecen al haber social se requiere del consentimiento voluntario de los cnyuges
Podr constituirse ya sea en favor de los hijos, de uno de ellos, o de ambos cnyuges
Sobre bienes propios de cualquiera de los cnyuges, en favor de sus hijos, o de si mismo
LOSBIENESQUEFORMANEL PATRIOMONIOFAMILIARSON.
Inalienableseinembargables
Noestnsujetosaembargoniagravamenreal
374
UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD
375 UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MDULO V
ACCIONES CIVILES REFERENTES A LA PROPIEDAD
LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO
Dra. Martha Elizabeth Jaramillo Jumbo
1. GENERALIDADES
Definicin y supuestos de la accin: La reivindicacin, o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor sea condenado a restitursela (Art. 933 Cdigo Civil). Es decir, reivindicar es reclamar lo propio.
De la definicin del Cdigo, se colige que son tres los supuestos de esta accin: a. Que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica; b. Que est privado o destituido de la posesin de sta; c. Y que se trate de una cosa singular.
El fundamento de la accin reivindicatoria no es otro que el poder de persecucin y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.
Con el ejercicio de la accin reivindicatoria el actor o reivindicador, no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y
376 como consecuencia ordene la restitucin de la cosa a su poder por el que la posee.
Los efectos de la accin reivindicatoria son la restitucin de la cosa con sus accesorios y los abonos por razn de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que deben hacerse entre s el reivindicador y poseedor vencido15. Esto, es lo se conoce como prestaciones mutuas.
La accin reivindicatoria y las acciones personales de restitucin La reivindicacin es una accin real, pues nace de un derecho que tiene este carcter, el dominio (Art. 599 C.C.). Y este rasgo es la que la distingue de otras acciones de restitucin que se fundan sobre una relacin obligatoria o contractual y que por ello son de naturaleza personal. As por ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la restitucin de la cosa al arrendatario y comodatario, una vez cumplido el plazo del contrato, son acciones personales, ya que el demandante o actor, hace valer un derecho de crdito y no un derecho real, como el reivindicador, alega ante la justicia su derecho de propiedad.
Las acciones personales pueden interponerse por el que est ligado contractualmente con el demandado, sea o no propietario del bien cuya restitucin exige. En estos casos basta probar el vnculo contractual entre el demandante y el demandado.
Cuando el demandante es dueo de la cosa cuya restitucin exige, y est ligado contractualmente con el demandado, puede reclamar el bien mediante la accin personal. Y el empleo de esta es lo corriente.
Las acciones personales de restitucin, slo pueden entablarse cuando el demandado est ligado por una relacin personal o de crdito con el
15
ALESSANDRIR.ARTURO,SOMARRIVAU.MANUEL.LosBienesylosDerechosReales.Pg.799
377 demandante. Por lo tanto, si se pide la restitucin de la cosa a un tercero que la posee, forzoso es intentar la accin reivindicatoria.
La reivindicacin y las acciones posesorias Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (Art. 960 C.C.). La accin posesoria de restitucin se encamina a recuperar la posesin de los bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas, la accin posesoria es compatible con la accin reivindicatoria, pues como sta, persigue el mismo fin jurdico, cual es de obtener la restitucin de la cosa singular de que ha sido privado el demandante.
Entre estas dos acciones existen profundas diferencias que las seala el tratadista Arturo Alessandri; entre ellas:
a. En las primeras no se hace valer sino la posesin; en las segundas la propiedad misma; b. El buen xito de la accin reivindicatoria queda subordinado a la prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es irrelevante en las acciones posesorias; c. La accin reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como de los bienes races; las acciones posesorias slo pueden hacerse valer respecto de estos ltimos ; d. La accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que ella garantiza (Art. 2417 C.C.); las acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.
Procedimiento y competencia judicial El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se ventila en trmite ordinario, que es el que se aplica a los juicios, que como el reivindicatorio no estn sometidos a una regla especial.
378 Si la accin entablada es inmueble, es competente para conocer el juicio el juez del lugar donde se encuentre la especie reclamada. Si se hallare situada en dos o ms cantones o provincias, el del lugar donde este la cosa del fundo; ms si el predio se refiere solo a una parte del pleito, el del lugar donde estuviere la parte disputada; y si el inmueble o inmuebles que son objeto de la accin real estuvieren en diversos sitios o lugares, es competente cualquiera de los jueces en cuyo distrito estuvieren situados (Art. 29, numeral 4 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si la accin es mueble, es competente para conocer la demanda de reivindicacin, el juez del domicilio del demandado.
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS
Cosas
corporales
incorporales.-
Si
se
considera
que
la
reivindicacin se funda en el dominio o propiedad, y que conforme a la concepcin de nuestro Cdigo, sta tambin puede recaer sobre las cosas incorporales, los derechos, lgico resulta que pueden ser materia de reivindicacin tanto las cosas corporales como incorporales.
Cosas corporales races y muebles.- Tanto las cosas corporales races como muebles pueden reivindicarse (Art. 934 C.C.).
Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro establecimiento industrial en que se venden cosas muebles de la misma clase.- Segn la letra del Cdigo, exceptanse de la reivindicacin las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia no estar el poseedor obligado ha restituir la cosa, sino se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. (Art. 934, incisos 2 y 3).
379
La norma revela que las cosas compradas en feria, tienda, almacn, etc., no constituyen excepcin a la regla de que todas las cosas corporales pueden reivindicarse, dichas cosas no escapan a la reivindicacin: la excepcin consiste slo en que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquellas, sino que debe rembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir esas cantidades contra el que se apoder de la cosa y la llev a la feria o la entreg para su venta al dueo de la tienda, almacn o establecimiento en que la compr el poseedor vencido.
Singularidad de la cosa.- Slo pueden reivindicarse las cosas singulares Art. 933 C.C.); pero tambin se considera como tales las universalidades de hecho: rebao, biblioteca, coleccin filatlica, etc.
La universalidad jurdica, como no es una cosa singular, no puede ser objeto de reivindicacin. Por eso, la universalidad jurdica mejor entendida, esto es la herencia, est protegida por una accin especial, la de peticin de herencia (Arts. 1287-1292 C.C.)
Accin de peticin de herencia y accin reivindicatoria.- La accin de peticin de herencia es la accin judicial que corresponde al heredero para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o una solo de los mismos que en el hecho detenta otra persona pretendiendo tambin ser heredero.16
La accin de peticin de herencia corresponde si el demandante pretende ser heredero y a este ttulo reclama toda la sucesin o una parte de la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la herencia, se arroga l la calidad de heredero. El
16
Ibidem
380 proceso gira, entonces, sobre la determinacin de cual de los dos contendientes es el heredero llamado, triunfar el que pruebe justamente esta calidad.
Compete entablar la accin reivindicatoria cuando el demandado no dice ser heredero, sino los bienes que l posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jams ha sido dueo de ellos, sea porque se los enajen en vida.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relacin con el objeto de la controversia y la prueba.
a. El objeto de la controversia en la reivindicacin es la calidad de propietario, que el demandado discute al actor sobre las cosas que este reivindica; en la peticin de herencia se discute el ttulo de heredero y no el dominio de los bienes que forman la sucesin. b. En la reivindicacin la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en la peticin de herencia, no es necesario probar el dominio de las cosas que integran el haber hereditario, sino el ttulo de heredero porque probado este, cualquiera que haya sido el derecho (real o personal) del difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los mismos caracteres al que demuestre su calidad de heredero17.
Cosas Incorporales.- Segn nuestro Cdigo Civil, sobre las cosas incorporales tambin hay una especie de propiedad; as, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (Art. 600 C.C.). De ah que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia que produce la accin de peticin de herencia. (935 C.C.).
BALTRADAZLus.Delapeticindeherenciaydeotrasaccionesdelheredero.Pg.28.Santiagode Chile1933
17
381 El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea reconocido por el poseedor y que este sea condenado a entregarle la cosa para poder ejercitar su derecho, es decir, para poder usufructuar de la cosa.
Reivindicacin de cuotas.- El Cdigo Civil declara que se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular (Art.936). Para que proceda esta reivindicacin es necesario que la cosa singular est indivisa an, es decir, que no se haya efectuado la particin, pues si esta ya se hubiera realizado no se podra hablar de reivindicacin de cuota, porque cada parte de la cosa, desde que es asignada a un comunero, pasa a ser una cosa singular autnoma y distinta.
Tambin se requiere que la cuota pro indiviso que se reivindica en la cosa comn sea determinada; de lo contrario, el juez no sabra, o no podra ordenar la restitucin, es decir si un comunero tiene la mitad de los derechos de la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del mismo bien.
Determinacin de las cosas que se reivindican.- La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse de tal forma que no quede duda alguna que la cosa cuya restitucin se reclama es la misma que el reivindicado posee. Respecto de los inmuebles se precisa fijar la situacin, cabida y linderos de los predios, en tratndose de cuota, debe igualmente determinarse, pues a decir de La Corte Suprema de Justicia, no puede acogerse una accin reivindicatoria que se funda en una inscripcin que no seala la cuota determinada pro indiviso que el demandante pretende reivindicar.
3. QUIN PUEDE REIVINDICAR
Por definicin la reivindicacin, es la accin que tiene el dueo de una cosa singular y slo por l puede intentarse. De ah que el comprador de una
382 cosa, al que an no se le ha hecho la tradicin de la misma, pues no es dueo, en razn de que el dominio se adquiere una vez efectuada la tradicin de la misma en forma legal.
Es una facultad de toda clase de dominio y no slo del pleno o absoluto. Por eso la ley dice que la accin reivindicatoria pertenece al que tiene la propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin goce), absoluta (perfecta o irrevocable, sin sujecin a trmino o condicin en cuanto a su duracin) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin) de la cosa (Art. 937 C.C.).
Nuestro Cdigo Civil otorga la accin reivindicatoria, aunque no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Esta accin que se concede en nuestro derecho al poseedor de buena fe, se conoci en el Derecho Romano, como accin publiciana; y, aunque sin esta denominacin, en nuestro Cdigo, est considerada en el Art. 938, que dice: Se concede esta misma accin (o sea la reivindicatoria), aunque no se pruebe del dominio al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho. De aqu se colige, que los supuestos para entablar esta accin son tres: 1. Haber perdido la posesin de la cosa; 2. La posesin perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo ttulo y haberse adquirido de buena fe, mediando tambin la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio (Art. 717 C.C.); y 3. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin.
Esto significa que la letra de la ley, concede la publiciana no al que se halla en el caso de poder alegar la prescripcin, sino al que est en vas de ganar la cosa por dicho modo de adquirir y es indudablemente que en este camino slo se encuentra el poseedor que tiene algn tiempo de posesin.
383
Ahora bien, la negacin de esta accin (publiciana en el Derecho Romano y reivindicatoria en el nuestro), contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor demandante, demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo el plazo de prescripcin; si ocurriese lo contrario, la hiptesis del verdadero dueo jams podra ocurrir, pues cumplido el plazo y alegada la prescripcin por el prescribiente, este sera el nico dueo, y no podra as, presentarse el caso de que posee con igual o mejor derecho. El actor no debe poseer la cosa para poder entablar la accin reivindicatoria.- Siendo el fin de la reivindicacin obtener la posesin, mal se puede reclamar esta si se tiene y se conserva. El dueo puede no tener la posesin de la cosa que le pertenece por haberla perdido o por no haberla adquirido todava. En este ltimo caso se encuentra el heredero que hereda una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de este posea un tercero que continua en la posesin despus de la muerte de aquel.
4. PRUEBA DEL DOMINIO
En general el demandante debe probar los supuestos de la accin que entabla y el demandado los de la excepcin que hace valer. Por lo tanto corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la accin reivindicatoria.
Los principales puntos que debe probar el reivindicador son:
a. El Dominio: El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea restituida ya que este es el primer supuesto de la accin reivindicatoria porque el demandado poseedor tiene a su favor la presuncin de ser el propietario, mientras otra persona no justifica serlo (Art.715 C.C.). Aunque el demandado no alegue el dominio el actor debe probar su derecho, pues aquella circunstancia, por s sola, no significa que el actor sea dueo.
384 La existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de probar como se ha adquirido.
b. Posesin de la cosa por el demandado: Otro supuesto de la accin reivindicatoria o de dominio es la privacin de la posesin que sufre el dueo por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador est en la necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar, siendo indiferente en este caso que el poseedor sea regular o irregular, ambos son poseedores.
c. Identificacin de la cosa reivindicada: El actor debe determinar la cosa que pretende reivindicar, es decir que ella es la misma que el demandado posee, porque precisamente la posesin de esta cosa determinada es la que fija que el demandado sea el legitimo contendor en el proceso y que el reivindicador, el legtimo actor.
Se hace necesario acotar aqu, que los testigos no pueden acreditar el dominio, no pueden certificar que una persona es dueo, porque ese derecho es un concepto jurdico que solo puede ser apreciado por el juez. Tanto la posesin como el dominio se traduce en hechos materiales y visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueo en quien los realiza, y nada se opone a que puedan ser probados por testigos, pues este medio probatorio slo se rechaza respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito (Art. 1725 C.C.), y los hechos que traducen el dominio en cuanto tales no tienen ese carcter.
El demandado por su parte, puede detener la accin reivindicatoria con varias excepciones: falta de personera por parte del actor, falta de prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la prescripcin adquisitiva operada en favor del demandado; la garanta o saneamiento de eviccin, la cosa juzgada, etc.
5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR
385 Por regla, slo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo de la accin reivindicatoria, sea este regular o irregular, con o sin ttulo, de buena o mala fe, la ley no distingue, porque cualquiera posesin de un tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el dominio; pero, en casos determinados, sta procede contra el que fue poseedor y dej de serlo. Todava, segn algunos tratadistas es posible ejercer dicha accin contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor. Al respecto, nada dice nuestro Cdigo.
Ahora puede suceder que el que tiene la cosa en su poder sea un mero tenedor y que el dueo ignore quien es el poseedor. La necesidad de determinar la persona de este es obvia, pues contra el mero tenedor no puede entablarse la accin reivindicatoria, y este tiene la obligacin de declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (Art. 940).
Si el mero tenedor o cualquier otro de mala fe, se da por tenedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenrsele a la indemnizacin de todo perjuicio de que este engao haya resultado al actor (Art. 941).
La reivindicacin de una cosa poseda por varios en comn debe dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de estos no representa a los dems.18
La accin reivindicatoria en cuanto persigue reintegrar al dueo en la posesin, debe dirigirse slo contra el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean (Art. 943), porque es ese hecho, y en la medida en la que cada cual lo produce, el que permite la accin real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, responden todos los herederos y en la proporcin de sus cuotas hereditarias (Art. 943), porque tales prestaciones constituyen obligaciones
18
ALESSANDRIR.ARTURO,SOMARRIVAU.MANUEL.LosBienesylosDerechosReales.Pg.832.
386 del difunto que se traspasan a los herederos, son deudas hereditarias que conforme a las reglas generales se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas de herencia.
