Edwin Ronald Cano Portillo

25 AOS DESPUS: LA PROBLEMTICA DE LA POSESIN PRECARIA Y SU IMPACTO EN LA DISCRECIONALIDAD JURISDICCIONAL(*) ( a propsito de la Casacin N1425-2008 HUNUCO) SUMARIO.- I.NUESTRO CASO II. POSESIN Y POSESIN PRECARIA III. PERSPECTIVAS DOCTRINARIAS EN TORNO A LA POSESIN PRECARIA EN NUESTRO PAS III.1. LA POSESIN PRECARIA ES EQUIVALENTE A LA POSESIN ILEGTIMA III.2. LA POSESIN PRECARIA ES UNA ESPECIE DE LA POSESIN ILEGTIMA III.3. LA POSESIN PRECARIA ES UNA EXPRESIN DE POSESIN ILEGTIMA III.4. NUESTRA POSICIN SOBRE LA POSESIN POSESIN PRECARIA PRECARIA V. VI. DISCRECIONALIDAD RETORNANDO A JURISDICCIONAL NUESTRO CASO Y VII.

PROPUESTAS Y CONCLUSIONES

X. BIBLIOGRAFA

Abstract: Este trabajo se ocupa de demostrar que la pluralidad interpretativa de la posesin precaria y el apoyo de una deficiente regulacin normativa han ocasionado (a nivel jurisprudencial, en instancias menores) que el margen de discrecionalidad que tiene el rgano jurisdiccional se incremente perjudicando con la indeterminacin de los alcances de la figura a los justiciables que no cuentan con la mnima predictibilidad de sus resoluciones. I. NUESTRO CASO

Dos personas tienen en copropiedad una parcela de terreno de 1000m2 ubicado en el distrito de Pillco Marca, Hunuco, no se explican las circunstancias, pero lo cierto es que otros dos individuos irrumpieron en dicho inmueble y se establecen all. Enterados de esta situacin los copropietarios interponen demanda de desalojo por ocupacin precaria. En primera instancia se declar FUNDADA la demanda, es decir, a favor de los copropietarios. Impugnan los demandados y en segunda instancia, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco revoca tal decisin y la declara INFUNDADA, en contra de los demandantes.
(*)

Dedicado al Todopoderoso, a mi familia y a todos los estudiantes quienes con su esfuerzo constante tambin construyen un pas mejor. Mis agradecimientos, a la Dra. Eugenia Ariano Deho y a Julio Pozo Snchez por haberme facilitado sus escritos, a la Dra. Mara del Carmen Abreg Bez por sus sugerencias y de manera especial al Dr. Pedro Grndez por sus valiosos consejos y el incondicional apoyo.

Edwin Ronald Cano Portillo

Luego, llega a la Corte Suprema en Casacin, alegan los copropietarios la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso ya que no se haba tomado en cuenta para la valoracin probatoria la partida

registral de dicho inmueble. La Corte Suprema ANULA la sentencia de segunda instancia y ordena emita un nuevo pronunciamiento, obviamente, tomando en cuenta dicha partida registral. En efecto, emite un nuevo pronunciamiento y resulta curioso que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco declara (esta vez) IMPROCEDENTE la demanda, ya que para demandar el desalojo por ocupacin precaria el accionante debe probar ser el poseedor mediato que entreg temporalmente en virtud de un ttulo un bien cuya restitucin ahora reclama, siendo el demandado el sujeto al cual le es exigible la restitucin. En este escenario, previo a ofrecer comentarios sobre nuestro caso es de suma importancia tener presente el marco normativo y dogmtico de la posesin precaria en nuestro pas, con la finalidad de demostrar que la amplia flexibilidad hermenutica a la que se encuentra afecta y el apoyo de una deficiente regulacin normativa han ocasionado (a nivel jurisprudencial) que el margen de

discrecionalidad del rgano jurisdiccional se incremente perjudicando a los justiciables, al no tener la certeza si se est empleando el medio (va procedimental) adecuado para discutir la controversia. En otras palabras, los accionantes se encuentran sometidos a la suerte para que su pretensin tenga xito de si les toca un juez que tiene un concepto restringido o si tiene una nocin completa de lo que es posesin precaria. De tener mala suerte, es decir, si quien resuelve tiene un nocin restringida se tendr que impugnar tantas veces quizs hasta llegar a utilizar el recurso de Casacin1 para que recin se le d la razn. Incurrindose en costos (tiempo, dinero, tutela no efectiva) innecesarios que pueden ser evitados y de ello nos ocuparemos en este trabajo.

El problema ocurre en instancias menores, felizmente en la mxima instancia, es decir, en la Corte Suprema nos encontramos ante un criterio zanjado. Se advierte que no es materia de este trabajo el anlisis de la Sentencia en Casacin en s misma, sino la sentencia de vista (segunda instancia) y sus fundamentos, ya que, el estudio consiste a nivel de instancias menores.

Edwin Ronald Cano Portillo

II.

