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AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIN SEGUNDA PALMA DE MALLORCA

ROLLO NM. 92/11

S E N T E N C I A

NM. 68/12

============================= ILMOS. SRES. PRESIDENTE D. EDUARDO CALDERN SUSN MAGISTRADOS: D. DIEGO JESS GMEZ-REINO DELGADO D. MNICA DE LA SERNA DE PEDRO =============================

En Palma de Mallorca, a diecisis de julio del ao dos mil doce.

VISTA

ante

la

Seccin

Segunda

de

la

Audiencia

Provincial la presente causa, Rollo de Sala nm. 92/11, dimanante del Procedimiento Abreviado nm. 4090/10, seguido en el Juzgado de Instruccin nm. dos de Palma de Mallorca, por delitos de prevaricacin y malversacin, contra los acusados:

MARA ANTONIA MUNAR RIUTORT, nacida el da 16 de marzo de 1955, con DNI. nm. 37726759-C, hija de Andrs y de Antonia, natural de Barcelona; sin antecedentes penales; sin haber sido privada de libertad por razn de esta causa; representada por la Procuradora D. Magdalena Cuart Janer y defendida por el Letrado D. Gabriel Garcas Planas.

MIGUEL NADAL BUADES, nacido el da 19 de agosto de 1960, con DNI. nm. 38786754-Z, hijo de Bartolom y de Margarita, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; sin haber sido privado de libertad por razn de esta causa; representado por la Procuradora D. Catalina Salom Santana y defendido por el Letrado D. Jos Zaforteza Fortuny.

MIGUEL SARD VICENS, nacido el da 17 de marzo de 1961, con DNI. nm. 42992936-W, hijo de Antonio y de Mara,

natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; sin haber sido privado de libertad por razn de esta causa; representado por la Procuradora D. Olga Terrn Rodrguez y defendido por el Letrado D. Lloren Salv.

VICTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ, nacido el da 5 de junio de 1942, con DNI. nm. 09613668-J, hijo de Senn y de Cesarea Rosa, natural de Cistierna (Len); sin antecedentes penales; sin haber sido privado de libertad por razn de esta causa; representado por el Procurador D. Antonio Colom Ferr y defendido por el Letrado D. Miguel Coca Payeras.

MIGUEL OLIVER REUS, nacido el da 28 de mayo de 1953, con DNI. nm. 02846968-M, hijo de Miguel y de Mara

Antonia, natural de Felanitx; sin antecedentes penales; sin haber sido privado de libertad por razn de esta causa; representado por el Procurador D. Jos Antonio Cabot

Llambias y defendido por el Letrado D. Jos Ignacio Herrero Cereceda.

LUISA ALMIANA ARAMBURU, nacida el da 10 de diciembre de 1956, con DNI. nm. 43062193-Y, hija de Emilio y de Milagros, natural de Caracas (Venezuela); sin antecedentes penales; privada de libertad por razn de esta causa desde el da 15 hasta el 18 de enero de 2010; representada por la Procuradora D. Mara Ortiz Pealver y defendida por la Letrada D. Catalina Pou.

RAMON CRISTBAL RUL.LAN CASTAER, nacido el da 5 de diciembre de 1950, con DNI. nm. 51597152-X, hijo de Ramon y de Catalina, natural de Cartagena (Murcia); sin

antecedentes penales; sin haber estado privado de libertad por razn de esta causa; representado por la Procuradora D. Magdalena Darder Balle y defendido por el Letrado D. Carlos Portalo Prada.

ELISABET DIEGUEZ ANDRS, nacida el da 22 de enero de 1958, con DNI. nm. 39148066-L, hija de Luis Mara y de Carmen, natural de Terrassa (Barcelona); sin antecedentes penales; sin haber estado privada de libertad por razn de esta causa; representada por la Procuradora D. Margarita Jaume Noguera y defendida por los Letrados D. Eduardo

Valdivia Santandreu y D. Jaime Campaner Muoz.

ALFREDO CONDE BONNIN, nacido el da 14 de diciembre de 1954, con DNI. nm. de 39150644-K, Santiago hijo de de Cuba Alfredo (Cuba); y de sin

Mercedes,

natural

antecedentes penales; privado de libertad por razn de esta causa los das 22 y 23 de diciembre de 2009; representado por la Procuradora D. Margarita Jaume Noguera y defendido

por los Letrados D. Eduardo Valdivia Santandreu y D. Jaime Campaner Muoz.

MARGARITA SOTOMAYOR VICENS, nacida el da 6 de mayo de 1972, con DNI. nm. 43074383-Y, hija de Antonio y de

Antonia, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; privada de libertad por razn de esta causa desde el da 12 hasta el 15 de marzo de 2010; representada por el Procurador D. Juan Jos Pascual Fiol y defendida por el Letrado D. Manuel Pomar Carri.

Siendo

partes

acusadoras

el

Ministerio

Fiscal,

representado por los Ilmos. Sres. D. Juan Carrau Mellado y D. Miguel ngel Subirn Espinosa; como Acusacin Particular el Consell Insular de Mallorca representado por la

Procuradora D. M Luisa Vidal Ferrer y defendido por el Letrado D. Cristofol Barcel; y como Acusacin Popular la Asociacin Democracia y Justicia, representada por la

Procuradora D. Mara Eulalia Arbona Niell y defendida por el Letrado D. Francisco Hernndez Snchez.

Ha

sido

Ponente,

que

expresa

el

parecer

de

este

Tribunal, la Ilma. Sra. Magistrada D. Mnica de la Serna de Pedro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.prctica de

El la

Ministerio prueba,

Fiscal, modific

al sus

finalizar

la

conclusiones

provisionales y, retirando la acusacin formulada contra ELISABET hechos DIEGUEZ de ANDRES, esta calific como definitivamente constitutivos de los los

objeto

causa

siguientes delitos:

a.artculos diversas

Un

delito y 74

de del

prevaricacin Cdigo Penal

continuada cuando se

de

los

404

dictan e

resoluciones

administrativas

arbitrarias

ilegales para favorecer a Video U y a Studio Media en el otorgamiento de subvenciones.

b.- Un delito continuado de malversacin de caudales pblicos de los artculos 432.1 y 74 del Cdigo Penal

cuando en dos ejercicios se entregan fondos pblicos por 240.000 (dos de 120.000 ) a Video U por haber realizado un programa sabiendo que ste no se haba llevado a efecto. Este delito se realiza en concurso medial del artculo 77 con el delito continuado de prevaricacin del 404 (delito a.-) pues cuando se entregan fondos pblicos se hace de manera ilegal y arbitraria.

c.- Un delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios de los artculos 439 y 74 del CP cuando

funcionarios que participan en Video U y Baha Difusin (Palma TV) intervienen en el otorgamiento de subvenciones a esta empresa para el programa Temps dEsport sin

abstenerse.

De conformidad con el tenor literal del artculo 77 del Cdigo Penal y con la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo RJ 2004/5018 nmero 590/2004 de 6 de mayo, RJ 2003/4204 nmero 504/2003 de 2 de Abril, RJ 2003/4092 nmero 752/2003 de 22 de mayo, entre otras) procede imponer el cumplimiento de las penas por separado dado que entre este delito y el resto de los delitos no se da una relacin de ser uno de ellos medio objetivamente necesario para la comisin de otro.

d.-

Un

delito

de

falsedad

continuada

en

documento

oficial por funcionario pblico de los artculos 390.1.4 y 74 del Cdigo Penal al elaborarse intencionadamente

documentos oficiales sobre la existencia de un programa inexistente y al informar sobre la conveniencia del mismo para poder sustraer los fondos pblicos.

Este

delito

se

da

en

concurso

medial

con

la

malversacin anteriormente reseada (b.-).

e.mercantil

Un

delito

continuado de

de

falsedad artculos

en 392

documento y 74 en

por

particular

los

relacin con el 390.1.2 del Cdigo Penal al elaborarse intencionadamente facturas que no responden a relaciones mercantiles para poder sustraer los fondos pblicos.

La creacin de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operacin inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido fue considerada constitutiva de delito en el Pleno No

Jurisdiccional de la Sala 2 del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999.

De

modo

similar

las

sentencias,

entre

otras,

del

Tribunal Supremo 784/2009, 35/2010 y 278/2010, consideran que debe aplicarse el prrafo segundo del articulo 390.1 del Cdigo Penal en aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en s mismo en el sentido de que se

confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el trfico jurdico una relacin mercantil o jurdica absolutamente inexistente.

El

Tribunal

Constitucional

tambin

se

pronunci

de

forma favorable a que la simulacin total de documento sea siempre punible con la nueva regulacin (SSTC 123/2001 y 127/2001, de 4 de junio de 2001).

Este

delito

se

da

en

concurso

medial

con

la

malversacin anteriormente reseada (b.-).

f.- Un delito continuado de fraude a la administracin del artculo 436 del Cdigo Penal, al concertarse

funcionarios y particulares para conceder fondos pblicos mediante subvenciones arbitrarias e ilegales. Este delito se da en concurso medial con la malversacin anteriormente reseada (b.-).

Ha estimado como responsables de esos delitos a los acusados del siguiente modo:

a.- Son responsables en concepto de autores materiales e inductores (artculo 28 prrafo primero y prrafo segundo apartado a. del Cdigo Penal) del delito continuado de prevaricacin continuada del artculo 404 del Cdigo Penal:

MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT (1) MIGUEL NADAL BUADES (2) MARGARITA SOTOMAYOR VICENS (10)

b.- Son responsables en concepto de autores materiales (artculo 28 del Cdigo Penal) del delito continuado de malversacin de caudales pblicos de los artculos 432 y 74 del Cdigo Penal:

MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT (1) MIGUEL NADAL BUADES (2)

MARGARITA SOTOMAYOR VICENS (10)

Son necesarios

responsables de este

en

concepto (artculo 28

de

cooperadores segundo

delito

prrafo

apartado b. del Cdigo Penal):

MIGUEL OLIVER REUS (5) LUISA ALMIANA ARAMBURU (6) RAMN CRISTBAL RULLAN CASTAER (7) ALFREDO CONDE BONNIN (9)

Son responsables en concepto de cmplices (artculo 29 del Cdigo Penal) de dicho delito:

MIGUEL SARD VICENS (3) VCTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ (4)

c.- Son responsables en concepto de autores materiales (artculo 28 del Cdigo Penal) del delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios del artculo 439 del CP:

MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT (1) MIGUEL NADA BUADES (2)

Son

responsables

en

concepto

de

cooperadores

necesarios (artculo 28 prrafo segundo apartado b. del Cdigo Penal):

MIGUEL SARD VICENS (3) VICTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ (4) MIGUEL OLIVER REUS (5) LUISA ALMIANA ARAMBURU (6) RAMN CRISTBAL RULLAN CASTAER (7)

d.(artculo documento

Es 28

responsable del Cdigo por

en

concepto del

de

autor

material en

Penal)

delito

falsedad del

oficial

funcionario

pblico

artculo

390.1.4 del Cdigo Penal:

MARGARITA SOTOMAYOR VICENS (10)

Son responsables en concepto de inductores de este delito (artculo 28 prrafo segundo apartado a. del Cdigo Penal):

MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT (1) MIGUEL NADAL BUADES (2)

e.- Son responsables en concepto de autores materiales (artculo 28 del Cdigo Penal) del delito continuado de falsedad en documento mercantil por particular del artculo 392 en relacin con el 390.1.2 del Cdigo Penal:

MIGUEL OLIVER REUS (5) LUISA ALMIANA ARAMBURU (6) RAMN CRISTBAL RULLAN CASTAER (7) ALFREDO CONDE BONNIN (9)

f.- Son responsables en concepto de autores materiales (artculo 28 del Cdigo Penal) del delito continuado de fraude a la administracin del artculo 436 del CP:

MARGARITA SOTOMAYOR VICENS (10) MIGUEL OLIVER REUS (5) ALFREDO CONDE BONNIN (9)

Son

responsables

en

concepto

de

autores

como

cooperadores materiales (artculo 28 prrafo segundo b) del Cdigo Penal):

LUISA ALMIANA ARAMBURU (6) RAMN CRISTBAL RULLAN CASTAER (7)

Son

responsables

como

inductores

de

dicho

delito

(artculo 28 prrafo segundo a) del Cdigo Penal):

MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT (1) MIGUEL NADAL BUADES

No concurre ninguna circunstancia modificativa para los acusados MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT (1) y MARGARITA SOTOMAYOR VICENS (10).

En FRANCISCO LUISA

los

acusados

MIGUEL (4), (6), CONDE

SARD

VICENS

(3),

VCTOR (5),

GARCA

GONZLEZ ARAMBURU ALFREDO

MIGUEL RAMN BONNIN

OLIVER

REUS

ALMIANA (7) y

CRISTBAL (9),

RULLAN la

CASTAER

concurre

circunstancia prevista en el artculo 65.3 del Cdigo Penal de no ser funcionario pblico en relacin a los delitos de malversacin, negociaciones prohibidas a funcionarios y

falsedad en documento por funcionario.

En los acusados MIGUEL OLIVER REUS (5), LUISA ALMIANA ARAMBURU concurre (6) la y RAMN CRISTBAL RULLAN CASTAER a (7), la

circunstancia

atenuante

analgica

confesin del artculo 21.6 en relacin con el artculo 21.4 como muy cualificada. En estos acusados tambin

concurre la atenuante de reparacin del dao del artculo 21.4 del C.P.

Concurre

la

circunstancia

atenuante

analgica

la

confesin del artculo 21.6 en relacin con el artculo 21.4 como muy cualificada en MIGUEL SARD VICENS (3) y

MIGUEL NADAL BUADES (2)

Por ello pidi que se les impusieran las siguientes penas:

a) A MARIA ANTONIA MUNAR (1):

- Las de 6 aos de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de 10 aos por el delito de malversacin

continuada en concurso medial con falsedad en documento oficial, con fraude a la administracin y con

prevaricacin.

- Las de 24 meses de multa con cuota diaria de 150 e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de 4 aos por el de negociaciones prohibidas.

b) A MIGUEL NADAL BUADES (2):

- Las de 2 aos, 7 meses y 15 das de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de 10 aos por el delito de malversacin continuada en concurso medial con falsedad en documento oficial, con fraude a la administracin y con prevaricacin.

- Las de 12 meses de multa con cuota diaria de 100 e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de 1 aos por el de negociaciones prohibidas.

c) A MIGUEL SARD VICENS (3):

Las

de

ao,

mes

15

das

de

prisin

inhabilitacin absoluta por tiempo de 2 aos por el delito de malversacin continuada.

- Las de 8 meses de multa con cuota diaria de 10 e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de 6 meses por el de negociaciones prohibidas.

d) A VCTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ (4):

- Las de 2 aos y 3 meses de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de 3 aos por el delito de malversacin continuada.

- Las de 12 meses de multa con cuota diaria de 100 e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de 6 meses por el de negociaciones prohibidas.

e) A MIGUEL OLIVER REUS (5):

Las

de

ao,

meses

22

das

de

prisin

inhabilitacin absoluta por tiempo de 2 aos por el delito de malversacin continuada en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil y con fraude a la

administracin

- Las de 8 meses de multa con cuota diaria de 8 e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de 6 meses por el de negociaciones prohibidas.

f) A LUISA ALMIANA ARAMBURU (6) y RAMN CRISTOBAL RULLAN CASTANER (7) a cada uno de ellos:

Las

de

ao,

meses

22

das

de

prisin

inhabilitacin absoluta por tiempo de 2 aos por el delito de malversacin continuada en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil y con fraude a la

administracin.

- Las de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de 6 meses por el de negociaciones prohibidas.

g) A ALFREDO CONDE BONNIN (9):

- Las de 3 aos y 3 meses de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de 6 aos por el delito de malversacin continuada en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil y con fraude a la administracin.

h) A MARGARITA SOTOMAYOR VICENS (10):

- Las de 6 aos de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de 10 aos por el delito de malversacin

continuada en concurso medial con falsedad en documento oficial, con fraude a la administracin y con

prevaricacin.

Procede

la

declaracin

de

las

siguientes

responsabilidades pecuniarias:

Los acusados MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT (1), MIGUEL NADAL BUADES (2), MARGARITA SOTOMAYOR VICENS (10), MIGUEL OLIVER REUS (5), LUISA ALMIANA ARAMBURU (6), RAMN

CRISTBAL RULLAN CASTAER (7), ALFREDO CONDE BONNIN (9) y MARGARITA SOTOMAYOR VICENS (10) conjunta y solidariamente respondern del pago de la cantidad malversada de 240.000 en favor del Consell Insular de Mallorca.

Los acusados MIGUEL SARD VICENS (3) y VCTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ (4) respondern conjunta y solidariamente del pago de dicha cantidad de manera subsidiaria a la de los dems acusados.

Para todos los acusados procede la condena en costas.

La Acusacin Particular se adhiri a las expresadas conclusiones del Ministerio Fiscal.

La

Acusacin y,

Popular retirando

modific la

sus

conclusiones de forma

provisionales

acusacin

que,

adhesiva a las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, y conforme a su propio escrito de conclusiones provisionales, se sostena respecto de MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT, ELISABET DIEGUEZ ANDRES y MARGARITA SOTOMAYOR

VICENS, calific definitivamente los hechos objeto de esta causa como constitutivos de los siguientes delitos:

a.- Un delito de prevaricacin continuada de los arts. 404 y 74 del Cdigo Penal, en cuanto se dictan resoluciones administrativas arbitrarias e ilegales para favorecer a

Video U S.A. y a Studio Media Comunicacin S.L. en el otorgamiento de Subvenciones.

b.- Un delito continuado de malversacin de caudales pblicos de los arts. 432.1 y 74 del Cdigo Penal, por cuanto en dos ejercicios se solicitan y perciben fondos pblicos por 240.000 (dos de 120.000 ) a Video U S.A. por haber realizado un programa sabiendo que ste no se haba llevado a efecto. Este delito se realiza en concurso medial del art. 77 con el delito continuado de

prevaricacin del art. 404 (delito a.-) pues cuando se entregan fondos pblicos se hace de manera ilegal y

arbitraria.

c.- Un delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios de los arts. 439 y 74 del Cdigo Penal, cuando un funcionario (Palma que TV) participa en Video en el U S.A. y Bahia de

Difusin

interviene

otorgamiento

subvenciones a esta empresa para el programa Temps dEsport sin abstenerse. Conforme manifiesta el Ministerio Fiscal, y de acuerdo con la Jurisprudencia que cita, este delito debe penarse por separado dado que entre el mismo y el resto de los delitos no se da una relacin de ser uno medio

objetivamente necesario para la comisin de otro.

d.-

Un

delito

continuado

de

falsedad

en

documento

mercantil por particular, de los arts. 392 y 74 en relacin con el 390.1.2 del Cdigo Penal, al elaborarse

intencionadamente facturas que no corresponden a relaciones mercantiles para poder sustraer fondos pblicos. Este

delito se da en concurso medial con la malversacin de caudales pblicos sealado (b.-).

Ha

estimado

como

responsables

los

acusados,

en

relacin a los delitos sealados, del siguiente modo:

a.- Es responsable en concepto de autor material (art. 28 prrafo primero del Cdigo Penal) del delito continuado de prevaricacin del art. 404 y 74 del Cdigo Penal:

MIGUEL NADAL BUADES.

b.- Es responsable en concepto de autor material 8art. 28 del Cdigo Penal) del delito continuado de malversacin de caudales pblicos de los arts. 432 y 74 del Cdigo Penal:

MIGUEL NADAL BUADES.

Son necesarios

responsables de este

en

concepto (art. 28

de

cooperadores segundo,

delito

prrafo

apartado b):

MIGUEL OLIVER REUS. LUISA ALMIANA ARAMBURU RAMON CRISTOBAL RULLAN CASTAER ALFREDO CONDE BONNIN

c.- Son responsables en concepto de autores materiales (art. 28 CP) del delito continuado de negociaciones

prohibidas a funcionarios de los arts. 439 y 74 CP:

MIGUEL NADAL BUADES

Son

responsables

en

concepto

de

cooperadores

necesarios (art. 28 prrafo segundo apartado b CP):

MIGUEL SARD VICENS VICTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ MIGUEL OLIVER REUS

LUISA ALMIANA ARAMBURU RAMON CRISTOBAL RULLAN CASTAER

d.- Son responsables en concepto de autores materiales (art. 28 CP) del delito continuado de falsedad en documento mercantil por particular, del art. 382 en relacin con el 390.1.2 CP y 74 CP:

MIGUEL OLIVER REUS LUISA ALMIANA ARAMBURU RAMON CRISTOBAL RULLAN CASTAER ALFREDO CONDE BONNIN

No

hay

circunstancias

modificativas

de

la

responsabilidad criminal, a excepcin de la circunstancia prevista en el art. 65.3 en del Cdigo a Penal los a de no ser de y

funcionario malversacin, falsedad acusados GONZLEZ, en

pblico

relacin

delitos

negociaciones documento SARD

prohibidas por

funcionarios en

cometida VICENS, REUS,

funcionario, FRANCISCO ALMIANA

los

MIGUEL MIGUEL

VICTOR LUISA

GARCA

OLIVER

ARAMBURU,

RAMON CRISTOBAL RULLAN CASTAER y ALFREDO CONDE BONNIN.

Por ello pidi que se les impusieran las siguientes penas:

1.- A MIGUEL NADAL BUADES:

a.- La pena de 3 aos de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de 10 en aos por el delito medial de con

malversacin prevaricacin.

continuada

concurso

b.- La pena de 12 meses de multa, con cuota diaria de 100 euros e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de 4 aos por el delito continuado de negociaciones prohibidas.

2.- A MIGUEL SARD VICENS:

a.- La pena de 8 meses de multa, con cuota diaria de 100 euros e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de seis meses por el delito continuado de negociaciones

prohibidas.

3.- A VICTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ

a.- La pena de 8 meses de multa, con cuota diaria de 100 euros e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de seis meses por el delito continuado de negociaciones

prohibidas.

4.- A MIGUEL OLIVER REUS, LUIS ALMIANA ARAMBURU y RAMON CRISTOBAL RULLAN CASTAER, a cada uno de ellos:

a.-

La

pena

de

aos

meses

de

prisin

inhabilitacin absoluta por tiempo de 8 aos por el delito de malversacin continuada en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil.

b.- La pena de 12 meses de multa, con cuota diaria de 100 euros e inhabilitacin especial para todo empleo o cargo pblico (local, autonmico o estatal) por tiempo de seis meses por el delito continuado de negociaciones

prohibidas.

5.- A ALFREDO CONDE BONNIN:

a.-

La

pena

de

aos

meses

de

prisin

inhabilitacin absoluta por tiempo de 6 aos por el delito de malversacin continuada en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil.

Y el pago de todos ellos conjunta y solidariamente de las costas procesales, incluidas las de esta acusacin

popular.

Los acusados MIGUEL NADAL BUADES, MIGUEL OLIVER REUS, LUISA ALMIANA ARAMBURU, RAMN CRISTOBAL RULLAN CASTAER y ALFREDO CONDE BONNIN debern responder asimismo conjunta y solidariamente del pago de la cantidad malversada de

240.000 euros, ms los intereses legales correspondientes a favor del Consell Insular de Mallorca.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados LUISA ALMIANA ARAMBURU, CASTAER, MIGUEL en OLIVER REUS y RAMN se CRISTOBAL RULLAN a las

igual

trmite,

adhirieron

conclusiones expresadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusacin Particular.

Las

Defensas

de

los

acusados

MARA

ANTONIA

MUNAR

RIUTORT, MIGUEL NADAL BUADES, MIGUEL SARD VICENS, VICTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ, ALFREDO CONDE BONNIN y MARGARITA SOTOMAYOR VICENS, en igual trmite, solicitaron la

absolucin de sus patrocinados. HECHOS PROBADOS PRIMERO.-

I/.- Aproximadamente a mediados del ao 2004, D.Miguel Nadal Buades, sin antecedentes penales-Vicepresidente del Consell Insular de Mallorca-, y Da.Mara Antonia Munar Riutort, sin antecedentes penales -Presidenta del Consell Insular de Mallorca-, conociendo que ese ao el Govern iba a sacar a concurso licencias de televisin local digital, decidieron adquirir conjuntamente participaciones de la

mercantil Video U (cuyo objeto social era la ejecucin de trabajos audiovisuales) en proporcin el un control medio de suficiente de la misma para y, y

asegurarse,

prcticamente, poseer

consecuentemente,

comunicacin

difusin de los intereses del partido poltico que, a su vez, era presidido por la indicada acusada y del que el Sr.Nadal era responsable destacado. II/.- El origen de esta idea no fue puramente casual; su concepcin se produjo tras la participacin del acusado Sr.Nadal en dos reuniones con diferentes personas. As, a finales del ao 2003 o principios del ao 2004 la acusada Da.Margarita Sotomayor Vicens, sin antecedentes penales, Directora Insular de Comunicacin del Consell Insular de Mallorca, convoc, al a una comida en el restaurante Reus, "El sin

Parlament",

acusado

D.Miguel

Oliver

antecedentes penales, al acusado D.Miguel Nadal; en dicha reunin informal el Sr.Oliver, adems de manifestar su

preocupacin por un sufrido "veto" para la contratacin administrativa -que al parecer le haba impuesto el

gobierno insular dirigido por el partido popular- a sus empresas audiovisuales, se refiri a la posibilidad de que durante el ao 2004 se sacaran a concurso licencias para emisin digital de canales de televisin local. Aproximadamente un mes despus, durante la primera

semana de febrero de 2004, es convocada una comida en el restaurante Sr.Gen "La a Cuchara" instancia por del el Letrado Sr.Oliver, en que ejercicio era su

-pero

cliente-, al que acudieron adems de ellos dos, el Sr.Nadal y el Sr.Font (compaero de despacho de D.Emili Gen y que al conocer al Sr.Nadal haba facilitado la reunin). En el indicado almuerzo el Sr.Oliver volvi a recordar el

referido "veto" del partido popular -en el gobierno insular en aquellas fechas- hacia sus empresas, y la necesidad de conocer si el Consell Insular presentaba los mismos

prejuicios. El Sr.Oliver coment la posibilidad de vender el 50% del accionariado de la mercantil Video U,

participada por l mismo y por sus socios -y acusadosD.Ramn Cristbal Rulln Castaer y Da.Luisa Albiana

Aramburu, ambos sin antecedentes penales. III/.El acusado Sr.Nadal, que previamente a su

asistencia en ambos almuerzos, haba dado cuenta de los hechos a la acusada Sra.Munar, coment con sta, tambin, el resultado de esos encuentros. Finalmente, ambos acusados, Munar y Nadal, decidieron comprar las participaciones sociales de Video U ofrecidas por el Sr.Oliver; de ahora bien, a para ellos ello para buscaron ocultar el su

concurso

personas

prximas

intervencin en la mercantil, en tanto eran conocedores de que, con el porcentaje que pretendan adquirir de Video U incurriran en incompatibilidad con el cargo que ostentaban y que, legalmente, les estaba proscrito. Miguel Nadal

solicit los servicios de su gran amigo, el gestor Miguel Sard Vicens y, por su parte, Mara Antonia Munar,

directamente o a travs del Sr.Nadal, le pidi "el favor" a Vctor Francisco Garca Gonzlez -quien estaba casado con Coloma Munar con Vallespir, quien prima poltica relacin de de la acusada

Sra.Munar

mantena

confianza,

militancia en el partido Unin Mallorquina y que trabajaba, tambin, en el Consell Insular, en el departamento de

presidencia-.

