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Abril 13.

(Pgina 239) La tercera categora de bienes de titularidad estatal la constituyen entonces hoy solamente los bienes baldos: antes bien podra decirse que los bienes adjudicables porque los bienes adjudicables no eran solo los baldos, sino los baldos y la riqueza del subsuelo que estaba reglamentada por la finalidad de ser adjudicada a los particulares, pero a partir de la vigencia de las nuevas disposiciones contenidas primordialmente en la ley 20 de 1969 que constituyen la base del nuevo cdigo de minas, generaron un cambio radical de poltica respecto de la titularidad del subsuelo en Colombia, y ya el subsuelo no puede ser de propiedad particular, es decir, ya el Estado no tiene la riqueza del subsuelo con la finalidad de ser adjudicado para su explotacin a los particulares. Se seguir teniendo el subsuelo como una gran fuente de riqueza y de explotacin econmica pero es el Estado directamente el que lo explota, unas veces, otras veces indirectamente a travs de contratos o de asociacin con los particulares, pero en todo caso a partir de la vigencia de la ley 20 del 69 nunca por adjudicacin a los particulares, sin embargo esta ley, dej a salvo los derechos adquiridos con anterioridad a la iniciacin de la vigencia de esa disposicin, es decir, todos los derechos adquiridos antes de la iniciacin de la vigencia de la 20 del 69 sobre la riqueza del subsuelo se respetaron con tal que esos derechos siguieran cumpliendo la funcin social que deban cumplir lo cual se deba acreditar dentro de unos trminos que la misma ley sealaba, Qu ocurra si quienes ya tenan propiedad sobre minas en Colombia no acreditaban ante el ministerio de minas y energa las exigencias que patentizaban que esas minas estaban cumpliendo la funcin social que debe cumplir la propiedad? pues que si dentro de los trminos sealados por la misma ley no se comprobaba la explotacin adecuada de esas minas y el pago cabal de toda las contribuciones o impuestos que generaba la explotacin el derecho reverta, como de hecho revirti para muchos propietarios que no cumplieron con esa exigencia. Eso pues no quiere decir que en Colombia no haya minas de propiedad particular hoy, los particulares que adquirieron por cualquier medio jurdico, vlido en el momento de la adquisicin, los particulares que adquirieron minas, riqueza del subsuelo de conformidad con las disposiciones vigentes al momento de la adquisicin con anterioridad a la iniciacin de la vigencia de la ley 20 del 69l pueden seguir siendo propietarios de esas minas, de esa riqueza del subsuelo siempre y cuando hayan seguido cumpliendo cabalmente con la exigencia bsica de hacerlas producir para la economa nacional, es decir, de hacerles cumplir la funcin social que no es solo de la riqueza del subsuelo sino de la propiedad toda. Pero tanto las minas que nunca fueron adjudicadas a particulares como aquellas que habiendo sido particulares revirtieron al Estado son pues hoy en trminos de la ley 20 del 69 de propiedad de la nacin, obviamente que es de la Republica de Colombia, del ente personificado titular de esos derechos, con esto lo que se quiere significar es que la riqueza del subsuelo no corresponde a los otros entes territoriales ni mucho menos a las otras modalidades de la personalidad publica, es decir, los entes descentralizados, las empresas industriales o comerciales del Estado no son los titulares de esa riqueza del subsuelo, solo la Repblica de Colombia. Quedan hoy pues como nicos bienes adjudicables los baldos, ya sabemos que los baldos son inmuebles rurales que nunca entraron al rgimen de la propiedad privada o que habiendo entrado al rgimen de la propiedad privada revirtieron a la titularidad estatal

porque los particulares a los cuales les fueron adjudicados no cumplieron con las exigencias de explotacin que implican condiciones para demostrara que la propiedad adjudicada esta cumpliendo una funcin social. Si el adjudicatario de un bien baldo no cumple con esa exigencia pues la propiedad puede revertir nuevamente al Estado porque se cumple una condicin extintiva para ese adjudicatario, volver a ser el bien entonces un bien baldo o adjudicable, porque hoy coinciden las dos calidades, hoy solamente son adjudicables los baldos, y solamente los baldos son los nicos bienes adjudicables (Pgina 239) BIENES BALDIOS Nunca han entrado al rgimen de la propiedad privada o entraron y revirtieron. Pueden adjudicarse en general a personas individuales o colectivas, y excepcionalmente tambin a personas de derecho publico, pero ordinariamente a los particulares, sean individuales o colectivas. Es el Estado nacin el que tiene la competencia de adjudicarlo, pero puede delegarlo en una de sus unidades administrativas; hoy ordinariamente es el instituto Colombiano de Reforma Agraria, pero excepcionalmente puede delegar la funcin en otras unidades administrativas. Cmo adjudica el Estado ese bien a los particulares? En virtud de un acto administrativo, por eso pues, aqu el modo por el cual el particular adquiere no es la tradicin porque la tradicin es un modo de adquirir por virtud del cual el titular de un derecho lo transfiere tal cual, ntegro, con todas sus facultades a otra persona, esa es la tradicin, un acto jurdico por virtud del cual una persona llamada tradente transfiere a otra persona llamada adquirente un derecho sobre una cosa, o con respecto de una cosa, habiendo por parte del primero capacidad, intencin y facultad de transferir y por parte del segundo capacidad e intencin de adquirir, es pues un acto jurdico bilateral, en el cual, lo nico que se exige en general es la capacidad de las partes, tradente y adquirente y desde luego las facultades del adquirente, no pueden traditar sino el titular del derecho que se tradita, el tradente se desprende de un derecho patrimonial y lo transfiere al adquirente. Aqu en la adjudicacin de los bienes baldos: primero el Estado se desprende de un derecho que tiene y lo transfiere a un particular? No, no se desprende de la titularidad que tiene sobre el baldo, el continua con esa facultad abstracta sobre todos los dems baldos, el Estado tiene propiedad privada sobre el baldo?, tampoco, entonces mal puede transferir lo que no tiene; para poder transferir un derecho hay que ser titular del l, eso es lo que se llama la facultad de traditar, distinto de la capacidad de traditar que hace relacin es a la capacidad de la persona. Cualquier persona capaz puede ser adjudicataria de un baldo? No, adems de ser capaz necesita otras exigencias espacialsimas. De modo que el Estado no se desprende de un derecho, simplemente por la adjudicacin constituye un derecho nuevo, en el adjudicatario, un derecho de propiedad nuevo, la prueba es que con ese acto de administracin se genera el ingreso del bien al rgimen de la propiedad privada, se tiene que abrir con el documento contentivo del acto administrativo una matricula inmobiliaria nueva, por tanto pues es un titulo muy puro; cuando el adquirente adquiere por tradicin adquiere el derecho que le transfiere su tridente con todas las cualidades y los vicios, ac en la adjudicacin no, porque es titulo nuevo, un titulo constitutivo, no simplemente traslaticio, la tradicin es un

modo, no es un titulo y es un modo traslaticio, que tiene que estar precedido de un titulo de vocacin traslaticia, ac tenemos apenas un modo que es el modo adjudicacin, y es un modos que no es de derecho privado, es un modo propio del derecho publico, Quin puede adjudicar? no cualquier persona, en cambio cualquier persona si puede ser tradente, solo puede adjudicar el Estado- Nacin, a quien puede adjudicar? en principio a personas capaces pero no a cualquier persona capaz, sino a una persona que adems de ser capaz, rena las exigencias que el mismo derecho administrativo sealan, no obstante ser un modo del derecho administrativo pues es importante verlo aqu, porque es un modo que se toca directamente con los modos de adquirir del derecho civil. Es pues un acto administrativo que en principio tiene que estar sujeto para su existencia y validez a todas las exigencias del acto del derecho administrativo, esto no es un acto del derecho privado, aqu en lugar de capacidad de las partes debemos hablar de competencia del adjudicante que siempre tendr que ser el Estado-Nacin, ningn otro ente puede realizar ese acto de adjudicacin. Siempre que el Estado adjudica un baldo lo hace bajo esa condicin, que el adjudicatario lo explote adecuadamente, la no explotacin adecuada de el bien adjudicado, implica el cumplimiento de una obligacin extintiva para el adjudicatario y por tanto el Estado mediante un acto autnomo propio del derecho administrativo puede decretar la reversin de ese acto, la extincin en trminos generales, no en el sentido de extincin de dominio como sancin, porque esto es una sancin en sentido general pero no una sancin penal, aqu no se esta extinguiendo el dominio por haberlo adquirido de forma inadecuada o en contra de la moral y de ley, no, se esta es simplemente revirtiendo porque la adquisicin se hizo sujeta a una condicin resolutoria para el adquirente, que el adquirente le haga cumplir la funcin social al bien adjudicado, es decir, que lo explote econmicamente . Excepcionalmente se le puede adjudicar a ciertas entidades de derecho pblico. Lo que ordinariamente denominamos bienes de uso pblico, que pueden encontrarse dentro de la circunscripcin territorial del bien adjudicado, no se entienden adjudicados en propiedad privada. Entonces por ejemplo por un baldo cruza un agua se va a entender adjudicada esa agua en propiedad privada?, no puede ser, esa agua es de dominio pueblito sino nace y muere dentro de la misma heredad. Toda la riqueza del subsuelo del bien baldo quedara adjudicada en propiedad?,no, ni mucho menos, lo que se adjudica es la propiedad del suelo no mas, el espacio areo, tampoco queda de propiedad del adjudicatario esos son bienes de uso publico. Habr que excluir pues del baldo todo lo que aledao a el conforma el espacio publico, los bienes del uso publico. OJO. No se puede adjudicar un baldo por el Estado si previamente el baldo no ha sido ocupado por los particulares, pero eso no significa que el bien se va adquirir por la ocupacin, este no es el modo de adquirir: ocupacin del derecho privado, por virtud del cual una persona adquiere la propiedad de una cosa que no tiene dueo o que no lo tiene aparente o conocido por aprehenderlo materialmente con intencin de adquirirlo Por qu no se puede adquirir los baldos por ocupacin? porque los baldos no son, siendo inmuebles, tienen un titular cierto, no puede decirse de ellos que son bienes sin dueo aparente o conocido, solamente podemos decir que son bienes vacantes los inmuebles que sin ser baldos no tienen dueo aparente, formalmente dueo tiene que tener, porque alguien debe estar inscrito en el registro de la propiedad inmobiliaria, lo que pasa es que no sabemos quien es ese seor que aparece all, entonces ese bien ser un bien vacante por ser inmueble, pero si el bien es baldo, es baldo y no vacante, entonces los bienes

baldos no se adquieren por ocupacin, los nicos inmuebles que se puede adquirir por ocupacin son los bienes vacantes. Entonces no confundir esta ocupacin del baldo con el modo de adquirir ocupacin del derecho privado que eso es otra cosa. Esto es apenas un elemento del modo adjudicacin, uno. Tampoco es una simple aprehensin material del predio, porque la ley define en que consiste esa ocupacin, ocupar un baldo no es por ejemplo cercarlo. Una racional utilizacin y explotacin, no es ocupar un baldo por ejemplo poner un celador con escopeta, es explotarlo econmicamente, eso es ocupar. Entonces no es ocupacin como modo de adquirir porque quien ocupe pues en sentido lato, un baldo no lo adquiere por esa sola ocupacin, se podr adquirir por ocupacin y ya vemos que no cualquier persona un bien inmueble que no tenga dueo aparente o conocido puede adquirir por ocupacin solamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ya los particulares no lo pueden adquirir por ocupacin. El baldo no lo puede adquirir por ocupacin, lo puede adquirir por adjudicacin siempre cuando lo ocupe previamente, pero esa ocupacin no es el modo de adquirir del derecho privado, pero tampoco es posesin, porque tanto la ocupacin como la posesin se caracterizan por ser aprehensin material de un bien, en este caso de inmuebles, pero se diferencian la aprehensin material en que conste la ocupacin en que es simplemente una explotacin de hecho, en cambio la posesin es un aprovechamiento con la conviccin de que quien explota el predio es su verdadero dueo y mal puede creerse su verdadero dueo quien de antemano tiene que reconocer que ese bien es baldo, si reconoce que es baldo entonces no puede ser poseedor, entonces la posesin es la aprehensin de una cosa con animo de seor y dueo, es decir, con la conviccin por parte de quien lo aprehende que el y nadie mas que el es el dueo. Entonces si se reconoce dominio ajeno por parte de esa persona que aprehende materialmente el bien no puede tener posesin, tendr una mera tenencia porque esta reconociendo dominio ajeno, si lo que aprehende materialmente es un bien baldo, tendr esta ocupacin propia del derecho administrativo pero no puede adquirir el bien por el modo ocupacin porque no lo puede adquirir sino por la adjudicacin y la ocupacin es apenas uno de los elementos de la adjudicacin y tampoco lo puede ganar por el modo ocupacin propio del derecho privado porque no se pueden ocupar sino bienes inmuebles que no tiene dueo aparente o conocido, es decir, tiene dueo pero el dueo no es aparente o conocido. Bienes que entraron al rgimen de la propiedad privada en donde figura un titular de los derechos sobre ese bien, pero no sabemos quien es. Tampoco pues se adquieren los baldos por prescripcin porque la prescripcin es un modo de adquirir bienes ajenos, y Qu se adquiere por prescripcin? Pues el derecho real de dominio y Qu significa que el bien es ajeno? Pues que el dominio esta en cabeza de otra persona distinta del prescribiente, aqu el dominio no esta en cabeza del Estado, porque el Estado n tiene dominio sobre los baldos, tiene es otro derecho. No queda salida, los baldos se adquieren por adjudicacin exclusivamente. Los baldos son imprescriptibles, esto significa que no se pueden ganar por prescripcin, y sino se puede ganar por prescripcin no se pueden poseer porque la posesin tiene la finalidad justamente de conducir a la prescripcin. Qu son los bienes comerciales o que estn en el comercio humano? Aquellos que son susceptibles de una relacin jurdica de derecho privado, si los baldos tienen una titularidad estatal, esa no es una relacin jurdica de derecho privado, luego los baldos

no son comerciables, para poderse adquirir por prescripcin un bien tiene que ser un bien ajeno, es decir, susceptible de una relacin jurdica de derecho privado. Quien debe hacer la entrega por virtud de la cual se materializa la tradicin? El dueo, es decir el titular del derecho, cuando hablamos del dueo estamos significando solo al titular del derecho real de dominio, pero es que se pueden traditar en general los derechos patrimoniales, entonces la entrega por virtud de la cual se materializa la tradicin debe efectuarla el titular del derecho, eso es lo que significa la facultad de traditar, para poder traditar se requiere adems de capacidad de la persona que tradita, porque es un acto jurdico la tradicin, y un acto jurdico no lo puede sino celebrar una persona capaz, adems de capacidad entonces se necesita facultad. Y que significa tener la facultad de traditar? Ser titular del derecho que se pretende transferir porque nadie da lo que no tiene. No puede haber adquisicin por adjudicacin sin ocupacin previa, entonces es un modo complejo, consta de un hecho jurdico humano; la ocupacin por un particular del baldo, y un acto jurdico; el acto de la administracin. El modo ocupacin del derecho privado es apto solo para adquirir bienes de nadie, es decir, que no tiene dueo, o que no lo tiene aparente o conocido. Aqu hay que distinguir, es decir: que no tiene dueo si se trata de bienes muebles, muebles que no tiene dueo, porque no es posible pensar en un inmueble sin dueo, por eso decimos; o que no tienen dueo, hacemos referencia a los muebles, puede haber muebles que no tienen dueo, pero no puede haber inmuebles que no tengan dueo, porque siempre tendrn un titular lo que no lo tienen es aparente o conocido

ABRIL 15 (Pgina 253). Bienes de dominio privado del Estado. Bienes fiscales por naturaleza. Son caractersticas de los bienes fiscales por naturaleza: 3.) Su rgimen es el Civil, pero en lo que toca con la administracin, adquisicin y enajenacin, se rigen, adems, por el rgimen de la contratacin Estatal. 4.) Son bienes comerciables. Claro, y es que lo que el Estado tiene sobre ellos es una relacin jurdica de derecho privado, el Estado es PROPIETARARIO, tiene la PROPIEDAD PRIVADA. 5.) Son bienes enajenables. Igual que los bienes de propiedad particular, que pueden salir excepcionalmente del comercio, estos bienes tambin; se pueden embargar, etc. 6.) pueden ser adquiridos a los mismos ttulos que los pueden adquirir los particulares; a ttulo gratuito, a ttulo oneroso, por acto entre vivos, por causa de muerte. Tambin el Estado puede adquirir por prescripcin. 7.) Los particulares no pueden adquirir estos bienes por prescripcin adquisitiva, aunque esta disposicin es relativamente nueva en la legislacin Colombiana. En la legislacin colombiana los bienes que NO se podan adquirir por prescripcin adquisitiva, los bienes de titularidad estatal, eran los BIENES DE USO PBLICO y los BIENES ADJUDICABLES. Los bienes de uso pblico por ser bienes de uso pblico y los bienes fiscales adjudicables por ser bienes fiscales adjudicables que no se pueden adquirir sino por adjudicacin, pero quedaban los bienes fiscales por naturaleza y estos si se podan adquirir por cualquier modo del derecho privado, incluso por la prescripcin; los particulares podan poseerlos y adquirirlos por prescripcin. Pero hay una historia rara. En la reforma del Cdigo civil se dijo que esos bienes no los podan ganar los particulares por prescripcin. Estos es un error, lo dijeron mal dicho. EXCEPCIONALMENTE esos bienes no los pueden ganar por prescripcin los particulares; sea que ya NO se pueden ganar por prescripcin ninguno de los bienes de titularidad estatal. Esto es un premio a la administracin, el argumento de la Corte incluso, porque esa norma fue demandada por inconstitucionalidad, y la Corte dijo que no era lgico que un particular pueda ganar por prescripcin bienes que al fin y al cabo pertenecen a todos porque son del ente pblico, entonces uno se pregunta Por qu si el ente pblico no cumple con su deber de hacer cumplir la funcin social, y ms especficamente la funcin pblica que tienen que cumplir esos bienes, los abandonan y dejan que un particular los posea y trascurre el tiempo que la ley seala, Por qu el particular no lo puede adquirir por prescripcin? Por qu protegen de esa manera exagerada a la administracin? Cbrele a los funcionarios que dejaron que eso pasara, eso es responsabilidad del funcionario, por no hacerle cumplir la funcin social y la funcin pblica a esos bienes, pero no declararlos imprescriptibles, es como ponerle pues una vacuna al Estado para que se premie la inercia a la administracin, eso NO est bien. Adems pasa una cosa curiossima, esto no pasa sino en Colombia por esa disposicin del Cdigo Civil, porque en otras latitudes, en casi todos los pases del mundo los bienes fiscales por naturaleza pueden ganarse por prescripcin.

8.) Son embargables. Aqu ya no pasa como con los bienes fiscales adjudicables o de uso pblico, que son inembargables en absoluto. Estos son embargables pero relativamente, existen unos lmites no se pueden embargar libremente ni todos. 9.) Pueden darse en prenda e hipoteca. 10.) Son susceptibles de someterse al rgimen de la fiducia. El rgimen especial es el rgimen adjetivo, NO el rgimen sustancial; la naturaleza jurdica del vnculo sustantivo que tiene el Estado sobre esos bienes es EXACTAMENTE igual a la que tiene los particulares sobre los suyos. Lo que cambian son las reglas de procedimiento para la adquisicin, para la administracin y para la disposicin; el Estado no puede hacer eso con la misma facilidad con que lo hara un particular con respecto de sus bienes. Rgimen jurdico aplicable a la adquisicin, administracin y disposicin de los bienes fiscales por naturaleza. Si el acto que est celebrando el Estado es un acto civil, siga las normas del Derecho Civil; es un acto de comercio, siga las normas correspondientes del Cdigo de Comercio; en lo SUSTANCIAL. El Rgimen de la contratacin estatal, es un rgimen PURAMENTE adjetivo. An cuando el estatuto bsico de la contratacin estatal es hoy la Ley 80/93 no es la nica, hay otras normas que adicionan y reforman esa ley ochenta. Esa ley ochenta es casi un Cdigo de la contratacin, pero hay unas normas que lo modifican y lo reforman, porque hay contratos especiales que estn regidos por materias especiales. Derecho de contradiccin es uno de los aspectos del derecho de defensa. Esto hace referencia a que las partes puedan controvertir todo lo que plantea en un proceso de cualquier ndole. Uno tiene derecho de contradiccin como demandado; nadie puede ser vencido en un proceso si no es odo y si no se le permite precisamente el ejercicio de la facultad de contradiccin. Las contrataciones tienen que ser pblicas Por qu? Porque ese es un medio de defensa para la administracin precisamente Para qu? Para que todas las personas puedan controvertir la legalidad de ese acto. Imposibilidad de adquirir por prescripcin los bienes fiscales por naturaleza. El cuento es muy sencillo. En el artculo 2517 del Cdigo Civil, que adems de ser cdigo, tiene la categora de ser una norma orgnica, precepta en este artculo que las reglar relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra de la Nacin y de los particulares; la prescripcin era en Colombia una institucin universal, porque corre y favorece o perjudica igualmente a todo el mundo, as era, y esto dice el artculo 2517, adems es de orden pblico es muy importante esta institucin, tan es as que ese trmino hoy a rebajado a 10 aos, claro que hay trminos menores, hay trminos de 5 y 3 aos.