LA POSESIN Y LA POSESIN PRECARIA

Podemos encontrar como denominador comn en doctrina al tratar el tema de la posesin, el reconocimiento de que dicha figura presenta innumerables dificultades para su estudio por las diferencias dogmticas existentes 2. En particular, se trata de resolver la interrogante de hasta dnde llega el espectro jurdico para calificar a una situacin posesoria. No obstante, podemos percibir algunos puntos de coincidencia en la nocin fundamental de la posesin como estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa en su poder, y que es apariencia o imagen normal y natural del derecho de propiedad3. Respecto a su fundamentacin, en principio, podemos afirmar que la justificacin ms importante de la posesin es la presuncin de titularidad del derecho de propiedad u otro derecho real conexo, as lo ha reconocido tambin nuestro Cdigo Civil respondiendo a la indudable relevancia prctica que tienen las presunciones posesorias4, as tenemos que quienes son titulares de derechos
2

Incluso, en cuanto a su origen como concepto, existen discrepancias de ndole etimolgica, segn HERNANDEZ GIL tenemos: a. Una de ellas es la palabra possesio (possidere, possideo, possesum) que deriva de la voz positio pedium que equivale a insistencia o ponimiento de pies, como lo refieren la partidas de Alfonso X El Sabio; y b. La otra seala que procede de la palabra sedere que equivale a sentarse o asentarse, establecer una cosa determinada.
3

Vid. CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil espaol, comn y foral

Artculo 912.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. Artculo 913.- La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l. Artculo 914.- Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presuncin a que se refiere este artculo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona.

Edwin Ronald Cano Portillo

reales no tiene que estar demostrando a cada momento que son propietarios, arrendatarios, comodatarios, etc. Pese a ello, existe una justificacin ms de fondo, y sta sera el inters de la sociedad de que los estados de hechos existentes no se destruyan por acto de la propia voluntad del atacante sino que se impugnen por vas de derecho, si se contradicen con l. La proteccin posesoria es proteccin de la paz general y reaccin contra el derecho por propia mano5. De este modo, y as tambin lo reconoce nuestro ordenamiento, recibe tutela jurdica tanto el poseedor legtimo como el ilegtimo6, es decir, en principio, sin importar si la posesin ejercida por un sujeto sea conforme o no con el derecho. En este sentido, por un lado, hay individuos con derecho a la posesin (ius possidendi) cuando sta se desprende de la titularidad de algn derecho real, y por otro lado, tenemos a sujetos con derecho de posesin (ius possessionis) cuando no es el titular quien ejerce efectivamente dicha prerrogativa. Como justificacin de esto ltimo, en los artculos 920 y 921 se ampara a todo poseedor ilegtimo o no para que pueda repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien en el momento que fue privado de la posesin y que todo poseedor de bienes muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Entonces, queda muy claro que la posesin para nuestro sistema no implica la titularidad del derecho de propiedad ni de ningn otro derecho real, al menos en principio. Sin embargo, pueden darse situaciones extremas7 en las que nuestro Derecho no encuentra razones para brindar proteccin posesoria, pese a la situacin de hecho.

Artculo 915.- Si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
5

Wolff, Martn (Ob.Col.), Tratado de derecho civil, Tomo III, casa editorial Bosch, Barcelona, 1971, p, 101
6

En nuestro sistema, por medio de los interdictos y la defensa posesoria extrajudicial con la finalidad de repeler la violencia.
7

Desde Diciembre de 1996 hasta abril del 1997 los miembros del MRTA tomaron la residencia del embajador japons Se puede considerar que eran poseedores durante todo ese lapso de tiempo? De ser afirmativa, podran estos individuos recuperar la posesin por la gracia de un interdicto de recobrar? Ante ello la respuesta es un NO contundente, ya que nuestro ordenamiento no debe avalar agresiones directas hacia los titulares de los predios, de modo tal que quien no slo usurpa un inmueble sino que lanza, agrede y/o amenaza a su titular no tendr proteccin

Edwin Ronald Cano Portillo

Por otro lado, resulta

preciso dejar sentado que el artculo 896 8 de nuestro

Cdigo Civil de 19849 ha recogido la influencia de la teora objetiva de la posesin, la misma indica que para ser considerado poseedor no se toma en cuenta el animus domini10, basta slo el contacto fsico del bien ms la voluntad de poseer11. Es por ello que tambin se consideran poseedores al arrendatario y usufructuario, quines pese a reconocer en otro la propiedad nuestra normatividad les brinda dicha calificacin. Ahora bien, respecto de la figura del precarium se afirma que fue reconocida en el Derecho Romano12, y que consista cuando una persona concede a otra la

posesoria, ya sea a travs de un interdicto o defendiendo su permanencia extrajudicialmente. Adems, tomando en cuenta que el fundamento de la posesin tambin es la aminoracin de los costos de prueba porque la gran mayora de individuos que poseen bienes lo hacen de modo legtimo, y as se han establecido presunciones de validez relativa, en cuanto no se demuestre lo contrario, en estos casos se evidencia el quiebre de tales presunciones y no deben protegerse estados de hecho obtenidos a base de violencia o coaccin. Sostener lo contrario sera absurdo, el Derecho no cumplira la principal funcin que le fue encomendada.
8

Art 896.- La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Se complementa con el art. 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley
9

El profesor Avendao Valdez reconoce que la posesin definida en el art. 896, virtualmente reproduce lo dispuesto en el art. 824 del Cdigo Civil derogado, esto es, del cuerpo normativo que data de 1936. Vid. AVENDAO VALDEZ, Jorge, La posesin en el Cdigo civil de 1984. Ello demuestra que nuestra legislacin ha abandonado la concepcin savigniana a partir de 1936.
10

