LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Parte General

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© SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ JEAN PIERRE MATUS ACUÑA MARIA CECILIA RAMÍREZ G. © EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Carmen 8, 4" piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripción Nº 137.261, año 2003 Santiago - Chile Se terminó de imprimir esta segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004 IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1582-X

SERGIO POLITOFF L.
Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam

JEAN PIERRE MATUS A.
Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca

MARIA CECILIA RAMÍREZ G.
Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrés Bello Profesora de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Parte General
Segunda edición

EDITORIAL

JURÍDICA
DE CHILE

ABREVIATURAS

Actas

Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, con u n estudio preliminar p o r Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1974. Anuario de d e r e c h o penal y ciencias penales, Madrid. Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 7 a edición (a cargo d e Luigi Conti), Milán, 1975. artículo / artículos. Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemán e n asuntos penales). Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casación con competencia para delitos cometidos con relación a la ocupación alemana d e los Países Bajos). B a u m a n n , J ü r g e n , Strafrecht. Allgemeiner Bielefeld, 1977. Teil, 8 a e d i c i ó n ,

ADPCP ANTOLISEI art. / arts., BGH BRvC

BAUMANN

BAUMANN / WEBER B a u m a n n , J ü r g e n / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld, 9 a edición, 1985. BEMMELEN / VAN HATTUM B e m m e l e n , J. M. van & W.F.C., van H a t t u m , Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht, A r n h e m , 1953. BEMMELEN / VAN VEEN Bemmelen, J. M. van / Th. W. van Veen: Ons Strafrecht, Dl. 1-4 (cuatro partes), A l p h e n a / d Rijn, 1986. BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7 a edición, Padua, 1969.

BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, reimpresión d e la segunda edición, (I-IV), Utrecht, 1965. BOCKELMANN B o c k e l m a n n , Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a e d i c i ó n , Munich, 1979.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

BUSTOS CARRARA

CB CJM Cpp (1906) Cpp (2000) CA CC COT Comentario

Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3 a edición, Barcelona, 1989. Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traducción por José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 19561967 (9 tomos y un apéndice). Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional Privado). Código de Justicia Militar. Código de Procedimiento Penal de 1906. Código Procesal Penal de 2000. Corte de Apelaciones. Código Civil. Código Orgánico de Tribunales. Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Santiago, 2002; se cita al autor del respectivo artículo o artículos comentados. Código Penal. Constitución Política de la República de 1980. Comisión Redactora del Código Penal chileno. Corte Suprema. COUSIÑO Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General, Santiago, 1975-1979 (2 tomos). Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a edición, Santiago, 1982 (2 tomos). Decreto con Fuerza de Ley. Decreto Ley. Diario Oficial. Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, 3 a edición, Santiago, 1998 (4 tomos). DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, Santiago, 1987. Fernández, Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile, explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos) Carrasquilla, Juan, Derecho Penal fundamental, Bogotá, 1989 (2 tomos).

Cp CPR CR CS
COUSIÑO CURY

DFL DL DO ETCHEBERRY
ETCHEBERRY FERNÁNDEZ

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Fernández FUENSALIDA

Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos). 8

ABREVIATURAS

G GJ

Gaceta d e los Tribunales. Gaceta Jurídica. de

GARRIDO MONTT, Nociones Garrido Montt, Mario, Nociones fundamentales la teoría del delito, Santiago, 1992.

GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 19971998. HR HASSEMER Hoge Raad d e r Nederlanden (Tribunal Supremo neerlandés). Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast., trad. d e Francisco M u ñ o z C o n d e y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984. Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, 13 a edición, A r n h e m , 1994. HIPPEL Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresión de la edición de 1925, Berlín / H e i d e l b e r g / Nueva York, 1971 (2 tomos) . Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und die Zurechnungslehre, Berlín / Nueva York, 2 a edición, 1993. Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4 a e d i c i ó n , t r a d u c c i ó n d e José Luis M a n z a n a r e s Samaniego, Granada, 1993.

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . R e m m e l i n k ,

JAKOBS JESCHECK

JIMÉNEZ DE ASÚA Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962-1971 (7 tomos). JZ Juristenzeitung.

LABATUT / ZENTENO Labatut Glena, Gustavo / Julio Z e n t e n o Vargas, Derecho Penal. Parte General, 7 a edición, Santiago, 1990. LARGUIER Larguier, J e a n , Droit Penal general, d e c i m o q u i n t a edición, París, 1995.

LECCIONES PE Politoff / Matus / Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Santiago, 2004. LISZT loc. cit. MATUS MAURACH Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20 a ed., Madrid, 1917, trad. d e Luis J i m é n e z d e Asúa. lugar citado. Matus, J e a n Pierre, La ley penal y su interpretación, Santiago 1994. M a u r a c h , R e i n h a r d , Deutsches Strafrecht. Ein Allgemeiner Teil, 3 a edición, Karlsruhe, 1965. Lehrbuch.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

MAURACH / ZIPF M a u r a c h , R e i n h a r d / H e i n z Zipf, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 t o m o s ) . MEZGER MIR PUIG Mezger, E d m u n d , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edición, Munich, 1949. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3 a edición, Barcelona, 1990. Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993. NJW N e u e Juristische Wochenschrift. NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edición, Arnhem, 1954.
NOVOA

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN M u ñ o z C o n d e , Francisco / Mercedes García

Novoa Monreal, E d u a r d o , Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, 2 a edición, reimpresión del texto original, Santiago, 1985 (2 tomos). Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurisprudencia).

op. cit. p. / pp.
PACHECO

obra citada. página / páginas. Pacheco, J o a q u í n Francisco, El Código Penal concordado y comentado, 5 a edición, Madrid, 1881. -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, A r n h e m , 1995 (trabajos sobre d e r e c h o penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse de la Universidad Erasmo d e R o t t e r d a m ) .

Politoff

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA: Politoff, Sergio / J u a n Bustos / Francisco Grisolía, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, 2 a edición, Santiago, 1993.
POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / K o o p m a n s , F. A. J.,

Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren / J. F. Nijboer), Deventer, 1994, p p . 907 y sigts. POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, s e g u n d a edición, A r n h e m , 1991. POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, Santiago, 1965. POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y derecho penal comparado, Santiago de Chile, 1999.

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ABREVIATURAS

POLITOFF I, POMPE RG RCP RDJ

Sergio Politotoff, Derecho penal, t o m o I, 2 a ed. actualizada, Santiago d e Chile, 2001. P o m p e W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1959. Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemán e n asuntos penales. Revista d e Ciencias Penales, Santiago, Chile. Revista d e D e r e c h o y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Riv. it. dir. p e n . Rivista italiana di Diritto Penale.
RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ Rodríguez Devesa, José María / Alfon-

so Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte general. 15 a edición, Madrid, 1992. ROXIN S Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der Aufbau der Vebrechenslehre, 3 a edición, Munich, 1997. Sentencia.

SCHÖNKE / SCHRÖDER S c h ö n k e , Adolf / H o r s t S c h r ö d e r , Strafgesetbuch. Kommentar, 20 a edición, Munich, 1980 (a cargo d e Lenckner, Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del c o m e n t a r i o del respectivo párrafo). ss. sigts. SMIDT siguientes. siguientes. Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2 a edición, revisada p o r J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891 (historia del Código Penal de los Países Bajos).

STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard Bouloc, Droit penal general, 15 a edición, París, 1995. STRATENWERTH Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, traducción d e la segunda edición a l e m a n a (1976) d e Gladys R o m e r o , Madrid, 1982. Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van commentaar, o n d e r redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer, Deventer 1994 (entre paréntesis se señala al autor o autores del c o m e n t a r i o d e los respectivos párrafos del Código Penal neerlandés). TS Vos Tribunal S u p r e m o español. Vos H . B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2 a edición, Haarlem, 1947.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

WEGNER WELZEL WESSELS

WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951. Welzel, H a n s , Das deutsche Strafrecht. Darstellung, 7 a edición, Berlín 1960. Eine systematische

Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 a ed., Karlsruhe, 1975.

WÜRTENBERGER Würtenberger, T h o m a s , Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2 a ed., 1959. ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

12

Las p r e m u r a s del tiempo n o permitieron mayores mejorías al texto. así c o m o mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de justificación. julio de 2004 13 . siempre necesarias para la práctica forense. reducir el n ú m e r o de e r r o r e s propios de u n a o b r a h u m a n a . Los autores. y. p o r lo q u e pedimos a los amables lectores disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la omisión involuntaria de referencias que p o d r í a n serles de utilidad. h e m o s p r o c u r a d o incorporar u n a mayor cantidad de referencias bibliográficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quienes deseen profundizar en las materias tratadas. Además. nos ha llevado a preparar muy rápidamente esta segunda edición.l o q u e refleja la carencia en nuestro m e d i o de obras de esta naturaleza-.NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN El inesperado favor del público a la primera edición de esta obra. que se diferencia de la primera particularmente p o r incorporar u n apartado con el análisis de los criterios de fundamentación del castigo en el iter criminis. sensible omisión de la primera edición. agotada antes de transcurrir u n a ñ o desde su publicación . p o r definición imperfecta. p o r cierto.