Tambin puede dirigirse la accin reivindicatoria, contra el que habiendo sido poseedor ha dejado de serlo. Contra el poseedor de buena fe, solo tiene lugar la accin de dominio cuando ha enajenado la cosa y por este acto, se ha hecho imposible o difcil su persecucin. En cambio contra el que posea de mala fe, la accin de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenacin, destruccin, prdida, abandono de la cosa), sin que importe, adems la existencia o inexistencia de obstculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor de buena fe, la accin se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe, la accin se dirige como si actualmente poseyese (Art. 944), es decir, se le demanda la restitucin de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y dems prestaciones por deterioros de sta.
En consecuencia si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deber recuperar la cosa para restituirla al reivindicador y, si no lo puede logar, deber pagarle el valor de ella. Si el poseedor enajen a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenacin la persecucin de esta se ha hecho imposible o difcil, deber indemnizar al reivindicador todo perjuicio.
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO
La demandada reivindicatoria legalmente notificada al poseedor, interrumpe el curso de la prescripcin (Art. 2403 num.1), en todo lo dems, el estado de hecho no vara durante el proceso y la cosa sigue en poder del demandado.
Para evitar actos que vayan en detrimento del bien a reivindicarse, la ley concede al actor medidas precautorias que en general, son las que tienden a asegurar el resultado de la accin e impedir que se frustre la efectividad de la ejecucin en el momento oportuno.
387
Si la cosa a reivindicarse es mueble, el actor puede pedir su secuestro. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor est autorizado para seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor, tiene derecho de exigir las providencias tales como la prohibicin de enajenar y el embargo.
La accin reivindicatoria prescribe en el plazo de diez aos un da, siempre y cuando el demandado alegue la prescripcin de la accin, en caso contrario, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2417 del Cdigo Civil, calza la reivindicacin, ya que el Juez no puede hacer ni ordenar ms de lo que se le pide en la demanda.
REIVINDICACIN: ACCION DE DOMINIO: DEFINICIN: Es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no esta en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursele. REQUISITOS: 1. Calidad de dueo del actor 2. Posesin actual del demandado. 3. Cosa singular individualizada.
BIBLIOGRAFA: ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. Los Bienes y los Derechos Reales
388 Cdigo Civil ecuatoriano. Ediciones Legales. Nueva Praxis. (R.O. 46-S, 24-VI-2005) ENCICLOPEDIA OXFORD. Instituciones del Derecho Civil
DE LAS ACCIONES POSESORIAS Libro II, Ttulo XIV, Art. 960 del Cdigo Civil
OTROS TIPOS DE PROPIEDAD
La Propiedad Intelectual: patentes, marcas, derechos de autor. LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UNA BREVE APROXIMACIN AL ASPECTO LEGAL EN EL ECUADOR. . Dr. Shandry Armijos Fierro Al trmino propiedad intelectual, histricamente se lo ha conocido con el trmino de derechos de autor, y hoy con la evolucin de la definicin del trmino, y del tratamiento jurdico, se lo reconoce como consta en el Artculo 601 del Cdigo Civil ecuatoriano, y que se rige por leyes especiales. A ms de las formas de propiedad antes descritas, en la Constitucin ecuatoriana de 2008 se incorpora el reconocimiento de la propiedad intelectual y la prohibicin de apropiacin de conocimientos colectivos de los pueblos originarios y de la biodiversidad. En efecto, en el Art. 322 de dicha Constitucin, se reconoce la propiedad intelectual con arreglo y en las condiciones de ley. Se prohbe toda forma de apropiacin sobre conocimientos colectivos: ciencia, tecnologas y saberes ancestrales. Se prohbe tambin la apropiacin sobre los recursos genticos que contienen la diversidad biolgica y la agrodiversidad. Adems, tiene que ver con derechos de autor y derechos conexos, marcas de fbrica o de comercio, indicaciones geogrficas, dibujos y modelos industriales, patentes, etc. Al respecto, una patente es como un ttulo de propiedad sobre algo. Es decir, yo invento esto, soy el dueo de esto y por tanto, slo yo puedo desarrollarlo o beneficiarme de su industrializacin o comercializacin, todos los dems tienen prohibido su uso; y, si quieren utilizarlo tienen que pagar por ello al dueo de la patente. En conclusin, el derecho a la propiedad en todas sus formas, con funcin y responsabilidad social y ambiental, es un mandato constitucional, que da
391 derecho al acceso de la propiedad. Prohbe toda forma de acaparamiento y proscribe el latifundio y concentracin de bienes. El Estado la podr declarar de utilidad pblica o inters social nacional, mediante la expropiacin, mandato que se har efectivo con la adopcin de polticas pblicas y de conformidad con la ley, entre otras medidas. Se prohbe toda forma de confiscacin Las Constituciones y la Propiedad Intelectual. Ya en la Constitucin del Ecuador de 1845, se indicaba sobre el particular en el Artculo 118, lo siguiente: Garantiza tambin la inviolabilidad de las propiedades intelectuales; as los que inventen, mejoren o introduzcan nuevos medios de adelantar la industria, tienen la propiedad exclusiva de sus descubrimientos y producciones con arreglo a la atribucin 12 del artculo 42; la ley les asegura la patente respectiva, o el resarcimiento por la prdida que experimenten en el caso de publicarlo. Luego en la Constitucin del Ecuador de 1852, se seal en el Artculo 117: Garantiza tambin la inviolabilidad de las propiedades intelectuales; as, los que inventen, mejoren o introduzcan nuevos medios de adelantar la industria, tienen la propiedad exclusiva de sus descubrimientos y producciones, con arreglo a la atribucin 12 del artculo 40. La ley les asegura la patente respectiva o el resarcimiento por la prdida que experimenten en el caso de publicarlo. En 1929, como una garanta fundamental, la Constitucin sealaba en el Artculo 151: La Constitucin garantiza a los habitantes del Ecuador, principalmente, los siguientes derechos:14. Todos gozan de la propiedad de sus descubrimientos, inventos y obras cientficas, literarias y artsticas, en los trminos prescritos por las leyes." La Constitucin del Ecuador de 1998, a la propiedad intelectual la reconoce como un derecho econmico, social y cultural como lo se sealaba en el Artculo 30: La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su funcin social, constituye un derecho que el Estado reconocer y garantizar para la organizacin de la economa. Se reconocer y garantizar la propiedad intelectual, en los trminos previstos en la ley y de conformidad con los convenios y tratados vigentes.. De igual forma en el Artculo 84, se la reconoce como un derecho colectivo de los pueblos indgenas y negros o afroecuatorianos, dndole a la propiedad
392 intelectual otras caractersticas, como seala al respecto: El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 9. A la propiedad intelectual colectiva de
sus conocimientos ancestrales; a su valoracin, uso y desarrollo conforme a la ley. En la actual Constitucin del Ecuador de 2008, se define a la propiedad intelectual como un tipo de propiedad con mayores connotaciones, como se lo seala en el Artculo 322: Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que seale la ley. Se prohbe toda forma de apropiacin de conocimientos colectivos, en el mbito de las ciencias, tecnologas y saberes ancestrales. Se prohbe tambin la apropiacin sobre los recursos genticos que contienen la diversidad biolgica y la agro-biodiversidad. Y tambin lo seala al tratar sobre los derechos de la soberana y la biodiversidad en el Art. 402, al estipular: Se prohbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional. Como se puede observar hay una evolucin en la definicin y caracterizacin al pasar de los derechos del autor, como se lo haca anteriormente, hacia considerarlo luego como propiedad intelectual, y por ltimo catalogarlo como un derecho colectivo. Relacin con el Derecho Internacional En este campo es muy extensa la legislacin y su historia, sobre el tema de la propiedad intelectual, a continuacin muy brevemente de abordar, como en el derecho internacional privado, se trata jurdicamente a la propiedad intelectual. Por ejemplo en 1987, solo por tratar un caso, el Ecuador aprueba el Convenio que establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, suscrito en Estocolmo el 14 de Julio de 1967. O sea, que solamente despus de 20 aos de un convenio internacional muy importante el Ecuador se adhiere a este, desde luego observndose un retraso importante, en un derecho que estaba muy definido y avanzado en otros pases, especialmente de los ms desarrollados econmicamente y tecnolgicamente.
393 En 1996, el Ecuador suscribe y confirma la aplicacin del Protocolo de Adhesin de la Organizacin Mundial de Comercio, un convenio bilateral, cuyo estatus es de legislacin vigente en nuestro pas, pero que se vuelve multilateral por la interaccin de varios de los pases que son miembros de la Organizacin Mundial del Comercio. En este Protocolo se armoniza el rgimen andino a lo estipulado en el Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la Ronda de Uruguay; donde se propone un rgimen comunitario de propiedad industrial de modelos de diseos, artefactos, instrumentos o mecanismos de utilidad para los pases. Se consideran modelos de utilidad a la propiedad intelectual a las esculturas, las obras de arquitectura, pintura, grabado, estampado o cualquier otro objeto de carcter puramente esttico. Este protocolo nos dice que se podrn registrar como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representacin grfica de manera armonizada con lo que sostiene el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) y Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (MIC), que tienen que ver con el comercio; secretos industriales y su revelacin, adquisicin o uso de tal secreto y su consentimiento; acuerdos multilaterales, salvaguardias, subvenciones, medidas compensatorias, obstculos tcnicos, notificaciones, textiles, vestidos, grupos de trabajo, compromisos escalonados, rgimen de comercio exterior, empresas de montaje nacionales y extranjeras, sector automotriz, lista de concesiones y mercancas, los organismos de direccin, transparencia, inversiones, trato nacional, restricciones cuantitativas; relaciones multilaterales o bilaterales con el GATT, OMC, Grupo Andino, Acuerdo de Cartagena, etc. Cuestiones que persiguen el objetivo de adoptar una poltica comn a fin de fomentar la eficiencia de la industria y aprovechar las ventajas del mercado en condiciones equitativas de competencia, limando
incompatibilidades con el objeto de que no queden en desventaja las empresas sujetas a estas medidas, aun en rgimen de transicin, evitando con ello la distorsin y efectos de la competencia frente a los derechos de la propiedad intelectual. La situacin en cuanto a la proteccin de la propiedad intelectual en el Ecuador, en este asunto en particular, en relacin a los acuerdos y tratados
394 internacionales es muy variada, y protege los productos farmacuticos, los microorganismos y las especies vegetales. La legislacin del Ecuador hoy ofrece proteccin suficiente al software y se previene y persigue aunque no muy eficazmente la piratera en este mbito. El Ecuador ha tenido que hacer compatibles sus leyes y reglamentos relativos a la proteccin de la propiedad intelectual por lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC y que describiera la legislacin pendiente de adopcin en la que se abordara plenamente este asunto. As la legislacin ecuatoriana que rige para los aspectos sobre derechos de propiedad intelectual tuvo que derogar principalmente los siguientes cuerpos de leyes: la Ley de Derechos de Autor, expedida mediante Decreto Supremo No. 610 y publicada en el Registro Oficial No. 0149, del 13 de agosto de 1976 y su Reglamento, dictado mediante Acuerdo No. 10824 y promulgado en el Registro Oficial No. 4945, del 13 de diciembre de 1977. Mediante el Decreto Supremo No. 2821, publicado en el Registro Oficial No. 0735, del 20 de diciembre de 1978, se modific la Ley introduciendo en ella proteccin contra la piratera en la reproduccin, distribucin o venta de copias ilegales de fonogramas. El 17 de diciembre de 1993, el Ecuador y los pases miembros del Grupo Andino aprobaron la Decisin 351 que establece un Rgimen Comn sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos. En relacin con los derechos reconocidos y protegidos, la norma comunitaria consagra la paternidad de la obra, integridad y dems derechos de orden moral que podrn ser ejercidos por el autor, sus herederos o el Estado ante la falta de aqullos. Tambin reconoce los derechos patrimoniales que consisten en el derecho exclusivo del autor de autorizar o prohibir la reproduccin, comercializacin, traduccin, arreglo o transformacin de su produccin. La duracin de los derechos reconocidos en la Decisin 351 no ser inferior a la vida del autor y 50 aos despus de su muerte. Cuando la titularidad de los derechos sea una persona jurdica, el plazo no ser inferior a 50 aos contados a partir de la realizacin en la divulgacin o publicacin de la obra. La proteccin reconocida por este rgimen comn recae sobre las obras literarias, artsticas y cientficas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma, medio conocido o por conocerse. Entre estas figuran obras expresadas por escrito (libros, folletos, etc.); conferencias, alocuciones, discursos; obras dramticas,
395 dramtico - musicales, coreogrficas y pantomimas; obras de bellas artes, dibujos, pinturas, esculturas, grabados, etc.; ilustraciones, mapas, bosquejos; programas de computacin (software); antologas o compilaciones de obras diversas y las bases de datos por seleccin o disposicin de las materias que constituyen creaciones personales. La Decisin 351 tambin reconoce la proteccin de los derechos conexos, que son los derechos de las personas que no participan en la creacin de las obras, sino en la difusin de ellas. La proteccin alcanza a los artistas intrpretes o ejecutantes; a los productores de fonogramas; y a los organismos de radiodifusin. A partir de enero de 1994 entro en vigencia el nuevo Rgimen Comn de Propiedad Industrial aprobado por la Comisin del Acuerdo de Cartagena mediante la Decisin 344. Este nuevo rgimen contiene normas que no solo regulan el otorgamiento de marcas y patentes sino que protegen por primera vez, los secretos industriales y las denominaciones de origen. Un aspecto importante es la naturaleza y alcance de las obligaciones de los miembros que aplicarn las disposiciones del estos acuerdos, como el que estamos tratando, por ejemplo, ya que deben prever en su legislacin, a una proteccin ms amplia que la exigida por del Acuerdo, a condicin de que tal proteccin no infrinja las disposiciones del mismo. Los Miembros podrn establecer libremente el mtodo adecuado para aplicar las disposiciones del Acuerdo en el marco de su propio sistema y prctica jurdicos.
Para efectos del Acuerdo, la expresin propiedad intelectual abarca una serie de categoras que son objeto de las secciones 1 a 7 de la Parte II, que por ser muy extensa no las cito, pero que se las puede consultar, como un ampklio catalogo. Respecto del derecho de propiedad intelectual pertinente, se entender por los dems Miembros a las personas fsicas o jurdicas que cumplieren los criterios establecidos para poder beneficiarse de la proteccin en el Convenio de Pars (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convencin de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, si todos los Miembros de la OMC fueran miembros de esos convenios. En este campo tenemos una serie de asuntos que son tratados internacionales y que versan sobre lo ms diverso, que se llega a catalogar como propiedad intelectual, y entre lo ms bsico tenemos: derechos de autor y derechos
396 conexos, maracas de fbrica o de comercio, indicaciones geogrficas, dibujos y modelos industriales, patentes, esquemas de trazado (topografas) de los circuitos integrados, proteccin de informacin no divulgada, control de las prcticas anticompetitivas de las licencias contractuales. La ley ecuatoriana tiene que observar las obligaciones generales, los procedimientos y recursos civiles y administrativos, medidas provisionales, medidas especiales en fronteras, procedimientos penales, previsin y solucin de diferencias, e instituciones que tienen relacin con respecto a los derechos de la propiedad intelectual. En este tipo de acuerdos se da un trato diferente o preferencial a la nacin menos favorecida o desarrollada con respecto a la proteccin de la propiedad intelectual, dando ventajas, favores, privilegios o inmunidades, asistencia judicial, observaciones de ley de carcter general y no limitados
especficamente a la proteccin de la propiedad intelectual; de igual forma en lo que se refiere a los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin, y no constituyan una discriminacin arbitraria o injustificable; verificacin de precios, entidades de inspeccin previa, condiciones del contrato de venta y los factores de ajuste generalmente aplicables propios de la transaccin; nivel comercial y la cantidad de la venta, los perodos y condiciones de entrega, las clusulas de revisin de los precios, las especificaciones de calidad, las caractersticas especiales del modelo, las condiciones especiales de expedicin o embalaje, la magnitud del pedido, las ventas al contado, las influencias estacionales, los derechos de licencia u otras tasas por concepto de propiedad intelectual, y los servicios prestados como parte del contrato si no se facturan habitualmente por separado; comprendern tambin determinados elementos relacionados con el precio del exportador, tales como la relacin contractual entre este ltimo y el importador. As la propiedad intelectual es un bien incorporal cuyo derechos y obligaciones se han consolidado socialmente, en desmedro de afanes capitalistas y monopolizadores, que poco a poco han perdido espacio en las negociaciones y consolidacin de mercados internacionales; procedimientos antidumping, subvenciones, y medidas compensatorias desleales. Jurisprudencia ecuatoriana sobre propiedad intelectual.