Elemento necesario para la teora subjetiva defendida por Savigny. La posesin se compone de dos elementos: el corpus y el animus domini. El corpus es la posibilidad fsica de actuar sobre la cosa, de disponer de ella y de defenderla de cualquier accin extraa. En cambio, el animus domini, es la intencin de ejerceren nombre propio la propiedad, no reconociendo la titularidad de sta en otro individuo. Lo anteriormente dicho no significa que el poseedor tenga que considerarse internamente como propietario, basta el aminus rem sibi habendi, esto es, el actuar como propietario an sin tener la conviccin de serlo, verbigracia, tenemos al ladrn o al usurpador.
11

Supongamos que a un sujeto (A) quien duerme plcidamente se le coloca en su bolsillo una billetera que pertenece a un sujeto (B). La doctrina llama a este supuesto yuxtaposicin local y no posesin porque falta el elemento volitivo.
12

Algunos investigadores sostienen que sus orgenes son an ms remotos, en el seno de la clientela, institucin prerromana, por el contrario, hay otros que indican que nace en el derecho justinianeo. Es evidente que no existe claridad en el manejo de instituciones histricas que datan de varias centurias, en consecuencia, no podemos afirmar tajantemente que es una u otra hiptesis, o quiz ninguna de las sealadas.

Edwin Ronald Cano Portillo

posesin y disfrute gratuito de una cosa, a cargo de restituirla con la primera reclamacin13. En nuestro pas, las primeras referencias que se hacen del precario se encuentran en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 191214, y posteriormente en el Decreto Ley N 21938, conocida como Ley del Inquilinato, en el inciso b) del artculo 14, se sealaba: procede la accin de desahucio (desalojo, en nuestros das) si el predio es ocupado por otra persona de modo precario. Nuestro Cdigo Civil de 1984, incorpora por vez primera a la posesin precaria en la normatividad sustantiva, aunque claro slo en su definicin, fue Lucrecia Maisch von Humboldt quien la consider en el artculo 80 de su proyecto y as ha sido recogida por el artculo 91115-16. Desde ese entonces y hasta la actualidad se han ofrecido diversas opiniones en nuestro medio, que se encuentran resumidas y agrupadas en el punto siguiente.

III.

PERSPECTIVAS

DOCTRINARIAS EN TORNO A LA POSESIN

PRECARIA EN NUESTRO PAS III.1. La posesin precaria es equivalente a la posesin ilegtima Para el Profesor Jorge Avendao: El concepto de poseedor precario no tiene cabida en los regmenes posesorios inspirados por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y an cuando reconoce un propietario, es

13

Vid. PETIT, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, edicin N 14, editorial Porra, Mxico, 1998, p, 426
14

Art. 970.- (segundo prrafo) Hay tambin accin de desahucio (desalojo) para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin.
15

Vid. ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo IV, Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p, 150.
16

Art 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.

Edwin Ronald Cano Portillo

verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad si no posesin legtima17. Sostiene que el art. 911 se refiere evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a la posesin temporal del inmediato porque en este ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercite de hecho algn poder inherente a la propiedad, mientras que en art. 911 hay referencia expresa a falta de ttulo o en todo caso a su extincin. Ocurre, sin embargo, que el Cdigo ha utilizado una categora inaplicable a su propio sistema posesorio. Por esto el Cdigo de 1936seguido tambin de Ihering no hizo mencin alguna a la posesin precaria. Y por esto s la hizo el Cdigo de Procedimientos, expedido en momento en que, al amparo del Cdigo de 1852, el concepto posesorio vigente era el de Savigny18. Asimismo, afirma el distinguido catedrtico: para establecer adecuadamente los alcances del artculo bajo comentario, me permitir hacer una breve referencia al art. 2355 del Cdigo Civil argentino, que se define a la posesin ilegtima cuando se tiene sin ttulo, o por un ttulo nulo, o cuando haya sido adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiere del que no tena derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla19 Del mismo modo, sustenta que el art. 911 CC no tiene justificacin. Ya hemos visto que la norma es incompleta para los efectos de definir la posesin ilegtima o precaria. Pero aunque ella fuese completa, no tiene sentido en la ley definir la posesin ilegtima. La doctrina y el sentido comn se encargan de precisar que ella ocurre cada vez que no se conforma con el Derecho20.

III.2. La posesin precaria es una especie de la posesin ilegtima

17

AVENDAO VALDEZ, Jorge, La posesin ilegtima o precaria, Themis-revista de Derecho, N 4, Lima, 1986, p, 62.
18

dem. dem. AVENDAO VALDEZ, Jorge, Op. Cit,p, 63.

19

20

Edwin Ronald Cano Portillo

Por un lado el profesor Hctor Lama, identifica la

posesin precaria

estrechamente con la posesin ilegtima de mala fe, refiere: el art. 911 del Cdigo Civil, que define la posesin precaria como la que se ejerce sin ttulo alguno o la que se tena feneci, expresa de modo claro e incontrovertible el ejercicio de una posesin contraria a derecho, en consecuencia debe ser entendida como una posesin ilegtima de mala fe, de tal manera que le resulte aplicable las sanciones previstas en los art. 909 y 910 del mismo cuerpo legal, y que llegado el momento se le pueda obligar al pago de los frutos o su valor estimado21. Por otro lado, el profesor Martn Mejorada nos dice: entre los que no tienen derecho podemos encontrar: i) los que ostentan ttulos jurdicos que hacen creer que estamos ante un verdadero titular y ii) los que slo cuentan con el respaldo de su conducta posesoria y iii) quienes exhiben ttulos que por ellos mismos evidencian la ausencia del derecho. Los segundos y terceros son poseedores precarios, contra ellos procede el desalojo22. No obstante, lo afirmado por el profesor Lama, el catedrtico Mejorada sostiene que la posesin ilegtima est en un plano distinto al de la posesin precaria. La ilegtima sirve para establecer las consecuencias patrimoniales de la posesin, a favor o en contra del poseedor (frutos, responsabilidad por prdida del bien, etc.). Estas consecuencias slo se declaran como efecto de un examen profundo del derecho a poseer (accin reivindicatoria), nunca en el desalojo. Estas consecuencias prescinden del pre examen del desalojo23.