El cambio actual (Imposibilidad de adquirir) es un cambio que ignora la doctrina universal sobre la prescripcin, es un cambio hecho con una visin parroquial. La ley en sentido estricto la emite el legislador ordinario, en Colombia el legislador ordinario son las Cmaras Legislativas y emiten la ley por un proceso legislativo ordinario; pero recurdese que la nica manera de legislar, no es el proceso legislativo ordinario, el nico legislador en Colombia no es el legislador ordinario, hay legisladores extraordinario, en Colombia legisla ms el Presidente de la Repblica a veces que las Cmaras. Las cmaras legislativas por medio de leyes ordinarias, puede revestir al Presidente de la Repblica de precisas facultades legislativas, excepcionalmente. Dnde se precisan esas facultades? En la misma ley. Este decreto, que es un decreto que dicta el presidente, obviamente por ser un decreto que dicta por delegacin del legislador para que legisle se llama un Decreto Ley, ahora Este decreto tiene la misma fuerza que la ley? Si, en principio, pero obviamente no puede ser contrario ni a la ley, que seal las atribuciones, ni desde luego a las normas superiores. Este decreto es peculiar porque es del Derecho pblico, el mandato es una figura del derecho pblico, pero es un mandato que el legislador ordinario le atribuye al jefe de la administracin, no para que administre sino para que legisle. Pero entonces ese mandato no puede sobrepasar el lmite que le seala el mandato. Qu fue lo que pas? Que el legislador le dio autorizacin al presidente de la repblica para que reformara el Cdigo Civil, y el presidente de la repblica dict un decreto ley reformando el Cdigo de Procedimiento Civil y de rebote result reformando el Cdigo Civil porque modific el artculo 2517. Poda el Presidente de la repblica en ejercicio de facultades de la ley, modificar el Cdigo Civil? NO, le dieron autorizacin para modificar el Cdigo Civil, entonces esa modificacin que se oper del 2517 fue una modificacin que rebas el mandato, luego eso es contrario a la Constitucin, el Prescndete no poda modificar el Cdigo Civil, a el no le dieron facultades para eso; sino solo el de Procedimiento Civil. Se demand esa modificacin porque super el mandato, se demand ante la Corte, hubo muchas demandas contra ese decreto ley. El artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil dijo que contra las entidades de derecho pblico no puede prosperar la declaracin de prescripcin. El 2517 del Cdigo Civil dice que la prescripcin es universal, que corre a favor y en contra de todo el mundo, es decir, corre contra las entidades de Derecho pblico, y el 407 del Cdigo de procedimiento Civil dice que contra las entidades de Derecho pblico no puede prosperar la declaracin de pertenencia Cul norma es superior? La del Cdigo civil, poda el presidente modificarla? No, adems no tena facultad. Sin embargo, esas cosas que pasan en Colombia, la Corte decidi la demanda diciendo que no, que no era inconstitucional esta norma que modific el Cdigo Civil, que porque no era conveniente prescribir los bienes de las entidades pblicas, pero es que eso no era lo que se estaba discutiendo, la discusin era si el Presidente poda o no reformarla, sin embargo como donde manda capitn no manda marinero, pues ese el fallo que no podemos controvertir; la Corte ya dijo que esta norma que ES inconstitucional, no lo es. Se presentara un problema de competencia. Hasta el ao 91 el legislativo poda delegar en el ejecutivo funciones para reformar o modificar, del 91 en adelante no, la Constitucin no permite eso ya. Entonces por esa razn, hoy no puede prosperar una declaracin de pertenencia contra bienes fiscales por naturaleza. Esa es toda la historia.

Abril 16. Pgina 256. Segn esa sentencia de la Corte Suprema de Justicia, (Sentencia de Junio 14 de 1998), existen 2 especies de prescripciones:

1.) Prescripcin adquisitiva Tiene su campo de accin en la adquisicin de los


derechos reales. Esta puede ser ordinario o extraordinaria. 2.) Prescripcin extintiva Su rbita de accin est en la extincin de las obligaciones y acciones en general. Es bueno aclarar que el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Civil no hace alusin a la prescripcin extintiva, que tiene por objeto, tampoco es tan cierto que se extingan, como dicen la corte y el Cdigo, las obligaciones, lo que se extingue por prescripcin extintiva son las acciones; cuando transcurre el trmino de una prescripcin extintiva lo que ocurre es que si usted va a impetrar la accin se la pueden enervar porque ya transcurri el tiempo. De modo que no es que se extingan los derechos sustantivos, se extinguen es las acciones. Ahora, Por la adquisitiva que se adquiere? Por la adquisitiva se adquieren la generalidad de los derechos Reales; nunca se puede ganar por prescripcin un derecho personal, ni mucho menos se puede ganar por prescripcin un derecho extramatrimonial. Se pueden adquirir la generalidad de los Derechos reales con la sola excepcin de los derechos reales que la ley menciona que no se pueden adquirir as. Entonces hay una distincin generalsima que hay que entenderla provisionalmente; obsrvese que para que opere la prescripcin extintiva basta con la inactividad de una persona Por qu le prescribe a usted una accin? Porque se qued quieto, porque no la ejerci, y as dice la ley, las acciones se extinguen por no haberlas ejercido en el tiempo que la ley seala para ello; la generalidad de las acciones son prescriptibles, hay muy pocas acciones que nunca prescriben (La Accin popular por ejemplo). Lo cierto es que la accin se extingue por la inactividad del titular de la accin, si el titular de la accin no ejerce la accin en un tiempo, le prescribe; entonces cuando recurra a la jurisdiccin a hacer vales su accin, la contraparte se va a defender proponiendo la excepcin de prescripcin, y le va a prosperar, basta con que el juez se de cuenta que esa accin se est proponiendo fuera de tiempo y dice se declara aprobada la excepcin de prescripcin Esto significa que el deudor no debe? NO, el deudor si debe, Qued perdonado? NO, debe, pero se qued sin accin, sin derecho adjetivo. Aqu pues lo que opera en la prescripcin extintiva es la INACTIVIDAD, no necesita ms que inactividad, no es necesaria la posesin Posesin de que? En cambio la prescripcin adquisitiva requiere accin, accin en el sentido de actividad. Para prescribir un derecho adquisitivamente se requiere poseer el bien sobre el cual recae el derecho que se va a adquirir, poseerlo por un tiempo de ley. Entonces ya son 2 cosas, en el caso anterior no es sino inactividad y tiempo de ley, en el segundo caso es actividad, y no cualquier actividad es una actividad cualificada, POSESIN MATERIAL, y en veces posesin material cualificada, posesin econmica.

Pero de todas maneras se requiere aprehensin material de una cosa con nimo de seor y dueo por tiempo de ley; ah se requiere esa actividad y usted la tienen que demostrar, en cambio uno como demuestra una inactividad, NO se puede, un hecho negativo universal no se puede demostrar, es imposible. Los hechos de posesin material hay que probarlos, prcticamente durante todo el tiempo que debe durar la prescripcin. El artculo 2517 del Cdigo Civil habla de todas las prescripciones. Hay un principio que no es absoluto pero si ms o menos general que dice que donde la ley no distingue pues no es dable al interprete distinguir; si la ley est diciendo que la prescripcin es universal y que corre a favor y en contra de todo el mundo A que prescripcin se est refiriendo? A TODAS, no puede decir que a la una o a la otra, a TODAS, a la extintiva y a la adquisitiva. En cambio el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que No procede la declaracin de pertenencia sobre bienes de las entidades de derecho pblico; esto hace relacin solo a la prescripcin adquisitiva no a la extintiva. Entonces por lo menos ya va quedando clara una cosa, que la prescripcin extintiva para el Estado opera a favor y en contra, sea la extintiva si es universal, pero con la modificacin del artculo 413, la adquisitiva qued excluida de esa universalidad porque dice que NO procede la declaracin de partencia sobre bienes de las entidades pblicas sea los particulares no pueden ganar por prescripcin adquisitiva Bienes fiscales, que son los bienes de titularidad privada del Estado. Qu es pues la declaracin de partencia? La declaracin de partencia es la decisin jurisdiccional por virtud de la cual se declara que alguien ha adquirido por prescripcin un bien. Si el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Civil nos est diciendo que NO procede la declaracin de partencia sobre los bienes fiscales, eso significa que NO se pueden adquirir por prescripcin. Con esto se arm un problema; si yo vengo poseyendo un bien fiscal hace mucho tiempo, no lo puedo ganar por prescripcin Por qu? Porque si voy a que declaren la prescripcin adquisitiva, me sacan el artculo 413 y me dicen que NO procede la declaracin de pertenencia sobre bienes de entidades estatales. Entonces Me van a sacar a mi de ah? Dnde se queda mi posesin? Bueno, la jurisdiccin no me va a declarar que yo soy dueo pero tengo una posesin de hace mil aos, y esa posesin Dnde dice en el orden jurdico que no se pueden poseer los bienes fiscales? Eso NO est prohibido, yo tengo una posesin que me la tienen que respetar Quin me va a sacar de ah? El Estado? Y el Estado Podr reivindicar? Supongamos pues que el Estado saca su ttulo y dice voy a reivindicar porque esa es una cosa de la cual tengo un derecho real y no estoy en posesin; entonces yo propongo la prescripcin como excepcin. Es que los bienes fiscales de titularidad estatal no se pueden prescribir No se pueden prescribir o no procede la declaracin de pertenencia? Qu es lo que no procede? La declaracin de pertenencia, yo no puedo pedir que declaren que yo soy dueo, pero puedo poseer entonces cmo me van a sacar de ah? En el orden jurdico Colombiano NO est prohibido proponer la excepcin de prescripcin. NO hay en el ordenamiento jurdico una accin que pueda coger a un poseedor de eso y sacarlo de all, si l propone la excepcin, porque la excepcin NO est prohibida. Aqu prohibieron la declaracin de pertenencia pero se les olvido prohibir proponer la excepcin de prescripcin, y uno la puede proponer.

Inembargabilidad relativa de los bienes fiscales. Lmite para la medida cautelar. 5. Lo que manda la Nacin al Departamento o al municipio con destinaciones especficas. Obsrvese que lo que dice en el prrafo 6 de la pgina 258, dice que lo que NO puede ser es embargado sino que no puede ser ejecutado siquiera, Por qu? Porque primero hay que seguir una serie de pasos. Cmo va usted a ejecutar a la Nacin para que le pague una suma de dinero si la suma de dinero todava no estaba en el presupuesto?, entonces cuando la Nacin a sido condenada dentro de estos trminos, hay que llevarla a que corresponda esa condena, para que sea incluida en las partidas correspondientes del presupuesto del ao siguiente, si no la incluye eso ya es responsabilidad del funcionario; una vez incluidas si no le pagan, entonces ah si podr usted, en determinadas circunstancias, ejecutar y embargar. Puede haber 2 instancias en un proceso de estos. Se fall en primera instancia, se apel la sentencia, subi al fallador de segunda instancia, fall lo que hubiera fallado; entonces el negocio vuelve o confirmado o revocado, cuando vuelve a donde el competente, el competente tiene que dictar un orden que diga cmplase lo resuelto por el superior, entonces ah es donde empieza a correr ese trmino (18 meses). Si no se apela, desde el momento de la ejecutoria de la primera decisin, si se apela, en el momento en que queda en firme el auto que ordena cumplir lo resuelto por el superior.

Abril 20. (Pgina 261) EL PATRIMONIO. El patrimonio desde el punto de vista jurdico NO es nada parecido a lo que se considera el patrimonio desde el punto de vista contable. El patrimonio NO es un acopio de bienes, ni siquiera lo que desde el punto de vista contable podra definirse como Los activos menos los pasivos de una persona, NO. El patrimonio jurdicamente hablando es una posibilidad jurdica que consiste en el hecho de poder ser centro de imputacin de consecuencias jurdico patrimoniales; la personalidad es eso, es persona quien puede ser centro de imputacin de consecuencias jurdicas, pero esa posibilidad de poder centro de imputacin de consecuencias jurdicas cuando est referida a derechos que tienen las caractersticas de los patrimoniales, es decir, de poder trasmitirse, de poder trasferirse y de poder ser trascendentalmente evaluables en dinero, se denomina patrimonio; El patrimonio es pues esa posibilidad abstracta. Modernamente no se considera al patrimonio simplemente como un atributo de la personalidad, como lo consideraba la escuela clsica, en consecuencia de si era un atributo de la personalidad pues NO hay persona sin patrimonio, porque no puede existir la esencia sin los atributos propios de esa esencia. Pero a la inversa, tampoco podra existir el patrimonio sin personalidad y eso es lo que no se puede sostener firmemente en la concepcin moderna, porque hay patrimonio que lo son, es decir, hay centros de imputacin de consecuencias jurdico patrimoniales que no radican en un persona; hay pues patrimonios personalizados, la mayora de los patrimonios estn dotados de personalidad pero hay tambin en el derecho moderno patrimonios que no estn dotados de esta personalidad. Es bueno aclarar que no solo se hace referencia no solamente a los aspectos positivos sino a los aspectos negativos, por eso se dice que No se puede identificar el patrimonio con el concepto contable; si una persona tiene activos y le restamos los pasivos y resulta que son mayores los pasivos que los activos pues contablemente diramos Patrimonio Cero, pero jurdicamente no, porque los pasivos son patrimonio, patrimonio negativo pero patrimonio, es ms, una persona en un momento dado pueda que no tenga valores jurdico patrimoniales positivos radicados en su cabeza, ni activos ni pasivos, una persona que acaba de nacer, pues no tiene acreencias, no tiene derechos patrimoniales propiamente tales, ni activos ni pasivos, sin embargo no podramos decir que NO tiene patrimonio, porque lo tiene; porque el patrimonio jurdicamente hablando es la posibilidad de radicar en cabeza de ese sujeto valores jurdicos pecuniarios positivos o negativos. Ya tenemos una primera caracterstica del patrimonio; este NO es un simple acopio de cosas, es una UNIVERSALIAD ABSTRACTA. As por ejemplo decimos que el patrimonio de una persona es la garanta de cumplimiento de todas sus obligaciones frente a sus acreedores, pero si dijramos que el patrimonio es el conjunto de cosas que tiene una persona en el momento de obligarse, entonces a un acreedor no le podran perseguir sus acreedores cosas o bienes que no tena en el momento en que se oblig. Porque diramos, si el patrimonio es el acopio de bienes en el momento de obligarse, pues no tena una finca, no tena un carro, no tena un mundo de cosas, mal podran los acreedores venir a perseguir unos bienes que fueron adquiridos con posterioridad a la constitucin del dbito, y eso NO es as, vamos a ver que el patrimonio lo constituyen los

bienes presentes y futuros, pero ms preciso que eso, es que al patrimonio NO lo pueden constituir los bienes futuros, porque si no han entrado al haber de la persona, pues NO son bienes de la persona. Lo que se quiere significar, y as lo dice la ley, que lo constituyen todos los bienes presentes y futuros, significa es eso, que NO son las cosas objetivamente consideradas las que constituyen el patrimonio sino la mera posibilidad remota de radicar derechos patrimoniales en cabeza de lo que constituye el patrimonio. De la misma manera como el patrimonio es esa posibilidad abstracta, mal hara el acreedor en impedirle a un deudor suyo que enajene bienes de su patrimonio porque cuando se constituy un debito, esos bienes eran garanta de su acreencia, es que lo que son garanta no son los bienes, es el patrimonio, sea la posibilidad abstracta de radicar derechos patrimoniales en cabeza del sujeto. Respecto de valor pecuniario o econmico, solamente son positivamente valiosos los patrimoniales, los extrapatrimoniales son neutros al valor econmico. Una cosa es que un derecho extrapatrimonial sea neutro al valor econmico, otra cosa es que la vulneracin de un derecho de est ndole irrogue un dao que implique un derecho que ese s es patrimonial, el derecho a la indemnizacin del dao de perjuicios, por ejemplo, es un derecho patrimonial. NO pensar que porque un derecho es neutro al valor econmico, sea extrapatrimonial, su violacin no puede generar nuevos derechos de carcter patrimonial; una cosa es el derecho vulnerado y otra cosa el dao originado con esa vulneracin. El Cdigo No define lo que es patrimonio, no lo define, pero de varias disposiciones e puede deducir la definicin. Entonces se puede deducir que el patrimonio lo constituyen todos los valores econmicos positivos o negativos de una persona. Es que hay autores que dicen que el Cdigo Civil no define lo que es patrimonio entonces no est definido por la ley; no es cierto que no haya un concepto jurdico de patrimonio, lo hay, no importa que la ley no lo defina, es que lo da por entendido, y cuando lo da por entendido se refiere a l con claridad suma en una claridad de artculos dispersos del Cdigo. No siempre un testador puede disponer de la misma parte de su patrimonio, depende en el orden sucesoral en que se encuentre; cuando una persona deja ascendientes slo puede disponer hasta de la mitad de su patrimonio, porque esos ascendientes son sucesores forzosos de una mitad que se llama mitad legitimaria, pero cuando deja descendientes esos descendientes excluyen a cualquiera otro pariente, entonces ah puede disponer de menos, ya no pude disponer sino de la cuarta parte porque los descendientes son titulares de la mitad legitimaria y de una cuarta que se llama cuarta de mejoras, de modo que en ese caso el testador no podra disponer sino libremente de una cuarta parte; si no deja ascendientes ni descendientes y ni cnyuge, puede disponer libremente del 100% por ciento. Hay la falsa idea de que el testador no puede sino disponer libremente de la cuarta parte y esto es relativamente cierto o relativamente falso, porque no siempre es as, hay que ver en que orden sucesoral se encuentra la sucesin para poder determinar de que parte de la herencia se puede disponer libremente; se puede disponer o de toda, o de la mitad o solo de una cuarta parte. Son pues mltiples los casos en que el Cdigo, no obstante que no define el patrimonio, hace referencia al concepto de patrimonio y de esas normas se puede con absoluta claridad y precisin deducir que el patrimonio es esa universalidad jurdica de valores positivos o negativos posibles de transferencia o de trasmisin y trascendentalmente evaluables en dinero.

Segn normas del Derecho Colombiano, el patrimonio es la prenda general de los acreedores de su titular y en trminos generales los acreedores pueden perseguir ese patrimonio para garanta de sus acreencias. TEORAS QUE EXPLICAN EN PATRIMONIO. I. Teora clsica del patrimonio: Patrimonio personalidad o teora subjetiva del patrimonio.

Esta sostiene que el patrimonio es una persona. Si no hay patrimonio sin persona, entonces patrimonio y personalidad son una misma cosa; esto no es cierto hoy. Por eso se llama teora subjetiva, porque para quienes la sostienen NO hay distincin entre personalidad y patrimonio, si hay patrimonio hay personalidad (patrimonio desde el punto de vista jurdico). Son pues conceptos pues indisolubles, ellos plantean unos postulados como; Toda persona tiene patrimonio, la persona tiene un solo patrimonio, no hay patrimonio sin persona, el patrimonio es inseparable de la persona, la persona es inseparable del patrimonio, cosas que hoy en la prctica no ocurren; tal vez que todo persona tiene patrimonio, no ms. Conclusiones de est teora:

El patrimonio es la ms importante universalidad de derecho y la ms general. El patrimonio es indivisible. Pues claro, si es una posibilidad abstracta y una posibilidad abstracta no se puede dividir. Otra cosa es que haya personas de personalidad plena o amplia y personas de personalidad restringida; y no creamos que solamente son personas de personalidad restringida los incapaces, ciertamente los incapaces absolutos son personas de personalidad restringidsima, pero LA tiene, y sino no seran personas. Lo que llama nuestro Cdigo incapaces relativos son personas de personalidad NO tan restringida como las personas absolutamente incapaces, que no deberamos llamarlas as porque eso da a entender es que no son capaces de absolutamente nada y eso no es cierto, si son capaces de muchas cosas, lo que pasa es que tiene muy restringida su personalidad, hasta el punto de que no son capaces de actuar PER SE sino siempre a travs o por representacin de otra persona, pero tambin son personalidades restringidas todas las personalidades de las personas colectivas; lo que primero restringe la personalidad de una persona colectiva es su objeto social. La nica personalidad plena es la de las personas individuales capaces. El patrimonio es una universalidad jurdica. NO es un conjunto de bienes. Solo la persona puede tener patrimonio. Toda persona tiene patrimonio. El patrimonio es inseparable de de la personalidad. Toda persona no puede tener sino un solo patrimonio. El patrimonio no es un conjunto de cosas o bienes en sentido objetivo. El patrimonio es una potencialidad jurdica. El patrimonio est compuesto por bienes tanto por bienes objetivos presentes como por bienes en sentido objetivo y subjetivo presentes y futuros. El patrimonio se concreta en una unidad de activos y pasivos.