397 Segn la jurisprudencia la propiedad intelectual, desde un punto de vista general, es la inscripcin de un derecho del que la ley exige este requisito da la posesin legal del mismo, tal es as que el Art. 31 de la Ley de Propiedad Intelectual que hace derivar de la inscripcin el valor legal de todo acto sobre propiedad intelectual. Establecida as esa posesin legal del derecho de propiedad intelectual, subsiste en tanto no se cancele la inscripcin previo el trmite respectivo para invalidarla demostrando lo contrario, como bien franquea el Art. 3o. de la mencionada Ley. Como se lo puede observar en el fallo que a continuacin se transcribe:VISTOS: Subida esta causa por recurso de tercera instancia interpuesto por el demandado de la sentencia expedida por la Primera Sala de la Corte Superior de Quito, pero slo en cuanto no condena a la actora al pago de las costas procesales y de los daos y perjuicios ocasionados; sentencia revocatoria de la de primera instancia que acepta la demanda propuesta por Olga Anhalzer Fisch en contra de Walter Soyka reclamando derechos dimanados de su propiedad intelectual en las obras de orfebrera inscritas y descritas en los certificados que acompaa. Para resolver se considera: 1o. El fallo de la segunda instancia est ejecutoriado para la actora por no haber recurrido de el. 2o. Desde un punto de vista general, la inscripcin de un derecho del que la ley exige este requisito da la posesin legal del mismo, tal es as que el Art. 31 de la Ley de la materia hace derivar de la inscripcin el valor legal de todo acto sobre propiedad intelectual. 3o. Establecida as esa posesin legal del derecho de propiedad inteelctual, subsiste en tanto no se cancele la inscripcin previo el trmite respectivo para invalidarla demostrando lo contrario, como bien franquea el Art. 3o. de la mencionada Ley. 4o. Si la seora Anhalzer fundamento su accin en los certificados de los registros correspondientes, desde el primer momento estuvo justificando su derecho, que si no se le ha reconocido en definitiva, por los motivos que constan de autos ella se ha conformado por haber renunciado su derecho y dejado sin valor las inscripciones, sto no afecta en modo alguno al valor legal que estas tuvieron hasta cuando se las cancel. 5o. No ha llegado a establecerse la falta de derecho de la actora y ms bien se lo infiere de su renuncia a las susodichas inscripciones, y sto es uno de los fundamentos del inferior para el rechaz de la demanda, que est ejecutoriado; y, 6o. No se advierte temeridad ni mala fe en la conducta de la demandante al
398 proponer su accin ni al sostenerla en el curso de la litis. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se confirma el fallo subido en grado, sin costas. Notifquese y devulvase. VOTO SALVADO, Quito, 20 de Noviembre de 1964. Vistos: Olga Anhalzer Fisch, como "autora y propietaria intelectual de las cuatro oras de orfebrera" descritas a fojas una y por haber estado vendiendo pblicamente Walter Soyka, reproducciones de esas obras, en su almacn ubicado en la carrera Gorivar de esta ciudad, le demanda para que deje de venderlos, pide el secuestro de las mismas y la restitucin de, por lo menos, trescientos ejemplares y la indemnizacin de daos y perjuicios. El demandado, negando en la audiencia de conciliacin los fundamentos de hecho y de derecho, reclama el pago de daos y perjuicios, porque la actora ha hecho inscribir fraudulentamente como propiedad intelectual, aquello que "ha venido producindose desde hace mucho tiempo atrs en el pas y vendindose libremente" tanto que "la misma actora los ha comprado para venderlos en su almacn, a los artfices o productores", con anterioridad a la inscripcin. Rechazada la demanda por la Primera Sala de la Corte Superior de Quito, el demandado recurre de tercera instancia, a fin de que se le condene al pago de costas y a la indemnizacin de daos y perjuicios que le ha causado la actora en su procedimiento. Como la Sala confirma la sentencia venida en grado, me aparto del criterio de mayora, por las siguientes consideraciones: 1o. Porque la Ley de Propiedad Intelectual en su Art. 3o. considera como autor de una obra, Salvo Prueba en Contrario, a quien figure en tal condicin con su nombre, y garantiza los derechos inherentes a la propiedad intelectual por el hecho, Debidamente comprobado de la creacin de la obra, como dice su Art. 12, debiendo publicar peridicamente el Ministerio de Educacin, las inscripciones que se hagan en el Registro General de la Propiedad Intelectual, segn prescribe el Art. 32 de la misma Ley; en el presente juicio, literalmente dice la sentencia venida en grado: "con los numerosos testigos presentados y ha probado que desde hace ms de diez aos anteriores a la fecha de la inscripcin, o sea septiembre de 1958, Rafael H. Tinta ha venido trabajando y vendiendo por su propia cuenta los mismos objetos que Olga Anhalzer Fisch los ha inscrito como de su exclusiva propiedad, objetos que incluso los ha vendido el expresado tinta a la misma actora"; por otra parte, agrega el
399 Ministerio de Educacin ha dispuesto la publicacin ordenada por la Ley "con posterioridad a la presentacin de la demanda", por cuya razn no se ha podido hacer oposicin antes de esa fecha; por consiguiente, consta del proceso, como reconoce el Tribunal de Segunda Instancia, que la actora conoca quienes producan los objetos a que se refiere su accin, y los compraba a sus productores para venderlos pblicamente antes de la inscripcin hallndose as probado plenamente que no es la autora de las obras de orfebrera a que se refiere la demanda, con la circunstancia que nadie pudo oponerse a dicha inscripcin, porque el Ministerio respectivo no haba cumplido con la publicacin ordenada por la Ley, aceptndose as la prueba en contrario, aunque as dispone la Ley de Propiedad Intelectual en los Art. 3o. y 12o. 2o. Porque la misma sentencia de segunda instancia expresa que "quedaron sin efecto las inscripciones realizadas por la actora" desde luego que renunci voluntariamente por gestiones del Ministerio de Previsin Social y Trabajo, lo que, intrnsecamente es presumible que la actora reconoci su falta de derecho y su mal procedimiento, para haber tomado tal actitud ante la intervencin del Ministerio. 3o. Porque una vez trabada as la litis con las excepciones deducidas al contestar a la demanda, qued jurdicamente planteado y sujeto a prueba el siguiente punto esencial: "si la demandante era o no autora de las obras que haba inscrito en las condiciones anotadas en los autos", y no habiendo probado debidamente el hecho es evidente que debe pagar las costas, atento lo dispuesto en el Art. 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, por haber "procedido de mala fe", as como indemnizar los daos y perjuicios de conformidad con el ltimo inciso del Art. 42 de la Ley de Propiedad Intelectual que dice: " Si el actor no justificare su derecho, ser condenado a indemnizar los daos y perjuicios causados". Es de anotar, por otra parte, el reconocimiento expreso del Asesor Jurdico del Ministerio de Educacin en su oficio de fojas 31, quien literalmente dice que recientemente "La Oficina de Registro de la Propiedad Intelectual , est organizndose", as como tambin debe tomarse en cuenta el informe presentado por uno de los miembros de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y aprobado por dicha Institucin -fojas 28 y vuelta- en cuya parte final dice: "La Casa de la Cultura se opondr a que se concedan en el Registro de la Propiedad Intelectual inscripciones fundadas en la utilizacin de motivos de arte autctonos porque
400 ellos pertenecen al patrimonio nacional y pueden ser empleados, con absoluta libertad, por todos los ecuatorianos como lo han venido haciendo en el transcurso de los siglos. Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca la sentencia en la parte recurrida y aceptndose el recurso de tercera instancia interpuesto por el demandado, se condena a la actora Olga Anhalzer Fisch al pago de las costas y a la indemnizacin de daos y perjuicios. Se fija en mil sucres el honorario del doctor Homero Proao por su intervencin en la causa como defensor de Walter Soyka. Insrtese este mi voto salvado en la sentencia y notifquese a las partes. ( GACETA JUDICIAL. Ao LXVIII. Serie X. No. 7. Pg. 2745. (Quito, 20 de Noviembre de 1964). Otro ejemplo importante sobre la Propiedad Intelectual tenemos la que seala: Nuestro Cdigo Civil vigente, en su artculo 620, al determinar que las producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores considera en el Libro II, Ttulo II, al tratar del dominio de los bienes, que las ideas son objeto de propiedad propiedad intelectual - en tanto determina la creacin de una obra cientfica, literaria o artstica, o sea la obra en que se plasma la idea. Y, en forma expresa, en su inciso segundo, seala: Esta propiedad se regir por leyes especiales, esto es por la Ley de Propiedad Intelectual. Gaceta Judicial. Ao LXXVI. Serie XII. No. 11. Pg. 2307. (Quito, 30 de Octubre de 1975) TERCERA INSTANCIA.VISTOS: Nicols Delgado Espinosa y Manuel Mantilla Mata - actor y demandado - interponen recurso de tercera instancia de la sentencia dictada el 12 de junio de 1975 por la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito que, declarando terminada la relacin entre las partes, dispone la cesacin de toda reproduccin de los dibujos de Delgado y condena en costas y sin aceptar los dems pedimentos, confirmando en lo principal el fallo pronunciado el 23 de septiembre de 1974 por el Juez Sexto Provincial de Pichincha, y quien, adems, ordena el comiso de todos los objetos secuestrados, que pasarn al actor, as como la restitucin del valor de los objetos vendidos a la Ilustre Municipalidad de Quito y el de los negociados a partir de octubre de 1970 y la indemnizacin de perjuicios que se establecern verbal y sumariamente, e impone la multa al demandado de tres mil sucres, de acuerdo con el Art. 37 de la Ley de Propiedad Intelectual, suma destinada para el incremento de la Biblioteca Municipal de Quito. Nicols
401 Delgado Espinosa en su demanda manifiesta es autor y propietario de la obra artstica conocida con el nombre de "El Encanto de la Colonia", la misma que consta de veintisis dibujos a pluma y ha sido inscrita en el Registro de Propiedad Intelectual con el nmero 179 y que, Manuel Mantilla Mata, propietario de un taller de cermica, ha venido haciendo reproducciones de su obra antes mencionada - de cinco dibujos de los veintisis - Por lo menos desde hace unos ocho aos, sin haber estado autorizado para ello. Que como el demandado ha violado el Art. 620 del Cdigo Civil y los literales g) e i) del Art. 33 de la Ley de Propiedad Intelectual, al haber hecho una reproduccin no autorizada de sus obras de arte y por un nmero indeterminado solicita: 1o.Que se ordene la cesacin de los actos violatorios de tales derechos.- 2o. El comiso de los ejemplares fraudulentos que quedarn en su favor. 3o.- La restitucin de los ejemplares vendidos. 4o.- La correspondiente indemnizacin de perjuicios; y, 5o.- Que se seale la multa que habla el Art. 37 de la Ley de Propiedad Intelectual, sin perjuicio de la accin penal a la que la infraccin diere lugar. El demandado Manuel Mantilla Mata, por intermedio de su defensor, cuya personera legtima a fs. 24 de primera instancia, luego de manifestar que en mayo o junio de 1967 compr cinco dibujos de Nicols Delgado - El Beln, La Compaa, Capilla del Rosario, La Merced y el Palacio Presidencial - en la suma de once mil sucres, mand a confeccionar calcomanas de los mismos en los Estados Unidos y las mismas que los utiliz en objetos de cermica, siguiendo un procedimiento especial, y que como el ha comprado dichos dibujos no ha procedido al margen de la ley, por lo que deduce las siguientes excepciones con las que se traba la litis: 1o.- Negativa de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, por el conjunto de afirmaciones falsas que contiene.- 2o. Nada debe, por ningn concepto, al demandante. 3o.- Falta de derecho para proponer la accin, fundado en la Ley de Propiedad Intelectual, por cuanto cuando le vendi los dibujos, no los haba inscrito en el Ministerio de Educacin, Seccin Registro de Propiedad Intelectual. 4o.- Alega prescripcin. Pide se rechace la demanda con la respectiva condena en costas, y condena de pago de daos y perjuicios ocasionados al haber obtenido el secuestro de parte de su obra artstica. Habindole correspondido a esta Sala el conocimiento de la causa mediante sorteo de 18 de agosto de 1975, para resolver, se considera: PRIMERO.-
402 Nuestro Cdigo Civil vigente, en su artculo 620, al determinar que, "las producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores" considera en el Libro II, Ttulo II, al tratar del dominio de los bienes que las ideas son objeto de propiedad propiedad intelectual - en tanto determina la creacin de una obra cientfica, literaria o artstica, o sea la obra en que se plasma la idea. Y, en forma expresa, en su inciso segundo, seala: "Esta propiedad se regir por leyes especiales"; SEGUNDO.- La Ley de Propiedad Intelectual, codificada por la Comisin de Legislacin el 25 de noviembre de 1959, y constante de la Codificacin de la "Constitucin y Leyes de la Repblica ", Suplemento 1202 del Registro Oficial de 20 de agosto de 1960, tiene como antecedente la Ley de Propiedad Intelectual expedida por el Congreso Nacional el 24 de octubre de 1957, publicada en Registro Oficial nmero 435 de 11 de febrero de 1958 y la Ley de "Propiedad Literaria y Artstica", dictada el 8 de agosto de 1887, publicada en el Diario Oficial "EL NACIONAL" - actual Registro Oficial - nmero 277 de 22 de agosto de 1887 y la que los tratadistas en la materia la conocen como Ley "Vsquez", por atribuirse a la obra del eximio literato doctor Honorato Vsquez. Y esta Ley de Propiedad Intelectual para que en ella se puedan amparar los creadores de obras cientficas, literarias, artsticas, en su artculo 25 exige que "para el ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad intelectual, los autores debern inscribir el ttulo de su obra con los dems detalles que sean indispensables para identificarla, en el Registro General" que se lo lleva en el Ministerio de Educacin Pblica, Art. 24 - y cumpliendo, para ello, con las disposiciones del Reglamento de aplicacin de la Ley de Propiedad Intelectual, expedido mediante Decreto 942 de 25 de agosto de 1958, publicado en Registro Oficial nmero 605 de 2 de septiembre de 1958; TERCERO.- En el caso, deducida la accin por Nicols Delgado Espinosa, por disposicin del Juez Sexto Provincial de Pichincha, doctor Cesar Gavilanes L., presenta el correspondiente certificado de inscripcin de sus obras a las que se refiere la demanda, inscripcin realizada en el Registro de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educacin Pblica, con el nmero 179, pgina 608, Seccin Dibujos (Art. 1o. literal H de la Ley de Propiedad Intelectual) con fecha 21 de febrero de 1972, y por lo cual el demandado Manuel Mantilla Mata, aduciendo que la negociacin con el actor fue en mayo o junio de 1967, deduce la excepcin de prescripcin; CUARTO.- El artculo 43 de la Ley de Propiedad
403 Intelectual establece que "las acciones provenientes de la violacin de esta Ley prescribirn despus de dos aos de cometida la infraccin, si no se hubiere iniciado enjuiciamiento; o, caso contrario, despus de dos aos de habrselo iniciado", particular ste que merece especial anlisis, pues la expresin accin iniciada tiene su idea de anttesis de accin continuada, pues puede una accin, si se cita al demandado, por este hecho, de acuerdo con lo determinado en el numeral 2o. del artculo 99 del Cdigo de procedimiento Civil, se obtiene la consecuencia jurdica, como efecto de tal citacin, de "interrumpir la prescripcin". Deja as de correr el tiempo sealado por la ley para la extincin de la accin, pues sta se halla ya en marcha y por lo tanto el trmino iniciado cabe entenderse siempre que no se hubiese citado y trabado la litis; pero cumplidos estos requisitos no cabe hablarse de iniciacin de accin, sino de accin en desenvolvimiento procesal. No entenderlo as hara que la disposicin sea nugatoria y no tendra significacin legal, puesto que al entenderse que la prescripcin de la accin es "despus de dos aos de habrsela iniciado", la demora en el trmite judicial hara que las partes sean vctimas de la actuacin defectuosa o tarda de los jueces y ello no puede ser, en tanto en cuanto ellas, cumplan con los presupuestos y exigencias legales. La Funcin Judicial tiene que cumplir con su finalidad especfica sin rehuir la aplicacin de la ley, menos remitindose quiz hasta lo que puede ser de su responsabilidad en lo relativo a la tardanza en el despacho y tramitacin de las causas; QUINTO.- Establecido por el artculo 25 de la Ley el derecho por parte de Nicols Delgado Espinosa para el ejercicio de la accin de Propiedad Intelectual - derecho inalienable que subsiste en los trminos del artculo 11 de la ley en tanto haya prueba en contrario, artculo 3o. considerar la procedencia de la excepcin opuesta de prescripcin de la accin, aducida por el demandado Manuel Mantilla Mata. Al efecto, tanto ste como Nicols Delgado Espinosa, con la prueba por ellos actuada, coinciden en el hecho de que la Comisin Municipal del Sexquicentenario de la Batalla de Pichincha adquiri en compra platos grandes y pequeos decorados con motivos de Quito dibujados por Delgado, habindose hecho la ltima adquisicin el 7 de noviembre de 1972 y, las precedentes, el 6 de julio y el 16 de mayo de 1972, pues el actor en absolucin por el rendida a fojas 21 vta. 22 de primera instancia, respondiendo a la pregunta 8a. del interrogatorio formulado por Mantilla, conviene en la
