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Consulta Previa

Consulta Previa

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Published by: Herman Urrejola Ebner on Jul 05, 2012
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CEADL - Observatorio Boliviano de los Recursos NaturalesOctubre - Noviembre 2010
 ESPECIAL CONSULTA PREVIA ESPECIAL CONSULTA PREVIA
La consulta previa es un derecho que obliga alos Estados a celebrar consultas en función derazones especiales que atañen solo a los pue-blos indígenas y tribales ya que está vinculadacon el derecho a la identidad y la integridadcultural, el derecho a conservar las propiasinstituciones, usos y costumbres, el derecho alterritorio y los recursos y el derecho a decidirsus propias prioridades de desarrollo. El dere-cho a la consulta tiene rango constitucional enBolivia. Además, el Estado está comprometidocon los convenios internacionales y la jurispru-dencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos. ¿Cuáles son las herramientas inter-nacionales y que amplitud tiene el derecho a laconsulta?La consulta previa es un derecho que obliga alos Estados a celebrar consultas en función derazones especiales que atañen solo a los pue-blos indígenas y tribales ya que está vinculadacon el derecho a la identidad y la integridadcultural, el derecho a conservar las propiasinstituciones, usos y costumbres, el derecho alterritorio y los recursos y el derecho a decidirsus propias prioridades de desarrollo. El dere-cho a la consulta tiene rango constitucional enBolivia. Además, el Estado está comprometidocon los convenios internacionales y la jurispru-dencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos. ¿Cuáles son las herramientas inter-nacionales y que amplitud tiene el derecho a laconsulta?
 
Observatorio Boliviano de los Recursos Naturales - CEADL
5
2010 Octubre - Noviembre
L
a situación actual del derecho in-ternacional respeto a los pueblosindígenas es el resultado de una largahistoria. El Convenio 169 de la OITadoptado en 1989 representa el quiebre-tados. Pero en los hechos, dentro de unmodelo extractivista, sigue ignorado a pesar de la obligación de aplicarlo.
Sometimiento indígena
En el siglo XVI la colonización rompióel modelo de desarrollo de los pueblosoriginarios que se vieron subordinadosa la economía mundial, como provee-dores de materias primas. El derecho jugó un papel importante, basándoseen la ideología que los indígenas fue-ran seres naturalmente inferiores y quetuvieran que someterse voluntariamen--timiento por la idea de la inferioridady se impuso así la tutela de los Estadossobre los pueblos del continente.
Asimilar a los indígenas
Habrá que esperar el siglo XX paraque el derecho internacional empiece atener preocupación por la situación delos indígenas explotados, en estado deservidumbre o esclavitud. Poco a pocose plantea un modelo integracionista-rales, los idiomas, las tierras indígenas.Eso se expresa en el convenio 107 dela Organización Internacional del Tra- bajo (OIT), adoptado en 1957. Peroafectar al sistema jurídico de los Esta-dos, que siguen manejando el modelode desarrollo. En otras palabras siguela tutela.En 1989, se revisa el Convenio 107 dela OIT, y se llega al famoso Convenio169. Se cuestiona el derecho interna-cional integracionista y surge el de-recho a la libre determinación de los pueblos indígenas. El Convenio 169 dela OIT contiene dos elementos deter-minantes de la libre determinación dede desarrollo, es decir su modelo devivir. Marca un quiebre en el derecho-gena, los Estados ya no tienen derecho-sarrollo de los pueblos. Y los Estadosestán obligados a desarrollar metodologías de consulta y de participación para poder saber cual es el modelo de desarro-llo de los pueblos.
Hasta el consentimiento
Y va mucho más allá. El Con-venio 169 y la Declaraciónde NNUU adoptada en 2007 prevén situaciones que no ne-cesitan consulta o participa-ción sino consentimiento delos pueblos para que el Estado pueda tomar decisiones.Pero es la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos que ha de-sarrollado una jurisprudencia clave enesta materia. Cuando se trata de mega- proyectos que van a afectar la vida olas condiciones de vida de los pueblos(una central hidroeléctrica, una explo-tación minera, gasífera o petrolera,entre otros) el Estado está obligado aobtener 
el consentimiento
del puebloindígena. Sin el consentimiento previo,libre e informado de este pueblo, el Es-tado no puede realizar ningún mega- proyecto. Esta obligación muy grande para los Estados genera tensiones en laactualidad. El modelo extractivista del-dad de fondos públicos, para la saludo la educación, se enfrenta al modelodel Buen vivir y de la protección de laPachamama de los pueblos indigenas.
 Derecho de consulta y participación:una larga historia
Los pueblos indígenas y tribales tienen sus propiasculturas, modos de vida, tradiciones y leyes basadas ensus costumbres. Pero a través de la historia la falta derespeto hacia estas culturas ha provocado en diversasde sangre. En la actualidad la comunidad internacio-nal ha aceptado el principio según el cual las culturas,modos de vida, tradiciones y leyes de los pueblos indí-genas y tribales son valiosas y necesarias y deben serrespetadas y protegidas, y que estos pueblos deberíanparticipar en el proceso de toma de decisiones en lospaíses donde viven.
 