El patrimonio es ante todo poder jurdico econmico. El valor pecuniario de los derechos patrimoniales puede ser positivo o negativo. El patrimonio es una abstraccin ideal, ajena por tanto a los conceptos de espacio y tiempo.

Idealmente el patrimonio SI es divisible. Tampoco es cierto que slo la persona tenga patrimonio. NO es cierto tampoco que el patrimonio es inseparable de la persona. La persona puede tener varios patrimonios.

Abril 21. (Pgina 269) PATRIMONIOS SEPARADOS O PATRIMONIOS ESPECIALES. El peculio de los menores. Esta es la primera excepcin al principio de que toda persona tiene solo un patrimonio. Son 4 peculios en realidad, 4 posibilidades de peculios para los menores. Por qu es una excepcin? Porque esos peculios son patrimonios separados y no hacen parte integrante que se confunda con el patrimonio ordinario del menor; entonces tenemos ah una persona con 2 patrimonios, con el patrimonio ordinario y con el peculio que queda separado. Son 4 clases de peculio: 1. El peculio Ordinario. 2. El peculio profesional Se llama profesional porque proviene de actividades profesionales personales del menor. Sobre este, los padres no tienen ni la administracin ni el usufructo legal. 3. El peculio adventicio extraordinario Conformado por herencias y legados. En este los padres tienen la administracin pero no el usufructo e incluso podran llegar a estar privados de la administracin. 4. Peculio adventicio ordinario Conformado por todos los bienes del hijo que no corresponde a ninguno de los anteriores; sobre este los padres tienen la administracin y el usufructo. La sociedad Conyugal. Constituye la segunda excepcin al principio de la escuela clsica segn el cual una persona solo puede tener un patrimonio. El patrimonio individual de cada uno de los cnyuges es un patrimonio personalizado, el patrimonio solo, la personalidad es la del individuo, la de cada cnyuge. Pero vamos a observar que se da un tercer patrimonio; uno es el patrimonio de uno de los cnyuges, otro es el patrimonio del otro cnyuge Y otro DISNTINTO es el patrimonio de la sociedad conyugal. Obviamente que el patrimonio de un cnyuge es patrimonio personalizado y del otro igual, pero el de la sociedad conyugal NO. El patrimonio de familia. Esta es otra excepcin llamada Patrimonio de familia inembargable e inenajenable. Precisamente se llama as porque, una persona, con la solo exigencia de que sea capaz, es decir, que tenga la libre administracin de sus bienes, pueda separar de su patrimonio un bien; esto es muy viejo (Ley 70 de 1931). No puede ser cualquier bien, tiene que ser un bien inmueble y destinado a habitacin de una familia que puede ser la suya u otra familia. Qu pasa con ese bien? Que ese bien sale del patrimonio del constituyente y queda constituido como patrimonio autnomo; cuando quiera que se vayan a perseguir por los acreedores los bienes del constituyente, este patrimonio es aparte, NO se puede tocar. Para poder que ese bien vuelva al patrimonio del constituyente, hay que levantar

ese patrimonio de familia y este no se puede levantar sino con la presencia de aquellas personas en favor de las cuales se constituy, y si hay menos entre los beneficiarios, el permiso lo debe dar el juez quien no podr otorgarlo sino con conocimiento de causa y previo el trmite de un pequeo proceso, el cual concluye con la designacin de un curador, para que el curador autorice el levantamiento de ese patrimonio. No se puede constituir sino un patrimonio de familia en favor de cada familia, NO es que cada persona no pueda constituir sino un solo patrimonio, esto es muy distinto. Esto tiene un fin especial; la proteccin de la familia. Los patrimonios separados a consecuencia de los beneficios de inventario y de separacin. Esto constituye otra excepcin. El que alega el beneficio de inventario y los dems a quienes beneficie tendrn varios patrimonios: El patrimonio propio y el patrimonio o la cuota en el patrimonio del causante, que no se juntan, no se confunden. Pero una persona puede alegar el beneficio de inventario en 2 ms sucesiones, entonces bien podra tener 2, 3 ms patrimonios perfectamente. En el beneficio de inventario se separan los patrimonios, solo que este se establece por la ley en proteccin del heredero, es al heredero a quien protege para que no se confunda su patrimonio con el patrimonio del causante y no vayan a venir los acreedores del causante a perseguir sus propios bienes y para que no lo afecte el pasivo sucesoral ms all de la fuerza de la herencia que recibe. En el beneficio de inventario pues opera la separacin y la limitacin de la responsabilidad. En cambio en el beneficio de separacin lo establece la ley de los acreedores de la herencia para que no se les confunda el patrimonio sano de su deudor, el causante, con el patrimonio del heredero, porque entonces vienen los acreedores del heredero a perseguir los bienes de la sucesin que se hereda, en perjuicio de los acreedores de la herencia que podran perseguir un patrimonio sano, el del causante. Cuando se confunden, si se alega el beneficio de separacin entonces los acreedores podran venir a perseguir el patrimonio sano del causante que era su nico deudor. Se diferencia pues, en 2 cosas fundamentalmente: 1. En la titularidad de los beneficiarios. El titular del beneficio de inventario se establece por la ley o se concede a favor del heredero. El de separacin es en beneficio de los acreedores de la herencia. 2. En los efectos. En el beneficio de inventario opera la separacin del patrimonio y la limitacin de la responsabilidad, en cambio en el de separacin solo opera el beneficio de separacin, evita que se limiten los patrimonios pero NO limita la responsabilidad. La empresa Unipersonal. Esto es muy nuevo en Colombia (ley 222 de 1995). Una persona se ve en la necesidad de afectar a una masa de bienes unas determinadas finalidades. Este es otro ejemplo, de ms cotidiana ocurrencia; una persona puede constituir las empresas unipersonales que le de la gana. Algunos autores identifican esto con el nombre de sociedad de un solo socio pero esto es un contrasentido.

SOCIEDAD Es una institucin personalizada que tiene su fuente en un contrato por virtud del cual dos o ms personas ponen algo en comn con el fin de repartirse las utilidades o las prdidas que resulten de la especulacin (lucro). Abril 22 (Pgina 272) La empresa unipersonal es un patrimonio autnomo, especialmente afectado a un solo fin y personalizado. Por qu se le reconoce la personalidad a alguien? La personalidad se le reconoce a un ser humana pues para que satisfaga necesidades individuales propias del individuo de la especie humana; pero adems de las necesidades propias del individuo de la especie humana hay otro tipo de necesidades humanas que no son propiamente del individuo sino por ejemplo necesidades profesionales, sociales, colectivas, entonces la personalidad colectiva tiene esa justificacin, otras necesidades que satisfacer adems de las estrictamente individuales. Esta empresa solo puede constituirse para realizar actos mercantiles. La empresa unipersonal la puede constituir una persona individual o colectiva con o sin nimo de lucro, pero la empresa unipersonal no puede constituirse SINO para realizar actos mercantiles, esa es la autorizacin. No tener nimo de lucro significa tan solo, que los rendimientos que arroje una determinada actividad social, no se reparte entre los asociados. Por qu la ley no permita la constitucin de estas empresas unipersonales? Porque tema que se constituyeran para defraudar a los acreedores. Lo que permite esta empresa unipersonal, justamente, es hacer una separacin jurdica del patrimonio. La empresa unipersonal tiene su origen NO en un contrato, sino en un acto jurdico unilateral solemne, aqu hay una declaracin de voluntad, no hay convencin. No requiere escritura pblica, requiere un ESCRITO, sin embargo, si a la empresa se le aportan inmuebles si requiere escritura pblica; pero esto es otra cosa, necesita escritura pblica no por la constitucin de la empresa sino porque haya aporte de inmuebles o transformacin en o de una sociedad. La empresa unipersonal tambin puede convertirse en una sociedad. Implicaciones prcticas de la concepcin clsica del patrimonio como universalidad jurdica.

1. Prenda General de los acreedores: Si el patrimonio no se concibe como una


universalidad jurdica, Cmo explica uno eso de que el patrimonio es prenda general de los acreedores? Esto dice precisamente que los acreedores pueden perseguir sus acreencias en el patrimonio del deudor, y que el patrimonio no lo constituyen solamente los bienes presentes sino tambin los bienes futuros, artculo 2488 del Cdigo Civil. 2. Transmisin total del patrimonio del causante como universalidad de derecho a sus herederos: Realmente los sucesores por causa de muerte suceden es en el patrimonio. Los que suceden a titulo singular, son los legatarios.

3. Subrogacin real o sustitucin de un bien por otro: Jurdicamente subrogar


significa ocupar una cosa o una persona en lugar de otra cosa o de otra persona, porque la subrogacin puede ser personal o real. Solo se pueden subrogar inmuebles. TEORA OBJETIVA DEL PATRIMONIO O DEL PATRIMONIO FIN. Esta ya no es subjetiva como la anterior. Esta ya dice que el patrimonio NO es atributo de la personalidad, el patrimonio es una institucin jurdica objetiva, el patrimonio surge si se afecta una universalidad de bienes a un fin. Esta es propia del derecho Anglosajn. En los sistemas jurdicos que siguen los lineamientos de la escuela clsica, la persona es un centro general de imputacin de consecuencias jurdicas de toda ndole; patrimoniales y extramatrimoniales y el patrimonio es un solo un atributo de la personalidad. En cambio en los sistemas que siguen los derroteros de la escuela objetiva, el patrimonio es un centro de imputacin de consecuencias jurdicas SOLO de carcter pecuniario o econmico, transmisible y transferible y la persona un centro de imputacin de consecuencias jurdicas extrapatrimoniales. En esta se separa la personalidad individual del patrimonio. Todo lo que mencionamos como excepcin en la escuela clsica, aparece como regla general en la teora objetiva. Se parte del supuesto de que el patrimonio es un acopio de bienes afectado a un fin, por tanto no hay que confundir el patrimonio con la personalidad. Conclusiones: 1. El patrimonio es una unidad universal de derecho conformada por bienes en sentido subjetivo y objetivo, valiosos positiva o negativamente desde el punto de vista econmico, y susceptibles de transmisin y transferencia. 2. Lo que le da la unidad a esa universalidad que es el patrimonio, es la finalidad que la ley o la voluntad del sujeto o los sujetos jurdicos le den al mismo, lo cual hace que todos los elementos del activo y del pasivo de ella, estn interrelacionados. 3. La destinacin al fin especfico le impone tambin, en consecuencia, a la universalidad patrimonial, un rgimen propio que deriva de la ley o de la voluntad del constituyente o constituyentes. 4. El patrimonio existe desde cuando la ley o la voluntad de un sujeto de derecho afecten un determinado acervo a un fin especifico que no sea contrario al orden jurdico; 5. No slo las personas tienen patrimonio, pues ste no es un atributo de la personalidad. 6. Como el patrimonio no es atributo de la personalidad del ser humano, nica persona que l Escuela Clsica considera persona real, no es menester sostener que los dems patrimonios personalizados, distintos de los del individuo de la especie humana, son ficciones legales, como lo establece el articulo 633 del C.C. al definir a la "Persona Jurdica, (como) una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente...".

7. Tampoco es menester sostener que todo patrimonio autnomo es persona, pues una cosa es la personalidad y otra el patrimonio. 8. Declarar que toda persona tiene un patrimonio, como lo hace la Escuela Clsica, es confundir el concepto de patrimonio con el concepto de personalidad. 9. Como no es lo mismo personalidad que patrimonio, una persona puede ser titular de ms de un patrimonio. 10. Un solo sujeto de derecho puede ser titular de tantos patrimonios cuantas finalidades especficas de su accin jurdica justifiquen la creacin de ellos. As, lo que segn las concepciones de la Escuela Clsica apareca como un caso excepcional que desdice del principio de la unidad del patrimonio, se torna aqu en la regla general. 11. Los patrimonios pueden transferirse o transmitirse sin necesidad de recurrir a ficcin alguna, ya que ellos no son emanaciones de la personalidad; as ocurre por ejemplo con la transmisin sucesora!, cuando es a ttulo universal: el heredero sucede al causante en todo su patrimonio o en una cuota de l. O como ocurre tambin en la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal o en la fusin de sociedades, entre otros casos. Si el patrimonio fuera un atributo de la personalidad, cuando uno cede una cuota de su patrimonio entonces est cediendo una cuota de su personalidad? Esto es absurdo, la personalidad queda inclume, una cosas es ceder una cuota de un patrimonio y otra cosa es ceder parte de la personalidad. Nuestro Cdigo Civil, en trminos generales, sigue los lineamientos de la escuela clsica, por eso a las personas que llama jurdicas, las define como entes ficticios capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Conclusin sobre las teoras clsica y objetiva. Tanto la Teora Clsica como la Objetiva se bastan a si mismas para explicar la naturaleza jurdica del patrimonio, pero en una y en otra, se observan deficiencias y posiciones que tomadas en sentido literal resultan exageradas, Nos parece una afirmacin extrema de la Teora Clsica, sostener que el patrimonio es slo un atributo de la personalidad, pues ello hace depender necesariamente el patrimonio de la persona e impedirla, en sana lgica, la existencia de patrimonios autnomos, que son una necesidad jurdica y social evidentsima, confirmada por el hecho de la existencia mltiple de esos patrimonios no personalizados, Pero tambin es extrema la afirmacin de la Teora Objetiva, en el sentido de que el patrimonio es algo absolutamente independiente de la persona, pues eso equivale a admitir la posibilidad de que un simple conjunto de cosas (bienes en sentido objetivo) se convierta en centro de imputacin jurdica, cosa que contradice un postulado inconmovible de la moderna teora del derecho, cual es el que ste es en esencia, conducta en interferencia intersubjetiva y por ende slo la persona es sujeto susceptible de adquirir facultades e imponerse deberes. Eso seria tanto como afirmar que hay patrimonios sin titular o que pueden existir relaciones jurdicas sin sujetos.

DERECHOS QUE CONSTITUYEN EL PATRIMONIO. (Pgina 281) No obstante que las cosas que constituyen un patrimonio pueden ser mltiples, es ms las categoras que lleguen a constituir un patrimonio son innumerables; el patrimonio puede estar constituido por cosas corporales, incorporales, muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, presentes, futuras, toda esa clasificacin a que ya hicimos referencia. Lo cierto es que en estricto sentido jurdico, el patrimonio no est constituido sino por Derechos, unos que son derechos que recaen sobre cosas y otros que son derechos que se ejercen respecto de cosas. Luego, con toda la complejidad jurdica del concepto de patrimonio, el patrimonio no est integrado sino por derechos reales y por derechos personales. Vale decir los derechos patrimoniales no son sino los derechos reales y los derechos personales, lo que no sea un derecho real o personal, es un derecho extrapatrimonial.

Abril 23. Derechos que constituyen el patrimonio. (Pgina 281) Si hay derechos patrimoniales que NO pueden transferirse ni transmitirse, pero sobran dedos de una mano para contar las excepciones.

1. El pacto de retroventa Por este pacto, el vendedor y el comprador, en un


contrato de compraventa, acuerdan que el vendedor se reserva el derecho de volverle a comprar la misma cosa al comprador, por eso se llama retroventa, es otra venta. La ley dice que ese pacto de retroventa surgido del contrato de compraventa con pacto de retroventa NO se puede ceder. Este pacto de retroventa es el que se celebra diariamente en lo que mal llamamos prenderas. Si es una prenda, el acreedor tiene que entregar la cosa dada en prenda a la jurisdiccin para que se remate, se venda y se pague. 2. La propiedad fiduciaria NO puede transmitirse. El propietario fiduciario NO puede dejar la propiedad fiduciaria en herencia, cuando el da de la restitucin al fideicomisario es el da de su muerte. Con la propiedad fiduciaria, un constituyen le traspasa la propiedad a un propietario fiduciario para que tenga la propiedad sin limitacin ninguna, el es propietario pleno, tiene el uso, el goce y la libre disposicin, pero hasta cuando se le cumpla una condicin, cumplida esa condicin se le extingue el derecho y pasa a un fideicomisario; entonces la fecha de la restitucin puede ser la muerte del propietario fiduciario, obviamente si la fecha de la restitucin es la fecha del propietario fiduciario NO se puede trasmitir Por qu? Porque al morir l tiene que pasar al fideicomisario. 3. El usufructo No puede cederse si el constituyente lo hubiere prohibido, es decir, el constituyente puede constituir el usufructo y prohibir que el usufructuario lo ceda, si lo prohbe NO lo puede ceder. 4. Los derechos de uso y habitacin Son intrasmisibles a los herederos, esto se debe a que son personalsimos. NO puede cederse a ningn ttulo, prestarse o enajenarse. Tambin existen derechos que derivan de un Estado Jurdico, son derechos civiles, para que no vayamos a creer que todos los derechos civiles son patrimoniales; los derechos patrimoniales son civiles pero no todos los derechos civiles son patrimoniales, abundan pues derechos civiles que no son patrimoniales, son extrapatrimoniales. El derecho de indemnizar surge de la violacin de otro derecho, NO del derecho violado. Lo que genera el deber de indemnizar es la conducta violatoria, no el derecho violado; el derecho violado NO genera consecuencias patrimoniales porque es extrapatrimonial, es el hecho, la conducta.

TITULARIDAD, LIMITACIONES, ADMINISTRACIN, CONSERVACIN, DISPOSICIN Y RECUPERACIN DEL PATRIMONIO. (Pgina 285) LIMITACIONES AL PATRIMONIO. Las facultades generalsimas que tiene el titular de todo patrimonio son la administracin, la conservacin, la disposicin y la recuperacin cuando los bienes que lo constituyen han salido injustificadamente de el. Primero pues, las facultades son discrecionales, son facultades arbitrarias (ya sabemos en que sentido) del titular, ese principio general del patrimonio es autnomo para administrarlo, conservarlo, disponer de el, y recuperarlo, pero hay excepciones.

A. Los acreedores Prenda General. Los acreedores tienen el derecho de


perseguir sus acreencias en todos los bienes patrimoniales races o muebles, presentes o futuros exceptundose tan solo los no embargables que la ley expresamente designa, pudiendo exigir que se vendan todos ellos hasta concurrencia de sus crditos, incluidos los intereses y los costas de la cobranza para que con el producto se le satisfaga ntegramente si fueran suficientes los bienes, y en caso de no serlo para que se les pague a prorrata (proporcionalmente) del monto de sus respectivas acreencias o en el orden que establezca la misma ley cuando existan causas especiales de preferir unos crditos a otros como en el caso del privilegio o de la hipoteca. OJO, no confundir el derecho general de prenda de los acreedores con el derecho real de prenda, el derecho real de prenda es un poder jurdico parcial que tiene el titular sobre una cosa presente y determinada, mueble, para pagarse preferentemente con ella. En cambio la prenda general es la facultad que tienen todos los acreedores de perseguir todos los bienes del patrimonio exceptundose solamente los no embrbales. Accin Pauliana: En este caso tambin tenemos una excepcin Excepcin a que? Al principio general de que el titular del patrimonio tiene a su arbitrio la administracin, la conservacin y la disposicin, aqu tambin falla ese principio. Por qu van a interferir el patrimonio del deudor y le van a excepcionar el rgimen general? Porque el deudor hizo algo mal hecho, est enajenando bienes dolosamente para mermarle su prenda. Accin oblicua: los acreedores quedan facultados para ejercitar los derechos rehusados por parte del deudor. Accin de simulacin o prevalencia; Las medidas cautelares de embargo y secuestro: Los acreedores interfieren en la facultad de libre disposicin y en la facultad de administracin pidiendo las medidas de embargo y secuestro respectivamente.

Abril 26 (Pgina 287)

B. REPRESENTANTES LEGALES O APODERADOS.


Son terceros, porque la facultad la tiene ordinariamente el titular. Voluntariamente o por disposicin de la ley, la facultad no la tiene el titular porque se ha desprendido de ella al constituir apoderado o representante, o la ley los ha constituido. En este caso se trata de una intervencin no forzosa sino derivada directamente de la voluntad del titular del patrimonio. Si la incapacidad deriva de la minoridad, los representantes del titular del patrimonio son sus padres quienes tienen la administracin adems del usufructo de los bienes de aqul (excepto en el caso de los peculios adventicio y profesional). Si la causa de la incapacidad es otra que la minoridad o siendo sta faltan los padres, el representante legal ser el especialmente designado y tendr, respecto del patrimonio del pupilo, amplias facultades administrativas pero restringidas las de disposicin. Puede en tercer lugar intervenir en la gestin patrimonial, un tercero que, por voluntad expresa del titular del patrimonio y autorizacin de la ley, es encomendado por este, para la administracin de parte o de todos sus bienes.