IV/.escritura

El

22

de

noviembre de

de

2004 de

se

formaliz

la

pblica

compraventa

participaciones

sociales de Video U. As, Miguel Nadal a travs de Miguel Sard, como persona interpuesta y quien, a su vez, realiz la compra a travs de persona jurdica interpuesta, como era la sociedad Los Rincones de la Vega de Sotomayor (de la que el Sr.Sard participaba en un 52,52%), adquiri el

25,23% de la mercantil Video U; y por su parte, Mara Antonia Munar, a travs de Vctor Garca, adquiri el

24,77%. El precio de venta del 50% de las participaciones sociales de Video U fue valorado en 300.000 euros, cantidad que si bien ante el Notario formalizante de la escritura

fue entregada a travs de pagars, una vez finalizado el acto el vendedor los devolvi a sus titulares, y stos le entregaron la cuanta econmica del precio en metlico.

Los 300.000 euros en metlico haban sido entregados por Mara Antonia Munar a Miguel Nadal el da anterior, en un sobre y, al parecer provena de fondos de origen

desconocido del partido Unin Mallorquina. El mismo da de la compra de las participaciones el Sr.Nadal entreg la cuanta a Miguel Sard y a Vctor Garca. En el mismo acto notarial se procedi a la venta de otro 10% de las acciones de Video U al Sr.Gen y al

Sr.Font. Por dichas participaciones no se entreg dinero alguno. V/.- Tras esta operacin de compraventa el Sr.Oliver dej de ostentar participacin social alguna en la

mercantil Video U; sus socios hasta entonces, los tambin acusados Sra.Almiana y Sr.Rulln ostentaron un 20%, cada uno, de la mercantil, siendo otro 10% del capital social del Sr.Gen y Sr.Font, y un 25,23% del Sr.Nadal -a travs de persona fsica, Sr.Sard y jurdica interpuesta por stey, por ltimo, un 24,77% de la Sra.Munar -a travs de Vctor Garca como persona interpuesta-; si bien, el

Sr.Oliver

sigui

ejerciendo

bsicas

funciones

de

representacin o administracin de hecho. En acciones el de ao 2008 U el de Sr.Oliver procedi del a la compra y del

Video

titularidad

Sr.Gen

Sr.Font, que representaban el 10% del capital social, tras recabar la oportuna autorizacin del resto de partcipes, as como, un ao despus, compr la cuota proporcional que ostentaba el Sr.Nadal a travs del Sr.Sard y Los Rincones de la Vega de Sotomayor. la mercantil

SEGUNDO.I/.- En el nterin desde la manifestacin de voluntad de los dos entonces altos cargos institucionales, acerca de su deseo de participar en la mercantil de referencia -para, con ello, disponer y controlar un instrumento hbil para proveerse de una licencia de emisin digital de medio

audiovisual que sirviera para su promocin propia y la del partido que representaban-, se iniciaron las gestiones

tendentes a satisfacer la contraprestacin impuesta por los socios primigenios de la mercantil -la viabilidad econmica de la empresa y sus integrantes a travs de la concesin administrativa de fondos pblicos para el desarrollo de su actividad-. Ahora bien, antes deba ser satisfecha otra exigencia ms, cual era solicitar una primera subvencin, a nombre de Video U por una actividad que nunca se realizara y que, una vez obtenidos los fondos pblicos, dicha cuanta deba ser repartida entre Video U y Alfredo Conde Bonnin,

director de la radio del Consell -Ona Mallorca- desde el ao 2000; radio que se encontraba subvencionada al 100% por el Consell y que emita las veinticuatro horas del da en cataln y que ofreca, los domingos por la tarde,

programacin deportiva en la que se informaba, entre otros

contenidos Mallorca. El Sr.

de

los

partidos

en

los

que

jugaba

el

Real

Conde,

administrador

nico

de

la

mercantil

Studio Media Comunicaci (en adelante SMC) -empresa que explotaba la emisora de radio indicada- ya haba intentado, un ao atrs, obtener un contrato complementario -por valor de 57.000 euros- del contrato principal de servicios de difusin y programa radiofnica en cataln que ostentaba su mercantil SMC; la tramitacin de dicho todos expediente los de

contratacin

reuni

-formalmente-

requisitos

exigidos legalmente y fue informado favorablemente por el departamento del Consell encargado de su tramitacin. Sin embargo, el informe preceptivo de fiscalizacin previa, lo era en disconformidad (en tanto el objeto de complemento era, a su vez, objeto del contrato principal y, por tanto, ya sufragado con fondos pblicos; y, porque de su propuesta se deduca que, para llevar a cabo el objeto a contratar, la radio deba, necesariamente, emitir ms de veinticuatro horas al da -cuestin difcil de justificar-). La cantidad que, en el inicio de la ideacin del plan defraudador, se acord que recibira el Sr.Conde, por la subvencin que recibira Video U, era idntica a la cuanta por la que solicit el contrato complementario. II/.- Pues bien, -ya fuera por la Sra.Munar, ya fuera por el Sr.Nadal-, el Sr.Conde y la Sra.Sotomayor conocieron de la participacin de UM en la mercantil Video U, y de la contraprestacin que facilit la misma -la flexibilidad

hasta la ilicitud en la concesin de subvenciones a favor de la mercantil Video U-. La ideacin y el desarrollo de este plan provino, obviamente, del principal interesado en ese momento, el Sr.Conde, y de la Sra.Sotomayor, Directora General de

Comunicacin del Consell Insular, por cuanto ambos eran conocedores de que la entidad Video U iba a estar

participada

por

los

acusados

Nadal

Munar.

As,

sta

ltima, convoc en su despacho oficial al Sr.Oliver y al Sr.Conde e, introduciendo al Sr.Oliver en la imposibilidad de que la radio explotada por el Sr.Conde pudiera recibir ms dinero con cargo a los fondos pblicos y para salvar los reparos opuestos por la intervencin, propuso al

Sr.Oliver que instase la solicitud de una subvencin para poder obtener dichos fondos y, con ellos, satisfacer los requerimientos del Sr.Conde y, a su vez, obtener fondos para el Sr.Oliver o para la entidad Video U en la que, todava, participaba en su gestin. Sobre la garanta de que el Consell accedera a la concesin de la subvencin, la Sra.Sotomayor inform a Conde y a Oliver que lo

comentara con sus superiores con la seguridad de que estos aceptaran la propuesta. Obviamente, la nica va administrativa, para el

aseguramiento de la finalidad concertada por los acusados, era acceder a una subvencin de concesin directa. Y, as se hizo y se llev a cabo con la conciencia y voluntad de los inmediatos superiores de la Sra.Sotomayor Sr.Nadal y Sra.Munar-; por ello el 9 de agosto de 2004, la Presidenta solicitando formalidades determinadas gasto del a Consell la de Mallorca dict providencia sobre las de del

intervencin para de sido ao

informe el

necesarias obligaciones no haba el

cumplimiento cuya imputacin en las no

gasto

generado

previsto 2004, o

partidas exista

presupuestarias

para

bien,

crdito suficiente para ello. Dicha propuesta y el dictamen de intervencin, al

respecto elaborado -y en el que constaba la partida a la que se asignara el gasto de Video U, bajo el concepto de "Patrocinio Programa Video U S.A.", fue aprobado por el pleno ordinario del Consell de Mallorca el 13 de septiembre de 2004, en el que votaron a favor el Sr.Nadal y la

Sra.Munar,

no obstante el conflicto de intereses existente

ya que ambos iba a ser socios de Video U como titulares del 50% de sus participaciones, y en el que se abstuvieron otros partcipes representantes de diferente partido

poltico. En la indicada fecha no exista peticin alguna por el, pretendidamente, beneficiario de la subvencin al

Consell; sta no se producira hasta el 29 de octubre de 2004 y no siendo registrado por vicepresidencia primera hasta el 18 de noviembre de 2004. La subvencin en cuestin no responda a una necesidad real ni del departamento de comunicacin del Consell de Mallorca, ni a un inters pblico, general o social -y, de cualquier manera, en la idea de los partcipes ya estaba asentada la consideracin de que, de cualquier forma, la actividad subvencionada no iba a llevarse a cabo y en

cualquier caso el destino de los fondos y su aplicacin, fuera cual fuese su objeto no importaba en absoluto a los acusados Srs.Nadal y a la Sra.Munar atendido que sus

destinatarios finales eran el Sr.Conde (OM) y el Sr.Oliver (Vdeo U), de modo que les resultaba indiferente si tales fondos eran destinados a la radio del Consell o a fines particulares, porque como conocedores de que el objeto de la subvencin resultaba ilcito, ya que iba destinada a conceder fondos a una actividad ya subvencionada y que por eso se haba denegado anteriormente, al concederse dicha subvencin se favoreca su eventual defraudacin, tal y como as finalmente ocurri -. Todo el expediente

administrativo de esta primera subvencin -al igual que aconteci con la segundaera una simple actuacin

administrativa para dar apariencia legal a una derivacin de fondos pblicos de los dependientes acusados de la y Conselleria Sr.Conde o en de

beneficio

Sr.Oliver

terceros, cuya puesta en marcha provino precisamente de su arbitraria e ilegal concesin. La confeccin del expediente de subvencin nominativa, y buena parte de su tramitacin material, fue asumida por la Directora General de Comunicacin, Sra.Sotomayor. El expediente para esta subvencin se form con la propuesta de modificacin de crditos antedicha, un informe justificativo de la creacin de la partida nominativa que, lacnicamente, "rezaba": "Amb la frmula de magatzem

temtic es tractar el mn de lesport en general, i dels esports de competicin en particular"; y fue elaborado y firmado por la Sra.Sotomayor. El 14 de octubre de 2004 se procedi a la retencin del crdito de 120.00 euros que, al parecer, aun no constando todava solicitud del pretendido beneficiario, era la cantidad a subvencionar. Cuatro das despus, la Sra.Sotomayor elabor un informe justificativo de la concesin de la subvencin. El mismo da en el que tuvo entrada en vicepresidencia primera la solicitud de

subvencin cursada por el acusado Sr.Rulln -administrador de Video U- (18 de noviembre de 2004) el secretario tcnico de la vicepresidencia, en informe de trmite, determin la necesidad de recabar informe de fiscalizacin previa y, el mismo da, se elabor el informe de dicha jurdico sobre y la del

viabilidad

administrativa

solicitud

expediente ad hoc. El informe de fiscalizacin previa de conformidad se emiti el 3 de diciembre de 2004 y,

finalmente, el 9 de diciembre de 2004, la Presidenta del Consell de Mallorca firm la propuesta de concesin de la

subvencin a Video U para el "Patrocinio del programa de radio Temps desport". El 13 de diciembre de 2004, el

Consell Executiu del Consell de Mallorca acord aprobar el expediente de concesin de la subvencin -con votacin

favorable de la Sra.Munar y del Sr.Nadal, ya socios de derecho de Video U-. En otro lacnico informe de la

Sra.Sotomayor, el 22 de diciembre se inform favorablemente acerca de la y ejecucin de la de la actividad de los objeto de la

subvencin,

presentacin

justificantes

correspondientes a los gastos generados; y, el mismo da la Presidenta del Consell de Mallorca, Sra.Munar, firm el decreto por el que se resolvi reconocer la obligacin del Consell, por importe de 120.000 euros, a favor de Videu U. La justificacin del gasto en la actividad

subvencionada, a la que haca referencia en informe de 22 de diciembre la Directora Insular de Comunicacin,

Sra.Sotomayor, fue presentada en da indeterminado del mes de diciembre y sin que conste sello de entrada, por el administrador de Video U, Sr.Rulln. En este conjunto

documental se informaba que se entregaban los originales de las facturas correspondientes a los gastos de produccin de la programacin; si bien, ni que no consta que se adjuntaran o por

nminas fotocopia

originales, de gastos

facturas figuraban

originales, como de

"telfonos,

gasolina, asesoras, etc..", - llamativo dato teniendo en cuenta el tenor del escrito del Sr.Rulln en la solicitud de la subvencin, en el que se informaba que el programa en cuestin, de 180 minutos de duracin, iba a retransmitir en directo los partidos del Real Mallorca, dentro y fuera de la isla y, por tanto, seran abundantes los gastos

generados por los viajes de personal y material-. De igual manera, hurfana era la justificacin de ms del 50% del importe de la subvencin que se subcontrat con la

mercantil -tambin en la esfera de los originarios socios de Video UAmbbit Digital, S.L. y, de cuyas facturas

presentadas se obtiene un importe mayor de coste que el declarado por Video U al Consell de Mallorca. Por otra parte, en la factura girada por Ambbit Digital S.L. a fecha 19 de diciembre de 2004, por importe de 76.560 euros se especifica, como uno de los gastos, la copia de las

grabaciones del programa, en soporte CD, durante los meses de septiembre a diciembre de 2004. El mismo da en el que se reconoce, por decreto, la obligacin del Consell por el importe de la subvencin concedida, Mallorca, el emite Sr.Conde, un como Jefe de de emisin del de Ona

certificado

emisin

programa

Temps dEsport, de 195 minutos de duracin, desde mediados de septiembre hasta ese mismo da -el manido 22 de

diciembre de 2004-. El 18 de enero de 2005 el Pleno del Consell de

Mallorca -con presencia y participacin de la Sra.Munar y del Sr.Nadal- convalid el decreto de reconocimiento de la obligacin de pago a Video U. III/.- A fecha 31 de diciembre de 2004 Studio Media Comunicaci S.L. remite, a Video U S.A. una factura por las labores de realizacin, produccin y difusin del programa de radio "Temps dEsport" desde mediados de septiembre

hasta el 22 de diciembre de 2004. Amn produccin de que Video U a subcontratara Ambbit la mitad S.L., de y la as

del

programa

Digital

intentara justificar al Consell sus gastos, esa misma o similar funcin, adems de la difusin del programa -en una radio que, no olvidemos, estaba subvencionada al 100% por dicha corporacinpor el fue facturada La por la a empresa mayor

administrada

Sr.Conde.

factura,

abundamiento, carece de expresin alguna sobre el importe de la actividad, tan solo desglosa el IVA imponible sobre el costo de un servicio desconocido; eso s, consta el nmero de cuenta para el ingreso bancario. Detenindonos en el importe de la factura emitida por el Sr.Conde en representacin de SMC, se puede advertir que, habindose concertado ste con el acusado Sr.Oliver en el reparto igualitario de la cuanta que obtuvieran con la subvencin ficticia en cuanto a su objeto, sea ahora el

100% de dicha cuanta la que reclama bajo la factura que pretende crear un aparente servicio realizado. Este cambio de reparto de beneficios fue reconocido por el Sr.Oliver que, sin poder especificar el motivo de ello, manifest que, pese a la reticencia inicial del administrador de Video U, Sr.Rulln, una vez el Sr.Conde, con el concierto de la Sra.Sotomayor, le garantizaron la concesin de una segunda subvencin, por el mismo importe, finalmente

accedieron a los deseos impuestos por el Sr.Conde. Dicha polmica debi suscitarse en el otoo de 2004, en tanto en cuanto, la garanta a la que se refiere el Sr.Oliver no puede ser otra que la aprobacin, el 15 de noviembre de 2004, por el Pleno del Consell Insular de Mallorca del proyecto de presupuestos generales del Consell Insular de Mallorca y del Plan estratgico de subvenciones, bases de ejecucin y plantilla para el ao 2005 (donde se constituye una partida de subvencin nominativa, por valor de 120.000 euros, en concepto de "patrocinio programa Video U"). El 10 de febrero de 2005, la mercantil Video U ordena transferencia importe de bancaria a favor de la entidad SMC en por la

120.000

euros.

Transferencia

recibida

cuenta de la entidad SMC el 16 de febrero de 2005 y que, ese mismo da, se traspasa a una cuenta, en la misma

entidad, a nombre de Alfredo Conde Bonnin. De todo ello no hay constancia de que Miguel Sard y Vctor Garca lo conocieran. TERCERO.I/.- Dando continuidad al plan preconcebido y, si bien constaba recogido en los presupuestos del ao 2005 del Consell de Mallorca una partida, la 0.46100.47902, para el "Patrocinio Programa Video U" por importe de 120.000 euros, no constaba, sin embargo, solicitud previa por la mercantil de referencia de dicha subvencin nominativa.

Tampoco

consta

documentacin

sobre

los

requisitos

previos que ha de tener el objeto a subvencionar a travs de concesin directa por va presupuestaria. No fue hasta el 4 abril de 2005 cuando tiene entrada en el Consell de Mallorca la solicitud de subvencin -por idntico concepto, finalidad e importe a la subvencin del ao 2004-; tan solo variaba la duracin, la cual se reduca en una hora y sin que ello tuviera reflejo en el coste de produccin del programa radiofnico. En el momento de la peticin, en teora, el programa ya deba haberse emitido durante casi tres, de los seis meses previstos de

programacin. La memoria explicativa, al igual que en la de la anualidad anterior, retomaba la idea de elaboracin de un "macro-programa", en el que el director del mismo dara paso a los diferentes informadores deportivos desplazados en aquellos lugares en los que se produjeran los encuentros para ofrecer informacin puntual y en tiempo real. El

protagonista del programa sera la retransmisin de los partidos de Liga del Real Mallorca realizada en cataln. La realizacin del programa requerira la utilizacin de

unidades mviles, equipos autnomos de redaccin, personal tcnico cualificado y capaz de retransmitir la informacin mediante conexiones telefnicas y de Internet. Su

presupuesto, sin especificar ms all de partidas globales, ascenda a 135.000 euros. El 6 de abril de 2005, por Intervencin, se vis el modelo de retencin de crdito de la contabilidad del

presupuesto de gastos por importe de 120.000 euros, siendo rgano gabinete gestor de la presidencia -exactamente y, como referencia, que la el

prensa

igual

anterior

subvencin-. de la

El 12 de abril de 2005 el secretario tcnico primera mas la requera tcnico al Sr.Rulln

vicepresidencia necesaria,

documentacin

administrativa

remiti la notificacin a la atencin del Sr.Oliver, y no

constando

que

dicha

documentacin

fuera

presentada,

finalmente, ante el CIM. El 27 de abril de 2005, la Directora Insular de las

Comunicacin, sugerencias u

Sra.Sotomayor rdenes del

-siempre Sr.Nadal-,

siguiendo elev

informe

justificativo de la concesin de la subvencin, basndose en que este tipo de programas eran de suma importancia desde el punto ya de que vista sociocultural, de los educativo e

informativo,

informaban

acontecimientos

deportivos de la isla y, adems, en cataln. Cumplimentada la fiscalizacin previa por la Intervencin General el 18 de mayo de 2005, el da siguiente, Mara Antonia Munar, consciente de que era ficticio el programa, firm la

propuesta de concesin de la subvencin nominativa a Video U S.A., que fue resuelta por acuerdo del Consell Executiu del Consell de Mallorca -con votos de la Sra.Munar y del Sr.Nadal- el 23 de mayo de 2005. El 26 de agosto de 2005 la Sra.Sotomayor inform

favorablemente sobre la llevanza a trmino de la actividad subvencionada respecto, y las justificaciones facilitado de gastos que, al

deba

haberle

el

beneficiario.

Nuevamente, la mayor parte del importe de la subvencin iba destinada a sufragar gastos de subcontratacin del servicio por Video U. En el expediente administrativo de sendas subvenciones de concesin directa se hallaron certificados de emisin radiofnica del programa Temps dEsports por Ona Mallorca a travs de SMC.; sin embargo, en este caso, la mercantil del Sr.Conde no factur cuanta alguna en concepto de

"difusin", como s que realiz en la anualidad anterior. El mismo 26 de agosto, antes indicado, la Presidenta del Consell firm los correspondientes decretos de abono y reconocimiento de obligacin. Tras la tramitacin oportuna

los fondos fueron transferidos a la cuenta corriente de Video U el 30 de septiembre de 2005. CUARTO.- Ni en todo, ni en parte, fueron realizados los objetos de esas dos subvenciones y los acusados Sr.Nadal y Sra.Munar, en tanto sabedores de la solicitud que a travs de la Sra.Sotomayor le hicieron los acusados Oliver y Conde y a su vez como socios de Video U, eran conocedores de ello, como tambin saban que la ilegal concesin de las subvenciones dadas a Video U, al margen del destino final de las mismas ya fuese para financiar a la radio pblica o para fines particulares, posibilitaba y favoreca la

defraudacin del importe de dichas subvenciones. Desde el ao 2004 hasta el ao 2007 los fondos

pblicos, provenientes de organismos pblicos insulares, recibidos por la entidad mercantil Video U ascendieron a tres millones ochocientos setenta y dos mil quinientos

cincuenta y nueve euros. En julio de 2004 la Sra.Sotomayor expuso al Sr.Nadal la necesidad de contratar personal para poder abarcar las funciones laborales a aquella encomendadas, el Sr.Nadal le remiti al Sr.Oliver, quien contrat a Dbora Lorente, si bien sta desempe funciones encomendadas por la indicada Directora Insular de Comunicacin. No fue sta la nica contratacin -aparentemente-

irregular de personal; tras la concesin de la primera subvencin, Video U se vio abocada a contratar a un nmero indeterminado de personas -ms de diez-, todas ellas

afiliadas al partido Unin Mallorquina, a instancias de la Sra.Sotomayor y terceros, y que nunca desempearon

actividad laboral para Video U, ni para Ambbit Digital (empresa que tambin contrat formalmente a afiliados de UM). QUINTO.- Durante el primer trimestre del ao 2010 -tras dos aos de investigacin judicial- de manera voluntaria, los

acusados Sr.Nadal

Sr.Oliver,

Sr.Rulln, ante la

Sra.Almiana, Autoridad

Sr.Sard Judicial

y y

comparecieron

confesaron su intervencin en los diversos delitos que eran objeto de investigacin; sobre dichos igualmente, as como facilitaron sobre otros

informacin

hechos

trascendentes para el descubrimiento de nuevos delitos y corroboraciones imputados. Los acusados Sr.Oliver, Sr.Rulln y Sra.Almiana, acerca de la participacin de otros

antes del inicio del juicio oral, consignaron la cantidad de 120.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Debate Preliminar. I/.- En primer lugar abordaremos la peticin de expulsin

del proceso de la Acusacin Popular que provoc en las defensas del Sr.Oliver, que realiz la Sr.Rulln y Sra.Almiana -hasta la

modificacin adhesiva-

Acusacin de las

Popular

entonces

conclusiones

definitivas

presentadas por el resto de acusaciones,; y la solicitud de la defensa del Sr.Nadal -que no pidi la expulsin del actor popular, pero s una mencin expresa sobre su

actuacin procesal en el plenario-. La defensa del Sr.Oliver expuso que la actuacin de

la Acusacin Popular deba haberse mantenido adhesiva a la postura del acusador pblico y que, su giro autnomo en fase de conclusiones procesal plantea de la calificacin de ley, de su de

actuacin

como

fraude

adems

vulnerar el derecho de defensa y el principio acusatorio enumerndose, al respecto, jurisprudencia relativa al

problema procesal relativo a la autonoma del ejercicio de la accin penal por el actor popular ante la apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado, en aquellos

casos

en

los

que

el

resto

de

acusaciones

instan

el

sobreseimiento y archivo de la causa. Ciertamente este no es el caso de autos, al menos en cuanto a momento procesal del proceso se refiere. Tampoco este Tribunal va a entrar a resolver sobre lo que, ni siquiera, el Tribunal Supremo se muestra cercano a

solventar; vase al respecto la STS n 1045/2007 (en el que se cuentan hasta siete los votos particulares ante la

decisin de la mayora de la Sala Segunda, de entender que el art.782 Lecrim restringe el derecho a solicitar la

apertura de juicio oral al Ministerio Fiscal y al acusador particular), donde -amn del objeto del proceso, se hace un estudio amplio de la existencia o no de limitaciones en la forma de ejercer la accin penal por el actor popular. De cualquier manera, en lo que s que se muestra