.

los textos del Profesor POLITOFF también han servido de base para las numerosas actividades de capacitación que hemos realizado a abogados. t. 2002). Luego. 2000). estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detectado de que tanto estudiantes como operadores jurídicos cuenten con un texto actualizado no sólo en cuanto a referencias a la doctrina extranjera. conforme el programa de la mayor parte de nuestras Facultades de Derecho. 2a ed. se nutre de los aportes de la 15 . Pero no sólo del contacto con los estudiantes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. complementada después con los aportes propios al Texto y comentario del Código Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ / MATUS. sobre la base del libro Derecho Penal. parte general. y actualmente vigente en la mayor parte del territorio nacional.INTRODUCCIÓN La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno. I del Profesor Sergio POLITOFF (1 a ed. hemos procurado destacar en el texto las preguntas y respuestas que surgen del análisis y aplicación de nuestro propio texto punitivo. Fiscales y Defensores.. al mismo tiempo. a la hora de resolver los problemas que les plantean los casos sometidos a investigación y juicio criminal. el Defensor Público y el Magistrado. las materias a que ha de enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Público.. Santiago. dentro de un sistema que. nació de la experiencia práctica y los comentarios recibidos durante los seis años que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Magistrados. sino principalmente al estado actual de nuestra legislación penal y procesal penal. 1997. evidentemente. en concordancia con la nueva ordenación procesal penal. En este período. y que son. junto a la puesta en marcha del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Código de 2000. Por lo mismo. y que comprenda sistemáticamente la totalidad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho Penal I.

LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO

dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no queriendo dejar huérfanos de referencias al estudiante aplicado ni al operador jurídico que busca mayores y mejores argumentos para la solución de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras originales del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y sólo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensión del problema o de la solución que se plantea en el texto mismo. De este modo, el estudiante no deberá darse a la tarea de reconocer, "como una línea roja a través de las páginas de la obra", el derecho chileno vigente, tarea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión intelectual, resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el práctico, completamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta inútiles. También el texto presenta de u n m o d o diferente a las obras en q u e se inspira, el desarrollo histórico del d e r e c h o penal, t o m a n d o en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta materia c o r r e s p o n d e n a trabajos de mediados del siglo pasado, y que, además, b u e n a parte de las discusiones q u e suelen presentarse en los textos de estudios corresponden, hoy en día, a temas est r i c t a m e n t e históricos. Esto p e r m i t e a p r e c i a r e n su c o n t e x t o histórico las razones ideológicas y el origen p o c o r e c o m e n d a b l e de algunas teorías, cuyas implicaciones autoritarias para la política criminal n o siempre se h a n t o m a d o d e b i d a m e n t e en cuenta. En cuanto a la sistemática de estas Lecciones, se p u e d e decir de ella lo mismo q u e se señala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del Profesor POLITOFF: lo q u e realmente importa es el resguardo de las garantías y la orientación en el sentido de las consecuencias; que n o ocurra que el i m p u t a d o deba pagar con u n a p e n a más severa o con u n a c o n d e n a en vez de u n a absolución, en obsequio a la armonía y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores, o a apriorismos supuestamente ontológicos. Por lo mismo, el modelo q u e p r o p o n e m o s p u e d e leerse e n la forma expuesta, p e r o n a d a impide al lector que r e c o m p o n g a los materiales, a su gusto, si tiene otra preferencia sistemática. Finalmente, quisiéramos agradecer u n a vez más la inestimable colaboración para la preparación de esta obra q u e h e m o s recibid o de quien h a sido nuestro ayudante estos últimos años, Roberto NAVARRO D., y las facilidades otorgadas p o r la Universidad de Talca para su realización.
LOS AUTORES Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003

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PRIMERA

PARTE

EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

CAPITULO

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DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C : "Tulo, entonces, dice: 'Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por sagrado lo que tú has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cuadrigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; espoleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se habían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan repugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la humanidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo recurrió a castigos más humanitarios". 1 El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parezca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuartizamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad semejante. 2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que
TITO TITO Livio, Historia de Roma desde su fundación, Libro I, Cap. 28, 9-10. La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentativa fallida de homicidio de Luis XIV, según la reproduce Michel FOUCAULT (Surveilleret punir. Naissance de la prison, París, 1975), disponía que al condenado "deberán serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido
2 1

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

nosotros conocemos sólo adquirieron p r e e m i n e n c i a a partir del siglo XVIII. 3 Antes, la prisión n o era más que u n recinto d o n d e los infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de q u e "todo el d e r e c h o penal - q u e

está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo- es u n espejo d o n d e se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad". 1 Veamos a h o r a cómo se h a desarrollado el derecho penal hasta nuestros días.

§ 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5 La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen haber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho penal no es, en esa época primitiva, sino u n asunto privado de reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. La guerra privada n o conocía otros límites que el grado de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables.
en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".

3 Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIÑO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamente, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cárcel correccional para hombres, a la que sigue la cárcel para mujeres, en 1597 (spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prostitutas, se añaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirán más tarde los versos optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temáis. Yo no tomo venganza del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intención". 4 Jiménez de Asúa I, 241. 5 Cfr. el extenso tratamiento de la evolución histórica en el primer volumen del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. también STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss. Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de u n a represión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte. 6 Según diversos escritores, en este período podía observarse también u n p r e d o m i n i o de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que el d e r e c h o penal germánico estaba basado en la idea de la responsabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la m u e r t e de u n a persona tuvo lugar deliberadamente, p o r descuido o p o r accidente casual, era indiferente para el d e r e c h o fundado en la venganza", 7 a u n q u e el parecer n o es unánime. 8

§ 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA El paso d e la venganza d e sangre a la p e n a pública se caracteriza, generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por diente"), q u e rigió en China p o r más de veinte siglos. Esta n o r m a se contiene en la ley mosaica, p e r o también, ya antes, en el Código de H a m m u r a b i , de los asirios. A u n q u e para los conceptos actuales significa el talión u n a penalidad feroz, fue sin d u d a u n e n o r m e progreso cultural, ya que, en vez de u n a venganza de sangre, sin límites, a veces a n i q u i l a d o r a , constituía esa ley u n a limitación: el culpable era entregado, en u n a primera etapa, al vengador para que impusiera el talión; más tarde, c u a n d o se entra, en Europa, a la etapa de la p e n a pública, ya en la época cristiana, el talión se imp o n e c o m o u n deber. 9
6

HIPPEL, 43.

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Véase también Miricka, August, Erfolgshaftung und Gefährdung, en Osterreichische Zeitschrift für Strafrecht, 2. Jahrgang, Viena, 1911, pp. 336 y sigts. 8 Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en Festschrift für Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que en el derecho germánico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad, sino que en la causación de un resultado antijurídico se veía un índice o presunción de la existencia de una participación subjetiva del agente. Véase también sobre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine StrafrechtlichtRechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. También WEGNER, 135.
9

7

HIPPEL, 45.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publicorum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituyeron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos. En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple talión a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbditos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265 d. C ) , comienza señalando que los delitos deben ser "escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispuestas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (decapitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destierro y la confiscación de bienes.10 Pero no sólo existían en aquella época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que sumar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasia, el ateísmo y otros delitos contra la religión, así como diversos actos deshonestos ("persona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte por la hoguera. 11 El derecho italiano preveía para algunos de esos
10

Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI. No sólo delitos extravagantes contenía la Carolina, sino también penas que no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente sofisticadas formas de ejecución de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios acerca de su origen y posterior evolución, pueden verse en la Introducción a la Ca11

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

casos la decapitación y la m u e r t e para el incesto - q u e incluía u n a extensa gama de parientes p o r afinidad-, etc. A todo lo anterior cabe añadir el d r a m a en q u e consistía el proceso penal, d o n d e reinaba la completa desigualdad social en el tratamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción; y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la confesión. 12

§ 3. P E R I O D O HUMANITARIO Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable para las ideas liberales. 13 Fue así c o m o en el s. XVIII se desarrolló u n i m p o r t a n t e movimiento en contra del estado del d e r e c h o penal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opúsculo Dei delitti e delle pene - q u e escribió sin fecha ( a u n q u e se sabe q u e fue publicado en 1764) y n o m b r e , para evitar las represalias— resume n o sólo las críticas liberales acerca del d e r e c h o penal vigente en la época, sino, además, e x p o n e las ideas del iluminismo acerca de c ó m o debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (17381794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro después de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones.
rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23.
12

Part. 7, T. XXX. Más detalles sobre esta legislación, aplicable en Chile hasta prácticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEÑA W., "Las raíces histórico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios Histórico-Jurídicos VII ( 1982 ), 289-314. 13 No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron una progresiva transformación del derecho penal incluyen nombres como Hugo DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho penal fundado en la razón, y el gran filósofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF (1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse también en España al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alzó en contra de la pena de muerte indiscriminada y la tortura.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

N o es exagerado decir que esta p e q u e ñ a obra, de la que se hicieron 40 ediciones sólo en Italia, y u n gran n ú m e r o de traducciones a todos los idiomas, sacudió a toda Europa. U n a demostración de la trascendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el m u n d o , en 1964, con ocasión del segundo centenario de su publicación. Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCARIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de las penas: "Sólo las leyes p u e d e n fijar las penas p o r los delitos, y esa autoridad n o p u e d e recaer sino en el legislador". 14 Esa fórmula fue luego expresada en latín p o r FEUERBACH: Nulluni crimen nulla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n apotegma básico del d e r e c h o penal. BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el e m p l e o de la tortura, combate la p e n a de m u e r t e y subraya q u e la prevención general se realiza en mejor forma p o r la certidumbre de u n a p e n a m o d e r a d a a la que n o es posible escapar (ni siquiera por la gracia o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que p o r u n a p e n a espantable p e r o aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabilitación del culpable y su regreso a u n lugar normal y h o n o r a b l e en la sociedad. La p e n a n o debía imponerse quia peccatum est (porque se h a p e c a d o ) , sino ne peccetur (para que n o se incurra de nuevo en p e c a d o ) . "No se p u e d e llamar precisamente justo o necesario (lo q u e es lo mismo) el castigo de u n delito - e s c r i b í a - mientras n o se hayan a d o p t a d o los medios más eficaces posibles de prevenirlo, t o m a n d o en consideración las circunstancias peculiares en que se halle u n a nación". El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales establecidos p o r la ley, q u e n o existieran procedimientos secretos y q u e la ley fuera igual para todos ( la legge è uguale per tutti). Atribuyendo u n a importancia secundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significad o al d a ñ o social resultante del acto. C o m o conclusión afirma BECCARIA q u e toda p e n a "debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la m e n o r de las posibles dadas las circunstancias, p r o p o r c i o n a d a a los delitos y dictada p o r las leyes". 15

14 15

Cesare BECCARIA, Dei delitti edellepene, Turín, 1874, p. 26. Ibid., p. 90.