404 veracidad de la certificacin por ste presentada y constante de fojas 20 y, la misma que es concordante con los datos solicitados por Delgado al Ilustre Concejo Municipal de Quito y constantes de oficio de fojas 34 - 35. Del oficio de fojas 32 de OCEPA, Artesanas del Ecuador, aparece que este organismo no ha adquirido objetos de cermica ilustrados con reproducciones de obras de Nicols Delgado y, por lo mismo, como fecha de acto incriminatorio de violacin de la Ley de Propiedad Intelectual y de derecho de actor para plantear su accin en la forma como lo ha hecho tenemos que sealar el 6 de julio de 1972, fecha sta ltima anterior a la demanda de 7 de septiembre de 1972, y desde la que tiene que contarse el plazo para que se opere la prescripcin y la misma que consiguientemente no existe siendo improcedente la excepcin opuesta. Estos trabajos corresponderan, segn absolucin de Manuel Mantilla rendida a pedido de Delgado, a fojas 29 - 30 a los hechos para las Navidades de 1971, pues respondiendo a la pregunta 2a. dice que en 1972 no ha hecho ninguna reproduccin en cualquier cantidad de cermicas y por tiempo indefinido" contesta: "12. No es cierto que me haya comprometido a realizar un nmero determinado de reproducciones, el pacto comprendi la reproduccin en cualquier cantidad y por el tiempo ilimitado, pues el preguntante me vendi los dibujos, que son cinco, por toda la vida" y reiterando, en la respuesta 21 "los derechos adquiridos fueron para siempre". Ms, pese a que en respuesta 17 expresa no recuerda haber dirigido a Delgado una nota el 30 de octubre de 1967" como resultado de las conversaciones tenidas tanto con el como con su esposa, en respuesta 26 reconoce como suyas propias la firma y rbrica constantes de dicha comunicacin aparejada a fojas 26, y de cuyo examen se llega a la conclusin que en octubre de 1967 (31 de octubre de 1967, segn afirma Delgado en su absolucin de fojas 21 vta., 22 rendida a pedido de Mantilla) le vendi cinco dibujos facultando sean reproducidos en objetos de cermica que Mantilla los ofreca hacer reproducir en "calcomanas, hasta 250 de cada una" llevndose un control de registro y que esos motivos son Plaza de la Independencia, Arco de Santo Domingo, Convento de la Merced, Iglesia de El Beln e Iglesia de La Compaa (distinguindose los dos primeros en audiencia de conciliacin como Palacio Presidencial y Capilla del Rosario, y los otros como El Beln, La Compaa y La Merced) y los que forman parte de la coleccin de 26 dibujos denominados "El Encanto de la Colonia", segn lo
405 reconoce Mantilla en respuesta 1o; SEPTIMO.- Nicols Delgado, autor de la coleccin denominada "El Encanto de la Colonia" tuvo as derecho de utilizarla mediante la venta de sus dibujos Palacio Presidencial, Capilla del Rosario, La Merced, El Beln y la Compaa, para que stos se reprodujeran en objetos de cermica (Art. 4o. letra A de la Ley de Propiedad Intelectual), venta hecha a Manuel Mantilla mata, y sin que por ello, conforme a la misma ley (Art. 11) perdiera su derecho a reclamar la paternidad de la obra y el de oponerse a cualquiera alteracin de las condiciones en que permiti su utilizacin. Y este derecho, en su carcter general, ya sea para autorizar o para impedir su reproduccin, ha sido ampliamente reconocido en el plano internacional y a travs de las diversas legislaciones por el Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1866, revisado en Berln el 13 de noviembre de 1908 y, de modo especial, por la Convencin Interamericana sobre el derecho de autor en obras literarias, cientficas y artsticas aprobada en Washington el 22 de junio de 1946 y ratificada por el Ecuador el 1o. de febrero de 1947 y la misma que, por consiguiente, constituye tambin Ley de la Repblica, Convencin cuyo artculo II determina que el derecho de autor "comprende la facultad exclusiva que tiene el autor de una obra literaria, cientfica y artstica de: usar y autorizar el uso de ella, en todo o en parte; disponer de ese derecho a cualquier ttulo, total o parcialmente, y transmitirlo por causa de muerte", pudindolas reproducir en cualquier forma, total o parcialmente (literal g), y el artculo XI que "el autor de cualquiera obra protegida al disponer de su derecho de autor por venta, cesin o de cualquier otra manera, conserva la facultad de reclamar la paternidad de la obra y la de oponerse a toda modificacin o utilizacin de la misma que sea perjudicial a su reputacin como autor, a menos que por su consentimiento anterior, contemporneo o posterior a tal modificacin haya cedido o renunciado esta facultad de acuerdo con las disposiciones de la ley del Estado en que se celebre el contrato"; OCTAVO.- Determinado que la intencin de Delgado fue la de permitir la utilizacin de la obras vendidas a Manuel Mantilla Mata para que ste las aprovechara en objetos de cermica mediante su reproduccin nisa que el pago de daos y perjuicios a que el demandado Manuel Mantilla Mata est obligado a hacer a Nicols Delgado Espinosa es a partir del veintiuno de febrero de mil novecientos setenta y dos (21 de febrero
406 de 1972), como claramente se desprende del contexto de la sentencia dictada. Hgase saber. Otro caso de importante es la jurisprudencia sobre la proteccin de propiedad intelectual: (Expediente 189, Registro Oficial 645, 21 de Agosto del 2002.) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de mayo del 2002; las 11h00. VISTOS (33801): Juan Donoso Vega interpone recurso de casacin de la sentencia dictada por el Tribunal Distrital Nro. 3 de lo Contencioso Administrativo, en el juicio seguido por el recurrente en contra del Consejo Provincial del Azuay, sentencia en la cual se desecha la demanda por improcedente.- Pretende el recurrente que en la sentencia recurrida se han violado las disposiciones de los Arts. 8 de la Ley de Propiedad Intelectual y 119 del Cdigo de Procedimiento Civil, violaciones que a su juicio han configurado la causal contemplada en el numeral primero del Art. 30 de la Ley de Casacin por errnea interpretacin de las normas de derecho, as como la causal contemplada en el numeral 30 del mismo artculo, por falta de aplicacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba.- Durante la calificacin del recurso se estableci la competencia de la Sala para conocerlo y resolverlo, supuesto procesal que no ha variado, por lo que habindose en el caso agotado el trmite establecido por la ley para esta clase de recursos, ha lugar a que se dicte sentencia, a efecto de lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
PRIMERO.- El Art. 8vo., de la Ley de Propiedad Intelectual precepta que: "La proteccin del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el mbito literario o artstico, cualquiera que sea su gnero, forma de expresin, mrito o finalidad. Los derechos reconocidos por el presente Titulo son independientes de la propiedad del objeto material en el cual est incorporada la obra y su goce o ejercicio no estn supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquiera otra formalidad..." luego de lo cual hace una enumeracin ejemplificativa de tales obras. De la norma parcialmente transcrita aparece claramente la circunstancia que la proteccin del derecho de autor recae sobre las obra de ingenio originarias del talento humano conforme aparece del glosario de trminos que trae el Art. 7 de la ley, segn el cual obra es: "Toda creacin intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse" que la doctrina ha
407 especificado en tres caractersticas: El objeto de la tutela debe ser el resultado del talento creativo del hombre; la proteccin mediante la tutela se la reconoce con independencia del gnero de la obra, su forma de expresin mrito o destino; y lo que es esencial, este producto del ingenio humano tutelado por la ley debe tener como caracterstica sine qua non, la originalidad, lo que nos lleva a establecer que para merecer la tutela jurdica esta creacin humana ha de poseer suficientes caractersticas exclusivas de ella; que la distinga claramente de cualquier otra del mismo gnero. lo que determina que no puedan ser consideradas como obras literarias protegidas por la ley cualquier copia total o parcial o la creacin de otro o en fin la mera aplicacin mecnica de los conocimientos e ideas ajenas. De all que si bien el Art. 9 de la Ley de Propiedad Intelectual admite que son tambin objeto de proteccin, desde luego sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autorizacin, las obras derivadas, siempre que revistan caractersticas de originalidad, como las traducciones y adaptaciones, las revisiones, actualizaciones y anotaciones, los resmenes y extractos, los arreglos musicales y las dems transformaciones de una obra literaria o artstica; sin embargo el Art. 10 seala que no son objetos de proteccin las disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictmenes de los organismos pblicos as como sus traducciones oficiales. SEGUNDO.- Establecido as el campo de proteccin jurdica de la Propiedad Intelectual es preciso referirnos al objeto de la presente accin. Conforme consta del libelo, el actor demanda por la infraccin de los derechos de autor que le corresponde a su representada, la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados; el valor de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y g) del Art. 289 de la Ley de Propiedad Intelectual, habiendo sealado en los antecedentes que su representada la Ca. Ltda. Cubririesgos, fue designada por el Consejo Provincial como broker de seguro de la institucin provincial y que cumpliendo las instrucciones entregadas por dicho Consejo. trabaj en la elaboracin de las bases para el concurso de la oferta pata las plizas de seguro y que concluido dicho trabajo, se le notific por parte del Consejo que haba dejado de ser el broker institucional y que se haba designado en su lugar a otra firma, sin embargo de lo cual se utiliz el trabajo realizado por la actora en el concurso de ofertas que
408 se public en los das siguientes.- As determinado el objeto de la demanda, lo importante es en el caso sealar si el trabajo realizado cumple con las condiciones establecidas por la ley como para merecer el amparo jurdico que sta otorga a las obras intelectuales, o si a pesar de haber sido realizado el trabajo, ste no cumple las condiciones antes sealadas, lo que determinar si el Juez de instancia interpret errneamente o no el Art. 8vo. de la Ley de Propiedad Intelectual.- Desde luego cabe sealar que tal revisin realizar la Sala nicamente en la rbita del derecho, ya que no le corresponde, por su naturaleza de Tribunal de Casacin entrar a considerar las circunstancias de hecho.- Segn nuestra legislacin el contrato de seguro es un contrato de adhesin ya que sus trminos no se deben a libre voluntad de los contratantes, sino que son el resultado de la aplicacin previa por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros. Cierto es que tales condiciones contractuales en el caso concreto deben ser aplicadas, en cada caso a las especificaciones propias de las necesidades de la entidad contratante; y si bien es cierto que existen varias posibilidades de escogitamiento que deben ser objeto de seleccin previamente a establecer las bases para una contratacin de seguro, no es menos cierto que si bien ste es un trabajo intelectual de ninguna manera puede ser considerado como creacin intelectual original pues la accin intelectiva se reduce a escoger entre varas posibilidades. Adems todo lo referente a contratacin pblica, que estableciera en buena parte las caractersticas diferenciales de los documentos o bases para un concurso de ofertas, tampoco puede ser obra de la voluntad absoluta de la entidad administrativa que llama al respectivo concurso, puesto que la Ley de Contratacin Pblica y su reglamento estn determinando detalladamente el contenido de los documentos previos o bases para un concurso de ofertas. Lo anterior nos lleva a la evidente conclusin de que, por importante que fuere el trabajo intelectual para asesorar en la elaboracin de las bases para el concurso de ofertas de plizas de seguro, tal trabajo de ninguna manera puede ser considerado como una obra intelectual exclusiva susceptible de ser protegida por la ley, ya que por una parte no hay creacin propiamente dicha y por otra no tiene el trabajo caractersticas de originalidad. Lo anterior nos lleva a la evidente conclusin de que el Tribunal de instancia no ha errado al interpretar el artculo 8vo., de la Ley de Propiedad Intelectual. TERCERO.- En
409 cuanto a la falta de aplicacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba considera la Sala que en la sentencia recurrida s se ha cumplido con lo dispuesto por la ley, ya que por una parte en el considerando sexto se refiere a los principales medios de prueba y en la letra d) se refiere a la prueba pericial, siendo as que tales informes el primero contenido entre fs. 516 y 518 y el segundo que aparece de fs. 524 a fs. 525, en nada modifican las apreciaciones constantes en la sentencia, pues el primero de ellos concluye que el trabajo realizado no puede ser considerado-como una obra que contenga una creacin intelectual original y que en consecuencia tenga la proteccin de la Ley de Propiedad Intelectual, en tanto que el segundo llega a establecer que los documentos objetos del cotejo pericial son exactamente iguales en la forma y en el contenido, circunstancia que puede abonar, sin duda alguna, a la afirmacin de que en realidad los actores prestaron asesora, pero que de ninguna manera abona a favor de que tal asesora haya producido una obra que sea creacin intelectual original y que en consecuencia pueda ser susceptible de la proteccin reclamada por la Ley de Propiedad Intelectual. CUARTO.- Del anlisis anterior se llega a la evidente conclusin de que el recurso propuesto carece de sustento jurdico, por lo que en consecuencia el mismo no puede progresar. Cabe aclarar, adems, que en esta cuerda lo que se est demandando es la indemnizacin de daos y perjuicios y el valor de las costas procesales con fundamento de las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual, y no el pago de un trabajo intelectual o no, que est protegido por otras normas jurdicas.- Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casacin planteado en esta causa.- Sin costas.Notifquese, publquese y devulvase. Fdo.) Dres. Luis Heredia Moreno, Jos Julio Bentez A. y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez Permanente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte Suprema de Justicia. Otro caso importante sobre es la temtica es el de la copia ilcita de base de datos CORTE legal (Registro DE Oficial 557, 17 de DE Abril LO del 2002):
SUPREMA
JUSTICIA.
SALA
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de diciembre del 2001; las 09h00. VISTOS (373/00): El Dr. Luis Hidalgo Lpez, representante legal de LEXIS S.A.
410 interpone recurso de casacin de la sentencia dictada por la Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguido por el recurrente, en contra del Ing. Hugo Ruiz Coral, representante legal de la compaa PRODINFO; sentencia en la cual se declara sin lugar la demanda. El recurrente sostiene que en el fallo aludido se ha quebrantado la garanta constitucional constante en el No. 13 del Art. 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y se ha violentado el Art. 119 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha configurado la causal tercera de las contenidas en el Art. 3 de la Ley de Casacin, por aplicacin indebida de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba. Con oportunidad de la calificacin del recurso se estableci la competencia de esta Sala para conocerlo y resolverlo, presupuesto procesal que no ha variado, y una vez agotado en el caso el trmite establecido por la ley para el recurso de casacin, es procedente que se dicte sentencia, a efecto de lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO.- El No. 13 del Art. 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se refiere al debido proceso, y dispone textualmente: "Las resoluciones de los poderes pblicos que afecten a las personas, debern ser motivadas. No habr tal motivacin si en la resolucin no se enunciaren normas o principios jurdicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho..."; en tanto que el Art. 119 del Cdigo de Procedimiento Civil trae el siguiente texto: "La prueba deber ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.- El Juez no tendr obligacin de expresar en su resolucin la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren decisivas para el fallo de la causa". Ahora bien, con relacin a lo que se ha de entender por motivacin, es evidente que existen muchos criterios expuestos por los diferentes tratadistas, en forma ms o menos amplia y detallada, pero sealando la ley cuando hay motivacin, contrario sensu, podemos sostener., siguiendo el texto legal, que hay "motivacin" si en la resolucin se enunciaren normas o principios jurdicos en que se haya fundado y si se explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho.- SEGUNDO.Aplicando lo anteriormente sealado al caso tenemos que la sentencia hace una larga disquisicin en su parte motiva, a partir del numeral cuarto, sobre lo
411 que es la materia de la litis, refirindose en buena parte al criterio que el Tribunal Andino de Justicia ha expuesto, concretndose especialmente a lo que dentro de la Propiedad Intelectual ha de entenderse por "obra", sealando que al Juez Nacional le corresponde determinar si se ha dado la obra en el caso especial, concepto ste que resulte sustancial para establecer si ha ocurrido o no el plagio pretendido. En el numeral sexto partiendo "de las pruebas constantes del proceso", incluyendo los informes periciales y las diligencias sobre la supuesta infraccin, establece un juicio de valor cuando asegura que: "... no es posible concluir con la existencia de plagio (o sea el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, u obra de otra persona en una forma o contexto, ms o menos alterados, segn la cite del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)"; lo que le sirve de base para estimar que no se ha justificado o probado lo alegado; realizando un nuevo juicio de valor cuando sostiene que: "La Sala estima que la coincidencia de errores de digitacin en los textos legales de los dos Sistemas no hace prueba plena respecto a que exista el plagio", sealando finalmente que a su criterio cada uno de los sistemas constituye "una obra con su individualidad propia", que pueden dar origen al ejercicio de sus propietarios de los derechos establecidos en la ley.- TERCERO.- Es indispensable aclarar que la valoracin que, en la sentencia, se d a la prueba presentada no puede ser considerada dentro de la casacin, pues aun de ser dicha valoracin errada estaamos ante un error de hecho y no de derecho. Desde luego conviene sealar que conforme dispone el Cdigo de Procedimiento Civil, la prueba presentada dentro de un juicio debe responder a las normas de la carga de la prueba, segn las cuales: "Es obligacin del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo".- CUARTO.- Finalmente vale la pena sealar en este discernimiento previo, que la facultad que establece el Art. 119 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que el Juez aprecie en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crtica la prueba presentada, no constituye una facultad de arbitraria interpretacin de los hechos, pero tampoco ha de entenderse que el Juez est compelido, contra su criterio personal, a considerar probada una determinada circunstancia a no ser que su evidencia aparezca plenamente de lo constante en autos. Es ms, el segundo inciso de la misma norma libera al Juez de la obligacin de valorar todas las pruebas producidas, imponindole