unnime la Jurisprudencia es que, en aquellos casos en los que la personacin de la accin popular se produzca despus de recada la apertura de juicio oral su actuacin

procesal, como condicin de parte, es limitada en las fases sucesivas, no pudiendo formular sus propias conclusiones, pero s interrogar e informar libremente en apoyo de las

asumidas por las dems acusaciones. A este respecto citamos las STS 28 de octubre de 1997 -caso Filesa- y de 30 de mayo de 2003. Por lo tanto, la podemos del obtener escrito ya de una primera

conclusin,

inadmisin

conclusiones

definitivas formulado, autnoma y diametralmente distinto, en no pocos extremos, de los emitidos por las acusaciones pblica y particular-. Y es que, por mucho que la Acusacin Popular haya reiterado en el acto del plenario que, por causas ajenas a dicha parte, no pudo presentar en tiempo escrito consta de conclusiones en no provisionales. autosfigura es en que autos Lo cierto el -segn 7 de de

documentado de 2011

hasta la

septiembre

peticin

personacin de dicha acusacin popular, la cual expone en dicho escrito, que si bien se le tuvo por personada en la causa matriz el 7 de julio del mismo ao, nada se dijo con relacin a la presente pieza separada y para la que tambin se haba solicitado personacin (segn manifiesta la propia parte). Es cierto que el rgano instructor no resolvi, en septiembre de 2011, al respecto y mand lo autos a esta Audiencia instando a la pretendida parte procesal a que reprodujera su peticin ante ella, mas de cualquier manera, ya desde mayo de 2011 cobr firmeza el auto de apertura de juicio oral y, por lo tanto, desde entonces la personacin del acusador popular ya slo caba que fuera adhesiva a la acusacin pblica. Ahora bien, en cuanto a la peticin de expulsin del actor popular, adems de que entendemos que, dicha

expulsin, tiene su fundamento ltimo en la modificacin de conclusiones definitivas, que acabamos de dejar al margen de su examen en la presente resolucin, la consideramos excesivamente compleja (en tanto se constata la ausencia de unidad de criterio jurisprudencial al respecto). No tanto porque el Tribunal no se haya sentido, al igual que el resto de acusaciones y defensas, un tanto perplejo ante la postura adoptada por la accin popular -hasta el punto de solaparse, claramente, con el de otras defensas y, en su caso, sin explicar ni su justificacin ni la compatibilidad entre dicha postura y la defensa de los intereses generales en el mantenimiento de la legalidad. Sino porque, tras un examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, vienen a determinar que la expulsin del actor popular debe producirse en casos muy claros, en los que quede en evidencia la bsqueda exclusiva del

perjuicio de un tercero, o la invocacin meramente formal de las normas penales; esto es, que resulte de todo punto obvio que no se persigue, con dicha accin popular , la

defensa de la legalidad. As, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1990 determina que, aunque fuere cierto que la accin popular se utiliza para satisfacer malquerencias personales, al otorgarse por la Ley sin

condicionamiento de ninguna clase basta que se invoque el inters general en el mantenimiento de la legalidad para que no pueda ser censurada jurdicamente su actuacin como manifiestamente abusiva y torticera. Vase al respecto STS 22 de abril de 1988, 2 de noviembre de 1989, 22 de enero de 1980. Ahora bien, s quiere dejarse constancia de la

actuacin irregular, si no espuria, de la acusacin popular al no acusar a las Sras. Sotomayor y Munar. II/.Alguna de las defensas ha interesado la

prescripcin de delitos; as, la defensa del Sr.Sard expuso en el debate preliminar prohibidas la con prescripcin el que se del delito a de su

negociaciones

acusaba

defendido, al entender que, entre la fecha de consumacin del pretendido delito y la fecha en la que el procedimiento se dirigi contra l haba transcurrido el plazo de

prescripcin previsto legalmente, considerando que dicho tipo penal juega, en el caso de autos, desconectado del resto de tipificaciones penales que, con relacin a otras conductas, se imputan a los acusados, refirindose a la desconexin sustantiva entre los tipos, y existiendo tan solo una conexin procesal. La cuestin no puede ser estimada. Es cierto -y hbilmente a ello se refiri la defensa del Sr.Sardque entre el delito de negociaciones

prohibidas y la malversacin con sus concursos mediales de prevaricacin y falsedades documentales y fraude, no existe conexin sustantiva, mas tambin lo es que el Tribunal Supremo, al considerar el conjunto delictivo, tomando como base referencial del trmino de prescripcin el delito que

seala ms lapso temporal de todos los integrados

en el

conjunto, y recordando que las razones que avalan este criterio son de carcter sustantivo, por lo que no resulta aplicable a supuestos de mera conexidad procesal, incluye junto a las hiptesis de concurso ideal o medial de

delitos, y con igual rgimen jurdico, los supuestos en que se hace imprescindible contemplar la realidad global

proyectada por el autor o autores de los delitos, para la comprensin, enjuiciamiento y sancin del comportamiento delictivo en su totalidad, en cuyas situaciones la

prescripcin debe entenderse de modo conjunto mientras no prescriba el delito ms grave o principal. Y, en el caso de autos nos encontramos ante un claro supuesto de conexidad instrumental del art. 17.4 Lecri. El conjunto de tipos penales en conexin medial y el conectado instrumentalmente -negociaciones prohibidas-, en ambos grupos se participa de la proteccin al bien jurdico que consiste en el deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir el

funcionamiento de cualquier Administracin Pblica en la labor de satisfacer los intereses y servicios generales que la ciudadana demanda y, en este caso, la comisin del tipo de negociaciones como prohibidas bajo el la uso de testaferros al menos

tena

finalidad

procurarse

impunidad,

aparentemente, ante la comisin de los dems tipos penales que aqu se enjuician. En idnticos trminos ha de responderse a la cuestin de prescripcin que la defensa del Sr.Conde formul, en este caso, en fase de informe, y la que tambin se refiri de forma tangencial la defensa de la Sra.Munar. III/.- Por ltimo, resta por resolver acerca de la indefensin alegada por la defensa de la acusada Sra.Munar, con relacin a las pruebas periciales que solicit en su escrito de defensa y que fueron desestimadas en la

resolucin

por

la

que

este

Tribunal

admita

las

dems

pruebas propuestas. Advirtase que, pese a lo alegado por dicha defensa en el debate preliminar, en ningn momento este Tribunal le neg la aportacin de dichas pruebas periciales; lo que s hizo el Tribunal es exponer que, tales proposiciones de prueba -ms propia su prctica de fase de instruccinpodan ser elaboradas y presentadas a instancia de parte, con antelacin suficiente para que el resto de partes

personadas pudieran instruirse sobre las mismas. El hecho de que dichas pruebas no se hayan practicado ha sido,

exclusivamente, por voluntad de la parte que ahora dice vulnerado su derecho a de su defensa, lo que no conduce, pudiendo

irremediablemente,

desestimacin;

declararse vulnerada la defensa en aquellos casos en los que, la pretendida indefensin, se debe a la falta de

diligencia de quien lo alega. De cualquier -ni en manera, su tampoco de la referida ni defensa en sus

explcito

solicitud

prueba,

alegaciones en el debate preliminar- la trascendencia de tal prueba a efectos de una eventual absolucin o condena de su defendida; extremo que tampoco ha podido deducirse de lo actuado en el plenario. De todos conocido es que la necesidad -utilidad y pertinencia- de cualquier propuesta probatoria no puede ser presumida por el Tribunal al que aqulla va dirigida, la parte ha de acreditar la decisiva influencia prctica de que iba a por desplegar el la prueba y su excluida aceptacin -su de

oficio

Tribunal

presentacin a instancia de parte-; por lo que, y an en el caso en el que por el Tribunal se hubiera efectivamente inadmitido dichas periciales -que, reiteramos, no fue el caso-, ni siquiera estaramos ante la lesin de indefensin denunciada, puesto que el mbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba

pertinentes no abarca las meras infracciones de legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva

indefensin. SEGUNDO.probatoria, Antes de entrar de lleno en la valoracin unas

propiamente

dicha,

procede

realizar

consideraciones generales acerca de las reglas para llevar a cabo la referida valoracin. Como recuerda la jurisprudencia constitucional, el

derecho a la presuncin de inocencia se configura, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo vlidas, lo que implica que ha de concurrir una mnima actividad probatoria desarrollada con las garantas necesarias, que abarque

todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participacin se en ellos no de slo los por de acusados. elementos cargo, Esta de sino

presuncin conviccin tambin siempre por

desvirta, de se

derivados los en que

prueba

directa de caso,

obtienen segundo

prueba se

indiciaria, cumplan los

que,

este

requisitos que la STC 111/2008 detalla; a saber: el hecho, o los hechos bases han de estar plenamente probados; los hechos constitutivos del delito deben deducirse

precisamente de estos hechos bases completamente probados; para que se es pueda controlar en la razonabilidad lugar, que el de la

inferencia

preciso,

primer

rgano

judicial exteriorice los hechos que estn acreditados, o indicios, engarce y sobre todo que los explique hechos que el razonamiento y los o

lgico y,

entre

base

hechos est

consecuencia;

finalmente,

este

razonamiento

asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia comn. En el presente supuesto, las conclusiones fcticas que expone el anterior relato de hechos probados emanan de

pruebas de cargo vlidamente aportadas al proceso que no resultan suficientemente enervadas por otras contrarias. La declaracin del Sr.Oliver tiene un peso sensible entre esas pruebas de cargo; mas ello no significa que dicha prueba sea la nica que, con carcter de cargo, soporte la

realidad fctica consignada. De hecho, la doctrina constitucional reitera que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo nicas, no

resultan mnimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboracin se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mnima y, por otra, en que no cabe establecer qu ha de entenderse por corroboracin en trminos de por generales, la ms all del o de que la ha veracidad de estar

objetiva avalada

declaracin hecho,

coimputado

algn

dato

circunstancia

externa,

debiendo dejarse al anlisis caso por caso, determinacin de si dicha mnima

acerca de la se ha

corroboracin

producido o no.

Igualmente, los diferentes elementos de

credibilidad objetiva de la declaracin -inexistencia de animadversin, el mantenimiento o no de la declaracin, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboracin, siendo necesario que existan datos

externos a la versin del coimputado que la corrobore, no en cualquier punto, sino con relacin a la participacin del resto de acusados en los hechos punibles que el rgano judicial considera probados. En el caso de autos, como se ver, fluyen de otras pruebas elementos de conviccin

congruentes con la declaracin del Sr.Oliver, que confirman la veracidad sustancial de las manifestaciones vertidas por ste, y la realidad de cuanto se declara probado. Sentada la anterior doctrina y valorando en su

conjunto y del modo ordenado por el art.741 Lecrim las pruebas practicadas en el Juicio Oral, este Tribunal

considera

plenamente en los

probados mismos

los al

hechos, estimar

su

autora

y la

participacin

desvirtuada

presuncin de inocencia, derecho bsico reconocido a toda persona en el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola, con base en la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral, con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradiccin, oralidad, inmediacin y

publicidad; prueba tanto directa como indiciaria que nos viene dada por la declaracin de los acusados,

declaraciones testificales practicadas a su instancia y a instancia documental de las acusaciones, pericial a y abundantsima de los

debidamente

introducida

travs

interrogatorios y en su propia fase procesal, en sede de plenario. Todo ello nos conduce a estimar que los hechos

descritos en el factum tienen su origen en el anlisis de la prueba practicada de la siguiente manera: Acerca del cmo se fragu la idea de participar en la mercantil Video U por parte de Miguel Nadal y Mara Antonia Munar, nos ofrece base slida, y corroborada, la

declaracin en acto de plenario de Miguel Oliver. Dicho acusado, tercerostras de exponer que el su partido creencia popular -contrastada -que diriga con el

gobierno insular-, y en concreto el Sr.Matas, haban vetado cualquier posibilidad de contratacin administrativa con las mercantiles del entorno del Sr.Oliver y, preocupado por la solvencia econmica de las mismas, inici gestiones con personas cargos conocer que ostentaban, o eran con el o, prximas, la tan por al a los de altos poder les

del de

Consell primera tambin a

Insular, mano si

intencin referido

"veto"

alcanzaba ofrecerle

ellos

el

contrario, (el

podan

alguna

tranquilidad

respecto

Sr.Oliver

explic que las empresas dedicadas al campo audiovisual, en Mallorca, obtenan, aproximadamente, el 50% de sus ingresos

anuales

de

fondos

pblicos).

En

ese

momento,

en

un

momento sobrevenido pero inmediato a los acontecimientos ocurridos, el Sr.Oliver conoca -como tantos- los problemas que afloraban con las televisiones locales, las cuales

emitan sin licencia, y que coincida en el tiempo con la proximidad de un concurso que iba a realizar el Govern para la concesin de licencias de emisin digital para

televisiones locales. Pues bien, el Sr.Oliver coment a diferentes personas su problema de "veto" y su necesidad de entrevistarse con altos cargos del Consell Insular de Mallorca; una de dichas personas result ser la Directora General del Comunicacin del Consell, y tambin acusada, Da.Margarita Sotomayor, la cual le ofreci convocar a una comida extraoficial al

Sr.Nadal -por aquel entonces Vicepresidente del Consell-; la indicada comida se celebr en el restaurante "El

Parlament" y en ella se coment el problema personal del Sr.Oliver y la situacin de las televisiones locales. Dicho Sr.Nadal, encuentro el cual result inform confirmado tambin del por el propio y

conocimiento

participacin mediata de la Sra.Munar, en tanto manifest que, previamente a la comida, comunic la misma a la

Sra.Munar y expuso que sta le manifest: "no te fes de Oliver que es del PSOE". Tambin lo confirm la co-acusada Sra.Sotomayor, que reconoci haber sido la organizadora de dicha reunin. Otra de las personas a las que Miguel Oliver se haba acercado para comentarle la cuestin y solicitarle su

intercesin era el letrado Sr.Gen. Aproximadamente un mes despus de la comida en "El Parlament", el Sr.Gen comunic a Miguel Oliver que, su socio de despacho profesional, el Sr.Font, quien mantena buena relacin con el Sr.Nadal, le haba manifestado con que l ste y ltimo haba para accedido en a el

entrevistarse

quedaron

comer

restaurante "La Cuchara". En dicho almuerzo informal, en el que se encontraban presentes el Sr.Nadal, el Sr.Gen, el Sr.Font y el Sr.Oliver, ste ltimo coment sus problemas de contratacin administrativa con el Govern, la buena

disposicin de las mercantiles en las que participaba el Sr.Oliver en servir al Consell y el recuerdo de

subvenciones ya concedidas por dicho ente pblico a Video U; as como la posible necesidad del Sr.Oliver de vender participaciones sociales de Video U en un 50% de su capital social. Con relacin a esta posible venta el Sr.Nadal contest -segn el testigo Sr.Gen-: "puede caber la posibilidad de que pudiese haber inters en participar en la mercantil". Previamente a esta comida, y como ya haba sucedido con la anterior, el Sr.Nadal se la comunic a la Sra.Munar; segn aqul sta le indic que fuera y escuchara. Tras la comida, el Sr.Nadal pas a dar cuenta a la Sra.Munar, segn nos indic ste. Hasta en tres ocasiones justific el Sr.Nadal, en su declaracin, el hecho de haber comunicado y mantener al tanto de estas reuniones extraoficiales y aparentemente

inocuas a la Sra. Munar; as como el hecho de que toda decisin que este acusado pudo adoptar vino determinado y consensuado por y con aqulla. As, al inicio de su

declaracin y a instancia del Ministerio Fiscal, expuso que todo lo que l haba hecho en el Consell lo haba hecho en colaboracin con ella -Sra.Munar-, que le dio cuenta de las comidas a las que iba a asistir porque el declarante era muy escrupuloso con ello, en tanto conoca la rigidez de la presidenta hacia aquellos que no contaban las cosas; que era estricta en su presidencia, tena un control extenso de las cosas importantes del partido, de la isla y del

Consell.

Que

debieron

resultar

satisfactorias

las

conversaciones mantenidas en sendos almuerzos informales, al menos para el Sr.Oliver y sus empresas, resulta claro, en tanto, unos meses despus de la ltima comida ya se inici la tramitacin de la primera subvencin sometida a enjuiciamiento y que examinaremos en otro momento. De cualquier manera, transcurri el tiempo; mientras, el Sr.Oliver trabaj en la valoracin de las mercantiles, en preparacin de la futura, convenida verbalmente y

deseable venta de participaciones. No es hasta noviembre de 2004, momento en el que el Govern convoca un concurso para el otorgamiento de licencias de emisin digital de

televisiones locales cuando, segn el co-acusado Sr.Nadal, la Sra.Munar comenta locales qu no se poda hacer todas para en que las del

televisiones

estuvieran

manos

partido popular, surgi utilizar Palma TV, se decidi muy deprisa, y lo decidi conmigo -aleg Nadal-. Afirma el Sr.Nadal que la Sra.Munar estaba al tanto de la apertura de las bandas digitales a las televisiones locales, y que no quera que los medios estuvieran controlados por un solo partido poltico. Una vez adoptada la decisin, ambos, que ostentaban la mxima representacin del Consell Insular de Mallorca, y atendiendo a las circunstancias concurrentes ( el deseo de poder controlar un medio audiovisual para sus intereses de partido , que chocaba, a su vez, con la incompatibilidad de participar, ms all de un 10%, en mercantiles que

pudieran ser susceptibles de llevar a cabo actividades por y para la institucin) acordaron buscar, por separado, una persona que, y interpuesta la sociedad, entre ellos ser -verdaderos el verdadero

partcipes-

aparentase

titular de cada grupo de participaciones que pretendan comprar el Sr.Nadal y la Sra.Munar.

El

Sr.Nadal gestor de no

cont, y

para

ello, Miguel favor

con

su

amigo y

de

la con sus

infancia, intencin

pariente, el

Sard, su

ste, con

mezclar

amigo l a

actividades concibi mercantil la

particulares idea de

-segn a la

manifest compra de

mismola de

acudir

travs la Vega

que

controlaba,

Los

Rincones

Sotomayor. El Sr.Nadal se puso en contacto con el Sr.Oliver y le indic que tena un inversor interesado en la compra de un 25% y que haba otro interesado en comprar otro tanto. El Sr.Nadal manifest que la Sra.Munar le indic que ya tena "su" inversor, que ste sera el Sr.Garca y, a su vez, le indic que aquel estaba casado con Coloma Munar prima de su en marido el y conocida El del Sr.Nadal en tanto las

trabajaba

Consell-.

Sr.Nadal

facilit

filiaciones y datos empresariales -por lo que respecta al Sr.Sard- al Sr.Oliver, y ste a su vez al Sr.Gen, que era el encargado de redactar las escrituras. Dada la premura de tiempo -estaba cercano el cierre del concurso-, el 21 de noviembre de 2004, hacia el final del da y cuando el Sr.Nadal y la Sra.Munar regresaban de labores direccin propias Palma de de su cargo por la la autova de Inca al

Mallorca,

Sra.Munar

indic

Sr.Nadal un sobre que haba entre ambos, en el asiento trasero del vehculo oficial que les trasladaba, el

Sr.Nadal lo cogi bajo la creencia -como as era- de que en su interior se encontraban los 300.000 euros para la compra de participaciones sociales prevista para el da siguiente. Llegado el da siguiente, 22 de noviembre de 2004, los aparentes compradores de hasta un 50% de la mercantil, junto con el Sr.Gen y Sr.Font que iban a adquirir un 10% de la indicada, y el vendedor Sr.Oliver y sus, hasta ahora socios, Sr.Rulln y Sra.Almiana, acudieron a la notara previamente designada donde se llev a cabo la venta y, cuyo precio -300.000 euros- se formaliz mediante pagars,

efectos volvieron precio

cambiarios a sus

que,

una y,

vez a

finalizado cambio,

el

acto, el del

libradores

entregaron

en

metlico,

ocultndose

as

la

procedencia

dinero. No ocurri esto en la venta del 10% del capital social de Video U al Sr.Gen y Sr.Font, en este caso, las tres partes implicadas (Sr.Oliver y los compradores)

manifestaron que el precio de estas participaciones sirvi para compensar los trabajos impagados que el despacho de abogados que representaban dichos compradores haba

ejecutado para el Sr.Oliver -o sus empresas-. Previamente a acudir a la notara, el Sr.Garca fue al despacho del Sr.Nadal, siendo sta la primera vez que se conocan. Posteriormente, al despacho del Sr.Nadal acudi el Sr.Sard; en dicho despacho el Sr.Nadal hizo entrega a Miguel Sard del sobre que la noche anterior le haba dado Mara Antonia Munar, y que contena los 300.000 euros. Segn el Sr.Sard -confirmado tambin por el Sr.Nadal-, el Sr.Nadal le dijo que en el sobre estaba lo de los dos y que en la notara estaba Vctor Garca por Munar. La dicha premura de tiempo para participar en el

concurso de licencias de emisin digital de televisiones locales -motivacin nuclear para la participacin del

Sr.Nadal y de la Sra.Munar en la mercantil Video U- era tal que, al da siguiente de la compra de las participaciones, el Sr.Sard -testaferro del Sr.Nadal y con el consentimiento de ste, segn manifest en el plenarioacudi a la

apertura de plicas junto con la Sra.Almiana. Redundancias sobre el conocimiento de la Sra.Munar

sobre los hechos lo apunta, nuevamente, el Sr.Nadal al manifestar que, atendiendo a que la Sra.Munar coma

peridicamente con el Sr.Matas, y que aprovechando dicha habitualidad, muchos de los miembros del Consell le

recordaban a la Sra.Munar temas que convendra tratar con el, por aquel entonces, Presidente del Govern, en una

ocasin el declarante le record a la Sra.Munar "lo de la TDT" y sta, al regresar de la comida, le manifest que el Sr.Matas le haba dicho que no, porque el Sr.Oliver era del PSOE, y no se fiaba. Esta conversacin la sita el

declarante un poco antes de la resolucin de las licencias y, casualidad o no, la realidad result ser que la

mercantil Video U no obtuvo la tan ansiada licencia de emisin digital. Hasta ese momento el Sr.Oliver desconoca quines se encontraban detrs de los supuestos compradores de sus

participaciones sociales en un 50%. La posibilidad de que ambos compradores del total del 50% no fueran ms que testaferros de los ahora acusados, Sr.Nadal y Sra.Munar, no se la represent el Sr.Oliver hasta un ao despus en el que, segn relata, siendo

invitado a la celebracin de cumpleaos de Mara Antonia Munar, encontrndose entre los presentes el Sr.Nadal y su mujer, y siendo que sta ltima se dedicaba a desempear labores en medios audio visuales, le surgi la sospecha de que, detrs del Sr.Sard se encontrara el Sr.Nadal. Segn el Sr.Oliver, dicha sospecha le fue confirmada por el Sr.Sard una semana despus. ste ltimo, por su parte, manifest al Tribunal que reconoca su representacin del Sr.Nadal en un 25,23% del capital social de Video U, que dicha situacin se origin a finales del ao 2004, en el que su amigo y familiar Sr.Nadal le comunic que en el partido -Unin Mallorquina- estaban interesados en influir en un medio de comunicacin y que, habiendo tenido conocimiento de que una productora iba a optar por un canal de televisin, tenan inters en participar pero que ni l -Sr.Nadal- ni Mara Antonia podan figurar si como no partcipes el sociales en la

mercantil,

porque

periodista

perdera

credibilidad, por lo que l -Sr.Nadal- haba pensado en el

declarante

y,

con

relacin

Mara

Antonia

Munar,

manifest: ya se buscar a un tercero. Pero no es ste el nico dato del que extraer la existencia de dos testaferros diferenciados en

representacin de los dos acusados, Sr.Nadal y Sra.Munar. Relevantes resultan los acontecimientos ocurridos en el ao 2008; al en dicho ao, su el Sr.Gen en y el el Sr.Font 10% del

mostraron

Sr.Oliver

deseo

vender

capital social de Video U que haba adquirido a finales de 2004. Por el motivo que fuera el Sr.Oliver -segn manifest l mismose mostr interesado a ese en 10% adquirir y, al las ir a

participaciones

correspondientes

recabar autorizacin del resto de partcipes, se pone en contacto con el Sr.Sard, el cual le remite al Sr.Nadal (quien, segn su declaracin, le indic que no saba nada del Sr.Garca, que no mantena ningn tipo de relacin) y, posteriormente, ste ltimo -segn declar el Sr.Sard-

llam a aqul y le dijo que no pusiera objecin a la adquisicin de participaciones que deseaba Oliver; Miguel Sard aprovech la tesitura -segn nos relatpara

manifestarle al Sr.Nadal que tambin l poda vender las suyas (no habindose conseguido la licencia de emisin

digital, la participacin en la sociedad careca de inters para el Sr.Nadal y la Sra.Munar), el Sr.Nadal asinti, si bien el Sr.Oliver no se decidi a comprar las

participaciones del Sr.Nadal hasta un ao despus. Retomando el proceso de compra del Sr.Oliver del 10% de la mercantil Video U, salvado el escollo de la

autorizacin del partcipe interpuesto por el Sr.Nadal, el Sr.Oliver se dirigi al Sr.Garca y, segn declar, ste le indic que l no era el responsable de las acciones y que no poda autorizar nada sin consultar con Mara Antonia Munar. Segn el Sr.Oliver, le cost mucho tiempo conseguir

que el Sr.Garca le firmara finalmente la autorizacin para la adquisicin del 10%. Al ao siguiente, y recordando el ofrecimiento del Sr.Sard -por el Sr.Nadal- de la venta de su 25,23% de la mercantil, el Sr.Oliver saba que no encontrara problema con Miguel Sard y Miguel Nadal, y as fue; les ofreci la compra de sus participaciones por el mismo valor por el que las haban adquirido cuatro aos antes, si el pago era fraccionado y, si les interesaba el pago en metlico,

ofreca el 80% de dicho valor. Tras la oferta el Sr.Oliver le dijo al Sr.Sard que hablara del 23,44% restante con el Sr.Garca y, cuando lo hizo, aquel le manifest que tena que consultarlo con Mara Antonia. El Sr.Oliver apunt que, atendiendo a que el Sr.Garca tardaba en contestar, y

mostrando su impaciencia, el Sr.Garca y el Sr.Nadal le decan que Munar era as, lo que no interesaba se quedaba a largo plazo. Finalmente, y aparentemente, el Sr.Garca

obtuvo autorizacin de la Sra.Munar para vender el 23,44% de capital que le perteneca pero, estando ya todo

preparado en la notara, y

no debiendo haber entendido el

mtodo y opciones de pago del precio, el Sr.Garca se "ech para atrs" manifestando que no tena autorizacin concreta para aceptar cualquiera de los dos medios de pago

establecidos por el comprador. La idea de que el 50% del capital social de Video U se compr, y se vendi, entre los aos 2004 y 2008 a travs de testaferros no ofrece duda alguna, as lo reconocen dos de los implicados -Sr.Nadal y Sr.Sard-, sin que el empeo por afirmar que el Sr.Garca no representaba al Sr.Nadal, sino a la Sra.Munar, les beneficie para obtener la exculpacin. Por otra parte, por tales las afirmaciones se encuentran por el

corroboradas

manifestaciones

ofrecidas

Sr.Oliver y por la posicin, siempre incierta y dudosa, del Sr.Garca (quien, ante las preguntas que al respecto, y de

forma

insistente, lleg

le a

formularon reconocer

en

plenario l poda

las no

partes ser el

personadas,

que

testaferro de Nadal y serlo de un tercero pero que, de quien desde luego no era testaferro, era de Munar -

sorprende a este Tribunal la incoherencia expuesta por el Sr.Garca acerca de la incertidumbre del acusado sobre a quin representaba en la mercantil y la certeza absoluta de que, desde luego, a quien no representaba era a la