MANDATARIO

REPRESENTANTE APODERADO; Son casos diferentes.

C. EL ESTADO. Esto significa que es directamente la ley. En realidad esto lo que son es limitaciones del derecho real de dominio, obviamente el titular del patrimonio tiene cierta autonoma pero hay aspectos en el patrimonio en donde esa autonoma se restringe. El titular de un derecho real sobre un inmueble, puede usar, gozar y disponer de el, pero podr, por ejemplo, levantar un edificio de cualquier nmero de pisos sin ceirse a las exigencias de urbanidad y de construccin? Ya por lo menos le estn diciendo, aqu en Medelln, que no puede levantar un edificio de ms de 5 pisos sin ascensor, no le van a dar licencia de construccin. Podr ponerse a fabricar medicamentos, pero Pero podr vender los medicamentos, primero sin el control tcnico y segundo sin el control de precios? Tampoco puede, son unas limitaciones. En trminos generales, si los bienes son mos, yo puedo venderlos, puede regalarlos, PERO la ley me dice un momento que usted tiene herederos, entonces uno no puede ir regalando su patrimonio as porque si, necesita permiso judicial, eso se llama insinuacin

judicial. La insinuacin judicial se requiere dependiendo del orden sucesoral en que una persona est. Otra limitacin se presenta cuando la persona est disponiendo de sus bienes con cierta alegra, hasta el punto de que se le pueda calificar de dilapidador, entonces las personas interesadas, generalmente sus parientes, pueden pedir que se le declare en interdiccin por demencia. ADMINISTRACIN Y CONSERVACIN DEL PATRIMONIO. Si lo que se est siguiendo es un proceso universal contra el deudor que est en falencia, entonces lo embargado es todo el patrimonio, y a ese secuestre, que administra todo el patrimonio no se le llama generalmente secuestre sino SINDICO o administrador. En ninguna parte la ley define qu es administrar un bien o administrar un patrimonio, no lo define, pero es imposible que de las mismas disposiciones legales no podamos deducir qu significa administrar un patrimonio desde el punto de vista legal. La definicin se deduce de una cantidad de disposiciones que hacen referencia tangencial a la administracin del patrimonio. Artculos 481, 495, 496, 497, 498, del Cdigo Civil. Ahora un administrador de un patrimonio que omita los actos consagrados en los artculos anteriores estar administrando bien? Est omitiendo funciones y qu pasa si una persona omite los deberes de su cargo? Pues que responde, tiene responsabilidad civil por los perjuicios que esa responsabilidad genere; y como esto es un cargo remunerado, estos tutores, curadores o administradores, responden hasta de la culpa media. Recurdese que no solo se responde por accin sino tambin por omisin. DISPOSICIN DEL PATRIMONIO. Una cosa es administrar el patrimonio y otra cosa es disponer del patrimonio. Una cosa es la capacidad otra la facultad de disposicin. Una persona puede ser capaz de disponer pero NO tener la facultad o tener la facultad de disposicin y no ser capaz, son cosas diferentes. Para la disposicin material no siempre se requiere la capacidad de disposicin, en cambio para la disposicin jurdica siempre es INDISPENSABLE la capacidad de disposicin y depuse la facultad de disposicin. En algunas ocasiones el Cdigo Civil menciona la palabra administracin textual, y errneamente, para sealar algunos casos de disposicin. NO es que la ley confunda administrar con disponer sino que usa con mucha frecuencia y de manera muy descuidada los trminos. COASIGNATARIOS Son los herederos. Comunidad herencial, es decir, hay varios asignatarios. Partir, dividir, una comunidad es un acto de disposicin. Quien transige tambin dispone.

Puede pagar quien no tiene la capacidad de disposicin? Pagar una deuda no es disponer de un patrimonio? Entonces el pago para que sea vlido tiene que ser hecho por quien tiene la capacidad de pagar, es ms, Puede recibir el pago quien no tiene la capacidad de disposicin? Quien le paga una deuda directamente a un incapaz paga lo que debe? O paga bien? PAGA MAL. Quien paga mal no ha pagado. Cuando la ley habla de libre administracin, lo que quiere dar entender es LA CAPACIDAD PLENA. NOVAR Significa disponer; extinguir una obligacin y crear otra que la remplace, entonces ah se est celebrando un acto de disposicin. Una cosa pues es la administracin otra la disposicin. RECUPERACIN DEL PATRIMONIO. La ms importante accin para logar este fin, es la llamada accin reivindicatoria consagrada en el artculo 946 del Cdigo Civil que prescribe que la reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosas singular de no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla al patrimonio del cual sali injustificadamente. Esta definicin ya denota una falla y es que no la refiere la ley sino en principio al dominio y eso est malo, porque se queda uno con la impresin de que la accin reivindicatoria no la tiene sino el dueo, sea el titular del derecho real de dominio, y esto NO es cierto. Entonces no debi haber dado esa definicin tan parcial. De antemano es importante decir que si bien es cierto que la ley la define aqu como accin propia del dueo, es decir, del titular de derecho real de dominio, vamos a ver que otras normas nos permiten deducir que esa accin la tiene, en general, lo titulares de todos los derechos reales, excepto el del derecho real de herencia, que no es que no tenga accin de recuperacin, sino que se llama distinto, se llama ACCION DE PETICIN DE HERENCIA. El artculo 948 del Cdigo Civil tambin est muy mal redactado porque obsrvese que dice, los dems derechos reales tambin pueden reivindicarse, como el dominio sea que no est diciendo que lo que se reivindica son los derechos y eso NO es cierto, ningn derecho se reivindica nisiquiera el dominio mismo, porque la reivindicacin es una accin que tiene el titular de un derecho, sea que para saber si se tiene o no la accin lo primero que hay que demostrar es que se es titular del derecho y si s es titular del derecho de quien lo va a reivindicar si ya lo tiene? La accin se le brinda al titular del derecho para que recupere la cosa sobre la cual recae el derecho por no estar en posesin de ella. Entonces el titular de la accin reivindicatoria siempre es el mismo titular de un derecho real que recae sobre una cosa de la cual no est en posesin; pero el derecho ya lo tiene, lo que se va a recuperar no es el derecho sino la cosa. No es tampoco que al excluir el derecho real de herencia se este diciendo que el heredero no tiene la facultad reivindicatoria de las cosas de la herencia, SI la tiene, lo que pasa es que la ley Colombiana no le dio la gana de llamarla reivindicacin sino que la llam Peticin de herencia. Entonces utiliz el trmino reivindicar para referirse a la accin

reivindicatoria cuando se persiguen cosas singulares y cuando se persigue una cosa universal se le llamo simplemente Peticin de herencia. Mayo 7 (Pgina 338) Artculos que consagran la retencin. ART. 947. Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles (Ya nos ha dicho tambin la ley que no pueden reivindicarse sino tambin cosas singulares.). Exceptanse (Como quien dice no se pueden reivindicar) las cosas muebles, cuyo poseedor (El que las tiene actualmente) las haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (Cuando el poseedor actual de la cosa la ha habido en cualquier establecimiento o sitio donde se vendan al pblico en general, ese tipo de cosas, la ley presume una excelente buena fe. Lo que la ley presume es que el poseedor actual adquiri esa cosa a la vista de todo el mundo, de tan buena fe que no tiene que ocultarse de nadie).. Justificada esta circunstancia (Cul? Que el poseedor consigui la cosa en un sitio pblico donde se venden ese tipo de cosas al pblico en general), no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (Esto si ser una excepcin al principio de la reivindicacin? O ser un derecho de retencin? ES un derecho de retencin; Se pueden reivindicar o no? Si se pueden reivindicar, lo que ocurre es que el poseedor no est obligado a entregarla sino si el reivindicante le paga, UNO lo que ha pagado por ella, DOS, lo que ha gastado en mantenerla, mejorarla o repararla.). Hay una cantidad de casos que la ley no dice, vea esto es retencin, pero ES porque las cosas son lo que son no lo que se les llama. ART. 970. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin. ART. 2188. Podr el mandatario (El mandato es un contrato por virtud del cual un mandante encarga a un mandatario para que este ltimo realice en nombre en nombre del primero una o varias gestiones en su nombre y por su cuenta. Entonces el mandante le entrega al mandatario efectos para que cumpla el encargo y el hace gastos en las gestiones; NO est obligado el mandatario a devolverle al mandante todos los objetos que tenga el mandatario en su propiedad hasta tanto que no le haya cancelado el valor de sus honorarios o los gastos que haya tenido que hacer para cumplir el encargo). retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte. ART. 2218. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare. (El comodato o prstamo de uso; el comodante le presta a un comodatario le presta una cosa no fungible para que la use y se aproveche de ella y le devuelva a cabo de un trmino la misma cosa. Por ejemplo, el comodatario tuvo que hacerle reparaciones a la cosa, le prestaron el carro y el carro estaba chorreando gasolina, entonces lo lleva a donde el mecnico, le hace las

reparaciones del caso, hay que comprarle un repuesto, etc. Tiene derecho de retener la cosa hasta tanto el comodante le pague la reparaciones necesarias que se le hayan hecho a la cosa. ART. 2258. El depositario no podr, sin el consentimiento del depositante, retener la cosa depositada, a ttulo de compensacin, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artculo. (El depsito es un contrato en virtud del cual un depositante le entrega a un depositario una cosa para que la tenga en custodia por un trmino y al vencimiento de este trmino le devuelva la misma cosa. Pero es posible que el depositario tenga que hacer gastos en la cosa y es lgico que el depositario pueda retener la cosa hasta tanto le paguen estos gastos). De qu culpa debe responder el depositario? Entonces la pregunta que tiene que hacer uno es El depsito es gratuito u oneroso? Por qu? Porque si el depsito es gratuito el beneficio solo es para el depositario, el depositante no responde sino de la culpa grave; en cambio si el depsito es oneroso se responde hasta de la culpa media. Obsrvese la cantidad de casos en los cuales la legislacin Colombiana consagra la retencin. ART. 2497. A la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 1. El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por ste en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos. 2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se debe por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos introducidos por l en la posada, o acarreados de su cuenta. 3. El acreedor prendario sobre la prenda. Aparentemente este artculo est hablando de otra cosa, de prelacin de crditos, pero obsrvese y ver que ah se consagra una retencin. En este caso coinciden las dos cosas, por un lado una prelacin de crdito pero por otro lado una retencin. El acreedor prendario tambin tiene retencin Qu hace el acreedor prendario si el deudor le reclama la prenda pero no le ha pagado? Pues que no se la entrega Por qu? Porque l tiene derecho de retencin. ART. 2272. Lo dispuesto en los artculos precedentes se aplica a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de baos, y otros establecimientos semejantes (Ojo con esto; obsrvese que este artculo lo que est haciendo es planteando un derecho de retencin amplsimo, la ley lo est autorizando. Pero Qu es lo que est diciendo este artculo? Primero en el artculo 2270 y ss se dice en estos casos se puede retener y luego dice el 2272 que lo dispuesto en los artculos anteriores se aplica a los administradores de cafs y OTROS ESTABLECIMIENTOS SEMEJANTES.

Estos ejemplos que estamos viendo ac tiene razn de ser porque como nos estn diciendo que no se puede retener cosa alguna del deudor para que sirva de garanta del crdito sino en los casos expresamente sealados por la ley, entonces habr casos en donde se presenta la duda, entonces este artculo 2272 sirve para solucionar muchas de esas dudas que se presentan. ART. 2426. Satisfecho el crdito en todas sus partes deber restituirse la prenda. Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y lquidos. 2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda. 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior. Estamos hablando del crdito garantizado con la prenda; entonces satisfecho el crdito garantizado por prenda, el acreedor debe devolverle la prenda al deudor, pero la ley dice que a no ser que podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos si rene los requisitos que debe cumplir un crdito. Hay algunos autores que llaman esto Prenda Tcita pero esto no es prenda tcita porque la prenda no puede surgir sino de un acuerdo por la ley; esto es retencin autorizada por la ley. Dicho en otras palabras, el acreedor prendario tiene el deber de devolver la prenda cuando le cancelen el crdito garantizado, pero si hay otros crditos entre las mismas partes, contrados con posterioridad al garantizado y son lquidos y ciertos, el deudor puede retener hasta cuando el paguen. ART. 2463. El acreedor que tiene anticresis goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y est sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativamente a la conservacin de la cosa. La anticresis es un contrato de garanta por virtud del cual un deudor le entrega a un acreedor suyo una cosa mueble o inmueble para que su acreedor la administre y con el producto de su administracin se pague el crdito, esto se llama ADMINISTRACIN ANTICRTICA. Como el acreedor anticrtico tiene los mismo derechos que el arrendatario, entonces surge la pregunta Tiene derecho de retencin el acreedor anticrtico? Claro. Lo que ocurre es que como se parecen tanto esos contratos (arrendamiento y anticresis) la ley muchas veces no regula ntegramente la anticresis sino que lo regula en lo fundamental, y en lo dems, dice la ley, se regir por las normas del arrendamiento, esto es aplicacin de la ley por analoga. Tambin est legalmente establecida la retencin en el Cdigo de Comercio. (Pgina 342) El doctor Jaramillo insiste en que Retener es seguir teniendo lo que ya se tiene. Definicin de retencin El derecho de retencin es un derecho real, transitorio, accesorio, de garanta, provisional, indivisible y registrable (en algunas ocasiones) por virtud del cual la ley concede expresamente a un acreedor, la facultad de seguir manteniendo en poder, ciertos bienes muebles o inmuebles de propiedad del deudor, hasta tanto ste le pague o le asegure de otra manera, el pago de su acreencia.

Mayo 10 (Pagina 345) XIII.1.1 CASOS DISCUTIBLES COMO DERECHO DE RETENCION. Algunos autores con muy mal tiente sealan como si fueran derecho de retencin, todo porque en otras legislaciones esos casos son retencin, pero en Colombia no lo son. El primer caso de derecho de retencin se plante al respecto de resolucin en los contratos bilaterales, citan como evento de retencin el Art. 1609 que reza: en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el oro no lo cumpla por su parte o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debido, la cual norma, coordina con el Art. 1546. Lo cierto es que en el caso del 1609 como en el del 1546 lo que significa es que por ejemplo yo le vendo a Monsalve el caballo Satans, vale $5.000, el contrato ya esta perfeccionado, es meramente consensual, es contrato bilateral, entonces ninguno de los dos ha cumplido , ni ella me ha pagado ni yo le he entregado Quin esta en mora?, cuando ya ha transcurrido el tiempo dentro del cual deba entregarle y deba pagarme, ayer debamos entregar y pagar, entonces ninguno esta mora porque los dos estamos en mora y la mora purga la mora, ella no me puede alegar que soy moroso, porque entonces ella tambin lo es. Entones dicen los genios que supuestamente ella me retiene el caballo porque yo no le he pagado, aqu nadie esta reteniendo nada, el deudor del caballo es el que lo vendi y es deudor del dinero el que lo compr, el dinero que la me debe dar es de ella, y el caballo que yo debo entregar es mo, entonces yo estoy garantizando el pago de un crdito garantizando una cosa ma?, pero esto no es un derecho de retencin, el derecho de retencin es un derecho de garanta en virtud del cual un acreedor retiene algunos muebles de su deudor, para que sirvan como garanta del pago hasta tanto se pague o se garantice de otra manera. Claro que esto en Francia si es derecho de retencin , porque all el contrato de venta de bienes muebles es un contrato que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades, all tambin es meramente consensual, se perfecciona por el mero consenso all como aqu , pero all el contrato es titulo que tiene la virtud de transferir el derecho real, de modo que en Francia por perfeccionarse el contrato el comprador se hace dueo, no es acreedor sino de la entrega, as que en Francia si yo como vendedor le digo: no le entrego porque no me ha pagado estoy reteniendo un bien de la compradora, porque por el mero contrato ella se hizo duea, aqu no , porque en Colombia el mero titulo solo genera derechos personales ,solo hay acreedor y deudor, pero el derecho real no se traslada del vendedor al comprador, all hay derecho de retencin, aqu no. De modo que ni el articulo 1546 ni el 1609 son derechos de retencin, en ninguno de los dos casos.

Se cita otro caso el del articulo 1882, el mismo ejemplo, lo normal es lo que pactaron pero no dijeron nada especial entonces inmediatamente pactaron el contrato se debe hacer la entrega y el pago, esta es la norma general, la excepcin es que hayan pactado otra cosa. Este es el mismo caso del 1546, solo que en el 1546 esta establecido para todos los contratos bilaterales en general, en cambio aqu esta establecindose nicamente para el contrato de venta de un bien, pero es lo mismo, ha retardado, no ha cumplido, entonces el otro puede perseverar en el contrato, pedir el cumplimiento, lo mismo, haya dice pedir el cumplimiento, aqu dice perseverar en el contrato, o desistir de el pidiendo la resolucin, all habla de cumplimiento forzoso y resolucin, aqu habla de perseverancia en el contrato o desistir de el, ese desistimiento es pedir la resolucin, de modo que no es una norma distinta, si all no es retencin aqu tampoco, porque esto no es sino una modalidad del caso general del 1546. Lo mismo que el 1546 que dice: podr a su arbitrio pedir el cumplimiento forzoso o la resolucin y en ambos casos indemnizacin de perjuicios, no es nada distinto. Porque todo lo cual si el comprador ha pagado o esta presto a pagar? Porque acabamos s de decir que ninguno de los dos ha cumplido ninguno de los dos esta en mora, entonces por eso se hace la salvedad: todo lo cual si el comprador ha pagado o esta presto apagar, porque no podemos decir que uno esta en mora si el otro tambin. Si han estipulado pagar a plazo entonces no esta en mora si el plazo no se ha vencido, si se venci si. Yo le vend el caballo por $5000 y le dije que me lo pagara n diciembre, pero yo el dije que se lo entregaba hoy, hoy viene ella por el caballo, y yo me entere que esta en quiebra, entonces ella me dice entrgueme el caballo y yo le digo que ella no me ha pagado, pero ella me dice que yo el di plazo hasta diciembre y el plazo no se ha vencido, pero entonces yo le digo supuestamente que le voy a retener el caballo, eso es una garanta adicional del legislador, si yo estoy convencido que esta en quiebra le entrego el caballo pero le pido que me garantice el pago, entre tanto yo propongo al excepcin del contrato no cumplido. Eso es lo que esto en Colombia, en los tres casos vistos, esto no es derecho de retencin se llama es: EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, porque una de las partes le dice a la otra: cmplame, pero al otra le dice a la una: cmplame UD tambin, entonces no me puede cumplir, yo tampoco le puedo cumplir. El argumento para contradecir a los que defienden que esto es un derecho de retencin es simplemente alegar que no puedo retener en garanta de un crdito una cosa propia, eso no es derecho de retencin, lo que es, es una excepcin de contrato no cumplido, no le cumplo Por qu? Porque UD no me ha cumplido, o en este ultimo caso, porque UD esta en altsima posibilidad de incumplirlo. Por ejemplo si se pact termino yo no le puedo decir es que UD no me ha cumplido, pero como el debo haber cumplido si es que mi obligacin no es exigible, UD me debe cumplir ya, pero yo le cumplo cuando se venza el termino, ah ya no puedo alear excepcin de contrato no cumplido, ah si puedo exigir una garanta adicional del acreedor, yo no estoy obligado a poner en peligro mi patrimonio. En todos los casos en que yo tenga un crdito garantizado con algo, una hipoteca pro ejemplo y la hipoteca se mengua yo el puedo pedir al deudor, mejreme la caucin o garantceme de otra manera, o le hago exigible el pago aun cuando haya termino, esa es una garanta adicional del acreedor.