24

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz MARÍA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombardia. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las instituciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Procedimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para atenuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encontró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992. Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se desarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por sentimientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lisboa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido constatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa, imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus observaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático (fiebre carcelaria). Los principios que HOWARD proponía como base de la reforma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y condenados; educación moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separación por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisión.16 Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con simpatía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo al-

Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; véanse también las referencias en ese libro a la labor de Tomás CERDAN DE TALLADA, en España, un verdadero precursor
de HOWARD.

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Unidos, por influencia de Benjamín FRANKLIN. § 4. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA NUESTROS DIAS
A. LA CODIFICACIÓN LIBERAL

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución Francesa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los países recientemente independizados de la América española los primeros códigos liberales, despedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Código Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en pie, es también fruto de esta época. Las principales características de los Códigos liberales son las siguientes: a) la humanización de las penas, suprimiendo las corporales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acompañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimientos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, facilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas. Esto último produjo una de las más importantes modificaciones al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis¬ mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites"17 mediante el uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facultad de juzgar según gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho español, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-

17

LISZT II,

336.

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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCARIA,18 se reducía a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena", donde la pena se encontraría perfectamente determinada en una "escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras combinaciones de la acción humana". La consecuencia práctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de "escalas penales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración, conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápida acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumación, a la participación del culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SiLVELA se refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".

a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874 Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años, siguió vigente la legislación española, propia del período de venganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias

BECCARIA, op. cit., p. 36.

27

en los casos en que el juez considerara que la ley penal no debía ser aplicada por la índole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid.de poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación espa- De la legislación penal peninsular tenían importancia especial las Siete Partidas.que tal disposición había quedado en desuso por no ser apropiada "al lugar. expresamente en la ley. se aplicaban en aquella época diversas leyes españolas en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820). la Ley de 9 de junio de 1817. el Fuero Real (1255). María Angélica. pero como el derecho castellano concebía la ley positiva. Esa situación perduró hasta la dictación. según la cual la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o atenuante de la responsabilidad criminal. 78). la Ley de 20 de octubre de 1831. que preveía las penas de azotes y de muerte para el robo. el tan conocido caso del parricidio y la obligación de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de la pena de las Partidas. el año 1837. en defecto de ésta. estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte Suprema. en un corto período se promulgaron disposiciones penales sobre diversas materias. explici¬ tar los principios de equidad. como las Leyes de 9 de noviembre de 1811 y de 23 de junio de 1813. junto a las demás fuentes del derecho "como una aproximación a la equidad del derecho natural" la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la búsqueda de una solución equitativa" de tipo casuístico. de la Ley de Fundamentación de las Sentencias. 1831. en materia penal. el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265). Santiago. o. etc. que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se cometía en el mar). en el sentido del derecho natural. 1840. 1826. 1984. Hubo repetidos intentos -en 1823. entre ellos. con su agregado de leyes de estilo. que figuraban en el primer lugar de prelación. Así hubo de solucionarse. Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias. la aplicación de la exigencia de fundamentar la sentencia en la ley.19 Sin embargo. pero que contenían también previsiones de carácter penal. en Andrés Bello y el Derecho. la Novísima Recopilación (1805). desde el 18 de mayo de 1680 hasta la proclamación de la Independencia. FiGUEROA. Dicho texto dispuso que el juez debía fundar el fallo. Esta nueva legislación produjo diversos problemas en su aplicación en materia penal. los ferrocarriles y los bancos. sobre hurtos y robos. la Ley de 20 de octubre de 1842. sobre delitos de imprenta. la Ley de 7 de agosto de 1849. 1828. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular actividades tales como las aduanas. p.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a través de su Consejo. al tiempo y a las circunstancias". 19 28 . como exigían las Partidas para que una ley fuera considerada "justa". Se sabe así -por el testimonio del propio juez chileno enfrentado al caso. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. "La codificación civil chilena y la estructuración de un sistema jurídico legalista".

con pocas modificaciones. Durante el curso de su desempeño. recomendado por el Ministro de Justicia. 21. el actual Código Penal. 2a ed. por Manuel CARVALLO. Razón importante para basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal concordado i comentado. La Comisión inició sus sesiones el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre de 1873. José Antonio Gandarillas. El Código de las Dos Sicilias (1819) y..20 Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850. sucesivamente. Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES (quien la presidió). a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría ("el ilustre PACHECO. Vid. Cuando esa comisión.".22 escrito por Joaquín Francisco PACHECO.") y que. por decreto supremo. en particular.). Con diversas reformas. los Códigos Penales de España han mantenido hasta el presente lo que MIR PUIG. Código Penal de la República de Chile (texto original de 1874) y Actas. 1856. Diego Armstrong y Manuel Rengifo. Julio Prieto Urriola. 21 20 29 . más o menos importantes. que daría al fin término a esta tarea. por motivos que se desconocen. Fueron secretarios. Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. 22 En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881). una nueva comisión redactora del Código Penal.. Eulogio Altamirano. período durante el cual se reunió con bastante regularidad. Esta Comisión propuso un Proyecto. el señor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. que llegó a ser. a petición del Gobierno. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen especial. José Vicente Abalos.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES ñola en el terreno penal.. el Código de Brasil (1830) fueron la fuente de inspiración del Código español de 1848. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal preparado. se emprendieron nuevos esfuerzos.. José Clemente Fabres. sin duda. En 1846 se estableció una comisión con el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razón y la filosofía de nuestro siglo. Madrid. llama "las paredes maestras del Código Penal de 1848".21 Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867. es el autor del libro más importante de derecho penal español del siglo XIX. pero éste falleció antes de completar su tarea. no fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó. no tuvo éxito. Sin embargo.

Pueden mencionarse autores como GROIZARD. para entrar a regir el 1o de marzo de 1875. Alejandro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Evolución histórica del derecho penal chileno. B.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional. M a n u e l d e . en cuya obra notable. que procuraba reconciliar la moralidad y la utilidad. En cuanto al fondo del problema penal. según el cual. además de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores españoles. De allí que su principal característica sea el apego a los textos legales y su interpretación conforme al canon Von Savigny. Vid. GARRAUD y los extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE. LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE EN EL SIGLO XIX Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codificación penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis legal. VIADA. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión. Concor- FUENSALIDA I. SlLVELA. 19 del Código Civil de 1856. 1981. que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razón ilustrada. José María Barceló. XI. de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875). Especialmente interesante es Alejandro FUENSALIDA. NlJPELS. el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874. por lo que fueron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI¬ DA. esto significó que los especialistas consultaran. Valparaíso.24 En este período aparecen los primeros textos nacionales con las explicaciones al Código. como se formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829). no cabe otra interpretación que la literalidad de sus palabras. HAUS.23 como "la última palabra del arte i de la ciencia penal" de su época. belgas y franceses. 24 23 30 . reflejado en nuestro art. con un Mensaje del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia. ORTOLAN. cuando la ley es clara. RlVACOBA y RlVACOBA. prevaleciente en esa etapa fue el eclecticismo francés. consagrando un considerable espacio a la retribución como respuesta al reproche por el acto cometido. En Chile.

La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío. 27. de acuerdo con la doctrina retribucionista. es inimputable y no responde de su acción. de elegir entre el bien y el mal. por razones de edad o de salud psíquica.no sólo una elaboración de todo el sistema penal. el Programma di Diritto Criminale. ya a fines del siglo XIX. sino que contiene a la vez "el primer estudio verdaderamente científico de los delitos en particular". con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna. De ahí que si. C. comienza a popularizarse la doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853). que coinciden.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES dancias i comentarios del Código Penal chileno. cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello ANTOLISEI. el Código de 1874.25 Para este autor y los demás representantes de esta doctrina. con el impresionante avance de las ciencias y la tecnología. 31 . es este libro -escrito. además. en la facultad del hombre de autodeterminarse y. resultante de la contradicción entre la conducta y el derecho. ni es una simple necesidad política o utilitaria. \se comenta. y que constituye la más importante obra de derecho penal de su época. al que se debe una obra fundamental. Sin embargo. cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (18051888). no actúa libre e inteligentemente. por ende. respectivamente. con un estilo cautivante por su claridad y elegancia. Su finalidad es la justicia. esto es. artículo por artículo. Inspirado en el derecho natural. imperante en su tiempo. la llamada Escuela Clásica. que este autor comenzó a publicar en 1859. sino como un entejurídico. SU INFLUENCIA EN CHILE En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA. el derecho de castigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos). CARRARA considera el delito no como un ente de hecho. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA "LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS.

Su evolución.. sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo. Puede confrontarse. primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y. GAROFALO. postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su "corrección"). Las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto {sanción indeterminada) . más tarde. Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Rafael. también.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO que puede ser percibido por los sentidos. 27 y la peligrosidad el criterio para la actuación del sistema penal. de suerte que el énfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto. con su libro Nuevas orientaciones del derecho penal. BEITIOL. y el núcleo sobreviviente de la prevención social será un servicio médico". readaptarlo a la vida social. el jurista Rafael GAROFALO. A partir de ese concepto central. sino en la experiencia empírica. 26 En oposición a la idea de que el hombre es personalmente responsable. ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él las que lo llevan a delinquir. Su porvenir (Trad. Turín. si es posible. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal. para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial el fundamento del derecho penal. Criminologia. negando la responsabilidad individual (desde un punto de vista determinista). s/f. en cuya obra L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia. en cuyo Capítulo XII.. alla medicina legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un ser anormal.. 2a ed. Sus defectos. Madrid. Luego. 18 ss. desarrollaron los principios de la nueva escuela que. 27 Vid. 1891.. impidiéndole que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de la capacidad para delinquir) y. con su Criminologia (1885) y el sociólogo Enrique FERRI. sostuvieron una transformación fundamental del sistema penal. se señala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente científica del naturalismo evolucionista [determinismo]. 26 32 . cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO. reconocible exteriormente por características especiales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). La escuela positiva rechaza todo reproche moral al delincuente. La conclusión definitiva a que desde esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Seguridad. la justicia penal está destinada a desaparecer. de Agustín Viñuale).