III.3. La posesin precaria es una expresin de la posesin legtima Tambin encontramos una tercera opinin, minoritaria por cierto24, que sigue la nocin romana del precarium. As tenemos, que el precario es el poseedor sin
21

Vid. LAMA MORE, Hctor Enrique, La posesin y la posesin precaria en el Derecho Civil peruano, editorial Grijley, Lima, 2007, p, 115.
22

Vid. MEJORADA CHAUCA, Martn, Precario y qu, Actualidad Jurdica, tomo N 151, Gaceta Jurdica, Lima, 2006.
23

Vid. MEJORADA CHAUCA, Martn, Op.Cit. Aunque, no por ello deja de tener relevancia prctica como ver ms adelante.

24

Edwin Ronald Cano Portillo

ttuloo con titulo fenecido25 que est obligado a la restitucin del bien cuando lo requiera su concedente. Por tanto, en la relacin de precariedad existe un precario (poseedor inmediato), siendo este ltimo el que entreg el bien por razones de mera licencia, liberalidad o benevolencia, lo que puede identificarse como un ttulo jurdico o un ttulo social, segn fuere el caso, y que puede exigir la restitucin del bien en cualquier momento. De esta manera se logra comprender debidamente el concepto de precario, no slo se toma en cuenta la figura romanista del precario, si no tambin se complementa con la naturaleza jurdica del proceso de desalojoinstrumento procesal sumario de tutela de la posesin mediata, razones por la que el precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, y cuyo contacto con el bien se origina en virtud a la licencia o mera gracia del concedente o poseedor mediato26-27. De lo expresado se desprende una afirmacin obvia: no es precario el usurpador. Como efectivamente lo reconoce el citado autor, afirmando que la razn es sencilla: a falta de un ttulo entre demandante y demandado (no hay relacin de poseedor mediato e inmediato), el primero slo puede exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo cual implica una accin reivindicatoria28. Con todo esto, vemos un panorama sombro, muchas opiniones a tal punto que llegan a ser diametralmente opuestas, y ello ha legitimado decisiones jurisdiccionales totalmente dismiles en instancias menores. Y ahora quin podr ayudarnos? El Tribunal Constitucional?

25

Afirma dicho autor que deber entenderse que el ttulo queda fenecido cuando el concedente le solicita al precario la restitucin del bien.
26

GONZLES BARRN, Gunther, Derechos Reales, Jurista editores, Lima, 2003, p, 330-331.

27

Asimismo, se hace mencin a que la definicin recogida en el 911 del CC es una nocin vulgar del trmino, producto de tergiversaciones en sede jurisprudencial y azuzada por la normatividad adjetiva civil que precedieron al CC de 1984. Los trminos son mos, pero el mensaje es el mismo.
28

GONZLES BARRN, Gunther, La posesin precaria crtica a la interpretacin dominante, Dilogo con la jurisprudencia, N 56, Gaceta jurdica, Lima, 2005, p, 69.

Edwin Ronald Cano Portillo

Lamentablemente no, el Tribunal Constitucional29 ha expresado que no se pronunciar sobre los siguientes puntos: i) verificar la correcta interpretacin del artculo 911 del Cdigo Civil que establece que La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido; ii) determinar si en un proceso de desalojo puede existir pronunciamiento en cuanto a la validez de un ttulo de propiedad; y iii) en general, si en un caso concreto los justiciables han acreditado o no el cumplimiento de los requisitos de forma o de fondo del recurso de casacin, o si concurren o no las causales de tal recurso, ya que se tratan de competencias propias de la de la jurisdiccin ordinaria.

III.4. NUESTRA POSICIN SOBRE LA POSESIN PRECARIA El art. 911 del C.C. prescribe lo siguiente: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Entonces, hay poseedores: Sin ttulo Con ttulo fenecido

Vemos pues que es esencial que se defina qu debemos entender por ttulo. Creemos que debe entenderse como la causa o razn jurdica que justifica la posesin, pudiendo ser tanto al acto o negocio jurdico que origina el derecho como tambin el mandato de la ley. Para citar un ejemplo de esto ltimo, no ser poseedor precario, el hijo reconocido por el padre cuando se encuentre habitando su casa, la ley nos dice que es deber de los padres dar alimentos a sus vstagos, y este deber de alimentos tambin incluye el de ofrecer una vivienda30. Por lo tanto, en nuestra opinin, el poseedor precario es aquella persona que tiene un predio generalmentesin derecho, o teniendo derecho no cuenta con

29

En sentencia de un Proceso de Amparo de fecha 18 de marzo del 2009 (EXP. N. 02096-2008PA/TC).

30

Con la salvedad de que no colisione con otros derechos adquiridos anteriormente por terceros. Verbigracia, no puede el hijo irrumpir en la propiedad de su padre cuando ste ha cedido en arrendamiento a otra persona.