412 nicamente a realizar tal juicio de valor con relacin a las que a su criterio fueron decisivas para el fallo de la causa. Sin embargo de lo sealado, es notoria la parquedad con la que el Juez "a quo" afronte el juicio fundamental respecto a la conclusin segn la cual a su criterio no se ha producido el plagio, porque la simple coincidencia de errores en la digitacin en los textos legales de los sistemas, por s solos no constituyen prueba plena del mismo.QUINTO.- El actor demanda "la reivindicacin de la paternidad de la obra del Sistema de Informtica Legal denominado MERLIN y las bases de datos provenientes de la seleccin de doce variables que en dicho sistema se contienen..."; sosteniendo que el demandado ha plagiado su obra informtica, por lo que pretende que reconocindole como titular de la misma, se prohba su utilizacin por parte del demandado. Respecto del objeto de la presente causa vale la pena sealar que el Art. 7 de la Ley de Propiedad Intelectual establece los significados de determinados trminos, sealando que por obra se entiende: "Toda creacin intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse", siendo as que el Art. 8 de la misma ley, dentro de la Seccin II, titulada "Objeto del Derecho de Autor", establece que: "Las obras protegidas comprenden , entre otras, las siguientes:.. .K) Programas de ordenador"; y el segundo inciso del Art. 10, seala que no son objeto de proteccin: "b) Las disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictmenes de los organismos pblicos, as como sus traducciones oficiales". A su vez el Art. 28, ampla la materia al disponer que: Los programas de ordenador se consideran obras literarias y se protegen como tales. Dicha proteccin se otorga independientemente de que hayan sido incorporados en un ordenador y cualquiera sea la forma en que estn expresados, ya sea en forma legible por el hombre (cdigo fuente) o en forma ilegible por mquina (cdigo objeto), ya sean programas operativos y programas aplicativos, incluyendo diagramas de flujo, planos, manuales de uso y en general, aquellos elementos que conforme la estructura, secuencia y organizacin del programa". Lo anterior nos lleva a la evidente conclusin de que no pudiendo ser parte de la obra protegida las normas legales, reglamentarias y ms disposiciones jurdicas reproducidas en un ordenador, al tenor de lo que dispone el inciso segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual cualquiera que fuere la
413 fuente de la cual se han tomado dichos textos, no podra sostenerse, menos concluirse, que tal reproduccin viole la paternidad de la obra, circunstancia sta que torna intrascendente procesalmente lo relativo a la fuente de la que se han tomado tales textos legales; y en consecuencia los errores de digitacin que puedan haberse detectado como comunes en los dos sistemas carecen de trascendencia jurdica, sin que en consecuencia puedan stos ser indicios fehacientes del supuesto plagio acusado. Cierto es que los textos legales introducidos al ordenador son aquellos que se consideran vigentes, mas no se ha probado que la nica fuente para establecer tal vigencia pueda ser la base de datos LEXIS; antes, al contrario, consta de autos la referencia de otras obras, de propiedad de la Corporacin de Estudios y Publicaciones, que contiene la legislacin vigente del pas; lo que nos lleva a pensar que respecto a la "seleccin", uno de los elementos relativamente originales de la base de datos al tenor de la interpretacin prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no demuestra en el caso que se haya producido el plagio. Cierto es que adems se ha encontrado, segn informes periciales, una identidad entre muchos de los ttulos de los textos legales introducidos a las bases de datos de actor y demandado, las cuales son distintas de las constantes en el Registro Oficial, mas resulta casi imposible admitir que tales ttulos puedan, por si solos ser elementos de seleccin, y mucho menos constituir una parte de la creacin intelectual original. Y en lo relativo a la "disposicin" de las materias objeto de la seleccin, conforme expresamente seala el actor en su libelo, reivindica la "seleccin de doce variables que en dicho sistema se contienen", que se refieren a mdulos, en tanto que, conforme aparece de autos, la disposicin en PRODINFO; se establece por materias. No est dems indicar que en cuanto al software, se dice que el demandado ha utilizado uno de la UNESCO; que si bien est a las rdenes de quienes aspiren a utilizarlo, no puede ser empleado con fines lucrativos sin el permiso correspondiente; empero, no siendo el titular del mismo el actor, en nada abona el hecho a favor de la accin. Finalmente, los otros indicios a los que se refiere el recurrente en su escrito de interposicin del recurso, no pueden ser considerados para establecer la autora de un no demostrado plagio.SEXTO.- Lo sealado anteriormente no significa que se est legitimando el fenmeno de la piratera informtica, y esto porque si bien es cierto, que
414 conforme seala la interpretacin prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la norma de esta ltima, al contrario de lo que ocurre con las normas de la Comunidad Europea, en nada se refieren a otras figuras como la de la competencia desleal, nuestra legislacin de derechos de autor s considera esta materia y prescribe que se pueden reclamar las
indemnizaciones respectivas por la utilizacin indebida, por parte de terceros, de otros trabajos, entre los que estara la de una base de datos sin conocimiento y autorizacin de su propietario. Pero la sentencia que se dicte en un juicio, conforme dispone el Cdigo de Procedimiento Civil, ha de referirse estrictamente a la materia de la litis, es decir deber decidir nicamente los puntos sobre los que se trabe sta (Art. 277) y el caso es de toda evidencia, por el texto expreso del libelo y la contestacin del mismo, que la materia objeto del presente recurso se refera a la violacin de los derechos de Propiedad Intelectual y no a ninguna otra de las figuras sealadas en dicha ley.- SEPTIMO.- Toda la argumentacin constante en los numerales anteriores nos lleva a la evidente conclusin del fundamento legal del recurso en cuanto no se dio una motivacin suficiente a la resolucin adoptada por el inferior, lo que permiti a la Sala entrar a considerar el texto de la sentencia para dictar la que en su lugar corresponda. No se ha probado suficientemente ni es materia de este Juicio que el demandado sea propietario de los derechos de autor del Sistema Informtico Legal y que el mismo tenga individualidad propia, por lo que es evidente que careca de facultad, el Tribunal "a quo" para reconocer como lo hace, sin que se haya demandado, que: "cada uno de ellos constituye una obra con su individualidad propia, por lo que, tanto la actora en el presente juicio con su Sistema MERLIN como la demandada con su Sistema Informtico Legal, pueden ejercer los derechos morales y patrimoniales de autor.. .(sic)". Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia impugnada, y declara sin lugar la accin propuesta en la presente causa, por no ser objeto de proteccin legal las disposiciones legales y reglamentarias al tenor de lo dispuesto en el Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, y no haberse probado el plagio acusado. Se deja a salvo los derechos que pudiera tener el actor para proponer las acciones de que se crea asistido en cuerda separada.Sin costas.Notifquese, devulvase y publquese.
415 Fdo.) Dres. Jos Julio Bentez A., Luis Heredia Moreno y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez Permanente, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte Suprema de Justicia. Otro caso importante es el la piratera informtica: No pudiendo ser parte de la obra protegida el texto "vigente" de las normas legales, reglamentarias y dems disposiciones jurdicas reproducidas en un ordenador, al tenor de lo que dispone el inciso segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, cualquier tercero puede reproducirlas, copindoselas de la base de datos del ordenador sin violar la paternidad de la obra. Lo que no significa que se est legitimando el fenmeno de la piratera informtica, porque es cierto la citada norma no se refiere a la competencia desleal, que no fue objeto de la accin. Gaceta Judicial. Ao CII. Serie XVII. No. 7. Pgina 2198 (Quito, 20 de diciembre CORTE de 2001)RESOLUCION DE JUSTICIA. DEL RECURSO DE LO DE CASACION
SUPREMA
SALA
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de diciembre de 2001; las 09h00. VISTOS.- (373/00): El Dr. Luis Hidalgo Lpez, representante legal de Lexis S.A. interpone recurso de casacin de la sentencia dictada por la Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguido por el recurrente, en contra del Ing. Hugo Ruiz Corgl, representante legal de la Compaa PRODINFO, sentencia en la cual se declara sin lugar la demanda. El recurrente sostiene que en el fallo aludido se ha quebrantado la garanta constitucional constante en el No. 13 del Art. 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y se ha violentado el Art. 119 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha configurado la causal tercera de las contenida en el Art. 3 de la Ley de Casacin, por aplicacin indebida de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba. Con oportunidad de la calificacin del recurso se estableci la competencia de esta Sala para conocerlo y resolverlo, presupuesto procesal que no ha variado, y una vez agotado en el caso el trmite establecido por la ley para el recurso de casacin, es procedente que se dicte sentencia, a efecto de lo cual, se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERO.- El No. 13 del Art. 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se refiere al debido proceso, y dispone textualmente: "Las resoluciones de los poderes pblicos que afecten a las personas, debern ser motivadas. No habr tal motivacin si en la resolucin no se enunciaren normas o principios jurdicos
416 en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho...; en tanto que el Art. 119 del Cdigo de Procedimiento Civil trae el siguiente texto: " La prueba deber ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez no tendr obligacin de expresar en su resolucin la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren decisivas para el fallo de la causa". Ahora bien, con relacin a lo que se ha de entender por motivacin, es evidente que existen muchos criterios expuestos por los diferentes tratadistas, en forma ms o menos amplia y detallada, pero sealando, la ley cuando no hay motivacin, contrario sensu, podemos sostener, siguiendo el texto legal, que hay "motivacin" si en la resolucin se enunciaren normas o principios jurdicos en que se haya fundado y si se explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. SEGUNDO.- Aplicando lo anteriormente sealado al caso tenemos que la sentencia hace una larga disquisicin en su parte motiva, a partir del numeral cuarto, sobre lo que es la materia de la litis, refirindose en buena parte al criterio que el Tribunal, Andino de Justicia ha expuesto, concretndose especialmente a lo que dentro de la " Propiedad Intelectual ha de entenderse por "obra", sealando que al juez nacional le corresponde determinar si se ha dado la obra en el caso especial, concepto este que resulta sustancial para establecer si ha ocurrido o no el plagio pretendido. En el numeral sexto partiendo "de las pruebas constantes del proceso", incluyendo los informe periciales y las diligencias sobre la supuesta infraccin, establece un juicio de valor cuando asegura que: "... no es posible concluir con la existencia de plagio ( o sea el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona en una forma o contexto ms o menos alterados, segn la cita del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)"; lo que le sirve de base para estimar que no se ha justificado o probado lo alegado; realizando un nuevo juicio de valor cuando sostiene que: "La Sala estima que la coincidencia de errores de digitacin en los textos legales de los dos Sistemas no hace prueba plena respecto a que exista el plagio", sealando finalmente que a su criterio cada uno de los sistemas constituye "una obra con su individualidad propia", que pueden dar origen al ejercicio de sus propietarios de los derechos
417 establecidos en la ley. TERCERO.- Es indispensable aclarar que la valoracin que, en la sentencia, se da a la prueba presentada no pude ser considerada dentro de la casacin, pues an de ser dicha valoracin errada estaramos ante un error de hecho y no de derecho. Desde luego conviene sealar que conforme dispone el Cdigo de Procedimiento Civil, la prueba presentada dentro de un juicio debe responder a las normas de la carga de la prueba, segn las cuales: "Es obligacin del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo". CUARTO.- Finalmente vale la pena sealar en este discernimiento previo, que la facultad que establece el Art. 119 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que el juez aprecie en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crtica la prueba presentada, no constituye una facultad de arbitraria interpretacin de los hechos, pero tampoco ha de entenderse que el juez est compelido, contra su criterio personal, a considerar probada una determinada circunstancia a no ser que su evidencia aparezca plenamente de lo constante en autos. Es ms, el segundo inciso de la misma norma libera al juez de la obligacin de valorar todas las pruebas producidas, imponindole nicamente a realizar tal juicio de valor con relacin a las que a su criterio fueron decisivas para el fallo de la causa. Sin embargo de lo sealado, es notoria la parquedad con la que el juez "a quo" afronta el juicio fundamental respecto a la conclusin segn la cual a su criterio no se ha producido el plagio, porque la simple coincidencia de errores en la digitacin en los textos legales de los sistemas, por, si solos no constituyen prueba plena del mismo. QUINTO.- El actor demanda "la reivindicacin de la paternidad de la obra del Sistema de Informtica Legal denominado Merlin y las bases de datos provenientes de la seleccin de doce variables que en dicho sistema se contienen...; sosteniendo que el demandado ha plagiado su obra informtica, por lo que pretende que reconocindole como titular de la misma, se prohba su utilizacin por parte del demandado. Respecto del objeto de la presente causa vale la pena sealar que el Art. 7 de la Ley de Propiedad Intelectual establece los significados de determinados trminos, sealando que por obra se entiende: "Toda creacin intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse", siendo as que el Art. 8 de la misma ley, dentro de la seccin II, titulada "Objeto del Derecho de Autor", establece que: "Las obras
418 protegidas comprende, entre otras, las siguientes:..: k), Programas de ordenador; y el segundo inciso del Art. 10, seala que son objeto de proteccin: "b) Las disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictmenes de los organismos pblicos, as como sus traducciones oficiales". A su vez el Art. 28, ampla la materia al disponer que: "Los programas de ordenador se consideran obras literarias y se protegen como tales. Dicha proteccin se otorga independientemente de que hayan sido incorporados en un ordenador y cualquiera sea la forma en que estn expresados ya sea en forma legible por el hombre (cdigo fuente) o en forma ilegible por mquina (cdigo objeto), ya sean programas operativos y programas aplicativos, incluyendo diagramas de flujo, planos, manuales de uso y, en general, aquellos elementos que conforme la estructura, secuencia y organizacin del programa". Lo anterior nos lleva a la evidente conclusin de que no pudiendo ser parte de la obra protegida las normas legales, reglamentarias y ms disposiciones jurdicas reproducidas en un ordenador, al tenor de lo que dispone el inciso segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, cualquiera que fuere la fuente de la cual se han tomado dichos textos, no podra sostenerse menos concluirse, que tal reproduccin viole la paternidad de la obra, circunstancia sta que torna intrascendente
procesalmente lo relativo a la fuente de la que se han tomado tales textos legales; y en consecuencia los errores de digitacin que puedan haberse detectado como comunes en los dos sistemas carecen de trascendencia jurdica, sin que en consecuencia puedan estos ser indicios fehacientes del supuesto plagio acusado. Cierto es que los textos legales introducidos al ordenador son aquellos que se consideran vigentes, ms no se ha probado que la nica fuente para establecer tal vigencia pueda ser la base de datos Lexis; antes, al contrario, consta de autos la referencia de otras obras, de propiedad de la Corporacin de Estudios, y Publicaciones, que contiene la legislacin vigente del pas; lo que nos lleva a pensar que respecto a la "seleccin", uno de los elementos relativamente originales de la base de datos al tenor de la interpretacin prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no demuestra en el caso que se haya producido el plagio. Cierto es que adems se ha encontrado, segn informes periciales, una identidad entre muchos de los ttulos de los textos legales introducidos a las bases de datos de actor y
