• Embed Doc
  • Copy Link
  • Readcast
  • Collections
  • CommentGo Back
 
É
POSSÍVEL
 
AFASTAR 
 
A
 
PONDERAÇÃO
?
 I 
S 
 
 IT 
 
 POSSIBLE 
 
TO
 
 AVOID
 
 PONDERATION 
?
Hugo de Brito Machado Segundo
*
Resumo:
Este trabalho visa a examinar a crítica feita ao usoda ponderação de princípios, no âmbito da interpretação e daaplicação do direito, dada suas supostas subjetividade efluidez. O afastamento da ponderação, contudo, não é possíveldiante do reconhecimento da positividade de normas comestrutura de mandamentos de otimização, além de não conferir ao ato de interpretar maior objetividade.
Palavras-chave:
Ponderação. Subjetividade. Direito por  princípios.
Abstract:
The aim of this paper is to analyze the ponderationof principles in the interpretation of the law, and its critics. Itdemonstrates that avoiding or abandoning the use of  ponderation does not increase the objectivity in interpretation,and is really impossible when we recognize the existence of  principles.
Key-words:
Ponderation. Subjectivity. Principles.
Introdução
Questão de grande relevo, atualmente, consiste em saber se é possível deixar de utilizar,na resolução de problemas jurídicos, a técnica de ponderação de princípios, realizada através daaplicação do postulado da proporcionalidade. Isso porque, tendo em vista a larga difusão deteorias segundo as quais princípios são mandamentos de otimização, cujos conflitos devem ser resolvidos através do postulado da proporcionalidade, surgiram vozes no sentido de que taltécnica seria irracional, permitiria a prática de arbitrariedades por parte do Judiciário (que teriaseus poderes hipertrofiados), além de minar a segurança e a certeza do Direito. Neste texto, se revisitam essas críticas, para, em seguida, investigar-se se é possívelinterpretar e aplicar normas jurídicas sem recorrer a essa técnica de conciliação de princípios.Afere-se, ao final, se seu afastamento não conduziria a resultados eivados, com ainda maior 
*
Advogado em Fortaleza. Mestre em Direito pela UFC. Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade deFortaleza – Unifor. Membro do ICET – Instituto Cearense de Estudos Tributários. Professor de Processo Tributárioda pós-graduação da Unifor. Professor de Direito Tributário da Faculdade Christus e da Faculdade Farias Brito.Conselheiro Seccional da OAB/CE (triênio 2007/2009). Email: hugosegundo@machado.adv.br .Blog: www.direitoedemocracia.blogspot.com
 
intensidade, dos mesmos defeitos que se lhe apontam, aos quais se somaria a falta de clareza e deexplicitude, a inviabilizar o controle racional e intersubjetivo da atividade do intérprete.
1. Direito por princípios e ponderação
1.1. Preliminarmente
Já no Século IV a.C, Aristóteles afirmava que, embora as leis devam ser gerais e abstratas,é imprescindível que sejam aplicadas com equidade, atentando-se para as peculiaridades de cadacaso concreto (DEL VECCHIO, 1979, p. 47). Essa adequação da lei ao caso concreto, feita pelointérprete, tem o claro propósito de fazê-la compatível com os fins que orientaram a suaelaboração.Dezenas de séculos depois, buscando objetividade, segurança e certeza, Kelsen defendeque essa adequação não seria uma atividade científica, eis que a ciência jurídica fornece apenas –  para o intérprete de uma norma– um quadro ou moldura com vários significados possíveis, sendoa escolha de uma deles um
ato de vontade
do aplicador, guiado por critérios políticos (KELSEN,2000, p. 390). O acerto dessa afirmação – desde que se parta da mesma premissa de que parteKelsen, evidentemente – é demonstrado pela insuficiência do elemento literal na interpretaçãodas normas jurídicas, aliada à inexistência de hierarquia entre os demais elementos deinterpretação, que podem levar a resultados contraditórios uns em relação aos outros, sem que se possa afirmar, de forma geral, qual deles deve preponderar sobre os demais (ALEXY, 1989, p. 3).Entretanto, facilmente se percebe que, adotada em seus moldes originais, a posturametodológica kelseniana reduz sensivelmente a utilidade da ciência jurídica. Afinal, se oconhecimento puro e objetivo que se tem do Direito não se presta – sozinho – para solucionar  problemas concretos, mas apenas para iniciar a sua solução, reduzindo sempre a um quadro oumoldura os vários significados cientificamente possíveis, e transferindo a solução do problema para outras áreas do conhecimento, vão-se por água abaixo a pureza, a segurança e a objetividadedo conhecimento científico do Direito, especialmente porque a ciência pura não tem controlesobre essa opção política feita dentro da moldura. Ao banhar a criança – diz Larenz – Kelsendeitou-a fora com a água do banho (1997, p. 107).Apesar de todas as críticas que lhe podem ser dirigidas, contudo, não se pode ignorar queneste ponto Kelsen teve o inegável mérito de reconhecer os limites do positivismo lógico-dedutivo (PERELMAN, 2000, p. 93). A partir dele, o desafio passou a ser o estabelecimento decritérios de escolha de significados possíveis dentro da moldura oferecida pela ciência em suavetusta concepção positivista, critérios estes que, embora não decorram de um dedutivismológico-formal, devem ser o mais racionais e objetivos possíveis, nos moldes de uma nova visãode ciência, a qual indica soluções aproximadas, fundadas em verdades construídas ereconhecidamente provisórias. É o campo propício para o chamado
direito por princípios
.É preciso reconhecer, diga-se de passagem, que essa forma de analisar o Direito não érecente. Como já apontado, no pensamento de Aristóteles observa-se uma acentuada preocupaçãocom a aplicação da lei abstrata aos casos concretos, sendo ele, aliás, a fonte de inspiração deTheodor Viehweg para o
Tópica e Jurisprudência,
o qual, no dizer de Paulo Bonavides, vem àlume “na hora exata quando as mais prementes e angustiantes exigências metodológicas põemclaramente a nu o espaço em branco deixado pela hermenêutica constitucional clássica,2
 