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES En Chile. fundada p o r GRAMÁTICA. a u n q u e la tentativa i n i d ò n e a n o es p u n i b l e . estuvo basada. triunfaron las posiciones de Marc ANGEL.o Argentina. a la postre. influenciado c l a r a m e n t e p o r el positivismo italiano: al dictar sentencia. representada p o r el genovés Filip p o GRAMÁTICA. se d e b e considerar la peligrosidad del hechor. la ideología de la Scuola Positiva se mantuvo e n Chile en los límites de la retórica académica. como México -cuyo Código (19291931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas. Sin embargo. Santiago. la p e n a d e m u e r t e se m a n t i e n e . a. se prevé a su respecto la posibilidad de aplicar medidas d e seguridad. sino de la personalidad del hechor. 2 8 No obstante. que n o sólo resulta del h e c h o (acción u omisión) cometido. El proyecto n o alcanzó la forma d e proposición de ley. es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Raim u n d o DEL RÍO . 1964. quien sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse p o r el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad). Sólo la Ley 11. ésta ya había tenido u n importante éxito en otros países latinoamericanos. se i n t r o d u c e la p e n a de privación de libertad p o r tiemp o i n d e t e r m i n a d o y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. la abolición del d e r e c h o penal tal c o m o lo conocemos. Padua.1954 . 1946introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Positiva italiana. Filippo. m i e m b r o Vid. 33 . Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la llam a d a Escuela de la Defensa Social.. GRAMÁTICA.10. en parte. de d o n d e resultaría.625 sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad. que tuvo lugar en Amberes en 1954. en que importantes proyectos de u n nuevo Código. ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT habían p r e s e n t a d o oficialmente u n Proyecto d e nuevo Código Penal. sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social.e n sus Explicaciones de Derecho Penal. Principi di Difesa Sociale. Afortunadamente. en los principios del positivism o italiano. de 4. como el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina. No obstante.h o y d e r o g a d a .

ANCEL. basadas en la sola peligrosidad del sujeto. n o sólo para la fijación. "Gramática's System der Difesa Sociale und das deutsche Schuldstrafrecht". Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolombrosianos sobre el delincuente nato.. Para esta escuela "la organización racional de la lucha contra el crimen. Marc.33 n o han tenido mayor repercusión en Chile. MANZINI. destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. los representantes de la Terza Scuola negaban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema del positivismo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO de la Corte de Casación de Francia. 52 34 . prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Hilde. Paris.. 68. afortunadamente. ALMENA. 436. mientras para los sujetos inimputables estarían destinadas medidas de seguridad. podríamos agregar. entre otros) propugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional. en Festschrift für Helmuth von Weber. A diferencia de los positivistas. 1963. 211. con fines aflictivos y de prevención general. está situada exactamente entre la criminología y la ciencia del derecho penal". sino también para la ejecución de las penas. 30 31 29 STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC. la "nueva defensa social n o debía preocuparse únicamente de proteger a la sociedad". La mejor protección de la sociedad y la más h u m a n a consistiría en realizar su adaptación. por los medios más adecuados a la personalidad del sujeto. j u n t o con otras como las de la llamada Terza Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positiva) . No obstante. liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. Vid. Aunque este autor rechace el libre albedrío. p." De ahí que ANCKL califique su propia doctrina de "movimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su obra). que apuntan a la prevención especial. ANCEL. 0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuando preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaks. 1971. que hacía arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en sociedad) y distinguían entre "sujetos dirigibles". las medidas que su corriente preconizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de ellas.. op. KAUFMANN. La defense social nouvelle. cü. Bonn. 33 La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE. junto con instituir otras providencias (las medidas de seguridad). 3 0 Según ANCEL. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes del juez. pero rechazaban a la vez el concepto de libre albedrío. Vid. no cae en u n determinismo ciego. 29 quien postulaba u n a transformación y n o la abolición del d e r e c h o penal. para los cuales procede aplicar penas. estas ideas. p.

1906. y de ahí su rechazo de la tentativa de Liszx. sobre la idea de que éstos constituirían siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosidad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológico. a q u e i n c u m b e el tratamiento del delito como f e n ó m e n o jurídico. sino que.. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance de las categorías propuestas. centrada en la investigación de los caracteres comunes a todos los delitos. etc. Die Lehre vom Verbrechen. pero particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING. se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán. L A ESCUELA CLÁSICA DE LA D O G M Á T I C A PENAL ALEMANA Y LA LLAMADA ESCUELA DE P O L Í T I C A CRIMINAL O NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851. Chile. BELING. reservando para el d e r e c h o o Dogmática Penal los fundamentos liberales de la codificación. 20 y sigts. Pero la sociología criminal. por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad. del Imperial de 1871.3' fue produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación al derecho penal. entendiendo a la ley penal como dogmas indiscutibles sobre los q u e f u n d a r estas investigaciones.31' Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte General del derecho penal. Pero el aporte de Franz VON LlSZT n o se limitó a la estricta investigación dogmática. deja un lugar para éstas en lo q u e él llama Política Criminal. Véase extensamente. la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las ciencias jurídicas del m u n d o entero. influenciado también p o r las corrientes positivistas de su época. y más adelante. y con los trabajos de MERKEL y BlNDING. Japón. incluyendo países tan disímiles como Holanda. es u n a ciencia distinta del d e r e c h o penal. el delito participa de las características de los hechos naturales y de los hechos jurídicos. basado fundamentalmente en u n a sistemática reconstrucción de los caracteres comunes a todos los delitos. Sobre esta metodología. que concibe al delito como acción u omisión típica. 8 y sigts. A su juicio. a que corresponde la consideración del delito como h e c h o natural. España.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES D. 120 ss. Ernst von. pp. Corea. antijurídica y culpable. BUSTOS. que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal. 112. 35 . lo cierto es que es esta sistematización. Perú.

el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual) de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura delictiva. En su famoso Programa de Marburgo propone VON LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas experiencias de la investigación científica del delito. incluido en la serie de monografías editada por MEZGER / SCHÖNKE / JESCHEK. una Parte General -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmática alemana-. Das ausländische Strafrechl der Gegenwart. a través de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ. En Chile. se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA. Es autor. 38 Véase una descripción detallada del proyecto por uno de sus autores. redactó. Berlín.38 Tal Uno de sus autores. de una monografía sobre el derecho penal chileno. la eutanasia es tratada con menor severidad. pero la falta de interés de parte del Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente. entre otras obras. en primer término. Los trabajos continuaron hasta 1949. que se envió al Congreso como proyecto del Gobierno. Su proyecto se basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (directo y eventual). un grupo de especialistas. El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo corporal. en 1946. junto a VON BOHLEN. 57 36 . mismo que también propuso en 1929.37 Ambos autores eran destacados especialistas y jueces. reconocimiento del efecto del error de derecho. etc. el profesor NOVOA I. Rafael FONTECILLA Riquelme -más tarde Presidente de la Corte Suprema-. El Código Penal -que es la Magna Carta del delincuente. esta variante político-criminal de las enseñanzas del Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dictación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales. 110. 1959.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO suprimir o reemplazar al derecho penal. el proyecto no avanzó más allá de alguna discusión en las comisiones. se cuenta entre los juristas más destacados de nuestro país. se introduce la posibilidad de perdón judicial. Posteriormente. Enviado al Congreso Nacional.es el límite infranqueable de la política criminal. se excluye la punibilidad del aborto por causa de violación. un Proyecto de Código Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT. designados por el Ministerio de Justicia. se suprime la incriminación del adulterio.

expresaba: "Será castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata aplicación al acto una ley determinada. dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal. para eliminar de ellos las trabas a sus propósitos. Sin embargo. por aplicación de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial (1935). incluyendo la muerte. además. bajo el régimen nacionalsocialista. sino también al que había cometido una acción parecida a ella. se llegó a castigar con la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios ("Rassenschande"). se castigará con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". "Con ello -escribe BAUMANN. en Alemania. introduciéndose la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal del delito.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e indemnización del daño causado por el delito. E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS DEL SIGLO XX El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el castigo con severas penas. recurrieron a los viejos códigos liberales. Así. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología totalitaria que la inspiraba.se derogó la prohibición de analogía que el Código Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente 37 . bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Muchas veces. quienes quisieron dar algún viso de "legalidad" a sus actos. particularmente las limitaciones que ofrecía el principio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BECCARIA y FEUERBACH. Se modificó el § 2 del Código Penal. combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos para el Pueblo ("Volksschädlingsverordnung"). el exilio y el confinamiento en campos de concentración de todos quienes podían aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales "enemigos del pueblo".