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CEADL - Observatorio Boliviano de los Recursos NaturalesOctubre - Noviembre 2010
 De la consulta al consentimiento
Consulta previa
L
obligación del Estado desde el mo-mento que el Convenio 169 de la OITal ordenamiento jurídico nacional conrango constitucional. Es un deber delEstado y un derecho de los pueblosindígenas, cuya omisión o realizacióninadecuada conlleva invalidez de lanorma o el acto administrativo.La consulta previa es un proceso pre-visto para hacer efectivo el derecho ala participación de los pueblos indíge-nas en todos los asuntos que puedanafectar a sus personas, a sus bienes o asus derechos individuales y colectivos.
Consentimiento libre, previo, e informado
S
egún su concreción en el derechointernacional podemos conside-un proceso de consulta, o como un de--tado debe organizar los procedimien-tos de tal modoque estén orien-tados al logro delconsentimiento oacuerdo.Si aún instau-rados dichos procedimientosde buena fe, nose logra dichoconsentimien-to o acuerdo, laconsulta siguesiendo válida yel Estado está fa-cultado a tomar una decisión. Sin embargo, hay situa-ciones en las que el consentimiento no procedimiento, sino que dicho con-sentimiento es un requisito para queel Estado tome una decisión. Este es elcaso de situaciones en las que se pue-de poner en riesgo la integridad de un pueblo, como ocurre en los traslados
Consentimiento
-ción de un acuerdo claro y convincen-te, de acuerdo con las estructuras parala toma de decisiones de los PueblosIndígenas, lo que incluye los procesostradicionales de deliberación.
 Libre
y de presiones exteriores, entre ellaslos incentivos monetarios (a menosque formen parte de un acuerdo mu-
 Previo
-información y para el pleno debate, loque incluye la traducción a los idiomastradicionales antes de que se inicie el proyecto. No deberá existir ninguna presión para tomar la decisión con pri-sa, ni ninguna limitación temporal.
 Informado
de toda la información relevante, en la puntos de vista, incluyendo las apor-taciones de los ancianos tradicionales,los guías espirituales, los practicantesde la economía de subsistencia y los poseedores de conocimientos tradicio-nales, con tiempo y recursos adecua-dos para poder considerar la informa-ción imparcial y equilibrada acerca de
Fundamentos jurídicos
Para la consulta previa y el consenti-miento, los documentos normativosclaves en el contexto del derecho inter-nacional son el Convenio Nº 169 de laOIT sobre los derechos de los pueblosindígenas y tribales en países indepen-dientes (1989) y la Declaración de Na-ciones Unidas sobre los Derechos delos Pueblos Indígenas (2007).
 Jurisprudencia
En su sentencia del caso Saramakacontra Surinam, la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos consideraque, cuando se trata de planes de desa-rrollo o de inversión a gran escala quetendrían un mayor impacto dentro delterritorio Saramaka, el Estado tiene laobligación, no sólo de consultar a los pueblos, sino también debe obtener elconsentimiento libre, informado y pre-vio de éstos, según sus costumbres ytradiciones.
del Foro Permanente de Naciones Unidas

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