Sra.Munar-). No hace falta, desde luego, pericial alguna para sorprenderse, de al que menos quien en no este quiere foro, de la como

inverosimilitud

aparecer

titular de unas participaciones sociales, se valga de dos testaferros para ello; y, adems con cualidades

profesionales y personales sustancialmente diferentes -con el riesgo de divisin de rdenes-, as, uno de ellos

manifiestamente amigo desde la infancia, asesor y gestor en cuestiones patrimoniales de quien pretende permanecer

oculto en el trfico mercantil y, finalmente familiar; y el otro, aparentemente desconocido, sin actividad laboral y, la ostentada hasta entonces, divergente Si a con cualquier unimos el las

actividad, diversas

siquiera

empresarial. al

ello

posturas

que,

respecto,

mantuvo

acusado

Vctor Garca ponindosele

(recordemos que en el acto del plenario, de relieve sus contradicciones con su

declaracin en sede instructora, manifest no haber dicho verdad entonces), el cual tras reconocer que su mujer

(Coloma Munar), familia poltica de la Sra.Munar, trabajaba dentro de la Conselleria de Presidencia, por aquellas

fechas, manifest que quien le propuso participar en Video U, para que el partido -Unin Mallorquinatuviera el

control de un medio de comunicacin, fue el Sr.Nadal a travs de su mujer y, por ello, cuando el Sr.Oliver quiso comprar el 10% le que pertenecan que deba a los abogados, con el el

declarante

manifest

consultarlo

Sr.Nadal

-lo

cual

choca

con

lo

manifestado

por

el

Sr.Oliver, Sr.Sard y Sr.Nadal-, sin embargo, no lo deja ah este acusado, sino que, siguiendo con su relato, expone que el Sr.Nadal le manifest que fuera a hablar con Munar. Y as lo hizo, el acusado Sr.Garca y su mujer Coloma Munar, ambos acudieron a casa de la Sra.Munar, la cual, segn el declarante no entendi nada y, sta, a su vez, lo reenvi a Nadal. Y es que, desde luego, de ser cierta la versin del acusado Sr.Garca, desde luego que la Sra.Munar no debera haber entendido nada, en tanto absurdo era que el Sr.Nadal le hiciera dirigirse -de en de No la quien Ude a se la Sra.Munar que a para no la que recabar

autorizacin socialmente Sr.Oliver terceros. defender

supone

participaba compra del

Video un solo 10%

para la

acceder

mercantil es

ostentaban -para que el

dicho del

movimiento

absurdo lo es

tesis

acusado-,

tambin

acusado Sr.Garca, al inicio de su declaracin manifestara que fue su mujer quien le propuso participar en Video U en nombre del Sr.Nadal para, posteriormente afirmar que, su mujer, no saba nada de esto, a salvo de lo que l mismo le cont acerca de que haba con comprado acciones de de una

productora

audiovisual

dinero

particular

Nadal.

Obviamente, nada tena que contarle el Sr.Garca a su mujer si haba sido sta la emisora de los deseos del Sr.Nadal a l. Y, por otra parte, choca en contradiccin con su

esposa, en tanto sta manifest en el plenario que -si bien, al igual que su marido, no dijo la verdad en sede instructoraSr.Nadal. Pero Sr.Oliver es que, adems, las en el ao 2009, que cuando el el hasta el ao 2007 no se relacion con el

adquiere

participaciones

Sr.Sard

ostentaba -en nombre del Sr.Nadal, quin deseaba venderlas, el Sr.Garca -que tambin manifest estar harto de este problemasiendo, como l pretende, testaferro del

Sr.Nadal, desobedece sus, supuestas, rdenes de venta y rehusa, ya en la notara, porque el precio no estaba al contado. Y, a mayor abundamiento -pese a que el Sr.Garca

manifest no ser cierto, sin prueba alguna que soportara tal negativa-, el Sr.Oliver expuso en el plenario que, una vez se inici la investigacin judicial, mantuvo frecuentes reuniones con el Sr.Garca, y en una de ellas, aqul le pregunt qu podemos hacer? y, Miguel Oliver relat que le dijo, que si tena mano con Munar, estara bien que IB3, que ostentaba una deuda frente a Video U, les pagara la deuda, teniendo en cuenta que su director era persona de confianza de la Sra.Munar. Dicha conversacin la sita el Sr.Oliver semana a finales el del ao 2008 y manifest del que, enteuna le

despus,

Sr.Martorell

-director

llam y le dijo que ya poda pasar a cobrar; igualmente record que el Sr.Garca, en nombre de la Sra.Munar -puesto que ste siempre hablaba en plural- tambin quiso apoyar con direccin letrada a la Sra.Almiana. sta ltima, en su declaracin, corrobor lo expuesto por el Sr.Oliver y

pormenoriz el encuentro manifestando que, al principio del proceso, Vctor Garca le comunic que la consideraba la parte "ms dbil" y le dijo, textualmente: "Mara Antonia est preocupada por ti", de as como La las que debera -la

Sra.Almianarelatando que,

cambiar tales

abogado.

acusada tom

continu como una

afirmaciones,

presin y que se neg a ello, si bien le dijo al Sr.Garca que lo nico que quera era que IB3 les pagara la deuda atrasada comunicar desde con haca ellos. ao y medio y una que no poda ni

"Tardaron

semana".

Sendas

manifestaciones (del Sr.Oliver y de la Sra.Almiana) son corroboradas por el tambin acusado y socio de Video U, el Sr.Rulln y confirmadas por el testigo Sr.Martorell -aunque

matizadas en cuanto a su motivacin para el pago de la deuda-. As las cosas, parece concluyente el poder afirmar que, teniendo los dos altos cargos del Consell Insular -y del partido Uni Mallorquinaclaro inters porque los

medios de comunicacin no se quedaran, nicamente, bajo la esfera de un nico partido poltico, siendo inmediato el concurso para la concesin de licencias de televisin

local, y ofrecindose la oportunidad de participar en una mercantil dedicada a las actividades audiovisuales -cuyo principal partcipe, al ser considerado por el principal partido en el poder de la isla, como socialista, tena serias dificultades para contratar con la administracindecidieran comprar acciones de la mercantil Video U en cantidad suficiente para asegurarse un cierto control

dentro de la empresa; ahora bien, para poder acceder al control cantidad empresarial superior a deban la comprar (10%) participaciones en su rgimen en de

fijada

incompatibilidades, por lo que, ambos, deban valerse de personas interpuestas. Y como sucede en estos casos, como el sentido comn y una mnima prudencia se supone que deben aconsejar a quienes as decide participar mercantilmente ocultndose al trfico jurdico, dichas personas

interpuestas han de ser de confianza. As las cosas, nadie mejor que el Sr.Sard -que ya tuvo la cautela de interponer a una persona jurdica de su control, a su nombre- para ocultar al Sr.Nadal; y el Sr.Garca -marido de una prima poltica de la Sra.Munar, que trabajaba en la Conselleria de Presidencia y desconocido por lo dems- para ocultar a la Sra.Munar. El desarrollo posterior de los hechos as lo avala y, pese a la vehemente negativa mostrada por la

acusada Sra.Munar y su defensa, y la tibieza mostrada por su testaferro Sr.Garca, lo cierto es que ninguna prueba de descargo que rebata, mnimamente, lo concluido aportan. El

nico intento -fallido- de sembrar algn acierto de duda razonable en el Tribunal vino de la mano de la defensa de la Sra.Munar cuando, y de se manera un tanto al y forzada de -

procesalmente declaraciones

hablando-

present, del Sr.Coll

hilo

las -

testificales

Sr.Salmern

chferes del vehculo oficial de la Sra.Munar en la fecha de los hechos- que manifestaron, en concreto el chfer de servicio el da 21 de noviembre de 2004 -da de la supuesta entrega, por parte de la Sra.Munar al Sr.Nadal, de los debatidos 300.000 eurosque, dicho da no fueron

requeridos para ningn servicio; tal y como consta en el certificado emitido en la semana del 21 al 25 de mayo de este ao por el Sr.Salom. la defensa de Ahora de bien, la pese a ser tal la y, la

considerado certificado, falta de

por como

Sra.Munar, concluyente del de

prueba en del su

descargo

verdad,

declaracin, de acusados

Sr.Nadal a

consiguientemente

resto

alineados

versin de hacer partcipe de los hechos a la Sra.Munar, este Tribunal no puede otorgar, al referido certificado, el alcance probatorio que se pretende; no solo porque de su lectura, cotejada nada con lo manifestado (as, en dicho por sendos

conductores,

esclarece

certificado

consta que el da 21/11/04 a media tarde, la Sra.Munar tena que asistir a un acto en el pueblo de Costitx, cuyo camino de regreso a la ciudad puede coincidir con la

utilizacin de la autova de Inca -como relat el Sr.Nadal), sino porque, tambin, los conductores manifestaron que no solo acompaaban a la Sra.Munar -en ocasiones acompaada del Sr.Nadal- a actos propios de su cargo, sino tambin a actividades particulares y, puntualizaron, que no todas las salidas resultaban registradas en las hojas elaboradas al efecto. Si a ello anudamos propuesto la por repentina la renuncia del

siguiente

testigo,

defensa,

Sr.Salom

Martorell, a la sazn autor del certificado que pretenda

hacer

prueba

de

descargo

absoluta,

la

debilidad

de

la

tesis defensiva resulta manifiesta. Por ltimo, tambin como prueba de descargo presentada por la defensa de la Sra.Munar, se practic testifical del Sr.Martorell, como director de IB3 en la fecha de los

hechos para, con su testimonio, poner en entredicho lo manifestado por los socios originarios de Video U acerca de la conducta de Vctor Garca, dejando entrever la

implicacin de la Sra.Munar, al inicio de la investigacin judicial facilitando el cobro del crdito que Video U

ostentaba de IB3. Mas, tampoco obtuvo el xito deseado por dicha defensa. Y ello fue as porque el Sr.Martorell

intent justificar el pago de la deuda a Video U en dichas fechas, no por la intercesin que el Sr.Garca hizo a la

Sra.Munar a peticin de la Sra.Almiana y del Sr.Oliver aunque reconociendo que se reuna peridicamente con la Sra.Munar-, sino debido a que el Sr.Oliver tena que pagar una fianza carcelaria, manifestando el testigo que

intercedi en los pagos. Ahora bien, basta acercarnos a las piezas separadas de situacin personal de los encausados para advertir que el Sr.Oliver nunca sufri medida cautelar de prisin provisional eludible bajo fianza y que la

Sra.Almiana y el Sr.Rulln ya haban satisfecho la fianza impuesta para acceder a la libertad provisional tiempo

antes del referido pago de deuda (folio 3.881, 3.871 y 3.906 del tomo XI de la causa matriz), que el testigo sita en la tercera semana del mes de febrero de 2010. Indica tambin la participacin de la Sra.Munar en la compra de acciones de Video U, y en el resto de conductas

enjuiciadas, la falta de explicacin razonable, sobre que no participara en los hechos, sobre el dato de que, ante la problemtica surgida a los partcipes ante la investigacin judicial, el Sr. Garca y su mujer fueran a casa de la Sra.Munar a hablar al respecto; por mucho que segn el

Sr.Garca Sr.Nadal.

ello

viniera

motivado

por

indicaciones

del

TERCERO.- SUBVENCIONES.-

No estamos ante un asunto

administrativo de posible irregularidad en la concesin de subvenciones nominativas que transciende el mbito

puramente administrativo para adentrarse en materia propia de la jurisdiccin ante penal, una que tambin; sino la

fundamentalmente,

cuestin

puramente

penal:

existencia de un concierto previo de voluntades dirigido a crear las condiciones necesarias para, por un lado, dotar de ingresos econmicos a las empresas que el Sr.Oliver directa o indirectamente- y sus socios ostentaban, a cambio de prestacin de servicios a la administracin, en general aparentemente realizados -salvo las dos actividades objeto de subvencin y enjuiciamiento-; y, por el otro, facilitar -con la venta de participaciones sociales de Video U- la entrada en la mercantil de los dos primeros cargos del Consell de Mallorca, con cuota de capital social suficiente para controlar la sociedad, y con la intencin final de solicitar licencia de emisin digital de televisin local, creando una televisin cuyos contenidos resultaran afines, y serviran para promocionar al partido Unin Mallorquina y a sus mximos dirigentes. Por lo tanto, las cuestiones sobre la bondad del

objeto a subvencionar, y si ste era subvencionable, la nula labor de control administrativo, tanto sobre la

tramitacin del expediente, como sobre los requisitos de este tipo de subvenciones, el examen del objeto social de la mercantil de que la instaba y la efectiva ejecucin de

las actividades subvencionadas, no se erigen en el elemento nuclear a examinar, acerca de y de desde la el que hacer o pivotar no, de la la la

valoracin malversacin

existencia, y su

caudales no

pblicos el

instrumento, de

prevaricacin;

obstante

cmulo

desatinos

administrativos alcanza una entidad tal que, desde luego, servirn al Tribunal conclusiva como de elemento las corroborador Por de la la

valoracin

pruebas.

ello,

consecuencia lgica de todo ello es, obviamente, que las actividades subvencionadas nunca existieron, por lo tanto, sentada su inexistencia, se comprender que su difusin devena imposible. El otorgamiento de las subvenciones no era ms que la consecuencia lgica del acuerdo expuesto en la

fundamentacin jurdica anterior y, para ello, adems de dar por reproducido lo dicho, basta detenernos, a efectos de prlogo, con la afirmacin que efectu el acusado,

Sr.Nadal, a preguntas de la acusacin popular, al referirse a la primera comida en la que particip junto al Sr.Oliver y la Sra.Sotomayor en el restaurante "El Parlament"; el referido acusado expuso que, siendo que daba cuenta de todo a la Sra.Munar, tambin le dio cuenta del motivo de esta reunin y, la acusada, le respondi -refirindose al

Sr.Oliver-: "si no se porta bien en Palma Tv, no tendr tantas subvenciones". Que la Sra.Munar conoca y participaba controlando la gestin diaria de su departamento y del contenido de las negociaciones -ya fuera directa o indirectamente- no solo lo demuestra la anterior expresin; ningn sentido tendra, cuando te acaban de informar de que el vicepresidente va a ir a comer con un empresario conocido por todos en Mallorca -en su mbito, la claro propia esty por ella tambin, que segn tiene

reconoce

acusada;

empresario

dificultades para ser contratado por las administraciones por cuestiones "ideolgicas" y, el nico aserto que se le ocurre decir es que su interlocutor acte de emisario de una condicin para poder obtener la ayuda que iba a

requerir.

Otro tanto cabe deducir de la Sra.Sotomayor. No solo fue ella quin organiz la comida en "El Parlament" y

particip en la misma pudiendo escuchar las tribulaciones con la administracin autonmica del Sr.Oliver, si no que, casualmente, administrativo subvencin, uno o dos meses del antes del inicio de al

-irregularen su

primer al

expediente Sr.Conde y

reuni

despacho

Sr.Oliver y conociendo como conoca -segn declaracin del Sr.Oliver- el impedimento administrativo que recientemente se haba comunicado al Sr.Conde por la Intervencin General del Consell -que no por el departamento del Consell

encargado de su tramitacin, que inform favorablemente- de la posibilidad de que la empresa administrada por aqul accediera a un contrato complementario, propuso junto con el Sr.Conde al Sr.Oliver la peticin de una primera

subvencin con la exclusiva finalidad de poder obtener un instrumento aparentemente legal con el que detraer fondos necesarios para el Sr. Conde. De hecho, el primer acuerdo al que llegaron los integrantes de la reunin fue que el beneficiario aparente de la subvencin y el Sr.Conde se repartiran los fondos al 50% (casualmente la cantidad que iba a corresponder al Sr.Conde era sustancialmente igual al importe por el que pidi el contrato complementario que le fue denegado un ao y medio antes y, casualmente tambin, la actividad a subvencionar era sustancialmente idntica a la utilizada por que, el ya Sr.Conde dijimos, le para fue el contrato Esta

complementario

denegado).

acusada manifest en dicha reunin que asegurara el xito de la concesin hablando con sus superiores -segn declar el Sr.Oliver-, y ella misma comunic que de ello habl con el Sr.Nadal, que le dio el visto bueno; y as debi ser, en tanto no se explica sino el porqu la Sra.Sotomayor y el Sr.Conde eligieron al Sr.Oliver para darle la idea de

solicitar las subvenciones; no existe constancia de una

relacin anterior entre dichas partes que explique aquello de manera alternativa a la deduccin que ofrece lo probado, y que pasa necesariamente porque el Sr.Nadal y la Sra.Munar debieron explicar a la Sra.Sotomayor la condicin

privilegiada en la que se iba a erigir al Sr.Oliver y a sus empresas de hecho o de derecho; y es que el quicio sobre el que gira todo es la actuacin de la Sra.Sotomayor, quien es la que dio forma y control el proceso, facilitndolo

exclusivamente por que la Sra.Munar y el Sr.Nadal le dieron el visto bueno o luz verde. No obstante, ser cuando examinemos la existencia de participacin cuestin. As las cosas, la voluntad concertada por los acusados se diriga a crear la condicin propicia para obtener los fondos pblicos deseados para fines diferentes a los del inters pblico, y la nica frmula administrativa posible para ello era a travs de las subvenciones de concesin directa, por lo que se cre una ficcin administrativa, de principio a fin, para conseguir la salida del erario de los acusados cuando retomaremos esta

pblico de los fondos requeridos. As, con relacin a la primera subvencin, y sin que conste la existencia de documentacin alguna previa y

referente a la elaboracin de un convenio -o instrumento hbil asimilado- en el que se hiciera constar las razones que acreditan el as inters como las pblico, razones social, que econmico o la

humanitario,

justificaran

dificultad de la convocatoria pblica -art.28 LGS- surge la propuesta de modificacin de crditos de la presidenta del Consell de Mallorca, solicitando informacin sobre los

requisitos y trmites a seguir, a la intervencin general folio 659-. Seguidamente, el 27 de agosto de 2004 se solicita la creacin de una partida nominativa bajo la denominacin

"patrocinio programa Video U" -folio 660- y, como informe justificativo para la solicitud de dicha partida se

elabora, el mismo da, un escueto escrito por parte de la Sra.Sotomayor en el que se indica que el objeto de la partida es el patrocino de 17 programas de radio de tres horas de duracin, en cataln, y en el que se tratara el mundo del deporte en general y de los deportes de

competicin en particular. Con dicha documentacin se crea, por Intervencin y en dictamen del mismo da, la partida nominativa "patrocinio Video U", con cdigo 0046100.47911 por valor de 120.000 euros (la siguiente partida nominativa a crear constitua una subvencin bajo idntica

denominacin, "patrocinio", pero dirigida a Ambbit Digital S.L. -empresa participada tambin por los socios de Video U- y su valor era de 180.000 euros). Dichas modificaciones de crdito fueron aprobadas por el Pleno Ordinario del Consell Insular de Mallorca el 13 de septiembre de 2004 y en el que participaron y ofrecieron voto a favor el

Sr.Nadal y la Sra.Munar -folios 665 y ss.- . Es de ver en la documental obrante en dichos folios cmo algunos de los integrantes al pleno, de otros partidos polticos al de los acusados, provoc se abstuvieron el 10 de de la votacin. de 2004, la Con ello, se

que

octubre

intervencin

efectuara la correspondiente retencin del crdito. A estas alturas de la tramitacin, con la subvencin bien encaminada, la nica cuestin era que nadie la haba pedido formalmente, mas esto no importaba a los partcipes, se iban acelerando trmites y cuando fuera ya se requerira el no nimio requisito para otorgar una subvencin, cual es, que alguien lo pida. Pues bien, continuando con la creacin de la

vestimenta legal de la detraccin de fondos pblicos, la Sra.Sotomayor, emiti informe justificativo de la concesin de la subvencin para programa radiofnico, el 18 de

octubre de 2004; en l y sin justificar el inters que exige una subvencin de concesin directa, concluy la

Directora Insular que la actualidad deportiva de Mallorca, y en concreto del equipo de ftbol de primera divisin, era de suma importancia para los administrados y adems se realizara en cataln. se estaba Omiti la radio en la como que la

aparentemente

difundiendo,

as

justificacin del porqu la empresa elegida era la nica que poda ofrecer ese servicio para forzar la conveniencia de la concesin directa ni, por supuesto, la certeza de que la misma posea las capacidades y medios para llevarla a cabo. Ya solo restaba el informe jurdico y de fiscalizacin para conformar la propuesta de concesin de subvencin que deba efectuar la presidenta por lo que, no cabe duda, que lleg el momento de advertir a los "beneficiarios" que sera oportuno que presentaran la solicitud de la

subvencin para que el expediente estuviera completo y, el 18 de noviembre de 2004 el Sr.Rulln presenta la solicitud -folios 684 a 686- y, con una cierta falta de sintona con el informe emitido por la Sra.Sotomayor -y no digamos con lo manifestado sobre el contenido del programa por el

Sr.Conde en su declaracin instructora, dnde manifest que se trataba de un programa sobre deportes minoritarios-

informa que el contenido del programa gira, esencialmente, sobre los partidos de liga del Real Mallorca, con

retransmisin en directo desde el campo -ya fuera el del Mallorca, ya en el que le correspondiera jugar a dicho equipo- y que, por tanto, tratndose de un "macroprograma", los gastos eran elevados por cuanto sera necesario viajar cada quince das, se requeriran unidades mviles, equipos autnomos de redaccin, personal tcnico cualificado... ; y todo ello se cifra, sin ms, en 135.000 euros.

Con ello ya se encuentra preparado el expediente -una vez se adjunt el informe jurdico y de fiscalizacin- para la propuesta de y, presidencia sobre la la concesin aprobacin de la del

subvencin

consecuentemente,

expediente de subvencin; dicha propuesta es firmada por la Sra.Munar el 9 de diciembre de 2004 (697 a 700). La

propuesta fue aprobada por el pleno el 13 de diciembre de 2004 -folios 704 y 705- con la participacin, en l, de la Sra.Munar y del Sr.Nadal. En esa fecha, tanto la Sra.Munar como el Sr.Nadal ya eran partcipes de un 50% de la mercantil que se

subvencionaba y, sin embargo, ningn reparo consta en las actas del Pleno de dicho 9/12/04 para que la propuesta de subvencin saliera adelante con el voto a favor de ambos acusados. Para la consecucin del objetivo -la detraccin de fondos pblicos- ya solo restaba que llegara el momento en el que, ficticiamente, deba terminar la ejecucin de la actividad subvencionada, y llegado el trmino el Sr.Rulln, mediante escrito fechado en diciembre pero sin fijacin de da y sin sello de entrada en la Consellera, inform de que la actividad haba finalizado y dijo adjuntar la

documentacin que lo justificaba, mas, pese a relacionarse partidas de gastos, no figuran, en esta subvencin de 2004, las nminas de los trabajadores, ni las facturas de los gastos que se dicen ocasionados y, tampoco fue bice el hecho de que a la vista estaba que ms del 50% del importe de la subvencin del se justificaba a en gastos as de como la que

subcontratacin

servicio

terceros,

constara, en el expediente administrativo, certificacin de emisin del programa subvencionado en la radio, tambin subvencionada, Ona Mallorca. Con ello, y sin ms, la

Sra.Sotomayor informa favorablemente sobre la ejecucin de la actividad el 22 de diciembre de 2004 -folio 703-.