Norma general Cundo debe exigirse el pago? Una vez que se haga exigible cuando no es exigible el pago? Cuando la obligacin ha nacido pero esta sujeta a trmino, porque si la obligacin no ha nacido puede recibirse el pago, no porque no sea exigible sino porque no existe la obligacin, la condicin retarda el nacimiento de la obligacin, pero la obligacin es pura y simple, o se pacto a condicin pero ya se cumpli la condicin, entonces la obligacin es exigible salvo que se haya pactado termino, entonces hay obligacin si se pacto trmino pero no es exigible, Cundo ser exigible? cuando venza el termino, pero hay una excepcin a esa excepcin Cundo puede exigirse el cumplimiento de la obligacin sujeta a termino aun antes de vencerse el termino? Cuando el bien que garantiza el crdito es perseguido por un acreedor quirografario que tiene derecho perseguirlo, Qu tiene que hacer con el juez acreedor hipotecario que aparece en el certificado? Llamarlo, citarlo al proceso para pagarle adelante, aun cuando no este de plazo vencido, este es otro caso. En todos los casos en que se persiga un bien y haya garanta sobre ese bien hay que llamar primero al acreedor que tiene la garanta y si el plazo no esta vencido? No le hace. Tambin vimos otro caso: los procesos universales, Qu pasa si el deudor entra en estado de quiebra, que pasa con los acreedores que nos son de plazo vencido? Hay que llamarlos, para que hagan valer sus crditos aun cuando no estn de plazo vencido. Este es otro ejemplo, en caso de desmejora de las cauciones o de mengua de la fortuna o el patrimonio o prenda general del deudor. Aqu en todos lo procesos generales, en quiebra, concurso de acreedores, reorganizacin eso es un proceso universal Por qu? Justamente porque cuando el juez decreta en el proceso ese estado, lo primero que hace es publicar un edicto citando a todos los acreedores, vengan seores que vamos a realizar el patrimonio del deudor, aunque los cerditos no estn de plazo vencido, para poderles reconocer la prelacin o la preferencia si la tiene, si no viene se quedaron por fuera. Prenda hipoteca, dio en prenda dio hipoteca y las cauciones empiezan a desmejorar entones el acreedor puede decir, o me mejora la caucin o ejecuto, si me mejora la caucin tiene su plazo tranquilo. Ninguno de estos casos pues que mencionan estos genios son derecho de retencin, porque chocan contra esta definicin porque garantizarse uno un crdito propio no va a retener bienes propios, eso es otra figura. XIII.1.2.APLICACION RESTRICTIVA O EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCION La doctrina francesa se hace esta pregunta el derecho de retencin cuando se puede alegar? Se puede alegar solo en los casos en que especficamente que el legislador dice? Como lo dice por ejemplo en el caso del poseedor vencido, como los dice en Francia en estos casos que aqu no son retencin: si uno de los contratantes esta en mora el otro no esta obligado a cumplir, eso all es retencin, aqu no, la pregunta en todo caso de la doctrina y la jurisprudencia francesa es esa se podr alegar la retencin solo en esos casos en que el legislador expresamente la concede o e aplicacin del principio segn el cual donde existe la misma razn debe existir al misma disposicin podr un acreedor alegar la retencin tambin en otros casos distintos de aquellos expresamente consagrados, pero que corresponden al mismo esquema general de los casos consagrados?

Y en Francia eso se discute ampliamente, hay por lo menos tres teoras para explicar que se puede alegar un derecho de retencin all, no solamente en los casos en que el legislador expresamente lo consagra sino tambin e aquellos en que no esta consagrada pero se justifica porque esta acaparada la retencin por los mimos principios que amparan los casos expresamente consagrado y eso es apenas lgico, esa es la aplicacin del principio general de analoga, cuando no haya ley expresamente aplicable al caso controvertido se podrn aplicar otras normas particularmente si ellas regulan un caso anlogo, entonces en Francia se dice: aqu el legislador para este evento no consagra la retencin pero lo consagra para otros eventos idnticos, entonces aqu se puede admitir, puede legarla y la jurisprudencia ordinariamente all admite la retencin aun en los casos no expresamente consagrados con tal que se den unas exigencias que vamos a ver en Francia, pero aqu en Colombia ya vimos, un inciso del articulo 2417, que en su cuerpo se refiere a la prenda, es que ese articulo esta dentro del titulo de la prenda y dice: no se podr tomar en prenda una cosa del deudor para que sirva de garanta de la deuda contra su voluntad, es que el contrato de prenda es un acuerdo de voluntades, entonces mal puede una sola de las partes hacer que un bien del deudor quede en prenda o en garanta prendaria de una obligacin sin el consentimiento de su dueo, esto esta bien el cuerpo del 2417 pero al rengln seguido se agrego un inciso que dice: no se podrn retener una cosa del deudor, esa disposicin fue agregada aqu y no esta en Francia, esto lo dijo el legislador colombiano , porque aqu no hay un titulo que hable de la retencin, hay disposiciones sueltas pero no hay un titulo que habla de la retencin, entonces encontr don Andrs Bello que la parte donde mas similitud haba con la materia era ah, y entonces meti ese segundo inciso: no se podr retener cosa alguna del deudor, en garanta de la deuda sino en los casos expresamente previstos por el legislador, en otras palabra Cundo se puede alegar en Colombia la retencin? nica y exclusivamente en los casos en que haya norma que expresamente la consagre as de elemental, si la ley no lo autoriza no se puede alegar, po0r una parte no podemos olvidar pues el texto del 2417, en primer lugar, en segundo lugar, son tantsimos los casos en que el legislador autoriza el derecho de retencin y algunos son tan amplios que aqu no renecesita recurrir a las teoras francesas para saber cuando lo podemos alegar en los casos en que no esta expresamente previsto: uno porque el legislador lo prohbe y dos porque no es necesario, porque hay unos que son tan amplios que uno mete ah lo que quiera: pro ejemplo: el poseedor vencido, no esta diciendo a titulo de que posea el poseedor, un seor que posea y fue obligado a restituir, en ese evento cabe lo que se quiera imaginar, pero al final de ese titulo de las prestacin mutuas, entre las cuales esta el derecho de retencin dice la ley colombiana: las disposiciones de este titulo, osea del de las prestaciones mutuas entre las cuales disposiciones estn el derecho de retencin dice: se pueden aplicar en todos aquellos casos en que una persona poseyendo a nombre ajeno sea ordenada a restituir pero resulta que no se puede poseer a nombre ajeno, la posesin es ala aprehensin material de una cosa con animo de seor y dueo sea que no se puede poseer sino a nombre propio, se le fue la luz a Andrs Bello, porque en Colombia no hay posesin a nombre ajeno, lo que el quiso decir, posesin a nombre ajeno fue mera tenencia, as se llama esto en el cdigo colombiano, que es la aprehensin material de una cosa sin animo de dueo, es decir, reconociendo dominio ajeno, es un contrasentido hablar de posesin a nombre ajeno, de modo que si el poseedor no tiene animo de seor y dueo no es poseedor, eso es pues la mera tenencia nos dice la ley que las disposiciones del titulo de las prestaciones mutuas se pueden aplicar tambin: y una de esas disposiciones es la retencin, en todos aquellos casos teniendo la mera tenencia de una cosa, es obligado a restituirla, entonces Qu no cabe ah?

En todos los casos en que una persona tenga la mera tenencia de una cosa y sea obligada a restituirla se da el derecho de retencin, dos razones pues poderossimas hay en Colombia para no tener que recurrir a las teoras que las traen para explicar el derecho de retencin aun en los casos no previstos por el legislador, esos dos argumentos son: 1) Que el legislador en Colombia prohbe retener por fuera de los casos en que el expresamente seala. 2) Que son tantos los casos y algunos tan abiertos, tan genricos, en que el legislador prohbe retener que resulta casi imposible imaginarse un caso en que sea necesaria la retencin que no este consagrada y autorizada. Por tanto estas teoras no las necesitamos para nada. APLICACIN RESTRICTIVA O EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCION La pregunta es : se puede aplicar la analoga para ejercer el derecho de retencin? Hay dos posiciones para la aplicacin del derecho de retencin: 1) La posiciones restrictiva: que es la de la legislacin colombiana, inciso segundo del 2417: no se podr retener cosa alguna del deudor para que sirva de garanta sino en los casos expresamente consagrados por el legislador. 2) Una posicin abierta que es la de la legislacin francesa: se podr ejercer el derecho de retencin no solamente en los casos expresamente consagrados por el legislador sino en todos aquellos otros casos en que pueda aplicarse analgicamente de conformidad con las reglas generales. en Francia son muy pocos los casos expresamente consagrados, entonces all si tiene sentido que la jurisprudencia diga que se puede aplicar la analoga. XIII.1.3CRITERIOS QUE TRATAN DE EXPLICAR Y JUSTIFICAR LA APLICACIN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCION. XIII.1.3.1 CRITERIO TEORICO DEL VNCULO CONTRACTUAL Ellos dicen que se puede aplicar el derecho de retencin en todos los casos en que se den ciertas circunstancias: 1) Tiene que haber un contrato o un cuasicontrato del cual resultan crditos recprocos entre un deudor y un acreedor, y tiene que haber una cosa en manos del acreedor que tiene una relacin con el crdito respectivo. 2) Que la cosa retenida haya llegado a manos del retenedor a consecuencia del mismo acto contractual o cuasicontractual, no admiten all tampoco que el acreedor vaya a tomar la cosa del patrimonio del deudor la cosa debe estar en manos del acreedor. Estos autores dicen que si se dan estas circunstancias no importa que el legislador no haya autorizado la retencin, se puede retener. No es cualquiera la cosa que se puede retener en esta teora, sino la cosa que tiene relacin directa con el crdito, que ha tenido que surgir de una fuente contractual o cuasicontractual. Porque Aubry y Rau sealan esas exigencias?, porque los casos que ellos analizaron de la legislacin francesa ven que el legislador lo autoriz porque se daban estas exigencias, entonces dice que en cualquier otro caso que se den las mismas, se puede retener, esa es la teora de ellos

Mayo 11 Qu fallas se le encuentran a este criterio del vnculo contractual? 1) Deja por fuera de su marco terico todas las situaciones jurdicas que son de suma importancia como la relacin cuasicontractual, contractual, o como el caso del poseedor vencido porque aqu se habla de un vinculo contractual, entones deja por fuera todas los dems crditos que nacen de una fuente distinta al contrato, quedaran sin amparo si no esta expresamente consagrado la retencin para ellos y queda por fuera un caso muy importante el del poseedor vencido, porque el poseedor es justamente un aprehensor de la cosa de hecho, la posesin es un hecho que no surge de un contrato. Esta es la critica principal. Este criterio servir en Colombia para explicar todos los casos de retencin que surgen de un contrato, pero de un contrato de tenencia, pro ejemplo entregue mi carro para que me lo reparen, el dueo del taller tiene sobre mi carro no posesin sino mera tenencia, esa mera tenencia llego a el en virtud de un contrato de reparacin o de contratacin de servicios, entornes ah se daran las exigencias de la teora: existe el vinculo contractual: contrato de reparacin; existe el crdito: le debo el valor de la reparacin y la cosa llego a manos del retenedor por medios lcitos y es ma la cosa, entornes ah servira la teora, pero no la necesitamos porque en Colombia esta consagrada para esos casos de tenencia ya por disposicin del legislador. XIII.1.3.2 CRITERIO DE LA RELACION DIRECTA ENTRE EL CREDITO Y LA COSA. (DEBITUM CUM RE JUNCTUM). Ya elimina el contrato, dicen el contrato no nos interesa, haya contrato o no, sea cualquiera la fuente: contrato, cuasicontrato, lo que sea, en todos los casos en que haya un crdito no importa la fuente, es que en la teora del vnculo contractual la fuente tiene que ser el contrato, entonces deja por fuera todas las dems. Aqu dice no importa la fuente, cualquiera que sea la fuente, que exista un crdito, pero adems que exista una relacin directa entre el crdito y la cosa. Aqu es evidente, en el caso del poseedor vencido servira esta teora, porque hay una relacin directa entre el crdito y la cosa de que es el crdito? De mejoras que se hicieron en la cosa, o de frutos que se percibieron, entonces hay una relacin directa entre el crdito y la cosa. XIII.1.3.3 CRITERIO TEORICO DE LA COEXISTENCIA DE UN ACREEDOR Y UN DEUDOR. Aqu nicamente se exige que exista un crdito y que el acreedor este en poder de una cosa del deudor, haya relacin entre el crdito y la cosa o no, lo importante es que la cosa haya llegado a manos del acreedor por medios lcitos, que no haya ido a tomarla arbitrariamente del patrimonio del deudor. Esta es la teora mas liberal, que tampoco la necesitamos. La pretensin no puede ejercerse ni aun existiendo los elementos cuando esta expresamente prohibida. En Francia es muy lgico porque no hay prohibicin expresa, y esta es la teora mas amplia porque para retener solo se necesita que haya un crdito y que haya una cosa del deudor en manos del acreedor que haya llegado a el por medios lcitos.

La compensacin es una forma de pago, segn al cual dos personas que son deudoras y acreedoras reciprocas entre si pueden retener recprocamente el monto del crdito hasta concurrencia del menor: le debo $500 y me debe $400, no tengo que pagarle para que me devuelva sino que automticamente pro ministerio de la ley compensamos y me debe uno, y la ley autoriza eso en Colombia, sin consentimiento de los deudores, con tal que los crditos sean lquidos, expresos, actualmente exigibles y del mismo genero, que sean cosas fungibles porque si son cosas no fungibles no opera la compensacin. En Alemania y Francia es igual, dicen si la ley autoriza la compensacin automtica porque no va a autorizar la retencin, si la compensacin entraa una especie de retencin, pues yo me quedo con lo suyo de una vez. Es mas la compensacin que la retencin porque la compensacin entraa desplazamientos patrimoniales en cambio la retencin es una cosa provisional, retengo mientras me pagan o me aseguran, entonces autorizando la ley lo mas, hay que entender que esta autorizando lo menos. Cual de todos esos criterios es necesario en Colombia para explicar el derecho de retencin? Ninguno, no los necesitamos, por las dos razones vistas. Por ejemplo el caso del poseedor vencido, ese es uno, pero que cabe ah? Cual poseedor? cualquiera, y que haya llegado como sea, de modo que ah, pues es un caos tan amplio que caben infinitud de casos particulares. En los casos de incumplimiento de contratos bilaterales no hay retensin, pero es que no la necesitamos, porque cumple las funciones que cumplira en Francia la retencin, la proposicin de la excepcin de contrato no cumplido, por ejemplo entrgueme el caballo, pero pgueme primero eso es retensin?, no, eso no es retencin, no la necesitamos, con la excepcin de contrato no cumplido basta, que es lo que se requiere ah? Salva guardar un patrimonio. Entonces en estos casos de contratos bilaterales se pueden meter los contratos que quiera, aqu no hay retencin porque resultaramos reteniendo cosa propia, en Francia si lo es aqu no, pero es que no la necesitamos con proponer la excepcin es suficiente. Hay que acordarse que esos contratos bilaterales aun cuando el 1541 lo dice, no pueden ser sino los de ejecucin instantnea porque los de trato sucesivo no caben en la resolucin. Hay algunas autorizaciones, son solo dos, pero es una autorizacin tan amplia que ah cabe demasiado, la ley no dice que tiene que ser autorizacin expresa sino autorizacin. XIII.1.4 PROHIBICIONES EXPRESAS DE RETENER As como haya prohibicin de retener en los casos no expresamente previstos, hay tambin casos especiales en los cuales se prohbe expresamente la retencin. El colmo seria por ejemplo que me prestan un caballo para una cabalgata y el comodante me reclama el caballo, pero yo le digo que como el me debe una platica entonces se la voy a retener, esa es una prohibicin expresa, porque esa es una forma desprevenida de coger al otro. Entonces hay y no hay derecho de retencin, as de sencillo, hay retencin para unas cosas, para otras no, depende de lo que deba, puede retener no para seguridad de una deuda independiente del depsito mismo. Por ejemplo a mi me dan un permiso para cerrar una calle para construir un edificio y expira el termino para devolver la calle y yo le digo que la voy a retener porque le hice mejoras, eso esta prohibido expresamente por la ley

O por ejemplo se nombra un secuestre para depositarle un bien embargado justamente para que si se llega a rematar sea fcil la entrega al que lo remate y llega el secuestre y alega retencin, se la prohben expresamente, cuando le ordenan entregar debe hacerlo y punto, no importa que le deban a el. XIII.1.5 OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ALEGAR LA RETENCION. La retencin hay que alegarla oportunamente. Cuando yo vaya a ser uso del derecho de retencin procesalmente ante la jurisdiccin debo en la demanda indicarlo as: har uso del derecho de retencin en la contestacin de la demandad, lo que pasa es que la retencin se puede proponer ante la jurisdiccin o tambin entre las partes, obviamente que si yo llevo mi carro al taller, me lo arreglan, voy por el y me dice son $5000 y yo les digo que despus hablamos, entonces me dicen mientras no le pague no me lo llevo, ah no hay necesidad de nada porque no se esta alegando el derecho de retencin ante la jurisdiccin sino entre las partes basta con alegarla en ese momento, pero supongmonos que yo demando al dueo del taller porque no me entrega el carro, entonces el en la contestacin de la demanda debe responder porque esta reteniendo y decirle al juez que le reconozca el derecho de retencin. La retencin es para garantizar entonces me entrega cuando yo presente el recibo de pago. XIII.1.6 RETENCION INDEBIDA. Es muy importante para concluir esto, Qu pasa si se retiene indebidamente? ART 249 Abuso de confianza, porque el bien ha llegado a manos del retenedor en confianza, lleg por un medio lcito porque otra cosa es que vaya y la saque del patrimonio, ah ya no es abuso de confianza, sino hurto. ART 250 Abuso de confianza calificado, por ejemplo el secuestre, o por ejemplo hay un incendio y yo me ofrezco a guardar las cosas de otra persona despus viene por ellas y yo le digo que como me debe le voy a retener.

Mayo 12 XIII.2 DERECHO DE SUPERFICIE Otro supuesto derecho real, respecto del cual se discute si lo es o sino lo es. Para esto es necesario tener claro lo que es la accesin, sobre todo la cesin de mueble a inmueble porque el derecho de retencin se da en un supuesto muy parecido, pero no igual por supuesto al supuesto que genera el derecho de retencin, siempre se dan ambos: la cesin de mueble a inmueble o el derecho de superficie, cuando una persona siembra, planta, cultiva o edifica en suelo ajeno. En los dos eventos ocurre lo mismo, una persona con materiales propios, con muebles propios siembra, planta, cultiva o edifica en suelo ajeno, pero obviamente que los supuestos no son idnticos, son parcialmente iguales, pero solo parcialmente, no totalmente, Qu es lo idntico? Que hay una persona duea del inmueble y hay otra persona duea de los muebles que se siembran, se plantan, se cultivan o se edifican en el suelo del otro, hasta hi estos dos supuestos son iguales, pero hay unas distinciones: Para que haya accesin son menester dos exigencias: 1) Que una persona siembra, plante, cultive o edifique con materiales propios en suelo ajeno. 2) Que no haya conocimiento del hecho, es decir, de que una persona sembr, plant, cultiv o edific por parte del dueo del suelo, lo ignora, no lo sabe y por consiguiente no pudo consentirlo ni permitirlo. 3) Que no haya mala fe por parte de quien plant, sembr, cultiv o edific. Si falla alguna de estas circunstancias no hay accesin, se requiere que se den todas. Entonces el primer supuesto es igual en la accesin que en el derecho de superficie. Qu es lo que pasa en la accesin? Si alguien siembra, planta, cultiva o edifica en suelo ajeno con materiales propios sin que haya conocimiento del hecho por parte del dueo del terreno ni mala fe por parte suya, el dueo del terreno se puede hacer dueo de lo accesorios sembrado, plantado edificado por el tercero en su predio, desde luego pagando unas indemnizaciones que son prestaciones mutuas, porque no puede haber accesin gratuita porque equivaldra a un enriquecimiento sin causa, que tal pues que porque un tercero siembre, plante, cultive o edifique en mi predio yo me haga dueo del edificio que levantaron all, de la plantacin, edificacin, ni riesgos, me puedo hacer dueo si se renen esas exigencias, pero yo tengo que pagar el valor de lo sembrado, plantado o edificado. Pero e el derecho de superficie el supuesto difiere porque en el derecho de superficie no bastante que alguien siembra, planta, cultiva o edifica con materiales propios en suelo ajeno, lo hace a ciencia y paciencia del dueo, no es menester el consentimiento del dueo del terreno, porque si hay consentimiento es otro el fenmeno, pero si a ciencia y paciencia, es decir, quien sembr, plant, cultiv o edific en suelo ajeno con materiales propios a ojos vistas pro decirlo asi del dueo del inmueble quien no ejerci ninguna accin para impedirlo, porque el esta en capacidad jurdica de impedir que un tercero le ocupe su predio con un sembrado, con una sementera, con una plantacin o con una edificacin y el dueo pues sabindolo no lo impidi, entonces ah es donde surge el derecho de superficie, que significa eso?