característica do positivismo lógico-dedutivo” (BONAVIDES, 1997, p. 452). De qualquer sorte,não se pode negar que os teóricos contemporâneos têm o mérito de teorizar e procurar demonstrar racionalmente como esse processo de ponderação deve acontecer.
1.2. Direito por regras e direito por princípios
Lembrando sempre que a história não é linear, como, aliás, demonstram os exemplos – Aristóteles e Kelsen – citados no item precedente deste texto, pode-se dizer que a ciência jurídicaocupou-se
de modo precípuo,
até o início do Século XX, do Direito enquanto sistema de
regras jurídicas.
Construíram-se teorias sobre proposições que prevêem hipóteses e prescrevemcondutas a serem seguidas
 se
e
quando
essas hipóteses se vierem a concretizar no mundofenomênico, e sobre o ordenamento que seria apenas o conjunto hierárquico e sistematizadodessas prescrições. Nesse contexto – que Paulo Bonavides denomina de primeira fase da juridicidade dos princípios (2003, p. 259) –, para os partidários do jusnaturalismo, as regras jurídicas deveriam ser interpretadas e aplicadas em conformidade com os princípios do direitonatural, que seriam deduzidos de um plano metajurídico variável conforme a corrente doutrináriaconsiderada (a razão humana, razão divina etc.) (RADBRUCH, SCHMIDTH e WELZEL, 1971).Já os positivistas refutam a existência de tais princípios de direito natural, pugnando pelaconsideração apenas das regras positivadas (
v.g.
Kelsen e o quadro ou moldura aqui já referidos). Note-se que o positivista não refuta a possibilidade de tais princípios de direito naturalinfluenciarem de fato na interpretação e na aplicação do direito: apenas afasta a possibilidade deessa influência contar com explicação científica.Considerando que alguns princípios poderiam ser induzidos
 
do ordenamento jurídico, a partir dos valores subjacentes às diversas regras, passou-se a admitir a aplicação subsidiária
 
dosmesmos. Esta foi a segunda fase na evolução da juridicidade dos princípios: em caso de lacuna(falta de uma regra jurídica), poder-se-ia recorrer aos “princípios gerais de direito”, que seriamnormas dotadas de elevadíssima generalidade e estariam implícitas no sistema. Não se estariarecorrendo a um plano metajurídico, mas descobrindo regras no próprio ordenamento existente.Mesmo assim, cabe observar que o princípio jurídico assumia, nesse contexto, papel secundário. Não se sobrepunha à lei, mas apenas auxiliava sua interpretação, e evitava o vazio normativo nahipótese de lacuna.Finalmente, nas últimas décadas do Século XX, inaugura-se a fase do assim chamado pós- positivismo. A jurisprudência das Cortes Internacionais de Justiça, seguida posteriormente peladoutrina, reconhece a força normativa de uma série de princípios fundamentais, que, a partir então, passam a ser considerados positivados nas Constituições. De uma posição subsidiária à lei,os princípios são transportados para o centro das Constituições. A partir de então, o dever deelaborar e interpretar as demais normas do ordenamento de acordo com os princípios deixa de ser uma recomendação, e passa a ser um
dever jurídico,
mesmo para os que não aceitam a existênciade um direito natural. Daí porque alguns autores chamam essa fase da Teoria do Direito de pós- positivismo: seria a superação dialética da divergência entre positivismo jurídico e jusnaturalismo.
1
1
A expressão pós-positivismo é passível de diversas criticas, pois confunde positivismo com positividade, tendocomo superada a divergência apenas porque o ordenamento jurídico tem, atualmente, conteúdo consideradosatisfatório. O aprofundamento deste aspecto, contudo, apesar de dotado de inegável importância, não se comportanos limites deste artigo, nem seria relevante para as suas conclusões.
3
of 00

Leave a Comment

You must be to leave a comment.
Submit
Characters: ...
You must be to leave a comment.
Submit
Characters: ...