199 y sigts. pp. y la "analogía (puramente) técnica" del derecho danés (del que los tribunales parecen hacer escaso uso). y luego en el Código de I960. de 1930. 1922. con todo. Ese precepto (que tiene su origen en el Código de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo carácter punible esté previsto por la legislación danesa o sea enteramente asimilable a un acto de esa clase". fue el q u e se p r o p u s o hacer el régimen surgido de la rebelión nacionalista. la idea nacionalsocialista de comunidad. se determinará el f u n d a m e n t o y la extensión de la responsabilidad por el parágrafo de este Código que prevea los delitos más análogos". suprimieron esa disposición. 1 -' Un intento de introducir la analogía en el d e r e c h o español. 56. que también el Cp danés. de 1926 . de 25 de diciembre de 1958. 1 0 Los aliados.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO (VON LlSZT)". propia de los regímenes totalitarios. sino u n a medida de defensa social")-. en el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas p o r la ley y los actos enteramente asimilables a ellas"). sin lugar a dudas. después de la guerra. despiadada represión judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia.3u Añade este autor: "En esa derogación se expresaba. 43 m BAU MANN. También en forma paralela a u n a creciente. Para tal opinión n o podía ser sino u n absurdo que al individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad". Cfr. Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW. 255.i Llama la atención. Ibid. Posteriormente. inspirado también por ideas totalitarias. m e d i a n t e la Ley N° 22 del Consejo de Control. hay quienes expresan dudas sobre la lógica de tal diferencia. ZAITTZEFF. la p e n a n o es retribución de la culpa. XLIII. 41 10 38 . 4. contenga una disposición (el artículo 1") que autoriza la analogía.i n s p i r a d o en las ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuente. p e r o que n o llegó a incorporarse al texto legal. en último término. Leo. al respecto RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. 1 1 se estableció q u e "cuando algún acto socialmente peligroso n o esté expresamente previsto en este Código. en Rusia se volvió al principio de legalidad. Aunque los "escritores benévolos" se apresuran a distinguir entre la analogía política reprobable. de 20 de e n e r o de 1946. al m e n o s en los textos. q u e consideraba a la persona individual c o m o m i e m b r o sin importancia de ella. en p r i m e r lugar con los "Fundamentos de la legislación penal de la URSS y repúblicas federadas". 12 Vid. en el Código Penal de la Rusia soviética. aunque convienen en que "las verdaderas garantías se hallan siempre.

1 5 y ni siquiera eso. los integrantes y secuaces de la llamada Escuela de Kiel" (DAUM. la que se menciona más bien por su significado simbólico. Más exactamente debiera afirmarse que una determinada garantía o la ausencia de ella debe siempre considerarse en el contexto político a que pertenece. A partir de 1933 (año de la toma del p o d e r por los nazis) se produjo u n brusco giro en la dogmática penal hacia el subjetivismo. p. una legitimación a la tiranía. hacen abrigar temores limitados. q u e respondían mejor al sano sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes p o n í a n en peligro su sangre e integridad. Hamburg. esto es. asentado en una tradición de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano. para la cual lo decisivo en el h e c h o criminal eran la "violación del deber" y el á n i m o (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y autoritarios impuestos p o r el régimen. Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na- cionalsocialismo. CATTANEO. WÜRTENBERG. supuestas garantías formales en un régimen político en que imperan el terror y la arbitrariedad ofrecen. Thomas. 1935. SCHAFFSTEIN. Marino Barbero Santos. 255). pues se admite sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo por cláusulas generales y la analogía. Lo fundamental n o era el d a ñ o social efectivo. 145-152. Gomo sea. sino la intención rebelde. In memoriam. en vez de protección. ' ' "Alcanzaron la hegemonía. Amplias posibilidades para un juez en un Estado democrático de derecho. Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft. en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE. 4li Cfr. Homenaje al Dr..PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES a. 1959. Geminschaft und Strafrecht. pp. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoría final de la acción H e m o s visto que para VON LlSZT (y lo mismo p u e d e decirse de la doctrina d o m i n a n t e en Alemania antes del nazismo). FREISLER y otros). hacia un nuevo "derecho penal de la voluntad {Willensstrafrecht) y del á n i m o o m a n e r a de pensar (Gesinnungsstrafrecht) ". Karlsruhe. 39 . el d e r e c h o penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción objetiva de injusto. de la cual la conducta n o era sino u n síntoma. así. Georg. 48. 45 DAHM. a menudo. Cuenca 2001. 2a ed. Mario. no es la introducción de la analogía en los textos legales el más grave de los crímenes perpetrados por los regímenes totalitarios. 44 Vid. 4 b en el corazón del juez" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. e n t e n d i d o como violación de bienes jurídicos (dañqsidad social).

en el régimen nazi. Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre.". Jfi WEl. al Estado. la disposición para servir en las fuerzas armadas. a un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los "valores" del sistema político imperante.ZEL. !<l WELZEL. sino de manera subjetiva. confiada a otros escalones del aparato. p. 40 . en Probleme der Slrafrerneurung. Tales valores eran entonces. en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie. "Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes". Monika. 461. con todo el rigor del derecho penal". 214. no eran sino la extrema consecuencia de un clima político que exigía "más dureza".al afirmar que "los hechos punibles que provienen de una Gesinnung (ánimo. la obediencia al poder coactivo del Estado. LXI.LZEL. en ZStW. 1975.50 Tiene razón Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentación del derecho penal en la filosofía de los valores.. pp. como "contrariedad al deber". Eduard Kohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se extendieron mucho más allá del Tercer Reich. 1941. quedaba reducido a un síntoma. manera de pensar) que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pueblo tienen que ser castigados. 1984. entre otros -según WELZEL-. r '' FROMMEL.. Berlin. 1944. Udo y otros (edits. un claro contenido político: La anüjuricidad no era ya entendida en un sentido objetivo. como pretendía WELZEL en 1934. Hans. Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich. 118. en REIFNER. Eine Konservative Antwort auf das nationalsozialistische Willensstrafrecht. 105 y sigts. Berlin. 93. p. al Führer. como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema.47 Los ataques en contra del concepto de anüjuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos tenían. 51 ''' ACHENBACH. "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)".19 La importancia del elemento subjetivo la ilustraba WELZEL -en 1941. Hans. Persönlichkeit und Schuld. Frankfurt / Nueva York. p. "la lealtad con respecto al pueblo.. WelzelsfinaleHandlungslehre. 1974. en cuanto tal.oder die Legende von der Überwindung des Wertneulralismus im Strafrecht. p. Hans.. r. Desde lo que Hans WELZEL llamó "la revolución espiritual del 30 de enero de 1933"18 pierde significación la tradicional diferenciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte subjetiva. "'WF. como violación de bienes jurídicos. Berlin. pero en el que los juristas no tenían que preocuparse por las consecuencias de semejante política criminal.). Hans. El hecho.

cn Rittler-Festschrifi. policial-preventivo". Die unbewältige Verga ¡igen heil unserer Justiz. para situar la base de la responsabilidad penal en el "ser así" de la persona del hechor. 55 Los ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmación son los del soldad o cobarde y del homosexual. E d m u n d .' 1 Lo que se castiga es. q u e esta misma doctrina haya aceptado disminuir la importancia del hecho (y p o r e n d e de la culpabilidad en el hecho). 52 WELZEL seguía sosteniendo que al d e r e c h o penal i n c u m b e u n papel formativo de ética. Se h a observado certeramente q u e "la teoría final de la acción del profesor de d e r e c h o penal Hans WELZEL. también p. p. No es extraño. Studien zum Täterstrafrecht. 54 WELZEL. Karl. Agrega: "Más que el actual resultado positivo de la acción. 1987. ENGISCH escribía en 1942: "Si u n h o m b r e ha demost r a d o a través de d e t e r m i n a d a s acciones q u e tiene un caráctermalvado. implicaba la disolución de la racionalidad del d e r e c h o penal (liberal) -y que resultó por ello muy adecuada en el Tercer Reich-. p p . Así.los "valores" habían cambiado. 30 Ibid.. p u d o abrirse paso en los años 50".Teil. 166 y sigts. Zur Idee der Täterschuld. incontrolado o licencioso. 57. p . en ZStW. sin tomar en cuenta cómo llegó a tal carácter". coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teoría final del injusto". 2. la pérdida del credo j u r í d i c o que nos i m p o n e el Estado en u n a d e t e r m i n a d a situación histórica. pues. q u e orientada p o r la representación de valores conservadores. debe responder y expiar su culpa p o r ello.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans W E L Z E L del "injusto personal". 239. : ' b También W E L Z E L sostenía tesis se- 52 MÜLLER. 53 MEZGER. 122. 41 . p o r tanto. pero . los subditos del derecho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra). Die Handlung im Stra/rechl. 2 ss. lo q u e al d e r e c h o penal le importa es la permanente tendencia positiva de. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockelmann. A u n q u e su doctrina es conocida como "teoría final de la acción". la m a n e r a de pensar ((Besinnung)? El escribe: "La simple tutela de bienes jurídicos tiene solamente u n propósito de precaución. 53 ¿Por q u é tiene para W E L Z E L la protección de bienes jurídicos menos significado que el ánimo. la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida (la llamada "Lebensführungsschuld").p o r sup u e s t o . (il (1942). 55 ENGISCH. Fürchbare Juristen. Ingo. Munich.