419 demandado, las cuales son distintas de las constantes en el Registro Oficial, ms resulta casi imposible admitir que tales ttulos puedan, por si solos ser elementos de seleccin, y mucho menos constituir una parte de la creacin intelectual original. Y en lo relativo a la "disposicin" de la materia objeto de la seleccin, conforme expresamente seala el actor en su libelo, reivindica la "seleccin de doce variables que en dicho sistema se contienen", que se refieren a mdulos, en tanto que, conforme aparece de autos, la disposicin en Prodinfo; se establece por materias. No est dems indicar que en cuanto al software, se dice que el demandado ha utilizado uno de la UNESCO; que si bien est a las rdenes de quienes aspiren a utilizarlo, no puede ser empleado con fines lucrativos sin el permiso correspondiente; empero, no siendo el titular del mismo el actor, en nada abona el hecho a favor de la accin. Finalmente, los otros indicios a los que se refiere el recurrente en su escrito de interposicin del recurso, no pueden ser considerados para establecer la autora de un no demostrado plagio. SEXTO.- Lo sealado anteriormente no significa que se est legitimando el fenmeno de la piratera informtica, y esto porque si bien es cierto, que conforme seala la interpretacin prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la norma de esta ltima, al contrario de lo que ocurre con las normas de la Comunidad Europea, en nada se refieren a otras figuras como la de la competencia desleal, nuestra legislacin de derechos de autor si considera esta materia y prescribe que se pueden reclamar las indemnizaciones respectivas por la utilizacin indebida, por parte de terceros, de otros trabajos, entre los que estara la de una base de datos sin conocimiento y autorizacin de su propietario. Pero la sentencia que se dicte en un juicio, conforme dispone el Cdigo de Procedimiento Civil, ha de referirse estrictamente a la materia de la litis, es decir deber decidir nicamente los puntos sobre los que se trabo sta (Art. 277) y el caso es de toda evidencia, por el texto expreso del libelo y la contestacin del mismo, que la materia objeto del presente recurso se refera a la violacin de los derechos de Propiedad Intelectual y no a ninguna otra de las figuras sealadas en dicha ley. SEPTIMO.- Toda la argumentacin constante en los numerales anteriores nos lleva a la evidente conclusin del fundamento legal del recurso en cuanto no se di motivacin suficiente a la resolucin adoptada por el inferior, lo que permiti a la Sala entrar a considerar el texto de la sentencia para dictar la que en su
420 lugar corresponda. No se ha probado suficientemente ni es materia de este juicio que el demandado sea, propietario de los derechos de autor del Sistema Informtico Legal y que el mismo tenga individualidad propia, por lo que es evidente que careca de facultad el tribunal "a quo" para reconocer como lo hace, sin que se haya demandado, que: "cada uno de ellos constituye una obra con su individualidad propia, por lo que, tanto la actora en el presente juicio con su Sistema Merln como la demandada con su Sistema Informtico Legal, pueden ejercer los derechos morales y patrimoniales de autor, (Sic)". Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia impugnada, y declara sin lugar la accin propuesta en la presente causa, por no ser objeto de proteccin legal las disposiciones legales y reglamentarias al tenor de lo dispuesto en el Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, y no haberse probado el plagio acusado. Se deja a salvo los derechos que pudiera tener el actor para proponer las acciones de que se crea asistido en cuerda separada. Sin costas. Notifquese, devulvase y publquese. f) Drs. Jos Julio Bentez A.Luis Heredia finalizar Moreno. algunos Marcelo Icaza de Ponce la (Conjuez Ley de
Permanente).Para
elementos
Ley de Propiedad Intelectual, publicada en Registro Oficial Suplemento 426 de 28 de Diciembre del 2006, cuyo Considerando seala:
Que la proteccin de las creaciones intelectuales es un derecho fundamental, as concebido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1948; Que es funcin del Estado asumir la defensa de los derechos intelectuales; Que la proteccin de la propiedad intelectual es vital para el desarrollo tecnolgico y econmico del Pas, fomenta inversin en investigacin y desarrollo, estimula la produccin tecnolgica nacional y confiere al Ecuador una ventaja comparativa en el nuevo orden econmico mundial; Que la falta de una adecuada proteccin a los derechos de propiedad intelectual restringe la libre competencia y obstaculiza el crecimiento econmico respecto de la ms amplia gama de bienes y servicios que incorporan activos intangibles; Que la competitividad de la industria y el comercio ecuatorianos en el mercado internacional depende cada vez ms de su capacidad de incorporar avances tecnolgicos a la produccin y comercializacin de sus bienes y servicios; Que la proteccin de los derechos
421 intelectuales debe responder a los principios de universalidad y armonizacin internacional; Que el Ecuador se ha adherido a la Organizacin Mundial de Comercio y ha ratificado el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC); Que estn vigentes en el Ecuador varias normas de aplicacin internacional que implican una reformulacin integral de la legislacin en materia de Propiedad Intelectual, como la proteccin a los derechos de autor, especialmente el Convenio de Berna para la Proteccin de Obras Literarias y Artsticas, Acta de Pars, la Convencin de Roma sobre la Proteccin de los Artistas; Interpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de
Radiodifusin, que a pesar de su ratificacin en 1963 no fue reflejada en nuestra legislacin, la Convencin Universal sobre Derechos de Autor, el Rgimen Comn sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, regulado en la Decisin No. 351 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, vigente para todos los pases de la Comunidad Andina; y la proteccin a la Propiedad Intelectual; Que el Estado debe optimizar los recursos humanos, tecnolgicos y econmicos, unificando la aplicacin administrativa de las leyes sobre Propiedad Industrial, Obtenciones Vegetales y Derechos de Autor En el Art. 1, prescribe: El Estado reconoce, regula y garantiza la propiedad intelectual adquirida de conformidad con la ley, las Decisiones de la Comisin de la Comunidad Andina y los convenios internacionales vigentes en el Ecuador. La propiedad intelectual comprende: 1. Los derechos de autor y derechos conexos. 2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los siguientes: a. Las invenciones; b. Los dibujos y modelos industriales; c. Los esquemas de trazado (topografas) de circuitos integrados; d. La informacin no divulgada y los secretos comerciales e industriales; e. Las marcas de fbrica, de comercio, de servicios y los lemas comerciales; f. Las apariencias distintivas de los negocios y establecimientos de comercio; g. Los nombres comerciales; h. Las indicaciones geogrficas; e, i. Cualquier otra creacin intelectual que se destine a un uso agrcola, industrial o comercial. 3. Las obtenciones vegetales. Las normas de esta Ley no limitan ni obstaculizan los derechos consagrados por el Convenio de Diversidad Biolgica, ni por las leyes dictadas por el Ecuador sobre la materia.
422 En el Art. 3 seala que es El Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), es el Organismo Administrativo Competente para propiciar, promover, fomentar, prevenir, proteger y defender a nombre del Estado Ecuatoriano, los derechos de propiedad intelectual reconocidos en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que sobre esta materia debern conocerse por la Funcin Judicial.
Protege los Derechos de Autor y Derechos conexos, los objetos del derechos del Autor, titulares de los derechos, derechos morales, derechos patrimoniales, programas de ordenador, obras audiovisuales, obras arquitectnicas, obras de artes plsticas y de otras obras, trasmisin y transferencia de derechos, transmisin por causa de muerte; contratos de explotacin de las obras, contratos de edicin, contratos de inclusin, contratos de inclusin fonogrfica, contratos de representacin, contratos de radiodifusin, contratos de la obra audiovisual, contratos publicitarios, limitaciones y excepciones a los derechos patrimoniales del autor, el dominio pblico, excepciones, los derechos conexos, los artistas, intrpretes y ejecutantes; los productores de fonogramas, de los organismos de radiodifusin, otro0s derechos conexos, de la remuneracin por copia privada, de las sociedades de gestin colectiva, la propiedad industrial, la de la proteccin de las invenciones, de las patentes de invencin, de los requisitos de patentabilidad, de los titulares, de la concesin de patentes, de los derechos que confiere la patente, de la nulidad de la patente, la caducidad de la patente, del rgimen de licencias obligatorias, de los modelos de utilidad, de los certificados de proteccin, de los dibujos y modelos industriales, de los esquemas de trazado (topografas), de circuitos semiconductores, de la informacin no divulgada, de las marcas, requisitos para el registro, del procedimiento de registro, de los derechos conferidos por la marca, de la cancelacin del registro, de la nulidad del registro, nombres comerciales, de las apariencias distintivas, indicaciones geogrficas, de las obtenciones vegetales, de las obligaciones y derechos del obtentor, de la nulidad y cancelacin, de los actos y contratos sobre propiedad industrial y las obtenciones vegetales, de la competencia desleal, de la proteccin y observancia de los derechos de propiedad intelectual, de los procesos de propiedad intelectual, de los procesos del conocimiento, de las providencias preventivas y cautelares, de los delitos y
423 de las penas, de la tutela administrativa de los derechos de propiedad intelectual, del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual IEPI, fines del Instituto, de la organizacin y funciones, presidente del IEPI, del consejo directivo, de las direcciones nacionales, de los comits de propiedad intelectual y obtenciones vegetales; derechos de autor, de los recursos econmicos y de las tasas, de los derechos colectivos. Esta nueva Ley codificada deroga la Ley de Derechos del Autor, y su reglamento, Ley de Marcas de Fbrica, Ley de Patentes de Exclusiva Explotacin de Inventos. Esta Ley mantiene concordancia con las siguientes: Reglamento a la Ley de Propiedad Intelectual, de 1 de Febrero de 1999, Decreto Ejecutivo 508, Registro Oficial 120. Acuerdo Bilateral Cooperacin en Propiedad Intelectual con Bolivia, Convenio 6, Registro oficial 738, de 6 de enero de 2003. Convenio que establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, suscrito en Estocolmo el 14 de julio de 1967, Resolucin 000, Registro Oficial 756, 25 de Agosto de 1987. Comit de Propiedad intelectual, industrial y Vegetal del IEPI, Resolucin del IEPI 61, Registro oficial 195, 31 de Octubre de 2000. Rgimen Comn Sobre Acceso a los Recursos Genticos, Decisin del Acuerdo de Cartagena 391, Registro oficial 5, 16 de Agosto de 1996.
PROPIEDAD INDUSTRIAL
SITUACIN
ALCANCE
DE
LOS
ACUERDOS
(FIRMADOS
EN
NEGOCIACIN) BILATERALES Y/O PLURILATERALES EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL (PROPIEDAD INDUSTRIAL).
En el mbito comunitario o regional tenemos las Decisiones de la Comisin de la Comunidad Andina, cuyas normas supranacionales se caracterizan por ser autnomas, coercitivas y parte integrante de los ordenamientos jurdicos nacionales; sus efectos son directos, pues prevalecen sobre el derecho de los Estados Miembros.
Las decisiones regulan los siguientes aspectos de propiedad industrial: a) La Decisin 486 referente al Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial: Este ordenamiento regula los derechos mnimos de propiedad industrial en la subregin andina. Los pases miembros podrn ampliar el alcance de estos derechos mediante la celebracin de tratados o a travs de su legislacin interna. Esta regulacin parcial se complementara con el ordenamiento jurdico interno, cuando la legislacin regional se remita expresamente a aquel o cuando no existan hechos no comprendidos en la misma. Se establece el principio de supremaca del derecho comunitario que dispone la inoponibilidad de la normativa interna cuando esta pretenda restringir los derechos reconocidos por el rgimen comn de la subregin. b) La Decisin 391 referente al Rgimen Comn Sobre Recursos Genticos. Esta Decisin tiene como objetivos los siguientes: la previsin de las condiciones para la participacin justa y equitativa de los pases miembros en los beneficios derivados del acceso a los recursos genticos; el reconocimiento y valoracin de los recursos genticos, de sus productos derivados y de sus componentes intangibles asociados, especialmente cuando se trate de
425 comunidades indgenas, afroamericanas o locales; la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de los recursos biolgicos que contienen recursos genticos; la consolidacin y desarrollo de las actividades cientficas, tecnolgicas y tcnicas a nivel local, nacional y subregional; y, el fortalecimiento de la capacidad negociadora de los Pases Miembros.
Dentro del mbito de las normas internacionales tenemos a los Tratados y Convenios Internacionales referentes a Propiedad Intelectual vigentes en nuestro pas que son los siguientes:
a) Acuerdo sobre los aspectos de Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC); este Acuerdo recoge principalmente dos principios: el trato nacional y el trato de la nacin ms favorecida. b) Convenio que establece la Organizacin de la Propiedad Intelectual. En coordinacin con Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, el Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de su representante permanente en Ginebra ante la OMPI, ha intervenido en la formulacin y ejecucin de diversos proyectos de cooperacin en el campo de la propiedad intelectual, lo que ha permitido contar con misiones de expertos, participar en reuniones
internacionales y adquirir equipos informticos para el IEPI. Se ha puesto particular nfasis en la difusin nacional de los diversos Convenios Internacionales sobre propiedad intelectual en los que el Ecuador es parte. c) Acuerdo entre la Organizacin de la Propiedad Intelectual y la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), Convencin Interamericana sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos Industriales. d) Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial. Este Convenio no ha sido aprobado por el Congreso Nacional del Ecuador, pero la Ley de Propiedad Intelectual se remite expresamente en lo referente al derecho de prioridad. e) Convencin Interamericana sobre Marcas de Fbrica y Comercio. Este Convenio regula lo referente a marcas de fbrica y comercio y constituye la Unin Nacional de Naciones Americanas que funcionar por medio de Oficinas Internacionales con sede en la Habana y Ro de Janeiro.
426 f) Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes (PCT). Por medio de este Tratado se podrn presentar solicitudes para la proteccin de las invenciones en cualquier Estado Contratante como solicitudes internacionales. En lo referente a tratados en negociacin, a inicios de octubre de 2003, el Ecuador expres formalmente su inters para iniciar un proceso de negociaciones con el objetivo de suscribir un acuerdo de Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC).
En el TLC se estuvo negociado preferencias arancelarias mutuas, en un inicio en las siguientes reas: Acceso a Mercados, Agricultura, Servicios, Inversiones, Propiedad Intelectual, de Poltica de Competencia, Laborales. Compras Temas y
Gubernamentales, Ambientales.
Solucin
Diferencias,
Temas
Defensa
Comercial
(Salvaguardias,
Antidumping
Subvenciones). Rgimen de Origen. Normas Tcnicas y Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, sin embargo no fue posible por cuanto el nuevo gobierno dio un giro total a las polticas de Estado y de Gobierno.
La posicin del Ecuador en el marco de la negociacin de la mesa de propiedad intelectual fue mantener la propuesta de un no rotundo a las patentes de doble uso (que se pretenda obtener con el pretexto de demoras injustificadas en las concesiones de patentes) y a ciertas aspiraciones de los Estados Unidos, que para el Ecuador y los pases andinos son inaceptables, particularmente en el tema relacionado al rgimen de datos de prueba, biodiversidad y segundos usos, tema este ltimo que no est contemplado en la normativa vigente, tanto andina como nacional.
Sobre la proteccin de los datos de prueba, la posicin de los Estados Unidos en el TLC fue la de otorgar confidencialidad a la informacin de los datos de prueba por cinco aos para el caso de productos farmacuticos y de diez aos para agroqumicos y vincular la gestin de los organismos que otorgan los registros sanitarios para esos productos, a los institutos que confieren esas patentes.
427 POLTICAS EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y/O RELACIONADAS
El Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual tiene entre sus fines los siguientes:
a) Propiciar la proteccin y la defensa de los derechos de propiedad intelectual, reconocidos en la legislacin nacional y en los Tratados y Convenios Internacionales; b) Promover y fomentar la creacin intelectual en el mbito de aplicacin industrial, as como la difusin de los conocimientos tecnolgicos dentro de los sectores culturales y productivos; y c) prevenir los actos y hechos que puedan atentar contra la propiedad intelectual y la libre competencia, as como velar por el cumplimiento y respeto de los principios establecidos en el ordenamiento jurdico correspondiente.
En general, el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual protege los derechos de los creadores intelectuales, propicia la defensa y proteccin de los derechos intelectuales, fomenta la creacin, difunde los conocimientos tecnolgicos de los sectores culturales y productivos, estimula la produccin tecnolgica nacional, impulsa la inversin en la investigacin y desarrollo, vela por el cumplimiento y respeto a los principios establecidos en el sistema jurdico que regula la propiedad intelectual en el Ecuador y es partcipe de un nuevo modelo de los derechos y defensa de la propiedad intelectual en el pas.
Finalmente, dentro de las polticas del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual estn previstos convenios especficos de vigilancia tecnolgica e implementacin de la base de datos de conocimientos ancestrales y as mismo se encuentra en elaboracin el Plan Nacional Antipiratera.
Las polticas globales a nivel nacional, adems de las ya establecidas se pueden resumir en los siguientes puntos: a) Apoyo a vigilancia tecnolgica. b) Implementacin de la base de datos de conocimientos ancestrales.