Finalmente, a finales de enero de 2005 el Consell de Mallorca transfiri los 120.000 euros a Video U y sta, a

mediados de febrero del mismo ao la transfiri a la cuenta corriente de Studio Media Comunicaci S.L., de donde fue traspasada por el sr.Conde a una cuenta bancaria a su

nombre -folios 655, 656 y 1618-. Sobre el porqu, siendo el pacto entre partcipes el reparto equitativo de la subvencin, finalmente la

totalidad del montante detrado fue a parar a una cuenta a nombre del Sr.Conde se desconoce, lo que s que nos inform el Sr.Oliver es que, durante la tramitacin final del

expediente, el Sr.Conde requiri que la totalidad de lo detrado fuera para l, y que si bien en un primer momento al declarante y al Sr.Rulln como administrador de Video U no les pareci bien, dado que el Sr.Conde les manifest que si pedan una nueva hara para la subvencin lo al inicio -con sus y del ao la

Sra.Sotomayor superioresobtuvieron entregar la

necesario se de la que

inmediatos una vez a al

que

concedieran, as sera de la

garanta

accedieron subvencin

totalidad

del

importe

Sr.Conde. Previamente, ste haba girado factura por la realizacin, produccin y difusin del programa por Studio Media Comunicaci S.L. -folio 657-. No nos dijo el Sr.Oliver cual era esa garanta pero las fechas s que son concluyentes pues en noviembre de 2005 se aprueba por el pleno los presupuestos para el ao 2005 y el plan estratgico de subvenciones, reservndose ya una partida nominativa de otros 120.000 euros, y por

idntico concepto de patrocinio a Video U. Obviamente ello constitua una buena garanta y, desde la perspectiva del Sr.Oliver -que pese a no pertener ya a la mercantil Video U llevaba toda la gestin informal de dicha entidad en estas negociacionesy del Sr.Rulln fue confirmacin de la

veracidad de los pronsticos que el Sr.Conde les haba

expuesto al convencerles de que le transfieran la totalidad de la subvencin. La segunda subvencin, del ao 2005, resulta un calco de la examinada (a salvo de no constar propuesta de

modificacin de crditos en tanto la subvencin, en este caso, haba podido incluirse presupuestariamente; en este caso la solicitud de subvencin se present antes del

informe justificativo pero su contenido era idntico, salvo por la duracin, se reduca en una hora de emisin, si bien el precio se mantena y se incluan ms deportes sobre los que informar) -folios 841 a 956-. Como justificacin de los gastos s que se incluyeron, en este caso, las nminas de los trabajadores, mas nuevamente resultaron subcontratadas la mayor parte de las actividades requeridas para llevar a cabo el objeto de la subvencin. Como ltimo de apunte los sobre la burda de irregularidad subvencin, e

administrativa

expedientes

indicativa de su verdadera vocacin, la encontramos en su ttulo "patrocinio", trmino que ya en sentido coloquial choca con el concepto de subvencin, pero que si atendemos a la lectura del art. 2 LGS y lo expuesto por la Sra. Montejo -Interventora no puede Generalser podemos deducir en que un la

patrocinio

subvencionado,

tanto

caracterstica principal de sta ltima es la ausencia de contraprestacin. desarrollar debera y Tampoco la que la se de actividad solicitaba la misma, sino que la al se deca

para sido ya

subvencin menos de sin

haber no

objeto

justificar,

profusamente,

como

manera

sencilla expone el art. 28 LGS. La Sra.Montejo lleg a decir -tras la exhibicin de del expediente de 2004que con

conociendo

la

existencia

contrato

administrativo

SMC, y entendiendo insuficiente el informe justificativo, ella habra pensado -no se encontraba todava en el cargoque le estaban "colando" como accin de fomento un contrato

administrativo. Tambin expuso que la celeridad dada no era lo normal, si bien, atendiendo a que se aproximaba el final del ao poda resultar explicable (mas ello explicara, en su caso, solo la celeridad de la primera subvencin). Todas estas irregularidades, que fcilmente pueden

desprenderse de una somera lectura de la Ley General de Subvenciones 38/2003, ya hemos dicho que no son el indicio bsico de que sendos expedientes administrativos eran el "disfraz" con pretensiones de legalidad de un plan de

detraccin de fondos pblicos previamente concertado, de una u otra manera, y en uno u otro momento por los hoy acusados delictivo indicio pero, desde luego, sus que partiendo del plan un

organizado

irregularidades y de

constituyen

corroborador,

singular

potencia

incriminatoria, del citado plan delictivo. Y frente a ello, y las defensas de los acusados para

Sra.Munar,

Sr.Nadal

Sra.Sotomayor

nada

aportaron

desvirtuar la prueba de cargo. En concreto, de la lectura de las declaraciones de la Sra.Munar y de la Sra.Sotomayor solo se desprenden negaciones acerca de sus respectivas participaciones en los hechos. La Sra.Sotomayor manifest desconocer quien era el

dueo de SMC, ni que

Ona Mallorca pudiera, o no, contratar

con terceros, desconoca el dinero que se destinaba a la radio, ella no se encargaba de la tramitacin de las

subvenciones y no hizo ningn informe, tan solo firmaba lo que se le pasaba a la firma, si bien, dijo compartir el contenido de los escritos que le pasaban a la firma. No le interesaba saber el coste que poda tener el programa: me debieron cuestin decir de el dinero, me a veces es simplemente Supona un valor una que de

confianza, lo

pareci y le

lgico. pareci

intervencin

controlara

mercado. Desconoce igualmente que el programa se emitiera, no le interesaba y confiaba en los profesionales.

Puntualiz que la administracin funcionaba con peticiones y concesiones verbales y lleg a decir que no es que suela funcionar as, es que lo hace. Sobre la revisin de los documentos justificativos presentados por el beneficiario manifest que no los tena que controlar ella, que eso lo realiza intervencin y, a preguntas de si no le extra las facturas de Ambbit Digital S.L. por un importe superior al de la mitad de la subvencin, expuso que no entiende de facturas. Reconoci que en la reunin que tuvo con el

Sr.Oliver y el Sr.Conde se concret que el programa se retransmitira en Ona Mallorca, y as const documentado en el expediente como de administrativo, para la mas ello en de no su la le pareci de

relevante

incluirlo realizacin

informe

justificacin subvencionada.

actividad

Pues bien, sus "explicaciones" no son aceptables, y ello no solo porque la prueba de cargo -fundamentalmente constituida por la declaracin del Sr.Nadal y del Sr.Oliver y que se ve y corroborada el con el devenir de as los lo

acontecimientos

expediente

administrativo-

indica y frente a ella solo se ofrecen excusas; sino porque como ella misma manifest al inicio de su declaracin, al enumerar las funciones propias de su cargo, ste se

caracterizaba por una esencial funcin de supervisin de su Direccin Insular. Adems su aseveracin acerca de que ella solo firmaba lo que le traan a la firma choca, con lo manifestado por ella seguidamente, matizando que estaba de acuerdo con el contenido de lo que firmaba -por lo que se deduce que deba leerloy con lo manifestado por el

Secretario Tcnico Sr.Moragues en el plenario al exponer que la funcin de la Directora Insular era la de supervisar y que adems l nunca ha hecho un documento para que

firmara la Sra.Sotomayor, "cada uno nos hacamos nuestros contratos". La declaracin del Sr.Moragues se ve avalada

por la emitida por la tcnico Mara Munar, ya que sta manifest que el texto de los escritos lo "picaban" ellos, mientras los dictaba la Sra.Sotomayor y, en alguna ocasin, el Secretario Tcnico. Frente a la consideracin de la Sra.Sotomayor sobre que la fiscalizacin final de la actividad a subvencionar se ha ejecutado corresponde a intervencin, la Sra.Montejo, tras exhibicin del folio 703 expuso, claramente, que

evidentemente quien le justifica a ella que el servicio se ha realizado y ha cumplido su finalidad, debe haberlo

comprobado materialmente, y a su entender, el certificado de emisin firmado por la Sra.Sotomayor era insuficiente, si bien, esto de era la tan solo una de las obligaciones la ms

necesarias

Directora

Insular,

siendo

importante la de fiscalizar la actividad. Acerca de las manifestaciones de la Sra.Sotomayor

relativas a que el Consell funcionaba, habitualmente, con peticiones verbales de subvenciones, stas se ven

contradichas con la negativa que, al respecto, formul la tambin acusada Sra.Munar. Por ltimo, indicativo de que la Sra.Sotomayor conoca perfectamente las irregularidades cometidas, la finalidad por la que se llevaban a cabo y todos y cada uno de sus partcipes, es la posterior contratacin de personal -todos ellos afiliados al partido UM- que se oblig a hacer a Video U y Ambbit Digital y que, lejos de desempear

actividad para dichas mercantiles, la desempearon para el partido UM. As lo explicaron en plenario las testigos Dbora Lorente, Mara Verd, Gregorio Morata y Juana Arrom. Por lo que respecta a la Sra.Munar, sta manifest desconocer prcticamente todo lo que, referente a gastos, conllevaba Desconoca su los departamento dgitos y que el de vicepresidencia. dicho

representaban

departamento, el control de las subvenciones del mismo,

quin determinaba los gastos de partidas presupuestarias dependientes de presidencia.... . Con relacin a la

naturaleza de las subvenciones de concesin directa, a su entender, stas no son excepcionales sino que son lo

normal, reconoci que, en ese ao, se otorgaron al menos 600 de ellas y que era la Agencia Tributaria la que tena un concepto equivocado acerca de la naturaleza de las

mismas. Desde luego este desconocimiento legal y genrico no es aceptable del mximo responsable de una Conselleria que, adems, evidente legalmente es la de las Presidencia; subvenciones naturaleza en de tanto es notorio y

que

concesin de

directa ah los

tienen

excepcional,

requisitos para justificar tanto que merece la actividad ser subvencionada, como que slo la empresa que lo va a llevar a cabo puede ejecutarla y que, por ello, resultara intil la preceptiva publicidad que exige el otorgamiento de subvenciones generales. Tambin expuso esta acusada que los escritos de sendos expedientes administrativos en los que consta su firma, sta figura porque era obligatorio para ella, de lo

contrario habra prevaricado, era un acto reglado. Fuera lo que fuere, y frente a las declaraciones del Sr.Nadal, Sr.Moragues, Sr.Oliver que vienen a manifestar el control exhaustivo que la Sra.Munar llevaba no solo en el ejercicio de sus funciones propias del cargo, sino tambin su sensibilidad hacia las cuestiones de comunicacin y sus medios, el reconocimiento por la propia acusada de que conoca de haca mucho tiempo quin era el Sr.Oliver y que Video U era , coloquialmente, el Sr.Oliver, resulta

imposible pensar que, pese a ello, en esta ocasin no se de cuenta de lo que firma, ni de lo que aprueba en el Pleno y que haba sido previamente propuesto por ella misma.

Tampoco puede admitirse, nada ms y nada menos, que el

Presidente de una corporacin local de esta entidad no pueda dejar de firmar aquello que considera que puede no estar completo o que no resulta adecuado, al menos,

suspender la firma para poder informarse. Y es que, adems del sentido comn acerca de lo expuesto, contamos con la declaracin del Sr.Nadal al respecto, en tanto que

manifest que cuando la Sra.Munar no estaba de acuerdo con el otorgamiento de una subvencin, o de cualquier cuestin, pendiente de su firma, ella simplemente no lo firmaba y los dems entendan con ello que no le pareca bien. De igual manera, la Sra.Montejo puntualiz al respecto que desde luego la presidencia se puede apartar de los informes que le presentan a la firma. El Sr.Nadal se defendi exponiendo que, si bien

conoca que se estaban dando subvenciones a Video U, y de hecho, del orden del da en el pleno correspondiente

adverta que as era, no dej de votar a favor; ahora bien, s que puntualiz que, pese a conocer lo anterior,

desconoca que, finalmente, la actividad no hubiera sido llevada a cabo. tan Y esto al ltimo resultara de los posible si

atendiramos

solo ahora

devenir ya

expedientes sentado de que la

administrativos; aquellos

bien, un

dejamos

constituyen

elemento

corroborador

conclusin valorativa acerca de la existencia de un plan preconcebido para ello. En definitiva, adems de que la Sra.Munar y el

Sr.Nadal formaban parte del acuerdo de voluntades alcanzado con el Sr.Oliver y sus socios -as como en una ocasin con el Sr.Conde-, y por ello estaban de acuerdo en facilitar a Video U y a SMC la concesin de cualquier subvencin aunque no obedeciera a un trabajo real; ambos, a travs del

Sr.Nadal, dieron las rdenes e instrucciones oportunas a la Sra.Sotomayor, facilitando el camino al Sr.Oliver y al

Sr.Conde para llevar a cabo su intencin defraudadora de la Administracin Local. La Sra.Munar y el Sr.Nadal, de la con sus decisiones de las

arbitrarias

conscientes

arbitrariedad

subvenciones y del destino de las mismas (Video U y Ona Mallorca), generaron el riesgo necesario para que se

consumara el delito de malversacin por el que habrn de ser calificados los hechos, peligro que desemboc en que el importe de las referidas subvenciones fueran a parar al Sr.Conde y a Video U, dato ste que no podan ignorar precisamente por su condicin de socios de dicha entidad o de que iban a serlo, segn haban convenido. Acerca de la inexistencia de programa deportivo alguno sufragado con el importe de la subvencin nos informan los acusados Sr.Oliver, Sr.Rulln y Sra.Almiana, stos mismos reconocen que todos los documentos, desde la solicitud

hasta la justificacin de la ejecucin son falsos; no as el acusado Sr.Conde que, desde su silencio y a travs de su defensa letrada, mantiene en que se realizaron y se

emitieron. Ahora bien, las pruebas resultan demoledoras. Los

testigos que al respecto declararon fueron categricos, y hasta casi picos en el caso del relato acerca de cmo desempeaba sus labores periodsticas el profesional que emita en la franja horaria en la que supuestamente deba difundirse "Temps desport", el Sr.Oleaga. El ejercicio de su actividad profesional era ms que precaria, incluso sus colaboradores acudan a la radio sin cobrar; el Sr.Conde le deca que no haba dinero, as que cuando haba que

retransmitir un partido del Mallorca que se jugaba fuera de la isla, habiendo recogido, por medios de grabacin, el sonido ambiente del estadio en algn partido celebrado en la isla, lo emitan y los comentarios los iban haciendo a travs de la visualizacin del partido a travs de una tele

ubicada en el estudio de radio. En idntico sentido sobre la inexistencia de prueba alguna de la realidad de "Temps desport" informaron al Tribunal la Sra. Goi -que fue Directora de Radio Televisin de Mallorca-, la Sra.Socies sucesora en el cargo del Sr.Conde-. El nico que refiere haber tenido constancia de su existencia es el testigo Sr.Jimnez Rivero y -pese que el a no haber dicho lo mismo en

instruccin-,

programa

estaba

perfectamente

clasificado. Sin embargo la Sra.Socies manifest que cuando asumi el cargo habl al respecto, del programa, con el Sr.Jimnez y ste le dijo no recordar un programa con ese nombre. En idntico sentido referente a la imposible

comprobacin de la existencia del programa informaron los agentes de la Polica Nacional dedicados a delitos

econmicos; los cuales tambin dejaron constancia de las dificultades que les ofreci el Consell cuando requirireron informacin al respecto. La inexistencia del programa radiofnico se ve

confirmada con la sorpresiva duplicidad de facturas por la realizacin y produccin de un mismo programa -en la

subvencin de 2004-; constando, al respecto, factura por casi idnticos conceptos, de Ambbit Digital y de SMC y que, pese a ello, no exista ni el ms mnimo rastro, no ya de su emisin, sino siquiera de su elaboracin. Se pretendi introducir por la va del artculo 729.3 Lecrim., Rivero para de que corroborar haba la afirmacin encontrado del la Sr.Jimnez de

all

parrilla

programacin de Ona Mallorca en una (extraa, por poco conocida) web, copia de unas pginas en las que figuraba el programa Temps dEsport; no se permiti la aportacin, lo que no quiere decir que se dudara de la existencia de tal "pgina" con ese contenido; mas, con independencia de una posible manipulacin de tal "pgina" (que este Tribunal no est en condiciones de comprobar), lo cierto es que, como

ya se ha explicado, todos los dems testigos que depusieron sobre la existencia de tal programa negaron que se hubiera emitido (y especialmente relevante, y grfico, fue el

Sr.Oleaga), y adems raro resulta que apareciera tal pgina justo el da anterior a la declaracin del Sr.Jimnez (por qu no se trajo a colacin hasta ese momento?); es ms, dudamos seriamente de que cualquier potencial oyente de Ona Mallorca consultara esa pgina, y bien pudo suceder que se introdujera all, en esa parrilla de programacin, por

alguien (como el propio Alfredo Conde o por otro a sus instancias) por si acaso, ello poda ser de utilidad

exculpatoria en el futuro. Como ya se habr advertido, ninguna participacin de los testaferros acusados, Sr.Sard y Sr.Garcia, en los

expedientes administrativos y reuniones habidas entre los acusados para su creacin, ha sido practicada en plenario. As, el Sr.Sard reconoci la propuesta que le dirigi el Sr.Nadal para representarle en Video U, mas no podemos ir ms all del motivo expuesto por aqul acusado; que ello tena como finalidad no interferir en la credibilidad del medio de comunicacin en el que los altos cargos queran participar. Los actos externos de estos dos acusados en los hechos empiezan y finalizan con la compra de las acciones de Video U -ocultando que representaban a terceros-, ahora bien, deducir de ello que ambos conocan el rgimen de incompatibilidades presuncin contra de reo. los Ya altos cargos supondra por tanto, una la

adelantamos,

absolucin de ambos acusados. Ya acusados hemos Nadal comentado y Munar y hecho referencia por a que los al

precisamente

hallarse

corriente de la peticin que Sotomayor les hizo para que se concedieran las subvenciones de constante referencia, y por tanto a sabiendas de que les mismas eran ilegales generaron con dicha conducta un riesgo jurdicamente desaprobado,

siquiera

por

dolo

eventual,

de

que

se

produjera

la

malversacin del importe de las subvenciones, riesgo que les obligaba a controlar y verificar que el importe de las subvenciones lcita y cuando menos en se destinaba de a la una finalidad

redundaba ms

beneficio les

administracin irrelevante e

concedente,

ello

resultaba

indiferente y por eso mismo de todos modos han de responder de la malversacin por mucho que se pudiera afirmar o

sostener que desconocan que el programa Temps desport no se hubiera hecho.

CUARTO.-

I/.- Los hechos recogidos en el factum son

constitutivos de un delito continuado de malversacin de caudales pblicos, del art. 432.1 en relacin con el art. 74 del Cdigo Penal, en concurso medial: 1.- con un delito de prevaricacin con carcter continuado del art. 404 en relacin con el art. 74 del Cdigo Penal, 2.- con un delito de falsedad en documento oficial con carcter Penal, 3.- con un delito de continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relacin con el art. 390.1.2 y 74 del Cdigo Penal y, 4.- con un delito continuado de fraude a la administracin del art. 436 del Cdigo Penal. Los hechos tambin resultan constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 439 del Cdigo Penal. II/.- Breve referencia jurdica al carcter continuado con el que se han calificado jurdicamente los hechos. Mas all de los lmites impuestos por el concepto de accin natural, cuando son varias las acciones tpicas continuado del art. 390.1.4 y 74 del Cdigo

ejecutadas, expresivas de un propsito unitario, la figura del delito continuado resulta de obligada aplicacin.

En los hechos sometidos a enjuiciamiento por la Sala no ha existido unidad de accin. El concepto de unidad natural de accin no ha sido unnime en la doctrina. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto

poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecucin y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalstico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolucin del sujeto activo. Conforme a esta visin, la unidad de accin poda afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propsito y una conexin espacio-temporal, es decir, hay unidad de accin si la base de la misma est constituida por un nico acto de voluntad. Pese a todo, hoy es

mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de accin, a efectos jurdico penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmacin de la interpretacin del tipo, ms que de una valoracin prejurdica, as STS 213/2008, 6592/2000, 8254/2006 y 3583/1983. En conclusin, existir unidad de accin, y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realizacin conforme a una nica resolucin

delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio. Esta afirmar la jurisprudencia unidad que de seala como el requisitos punto de de para vista

acin: un

a)desde nico

subjetivo,

concurra

acto

voluntad

encaminado a la realizacin de toda la dinmica delictiva; b)como elementos o condicionamientos objetivos de esta

actividad, que todos los actos estn vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregacin de la dinmica

delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad

que

reclama

la

voluntad

nica;

c)

desde

la

ptica

normativa, que se d la identificacin en la tipologa delictiva. En el presente caso, la Sala ha reputado los hechos como constitutivos de un delito y continuado fraude medial de a con de la un

prevaricacin, administracin, delito, tambin

falsedad todos

documental en de

ellos

concurso

continuado,

malversacin

caudales

pblicos; as como un delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios. En todos los casos existi un plan preconcebido y acordado por todos los acusados, una homogeneidad de las conductas plurales y prolongadas en el tiempo, consistentes -en ltimo trminoen desviar o

distraer fondos pblicos municipales, y que, bajo un dolo unitario, se infringieron idnticos preceptos penales.

QUINTO.-

Delito

de

negociaciones

prohibidas

funcionarios pblicos; participacin indebida en negocios o actuaciones. El captulo IX del ttulo XIX del Cdigo Penal recoge un conjunto de siete preceptos dedicados, dentro del ttulo de delitos contra la administracin pblica, a los delitos de negociaciones y actividades prohibidas a los

funcionarios pblicos y de los abusos en el ejercicio de su funcin; y en todos ellos constituye denominador comn el abuso del cargo o de la funcin pblica con la finalidad directa o indirecta, de obtener el funcionario un beneficio econmico, o de otro tipo (pero contrarios y distintos a los generales); en definitiva, la utilizacin de la funcin pblica para fines privados. En el art. la 439 el bien de jurdico las protegido de lo la

constituye

imparcialidad

resoluciones

Administracin que alcanzan a los ciudadanos; el inters que los ciudadanos poseen en que las autoridades y

funcionarios lucrativas

pblicos que puedan

no

se

mezclen la

en

actividades adopcin de

condicionar

resoluciones partidistas o la orientacin de la funcin pblica al servicio de su enriquecimiento personal. Se

trata de una vulneracin del deber de imparcialidad del funcionario o autoridad y, an ms, el de parecer imparcial y no tomar inters en los asuntos que afectan

profesionalmente al funcionario. El art. 439 castiga a la autoridad o funcionario

pblico que, debiendo informar, por razn de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquiera forma de participacin, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actividades, incurrir en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro aos. Sujeto activo es la autoridad o funcionario pblico, a efectos penales (24 CP), que deba informar por razn de su cargo en un contrato, asunto, operacin o actividad. Ha de existir un estricto deber de informar en el ejercicio de su cargo o funciones, y no slo la posibilidad de hacerlo por parte del funcionario o la autoridad; es decir, que sea competente, al menos, genricamente en un contrato, asunto, operacin o actividad. Dicho deber debe venir amplio impuesto por el ordenamiento jurdico en sentido

(principios

jurdicos,

prctica

administrativa,

rdenes legtimas de un superior jerrquico, acuerdos de rganos colectivos, disposicin legal o reglamentaria...). Respecto del trmino "informar", puede ser

interpretado en sentido amplio como sinnimo de "enterar", "dar noticia de una cosa" o, en sentido estricto, como "emitir dictamen un cuerpo consultivo o persona competente.

As, el trmino "informar" resulta ms restrictivo que el antiguo trmino "intervenir" que manejaba el art. 401 del anterior cdigo penal, pues se puede intervenir en un contrato de muchas maneras; en cambio, no ocurre lo mismo al revs, el que informa no interviene, normalmente, como parte decisoria. Sin embargo, dicha interpretacin

restrictiva del trmino "informar" no se compadece bien con los antecedentes histricos del indicado art. 401 ni con las exigencias poltico criminales; por todo ello, parece que, en realidad, lo que el legislador quiso era ampliar el crculo de autores del delito del art. 439 CP, no slo a los funcionarios con competencia decisoria sino tambin a los que deben informar en un contrato. En cuanto al objeto de la informacin, el precepto, aunque primero se refiere a cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, luego lo reduce a negocios o actuaciones. Estos negocios o actuaciones han de tener un contenido econmico con carcter general, puesto que no cabe descartar que el trmino "actuaciones", como

contrapuesto a "negocios", pueda referirse a actividades de carcter no econmico, o de consecuencias no econmicas. La conducta tpica consiste en que el sujeto activo se aproveche de la circunstancia de tener que informar para forzar directa o o facilitarse por persona cualquier forma en de participacin, negocios o

interpuesta

tales

actividades. Se exige que el funcionario o autoridad se aproveche de la circunstancia de su actuacin oficial,

radicando esta utilizacin de la funcin pblica para la obtencin de fines privados o particulares, el abuso de poder, el abuso en el ejercicio de sus funciones. La

expresin "se aproveche", ha de ser entendida, adems, en el sentido de exigir una intencin directa de procurarse la participacin en el negocio actividad. Por tanto, se

excluye cualquier tipo de dolo que no sea el dolo directo.