En los años 50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Diritto Penale e Criminologia diversos jóvenes juristas chilenos. ANTOLISEI I. q u e armoniza difícilmente con u n a sociedad pluralista en u n Estado democrático de derecho. en G/172 (1994):10-22. cit. Tal es el caso de Holanda. en Italia: cfr. 60 59 42 . que estudiaban científicamente el Código italiano de 1930.... en Dei delitti e delle pene. WELZEL. Los juristas chilenos tenían así u n m o d e l o de tratamiento dogmático de alto nivel. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. Persönlichkeit und Schuld. Obras de tratadistas italianos c o m o ANTOLISEI.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO mejantes. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el creciente interés p o r la dogmática legal italiana y alemana. 115 y sigs.58 Sobre los efectos d e la doctrina finalista respecto de diversos aspectos sistemáticos de la dogmática volveremos más adelante.. alcanzaron considerable difusión. En ese espíritu se escribió el lib r o del profesor Gustavo LABATUT. muy diverso del m e r o comentario exegético de los preceptos legales. a u n q u e esa corriente n o ha encontrado aceptación 5 9 o la h a hallado muy escasa 60 en países c o m o Holanda. GRISPIGNI. esto es. p. sí h a conseguido eco considerable en Esp a ñ a y en países latinoamericanos. BETTIOL. MAGGIORE y otros. Italia y Francia.. n o obstante su índole autoritaria. a lo m e n o s respecto de determinadas categorías de delincuentes (los delincuentes pasionales. 61 Véase la crítica en POLITOFF. en u n reprochable defecto del carácter (la así llamada culpabilidad de autor)". 313-327. los delincuentes habituales y los q u e actúan con culpa inconsciente): "La raíz de la culpabilidad en el h e c h o p u e d e hallarse en u n e l e m e n t o constante. cfr. en u n a defectuosa formación de la personalidad. 45. Por ahora vale la p e n a subrayar que. en la forma de u n sistema c o h e r e n t e .. Así. ej. 263. en italiano. 137. 1989. p r i m e r o en la forma de u n texto para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)).. 6 1 F. Pero fue sobre 57 58 WELZEL. Sergio. y. nùmero 1 / 1992. pp. 428 a 475. pp. en Nuevo Foro Penal. Sistema jurídico penal y legitimación política en el Estado democrático de derecho. p. Asimismo en Chile. 161. ej. págs. 5 7 q u e mantuvo con posterioridad.

con razón. que trasladaban el énfasis desde la dañosidad social (lesión de bienes jurídicos) hacia el injusto personal. importantes artículos. Vid. 121. en la forma de tratados y monografías. sin embargo.62 lo que es inseparable. comentarios de sentencias y de bibliografía. Como sea. BELINO. puede explicarse por la elegancia y armonía del sistema y sus pretensiones ontológicas. Una consideración escasa se dio al hecho de que una doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una actitud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difícilmente conciliable con una sociedad que se quiere pluralista. los que presuponen realidades históricas. en los años 60 y comienzo de los años 70. los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de la tradición jurídico-penal en Alemania. no obstante. CURY anota. del contexto político. MERKEL. pero sobre todo por la admirable labor de divulgación del profesor español Luis JIMÉNEZ DE ASÚA -autor de un erudito Tratado de Derecho Penal-. Ello se tradujo en un crecimiento cuantitativo y cualitativo de las publicacioríes de autores chilenos. CURYI. a menudo sin discriminación. y más tarde de WELZEL. 121. 43 . tienen razón aquellos que trazan signos de interrogación sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena basada en conceptos que se recogen.63 02 63 CURYI. signos recientes de una vigorosa recuperación. MAURACH y otros. un "alarmante descenso" de las publicaciones científicas en las siguientes décadas. con una comprensión clara de las consecuencias para la política criminal de una u otra opción dentro de la doctrina alemana. ¿Excesos en la doctrina chilena ? La admiración de los escritores chilenos por la doctrina alemana (que corre a parejas con la de los autores españoles) no siempre coincidió. a. Pueden anotarse. por cierto. aparecidos sobre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935). de sistemas extranjeros. La recepción entusiasta de las teorías de raíz autoritaria.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena. MEZGER. A través de las traducciones de los tratados de VON LlSZT. sociales y culturales diferentes.

BARATTA. en ZStW. Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerikanischen Strafgesetzbuches. "Le projet de Code Penal modele pour rAmérique Latine". Parte General.a un exuberante y escasamente utilizable despliegue de erudición. compuesto de una Parte General y una Parte Especial. con escasa preocupación por la realidad social de los respectivos países. 81. Bolonia. G. el material publicado bajo la dirección del prof. Elena. LARRAURI. Sobe el estado actual de la cuestión. Madrid. 1972. de su presidente. una comisión compuesta por profesores de diversos países latinoamericanos. D E S C R I M I N A L I Z A C I Ó N . condujo -a pesar de las buenas intenciones. 357. con la mira de unificar las legislaciones penales de esos países con una concepción técnica y una visión de política criminal modernas. Francisco GRISOLÍA: Código Penal Tipo para Latinoamérica. Eduardo NOVOA MONREAL. 1991. La manera como se organizaron los trabajos podía difícilmente conducir a un resultado satisfactorio: la proposición de soluciones técnicas complicadas a reuniones heterogéneas. 752.H. 1982. cfr. Criminologia critica e critica del diritto penale.jESCHEK. ¿Qué queda de la criminología critica'?. la profundización de la defensa de las libertades públicas. en 1963. Alessandro. con la misión de ofrecer a sus gobiernos un Código Penal Tipo. VERIN. Véase también: Eduardo NOVOA Monreal. 65 Cfr.65 condujeron a Cfr. Santiago. J. un eminente especialista) se constituyó en Santiago. 64 44 . 1963. El Código Penal Tipo para Latinoamérica64 En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile (en rigor. "Strafen und Massregeln des Mussterstrafgesetzbuchs für Lateinamerika".LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b. en Festschrift für Ernst Heinitz. sumados al fracaso empírico de las instituciones rehabilitadoras y a una crítica del sistema penal inserta en alguna medida en las luchas ideológicas de la segunda mitad del siglo XX a través de la llamada criminología crítica. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL EN LA SEGUNDA POSGUERRA. p. en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Comparé. 1973. en las que se procedía con los debates y votaciones propios de las asambleas democráticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados" de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia. DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN Los excesos de los totalitarismos. p. Berlin. H.

67 o si ello no es posible. disciplinadas de otra manera. varias instituciones legales parecen haberse hecho cargo de esta crisis del derecho penal. esto es.216 establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad. Comité restreint d'experts sur la décriminalisation. pp. en ZStW. H. como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plástico. la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social). Por una parte. los móviles del autor y el pronóstiVéase Rapport sur la Décriminalisation. lo que es coincidente con la opinión de autores que suelen hablar también de una "reorganización social" de relaciones que. permitiendo que se abrieran camino tendencias hacia la descriminalización. o la calificación como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito. o existe una opinión distinta sobre el papel del Estado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas. 1980. 67 Véase HULSMAN. es mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal). aunque se reconozca la admisibilidad de la intervención del Estado. una mitigación penal. En este sentido. Estrasburgo. por la cual se entiende el reemplazo de la sanción penal por una sanción de otro sistema del régimen legal (por ejemplo. si se entiende tal conduqta como legítima. la despenalización y la mitigación del sistema penal. podrían evitar la actuación del sistema represivo penal. atendida la conducta anterior. 1979. 3 y sigtes. el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo. permitiendo la suspensión condicional de las inferiores a cinco años. en las últimas décadas de dicha centuria. en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Europa se justifica proceder a derogar una sanción criminal para conducta que hasta entonces era punible. Así. en ciertos casos. 586 y sigts. Die Behandlung der Bagatellkriminalität in den Niederlanden. L. En Chile. pp. o se concluye que. voi 92. 66 45 . hablaba ya resueltamente y con inquietud de crisis del derecho penal. el traslado de determinadas contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil).66 También se sugiere que dicha descriminalización es posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES un importante movimiento espiritual que. también se sugiere una despenalización. C . la Ley 18.

por ende. N° 1 (2000). una nueva manera de comprender el sistema penal y. el Cpp (2000) contempla en sus arts. trad. sino en la constatación que el acuerdo entre las partes (el fiscal y el imputado o el querellante y el imputado. Universidad Católica de Temuco. de una plumada. m Véase HULSMAN.? British Journal of Criminologo.70 entre varios otros. sustituir la pena de prisión inferior a 541 días por una multa (art. En la visión de HULSMAN el abolicionismo es. La crítica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reducción drástica de los medios tradicionales de la política criminal. J. a. en el sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor que la enfermedad. Oslo. puede ser suficiente para evitar la realización de un juicio criminal en delitos cuya pena probable es inferior a tres años o en que sólo se encuentran afectados intereses patrimoniales de los ofendidos (cfr. y Limits topain. J. 398). CHRISTIE. y postfacio de Sergio PoiJTOFF. 122-143). pp. de ejercer influencia sobre él y dentro de él. 17.. Barcelona. reemplazándolas por medidas como la remisión condicional. N. 237 a 246 dos instituciones que permiten evitar los efectos de una condena criminal basadas en el acuerdo de las partes y la reparación del mal causado. en especial de la privación de libertad. en 77. también en delitos de escasa gravedad y a falta de acuerdo entre las partes. Excurso: El paradigma abolicionista Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann. sobre todo.IS. El abolicionismo no implica que. todas las cárceles se cierran y la le- 1|S Sin embargo. 1984. y la llamada perspectiva abolicionista de juristas como el escritor católico holandés Louk HULSMAN. 70 Vid. estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a los fines de la pena. en Revista Crea. L. y BERNAT DE CEI.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO co de peligrosidad del mismo. vol. ¡VlATUS A. en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios\m y además permite al juez. nüm. "Conflict as Property". 1981. R: "La justicia penal consensuada en el nuevo Código de Procedimiento Penal". hay una cierta continuidad lógica. 46 . la reclusión nocturna y la libertad vigilada. 395) e incluso suspender su ejecución hasta por un año (art. Sistema penal y seguridad ciudadana. Por otra. al presentar al Parlamento holandés el proyecto de Código Penal.''9 y el criminólogo noruego Nils CHRISTIE. ed. 1. respectivamente). cast..