428 c) Aumento de personal calificado. d) Infraestructura apropiada y suficiente. e) Mejoras remunerativas para el personal. f) Creacin de centros de excelencia para la investigacin aplicada dentro y fuera de las universidades en donde se establezcan polticas de difusin del conocimiento como incentivo a la investigacin. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 351 literal e) de la Ley de Propiedad Intelectual, le corresponde al Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual proponer los lineamientos y estrategias para las negociaciones internacionales que el gobierno nacional realice en materia de propiedad intelectual, as como integrar el grupo de negociadores de esta materia, en consulta y coordinacin con el Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo tanto, la nica persona autorizada para delinear polticas de propiedad industrial determinada por la Ley, es el Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual y es el Consejo Directivo quien las aprueba, el mismo que est constituido por delegados de los Ministerios: de Comercio, Industrializacin y Pesca, de Relaciones Exteriores, de Agricultura, de Educacin, Representante de las Cmaras de la Produccin y un
Representante del Consejo Superior de Universidades y Escuelas Politcnicas del Ecuador.
Existe una poltica nacional de ciencia y tecnologa (un marco legal que la sustenta adems y una vinculacin de estas polticas con el sistema de propiedad industrial.
En el Ecuador existe la Secretara Nacional de Ciencia y Tecnologa cuyo rgano directivo es la Fundacin para la Ciencia y la Tecnologa. En el pasado, existieron vnculos de cooperacin, en la actualidad, no se ha logrado interactuar ni promocionar convenios de apoyo. Sin embargo, dentro de la poltica del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual y de la Fundacin para la Ciencia y la Tecnologa, estn previstos convenios de cooperacin interinstitucional en campos especficos de apoyo a la vigilancia tecnolgica y a implementacin de la base de datos de conocimientos ancestrales.
429 ADMINISTRACIN DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
La Oficina Nacional: estructura, funciones y competencia
ESTRUCTURA
El IEPI estar conformado por los siguientes rganos: - El Presidente; - El Consejo Directivo; - El Comit de la Propiedad Intelectual; - La Direccin Nacional de Propiedad Industrial; - La Direccin Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos; y - La Direccin Nacional de Obtenciones Vegetales. (Art. 347 LPI)
FUNCIONES Y COMPETENCIA
- Presidente del IEPI
El Presidente del IEPI ser designado por el Presidente de la Repblica y durar seis aos en sus funciones. Ser su representante legal y el responsable directo de la gestin tcnica, financiera y administrativa. En caso de renuncia, ausencia definitiva o cualquier otro impedimento que le inhabilite para continuar desempeando el cargo, el Presidente de la Repblica proceder inmediatamente a la designacin de su reemplazo, quien tambin durar seis aos en sus funciones. En caso de falta o ausencia temporal ser reemplazado por el Director Nacional que seale el Consejo Directivo.
Los deberes y atribuciones del Presidente son los siguientes:
a) representar legalmente al IEPI; b) velar por el cumplimiento y aplicacin de las leyes y convenios internacionales sobre propiedad intelectual; c) formular el presupuesto anual del IEPI y someterlo a la aprobacin del Consejo Directivo;
430 d) designar y remover a los Directores Nacionales, Secretario General y dems Personal del IEPI; e) proponer los lineamientos y estrategias para las negociaciones
internacionales que el Gobierno Nacional realice en materia de propiedad intelectual, as como integrar los grupos de negociadores de esta materia, en consulta y coordinacin con el Ministerio de Relaciones Exteriores; f) ordenar medidas en frontera, segn lo dispuesto en esta Ley; g) absolver las consultas que sobre aplicacin de las normas sobre propiedad intelectual le sean planteadas. Las respuestas en la absolucin de las consultas sern vinculantes para el IEPI en el caso concreto planteado. Las consultas no podrn versar sobre asuntos que a la fecha de su formulacin se encuentren en trmite ante cualquier rgano del IEPI; y h) las dems que se establezcan en la Ley en el Reglamento de Propiedad Intelectual.
- Consejo Directivo
El Consejo Directivo es el rgano contralor y consultor del Instituto y tendr a su cargo las las funciones que esta misma Ley y el reglamento les otorga El Consejo Directivo estar integrado tambin por sus respectivos miembros segn la Ley y el reglamento. - Las Direcciones Nacionales. Los Directores Nacionales ejercern la titularidad de las respectivas Direcciones Nacionales. Sern designados por un perodo de seis aos y podrn ser reelegidos indefinidamente y tendrn a su cargo la aplicacin administrativa de la presente Ley y dems normas legales sobre propiedad intelectual, segn les corresponda y as mismo, segn el rea de su competencia, podrn ordenar medidas en frontera.
DIRECCIN NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
431 La Direccin Nacional de Propiedad Industrial tendr las siguientes atribuciones:
a) Administrar los procesos de otorgamiento, registro o depsito, segn el caso, de patentes de invencin, modelos de utilidad, diseos industriales, marcas, lemas, nombres comerciales, apariencias distintivas, indicaciones geogrficas, esquemas de trazado de circuitos semiconductores (topografas) y dems formas de propiedad industrial que se establezcan en la legislacin correspondiente; b) Resolver sobre el otorgamiento o negativa de los registros: c) Tramitar y resolver las oposiciones que se presentaren; d) Administrar en materia de propiedad industrial los dems procesos administrativos contemplados en esta Ley; y e) Ejercer las dems atribuciones que en materia de propiedad industrial se establecen en esta Ley y en el reglamento.
El registro de propiedad industrial es nico y confiere un derecho de alcance nacional. En consecuencia, el Director Nacional de Propiedad Industrial es la nica autoridad competente para la resolucin sobre el otorgamiento o denegacin de registros de propiedad industrial a nivel nacional.
DIRECCIN NACIONAL DE OBTENCIONES VEGETALES
La Direccin Nacional de Obtenciones Vegetales tendr las siguientes atribuciones: a) Administrar los procesos de depsito y reconocimiento de los derechos sobre nuevas obtenciones vegetales; b) Resolver sobre el otorgamiento o negativa de los registros; c) Tramitar y resolver las oposiciones que se presentaren; d) Administrar en materia de obtenciones vegetales los dems procesos administrativos contemplados en esta Ley;
432 e) Organizar y mantener un centro nacional de depsito de obtenciones vegetales o delegar esta actividad a la iniciativa privada; y f) Ejercer las dems atribuciones que en materia de obtenciones vegetales se establecen en esta Ley y en el Reglamento.
Direccin Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos
LA DIRECCIN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS TENDR LAS SIGUIENTES ATRIBUCIONES:
a) Organizar y administrar el Registro Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos; b) Administrar en materia de derechos de autor y derechos conexos los procesos administrativos contemplados en la Ley; c) Aprobar los estatutos de las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y derechos conexos, expedir su autorizacin de funcionamiento o suspenderla; as como ejercer la vigilancia, inspeccin y control sobre dichas sociedades, e intervenirlas en caso necesario; y d) Ejercer las dems atribuciones que en materia de derechos de autor y derechos conexos se establecen en la Ley y en el reglamento. De los Comits de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales; y de Derechos de Autor.
LOS
COMITS
DE
PROPIEDAD
INTELECTUAL,
INDUSTRIAL
OBTENCIONES VEGETALES; Y DE DERECHOS DE AUTOR, ESTARN INTEGRADOS POR TRES MIEMBROS CADA UNO, DESIGNADOS POR EL CONSEJO.
Directivo del IEPI. Los miembros de estos Comits durarn seis aos en su cargo y debern reunir los mismos requisitos para ser Ministro de Corte Superior. El Consejo Directivo designar tambin los correspondientes vocales suplentes quienes reemplazarn a los principales en caso de ausencia temporal o definitiva.
433
Los Comits de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales; y de Derechos de Autor, tendrn las siguientes atribuciones:
a) Tramitar y resolver las consultas que los directores nacionales formulen con respecto a las oposiciones que se presenten contra cualquier solicitud de concesin o registro de derechos de propiedad intelectual; b) Tramitar y resolver los recursos de apelacin y revisin; c) Tramitar y resolver las solicitudes de cancelacin de la concesin o registro de derechos de propiedad intelectual, con excepcin de lo dispuesto en el artculo 277; y d) Las dems establecidas en la Ley de Propiedad Intelectual.
SITUACIN DE LOS PROCESOS DE CONCESIN DE MARCAS Y PATENTES (TIEMPO DE CONCESIN Y VOLMENES DE ATRASOS)
El proceso de concesin de marcas dura aproximadamente siete meses y lleva un retraso en el despacho de cinco meses. El proceso de concesin de patentes depende en gran parte del rea tecnolgica a la que pertenezca la solicitud, pues las patentes farmacuticas por obvias razones demoran ms. En general el trmite en promedio dura de 3 a 5 aos pudiendo este tiempo extenderse dependiendo de la complejidad de la patente. Para justificar el retraso podemos anotar la falta de personal tcnico, por imposibilidad legal de creacin de puestos de trabajo y las bajas remuneraciones que no provocan inters en el personal calificado.
DESCRIPCIN DE LOS ALCANCES Y OBJETIVOS DE LOS PROYECTOS EN EJECUCIN O PREVISTOS EN MATERIA DE FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL
TECNOLOGAS DE INFORMACIN
434
En la oficina de patentes se maneja el sistema informtico de propiedad intelectual (SIPI), para lo que se refiere al ingreso en la base de datos de informacin consignada en la solicitud de patentes.
El SIPI, se encuentra desarrollado con Visual FoxPro 7, basndose en la tecnologa de orientacin a objetos, los datos la obtienen mediante un servicio cliente-servidor de la base de datos construida en SQL Server 2000. Los funcionarios de la oficina de patentes, manejan PCS con sistemas operativos Windows XP Profesional y Windows 98, las mquinas que tienen instalado el SIPI, se conectan a un servidor de datos para extraer informacin de las patentes a travs de un motor de SQL Server 2000.
En el rea informtica se encuentran instalados cuatro servidores, los mismos que administran el acceso a la red y acceso a informacin, como tambin el acceso a Internet y correo electrnico.
Uno de los servidores tiene instalado el sistema operativo Windows Server 2000, en el que se montan los controladores de dominio, los otros dos servidores tienen como sistema operativo Windows Server 2003, el uno sirve como administrador de datos y el otro sirve para la comunicacin al exterior por medio de Server Exchange, un cuarto servidor que sirve como Fire Wall con sistema operativo Linus.
Los clientes de la red son administrados por medio del servicio Active Director y Montado en el servidor de administracin, mismo que proporciona la direccin IP a todas las mquinas que hacen uso de los servicios de la red. Los usuarios, dependiendo del rea en el que trabajan y sus actividades, tienen permisos de utilizacin de los servicios existentes de acuerdo a las necesidades, no todos tienen permiso de cambiar datos dentro de la base de datos.
Dentro de la oficina de patentes, se manejan bases de informacin en Excel, misma que sirve para acceder a informacin de solicitudes de patentes antiguas, esta informacin se encuentra dentro de un proyecto de migracin de
435 informacin hacia la base de datos del sistema integrado de propiedad intelectual.
USO, PROMOCIN Y DIFUSIN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL A NIVEL NACIONAL
La educacin es un pilar fundamental de las polticas de innovacin tecnolgica en el mbito de la propiedad industrial pues posibilita la creacin de ventajas comparativas dinmicas en sectores intensivos en capital humano, que tienen alta demanda a nivel internacional, como es el sector de tecnologas de la informacin y la comunicacin y las actividades de investigacin y desarrollo, por ello el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual participa activamente en los proyectos de capacitacin, sean que estos estn ejecutados por el Instituto o por otros organismos pblicos o privados, especialmente con las Cmaras de la Produccin, Cmaras de Comercio, Universidades, estudios jurdicos, etc. Con el propsito de llevar programas conjuntos de capacitacin, difusin de regulacin y leyes sobre propiedad intelectual dirigidos a conseguir una mayor seguridad jurdica, se tienen previstos programas de capacitacin para jueces y funcionarios judiciales. Para el efecto se realiz la firma de un convenio de cooperacin entre el IEPI y el Consejo de la Judicatura. Este convenio entre otros aspectos contiene la elaboracin conjunta del programa curricular sobre los seminarios, talleres, cursos y conferencias en los temas afines a la gestin del IEPI; el Consejo de la Judicatura facilitar los recursos humanos, materiales y tcnicos para realizar aquellos eventos programados y la entidad de propiedad intelectual designar los instructores que cada accin requiera. En el Ecuador solo existen programas de enseanza de grado y postgrado en materia de propiedad intelectual en la Universidad Catlica Santiago de Guayaquil. En estos programas el IEPI colabora con el personal profesional y tcnicos como conferenciantes.
El IEPI tiene una buena experiencia en la utilizacin de los modelos de utilidad por parte de los sectores productivos nacionales, pues se brinda un amplio asesoramiento al respecto a los usuarios que requieren aclarar sus
436 inquietudes. As mismo es amplia la demanda de informacin por parte de artesanos e industriales, lo que demuestra el inters por producir y crear as como acceder a mecanismos para la transferencia de tecnologa. Son pocas las marcas certificacin registradas en el IEPI. En cuanto a las marcas colectivas no se ha llegado a un acuerdo a nivel andino sobre marcas comunitarias o de grupo.
En el Ecuador, las entidades y firmas autorizadas para expedir certificados de origen son las siguientes:
Cmara de Comercio de Quito, Cuenca, Guayaquil, Manta, Santo Domigo, Babahoyo, Loja, Huaquillas, Tulcn, Cuenca de Ibarra Macar, Pias, de
Machala El Oro, de Otavalo, Latacunga, Lago Agrio y las siguientes camaras de Industrias: Cuenca, Guayaquil, Manta, Pichincha, El Oro-Machala, Tungurahua, las Cmaras de la Pequea Industria de Azuay, Manab, Carchi, Guayas, Loja, Cmara Nacional de Acuacultura, Federacin Ecuatoriana de Exportadores (FEDEXPOR), Ministerio de Comercio Exterior, Industrializacin, Pesca y Competitividad.
La observancia y el cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual son de inters pblico. El Estado, a travs del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), ejercer la tutela administrativa de los derechos sobre la propiedad intelectual y vela por su cumplimiento y observancia. Del (Art. 332. LPI).
El IEPI a travs de las direcciones nacionales ejercer, de oficio o a peticin de parte, funciones de inspeccin, vigilancia y sancin para evitar y reprimir violaciones a los derechos sobre la propiedad intelectual. (Art. 333 LPI).
Cualquier persona afectada por la violacin o posible violacin de los derechos de propiedad intelectual podr requerir al IEPI la adopcin de las siguientes medidas:
a) Inspeccin;
437 b) Requerimiento de informacin; y c) Sancin de la violacin de los derechos de propiedad intelectual. (Art. 334 LPI).
Los derechos de propiedad intelectual deben ser precautelados para garantizar su ejercicio. Las garantas que se dan son de dos clases: judiciales, si el rgano competente es un juez de derecho) o administrativas (si corresponden a la funcin ejecutiva). Sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar, si el hecho estuviere tipificado como delito. Nuestra Ley enumera algunas de las posibles acciones que se pueden tomar en caso de infraccin de los derechos reconocidos legalmente:
a) La cesacin de los actos violatorios; b) El comiso definitivo de los productos u otros objetos resultantes de la infraccin, el retiro definitivo de los canales comerciales de las mercancas que constituyan infraccin, as como su destruccin; c) El comiso definitivo de los aparatos y medios empleados para el cometimiento de la infraccin; d) El comiso definitivo de los aparatos y medios para almacenar las copias; e) La indemnizacin de daos y perjuicios; f) La reparacin en cualquier otra forma, de los efectos generados por la violacin del derecho; y g) El valor total de las costas procesales.
Podrn exigirse tambin los derechos establecidos en los convenios internacionales vigentes en el Ecuador, especialmente los determinados en el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio.
Est elaborndose el plan antipiratera en la Direccin Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, para lo cual se est logrando la colaboracin de organismos pblicos y privados interesados en la erradicacin de las prcticas violatorias de los derechos de propiedad industrial, implementado polticas
438 preventivas, de difusin de la normativa vigente y de concientizacin del significado de propiedad intelectual.
Se debe indicar que no existen estudios o mediciones oficiales en materia de infraccin de derechos de propiedad industrial ni se puede sealar las fuentes de dicha informacin ya que oficialmente no existe ningn indicador que permita medir el alcance de las infracciones en materia de propiedad industrial. Tambin se puede indicar que no existen programas de capacitacin para miembros de la Judicatura, Fuerzas Policiales, Funcionarios de Aduanas sin embargo existe el convenio de cooperacin interinstitucional con el Consejo Nacional de la Judicatura y se cuenta con la colaboracin de las fuerzas policiales y de aduanas en los casos de tutela de los derechos de propiedad intelectual y medidas en frontera.
439 UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MDULO V MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS, SOBRE LOS DIFERENTES TIPOS DE PROPIEDAD La mediacin El arbitraje La conciliacin Los dos primeros temas, estn regulados con sus respectivas leyes, mientras que esta ltima figura es un paso procesal tanto en el mbito civil ya que todos los tipos de trmite tienen esta instancia y el juez est obligado a insinuar a las partes para que lleguen a un arreglo amistoso o negociacin con lo cual se puede dar fin al litigio judicial, sin que por esta accin el juez se comprometa en asuntos de prevaricato. Tambin esta instancia de conciliacin se encuentra presente en todos los trmites de contravenciones y en delitos de instancia particular.