El verbo "forzar" debe ser interpretado de presionar o influir contundentemente

en el sentido y, el trmino

"facilitarse" equivale a hacer posible o proporcionarse la participacin. Las acciones de participar se interpretan como cualquier forma a de intervencin un en el negocio o

actividad

dirigida

obtener

inters

personal

sin

embargo, no es necesario que se obtenga de manera efectiva el citado beneficio personal -que normalmente ser de

contenido econmico-, ni tampoco que se cause un efectivo perjuicio patrimonial a la Administracin pblica. Para la consumacin ha de tener lugar la consecucin efectiva de alguna forma de participacin en el negocio o actividad y puede buscarse la participacin personalmente por persona interpuesta -STS 28.6.93-. Se trata de un

delito de consumacin anticipada, en cuanto que basta con que se facilite cualquier forma de participacin en el negocio o actividad en la que luego va a tener que

intervenir oficialmente. Se anticipa el ncleo tpico al facilitarse cualquier forma de participacin en el futuro negocio o actividad. Se trata de un delito de mera conducta o de simple actividad; y, por ltimo, es un delito especial propio, de modo que slo puede ser autor de este delito la autoridad o funcionario pblico competente por razn de su cargo para informar y decidir en un contrato o actividad, pudiendo castigarse a los extraneus en concepto de

induccin o cooperacin necesaria o no de este delito, con la atenuante analgica de no ser funcionario pblico que rena las condiciones de autora del presente delito. El delito de participacin indebida en negocios o

actuaciones de la autoridad o funcionario pblico consiste, como injusto tpico, en el incumplimiento del deber de abstencin del funcionario, con independencia de la

efectiva repercusin de tal incumplimiento en el proceso de motivacin o decisin del funcionario -distinguindose as

del delito de cohecho, en el que el funcionario pide u obtiene un beneficio encontrndose fuera del negocio y sin estar implicado en l-. Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, se convendr que el hecho del concierto de los

acusados, por el que unos (Oliver, Rulln y Almiana) se aseguraban el flujo de fondos pblicos, provenientes de la corporacin local que constituye el Consell Insular de

Mallorca, para la prestacin de servicios a sta, a cambio de ceder participaciones sociales de la mercantil Video U S.A. ( y su vinculada Baha Difusin S.L) a dos de las autoridades que representaban, a su vez, los ms altos cargos de la indicada corporacin local y que, a su vez, pretendan con ello utilizar dicha sociedad para acudir a un concurso pblico de concesin de licencias de televisin local (que, de haber salido todo segn lo previsto, les hubiera reportado un beneficio evidente de promocin y

publicidad de ellos mismos, y del partido poltico al que representaban y, quiz, hasta un beneficio econmico). A cambio, estos altos cargos, podan asegurar a los socios de la mercantil la obtencin de fondos pblicos, toda vez que, por razones del cargo, esas autoridades deberan informar y participar en la toma de decisin del destino de los fondos pblicos del Consell de Mallorca y, con mayor autoridad, de aquellos que dependan de sus departamentos. La consumacin del delito de participaciones indebidas de funcionarios en negocios y actividades se produjo el 22 de noviembre de 2004, en el acto, celebrado bajo presencia notarial, de compraventa de las participaciones sociales de Video U S.A. por el Sr.Sard y el Sr.Garca como personas interpuestas y que ocultaban a sus verdaderos compradores, que no eran otros que el Sr.Nadal y la Sra.Munar. Pero no solo esta participacin social determina la subsuncin de los hechos en el tipo que examinamos, sino tambin las

actuaciones

administrativas

llevadas

cabo

por

la

Sra.Munar y el Sr.Nadal, al votar en el Pleno y en el Consell Executiu, as como con la firma en los decretos de concesin de subvencin a favor de una sociedad de la que ambos eran socios. En cuanto al dolo directo para la realizacin de los elementos del tipo, ste fluye de manera natural desde su origen, esto es, el plan preconcebido por los acusados para, aprovechando la funcin pblica que desempeaban dos de ellos, asegurarse todos los intereses particulares o privados, y en cualquier caso ajenos a la funcin pblica, que perseguan. Y, ejemplo grfico del dolo directo de los acusados, Sra.Munar y Sr.Nadal, en las negociaciones

prohibidas lo constituye el hecho de que, conociendo como conocan que el rgimen de incompatibilidad del cargo

impeda participar en ms de un 10% del capital social en entidades mercantiles que tuvieran que tratar con la

Administracin, amn de tener en cuenta la finalidad ltima que perseguan con dicha participacin, cada uno de ellos eligi a una persona de su crculo ntimo personal para que figuraran, ante el trfico jurdico, como titulares de sus participaciones en el capital social de la sociedad Video U. Los tambin acusados, Sr.Oliver, Sr.Rulln y

Sra.Almiana, cooperaron necesariamente en el tipo penal de referencia, en tanto facilitaron la cesin de

participaciones e intervencin societaria de los entonces altos cargos en sus sociedades, para los fines propios que interesaban y, a cambio queran verse facilitados para la obtencin de los no fondos poda pblicos, ser como as ni fue. se Su

participacin

sustituida

poda

prescindir de ella. No se aprecia la continuidad delictiva que plantean las acusaciones en tanto no se advierte ningn otro

concierto

por

el

que

los

indicados

cargos

pblicos

participaran en otra sociedad, cuestin distinta ser al examinar el tipo de fraude a la administracin por el

concierto para la solicitud de las subvenciones falsas. SEXTO.- Delito de prevaricacin. I/.Castiga el art. 404 del Cdigo Penal a la

autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare resolucin arbitraria en un asunto

administrativo, siendo el bien jurdico protegido por este delito el correcto funcionamiento de la Administracin

Pblica o, el recto y normal funcionamiento de sta, con sujecin al sistema de valores instaurado en la

Constitucin. As, el art. 103.1 de la Constitucin, impone a la Administracin Pblica el deber de servir con

objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, y jerarqua, con

descentralizacin,

desconcentracin

coordinacin

sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Por ello, la sancin de la prevaricacin garantiza el debido respeto, en el mbito de la funcin pblica, al principio de legalidad como fundamento bsico de un Estado social y democrtico de Derecho, respetando frente a ilegalidades el severas de y dolosas,

coetaneamente

principio

intervencin

mnima del ordenamiento penal.

La prevaricacin supone la

postergacin por el autor de la validez del derecho o de su amparo y con ello, la vulneracin del Estado de Derecho, lo que supone un grave apartamiento del derecho en perjuicio del alguien. Son elementos constitutivos del delito: 1.que el sujeto activo sea una autoridad o

funcionario pblico; 2.que el sujeto activo dicte una resolucin

arbitraria; y,

3.- que dicha resolucin arbitraria se haya dictado a sabiendas de su injusticia, lo que constituye un elemento subjetivo expresamente exigido por el tipo y que configura al delito como infraccin inequvocamente dolosa. Por resolucin ha de entenderse "el acto

administrativo que suponga una declaracin de voluntad de contenidos decisorios" y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tcita, escrita u oral. La STS de 23 de enero de

1998 sealaba que "con independencia de cul sea la forma que revista la resolucin, lo esencial es que sta posea en s misma un efecto ejecutivo, y que dicha resolucin, debe versara sobre un asunto administrativo". Para revestir caracteres de delito de prevaricacin, la resolucin ha de ser arbitraria que, segn reiterada doctrina y jurisprudencia es algo ms que una resolucin ilegal, tanto si Una se trata de actividad arbitraria reglada como a

discrecional. resolucin

resolucin

equivale

"objetivamente

injusta",

"esperpntica",

"clamorosa", "en abierta contradiccin con la Ley", y de "manifiesta irracionalidad" y, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo entiende que debemos reputar arbitrarias aquellas resoluciones que son dictadas en virtud de "actos contrarios a la justicia, la razn y las Leyes, dictados slo por la voluntad o el capricho". II/.- En aplicacin al caso de autos de la doctrina expresada hemos de partir del hecho, no discutido por

ninguna de las partes, cual es la cualidad de funcionario pblico de la y Sra.Sotomayor de autoridad -Directora de la Insular y de del

Comunicacin-,

Sra.Munar

Sr.Nadal -Presidenta y Vicepresidente, respectivamente, del Consell Insular de Mallorca- y que, en virtud de sus cargos dictaron resoluciones en sendos expedientes de subvencin, que eran todos ellos asuntos administrativos. En la

categora siguientes:

de

resoluciones

han

de

comprenderse

las

1.- Con relacin a la primera subvencin, La Sra.Munar firm la propuesta de modificacin de los crditos (en la que figuraba nominalmente la partida de "patrocinio

programa Video U") y su elevacin para aprobacin por el Pleno, en la que particip junto con el Sr.Nadal y, ambos votaron favorablemente el 13 de septiembre de 2004 (solios 665 a 674); la Sra.Munar, tras firmar el 9 de diciembre de 2004 la propuesta de concesin y aprobacin del expediente

de subvencin -folios 697 a 700- vot favorablemente, junto con el Sr.Nadal, en el Consell Executiu del CIM en el que se acord conceder la subvencin -folio 701-; el 22 de

diciembre de 2004 la Sra.Munar firm el decreto de abono a video-u de la subvencin concedida para el patrocinio del programa de radio, decreto que result convalidado por el Pleno del CIM, con la presencia de los acusados, el 18 de enero de 2005 -folios 704 y 705-. 2.Con relacin a la segunda subvencin, el voto

favorable de la Sra.Munar y del Sr.Nadal, en el Pleno del CIM celebrado el 15 de noviembre de 2004, en el que se aprobaron los presupuestos de Consell de Mallorca para el ao 2005, as como el Plan estratgico de subvenciones, entre las que se encontraba la partida 0.46100.47902 que consisita en una subvencin por valor de 120.000 euros para la entidad Video u pen conepto de "patrocinio programa Video u "- folios 2659 a 2668-; el 19 de mayo de 2005 la Sra.Munar firm la propuesta de concesin de la subvencin nominativa a Video U -folio 861-, el 23 de mayo de 2005 el Consell Executiu vot el acuerdo de aprobacin de la del

subvencin

nominativa

indicada-con

participacin

Sr.Nadal y de la Sra.Munar- y, por ltimo, el da 26 de agosto de 2005 la Sra.Munar, como Presidenta del Consell, firm los correspondientes decretos de abono y

reconocimiento de obligacin. Dichos decretos

emitidos por

la Sra.Munar resultaron convalidados por el Pleno con los votos de la Sra.Munar y del Sr.Nadal. Todas estas resoluciones renen las notas exigidas por la Jurisprudencia de tratarse de una declaracin de

voluntad de contenido decisorio, afectar a los derechos de los administrados y tener, en s mismas, efectos

ejecutivos. Ya hemos manifestado que el tipo penal del artculo 404 exige que la resolucin sea arbitraria, en cuanto a objetivamente injusta, y como sea que todas estas

resoluciones se dictaron para subvencionar una actividad que nunca se pretendi realizar, es evidente s que mismas que pues las no una

resoluciones tenan otro

eran

prevaricadoras ni

por

fundamento de

finalidad

favorecer

sustraccin

fondos

pblicos

asignados

presupuestariamente a la Presidencia y Vicepresidencia del Consell tercero Insular o de Mallorca, dando en beneficio de ilcito a de una

terceros que

apariencia

licitud dicha

subvencin

persegua

exclusivamente

finalidad

sustractora. 3/.Sentada la evidencia del carcter prevaricador

de las indicadas resoluciones, y como sea que en todos los casos para dictar las indicadas resoluciones injustas por la Sra.Munar fue necesaria la colaboracin de los acusados confeccionando y aportando los documentos exigidos para la formacin de los expedientes, como eran las solicitudes de subvencin, informes justificativos de la actividad a

subvencionar, las justificaciones del gasto y certificacin de haberse llevado a trmino la actividad subvencionada, concurren en los acusados Sra.Sotomayor, Sr.Oliver,

Sr.Rulln, Sr.Conde y Sra.Almiana el dolo necesario para el delito, pues la ideacin del plan genrico por parte del Sr.Nadal -en el que tambin colabor a travs de sus

votaciones favorables en el Pleno y en el Consell Executiuy de la Sra.Munar junto con el Sr.Oliver en representacin de las, hasta entonces, empresas en las que participaba pasaba por facilitar el acceso a fondos pblicos a dichas mercantiles, como as fue; si bien, en la primera de las subvenciones intervino, como luego se ver, el Sr.Conde. La intervencin de este ltimo y cmo alcanz conocimiento de lo que aconteca, se desconoce en su origen, mas teniendo en cuenta que su primera aparicin se sita en el despacho de la Sra.Sotomayor, la cual convoc al referido y al

Sr.Oliver y, en cuya reunin estos dos ltimos acordaron repartirse la primera subvencin al 50% -si bien luego, el importe de esta subvencin se entreg en su totalidad al Sr.Condenica conducen irremediablemente lgica, que la a considerar, como

explicacin

Sra.Sotomayor

-enlace

entre el Sr.Conde y el Sr.Oliver- conoca el plan delictivo en el que participaban sus superiores con el Sr.Oliver y su empresa y fue sta junto con el Sr.Conde quien indujo al Sr.Oliver a solicitar la subvencin, recibiendo rdenes de sus superiores de facilitar las cuestiones que vinieran propuestas por el Sr.Oliver, induccin que se vio reflejada cuando, Video U, finalmente, inst la el Sr.Rulln, de como una administrador que de fue

concesin

subvencin

registrada en vicepresidencia el 18 de noviembre de 2004. 4/..Por tanto, el otorgamiento de estas dos

subvenciones nominativas para "patrocinio programa Video U" es constitutivo de un delito continuado de prevaricacin del art.404 del Cdigo Penal en relacin con el art. 74 del mismo texto. SPTIMO.- Delito de malversacin de caudales pblicos. 1/.- El delito continuado de prevaricacin se aprecia en concurso medial del artculo 77 con un delito continuado de malversacin de caudales pblicos del artculo 432.1 en relacin con el art.74 del Cdigo Penal.

Esta

posibilidad

de

concurso

est

admitida

jurisprudencialmente, y ello, bajo la consideracin de cada uno de los delitos (malversacin y prevaricacin) tiene su propio y autnomo contenido, y su especfica y diferenciada estructura tpica, y que, normalmente, se regirn por el concurso de delitos y no de normas porque son perfectamente separables continuado y de compatibles. El y concurso el entre el delito de

prevaricacin

delito

continuado

malversacin debe ser medial, debido a que las resoluciones prevaricadoras sirvieron de instrumento para la

malversacin, y aunque la prevaricacin sea instrumental respecto de la malversacin, no por ello su desvalor ha de estar incluido en el desvalor de la malversacin. En el delito de malversacin de caudales pblicos el bien jurdico protegido no es slo el patrimonio pblico, sino tambin el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de los Entes Pblicos, junto con la confianza de los ciudadanos en el manejo honesto de los caudales pblicos y la propia fidelidad en el servicio de los

funcionarios que de ellos disponen. Se trata de un delito especial cuyos elementos son: 1..sujeto activo; una autoridad o funcionario

pblico que, por razn de sus funciones tenga a su cargo caudales o efectos; 2.- elemento objetivo, slo pueden ser objeto de este delito los caudales o efectos pblicos; 3.- la accin consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga; 4.- es preciso el nimo de lucro, elemento subjetivo del injusto exigido expresamente por el artculo 432 del cP, y que ha de ser interpretado para otros amplio, conforma delitos que a la

Jurisprudencia patrimoniales,

reiterada en un

tambin comprende

sentido

cualquier

beneficio,

incluso

no

patrimonial,

que

pueda

recibir el propio autor del delito o un tercero; y, 5.- solo es de posible comisin dolosa. En referencia al sujeto activo, lo importante es que la autoridad o funcionario tenga la posibilidad de

disposicin sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la funcin atribuida al ente pblico, o en virtud de una mera situacin de hecho derivada del uso o de la prctica administrativa dentro de aquella estructura. Y, por caudales pblicos se debe entender, segn la Jurisprudencia, todos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razn de las funciones que concreta y normalmente desempea, debiendo afirmarse por ello la

pertenencia del dinero o los efectos de la Administracin a partir de su recepcin por el funcionario legitimado, sin que quepa y exigir son una efectiva los que incorporacin han llegado a al Erario del

Pblico

todos

poder

funcionario en ocasin de las funciones que, concreta y efectivamente, tenga a su cargo -como puede ser, y es en el caso de autos, la creacin de partidas nominativas-. Por ltimo, en cuanto al verbo "sustraer", ha de

entenderse ste en el sentido amplio de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartndolos de su destino La o desvindolos traduccin del servicio, que la para hacerlos

propios.

jurdica

Jurisprudencia

considera ms adecuada para el trmino sustraer es el de apropiarse, ya que la conducta penada en el delito de

malversacin tiene un claro correlativo en la del delito de apropiacin indebida. II/.-Aplicando al caso de autos la doctrina expuesta, y al igual que manifestamos al tratar el delito de

prevaricacin, no cabe duda del carcter de autoridad y funcionario pblico de tres de los acusados por este delito -Sr.Nadal, Sra.Munar y Sra.Sotomayor- y es evidente que el

importe de las subvenciones provenan de fondos propios del Consell Insular de Mallorca determinados en los

presupuestos anuales, o bien, como en el caso de la primera subvencin, por la creacin de una partida nominativa a mitad del ejercicio presupuestario del ao 2004 que, al parecer, tuvo como origen un fondo pblico de seis millones de euros transferidos por el Govern de les Illes Balears con ocasin de un reconocimiento de nuevas competencias al CIM. Desde la perspectiva de estudio y aplicacin de este tipo delictivo al caso de autos, conviene volver a referir que, en el presente caso no se enjuicia el simple

otorgamiento de subvenciones de concesin directa, sino que la cuestin gira en torno a la bondad de dichas

concesiones, y se castiga que, bajo la apariencia de una "correcta" concesin de subvenciones nominativas se

sustraigan fondos pblicos en beneficio de tercero. Y de que esta sustraccin se produjo no cabe duda, en tanto que desde la Direccin Insular de Comunicacin se pagaron, con fondos pblicos, unas actividades que no se realizaron, y a sabiendas de ello -como se explicit al inicio de esta resolucin, en el trmite de valoracin de la prueba

practicada en plenario-. Esta conducta equivale a sustraer el dinero pblico y, teniendo en cuenta que el destino del dinero era el propio patrimonio del Sr.Conde -en el caso de la primera subvencin-, y el patrimonio social de Video U (del que eran socios al 50% la Sra.Munar y el Sr.Nadal), concurre el elemento subjetivo del nimo de lucro. Una vez los caudales pblicos se encuentran en la esfera

patrimonial de los acusados -directa o indirectamente- es indiferente que stos aplicasen a su propio benfico el dinero distrado lo que o, a su vez, claro lo es hubieran que, entregado a

terceros;

resulta

dichos

fondos

pblicos no fueron destinados a los fines pblicos para los que estn previstos. La malversacin se produjo tanto porque los acusados Munar y Nadal eran conscientes de las ilegales pretensiones de los Srs.Oliver y Conde, y que les traslad la coacusada Sotomayor y de que el programa Temps d Esport, no se iba a realizar y que por tanto los fondos pblicos no iban a ser

aplicados al objeto de la subvencin, como porque aunque desconocieran ese extremo, tenan que ser conscientes de que el otorgamiento de las subvenciones al ser su concesin producto de una decisin arbitraria y que iba a beneficiar a la sociedad de la que ellos eran socios, de una parte y de otra a la radio pblica, cuya actividad ya estaba

subvencionada, provocaba y generaba un elevado y probable riesgo de que el importe de las subvenciones finalmente se malversase. El reproche criminal no se dirige tanto a la cuanta defraudada sino al desvalor de la conducta de quien

defrauda al ciudadano como administrado. En el supuesto de autos determinamos que el

otorgamiento de las dos subvenciones de concesin directa enjuiciadas carcter constituye un en delito tanto, en nico de se malversacin efectuaron diferentes, defraudador. modo de constante malversacin con dos en La la de

continuado,

sustracciones cumplimiento Jurisprudencia continuidad

distintas, de ha un

momentos plan de delito

apreciado en el

delictiva

caudales pblicos.

OCTAVO.- Delitos de falsedad documental. I/.Con relacin de la a las facturas de la o documentos actividad de a la que

justificativos subvencionar, mercantil

realizacin por el

presentadas U, las

administrador

Video

acusaciones

consideran

constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2 en relacin con el art. 392 y 74 del Cdigo Penal. Existen opiniones jurisprudenciales diversas acerca de la naturaleza jurdica de estos documentos. que, lo As, una

corriente

jurisprudencial

entiende

determinante

para la calificacin del documento, es la naturaleza del documento en el momento de la comisin de la maniobra

mendaz; por lo que las facturas y documentos justificativos del gasto por importe de la actividad subvencionada,

presentados por el Sr.Rulln, deberan ser calificadas de documento mercantil. considera Ahora que, bien, tales otra corriente fueron

jurisprudencial

documentos,

creados con la exclusiva finalidad de producir efectos en la Administracin Local provocando una resolucin del ente receptor con trascendencia en el trfico jurdico, por lo que las facturas son consideradas como documentos oficiales y por lo tanto el particular autor de las mismas ha de ser considerado autor de de falsedad en documento oficial. De cualquier manera, sean oficiales dichos o conjuntos mercantiles

documentales,

documentos

parigualados a efectos penales, su falsificacin por los acusados constituye la modalidad falsaria del artculo

390.1.2, simulacin de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Y no puede ser contemplada la posibilidad de que los documentos sean falsos, tan solo, en las declaraciones de voluntad que contienen, en tanto, consideramos que, todos ellos, son falsos por ser documentos simulados, con una la por cuanto se de

confeccionaron acreditar en el

deliberadamente trfico

finalidad

jurdico

relacin

jurdica

absolutamente inexistente. Y, lo dicho, encuentra su apoyo definitivo en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 26 de

febrero de 1999 -y que el Ministerio Fiscal refiri en su escrito de conclusiones definitivas-: "La confeccin

completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurdica, a modo de completa simulacin del documento, que no tienen ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado bajo la falsedad que disciplina el art. 390.1.2 CP ..., es preciso distinguir distintos supuestos pues, mientras es inequvoca la falta de tipicidad de las declaraciones mendaces hechas por los particulares ante un funcionario pblico que las documenta, no es lo mismo la creacin ex novo de un documento que simula la existencia de un contrato o relacin jurdica inexistente con el propsito de justificar o dar cobertura a un acto u operacin distinta. No es que el documento no sea genuino, pues no supone la intervencin de personas distintas a las otorgantes, sino que la mendacidad alcanza a su contenido, y este supuesto est previsto en el nm. 2 del apartado 1 del art. 390 CP, cuando aqulla deja de ser inocua y tiene trascendencia jurdica, de forma que el bien jurdico protegido por el delito de falsedad se vulnera, por cuanto el artificio se endereza a preconstituir una prueba para justificar un hecho oculto u opaco, adems de atentar contra la seguridad jurdica propia de las

relaciones mercantiles que se manifiesta a travs de la circulacin y el uso de documento de esta naturaleza". El dolo en ha su realizacin y presentacin por su ante la

Administracin

sido

reconocido

propio

autor

material, Sr.Rulln, y los socios de hecho o derecho de la mercantil que administraba en el momento de los hechos. De igual manera, en el caso de la factura presentada por el Sr.Conde como administrador de SMC, las acusaciones consideran que constituye un delito de falsedad en

documento mercantil del art. 390.1.2 en relacin con el art. 392 CP, en tanto documento simulado -por cuanto la actividad no se realiz por l o su empresa -ni por nadiey no se difundi El nico en la de radio su que dicha mercantil fue el de

gestionaba.

fin

elaboracin

constituir un instrumento hbil con el que poder justificar Video U la salida de los fondos malversados con ocasin de la concesin de la primera subvencin. Ahora bien, en este punto concreto, el Tribunal no comparte la calificacin de las acusaciones: de La idea de que la confeccin de una para

fotocopia

factura

enteramente

simulada

basta

integrar el delito de falsedad documental. La elemento concreta fotocopia de la simulada puesta de en autos, escena o es de un la

integrante

prevaricacin y de la malversacin, o desconectada de ellos (como es el caso, en tanto la indicada factura no sirvi para la concesin de la de la subvencin, puesto ni facilit su la

consumacin finalidad

malversacin,

que

nica

era la de dar cobertura fiscal y

contable a la

transferencia de fondos de Video U a SMC), y por s sola, es atpica por de inocua, perturbar en la cuanto no se presenta los como

susceptible

funcin

que

documentos

estn llamados a desempear en la vida jurdica. Si una factura no es ms que un requerimiento unilateral de pago, mal puede servir como acreditacin sino, la y tan de una de una relacin que el

obligacional emisor de la

preexistente misma

solo, de

afirma Una

existencia no

previa de una

relacin

jurdica.

fotocopia

autenticada

factura es absolutamente irrelevante para el trfico por su propia y patente inanidad para cumplir cualquiera de los fines que tradicionalmente se asignan a los documentos como instrumentos de preconstitucin probatoria, perpetuacin y garanta. En este sentido STS 1366/1997.