Que el dueo del terreno, el dueo del inmueble, que permiti, que tolero, no que autorizo, que el tercero sembrara, plantara, cultivara o edificara en su predio, no puede recuperar el inmueble suyo e el cual el tercero sembr, construy, plant o edific sino pagndole el valor de lo sembrado, plantado, cultivado o edificado teniendo en cuenta las normas que vamos a ver que tantas veces hemos mencionado de las prestaciones mutuas. Pero en este momento lo que nos interesa es ver que la ley le dice al dueo del terreno para UD recuperar su terreno tiene que pagarle a quien sembr, plant, cultiv o edific el valor de lo sembrado, plantado, cultivado o edificado, mientras tanto el otro puede RETENER, vamos a ver en la norma que no es as, entonces Qu es lo que ocurre? Que una lectura descuidada o poco tcnica, sin el suficiente conocimiento de causa de la norma como ven que el propietario de lo sembrado, plantado, cultivado o edificado puede retener el terreno dicen: derecho real de superficie, pero no, ese es un derecho de retencin y no vamos a discutir que ese derecho de retencin es un derecho real, ya lo vimos, en ese caso el que tenia el inmueble no lo adquiri por un medio ilcito porque se parte del supuesto que lo hizo a ciencia y paciencia del dueo, no puedo haber violencia, dolo, engao, el propietario simplemente lo consinti por descuidado o porque le dio la gana, entonces uno se pregunta vamos a llamar derecho de superficie a esa facultad que tiene el dueo de las mejoras de lo sembrado, plantado, cultivado o edificado a retener el inmueble? Eso no es derecho de superficie, eso se llama retencin, ya esta claro, entonces a que es a lo que se llama derecho de superficie? Al crdito que surge del hecho de haber sembrado, plantado, cultivado o edificado a ciencia y paciencia del dueo, el dueo del terreno le debe al dueo de lo sembrado, plantado, cultivado o edificado el valor de esas mejoras, entonces ah tenemos un cerdito que esta a la vez garantizado con el derecho de retencin, luego lo que es derecho real es el de retencin que apareja el de superficie, pero no es derecho de superficie, el derecho de superficie no es mas que un derecho personal. Hay algunas legislaciones que expresamente catalogan el derecho de superficie como derecho real, pero recordemos que los derechos reales no son mas que los que la ley expresa o tcitamente seala como tales, el interprete no puede decir que un derecho cualquiera es real porque si, es real si la ley lo trata como derecho real aun cuando no lo llame derecho real le atribuye las caractersticas propias del derecho real, pero aqu al derecho de superficie la ley no le esta atribuyendo esas caractersticas, las deducen ellos de un derecho que como anejo, junto, adjunto al primero le tribuyen las caractersticas del uno al otro, aqu hay un derecho principal que es el de superficie y un derecho accesorio que es el de retencin, entonces ellos no ven sino el de retencin y le asignan las caractersticas del derecho de retencin al de superficie, eso seria tan absurdo como decir que un crdito es un derecho real porque que esta garantizado con hipoteca. Aqu hay un derecho personal el de superficie, y una garanta legal porque la ley consagrar esa retencin, que es el derecho de retencin. ARTICULO 739 En el primer inciso se hace referencia a la accesin en el segundo inciso se hace referencia al derecho de superficie, la diferencia es solamente esa, que en el primer caso se realiza el supuesto de hecho sin que haya conocimiento del hecho por parte del dueo del terreno, en el segundo cado, se hace a ciencia paciencia del dueo del terreno.

XIII.3 ARRENDAMIENTO POR ESCRITURA PBLICA Tambin se menciona como derecho real el arrendamiento por escritura publica, pro algunos autores o tratadistas De donde deducen eso? Del artculo 2020 del C.C dice el artculo 2020: que estn obligados a respetar el arriendo y hace una lista de personas que estn obligadas a respetar el arriendo entre ellos los terceros adquirente cuando el arrendamiento se ha celebrado por escritura pblica, entonces segn eso ellos dicen: el arrendamiento por escritura publica es un derecho erga omnes, se le puede oponer a terceros y un derecho erga omnes es un derecho real, no cabe duda que del arriendo lo que surgen son derechos patrimoniales, entonces o surgen crditos o surgen derechos reales pero en este caso si el contrato se celebra por escritura publica todos los terceros que lleguen a adquirir el inmueble estn obligados a respetarlo, luego ese es un derecho patrimonial erga omnes, osea un derecho real, esa es una manera de razonar muy endblele porque se razona simplemente sobre el sentido literal del texto. Por ejemplo A le arrienda a B un inmueble y lo hace por escritura publica, digamos que a un ao, A el arrendador resuelve vender el inmueble arrendado a un tercero a C, lo vende a los 6 meses y el contrato de arrendamiento esta celebrado por un ao, entonces Z adquirente segn la ley esta obligado a respetar el arriendo que celebr A con B por el hecho de que A y B lo celebraron por escritura publica, entonces B debe respetar ese arriendo hasta que termine el termino inicialmente pactado, es este caso se dice que Z pero Quin mas? Todos, el tercero que eventualmente llegue a adquirir ese inmueble, Z o Y o cualquiera, entonces son terceros que estn obligados a respetar arriendo, y ese es el error de expresar mal los conceptos jurdicos, ya habamos criticado esa expresin, cuando se dice que los derechos reales tienen la peculiaridad de que tiene que ser respetados por tercero, porque es que eso dicen ellos, entonces e les pregunta los derechos personales no hay que respetarlos? Esa no es manera de expresar un concepto jurdico serio, todo el mundo tiene el derecho a respetar los derechos ajenos, una cosa es que uno tenga que respetar los derechos ajenos y otra cosa es que un derecho pueda ejercerse erga omnes, eso es muy distinto. Hay un principio general del derecho que no se puede perder tampoco de vista, principio universal del derecho que dice: que los contratos son ley para las partes, ley en sentido amplsimo, en principio el contrato es ley para las partes, pero solo para las partes, este adems es un principio no solamente del derecho interno o nacional sino del derecho internacional RES INTERARIOS ACTA, los pactos obligan a las partes, un pacto Inter. Partes en principio no tienen porque obligar a terceros, este principio ase expresa con una denominacin genrica universalmente se llama El PRINCIPIO DE LA INOPONIBILIDAD O POSITIVAMENTE EL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD, que consiste en que las consecuencias de un acto contrato no pueden oponrsele sino a las partes que intervinieron en el acto o contrato, o si lo quieren exponer negativamente los efectos de un acto o contrato no pueden oponrsele a terceros, entonces si lo miramos desde el punto de vista de los terceros: aun tercero los efectos, las consecuencias de un acto o contrato le son inoponibles, a mi porque me van a venir a alegar las obligaciones surgidas de un matrimonio que celebraron Pedro y Maria?, eso es problema de ellos, no tengo nada que ver con eso.

Mal hace pues un contratante en pretender oponerle efectos de un acto o contrato celebrado por el a una persona distinta de la ora o las otras partes con las que ha contratado, pero ese principio no es absoluto, es un principio general, universalsimo, pero con un cierto grado de relatividad. Vale decir, frente a todo acto o contrato se pueden distinguir tres categoras de personas:

1) Las partes = respecto de ellas, obviamente el contrato produce plenos efectos


jurdicos si ha sido celebrado con el lleno de las exigencias legales, por tanto las consecuencias del acto o contrato se puede proponer, se pueden alegar Inter. partes. 2) Terceros absolutos = respecto de estos terceros en general, el acto o contrato no tiene porque afectarlos a ellos, entonces se expresa el principio contrario, las consecuencias los efectos del acto o contrato (el nico acto posible no es el contrato) en trminos generales no pueden ser oponibles a terceros. 3) Terceros relativos = por razones de seguridad jurdica y sobre todo por proteccin de la buena fe de ciertos terceros, la ley hace que ciertos actos pueda producir efectos no solo entre las partes sino eventualmente respecto de ciertos terceros que se llaman terceros relativos, por ejemplo: el seor A le vende al seor B su finca, y se la vende muy barata porque esta quebrado, entre quienes produce efectos ese contrato de venta? Entre A y B pues son las partes en el contrato, los efectos de ese contrato no pueden proponrselos sino las partes, esa es la norma general, podr un tercero absoluto venir a meterse en el contrato? No, pues no tiene legitimacin para estar, por ejemplo podr un tercero absoluto venir a decir que el vendedor se dejo engaar o que el comprador se dejo engaar y podr venir a proponer una rescisin de ese contrato porque la venta fue muy barata o muy cara? No. Pero hay unos terceros que no obstante ser terceros son terceros relativos, resulta que puede haber un tercero a esa relacin contractual de venta al que el efecto de esa venta le puede perjudicar eventualmente, por ejemplo el acreedor, que se da cuneta que el deudor esta empobreciendo su patrimonio en menoscabo de los derecho de los acreedores, entonces instaura una accin ante el juez, y dice que esa venta se hizo con dolo pauliano, entonces ese acreedor puede pedir las rescisin, aqu si se puede meter el tercero pues es relativo. Otro ejemplo: yo compro un apartamento en una unidad sometida al rgimen de propiedad horizontal, ese rgimen de propiedad horizontal surge de un acto o contrafoque en el pasado efectu o perfeccion el dueo del edificio llamado Ramn y eleva a escritura publica un reglamento de propiedad horizontal templadsimo, y va y lo registra en todos los folios de matricula, a los 10 aos yo estoy comprando un apartamento sometido a este rgimen, entonces viene a decirme que esta prohibido tener perros, y yo digo que no me apliquen un acto o contrato en el que yo no intervine, no lo acorde con nadie, pues dio que los contratos no pueden aplicarse sino entre las partes, pues ese argumento no sirve porque hay disposicin expresa de la ley.

Claro el principio es ese a mi no tienen porque oponerme obligaciones derivadas de un acto en el que no intervine, pero aqu si, porque hay disposicin expresa de la ley de propiedad horizontal que dice que todos los futuros terceros ocupantes de bienes en el edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal deben cumplir ese rgimen, de modo que como la ignorancia de la ley no sirve de excusa yo tengo que conocer esa disposicin, y si no la conozco de nada me sirve alegar que la ignora, en el momento en que compr un apartamento en esa unidad quedo sujeto a las obligaciones derivadas del reglamento, entonces cualquier adquirente futuro no es un tercero absoluto frente al acto jurdico que llamamos reglamento de propiedad horizontal, es un tercero relativo, en principio es absoluto, pero el da que llegue a adquirir bienes en el inmueble lo afecta tangencialmente las facultades y los deberes derivados de ese acto jurdico en el que el no intervino. La misma cosa podra decir uno de un adquirente de acciones en una sociedad: yo voy y compro 1000 acciones de avianca y maana me van a aplicar los estatutos de la compaa, y yo alego que no me los pueden aplicar porque yo no intervine, ni discut libremente, pues en principio mientras sea un tercero absoluto es verdad, pero desde el momento mismo en que adquirir acciones de esa sociedad ya me volv un tercero relativo y hay disposiciones expresas. Entonces lo que esta haciendo aqu el artculo 2020 del C.C no es nada distinto de un caso de oponibilidad, porque hace la ley oponible al tercer adquirente el contrato de arrendamiento celebrado por escritura pblica entre su tradente, el vendedor y un tercero, porque cuando el tercero va a comprar si es diligente y cuidadoso, y como la ley no presume que la gente es boba, y lo mas lgico es que antes de comprar una propiedad se pida un certificado sobre situacin jurdica del inmueble, y se estudia haber si la titulacin esta correcta o no, y ah en el certificado se va a encontrara que el propietario actual o uno anterior arriendo por escritura publica a un tercero, entonces yo no estoy en condicin de ignorar jurdicamente que es bien esta dado jurdicamente en arriendo a ese tercero, si el contrato no esta celebrado por escritura pblica el tercer adquirente no tiene porque saberlo, podr reclamarle a su vendedor porque lo engao o le minti, pero no esta obligado a respetar el arriendo salvo que el arriendo este sujeto a control social, como se tarta de un inmuebles sujeto a control de arrendamientos de vivienda, pero entonces ese es el otro argumento que tenemos en contra de calificar el arrendamiento por escritura publica de derecho real, cuando empez a estructurarse ese argumento no exista en Colombia el control de arrendamiento porque no era necesario, pero a medida que empez a escasear la vivienda fue necesario crear el control de arriendo, sobre todo el arriendo para vivienda. y la misma ley le dice al arrendatario que el tiene que respetar el arriendo hasta que se venza el plazo total, y que mientras el arrendatario este cumpliendo el no puede pedir el inmueble sino para unos fines muy especficos: para ocuparlo personalmente, etc., entonces tendra que llegar uno a la conclusin que los inmuebles que estn sujetos a control de arriendo cuando se arriendan tambin generan derechos reales, eso es un absurdo. Esto es un caso de oponibilidad relativa, si el arrendamiento lo celebr el dueo por escritura pblica los terceros adquirentes tiene que respetar ese arriendo hasta cuando se cumpla el contrato.

Esto no es muy usual tener un arrendamiento por escritura publica de un arrendamiento comn y corriente de una vivienda o de un apartamento, pero en materia comercial si, si UD va a montar un establecimiento comercial o industrial, puedo exigir que hago el arriendo con ustedes pero por escritura publica, porque eso le da una garanta la arrendatario, adems de las garantas que le puede dar la proteccin que tiene como comerciante, porque tiene una proteccin, pero si yo celebre el arrendamiento por escritura pblica por el solo hecho de que conste en la escritura publica me lo tienen que respetar los terceros adquirentes, sea que esos terceros adquirentes adquieran por acto entre vivos o por causa de muerte, porque es que el dueo se puede morir entonces llegan los herederos y dicen que todos se vayan que necesitamos el inmueble, pero eso no es un derecho real. De los contratos surgen derechos personales, el contrato de arriendo no deja de ser un contrato por el hecho de que se celebren por escritura publica y el contrato es una fuente obligacional de ah que salen? derechos personales, derechos personales que excepcionalmente tiene que ser prestado por algunos terceros, ese es un caso especial de inoponibilidad relativa que la ley establece en aras de la seguridad jurdica, para ciertas personas que merecen una proteccin a su buena fe, el arrendatario merece esa proteccin. No es pues tampoco el arrendamiento por escritura publica, derecho real XII.4 LA ANTICRESIS Es un contrato poco usual, pero til. Aqu en Colombia no ha habido sino una institucin financiera que ha tenido una seccin de administracin anticrtica. El Banco Central Hipotecario. La anticresis es una especie de administracin, es un contrato de administracin, mas tcnicamente en otras legislaciones se denomina administracin anticrtica, es una especia de administracin, pero es una especie de administracin que surge o nace a manera de garanta, de garanta de otro derecho y obviamente De que clase de derecho? De un crdito, para que va uno a garantizar un derecho real si es que un derecho real ya de por si es una extraordinaria garanta, muy buena garanta, no optima ni absoluta porque ya hemos visto como se puede llegar a espumar una hipoteca o una prenda, pero el derecho real ya es un derecho que por naturaleza deja las prerrogativas de persecucin y preferencia al titular, en cambio el derecho personal es muy endeble porque es un alias, uno tiene crditos, tiene acreencias pero quien el asegura que le vana pagar, es tan endeble es porque requiere garanta y la administracin anticrtica es eso, una garanta por virtud de la cual se asegura el cumplimiento de un crdito. Un deudor le entrega a su acreedor un bien para que lo administre para que lo ponga a producir a rentar y con el producto se pague un crdito antecedente.

Mayo 13 ARTICULO 2458 Dice que se entrega una finca raz para que se pague con sus frutos y que pasa si se le entrega un bien mueble para que s ele pague con sus frutos?, en la poca de redaccin del cdigo esto podra ser inslito, entregar un mueble para que el acreedor se pague con sus frutos, como no se trate de un semoviente, vaca o mula, y si hoy s entrega un bien mueble no ser anticresis? O no se puede? , por ejemplo si yo le entrego una vaca para que UD la ordee y venda la leche y se pague con eso un cerdito que tenemos, eso no es anticresis? Y en el derecho privado lo que no esta prohibido esta permitido, y ah donde lo esa prohibiendo la ley? En ninguna parte. . ARTICULO 2460 El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble, sea que el dueo de un bien inmueble, cuando es un inmueble que se le entrega al acreedor anticrtico transfiere el dominio y entonces en consecuencia el contrato como el 2458 dice que es sobre un inmueble, no puede haber tradicin de un inmueble sino con el registro del titulo, y ese registro en tratndose de bienes inmuebles siempre es el registro entonces este contrato tiene que celebrarse por escritura publica. En el articulo dice que el contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del mueble, Cmo va a traditar el inmueble si para traditar un inmueble hay que registrar el titulo y el titulo tiene que ser una escritura publica?, entonces sino hay una escritura publica no hay contrato, conclusin: la anticresis se perfecciona por la escritura publica, sea es un contrato solemne. Cita el mismo artculo: la anticresis no da al acreedor por si sola ningn derecho real sobre la cosa entregada, entonces, en que quedamos? Es traditada o entregada? Hay contradiccin evidentemente, dice que el contrato se perfecciona por la tradicin de la cosa y despus nos dice que la anticresis no da al acreedor por si sola ningn derecho sobre la cosa entregada, entonces es simplemente entregada o traditada?, nos dice tambin que no constituye un derecho real pos si sola, y es que hay por si sola y por si acompaada o que? Que significa por si sola?, no haba necesidad de decir por si sola, sino simplemente: la anticresis no genera ninguna derecho real, si no genera ningn derecho real, entonces Qu es lo que adquiere el acreedor anticrtico: La posesin? No, la mera tenencia, la posesin tampoco porque es la aprehensin material de al cosa con animo de seor y dueo y Cmo va atener ese animo de seor dueo un seor que reconoce dominio ajeno? Eso es una mera tenencia. Llammosla administracin anticrtico, el acreedor simplemente recibe la cosa para administrarla, perseguir sus frutos y con los frutos o productos cancelar un crdito existente, nada mas, ah no hay ninguna tradicin. Y se perfecciona es por la entrega de la cosa, no por la tradicin, pues no hay ningn desplazamiento patrimonial del deudor anticrtico al acreedor anticrtico. Como para que no quede duda en el inciso final del 2461 dice: se aplica al acreedor anticrtico que es el que tiene la cosa en su poder lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del articulo 2020, porque manda la ley que se apliquen a la administracin anticrtica normas del contrato de arriendo que tampoco genera ningn derecho real, son parecidos, esta bien que los vacos aqu se llenen con las normas del arrendamiento porque el arrendatario tampoco tiene ningn derecho real sobre la cosa sino la mera tenencia, y luego dice: no valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales, ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca raz, porque no valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales?

Si al anticresis generara un derecho real entonces valdra frente a otros derechos reales simplemente habra que ver si son derechos compatibles o no, pero aqu nso dice que no valdr la anticresis es decir, no se puede oponer a un derecho real y sino se puede oponer a un derecho real es porque no es derecho real. Pregunta uno si la anticresis generara un derecho real que necesidad tendra el legislador de autorizarle al deudor anticrtico que adems de dar una cosa en anticresis constituya una hipoteca a favor del acreedor?, si la anticresis fuera un derecho real sobrara constituir la hipoteca para que dos derechos reales para garantizar un mismo derecho? Cuando en el artculo 2462, dice podr darse al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor, y podr as mismo hipotecarse al acreedor anticrtico con las formalidades y defectos legales el inmueble que ha sido dado en anticresis. Si yo ya le di el inmueble en anticresis y la anticresis genera derechos reales para que le voy a constituir una hipoteca, sobrara, pero cuando al ley dice: puede constituirlo en hipoteca, es porque la anticresis no es derecho real, es una garanta, pero es una garanta personal, pero como la garanta personal al fin y al cabo es muy endeble Por qu es endeble? Ah nos acaba de decir el articulo anterior que la anticresis no prevalece respecto de los derechos reales, un derechos real prevalece sobre ellos, porque siempre hay prelacin d rehechos reales sobre derechos personales quirografario, por eso autoriza la ley que la cosa dada en anticresis se pueda dar adems en hipoteca. Y para que no quede duda de que lo que se dice en el artculo 2460 que el contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin el 2464 nos dice: el acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago, ni tendr preferencia en el sobre otros acreedores( si fuera un derecho real tendra preferencia) sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca, ah la hipoteca claro que si, pero al anticresis sola no, si lo hubiera, toda estipulacin en contrario es nula, (mal dicho eso de nula es mas bien ineficaz, porque no es menester que declaren al nulidad, tampoco es nula ni anulable sino ineficaz). ARTICULO 2465 Si el crdito produjere intereses tendr derecho el acreedor para que la imputacin de los frutos se haga primeramente a ellos, eso es una norma general de los derechos del acreedor, cuando un crdito genere intereses y se hacen abonos por ministerio de la ley el abono se imputa primero a inters y despus al capital, no seria lgico que si se deben intereses se impute primero al capital y luego a intereses. Igual en el cdigo de comercio y el cdigo de comercio desata la duda que ya plantebamos en el articulo 2458 la anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raz, entonces uno vuelve y se pregunta y si no es raz sino mueble no es anticresis?, lo es, lo que ocurre es que no esta prohibido y el cdigo de comercio en el articulo 1221 dice: la anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes, el contrato se perfecciona (aqu si correctamente) con la entrega de la cosa. El cdigo de comercio incurri sin embargo en una inconsecuencia cuando dice que : son aplicable s ala anticresis la normas relativas al derecho real de usufructo, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de aquella, debi haber dicho mas bien lo que dice el C.C, el contrato de arrendamiento que no genera derechos reales porque el usufructo si los genera, entonces no es lgico llenar los vacos de un contrato que no genera derechos reales con uno que si los genera, pero obviamente que tiene que ser estos que no sean incompatibles con el contrato de usufructo, no genera pues la anticresis derechos reales.