391. sino ocuparse de lo que está escrito en el expediente). todos sus objetivos de política criminal. en Panóptico».. que pertenecen al m u n d o de la vida cotidiana y d o n d e hay relaciones "cara a cara". de reducir el sufrimiento y la estigmatización inútiles. Las ideas abolicionistas h a n sido descalificadas p o r m u c h o s c o m o u n a nueva utopía. incolumidad física y libertad. deben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal sólo en la m e d i d a en que la opción que se p r o p o n g a para afrontar u n a determinada situación-problema signifique u n avance en la protección de la dignidad y de los derechos de la persona. 71 47 . concebida como u n a suerte de panacea. p. esto es. tomadas del m u n d o de la vida. año 8. en la validez de las palabras del jurista belga D U P O N T : "No es preciso estar de a c u e r d o con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscribir. a las que el d e r e c h o penal da el n o m b r e c o m ú n de delitos. "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming". La misión tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los individuos.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES gislación penal se envía al m u s e o d e antigüedades. a u n mundo en que imperan la impersonalidad y la burocratización (ocuparse del caso n o es ocuparse de lo que pasó en la realidad de la vida. Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas {pro~ blematic situations).-dic. El derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo. Todo ello tiene como consecuencia que las operaciones burocráticas del sistema penal (encerrar en las cárceles o amenazar con ello. para recon o c e r q u e se trata de u n p a r a d i g m a e x t r e m a d a m e n t e fructífero para abordar problemas y soluciones fuera del c a m p o de mira tradicional". sin embargo. Lo q u e se prop o n e es r o m p e r el universo cerrado del d e r e c h o penal. sin reservas. acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la protección de u n marco de referencia compuesto de palabras legitimadoras. N"s 5-6. privar de bienes jurídicos. sept. particularmente su vida. 7 ' Sin embargo. d e b e n recobrar cada u n a su propio carácter. El contexto en que trabaja el d e r e c h o penal es enteramente diferente: pertenece al m u n d o del sistema. hará DUPONT. 1987. L. La aplicación de lo que HULSMAN d e n o m i n a "la p e n a como estilo de control social". Convenimos. las ideas de despenalizar y de descriminalizar. desconoce el carácter propio de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el sistema penal "roba" el conflicto a los directamente afectados).

sin renunciar a la imposición de la pena como forma de control social. admite en ella u n a "amarga necesidad". U. N" 5 (2004). Así. en que se vuelve a la "frondosidad" decimonónica. de los Cuadernos de Estudios Judiciales. en Boletín del Centro de Estudios del Derecho. reclusión y ergastolo. de 5 días a 3 años. iniciado con el r e t o r n o a la democracia en la década de 1980. loe. como en el d e r e c h o francés y el español. Sistema jurídico penal. culminó con la dictación del nuevo Código Penal de 1995. S. 5-11.. puede verse en J.' 2 H. aun inconclusa. ejemplo de lo cual son el d e r e c h o italiano y el alemán. 72A 72 48 . del Norte. previendo diversas penas aplicables a los hechos punibles. de otro m o d o . 7 2 A En estos procesos de reforma p o d e m o s e n c o n t r a r dos modelos: los basados en u n a simplificación del catálogo punitivo. 1^\ RECODIFICACIÓN DE FINES DEL SIGLO XX Y IA SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PENAL En paralelo a las críticas radicales al sistema penal. Entre nosotros. MATUS A. En Francia. de 1992. este proceso. Véase también el número especialmente dedicado al tema. 17 del Código Penal italiano sólo contempla la multa (y el comiso) y la privación de libertad.. según la justificaran los profesores autores del Proyecto Alternativo de 1965. "El Foro Penal y la parte general del Anteproyecto de Nuevo Código Penal". En España.P. de 15 días a 24 POLITOFF. convocado por el Ministerio de Justicia. p o r ahora. despidió definitivamente al viejo texto napoleónico. clasificada en arresto. el Code Penal Nouveau.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO necesario el m a n t e n i m i e n t o del sistema penal (no obstante las dudas sobre su eficacia y legitimidad. pp. surgió u n movimiento reformador del mismo que. y aquellos de la década de 1990.. el art. N° 6 (2002). el q u e culminó con la dictación de diversas leyes a partir del a ñ o 1967 y su total reforma en 1975. De esto se sigue q u e "no hay ninguna razón para que el Estado de D e r e c h o desestime otras vías de tutela jurídica que reemplacen a u n a a m e n u d o innecesaria estigmatización". en las discusiones habidas d u r a n t e el proceso de reforma del Código Penal alemán. inherentes a la "mala conciencia" del b u e n jurista) para afrontar todos aquellos casos n o abordables. según su duración.. C. cuya historia. cit. este proceso se encuentra en marcha en el llamado Foro Penal.

según su duración) y la multa. En cambio. ambos d e la década d e 1990. el Proyecto ERAZO-FONTECILLA (1929) y el SlLVA-LABATUT (1938). ya desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene i n t e n t a n d o limitar las clases d e penas a imponer. el arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio de la comunidad (arts. esta tendencia a incorporar nuevas penas en el catálogo del Código aparece en los Proyectos españoles ya desde la década de 1980. reduciéndolo sólo a penas privativas de libertad y a la multa. q u e . el Proyecto de 1946 parece retomar la raíz decimonónica del vigente Código Penal. Así. e n tanto que en el der e c h o alemán. 131-6 y 131-8 Cp francés de 1992. el Proyecto de 1980 contemplaba ya la reducción de las penas privativas de libertad a una única pena de prisión. 75 Sin embargo. Finalmente. j u n t o a las clásicas inhabilitaciones y suspensiones para cargos u oficios públicos y profesiones titulares. y perpetua) y a la multa (y el comiso). Así. y excepcionalmente. 42 y sigts. u n generoso catálogo d e penas n o privativas de libertad. atendida la poca practicabilidad de ambas. III Cp español d e 1995 y en los arts. en la Sección 3 a del Capítulo I del L. las inhabilitaciones. respectivamente. 74 La influencia de este modelo en el Código Penal Tipo para Latinoamérica es evidente: en sus arts. prisión y encierro. 39 Cp español contem- 73 El Proyecto de 1927 contemplaba como penas principales la de muerte. 75 incluyen j u n t o con la multa. todos ellos anteriores a la década de 1950. mantuvo la multa. 49 . que se refleja en el establecimiento de penas privativas de libertad indeterminadas junto con una simplificación incipiente del catálogo de penas. 7 4 En cambio. En cuanto a los Proyectos chilenos. el Proyecto ORTIZ-VON BHOLEN (1929). más ligado a la tradición germánica. limitándose a eliminar las penas de reclusión y confinamiento. e introdujo la prohibición de conducir como pena sustitutiva o copulativa con la multa o la pena privativa de libertad. agrupadas bajo el epígrafe d e "penas privativas d e derechos". en tanto que el Proyecto Gubernativo de 1962 reemplazó la clasificación de las penas privativas de libertad. distinguiendo sólo entre la perpetua y las temporales. como sanciones principales. se establecen como únicas penas principales la prisión de hasta de 25 años y la multa de hasta 500 días (según el sistema de díasmulta). el art. aunque mantiene la distinción entre prisión. sistema que se repite en el Anteproyecto de 1983 y en el Proyecto de 1992. parecen influenciados por el positivismo italiano. pero se mantiene la diferencia entre presidio y reclusión). comparten características propias de su época: así. para adecuarlo al ideal positivista (se eliminan las penas restrictivas de libertad a cumplir en el extranjero. p u e d e n ser utilizadas c o m o penas sustitutivas o alternativas a las privativas d e libertad previstas en los tipos penales en particular.). se muestra claramente inclinado hacia la simplificación del catálogo punitivo. 7 3 reducidas hoy e n día a la p e n a privativa d e libertad (que se clasifica en temporal.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES años y e n carácter p e r p e t u o . y c o m o en las codificaciones decimonónicas. de u n mes hasta 15 años. las regulaciones d e los códigos francés y español. las privativas de libertad {presidio. 35 y sigts. reclusión y presidio.

conforme las reglas del art. o ii) u n a o varias de las penas privativas d e d e r e c h o s q u e e n u m e r a en su art. a las penas privativas de libertad. Sin embargo. de quince años a perpetuidad. según se trate de simples delitos o crímenes. o limitada a actividades profesionales. 76 50 . Así. a la prisión de seis meses a quince años y a la reclusión criminal. a saber: I o suspensión del permiso de conducir general. la privación del derecho a conducir. y no principal. y en el Cp francés de 1992. preparar o cometer el delito. 8 o El retiro del permiso de caza con prohibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más. 5 o la inmovilización. 131-6. 6 o La prohibición de tener o portar armas. 35-37). El comiso de u n a o varias armas del condenado. 7". la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la comunidad. el Cp francés ofrece al juez. en estos sistemas se mantiene la tendencia a la simplificación del catálogo de penas con relación a las penas privativas de libertad. la pena de prisión de hasta quince años por: i) u n trabajo voluntario de interés general n o r e m u n e r a d o de 40 a 240 horas. 2" prohibición de conducir determinados vehículos durante cinco años o más. en el Código Penal español de 1995 se las reduce a prisión de seis meses a veinte años y arresto de fin de semana de hasta 24 fines de semana (arts.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO pía como penas potencialmente aplicables en carácter de principales. 7 6 La prohibición de conducir (§ 44 StGB) es en el sistema alemán sólo pena accesoria y facultativa. tratándose de simples delitos. 10°. El comiso de los objetos que sirvieron o estaban destinados a la comisión del delito y de los de su producto. salvo en los delitos de prensa. en beneficio de u n a persona jurídica de derecho público o de u n a asociación habilitada para recibirlo. durante cinco años o más. la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 3 o anulación del permiso de conducir con prohibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más. Por su parte. 131-9. La prohibición de ejercer durante cinco años o más una actividad profesional o social que hubiere servido para facilitar. 11°. por u n año o más. la posibilidad de sustituir. 4" el comiso de u n o o varios de los vehículos del condenado. 9 o La prohibición durante cinco años o más de utilizar tarjetas de crédito o extender cheques que n o sean para retirar fondos propios o n o se encuentren certificados. de cinco años o más. de u n o o varios de los vehículos del c o n d e n a d o .