Ahora documental

bien, que

lo si

referido

no

alcanza las

la

falsedad de

constituyen

certificaciones

emisin por Ona Mallorca en las dos subvenciones concedidas indebidamente; certificaciones originales y firmadas por el acusado Sr.Conde como representante de SMC, y que obran en el expediente de subvencin. II/.Con relacin a los documentos emitidos por la

Sra.Sotomayor con ocasin de informar favorablemente sobre la justificacin de la creacin de una partida nominativa caso de la primera subvencin-, sobre la justificacin de que la actividad presentada por Video U en su departamento mereca la concesin de que la de subvencin y sobre el se informe haba

favorable

actividad

subvencionada

llevado a efecto y poda seguirse el trmite administrativo para su reconocimiento de obligacin y abono del importe de la subvencin al beneficiario, stos son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del art.390.1.4 CP. Dicho tipo penal castiga con pena de prisin de tres a seis aos, multa de seis a veinticuatro meses e

inhabilitacin especial por tiempo de dos a seis aos, la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad faltando a la verdad en la

narracin de los hechos. La condicin de funcionario pblico de la Directora Insular de Comunicacin del Consell Insular de Mallorca queda fuera de toda duda, como igualmente podemos decir que, tales documentos fueron emitidos por aqulla abusando de su oficio y dentro una del ejercicio propio de sus no

funciones,

creando

documentacin

inveraz,

aunque

ilegtima; en tanto se redact un documento reflejando un contenido redaccin que de no se corresponde documentos a las la realidad. a que Y la la que

dichos con

llev de

cabo lo

Sra.Sotomayor

pleno

conocimiento

informaba no tenia ajuste con la realidad. Ninguna duda de

ello

tiene

el

Tribunal

con

relacin

la

primera

subvencin, en la que se llega a justificar la conveniencia de una partida nominativa para otorgar una subvencin, y a justificar el maysculo inters general e innecesaria

publicidad, sin que constase la solicitud de la misma por quien pretenda ser su beneficiario. Tal conducta no puede obedecer ms que a la plena veracidad de la declaracin del acusado Sr.Oliver, cuando expuso cmo se fragu el plan para obtener esta primera subvencin, esto es, que fue la propia Sra.Sotomayor la que le propuso esto, junto con el Sr.Conde que result ser el verdadero "beneficiario", al ser convocado por aqulla a una reunin en su despacho. Sobre la viabilidad del plan que se le propona al

Sr.Oliver por aquellos dos, la Sra.Sotomayor les indic que hablara con sus superiores. Teniendo en cuenta que el curso para la elaboracin del expediente para la obtencin de la segunda subvencin discurre por idnticos cauces del primero, a igual

conclusin nos conduce en aras a determinar la concurrencia del dolo falsario, siendo que, adems, dicha segunda

subvencin fue garantizada antes de su concepcin -como as exigi el Sr.Oliver al Sr.Conde cuando ste ltimo le inst a que le entregara la totalidad del importe de la primera subvencin bajo la confianza de que la Sra.Sotomayor le concedera una nueva subvencin por idntico importe en el ejercicio inters presupuestario tambin de para otros siguiente-; este dato las la ser de

determinar acusados en

posibles de

participaciones

elaboracin

estos documentos falsos. III/.- La falsedad documental, en cualquiera de sus modalidades tpicas, entra frecuentemente en concurso con otros tipos penales; como en este caso lo hace con la malversacin de caudales pblicos, en el que la falsedad es un medio para la sustraccin de fondos pblicos, por lo que

sern aplicables las reglas del art. 77 CP. Y ello, por cuanto, la diversidad de bienes jurdicos de una y otra infraccin criminal abre la posibilidad del concurso de delitos. En la malversacin, el bien jurdico protegido, aunque tiene un evidente contenido patrimonial, afecta a la probidad y fidelidad del funcionario. El delito de falsedad protege la seguridad del trfico jurdico y, en el concreto caso enjuiciado, de los efectos que los documentos haban de surtir en los expedientes administrativos. De igual manera se considera que el delito de falsedad documental se ha cometido con carcter continuado,

continuidad admitida jurisprudencialmente. NOVENO.Administracin. I/.Las acusaciones, pblica y particular, Delito continuado de fraude a la

calificaron los hechos referentes al concierto entre los acusados, mediante para la conceder a de particulares subvenciones fondos pblicos e

concesin

arbitrarias

ilegales, como constitutivos de un delito de fraude a la Administracin del art. 436 CP. Dicho funcionario tipo penal que, determina que la por autoridad razn de o su

pblico

interviniendo

cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidacin de efectos o haberes pblicos, se concertare con los interesados o usare de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo por tiempo de seis a diez aos. El bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio pblico imprescindible para el correcto desempeo de o cargo pblico

funciones pblicas. Estamos ante una figura especial de conducta defraudadora del patrimonio pblico configurada como tipo de peligro abstracto, de mera actividad, porque

la actividad y el resultado se producen simultneamente, no existiendo una distancia espacio-temporal entre la

actividad y el resultado, y delimitada dicha figura legal a un campo concreto de la gestin pblica: la contratacin pblica y la liquidacin de efectos o haberes pblicos. La conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la produccin de un menoscabo a la correccin de los procesos de gestin de recursos pblicos -infringindose el deber de funcionamiento conforme al principio de economa y

eficiencia en los procesos de gasto pblico- como a la causacin de un perjuicio patrimonial al ente pblico, sin que sea necesario de la para la consumacin lesin o del delito en la

produccin

efectiva

puesta

peligro

concreto del patrimonio pblico. El sujeto activo se restringe a los funcionarios

pblicos o autoridades que intervengan por razn de su cargo, en el ejercicio de sus funciones, al menos

genricamente en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en las liquidaciones de efectos o haberes pblicos. Siendo las operaciones pblicas a que se refiere el precepto penal actos complejos, la intervencin del sujeto activo puede ser cualquiera que pueda determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente

pblico. Tratndose de un delito especial propio, el extraneus debe ser castigado como inductor, cooperador necesario o cmplice, sin ruptura del ttulo de imputacin, con la atenuacin de no ser funcionario. El sujeto pasivo lo es cualquier ente pblico. Y, la conducta tpica consiste en concertarse el funcionario con los interesados en el negocio jurdico pblico o en la liquidacin, o bien, usare de cualquier otro artificio. Por ello, la consumacin del tipo se adelanta al momento del

pacto o acuerdo, quedando la defraudacin o perjuicio fuera del tipo. Es obvio que no nos encontramos, en el caso presente, ante una contratacin pblica, sino ante una liquidacin de efectos o haberes pblicos; en tanto, la concesin

arbitraria e ilegal de dos subvenciones como medio para obtener fondos pblicos no destinados a ningn inters

pblico encuentra acomodo en el trmino "haberes" si no reducimos su significado a la acepcin de sueldos de los funcionarios, sino a la usada habitualmente en plural y que hace referencia a hacienda, caudal, cmputo de bienes que pertenecen a una persona natural o jurdica, es decir el patrimonio de alguien. Y, en este caso, podemos considerar que por haberes pblicos entendemos el conjunto de derechos de contenido patrimonial que corresponden a una persona pblica y que forman parte de sus haberes y, en tal

sentido, la concesin de sendas subvenciones constituye, desde luego, un gasto pblico, campo propio del art. 436 CP, con el que se merman los haberes pblicos. En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito de comisin dolosa, sin que quepa la modalidad imprudente, incompatible estructuralmente con un comportamiento

defraudador. Adems del dolo, el tipo exige un elemento subjetivo del injusto que es, el nimo defraudador, no exigindose el nimo de lucro, propio o ajeno, por parte del funcionario pblico que comete a ttulo de autor este tipo penal. En cuanto a la posibilidad de su carcter continuado, ste resulta reconocido jurisprudencialmente sin obstculo alguno. Y, por ltimo, dicho tipo penal puede ser apreciado en concurso medial con el delito de malversacin de caudales pblicos. La sancin de la malversacin es compatible con la del delito de fraude del art. 436, pues ste, como

seala la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1995, es un delito de mera actividad que se consuma con que exista la concertacin con la finalidad de defraudar, por lo que la efectiva

apropiacin de caudales por este medio no pertenece a la perfeccin del delito de fraude y debe sancionarse en

concurso medial. II/.(deslinde con fraude de subvenciones)

Descendiendo ahora al caso de autos, no cabe duda, como ya dijimos, del carcter de funcionaria pblica de la

Sra.Sotomayor, y de autoridad de los acusados Sra.Munar y Sr.Nadal. Y tampoco cabe, atendiendo al relato histrico, que efectivamente los intervinientes en esta actuacin

defraudadora llegaron a pactar o concertarse efectivamente con los particulares, Sra.Almiana y tambin y acusados, Las Sr.Oliver, reuniones

Sr.Rulln,

Sr.Conde.

mantenidas en los restaurantes referidos por el Sr.Nadal con el consentimiento y beneplcito de la Sra.Munar- con algunos de los acusados, otros; as como la reunin

convocada, en su despacho, por la Sra.Sotomayor, son prueba de ello. La intervencin de los cargos pblicos en los hechos parta, propiamente, del ejercicio de sus funciones; ste era la garanta del xito del concierto defraudador. Concierto que lleg a producir quebranto en los haberes pblicos en tanto, como ya hemos visto, se consigui la salida de los fondos pblicos a cargo de actividades

subvencionadas y no ejecutadas; y concierto que fue llevado a cabo con la intencin y voluntad de defraudar como

demuestra dicho resultado, perteneciente ya, su sancin, a otro tipo penal, el de la malversacin con el que el

presente forma concierto. Baste esta argumentacin para descartar la

calificacin alternativa (a los puros efectos dialcticos, sin reconocer los hechos imputados a su defendido) que,

para estos hechos, propuso la defensa del Sr.Conde -fraude de subvenciones-; y ello, por cuanto para subsuncin de los hechos en dicho tipo acreditacin Sr.Nadal Sr.Oliver y y de la el que penal era requisito necesario la la Sra.Sotomayor, haban y, como sido ya y por ende por el el en

Sra.Munar, Sr.Conde

engaados

hemos

reiterado

numerosas ocasiones a lo largo de esta resolucin, no solo los referido tres altos cargos del CIM no fueron engaados sino que estaban concertados previamente con el Sr.Oliver y el Sr.Conde para llevar a cabo las actividades que fuera menester para dar salida a los fondos pblicos requeridos por stos. DCIMO.- Autora y participacin. Cuestin previa.- Como podr observarse, en algunos de los tipos penales la participacin de los acusados ha

podido verse modificada, con relacin al ttulo que fijaban las acusaciones para ello, mas en ningn caso ello supone un perjuicio al acusado y, entiende el Tribunal, que cabe dicha modificacin sobre la base de la jurisprudencia que al respecto ha sentado el Tribunal Supremo (4 de febrero de 2009, 7 de mayo de 2003, 19 de febrero de 2001 10 de noviembre de 1995). Viene a decir dicho Tribunal que en casos como el presente no existira vulneracin de las exigencias inherentes al principio acusatorio, en tanto

que, el contenido de la acusacin en cuanto a los hechos y en cuanto a su calificacin jurdica determina los lmites del proceso, de tal modo que la apreciacin por el tribunal de un grado de participacin inferior al de la acusacin,

puede acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutacin calificadora, siempre que no se adopten en la resolucin hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sancin que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogneo, todo ello con el fin de no

dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse

adecuadamente. Este Tribunal entiende que, en los casos en los que se modifica el ttulo de participacin, no reduciendo el grado del mismo -en tanto la sancin solicitada permanece

inclume-, tampoco vulnera el derecho de defensa en su ntima conexin con el principio acusatorio por cuanto no se infringe la motivacin que provocara las referidas

vulneraciones, esto es, hechos distintos a los contenidos en las conclusiones de las acusaciones, ni calificacin jurdica diferente, ni sancin superior. Cabe resear, con relacin a la retirada de acusacin formulada por el Ministerio Fiscal, y a la que se adhiri la Acusacin Particular, respecto a la hasta entonces

acusada ELISABET DIEGUEZ ANDRS, el principio acusatorio, como uno de en los su bsicos que rigen ms el proceso penal, que la

implica,

manifestacin

elemental,

acusacin, como presupuesto condicionante en cuanto a la determinacin del objeto en proceso, es necesaria para que ste contine, de modo que su retirada produce la

cancelacin del proceso con relacin a esta acusada, y en todo caso, si, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, el juicio ha comenzado, la necesidad de dictar sentencia

absolutoria por lo que a ella se refiere.

Por ltimo, aunque obvio, el texto penal manejado para la calificacin jurdica de los hechos es el vigente al tiempo de su comisin, por ser ste ms beneficioso para los acusados. I/.- Delito de Prevaricacin.- Se consideran autores materiales, del art. 28 CP, del delito continuado de

prevaricacin, del art. 404 CP a los acusados Mara Antonia Munar y Miguel Nadal, en este ltimo caso por coautora

adhesiva;

y,

en

concepto

de

autora

por

induccin

cooperacin necesaria a la acusada Margarita Sotomayor. Con relacin a la participacin del resto de acusados en el expresado delito, ha de hacerse, previamente, las siguientes consideraciones: La Jurisprudencia ha admitido, como ya hemos dicho, la posibilidad de que en los delitos denominados de propia mano, o delitos especiales propios, como es en el de

prevaricacin en el caso que nos ocupa, el sujeto en que no concurre la cualificacin necesaria para realizar la accin tpica, extraneus, cabe considerarlo como partcipe a

ttulo de inductor o cooperador necesario (SSTS 30 de abril de 2003, 21 de diciembre de 1999, 25 de marzo de 1997, 20 de mayo de 1996, 18 de enero y 24 de junio de 1994 ). Y en el presente caso se dan las notas exigidas para la

induccin que, seala la STS 539/2003

de 30 de abril, es

una forma de participacin en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolucin de cometer el acto punible. La STS de 11 de junio de 2002 nos dice que la doctrina ha establecido con reiteracin (SSTS de 14 de enero de 1994, 2 de mayo de 1996, 21 de diciembre de 1999 (caso Roldan), 28 de marzo de 2001, 8 de mayo de 2001, 7 de noviembre de 2001 , entre otras) que cuando un particular, extraneus, participa en el delito especial propio cometido por un funcionario, intraneus, dicho particular habr de responder principio realmente por de su participacin en delictiva relacin la con conforme el al

accesoriedad pero

delito en

ejecutado,

moderando

penalidad

aplicacin de una atenuante por analoga derivada de la ausencia de la condicin especial de funcionario. Ni en su momento el texto del artculo 14 del Cdigo Penal de 1973, ni el de los artculos 28 y 29 del Cdigo Penal de 1995, exigen que los partcipes (inductores, cooperadores

necesarios y cmplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prev exclusivamente la autora de un sujeto activo con especial cualificacin), tengan la misma condicin que el autor. Dicha cualificacin se exige nicamente para la autora en sentido propio

(artculo 28, apartado primero del Cdigo Penal de 1995 ), pero no para las modalidades de participacin asimiladas punitivamente a la autora (induccin y colaboracin

necesaria, artculo 28 del Cdigo Penal de 1995, prrafo segundo , apartados a y b), o para la complicidad, artculo 29 del mismo Cdigo. La posibilidad se ha admitido con relacin al delito de prevaricacin en las SSTS de 18 enero y 24 de junio de 1994 en que el Alto Tribunal ha resuelto que aquel que, conociendo la condicin o carcter de funcionario del

sujeto llamado a decidir en un asunto administrativo, le inclina decisivamente a dictar una resolucin injusta,

induce a prevaricar y es autor, en consecuencia, por el nm. 2 del artculo delito, 14 lo del mismo Cdigo que el Penal que , del su

correspondiente

presta

indispensable colaboracin a la realizacin de tal delito comete, como autor del nm. 3 del mismo artculo por

cooperacin necesaria. Referencia al artculo 14 que hoy lo es al artculo 28 segundo prrafo letras a) y b) del Cdigo Penal vigente. Y en la STS de 21 de diciembre de 1999 (caso Roldan), citando las dos anteriores SSTS , reitera que el delito de prevaricacin admite la participacin en calidad de cooperacin necesaria, tanto por parte del extraneus no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopcin de una resolucin injusta con una intervencin administrativa previa, no decisoria pero s decisiva, supuesto que en ocasiones se ha

calificado de coautora sucesiva (STS 16 de mayo de 1992 ), y que constituye cooperacin necesaria la colaboracin de

quien interviene en el proceso de ejecucin del delito con una aportacin operativamente indispensable, conforme a la dinmica objetiva del hecho delictivo. La STS de 21 de diciembre de 1999 (caso Roldan) seala que el elemento subjetivo exigible para la punicin de una cooperacin

necesaria en un delito de prevaricacin se cumple con el conocimiento necesaria de que la aportacin la realizada de resulta

para

posibilitar

adopcin

resoluciones

administrativas puramente arbitrarias, es decir, carentes de toda fundamentacin razonable y fruto nicamente de la voluntad o el capricho de quien adopta la resolucin. Doctrina que ha sido reiterada en la STS 310/2003 de 7 de marzo.

Mas propiamente, dada la mecnica de los hechos, la participacin de la acusada Margarita Sotomayor -la cual, s posee la de cualidad los de ser en funcionaria el delito pblica en el de

momento

hechos-

continuado

prevaricacin es doble, como inductora y como cooperadora necesaria pues realiz actos no se sin los cuales dictado. las Esta

resoluciones doble

prevaricadoras como

habran y

participacin,

inductor

como

cooperador

necesario, ha sido admitida por la Jurisprudencia en la citada STS 539/2003, por cuanto no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolucin criminal en el inducido sino que

colabore activamente con actos propios en la realizacin del hecho, en cuyo caso nos encontraramos ante una

participacin dual que reunira elementos de la induccin y de la cooperacin necesaria. Y es que, los acusados por induccin representan una conducta que, sin anular voluntad alguna y fuera del mero consejo, produjo en otras personas, en todo caso no

decididas

aunque

no

necesariamente

indiferentes,

la

decisin de ejecutar el hecho. Concurren las notas de la induccin, recordadas en al citada STS 539/2003: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa, b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisin de un delito tambin determinado, c) eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realizacin del hecho perseguido, d) dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se comete el delito a que se induce y e) productora de su especfico resultado comienzo queremos necesaria, porque a la el inducido del la en haya, por lo Y, y la menos, al dado

ejecucin que

delito.

respecto, cooperacin que sus

consignar que

induccin comn,

tienen

posiblemente,

vivencias se originan antes de la realizacin material del tipo penal, en el la caso aqu enjuiciado de los pueden autores abarcar de los

indistintamente

intervencin

delitos; de ah que en algunos momentos -no solo en el caso que ahora nos ocupa sobre la participacin en el delito de prevaricacinposibilidad. Finalmente, la misma STS tambin seala que la nos permitamos hablar de una u otra

induccin, como cualquier otra forma de participacin est regida por el principio de es que la doctrina media que y la o el prctica limitada tipo de sea

judicial conforme induccin

denomina al cual

accesoriedad suficiente, que el

para

quede

integrado,

hecho

principal

tpicamente antijurdico aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en l una causa de impunidad como el error de prohibicin. La accin del partcipe es punible porque contribuye decisivamente a la produccin de un injusto tpico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por

ejemplo, el dolo del autor material o la punibilidad si sta quedare excluida por el error en que el mismo se encontrare. Pues bien, como ya adelantbamos, los acusados en

quienes se rene la cualificacin de ser autoridad han de ser sancionados en concepto de autores materiales del

delito continuado de prevaricacin, en tanto la Sra.Munar dict las resoluciones arbitrarias, y a sabiendas de que eran injustas, por las que se propona la concesin de la subvencin nominativa a Video U, propuestas que fueron

aprobadas gracias a los votos a favor, tanto de la firmante de la propuesta, como del Sr.Nadal -que participa como coautor sucesivo-; y, lo mismo ocurri con relacin a los decretos de abono y reconocimiento de obligacin para el pago de la subvencin a dicha mercantil. Ahora bien, para que la autora material, con la ayuda del coautor sucesivo, llegase a dictar las resoluciones prevaricadoras, la Sra.Sotomayor particip, a ttulo de

inductora -art.28 a)-, suscitndoles la idea de conformar un expediente administrativo que reuniera, aparentemente, las formalidades propias para la concesin de una

subvencin nominativa. Dicha ideacin result concebida por la indicada junto con el Sr.Conde y el Sr.Oliver; los tres, en el despacho de la Sra.Sotomayor se concertaron para, defraudando a la Administracin, detraer de sta fondos pblicos a favor de ambos; y dicho concierto se repiti una vez concedida la subvencin, cuando el Sr.Conde comunic al Sr.Oliver su deseo de apropiarse de la totalidad del

importe de la primera subvencin y, para convencerle de ello, le dijo que solicitara una nueva subvencin por

idntico importe, que la Sra.Sotomayor le garantizaba su concesin pero en el ejercicio presupuestario del ao 2005. Y aunque no se le considerara como inductora, la

Sra.Sotomayor tambin particip en la formacin del falso

expediente administrativo aportando y firmando los informes justificativos de la actividad a subvencionar y de que sta, falsamente, se haba llevado a trmino. Aportaciones absolutamente necesarias -art.28 b)- para el dictado de las resoluciones prevaricadoras; y dicha colaboracin necesaria tambin debe y predicarse Sr.Rulln. falsos de Los los tres acusados Sr.Oliver, en la es

Sra.Almiana formacin de

participaron

los

expedientes

administrativos,

cierto que las solicitudes de sendas subvenciones venan firmadas por el Sr.Rulln, en tanto ostentaba, desde el ao 2003, la condicin de administrador nico de la mercantil Video U, mas la Sra.Almiana reconoci haber participado, en tanto conoca y aceptaba la negociacin llevada a cabo por el Sr.Oliver, directamente con el Sr.Nadal, e

indirectamente con la Sra.Munar y las consecuencias que ella comportaba. Por ltimo, y teniendo en cuenta que durante el curso administrativo para la concesin de la primera subvencin el Sr.Oliver perdi su condicin de socio de Video U, al vender la totalidad de sus acciones, ello no le deja fuera de la participacin de los hechos. Por cuanto ha quedado demostrado que l era quien gestionaba de hecho la

mercantil, tanto mientras mantuvo sus acciones, como tras su venta. La referida demostracin la obtenemos del hecho de que fue el Sr.Oliver quien se reuni, en representacin de Video U, con las autoridades y funcionarios pblicos implicados, convenci a sus hasta entonces socios de la conveniencia del plan y, finalmente, incluso en el plenario sus socios se han limitado, prcticamente, a refrendar lo por l manifestado. Aunque acusado todas las se conductas punibles en imputables un marco acusado al de era

Sr.Oliver de

realizaron jurdicas,

representacin

personas

dicho

administrador de hecho y ejerca el pleno control de facto

en

ambas

sociedades

(Video

Ambbit

Digital).

Las

personas jurdicas actan a travs de las personas fsicas, de modo que son a stas a quienes hay que imputar los hechos delictivos, y en el caso del Sr.Oliver la

responsabilidad criminal le alcanza por cuanto ostentaba pese a la venta de las acciones sociales- una posicin de dominio en la organizacin y funcionamiento real y de hecho de la sociedad Video U, en relacin concreta con los hechos delictivos que tratamos. La posicin del Sr.Oliver frente a la sociedad Video U , como dice la STS de 18 de diciembre de 2000, era la de verdadero dueo de la voluntad social, es decir, aquella persona que es la que ejerce el poder real de la sociedad, administrndola de hecho y sirvindose de los administradores y representantes formales como de meros instrumentos, es decir, responsables criminales son los autores mediatos, amn de los inmediatos siempre que stos acten voluntariamente y con conciencia de la

ilicitud de su conducta, por exigencia del principio de culpabilidad que es la base de la responsabilidad penal, conforme a los artculos 5 y 10 del Cdigo Penal . La conducta del acusado Sr.Oliver, en los trminos que se declaran e probados, fue de para colaboracin la libremente de los

ejecutada

imprescindible

realizacin

distintos delitos, pues son actos de cooperacin necesaria la confeccin y aportacin de las solicitudes de subvencin y facturas de las del sociedades CIM, al Departamento su de

Vicepresidencia

resultando

colaboracin

imprescindible para formar los expedientes administrativos de contratacin que sirvieron para sustraer ilcitamente los fondos del Departamento y, adems, l se lucr de los fondos sustrados pues el importe de la segunda subvencin fue cobrado por la sociedad controlada por dicho acusado. II/.- Delito continuado de malversacin de caudales pblicos.-

Tambin est admitida la participacin del particular en el delito de malversacin siendo criterio doctrinal, que tuvo su desarrollo y aceptacin definitiva en la STS de 12 de diciembre de 1975, despus reiterado en las SSTS de 31 de diciembre de 1979 , 16 de julio de 1985 y 4 de julio de

1986, que el particular que participa (induzca o coopere necesaria o eficazmente) a la malversacin del funcionario, responder tambin de este delito como aplicacin lgica de la llamada accesoriedad de la participacin. Y ms

reciente, la STS de 18 octubre de 2004 dispone que, como quiera que el tipo delictivo exige una condicin del sujeto activo (funcionario (custodia tercero pblico y en o autoridad) de los o una bienes estas

circunstancia pblicos), el

disponibilidad quien no

concurren

circunstancias no podr cometer el hecho conforme al nm. 1 del art. 28 CP pero s puede hacerlo, segn el nm. 2 de ese artculo, en concepto de inductor o cooperador

necesario. El tercero que coopera al hecho aunque no fuera funcionario o no tuviera la disposicin de los caudales pblicos, es consciente y colabora a que estos caudales, cuya naturaleza conoce, sean dilapidados por la persona (o en colaboracin con la persona) encargada de su custodia. Autores materiales del delito continuado de

malversacin son la Sra.Munar y el Sr.Nadal, en tanto ambos cometieron consciente y voluntariamente los elementos

objetivos del tipo, y lo hicieron gracias a la colaboracin necesaria de la Sra.Sotomayor, quien inform favorablemente acerca de la ejecucin de las actividades subvencionadas, posibilitando reconocimiento con de ello el dictado y de los que decretos de

obligacin

pago

resultaron,

posteriormente, aprobados por el Pleno. Los acusados Sr.Oliver, Sr.Rulln y Sra.Almiana -que actuaban Sr.Oliverconjuntamente tenan bajo la direccin del fctica carcter del de

perfecto

conocimiento

caudales

pblicos

de

los

fondos

del

Departamento

de

Vicepresidencia del CIM, por ser notorio. Como inductor ha de ser calificada la conducta del Sr.Conde en el delito de malversacin de caudales pblicos, en sendas subvenciones, en tanto la ideacin del plan

delictivo parti de la ya referida reunin que mantuvo con la Sra.Sotomayor y el Sr.Oliver en su despacho y en la que se concertaron para la solicitud de la primera subvencin cuyo importe se repartira al 50% con el Sr.Oliver (o su empresa)-, si bien, y desconociendo el motivo de ello, como fuera que una vez concedida la subvencin el Sr.Conde quiso quedarse con la totalidad del importe, indujo al Sr.Oliver para pedir una la segunda subvencin la cuya cual concesin obtuvo le el

garantizaba

Sra.Sotomayor,

beneplcito, expreso o tcito, de sus superiores para ello, de modo que en los presupuestos del CIM para el ao 2005, aprobados el 15 de noviembre de 2004, ya contenan una partida nominativa en concepto de subvencin para Video U por actividad que ni se iba a realizar, ni se llev a cabo. III/.funcionarios.De este delito responden en concepto de autores Delito de negociaciones prohibidas a

materiales y directos de los hechos los acusados Mara Antonia Munar y Miguel Nadal, al concertarse con los socios de la mercantil Video U, a travs de las gestiones

personales llevadas a cabo por el Sr.Oliver para, a cambio de poder participar facilitar -directa la o indirectamentede en la o

mercantil,

concesin

subvenciones

contratos administrativos a dicha empresa. Y, el resto de acusados por este tipo, el Sr.Oliver, la Sra.Almiana y el Sr.Rulln colaboraron eficazmente en la parte que les

corresponda y que pasaba por la venta de acciones en tal cuanta que representara la venta de la mitad del capital social de la empresa.