XIII.5 CENSO Consagrado en el articulo 101 de la ley 153 de 1887 Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra (una obligacin es un derecho personal, entonces el censo supone siempre la preexistencia de una obligacin, es decir, de un crdito de un derecho personal) de pagar a otra un rdito anual, (lo que pasa es que ese crdito es eso un rdito anual, es decir, pagara una suma determinada anual, no mensual, sino anual) reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y el capital ( entonces aqu hay dos derechos: uno, el crdito que consiste en pagar una suma y un rdito anual; y el otro que es el gravamen, que se constituye ah si, sobre una finca raz en garanta de pago del capital o rdito, esto ultimo se parece a una hipoteca entornes en la hipoteca tambin obviamente hay dos derechos coexistentes uno: un cerdito, lo que pasa es que el objeto del crdito puede ser cualquier cosa, puede ser una prestacin de dar, de hacer o no hacer, en cambio aqu nos esta diciendo que el crdito tiene que ser un rdito anual, no mas, anual, y vamos a dejar en la hipoteca una finca raz tambin, para garanta de que? Del pago de la prestacin de que se trate con todos sus accesorios, aqu se grava tambin la finca pero en pago de una obligacin que no puede consistir sino en pagar un rdito anual y su rendimiento. Hay pues coexistencia de dos derechos: en primer lugar un derecho de crdito, no se concibe tampoco la constitucin de una hipoteca sin preexistencia del crdito que garantice, de la misma manera no se concibe la constitucin de un censo sin la preexistencia de un crdito que es el que el censo va a garantizar, Por qu se habla tan poco del contrato de censo? Pues porque quedan muy encasillados los contratantes, no se puede constituir sino para garantizar el pago de un rdito anual y no mas, y en segundo lugar porque al misma ley seala que ese rendimiento no pues pasar del 5% o 6% anual, en cambio la hipoteca es mucho mas amplia, UD puede garantizar con una hipoteca cualquier crdito, crdito cuya prestacin consista en dar, en hacer o no hacer algo, Cul es el inters? El que quieran pactar las partes, con los solos limites generales pues de los intereses usurarios. Es mucho mas amplia, la hipoteca suple con creces el censo, por eso casi nunca se celebra pero sigue vigente. Por lo dems otros artculos de al ley 153 del 87 nos aclara que indudablemente el censo genera un derecho real. Articulo 102 Articulo 103 El capital deber siempre consistir o estimarse en dinero, esa es la diferencia con la hipoteca, en cambio en la hipoteca UD garantiza cualquier tipo de obligaciones, aqu no, el rdito tiene que ser siempre dinero. Sin este requisito no habr constitucin del censo, si se cambia pues la prestacin ya no es censo. La hipoteca es ms mvil porque es para garantizar cualquier crdito, y cual es el lmite de los intereses en un crdito? Los generales, no ese del 5%. Hay dos cosas entonces: unan cosa es la constitucin del derecho real que siempre requiere titulo y modo, es decir, escritura pblica ene se caso y registro, y dice la ley muy claro: sin este requisito no valdr el censo, osea la garanta.

Si no hay escritura publica y registro no hay derecho real pero el crdito sigue existiendo o tiene plena vigencia, porque una cosa es el crdito y otra el derecho real, eso es igual a lo que pasa con la hipoteca, yo puedo prestar $5000 y desde luego ese contrato de mutuo se perfecciona por la entrega del dinero, porque ese contrato no es solemne, pero la constitucin de la hipoteca para garantizar ese crdito si tiene que ser un contrato solemne otorgado por escritura publica y luego registrado, porque sino el derecho real no nace. Igual aqu entonces si la hipoteca, la ley lo dice: es un derecho real, y el censo se constituye igual a una hipoteca no ser que es tambin un derecho real? Articulo 107 Articulo 108 Articulo 111 La obligacin de pagar el censo sigue siempre en dominio de la finca censada, eso que es? Eso es el derecho de persecucin propio de los derechos reales, el deudor puede vender la finca a quien sea y el hacedor censatario puede seguir la finca en manos de quien este, igual a la hipoteca, en todo. Entonces recae sobre una cosa que es una cosa inmueble desde luego, apareja la prerrogativa de persecucin y la de preferencia, es un derecho real indudablemente. La obligacin de pagar el censo sigue siempre el dominio de la finca censada, lo cual pues mas que la expresin de la prerrogativa de persecucin igual a como lo consagra el articulo 2452 para la hipoteca. Articulo 125 Las acciones personal y real del acreedor censualista prescriben en 30 aos, Cuntas acciones tiene seor? La personal es la del crdito, el acreedor puede ir a cobrarle el cerdito sierre al deudor, pero tambin la real que se dirige contra el actual titular del derecho real de dominio sobre al cosa censada o censada, igual en la hipoteca. Luego el censo es un contrato prcticamente igual en su esencia al contrato real de hipoteca, se diferencia es que con la hipoteca se puede garantizar todo tipo de prestacin y con el censo no, y en limite del inters o rdito. Lo de ms es igual. La prescripcin de la accin real es de 10 aos, la personal habr que entrar a mirar que tipo de crdito es. XIII.6 LA POSESION Hay autores a quienes les ha dado por sostener que la posesin es un derecho real y la mencionan entre los derechos reales. Esta mencionada la posesin entre los derechos reales que menciona el 665? Ese es un argumento, pero no es definitivo porque hay otros que no los menciona y son derechos reales, pero la posesin no esta mencionada ni aqu ni en ninguna otra parte la ley dice que sea derecho real. Razn pueden tener quienes sostienen que la posesin es un derecho real, veamos cuales son esas razones A la corte le dio por decir que era un derecho, y no solamente un derecho sino un derecho constitucional fundamental y lo tutel, pero vamos a ver si eso es cierto. El C.C en su artculo 762 primero define la posesin y dice: la posesin es la aprehensin o tenencia material de una cosa con animo de seor y dueo, sobre eso volveremos. Dos elementos de la posesin desde roma: un elemento objetivo, ose al aprehensin material de la cosa y un elemento subjetivo, el animo de seor y dueo.

Y luego viene el articulo 762: el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifique serlo, entonces uno se pregunta si la posesin fuera un derecho real que necesidad tiene la ley de presumir lo reputa que el poseedor es dueo? Si reputa o presume que el poseedor es dueo, es porque no tiene un derecho real, porque para que lo va a reputar titular de un derecho real si ya lo tiene, teniendo un derecho real de posesin para que va a reputar la ley que es dueo?, luego si lo reputa o presume dueo es que no es. Entonces, desde luego, la posesin es un hecho, pero un hecho extraordinariamente privilegiado por el legislador, Por qu? primero porque lo reputa dominio, pues si al que tiene la posesin lo reputa dueo es porque al hecho de la posesin lo reputa dominio. El hecho es aprehensin material de una cosa con nimo de seor y dueo, quin es el poseedor? El que tiene la cosa con nimo de seor y dueo, no siendo sino con nimo de seor y dueo, es un hecho, pero en seguida dice: el poseedor se reputa dueo, mientras otra persona no justifique serlo, si al que ejerce la posesin lo reputa titular del derecho real de dominio, pues es porque a la posesin misma la reputa propiedad. Hay una condicin que si aparece el dueo verdadero desaparece la presuncin y entonces va a ver prelacin del dominio verdadero sobre el dominio presunto, si al ley reputa que el poseedor es dueo, esta reputando tambin que la posesin es dominio o propiedad, entonces se pregunta si la posesin fuera un derecho que necesidad tiene el legislador de reputar o presumir o fingir que lo es, s lo es, no lo finja, declrelo simplemente, pero es que no esta diciendo el legislador que la posesin es un derecho sino que el poseedor se reputa dueo, quien posee se reputa que es propietario, luego, la posesin se reputa propiedad, mientras otra persona no justifique ser el verdadero propietario, des luego, es una situacin transitoria, provisional, pero es excelente porque al poseedor mientras no se le discuta que hay otro dueo, se le reputa como dueo, y se le trata como dueo. Si el mismo legislador dice que el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifique serlo, y si la posesin es un derecho, Qu facultades le dara ese hecho de la posesin al poseedor? Pues si lo reputa dueo las mismas prerrogativas que tiene el dueo, osea: usar, gozar y disponer relativamente de la cosa, entonces si la ley dijese que la posesin es un derecho, y en seguida al poseedor lo reputa dueo tendramos el absurdo de que la ley esta reconociendo dos derechos reales con idntico contenido, eso es absurdo no tiene razn de ser, Cul es la proteccin jurisdiccional del poseedor? Para que la ley reputa que el poseedor es dueo? Yo como poseedor que acciones puedo ejercer para defender mi posesin? Las mimas que podra ejercer el dueo porque para eso la ley me esta reputando dueo, no solo las posesorias, claro que las puedo ejercer, pero tambin las dems Por qu? Porque la ley me esta reputando dueo, y si me esta reputando dueo es para algo, para que y pueda comportarme ante la jurisdiccin como dueo, Qu acciones puedo ejercer en consecuencia? Las del dueo, como si fuera el dueo, claro que si aparece el verdadero dueo paso a segundo plano, pero mientras nadie me dispute mi posesin soy dueo, presunto , pero dueo La ley define que la posesin es la aprehensin material de una cosa con animo de seor y dueo, por eso reiteramos tanto en cuanto a la aprehensin, porque otras cosas que la ley llama posesin. Excepcionalmente puede ejercer la accin reivindicatoria.

Son dos cosas distintas: una cosa es decir que el poseedor es reputado dueo, es decir, se reputa titular de un derecho real de dominio, pero otra cosa es decir que la posesin es un derecho, son dos cosas distintas. La posesin es un hecho que por importante la ley presume o reputa que es idntico a la propiedad provisionalmente. El profesor valencia resuelve el problema planteando una divisin de derechos reales provisionales y derechos reales definitivos. Dice valencia Zea. Si es cierto que hay derechos provisionales por ejemplo el derecho de retencin, una hipoteca no se constituye para toda la vida, eso es provisional, mientras se garantiza el cumplimiento de otro derecho. Entonces si es cierto que hay derechos reales provisionales o transitorios, pero no por ser provisionales dejan de ser derechos reales. Entonces la ley presume que la posesin es un derecho real porque no lo es, si el poseedor tuviera la titularidad de un derecho idntico al dominio no habra necesidad de que el legislador lo reputara dueo, por ejemplo el hijo de mujer casada se presume hijo del marido, pero por eso la ley lo presume porque hay cosas en que el hijo de mujer casada no es hijo del marido. Si otra personan justifica ser el dueo se cae la presuncin, el poseedor se reputa dueo provisionalmente hasta tanto otra persona no justifique ser el dueo. Es evidentsimo desde el punto de vista lgico de que supuesto parte la ley para poder establecer la presuncin? De un supuesto real, que la posesin no es derecho, para que parte de ese supuesto? Para poder presumir que si lo es mientras la otra persona no justifique lo contrario, luego es el mismo legislador el que esta dando el carcter de hecho no de derecho, lo presume derecho es porque no es derecho. Otro argumento muy dbil es que dicen que la posesin es un derecho porque de el se derivan consecuencias jurdicas y quien dijo que las consecuencias jurdicas siempre se derivan de los derechos?, las consecuencias jurdicas tambin se derivan de los hechos o de los estados, el homicidio es un hecho y de el se derivan consecuencias jurdicas, de modo que este argumento no es vlido.

Mayo 14. XIII.7 DERECHO DE CUOTA PARTE DE LOS COPROPIETARIOS O COMUNEROS EN EL DERECHO DE PROPIEDAD Otro derecho que se discute XIII.8 PACTO DE RETRACTO Y DE TANTEO O PREFERENCIA Vendo la finca por ejemplo, pero se pacta una condicin, si en el transcurso de un ao o un termino menor aparece un tercero que mejore el precio, se resuelve el contrato de enajenacin para poder aceptar la segunda oferta, esto en el comercio internacional es muy abundante. El vendedor a quien le mejoran el precio de la primera venta puede pedir la rescisin del acto o contrato con el anterior comprador, para poder venderle al segundo, contra quien dirige la accin de rescisin? Contra el primer comprador, pero ese primer comprador puede mejorar el precio hasta el monto de la nueva oferta. Mucho ms frecuente en la legislacin mercantil que en el comercial. Lo que vamos a preguntarnos es si el retracto osea el derecho de rescisin surgido de este pacto es un derecho real o un derecho personal? Vamonos a los principios generales, eso es un contrato alebrado bajo condicin resolutoria para el adquirente porque resolutoria? Porque si llega un tercero que mejore las condiciones del negocio se resuelve le primero contrato. La preferencia civil esta consagrada como pacto accesorio de la compraventa, no mas, en cambio la mercantil es abierta y como un pacto independiente se puede celebrar como un contrato autnomo y para cualquier tipo de contrato. El derecho civil es el derecho comn, todos los vacos aparentes lagunas que haya en las legislaciones especiales, lA comercial es una, se llena con otras disposiciones del mismo cdigo que regulen casos anlogos o con las disposiciones generales del derecho comn, del derecho civil en particular, como el cdigo de comercio no dice nada sobre el retracto entonces Qu derechos tiene al que se le ha concedido ese derecho d retracto o tanteo? Los mismo que el cdigo de comercio consagra en los artculo 1547 y 1548 para la resolucin, porque esto es una resolucin. Aqu lo llamamos tanteo o retracto, pero eso es una resolucin del primer contrato, el contrato acabamos de decir se celebr sujeto a una condicin resolutoria para el adquirente, Cul? que un tercero mejore las condiciones del negocio, entonces Qu pasa si aparece el tercero y me mejora las condiciones del negocio? Ese tercero podr hacer valer el pacto frente a todo el mundo, frente a cualquier tercer adquirente o no? Como se resuelve El problema? Volvemos a algo que a tenamos aclarado, Qu pasa cuando alguien adquiere un bien mueble o inmueble sujeto a condicin resolutoria? Si se trata de un bien mueble hay que determinar si el tercer adquirente conoca o no conoca la condicin, sino conoca la condicin puede prosperar contra el la rescisin, o la resolucin, si no la conoca no puede prosperar contra el, y en tratndose de inmueble dijimos si la condicin constaba en el titulo.

ARTICULO 1547 Si el que tiene una cosa muble bajo condicin y la enajena no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe, y ah la buena fe es el no conocimiento del pato, pero si se trata de inmuebles, la buena fe o el conocimiento mejor dicho, radica en el hecho de que conste en el titulo otorgado por escritura publica e inscrito, no inscrito y otorgado por escritura publica porque primero se otorga y despus se inscribe. No es que deba la cosa sino el que la tiene sometida a plazo o condicin resolutoria para el, la enajena no se le puede oponer esa condicin a terceros de buena fe y un tero rebuena fe es un tercer adquirente que ignoraba la existencia del pacto. ARTICULO 1548 El que tiene un inmueble sujeto a condicin (no el que la debe, porque es que no se puede deber a condicin, porque si la condicin esta endiente no se debe, no ha nacido la obligacin, entonces es mas correcto decir que el que tiene un bien inmueble sujeto a condicin resolutoria lo enajena (antes de cumplirse la condicin) aquel en beneficio del cual se cumple al condicin no podr reivindicarlo contra terceros sino cuando la condicin constaba en el titulo) Estos artculos que hablan de una condicin resolutoria se aplican aqu al pacto de retracto porque el pacto de retracto es una condicin resolutoria para el adquierente, lo que pasa es que cuando hablamos del 1547 y 1548 esta hablando de una figura genrica: condicin resolutoria, en cambio cuando hablamos del pacto de retracto estamos hablando de ese pacto, pero ese pacto entraa una condicin resolutoria, el pacto no es sino una especie del genero comn que es condicin resolutoria Entonces este pacto no es un derecho real, segundo es un derecho personal, tercero es un derecho personal que puede llegar a ser oponible a terceros Cundo? Si se trata de muebles cuando el tercero conoca el pacto y si se trata de inmuebles porque la condicin estaba inscrita en el titulo. Este derecho no es un derecho real porque no apareja las prerrogativas de persecucin y preferencia propio de todo derecho real La parte beneficiada con la preferencia carece de los atributos de persecucin y de preferencia, pudiendo solo accionar contra la parte que le otorgo el beneficio o contra los terceros relativos (contra la parte que le otorgo el beneficio y no le cumpli, claro ese le incumpli un pacto que le indemnice perjuicios, o contra el tercero pero en caso excepcinales Cundo? Cuando el tercero conoca el pacto si se trataba de un mueble o cuando la condicin constaba en el titulo y el tercero por descuidado no hizo estudio de titulo, si no la vio, o habindola corri el riesgo). XIII.8.3 DERECHO DE OPCION En los otros estamos en presencia de otra cosa, siempre de un acto convencional, el uno, una clusula contractual propia del contrato de compraventa, en civil, el otro un acuerdo precontractual, pero de todas maneras un acto bilateral, ambos actos bilaterales. Aqu estamos en presencia de dos actos unilaterales: uno, la opcin; y otro: la aceptacin de esa opcin.

Al definir los otros decimos: es un pacto accesorio a ala compraventa, si es un pacto accesorio a la compraventa es una convencin porque la compraventa requiere siempre un vendedor y un comprador, lo mismo el comercial es un acto bilateral, es decir un acuerdo que puede ser contractual o precontractual, pero aqu ya no hablamos de acuerdo sino de un acto unilateral, una declaracin unilateral de voluntades. Por ejemplo le vendo mi casa que vale $5000 y le doy un ao de plazo para que UD resulta si me la compra o no, le doy opcin, no se la vendo a nadie mas si UD resuelve, pero tiene ese plazo, desde luego que yo quedo relativamente limitado por ese pacto porque si le llego a vender la casa aun tercero y llega UD a aceptarme la opcin no le voy a poder cumplir y voy a tener que indemnizarle perjuicios. Pero al oferta es un acto unilateral y la aceptacin es otro acto unilateral, no son pues actos que pudiera creerse que es un acto bilateral, que se perfecciona en el tiempo distendido, no, son dos actos unilaterales, as como dos actos son: el acto testamentario y la aceptacin de la herencia, no es entonces un acuerdo de voluntades, son dos actos autnomos uno que dispone y otro que acepta y aqu es uno que ofrece y el otro que acepta. Aqu la pregunta es esta: yo el doy a UD la opcin de venderle mi casa por $5000 en un ao y resulta que se la vendo a Z, puede UD perseguir esa casa en manos de Z? esa es la pregunta. El articulo 89 de la ley 153 del 87 habla de la promesa de celebrar un contrato, no habr de al promesa de celebrar un acto jurdico unilateral, pero obviamente que esa es una promesa de acto jurdico, la una y la otra, entonces las disposiciones de la promesa aun cuando en esta ley diga: promesa de celebrara un contrato, tienen que aplicarse a todos los vacos que deje la opcin, porque la opcin es una promesa de acto unilateral y el contrato es un acto bilateral, ambas actos. A la opcin si se le seal termino a la promesa de celebrar contrato no, hay que ponerle un trmino pero no se le puso trmino mnimo por la ley. En la promesa de celebrar un contrato hay que distinguir dos cosas: uno, la promesa misma que es un contrato, se llama contrato de promesa, porque es contrato? porque es un acuerdo de voluntades para crear obligaciones; pero hay que entender otro acto que es el contrato prometido en la promesa, entonces yo me comprometo con B a venderle mi casa, por tal precio, en tal fecha, ese es el contrato promesa, y otra cosa es el contrato prometido, la promesa la celebramos hoy para celebrar el contrato prometido en dos aos, una cosa es el contrato de promesa, es decir, el acuerdo de voluntades por virtud del cual el prometiente o promitente vendedor y el promitente o prometiente comprador se comprometen a celebrar un contrato y otra cosa es el contrato prometido. Unas son las exigencias del contrato de promesa y otras son las exigencias del contrato prometido.