Edwin Ronald Cano Portillo

causa o razn jurdica que justifique su posesin en el desarrollo del proceso de desalojo. El proceso de desalojo es sumarsimo, por ello la actividad probatoria es limitada. Es muy raro pero puede ocurrir que a un propietario, arrendatario, etc se le hayan perdido los documentos en donde conste la razn jurdica que justifique su posesin y otro individuo se aproveche de ello, fabrique documentos y logre el lanzamiento. No obstante, la persona afectada debe recurrir al proceso de conocimiento donde existan otras formas de probar y ah demostrar que s tiene derecho. En este caso se habla de un poseedor precario donde se presume su ilegitimidad, pero que al final de la historia es legtimo. Tambin puede darse el supuesto, como en el caso narrado al principio, donde terceros ven desocupado un predio y se quedan ah. El perjudicado podr pedir su desocupacin y recurrir al proceso de desalojo. En este caso el usurpador ser ilegtimo siempre. Pero ah no termina todo, qu pasa si la astucia del usurpador sobrepasa sus lmites y presenta documentos fraudulentos en el proceso. No podr ser desalojado en dicho proceso sumarsimo, y debe llevarse la controversia a un proceso de conocimiento. Pese a los inconvenientes, la consagracin de la posesin precaria en nuestro ordenamiento, se encuentra plenamente justificada, en la razn de ser sta una herramienta de tutela ms rpida para el propietario u otra persona que tenga derecho a la restitucin quien ya no optar por una reivindicatoria sino por el desalojo por ocupacin precaria. Si se hiciera un estudio estadstico 31 sobre la misma, la realidad se encargara de demostrar que ha sido y sigue siendo una figura muy utilizada. Por otro lado, no estamos de acuerdo con la posicin que pretende sostener el concepto del precarium romano y que considera vulgar a la figura contenida en el art. 911. Toda vez que el resultado se sustenta en una evolucin normativa y
31

El profesor Lama More, quien tambin es magistrado, nos comentaba que realizando su estadstica personal not que la frecuencia de demandas de desalojos por ocupacin precaria son cuantitativamente superiores que las reivindicatorias, en varios de los juzgados del distrito judicial de Lima.

Edwin Ronald Cano Portillo

sobre todo jurisprudencial (como necesidad) peruana, es ms, bajo su propio argumento, llegaramos tambin a la irrazonable propuesta, por ejemplo, de dejar de lado a las lenguas romances, como el castellano o el Italiano, puesto que tambin son expresiones del latn vulgar, menospreciando y/o desconociendo todo tipo de evolucin y cambio. Si se trata de mantener las cosas tal y como estn por los siglos de los siglos nunca hubisemos llegado a crear o reinventar tantas cosas valiossimas que hoy en da nos solucionan muchos problemas. El Derecho debe estar en sintona con las exigencias sociales y no al revs, las naturalezas jurdicas no sufren ni padecen los efectos de una sentencia. No es cierto que el legislador se inspir en el precario romano, en ningn momento, por el contrario, Lucrecia Maisch encargada de la redaccin de las normas sobre Derechos Reales, a dicha nocin le daba otra connotacin, afirmando que es simple tenedor y no poseedor quien disfruta un bien o disfruta de un derecho por actos meramente facultativos o de simple tolerancia, concedidos o permitidos por el propietario32. La posesin precaria, es una figura totalmente independiente de otro tipo de posesin, ya que sta se entiende, en su real dimensin, cuando se integra con la normatividad adjetiva, no es ni ilegtima ni legtima. As tambin se dice que el poseedor precario es un poseedor ilegtimo de mala fe. Si esto fuera cierto el precario vencido en el proceso tendra que pagar los frutos y en caso de prdida o deterioro del bien asumir la responsabilidad. Dicha afirmacin es inexacta la posesin ilegtima se establece en un proceso de conocimiento, mientras la precaria se determina segn nuestro CPC vigente en un proceso sumarsimo. A nuestro Cdigo Civil se le ha criticado hasta el cansancio de ser una copia de legislaciones extranjeras, qu mejor oportunidad para pronunciarnos con orgullo que los peruanos s tenemos creatividad, somos el nico pas en el mundo o uno de los pocos33 hasta donde se tiene conocimiento donde se ha regulado la

32

VON HUMBOLDT MAISCH, Lucrecia, De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo S.A, Lima, 1982, p, 55.
33

En Espaa se reconoce, pero a nivel doctrinario y jurisprudencial.

Edwin Ronald Cano Portillo

figura de la posesin precaria tal y como la apreciamos en el 911 CC y que su real dimensin se encuentra complementndose con las normas procesales referidas al desalojo.

IV.

DISCRECIONALIDAD JURISDICCIONAL Y POSESIN PRECARIA

Las diferentes opiniones en torno a la discrecionalidad, entendida en trminos jurdicos, tienen como nocin primaria, por un lado, la libertad que tiene un rgano (en nuestro caso, jurisdiccional) en la toma de decisiones para elegir entre diferentes opciones, por otro lado, el que esa libertad no es absoluta sino que se encuentra delimitada por un cierto marco normativo34. Histricamente han existido teoras que afirman o niegan la discrecionalidad de los jueces, al respecto, Isabel Lifante refiere: Tendramos teoras radicales como las de los realistas para las que los jueces gozan de discrecionalidad en todos los casos (siendo ellos los verdaderos creadores del Derecho); posiciones moderadas como la de Hart, segn las cuales los jueces gozaran de discrecionalidad slo en algunos casos: los difciles, y posiciones absolutistas segn las cuales los jueces no gozaran de discrecionalidad en ningn o prcticamente ningn caso, cuyo ejemplo ms prototpico sera la teora de Dworkin con su tesis de la nica respuesta correcta35. En lneas generales, el poder discrecional podra ser definido como la posibilidad de eleccin entre diferentes cursos de accin igualmente vlidos o admisibles. Este sentido de discrecin presupone la existencia de un mbito en el que el derecho deja un margen de libertad al intrprete o juzgador para determinar los estndares que guiarn su decisin. Para efectos del presente tomar como premisa, que siempre o en la mayora de veces todos los juzgadores tienen un margen de libertad para decidir. Ello se

34

Vid. LIFANTE VIDAL, Isabel, Dos conceptos de discrecionalidad jurdica, Doxa N25, 2002, p, 414.
35

LIFANTE VIDAL, Isabel, Op. Cit. p, 415.