Modulo 5 La Propiedad Su Función Social Modalidades y Limitaciones

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Modulo 5 La Propiedad Su Función Social Modalidades y Limitaciones

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

El conocimiento de la Propiedad, Modalidades

La problemtica antes anotada se explica por las siguientes causas:

Identificar los diferentes modos de adquirir el dominio y sus caractersticas particulares.

particulares. Desarrollar habilidades, destrezas, y actitudes para resolver

Anlisis de actos jurdicos relacionados con las modalidades y limitaciones al dominio.

Estudio y anlisis de la Constitucin de la Repblica en los referente a la Propiedad.

Estudio y anlisis de las diferentes acciones legales en defensa de la propiedad.

El Arbitraje y la mediacin como medios alternativos para la solucin de conflictos.

PERFIL PROFESIONAL QUE CUBRE EL MDULO.

Suficientes conocimientos cientfico-tcnicos sobre el campo especfico del mdulo.

Suficientes conocimientos de la problemtica del campo especfico del mdulo.

Las actitudes que se desarrollarn en el Mdulo son las siguientes:

PRIMER MOMENTO: SELECCIN Y CARACTERIZACIN DEL PROBLEMA

c. Construccin de Objetivos d. Determinacin de la metodologa e. Cronograma f. Presupuesto g. Bibliografa

Este proceso se efectuara con las siguientes estrategias:

REFERENTES TERICO Y ACTIVIDADES PRCTICAS

METODOLOGA PARA EL DESARROLLO DEL MDULO

DETERMINACIN DE TIEMPO Y CRDITOS

MDULO V: DURACIN 5 MESES

Programacin curricular correspondiente al mdulo, con los siguientes elementos: Presentacin

CRITERIOS PARA LA EVALUACIN, CALIFICACIN DE LOS APRENDIZAJES

Dr. Fernando Soto, 15. BIBLIOGRAFA

MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MDULO

ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIN REFERENTES TERICOS

Acuerdos y compromisos para el proceso investigativo.

Programa del Mdulo.

Lineamientos metodolgicos para la comprensin del objeto de transformacin

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