EXIGENCIAS DEL CONTRATO DE PROMESA. La ley dice: para que el contrato de promesa valga es necesario. 1) que conste por escrito, osea que es solemne, no dice que por escritura publica, sino que conste por escrito, osea que un contrato de promesa verbal no existe, porque si falta la formalidad que la ley exige, la sancin es la inexistencia. El contrato tiene que constar por escrito. 2) Tiene que estar determinado el contrato prometido de tal manera que es como si se estuviese celebrando de una vez el contrato prometido, no se esta celebrando, pero hay que dejar sentadas todas las bases para el contrato prometido; por ejemplo si lo que estamos prometiendo es una venta, yo tengo que decir: que vendo, entonces hay que identificar el objeto; a quien le vendo, hay que identificar la otra parte; por cuanto le vendo, cual es la prestacin; y le tengo que sealara la poca dentro de la cual el contrato se celebrara. Dice la ley que la poca, pero no es la poca, la jurisprudencia y la corte dicen que no es al poca, sino la fecha, porque la poca es algo incierto, entonces la corte dice que es la fecha incluso la hora y la notaria por consiguiente la cual habr de otorgarse la escritura contentiva del contrato prometido. Se torna entonces el contrato de promesa en uno de los contratos ms exigentes de la legislacin colombiana. Porque por ejemplo para yo venderle a UD un caballo no necesito ninguna solemnidad, vea el caballo vale $5000 me lo compra o no? Si, se lo compro, hay contrato. Pero si voy a prometer en venta ese mismo contrato ya la cosa es mas complicada porque tenemos que hacerlo pro escrito, con todas las exigencias que seala el articulo 89 de la ley 153 de 1887, que subroga el articulo 1611 del cdigo civil. Tiene que estar tan identificado el contrato como si fuera el contrato prometido mismo el que estuviera realizando en ese momento y por disposicin de la corte hay que seala, el da, la hora, incluso con minutos en que se celebrar el contrato y debe estar sometido a un trmino o a una condicin. Sin esas condiciones el contrato no vale. ARTICULO 1611 La promesa de celebrar un contrato no produce ningn efecto salvo que concurran las circunstancias siguientes (entonces si llega a faltar una, es ineficaz): 1) Que conste por escrito. 2) Tiene que llenar los requisitos legales de todo acto jurdico: personas capaces, consentimiento exento de vicios, objeto lcito, causa lcita, todas las de la ley. 3) Plazo o condicin que fije la fecha 4) Que se determine de tal suerte el contrato prometido, entonces es mucho mas difcil celebrar el contrato de promesa que el prometido. Obsrvese que el contrato de opcin es una promesa tambin, lo que pasa es que este es un contrato bilateral, en cambio la opcin es un contrato unilateral, entonces obviamente que el contrato de opcin tiene que reunir esas mismas exigencias y adems las especiales de la opcin, las especiales que la ley exige para la opcin.

All se dice que conste por escrito, all esta la promesa de contraer, pero es que la opcin no es un contrato, entonces la opcin puede ser verbal o tiene que ser por escrito? Por escrito, entonces el argumento nuestro es este: el artculo 24 de esa ley no dijo nada, la ley no dijo nada, no dijo si la opcin tiene que ser por escrito o no, no dijo, pero dijo el articulo 24: el monto de los derechos del registro de la escritura de opcin, claro esos derechos ya no se pagan porque el artculo quedo modificado, pero entonces uno se pregunta si la ley esta hablado del monto de los derechos de la escritura de opcin ser que quiere que se celebre por escrito o no? Claro, cuando adems tenemos otra norma que se refiere a la misma materia y exige el escrito, no cabe duda. Estos argumentos nos sirven para probar que la opcin verbal es ineficaz., no produce ningn efecto. Entonces lo argumentos para decir que tiene que constar por escrito: 1) Aun cuando la ley no dice, aqu en los contratos bilaterales de promesa, si dice: 1) que la promesa conste por escrito, y en la opcin no dice eso, pero dice en el articulo 24: los derechos de registro de la escritura de opcin, este articulo a pesar de que qued derogado en cuanto a los impuestos no esta derogado en el sentido que emana de el, si la ley esta diciendo que los derechos que causan la escritura de opcin.., lgico, que esta suponiendo que tiene rehacerse por escrito y 2) otro titulo de promesa que es la bilateral la primera exigencia es que conste por escrito, si exige por escrito la promesa bilateral Qu razn hay para que no exija que sea por escrito la unilateral?, 3) de seguridad: si UD duda hgalo por escrito. La ley dice la escritura, pero no ha dicho pblica, es un escrito. Otro argumento histrico, es que hoy tenemos es el registro de instrumentos pblicos, pero antes del decreto 960 del 70 el registro era de instrumentos pblico y privados, todava hay quienes dicen eso, hoy no se registran instrumentos privados. Aqu haba una norma que nos dice: el registro de la escritura de opcin, y aqu hay una ley que regula ntegramente la materia y nos dice que documentos deben incribirse y no mencion la opcin, qued derogado el articulo en cuanto al registro pero no en cuanto a al exigencia de que conste por escrito, porque si en el momento de dictarse la ley 24 se dijo la escritura de opcin debe ser registrada, es obvio que el mandato hay que entender que la opcin debe constar por escrito. Entonces la duda de si de la promesa, de la opcin surgen derechos reales o personales, son personales.

Mayo 18. Lo que expresbamos en la clase anterior es apenas una norma general, Los derechos personales nacen directamente de la realizacin de un fuente obligacional; los derechos reales nacen directa e inmediatamente de la realizacin de un modo de adquirir. Claro est ya que tanto las fuentes obligacionales como los modos, son supuestos jurdicos, es decir, son hechos, son actos, son estados, o son fusin de los mismos. Otra advertencia clara es que NUNCA podemos suponer que hay realizacin de un supuesto sea l una fuente obligacional o un modo de adquirir, sin previa conceptualizacin normativa, de modo que siempre habr que suponer que hay un derecho objetivo, una norma objetiva que conceptualiza el respectivo supuesto como fuente o como acto. Los derechos personales nacen entonces, ordinariamente, de la realizacin de una fuente obligacional y los derechos reales nacen inmediatamente de la realizacin de un modo de adquirir, pero HAY excepciones. Se podra mencionar como primera excepcin un modo de adquirir particular que es la TRADICIN; Qu es lo que pasa con la tradicin? Que la tradicin por si sola, como modo de adquirir NO genera derechos reales; para que la tradicin genere derechos reales es menester, que siempre este precedida de la realizacin de una fuente obligacional, es decir, de un ttulo. Por eso cuando los derechos reales se generan en el modo tradicin, indefectiblemente tiene que estar precedida esa tradicin de un ttulo; en ese caso y solo en ese se necesitan ttulo y modo. Esto es una exigencia apenas lgica de la ley, en primer lugar lo expresa as, clarsimamente la ley en el artculo 745 dice expresamente que para que la tradicin valga se requiere un ttulo de vocacin traslaticio. Se requiere un ttulo y ya habamos visto que el ttulo es la realizacin de una fuente obligacional. La tradicin es un modo de adquirir, es un ACTO JURDICO por virtud del cual una persona llamada tradente le transfiere a otra persona llamada adquirente un derecho patrimonial transferible, habiendo por parte del tradente capacidad, intencin y facultad de traditar y por parte del adquirente, capacidad e intencin de adquirir. De la definicin se connota que es un acto jurdico, se necesita que acten personas capaces, ambas, que expresen el consentimiento, de la misma definicin del Cdigo se deduce, tiene que haber intencin; en el tradente tiene que haber facultad, eso significa que tiene que ser titular del derecho que transfiere. Pero entonces dice el artculo 745 que para que la tradicin valga se necesitan un mundo de cosas pero adems de todas esas cosas se necesita, para que exista y sea vlida la tradicin, la preexistencia de un ttulo, el artculo dice que de un ttulo traslaticio de dominio y entonces surge una pregunta Si el ttulo es traslaticio, entonces para que la tradicin? Qu es un ttulo traslaticio? Un ttulo traslaticio es un ttulo que traslada derechos de cabezas de un sujeto a otras; si la ley nos dice que para que la tradicin sea vlida se requieren la existencia anterior de un ttulo traslaticio, entonces uno dice Para qu la tradicin? Lo que traslada no es el ttulo, lo traslaticio es la tradicin; lo que se necesita es un ttulo de vocacin traslaticia, que no es lo mismo, es decir, un ttulo que sirva de soporte para que la tradicin pueda trasladar, es que hay ttulos que no son de vocacin traslaticia.

No es ttulo traslaticio como dice el artculo 745, porque es que recurdese que el contrato de venta perfecto no traslada ningn derecho de cabeza del vendedor al comprador; del ttulo solamente surgen lo que surgen de todos los ttulos OBLIGACIONES, el vendedor se hace deudor de la cosa que vende, el comprador se hace deudor del precio. Cundo se perfecciona la venta? Depende De que? Del objeto que se vaya a traditar; si el objeto es un bien mueble se materializa y se perfecciona de manera meramente consensual, se perfecciona con el mero consenso de las partes respecto de prestaciones y contraprestaciones, si por el contrario es un bien inmueble se perfecciona de manera solemne, por el otorgamiento de una escritura pblica. Perfecto el contrato en uno y en otro caso el comprador se hace dueo? NO porque la venta no es un ttulo traslaticio lo que es, es de vocacin traslaticia, del contrato surgen obligaciones para ambas partes. Perfecto el contrato de compraventa el comprador se hace dueo de la cosa comprada? NO Qu se requiere? La tradicin, no la entrega, NO es lo mismo; que a veces la tradicin se perfecciona con la entrega pero es a veces; claro que se puede mostrar que no es la entrega, porque yo puedo entregar y NO cumplir entregando, por ejemplo cuando se vende una cosa ajena. Entonces surge la pregunta Ser posible que exista una tradicin sin que previamente exista un ttulo? A cuenta de que voy a tramitarle a otra persona algo? Si voy a tramitarle es porque preexiste un ttulo del cual surgieron las obligaciones que justamente voy a extinguir con la tradicin; es que la tradicin es un PAGO, quien tradita paga Y cmo puede haber un pago si no hay una deuda anterior? Yo no puedo pagar lo que no debo, porque entonces no estoy pagando, si yo pago lo que creo que debo sin deber estoy pagando? No estoy pagando, estoy dando lo que no debo. Toda tradicin es un pago, cuando el vendedor del caballo, despus de estar perfecto el contrato, entrega, traditando el caballo al comprador Qu est haciendo? Cumpliendo la obligacin que surgi del contrato, la obligacin de transferir, sea que est pagando. Cuando el comprador le entrega el precio al vendedor Qu est haciendo? Traditando; toda tradicin es un pago, entonces yo no puedo pagar lo que no debo; para que el pago tenga soporte de causa es menester que exista obligacin y De dnde surgi esa obligacin? De un ttulo, de la realizacin de una fuente obligacional, por eso para que la tradicin sea vlida, como acto jurdico que es, adems de todos los requisitos de todo acto jurdico, tiene que haber el que exige el artculo 745. igase pues el raciocinio de quienes dicen que para obtener derechos reales se requiere ttulo y modo; dice como el 745 dice que para que la tradicin sea vlida se requiere siempre de la preexistencia de un ttulo y la tradicin es un modo, luego, para que los modos sean vlidos se requiere siempre de la preexistencia de un ttulo De dnde sacan eso? Si la ley est diciendo que se necesita un ttulo para la tradicin, NO hay manera lgica de ampliar una exigencia legal a todos los dems modos, porque las exigencias legales son taxativas. NO hay ninguna norma en el Cdigo parecida al 745 que exija para los dems modos de adquirir, la preexistencia de un ttulo y Por qu? Pues porque los otros modos no son maneras de pagar. Entonces uno le pregunta que para adquirir derechos reales se requiere ttulo y modo Haber mustreme cul es el ttulo y el modo en la ocupacin? La ocupacin es un modo de adquirir, es un hecho humano, por virtud del cual una persona se hace duea de una cosa que no tiene dueo o no lo tiene aparente o conocido, por aprehenderla materialmente con nimo de adquirirla no estando prohibida esa adquisicin expresamente por la ley, ese es el modo; consiste en un hecho humano, voluntario y lcito, ese es el modo Adquiero o no adquiero? Qu ms

necesito? A dnde dice la ley que necesito ttulo? En ninguna parte. Pero entonces les pregunta uno Haber, mustreme el ttulo pues aqu?, entonces dicen a la ley; entonces si les aceptamos eso, que el modo es la ocupacin y el ttulo la ley, entonces digamos que cuando el modo es la tradicin se necesitan dos ttulos, segn la teora de ellos; UNO, un modo de adquirir, la tradicin, DOS, el ttulo o realizacin de la fuente obligacional, y TERCERO la ley; es que de la ley siempre tenemos que partir, pero no es a la ley a lo que llamamos ttulo, ya sabemos que la mera conceptualizacin normativa, el derecho objetivo aislados de los hechos no le da titularidad de nada a nadie. Norma general Los derechos reales nacen directa e inmediatamente de los modos de adquirir. Excepcin Si el modo de adquirir es la tradicin requiere la preexistencia de un ttulo. El otro postulado general es que de las fuentes obligacionales, ordinariamente nacen obligaciones; entonces Cul es la fuente de los derechos personales? La realizacin d una fuente obligacional. Por tanto pues, de la realizacin de una fuente obligacional nacen ordinariamente solo obligaciones, pero HAY excepciones. Cul es la segunda excepcin? El Mutuo Por qu? Porque a la ley Colombiana le dio la gana de decir que el mutuo se perfecciona con la entrega, porque es un contrato real. Pero entonces obsrvese que el mutuo es un contrato y el contrato es fuente obligacional Cundo se perfecciona el contrato de mutuo? Se necesita pues: 1. Que acten dos personas. 2. Que esas personas sean capaces. 3. Que haya objeto lcito. 4. Que haya causa lcita. 5. Que haya ENTREGA de la cosa. Si no hay entrega contrato Hay contrato? NO, De dnde surge el derecho real de alguien sobre el bien dado en mutuo? De un modo? De dnde? DEL CONTRATO; en ese el contrato genera directamente el derecho real. En introduccin vimos que existen supuesto jurdicos simples y supuestos jurdico complejos: Supuesto jurdico simple Se presenta cuando la realizacin de este inmediatamente las consecuencias jurdicas. Cuando estamos hablando de la tradicin, la tradicin es un acto jurdico y debe cumplir todas las exigencias de los actos jurdicos pero ADEMS, por tratarse de tradicin, se requiere la antecendencia un TTULO y El ttulo qu es? Otro acto jurdico Qu se requiere entonces? Se requiere de nuevo todos los requisitos de existencia y validez de los actos jurdicos. Entonces estamos en presencia de un Supuesto jurdico complejo; existen pues 2 supuestos jurdicos, uno dependiente del otro.

En el caso del contrato de mutuo, se requiere lo general de todo contrato, pero adems se requiere la ENTREGA Hay contrato? SI, ah est el contrato perfecto. Pero entonces la entrega del mutuo Es otro supuesto? O es otro elemento? Es un ELEMENTO del contrato. La segunda excepcin a este postulado sobre los derechos personales, lo constituye La prenda Civil Por qu? Porque este es el segundo contrato real que genera propiedad, hay otros contratos reales pero no generan propiedad, por ejemplo el depsito y el comodato son otros contratos reales pero no generan propiedad. Cundo se perfecciona la prenda civil? Cuando se entrega la prenda Entonces de donde surge el derecho real de prenda? Del contrato de prenda, cumpliendo los requisitos de todo acto jurdico ms la ENTREGA. Entonces son 3 excepciones en total porque son 2 principios: 1. Los derechos reales nacen directamente de los modos. EXCEPCIN: Si el modo es la tradicin, es necesaria la preexistencia de un titulo. 2. Los derechos personales nacen directamente de las fuentes obligacionales. EXCEPCIN: Hay dos fuentes obligacionales que generan directamente derechos reales. Claro que tambin surgen obligaciones. Lo mismo del contrato de prenda nace el derecho real de prenda, pero tambin nacen obligaciones. En el mutuo y en la prenda, el rgimen Colombiano se asimil al francs, en el cual el mero ttulo genera derechos reales. (Pgina 394) Si nosotros decimos que las fuentes de las obligaciones son: Contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, entonces dejamos por fuera, por fuera, por ejemplo, la voluntad unilateral, la sucesin por causa de muerte, la responsabilidad precontractual, entre otras. Pero si nosotros decimos que las obligaciones nacen de los actos, de los ehchos y de los estados, y damos algunos ejemplos. Queda mucho mejor la definicin. Uno espera que el Cdigo Civil defina la obligacin en el libro de las obligaciones y no es all donde est, la definicin est en el artculo 666 al lado de la de derecho personal.

Mayo 19. (Pgina 396) Segn pues lo que sostiene el Dr. Gmez, recurdese la cadena imputativa, NO PUEDE HABER CONSECUENCIAS JURDICAS SIN REALIZACIN DE SUPUESTO, todas las consecuencias jurdicas surgen de la realizacin de un supuesto; cuando algunos autores, entre ellos el Dr. Gmez que representa ese sector de la doctrina dice que hay obligaciones que nacen directo de la ley, lo que est significando es que hay obligaciones que nacen de la mera conceptualizacin normativa de un supuesto, es decir, del derecho objetivo que no necesita realizacin del supuesto, esto no puede ser cierto. La doctrina moderna se rebela contra esta postura porque si dicen Contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, pues ah faltan un mundo de cosas y empiezan a agregar, adems del enriquecimiento sin causa, el pago de lo no debido, falto tal cosa, falto tal otra, AH NO falta nada, el error consiste en citar los ejemplos y no enlistar ms bien ACTO, HECHO o ESTADO. No es cierto que los Cdigos consagren las fuentes de las obligaciones de esa manera, por ejemplo, el Cdigo Colombiano NO dice eso, lo estn leyendo mal, el Cdigo no dice que las fuentes de las obligaciones son el Contrato, el cuasicontrato, delito, cuasidelito y Ley, dice que Como en los contratos, como en los delitos, pero el Cdigo est diciendo que nacen del ACUERDO DE VOLUNTADES, DE LA VOLUNTAD DE UNA PERSONA QUE IRROGA DAO A OTRO, DE LA MERA LEY, como entre los padres y los hijos, que tampoco es cierto, eso es el estado jurdico. Lo que pasa es que cogieron los ejemplos los enlistaron y dijeron que esas eran las fuentes de las obligaciones, AH NO dice eso. Hay que volver a la cadena imputativa y recordar que no hay consecuencias jurdicas sin realizacin de supuesto pero hablar de realizacin de supuesto implica que hay una conceptualizacin normativa, es decir, siempre hay que partir de lo que algunos autores llaman la ley, que en ltimas es el derecho objetivo; sin derecho objetivo no puede haber ni supuesto ni realizacin del supuesto. La fuente por s sola nada crea, es que la fuente es abstraccin, la conceptualizacin normativa del supuesto, es un objeto ideal, una mera hiptesis, una abstraccin. Es la realizacin de la fuente, o sea el ttulo, el verdadero generador de derechos. EL CUASICONTRATO (Pgina 415). La ley tambin recae en el error de decir que las obligaciones nacen directamente de la ley, nosotros ya sabemos que NO. Ya sabemos tambin que el delito es un hecho, jurdico, humano, voluntario, ilcito y el cuasidelito es un hecho, humano, involuntario, ilcito La denominacin cuasicontrato es adems de superficial e imprecisa, absolutamente antitcnica, es superficial porque no puede definirse una cosa a partir precisamente de lo que NO es, claro decir que una cosa es cuasicontrato es decir que no es contrato porque por eso le llaman medio contrato o sea que NO es contrato, esto es un absurdo, esto no define nada.

Qu es lo esencial en el contrato? El acuerdo de voluntades y Qu es lo que se parece un cuasicontrato al contrato? En que no hay acuerdo de voluntades Entonces qu es lo parecido? El cuasicontrato es pues en Colombia un acto, jurdico unilateral que produce obligaciones, entonces NO puede parecerse en nada al contrato, porque el contrato es un Acto jurdico bilateral. LA LEY (Pgina 423) Se deben alimentos a unas personas porque la ley lo dijo, o porque esas personas estn en la situacin de un estado jurdico determinado? El poseedor vencido y el reinvindicante se deben prestaciones mutuas porque la ley lo dijo o porque el otro posey un bien y fue obligado a restituirlo? Por cul de las dos cosas? Es evidente, sin posesin y sin devolucin del bien, es decir, sin poseedor vencido, el poseedor es vencido cuando una sentencia le ordena restituir Por qu le ordena restituir? Porque posey, as que sin posesin y sin orden de restituir no hay prestaciones mutuas. Obviamente que hay que partir del supuesto del derecho objetivo pero directamente NO nacen de la ley nacen de un hecho. En todos los casos se producen obligaciones porque la ley lo dice, el acto produce obligaciones porque la ley lo dijo, el estado produce obligaciones porque la ley lo dijo, el hecho produce obligaciones porque la ley lo dijo, o sea que la primera etapa de la cadena imputativa es la conceptualizacin normativa, es decir, la descripcin del supuesto por el derecho objetivo, no lo podemos excluir en ningn evento, pero no es a eso a lo que llamamos ttulo. SIN HECHOS NO HAY LUGAR A OBLIGACIONES. LA LEY NO SE PUEDE CONVERTIR EN UN DOGMA, porque entonces sobra todo este cuento, toda la teora doctrinal.

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