Edwin Ronald Cano Portillo

ha acrecentado con el pluralismo interpretativo que existe sobre la posesin precaria como tratar de demostrarlo a continuacin.

V.

RETORNANDO A NUESTRO CASO

El objeto de anlisis es el fallo emitido por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, que declara la IMPROCEDENCIA de la demanda, ya que para demandar el desalojo por ocupacin precaria el accionante debe probar ser el poseedor mediato que entreg temporalmente en virtud de un ttulo un bien cuya restitucin ahora reclama, siendo el demandado el sujeto al cual le es exigible la restitucin36. Podemos apreciar que la resolucin emitida por la segunda instancia ha seguido la propuesta del profesor Gunther Gonzales, para quien la precariedad est sustentada nicamente en la relacin entre poseedor mediato e inmediato (la legitimidad del precario), puesto que, la norma procesal referida al desalojo, prescribe la restitucin, y no se puede restituir a alguien que previamente nunca entreg algo. Esta lnea interpretativa no es correcta por carecer de la argumentacin sistemtica que se debe efectuar del 911 CC con las normas adjetivas referidas al desalojo, evidentemente, el trmino restitucin ha sido entendido en un sentido restringido. La calificacin como poseedor precario no slo est dirigida a situaciones en las cuales se ha celebrado un negocio jurdico previo a la restitucin sino que tambin incluye a situaciones en las que se usurpa un predio, como se presenta en el caso. La propia redaccin del 911CC. indica que ser precario quien no cuente con ttulo, el usurpador no tiene ttulo, en consecuencia, es precario. Y, al ser precario puede exigrsele la restitucin del predio, de conformidad con los artculos 585 y 586 del CPC.

36

CAS. N1425-2008 HUNUCO, publicada el 30 de marzo del 2009 en el cuadernillo de sentencias en casacin el 30 de marzo del 2009.

Edwin Ronald Cano Portillo

En este sentido existe, pues, un impacto en la discrecionalidad jurisdiccional 37, ya que se incrementa el poder del juez para decidir de una u otra forma. Puede decidir si la restitucin, nicamente recae en los supuestos cuando de antemano se transfiere la posesin y el transfiriente reclama posteriormente la misma porque el otro ya no tiene derecho como en el caso del arrendatario con contrato vencido que no quiere desocupar el inmueble; o, tambin decidir si ampla el espectro de la restitucin a los casos donde nunca previamente se transfiri algo como en el caso del usurpador, quien irrumpe en un predio y se queda all. Visto lo anterior es evidente que la pluralidad interpretativa que se ha realizado sobre la posesin precaria, en lugar de generar soluciones ha ocasionado un incremento en la potestad discrecional del juez, perjudicando de esta manera a los justiciables al no contar con la mnima predictibilidad de la decisin, perjudicando sobre todo a aquellos que tienen derecho sobre los predios. A la vez que esto puede ser manipulado, generndose espacios para que germine y florezca la corrupcin que tanto aqueja a nuestro sistema judicial. Estamos frente a una realidad a la que nosotros no podemos cerrarle los ojos ni darle la espalda sino tomar consciencia de este problema desde nuestra perspectiva jurdica para que este mal se vea debilitado y que no encuentre bajo el amparo de las normas su legitimacin. Otro problema jurisprudencial es el referido a que si tomando en cuenta el 2do prrafo del art. 22038 del CC, en un proceso de desalojo por ocupacin precaria (sumarsimo, segn el CPC vigente) se puede declarar la nulidad de oficio, cuando se trata de un acto jurdico( o negocio) manifiestamente nulo 39. Es el caso

37

Hay que hacer hincapi que existen muchas resoluciones de segunda instancia, al igual que la vista por casacin, no es un error del pasado, es un problema que an pervive.
38

Art. 200.- La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. (la negrita es ma).
39

La polmica se torna ms interesante cuando tomamos en cuenta que la nulidad slo puede ser declarada en un proceso de conocimiento.