A su vez, el Sr.Oliver actu como inductor de dicho delito, en tanto fue a l a quien se le ocurri manifestar, en la reunin mantenida en el restaurante "La Cuchara", la probabilidad sociales. En este caso, como el en los anteriores puede delitos en de vender, en principio, sus acciones

especiales

propios,

extraneus

participar

calidad de inductor y cooperador necesario. IV/.- Delito de fraude a la Administracin. De este delito como responde inductor en calidad el de autora y la

Sra.Sotomayor,

Sr.Conde

como

cooperadores necesarios el Sr.Oliver, la Sra.Almiana y el Sr.Rulln. De este delito responden tambin, pero en calidad de cooperadores necesarios, la Sra.Munar y el Sr.Nadal; por cuanto ha quedado acreditado que la Sra.Sotomayor manifest en la reunin que el xito de la ideacin delictiva para defraudar deba comentarla con sus superiores, y as fue, y as colaboraron activamente estos, con actos propios

generadores de los delitos de prevaricacin y malversacin ya referidos. Tambin colaboraron activa y materialmente en la renovacin del concierto de defraudacin a travs de la segunda subvencin, en tanto que con la aprobacin de los presupuestos del ao 2005 del CIM, permitieron dar vida a la garanta que el Sr.Oliver exiga de la Sra.Sotomayor para entregar al Sr.Conde la totalidad del importe de la primera subvencin. V/.Por ltimo, con relacin a los delitos de

falsedad documental, responde en concepto de autora del art. 28.1 CP, del delito continuado de falsedad en

documento oficial la Sra.Sotomayor, al haber realizado -por s o por medio de otro del que se sirvi como instrumentoy firmado los documentos, declarados falsos y que sirvieron para cooperar activamente en la formacin de los falsos

expedientes de concesin de subvencin que dieron lugar al delito de prevaricacin continuada. Los acusados Sra.Munar y Sr.Nadal participan a ttulo de cooperadores necesarios en tanto nada objetaron al

respecto en la tramitacin y decisin de los expedientes de subvencin en los que participaron. Y, en cuanto mercantil -como al delito continuado a ttulo y el de de falsedad autores en el y

documento Sr.Rulln

intervienen

autor

mediato-

Sr.Oliver

Sra.Almiana como autores inmediatos, al haberse concertado los tres en la presentacin de la documentacin solicitando las subvenciones y las justificaciones posteriores

tendentes a crear la apariencia de haber desarrollado la actividad subvencionada. Finalmente, con relacin al delito continuado de

falsedad en documento mercantil por el que se condena al Sr.Conde, ste ha de responder en concepto de autor del art.28.1 CP, ya que, adems de ser administrador de la mercantil absoluto SMC, de la era quien y ostentaba present, el a dominio total de y su

sociedad

sabiendas

falsedad, sendos certificados de emisin en la radio que diriga, del programa subvencionado. DECIMOPRIMERO.Circunstancias de exencin y

modificativas de la responsabilidad criminal. I/.En primer lugar examinaremos la pretendida

exencin de responsabilidad criminal que, en trmite de informe, formul, de manera un tanto ambigua la defensa de la Sra.Sotomayor, al manifestar que sta fue una simple vctima del acusado Sr.Oliver habiendo resultado engaada por ste, y que actu bajo el convencimiento de que los programas de radio se haban elaborado y que conoci, ya durante el curso del proceso, del contrato existente con Ona Mallorca y SMC S.L.

Pues bien, la tesis del recurrente basada en que la Sra.Sotomayor haba sido un instrumento del Sr.Oliver,

quien sera el autor mediato de los hechos, carece de toda significacin, toda vez que una persona que es capaz de imputacin y que sabe lo que hace, no puede ser considerada un instrumento. La autora mediata prevista en el art. 28 del Cdigo Penal requiere, al menos en los supuestos fuera de discusin, que el instrumento sea incapaz de

culpabilidad, obre con error (de tipo o de prohibicin) o bajo coaccin. Slo estas circunstancias, en principio,

pueden desplazar el dominio del hecho al que acta por otros, pero ninguno de estos elementos se desprenden de la prueba practicada que conforma los hechos probados de la presente resolucin. No podemos asimilar la ignorancia -deliberadaal

error, dicho desconocimiento de la Sra.Sotomayor, que se pretende por la defensa, era consecuencia directa de la inexistencia de control por su parte. El dolo del que, siendo garante y conociendo las circunstancias que lo

obligan a actuar, omite hacerlo, no ofrece ninguna duda. Es innecesario destacar que la Sra.Sotomayor no alega ningn error que fundamente su desconocimiento y,

consecuentemente, la ausencia del dolo en su conducta. II/.- Con relacin a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal y la Acusacin Particular instaron la aplicacin de la atenuante analgica a la de confesin del art. 21.4 en relacin con el 21.6, como muy cualificada; y la atenuante de reparacin del dao del art.21.5 CP. A ella se opuso la Acusacin Popular al entender que no concurra, para ello, el

requisito cronolgico y porque, adems, los acusados se concertaron exculpatorias instruccin y para prestar declaraciones citados a coincidentes declarar tenan y en

cuando que,

fueron

slo

confesaron

cuando

pleno

conocimiento

de

la

existencia

de

pruebas

en

su

contra

creando una nueva versin inculpatoria de terceras personas con la nica finalidad de conseguir esta "reduccin" de la pena. Entiende, igualmente, que sus aportaciones no han sido relevantes, en tanto exista -a su juicio- suficiente material probatorio para incriminar al Sr.Nadal y, con

relacin a la Sra.Munar, expone que su imputacin ha sido gracias a estas "confesiones", si bien reconoce que, de otro modo slo podra haberse sopesado la existencia de indicios en su contra. Sin perjuicio de que no se tenga en consideracin el escrito de conclusiones definitivas presentado por la

Acusacin Popular en el acto del plenario, y que por ello, el principio acusatorio obliga al Tribunal a aceptar las atenuaciones presentadas por las acusaciones en virtud del principio acusatorio (STS 4/07/01, 4/11/96, 21/06/01...), lo cierto es que, con independencia de ello, la acusacin popular tampoco justifica la no aplicacin de las

atenuaciones referidas. Y ello, por cuanto, en el caso de la atenuacin analgica de confesin, olvida dicha parte que la peticin que efecta el resto de acusaciones lo es precisamente por analoga, lo que responde, obviamente, a la falta de concurrencia del requisito temporal que refiere la accin popular como fundamento de su no concurrencia y, por otra parte, deja hurfana de prueba la conclusin que alcanza referente a que los acusados beneficiados por la apreciacin de las atenuantes se concertaron para

incriminar a la Sra.Munar y dotar as de relevancia su reconocimiento de hechos y colaboracin. Adems de que no existe prueba alguna de que ello fuera as -lo que

convierte a la conclusin de la accin popular en una mera hiptesis y juicio de valor-, dicha conclusin resulta

incoherente -no ya con los intereses generales que deben dirigir la accin popular, sino y sobre todo, con la prueba

que

se

practic

en

el

acto

del

plenario-

y,

adems,

constitutiva de delito, en caso de que as fuera, lo que resulta a todos luces una operacin absurda y descabellada de los ya acusados en esta pieza y sobre la que -

reiteramos- no existe prueba alguna. Ha de tenerse en cuenta, adems, que la condena de la Sra.Munar en esta resolucin, si bien no podemos obviar que parte de las declaraciones de estos acusados

"arrepentidos", no se queda nicamente en ellas como prueba de cargo, sino que, por el contrario, las referidas

declaraciones se han visto corroboradas con el devenir de los acontecimientos administrativos, su contenido y sus

partcipes. Ninguna duda ofrece la atenuacin, por va del art. 65.3 Cp, de la responsabilidad criminal de todos aquellos acusados particulares que participaron en los delitos

especiales propios. La doctrina establecida con reiteracin por el Tribunal Supremo manda moderar la pena que ha de imponerse al particular que participa en el delito propio de funcionario aplicando una atenuante derivada de la

ausencia de la condicin especial de funcionario, lo cual tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad STS 12/07/99- "pues solo as la pena que as se impugna responder a la exigencia de individualizacin, pues es obvio que en estos casos, el extrao al no concurrir en l la condicin de funcionario, no acta con la potencialidad y fuerza de antijuridicidad que caracteriza a quien s posee esta condicin, pues le falta el plus de tal carcter que en l no concurre, y que es el determinante del

nacimiento de la figura penal, alrededor del cual giran las correspondientes participaciones delictivas" DECIMOSEGUNDO.- Para la determinacin de las penas a imponer a cada uno de los acusados que resultan condenados debe tenerse en cuenta el concurso de delitos, el grado de

participacin

de

los

acusados

las

circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal. Son cinco los delitos por los que se condena a los acusados que se dirn, un delito de prevaricacin de funcionario pblico del

art.404 del Cdigo Penal, con carcter de continuado, un delito de malversacin de caudales pblicos del artculo 332.1 con carcter de continuado, un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario del artculo

390.1.4, con carcter continuado; un delito de falsedad en documento mercantil, con carcter continuado, del art.

390.1.2 en relacin con el art. 392; un delito de fraude a la administracin, con carcter continuado, del artculo 436 CP; y, por ltimo, un delito de negociaciones

prohibidas a funcionarios del art. 439 del Cdigo Penal. Ya se ha razonado que el delito de prevaricacin se aprecia en concurso medial del artculo 77 con el delito de malversacin de caudales pblicos y ste, a su vez, se aprecia en concurso medial con el delito de falsedad

documental (en dos de sus tres vertientes, de documento oficial cometido por funcionario, y de documento mercantil cometido por particular) y, a su vez, el delito de

malversacin lo es, tambin en concurso medial, con un delito de fraude Pero, a a la los administracin efectos de no con carcter el

continuado.

infringir

principio non bis in idem, el delito de malversacin de caudales pblicos no puede ser tomado en consideracin para la determinacin de la pena imponible, con el delito de prevaricacin y, por otro lado, tenerlo en cuenta,

nuevamente para la determinacin del concurso de delitos con la falsedad documental y, por ltimo, con el delito de fraude a la administracin; en tal caso, el delito de

malversacin sera considerado por triplicado. Por ello, y optando por la solucin ms favorable a los acusados dentro de la correccin jurdica, se debera haber penado

separadamente el delito de prevaricacin y el de fraude a la administracin y, por otro lado debera ser penado el delito de malversacin en concurso medial con los delitos de falsificacin documental respectivos. Ahora bien,

teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal, a la hora de individualizar las penas, situ a todos los delitos

instrumentales, sin distincin, bajo el delito principal y ms grave, que era la malversacin, an considerando el Tribunal que la individualizacin de las penas por los delitos cometidos debera haberse realizado de la forma antedicha, actuaciones, en cuanto, forma en de el estado presente de las en

tal

proceder

supondra

actuar

perjuicio de reo ha de aceptarse la calificacin formulada por las acusaciones. Recordamos tambin que, dada la naturaleza de los

delitos contra la Administracin Pblica, a todos aquellos partcipes que no ostentan la condicin de autoridad o funcionario pblico, les aplicaremos la atenuante del art. 65.3 CP -pena inferior en grado a la sealada por la ley al delito-; y, de igual manera se tendrn en cuenta, en la referencia concurrencia, individualizada o no, de de otras cada condenado de la la

atenuaciones

responsabilidad. 1.- A la acusada Sra.Munar: -por el delito de negociaciones prohibidas a

funcionarios, que tiene sealada una pena que va, desde los doce a los veinticuatro meses de multa e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro aos; se le impone la pena de multa por tiempo de 18 meses a razn de 100 euros de cuota diaria de multa y la inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos aos y seis meses. -por el delito de de malversacin continuada -como autora- en concurso medial con los delitos continuados de

prevaricacin

-en

concepto

de

autora-,

de

fraude

la

administracin -como inductora- y de falsedad en documento oficial -como cooperadora necesaria-, atendiendo a que el delito ms grave -el de malversacin, que se distingue penolgicamente de la falsedad por la inhabilitacin

absoluta- fija la horquilla penolgica entre los tres y los seis aos de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos, debiendo aplicarse la pena en su mitad superior (de cuatro aos y seis meses a seis aos de

prisin) en casos en los que opere en concurso medial con otras infracciones penales, como es el caso. Ahora bien, en este caso, el delito ms grave lo es con carcter de continuado. Merece, por tanto, hacer una previa reflexin al respecto antes La de la efectiva tras

individualizacin

penolgica.

jurisprudencia,

sealar la doble naturaleza del delito de malversacin de caudales pblicos pues, por un lado es un delito contra la Administracin pblica, y por otro, es un delito contra el patrimonio, pues en definitiva consiste en una sustraccin de patrimonio del ajeno, art. concluye 432.1, ha que, de en caso de delito la

continuado

aplicarse,

para

determinacin de las penas, el apartado segundo del art. 74. Ahora bien, esto no impide que la pena a imponer lo sea dentro de su mitad superior, por cuanto el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 30 de octubre de 2007, puntualiza que

"el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena cuando se trata de delitos

patrimoniales, la pena bsica no se determina en atencin a la infraccin ms grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 slo queda sin efecto cuando su aplicacin fuera contraria a la prohibicin de doble valoracin".

Sentado lo anterior, y atendiendo a que el perjuicio real causado asciende a 240.000 euros, cantidad que por s sola -teniendo en cuenta la jurisprudencia al respecto, ya podra haber sido suficiente para calificar la malversacin en su modalidad agravada del prrafo segundo del art. 432 CP-, junto con lo dispuesto en el art.77 -CP, procede

imponer la pena de prisin de cinco aos y seis meses, as como la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de nueve aos y seis meses. Se imponen las penas ya en su mitad superior, si bien en su grado mnimo atendiendo al plus de antijuridicidad que representa el su ms conducta alto en cuanto de la al cargo que al

ostentaba,

dentro

corporacin,

contexto social que desgraciadamente vivimos y al perjuicio real y efectivo que se ha provocado al administrado, tanto en su vertiente econmica como de la necesaria confianza en sus autoridades en la administracin de los caudales

pblicos que, no obviemos, se conforman con los impuestos ciudadanos. 2.- Al acusado Sr.Nadal: -por el delito de negociaciones prohibidas, al que se le condena en concepto de autor, con la concurrencia de la atenuante analgica muy cualificada de confesin, a la pena de 12 meses de multa a razn de 100 euros de cuota diaria de multa, as como, a la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de empleo o cargo pblico por tiempo de un ao. -por el delito continuado de malversacin de caudales pblicos, en concurso medial con el delito de prevaricacin continuada -en concepto de coautor sucesivo-, del delito de fraude a la Administracin -en concepto de inductor- y del delito continuado de falsedad en documento oficial -en

concepto de cooperador necesario- en concurrencia con la atenuante analgica muy cualificada de confesin, del que

resulta

condenado

ttulo

de

autor

-con

idnticas

consideraciones a las expuestas con relacin a la anterior acusada-, se impone la pena de dos aos, siete meses y quince das de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de cuatro aos y seis meses (se discrepa del tiempo de inhabilitacin absoluta fijada por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, por cuanto, considera el Tribunal que tambin la pena de inhabilitacin debe sufrir variacin por la operatividad de la atenuacin cualificada de la responsabildad criminal concurrente). Tanto en la pena de multa impuesta a la Sra.Munar, como al Sr.Nadal, la cuanta de la cuota diaria que se fija dentro de su mitad inferior, en tanto no consta la real capacidad econmica de ambos acusados, si bien es notorio que no es, ni mucho menos, nimia o escasa. 3.A los acusados Sr.Oliver, Sr.Rulln y

Sra.Almiana: -por el delito de negociaciones prohibidas en concepto de cooperador necesario e inductor, teniendo en cuenta su condicin de "extraneus" y la concurrencia de la atenuante analgica muy cualificada de colaboracin, y la simple de reparacin del dao (que supone la rebaja en dos grados de la pena fijada para el tipo en abstracto), la pena de cuatro meses y quince das de multa a razn de 8 euros de

cuota diaria e inhabilitacin especial para el ejercicio de empleo o cargo pblico por tiempo de cuatro meses y quince das (en este caso, igual que en el anterior, se rebaja la pena que, al respecto, instaban las acusaciones por

entender que la rebaja en dos grados as lo exige). -por el delito continuado de malversacin en concurso medial con el delito de prevaricacin continuada, fraude a la administracin continuada y falsedad docuemntal

continuada, la pena de un ao y tres meses de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo de dos aos.

5.- A la acusada Sra.Sotomayor: -por el delito de malversacin continuada -en concepto de cooperadora necesaria- en concurso medial con falsedad en documento oficial -en concepto de autora-, fraude a la administracin autoray con carcter continuado -en -en concepto concepto de de

prevaricacin

continuada

cooperadora necesaria-, todos en continuidad, la pena de cinco aos de prisin e inhabilitacin absoluta por tiempo

de nueve aos; la pena impuesta es la mxima dentro de la mitad inferior de la pena legal y ello en atencin a que, en la mayora de los delitos cometidos por esta acusada result inducida por sus superiores y, al igual que en el caso de la motivacin ofrecida en la individualizacin

penolgica de la Sra.Munar, atendiendo al contexto social y econmico por el que se atraviesa, a la evidente inquietud del administrado ante la avalancha de casos similares y al desprecio ostentado en las conductas castigadas a los

bienes pblicos. 6.- Al acusado Sr.Conde: -por el delito continuado de malversacin de caudales pblicos, en concepto de inductor, en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil, en concepto de autor, prevaricacin continuada y fraude continuado a la administracin, ambos en concepto de autor, la pena de tres aos de prisin (se rebajan los tres meses que las

acusaciones aadan a dicha pena por cuanto opera en este acusado la atenuante del art. 65.3CP) e inhabilitacin

absoluta por tiempo de seis aos. La pena privativa de libertad se impone en su grado mximo por cuanto el

Sr.Conde result ser uno de los principales instigadores para la elaboracin del plan delictivo consistente en hacer efectiva absoluta la se malversacin deja en su deseada; mnimo la inhabilitacin an no siendo

legal,

correlativo con la pena privativa con que conjuntamente se pena esta conducta, en atencin al principio acusatorio. DCIMO TERCERO.- Responsabilidad civil. En materia de responsabilidad civil, el importe de la indemnizacin acusados que por este concepto debern abonar los

como

responsables

civiles

directos

viene

determinado por el importe del dinero sustrado al Consell Insular de Mallorca. Es cierto que las defensas del acusado Sr.Oliver, del Sr.Rulln y de la Sra.Almiana han

presentado documental que acredita el ingreso en la cuenta de depsitos y consignaciones del Tribunal la mitad del importe reclamado en concepto de responsabilidad civil; sin embargo, hay que distinguir entre la consignacin y el efectivo pago de la indemnizacin, pues slo el pago, o en su caso la renuncia del perjudicado, hubiera eximido de responsabilidad civil a los acusados; por lo que proceder el Tribunal a hacer los pronunciamientos de condena de los acusados Mallorca. Y siendo el caso que la cuanta defraudada a la que deban indemnizar al Consell Insular de

indicada administracin local asciende a la cantidad de 240.000 euros por y que el todos los de de de acusados han de resultado caudales y sin

condenados pblicos,

delito han pago

malversacin responder, la indicada

stos al

conjunta cuanta;

solidariamente,

perjuicio de que, en fase de ejecucin, se haga entrega efectiva al perjudicado de la cantidad ya consignada por los acusados a quienes se les reconoce la atenuante de reparacin del dao. DCIMOCUARTO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el art.123 CP y 240 LOPJ procede declarar de oficio dos octavas partes de las costas procesales causadas, imponindose a cada uno de los seis condenados una octava parte de las costas causadas.

No se efecta condena en costas a la Acusacin Popular -como instaban algunas defensas- en tanto que, no habiendo resultado formalmente expulsada del proceso, no ha podido resultar acreditada, aunque alguna sospecha fundada s que la haya, la evidente temeridad y mala fe procesal de su actuacin que, como presupuesto para dicha imposicin

requiere el artculo 240 Lecrim.

FALLO Que debemos condenar y condenamos a la acusada D. MARIA ANTONIA MUNAR RIUTORT: -por el delito de negociaciones prohibidas a

funcionarios, en concepto de autora, a la pena de multa por tiempo de 18 meses a razn de 100 euros de cuota de multa diaria y la inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos aos y seis meses. -por el delito de de malversacin continuada -como autora- en concurso medial con los delitos continuados de prevaricacin -en concepto de autora-, de fraude a la

administracin -como inductora- y de falsedad en documento oficial -como cooperadora necesaria-, a la pena de prisin de cinco aos y seis meses y a la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de nueve aos y seis meses. Todo ello con declaracin de imposicin de una octava parte de las costas procesales causadas. Que debemos condenar y condenamos al acusado D. MIGUEL NADAL BUADES: -por el delito de negociaciones prohibidas, como

responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la atenuante analgica muy cualificada de confesin, a la pena de 12 meses de multa a razn de 100 euros de cuota diaria de multa, as como, a la pena de inhabilitacin especial

para el ejercicio de empleo o cargo pblico por tiempo de un ao. -por el delito continuado de malversacin de caudales pblicos, en concurso medial con el delito de prevaricacin continuada -en concepto de coautor sucesivo-, del delito de fraude a la Administracin -en concepto de inductor- y del delito continuado de falsedad en documento oficial -en

concepto de cooperador necesario- con la concurrencia de la atenuante analgica muy cualificada de confesin, a la pena de dos aos, siete meses y quince das de prisin y a la de inhabilitacin absoluta por tiempo de cuatro aos y seis meses. Se imponen, igualmente, una octava parte de las costas procesales causadas. Que debemos condenar y condenamos a la acusada D. MARGARITA SOTOMAYOR VICENS por el delito de malversacin continuada concurso concepto -en concepto con de cooperadora en a necesariaoficial en -en con

medial de

falsedad fraude

documento la

autora-,

administracin

carcter continuado -en concepto de autora- y prevaricacin continuada -en concepto de cooperadora necesaria-, todos en continuidad, a la pena de cinco aos de prisin inhabilitacin absoluta por tiempo de nueve y a la de aos; con

imposicin de una octava parte de las costas procesales causadas. Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. MIGUEL OLIVER REUS, D. RAMN CRISTOBAL RULLN CASTAER y D. LUISA ALMIANA ARAMBURU, por el delito de negociaciones prohibidas en concepto de cooperadores necesarios e

inductor -el Sr.Oliver-, teniendo en cuenta la condicin de "extraneus" y la concurrencia de la atenuante analgica muy cualificada de colaboracin, y la simple de reparacin del dao, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro meses y

quince das de multa a razn de 8 euros de cuota diaria e

inhabilitacin especial para el ejercicio de empleo o cargo pblico por tiempo de cuatro meses y quince das. Por el delito continuado de malversacin, en concepto de cooperadores de necesarios, en concurso medial fraude en con a el la de

delito

prevaricacin continuada,

continuada, en ambos

administracin

concepto

cooperadores necesarios, y falsedad documental continuada en concepto de autores, a cada uno de ellos, a la pena de un ao y tres meses de prisin y a la de inhabilitacin absoluta por tiempo de dos aos. Estos tres acusados

debern responder, cada uno, de una octava parte de las costas procesales causadas. Que ALFREDO debemos CONDE condenar BONNIN por y condenamos el delito al acusado D. de

continuado

malversacin de caudales pblicos, en concepto de inductor, en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil, en concepto de autor, prevaricacin continuada y fraude continuado a la administracin, ambos en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art.65.3 CP, a la pena de tres aos de prisin y a la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis aos.

Imposicin de una octava parte de las costas procesales. En concepto de responsabilidad respondern, civil, conjunta los y

anteriormente

condenados

solidariamente, de la indemnizacin a favor del Consell Insular de Mallorca por valor de 240.000 euros (cuanta de la que se deber deducir los 120.000 euros que los acusados Sr.Oliver, Sr.Rulln y Sra.Almiana consignaron

judicialmente antes del inicio del juicio oral). Que debemos absolver y absolvemos a D. ELISABET

DIEGUEZ ANDRES, a D. MIGUEL SARD VICENS y a D. VCTOR FRANCISCO GARCA GONZLEZ.

Notifquese interponer

que

contra de

la

presente

resolucin ante

cabe esta

recurso

casacin,

anuncindolo

Audiencia Provincial, en el plazo de cinco das.

As

por

esta

nuestra al rollo

sentencia, de esta

de Sala,

la lo

que

se

unir

certificacin

pronunciamos,

mandamos y firmamos.

PUBLICACIN.-

Leda

publicada

fue

la

anterior

Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. D. Mnica de la Serna de Pedro, estando celebrando audiencia pblica. Doy fe.-

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