Edwin Ronald Cano Portillo

de la anticresis40 que no cuenta con la formalidad de la escritura pblica. As tenemos, por citar un ejemplo, en la CASACIN N 1801-2000 MOQUEGUA, en su cuarto considerando: en el caso de autos se ha establecido que el demandado ocupa el inmueble sub litis en mrito de un contrato privado de anticresis, que no ha sido elevado a escritura pblica, sin embargo ese defecto formal configura un supuesto de posesin ilegtima, debindose por ende discutir la validez del ttulo en una va distinta. Sobre la polmica, la profesora Eugenia Ariano: el segundo prrafo del art. 220 CC permite al juez es comportarse como si el demandado hubiera alegado la nulidad del negocio, porque l, an cuando el demandado no la haya siquiera alegado (e incluso estando en rebelda), no podra estimar una demanda que se funda (o sea tiene su causa petendi) en un hecho como es la existencia de un determinado contrato manifiestamente nulo, sin que se precise que en el fallo lo declare, porque aqu est en juego el propio hecho constitutivo del derecho del actor: si ste falta la demanda es infundada41-42. Comparto la opinin de la citada profesora, lo que realiza el juez no es declarar, se declarar en la va correspondiente, lo que s hace el juzgador es apreciar. Se trata, pues, de un tema de valoracin probatoria que realiza el juez, luego de la misma expidir una sentencia fundada o infundada. En este sentido, no es necesario aadir el supuesto del ttulo manifiestamente nulo a la figura del precario, a lo ms la tarea consistira en precisar esto en el

40

Art. 1092.- El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte.
41

Vid. ARIANO DEHO, Eugenia, Sobre el poder del juez de declarar de oficio la nulidad ex art. Ms adelante, tambin refiere, ahondando en argumentos: si se compara la redaccin del

220 CC, Dilogo con la jurisprudencia, N 52, Lima, 2003.

42

segundo prrafo del arts. 220 CC y con la del 2006 CC comprobaremos que ambas son idnticas, pero yo creo que a nadie se le ha ocurrido jams pensar que cuando el juez estima, sin que el demandado haya levantado la respectiva excepcin, que el derecho del actor ha caducado, lo va a declarar as en su fallo, desestimar la demanda y punto. Vid. ARIANO DEHO, Eugenia, Op. Cit.

Edwin Ronald Cano Portillo

CPC en el tema referido a la valoracin de la prueba para evitar mayores complicaciones. Mas an, si entendemos en el plano dogmtico que existe posesin precaria, cuando no se cuente con razn jurdica que justifique la permanencia en la posesin, entenderemos tambin que esta definicin lleva implcita los supuestos del ttulo manifiestamente nulo. Ahora bien, con el rechazo o inobservancia por parte del juez de tal medio probatorio, incentivamos a que los sujetos sean ms diligentes a la hora de celebrar actos o negocios jurdicos, a la vez, que no se comentan excesos por ningn lado cuando ms claras tenemos las cosas es mejor.

VI.

PROPUESTAS Y CONCLUSIONES

VI.1. PROPUESTAS Normativas: El artculo 911 del Cdigo Civil debe quedar de la siguiente manera: La posesin precaria es aquella que se hace de un predio, sin contar con ttulo o tenindolo ste no es vigente. La vigencia debe entenderse cuando el acto o negocio est desplegando todos sus efectos, y no se encuentra sometido a condicin, plazo u otra modalidad. Asimismo, para salvar la interpretacin restrictiva que se suele hacer al trmino restitucin, es necesario adicionar a la normatividad adjetiva lo siguiente: Artculo 585 CPC.- La solicitud de entrega o restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo.() Artculo 586 CPC.- Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el

administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el Artculo 598, considere tener derecho a la entrega o restitucin de un predio.

Edwin Ronald Cano Portillo

Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible entregar o restituir dicho predio. Para los fines que nos interesan, la entrega es la accin de poner en manos o en poder de otro algo, en el caso del desalojo, un predio. De este modo, no cabr objecin alguna en cuanto a los alcances de la precariedad, ser precario tanto el usurpador como el arrendatario, usufructuario u otro poseedor inmediato con ttulo vencido. Extrajurdicas: Muchas veces, la solucin a problemas jurdicos, nicamente no se consiguen por medio del derecho, as podemos encontrar la tesis de Taruffo 43 quien nos pide ms confianza en nuestros jueces, y consecuentemente, un gran cambio cultural en nuestra forma de verlos, tal y como ocurre en el common law, donde los mismos tienen amplias facultades, los justiciables les dan su confianza 44, y hasta con ellos se crea Derecho. No obstante, considero que a largo plazo toda la poblacin tanto justiciables como juzgadores, tenemos que cambiar tanto en perspectivas como en idiosincrasia45, por el mayor compromiso para con la sociedad en su conjunto.

43

Ver: TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, editorial Trotta, 2da edicin, Espaa, 2005.

44

La causa de que esta desconfianza en los jueces est tan enquistada en nuestra cultura jurdica radica en una mera coyuntura histrica. Durante la revolucin francesa los jueces (parlements) eran vistos como partidarios del antiguo rgimen que se quera derrocar. Para lograr la victoria los revolucionarios necesitaban no slo mantener a raya a la monarqua sino que tambin a la judicatura francesa. En ese contexto se entiende porqu Montesquieu exiga que los jueces se limitaran a ser slo la bouche de la loi, los jueces eran sus enemigos. Y en el Per heredamos esa tradicin, esa cultura jurdica, heredamos esa desconfianza. En el common law fue totalmente distinto. Ah los jueces no eran vistos como una amenaza a la revolucin. Todo lo contrario, la judicatura era tambin progresista y los revolucionarios le otorgaron un amplio margen de accin. Confiaban en los jueces porque eran sus aliados, apoyaban la causa. Por eso a un abogado del common law le resulta extico que en el civil law estemos obsesionados por disear un Derecho a prueba de jueces. Ellos confan en sus jueces, nosotros no. Comentario modificado, extrado de: BRAVO HURTADO, Pablo, CONFIAR EN LOS JUECES Reforma procesal civil y cambio cultural en Chile.

45

Incluyo tambin a los hbitos, cmo se puede esperar la confianza en el juez, si ste no es quin elabora sus fallos, si quien lo hace es el secretario, el asistente o incluso el practicante,

Edwin Ronald Cano Portillo

VI.2. CONCLUSIONES La posesin precaria es aquella que se hace de un predio generalmente sin derecho, o teniendo derecho no cuenta con causa o razn jurdica (ttulo) que justifique su posesin en el desarrollo del proceso de desalojo. En nuestro pas, la posesin precaria es independiente otro tipo de posesin, no es legtima ni ilegtima sino se trata de una presuncin de ilegitimidad al no presentar ttulo al proceso. No se establece definitivamente la ilegitimidad para ello est el proceso de conocimiento. Por el proceso de desalojo se entrega o se restituye un predio. Se entrega cuando no se recibi el predio de quien tena derecho, y se restituye cuando previamente recibi el predio de quien tiene derecho para otorgarlo. Las mltiples interpretaciones que se han dado sobre la posesin precaria, han ocasionado que se acreciente el margen de libertad de elegir entre una u otra opcin que tiene el juez al momento de decidir (discrecionalidad), repercutiendo de este modo en consecuencias desfavorables para los justiciables, al no contar con la mnima predictibilidad en las resoluciones de la Administracin de Justicia. As tenemos que la pluralidad interpretativa se ha traducido en incremento del margen de discrecionalidad, y que esto a su vez llega a traducirse en no pocas ocasiones en corrupcin. Cuando se trate de un ttulo manifiestamente nulo, no ser necesario que el juez lo declare nulo, sino que en la valoracin de la prueba ofrecida compruebe que el recurrente no tiene legitimidad para hacer valer su derecho, pues ste nunca existi al no contar con la exigencia de la formalidad. Lo sostenido en este trabajo, no constituyen ideas finalizadas o inmutables. El ser humano mismo tiende a la perfeccin. Sus obras, sus ideas son perfectibles. Sin embargo, la realidad hace imperativo que promovamos y adoptemos propuestas de solucin ante los complejos problemas sociales, y como en ste caso tambin
duele decirlo, pero es la realidad. No me refiero, obviamente, a que sucede en toda la Administracin de Justicia, pues desconozco la totalidad del fenmeno. Del mismo modo qu podemos esperar si existen individuos que quieren ganar las controversias sobornando, presionando o cobrndose algn favor a la judicatura.

Edwin Ronald Cano Portillo

jurdicos. De esta manera, contribuir a la convivencia pacfica entre nosotros, que es la razn de ser del DERECHO46. VII. BIBLIOGRAFA

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo IV, Gaceta Jurdica, Lima, 1998. ARIANO DEHO, EUGENIA, Sobre el poder del juez de declarar de oficio la nulidad ex art. 220 CC, Dilogo con la jurisprudencia, N 52, Lima, 2003.

AVENDAO VALDEZ, Jorge, La posesin en el Cdigo civil de 1984.

AVENDAO VALDEZ, Jorge, La posesin ilegtima o precaria, Themis-revista de Derecho, N 4, Lima, 1986. CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil espaol, comn y foral ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor, WOLFF, Martn, Tratado de derecho civil, Tomo III, casa editorial Bosch, Barcelona, 1971. GONZLES BARRN, Gunther, Derechos Reales, Jurista editores, Lima, 2003. GONZLES BARRN, Gunther, La posesin precaria crtica a la interpretacin dominante, Dilogo con la jurisprudencia, N 56, Gaceta jurdica, Lima, 2005. HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Editorial Civitas, primera edicin, Madrid, 1980. LAMA MORE, Hctor Enrique, La posesin y la posesin precaria en el Derecho Civil peruano, Editorial Grijley, Lima, 2007. LAMA MORE, Hctor Enrique, El ttulo posesorio en el Derecho Civil peruano, Dilogo con la jurisprudencia, N 107, Lima, 2007. LIFANTE VIDAL, Isabel, Dos conceptos de discrecionalidad jurdica, Doxa N25, 2002.

46

Crtica y comentarios: tvpoetablankiazvl@hotmail.com/ ecanoportillo@gmail.com

Edwin Ronald Cano Portillo

MEJORADA CHAUCA, Martn, Precario y qu, Actualidad Jurdica, tomo N 151, Gaceta Jurdica, Lima, 2006. PETIT, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, edicin N 14, editorial Porra, Mxico, 1998. POZO SNCHEZ, Julio, Una nueva lectura del artculo 911 y la posesin precaria? Sobre la denominada ausencia absoluta de circunstancias que justifiquen la posesin, Jus jurisprudencia-enero, Editorial Grijley, Lima, 2008. VON IHERING, Rodolfo, La posesin, Editorial Reus, Madrid, 1926 VON HUMBOLDT MAISCH, Lucrecia, De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo S.A, Lima, 1982. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, 2da edicin, Espaa, 2005. CDIGOS: CDIGO CIVIL PERUANO 1984, 1936. CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO 1993. RESOLUCIONES JURISDICCIONALES: Sentencia del Tribunal Constitucional (EXP. N. 02096-2008-PA/TC) en un Proceso de Amparo de fecha 18 de marzo del 2009 CAS. N1425-2008 HUNUCO, publicada el 30 de marzo del 2009 en el cuadernillo de sentencias en casacin el 30 de marzo del 2009. CAS. F. N5689-2007 LIMA, publicada el 30 de marzo del 2009 en el cuadernillo de sentencias en casacin el 30 de marzo del 2009.