entre los cuales se cuentan básicamente la gravedad del delito. e n cuanto a las reglas de determinación de las penas. el legislador h a d a d o para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se e n c u e n t r a sometida. a u n q u e se m a n t i e n e u n sistema más o m e n o s rígido de lo q u e allí se d e n o m i n a "delito circunstanciado". convirtiendo de ese m o d o su actuación en u n acto discrecional j u r í d i c a m e n t e f u n d a m e n t a d o y n o arbitrario. en Alemania. familiar y social. parece ser c o m ú n a todas estas reformas la d e s p e d i d a del m o d e l o liberal i m p e r a n t e e n los Códigos del siglo XIX. Así. según su artículo 123-24. d e los móviles de su actuar y de sus condiciones de vida individual. que se desprende de su vida a n t e r i o r y su c o n d u c t a posterior al delito. Así. tales como la clase y magnitud del d a ñ o causado. en el § 46 StGB se m e n c i o n a n como criterios fundamentales la culpabilidad del a u t o r y los efectos que la p e n a ha de tener en la vida futura del c o n d e n a d o . se p r o h i b e la doble valoración de las circunstancias y se señalan circunstancias que el j u e z p u e d e considerar "a favor o en contra del autor". "pronunciará las penas y fijará su régimen en función de las circunstancias de la infracción y de la personalidad de su autor". motivos q u e le ofrece su artículo 133. conforme a sus modalidades de comisión. obligándolo a "indicar el motivo que justifica el uso de esa potestad discrecional". el j u e z aplica discrecionalmente la pena". El nuevo Cp francés de 1992. u n a vez superada esa etapa. en los artículos 59 a 70 Cp italiano. y la capacidad para delinquir nuevamente del condenado. a pesar d e estas diferencias. regula la materia o t o r g a n d o amplia libertad a la judicatura. la eliminación de las "escalas graduales" y de la enumeración taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos. quien. su vida anterior y su c o m p o r t a m i e n t o posterior al delito. Sólo el nuevo Cp español de 1995 conserva en sus artículos 2 1 a 23. suprimiéndose incluso el m í n i m o en casos m e n o s graves. y q u e todavía recoge nuestro texto punitivo. la personalidad del autor.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES Sin embargo. el artículo 132 señala explícitamente que. No obstante. con la ampliación de los marcos penales. en tanto que en Italia. Un sistema muy similar se consagra en el artículo 71 del Cp portugués. y 66 a 72 u n catálogo exhaustivo de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas y reglas más o menos precisas acerca 51 . entrega al j u e z u n amplio margen y facultades para la individualización judicial de la pena. el sistema de determinación relativa de la pena. p o r su parte. "dentro de los límites fijados por la ley. el d a ñ o causado y la m e d i d a de la culpabilidad.

Claus: "El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo". "¿Es adecuada la actual política criminal estatal?". A.. aunque mitigado en su rigidez por la significativa reducción del catálogo de circunstancias.). en del mismo: Dogmática penal y política criminal.77 Así. en los Estados Unidos de América parece haberse admitido por la comunidad una suerte de prevención por la vía de la inocuización de los condenados. 1998. CARNEVALI. en GJN" 242 (2000). Lima.76_A fundada en los temores de la comunidad resumidos en la doctrina de la seguridad ciudadana. en ARROYO ZAPATERO. 440 y sigts. Guerra y paz ciudadana.78 Por otra parte. pp. ESER.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO de su valoración y efectos. RAMOS. impidiendo o restringien- 7<M Cfr. pp. el aumento de las disposiciones penales y de sus infracciones sería compensado por penas más leves (ROXIN. como los delitos de carácter sexual vinculados a menores. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana Por razones que no es posible analizar en este lugar.6a. 263-284. p. L. la ampliación de los marcos penales y la obligación de fundamentar la individualización de la pena. la criminalidad organizada. M. nota 2. op. Raúl. cfr.. la existencia de la llamada atenuante analógica o de igual significación del artículo 21. / BERDUGO GÓ- MEZ DE iA TORRE. I. Santiago 2000. etc. Para la revisión de estas reformas en el derecho penal alemán. en el sentido de que. que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las penas disponibles para esa clase de delitos.. 77 Cfr. la eliminación de los grados de las penas. editado por Manuel ABANTO V. pàssim. de todos modos. Albín: La evolución del derecho penal alemán en las últimas décadas del siglo XX.. el tráfico ilícito de estupefacientes. cit. atendiendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". 78 Desmintiéndose así en parte la tesis de ROXIN. 8. parece haberse producido una sobrevalorización de los riesgos provenientes de ciertos hechos. que ha hecho de la "lucha contra el delito" su bandera y justificación. la corrupción funcionaría. / GUZMÁN. 52 . a.J. a partir de la última década del siglo pasado es evidente en buena parte de los países de nuestra órbita cultural el preocupante fenómeno de la llamada "huida al derecho penal". en caso de no concurrir circunstancias o de concurrir al mismo tiempo atenuantes y agravantes.

79 sanción n o muy lejana a la horca prevista en la Italia medieval para el tercer hurto. vol. esta "expansión" del derecho penal se encuentra muy bien documentada en el texto del profesor SILVA SÁNCHEZ. felices de evitar los riesgos de la cárcel" (p. Jesús Ma. 162). delincuencia financiera y ecológica. La expansión del Derecho Penal. en Rev. 100 ss. en Capítulo 18.. y DOLCINI. discriminación. probablemente. 2a época. CURYII. Chilena de Derecho. 1999. N° 1 (2000). Emilio. la hacienda pública y otros. 80 " 8 Véase Infra. 266. Madrid. 80B Claramente. MARINUCCI. y finalmente. racismos. Raúl Carnevali). Raúl. ironizando con el argumento de que una propuesta de "no a la cárcel" para los delitos económicos y medioambientales. 27. Giorgio. establecen la imposición de u n mínim o de 25 años de cadena p e r p e t u a sin posibilidad de libertad condicional cuando se comete u n tercer delito. 8 0 L a m e n t a b l e m e n t e .PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES d o el acceso a la libertad condicional. un vibrante aplauso en una asamblea de dirigentes industriales de todos los países.). llegar a las ahora popularmente denominadas leyes de Three strikes andyou're out. e t c . que. § I. 135-153. N° 9 (2002). 147-167 (trad. 80 79 53 . nota al pie número 39. en este sentido. en Reu. q u e p a r e c e n r e c o g e r la idea d e p r o f u n d i z a r e n la protección de las libertades públicas y de lograr u n a igualitaria aplicación del d e r e c h o penal. particularmente respecto a los delitos contra el medio ambiente. donde se apunta una cierta "desnaturalización" del derecho penal al entrar a regular estas materias (pp. pp. de Derecho Penal y Criminología. p o r regla general. "Derecho penal 'mínimo' y nuevas formas de criminalidad". Entre nosotros. CARNEVALI. rechazan las críticas al castigo penal de las "nuevas formas de criminalidad". genocidio. "provocaría. 80 A " Como fenómeno legislativo. e. fijando u n m í n i m o de cumplimiento de la p e n a (hasta u n 85%) para acceder a ella o penas mínimas efectivas para determinados delitos.A. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. "Algunas reflexiones en relación a la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales". recoge estas críticas. pp. n o contemplados en los códigos decimonónicos (i. estos fenómenos 8 0 A aparecen confundidos con la incorporación a los textos punitivos de reciente data de nuevos delitos q u e a c o m p a ñ a n nuevas formas de percibir la realidad social. ) .

.

organizado como un conjunto de normas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran trascendencia en la vida del condenado. en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. o jus poenale. conocidas también como las teorías sobre la función de la pena. o poder punitivo. La respuesta a esta pregunta ha dividido a los autores y a las políticas públicas por siglos. que van más allá del pago o la simple reparación civil. es decir. se castiga. esto es. Este cuerpo normativo se denomina derecho penal objetivo.CAPITULO 2 FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL § 1. Sin embargo. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Recién hemos visto la evolución histórica del derecho penal como fenómeno social. pueden reducirse a dos ideas centrales: Punitur. o jus puniendi. facultad que se conoce bajo la denominación de derecho penal subjetivo. Las respuestas fundamentales a la pregunta acerca de la función de la pena estatal sólo parecen tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pública. nepeccetur. se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y punitur. 55 . quia peccatum est. la sola afirmación de la existencia de esta clase de sanciones no parece ser suficiente para dar respuesta a la pregunta acerca de por qué una comunidad tendría la facultad de asociar esas graves consecuencias a determinadas conductas humanas. para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas). Estas respuestas. esto es.

un imperativo categórico: se impone al delincuente porque ha delinquido. con el acuerdo de todos sus miembros. G. no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra.. LA PENA COMO EXPIACIÓN PORQUE SE HA PECADO (TEORÍAS ABSOLUTAS) En la época del fin del Ancien Regime. habría de ejecutar al último asesino -la idea del talión: "Si él ha asesinado. 7. HEGEL.F. hay que aceptar la necesidad de la pena: a través de ella el delincuente obtiene la posibilidad de la expiación. que prescindiría de cualquier fin utilitario. Y luego el ejemplo de la isla: Aun si la sociedad civil. Grundlinien der Philosophie des Rechts. entonces. La pena es. pues. Por otra parte. Nota E a §§ 43-49. hasta el día de hoy. Bien conocido es el fundamento de KANT: si la justicia perece. 100). 3. No es la utilidad de la pena su finalidad. en retribución del mal causado. Primer Capítulo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO § 2. que sería considerado. la negación del derecho. si se acepta la autonomía de la persona. Metaphysik der Sitten. ed. parece tener influencia. Sämtliche Werke. p.82 KANT. reconociéndosele tal capacidad. como mandato de nuestra conciencia. que debe imponerse. 156.W. 1952 (parag. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los demás. Stuttgart. Ellos ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia. t. se estaría tratando al hechor como "medio para obtener propósitos ajenos" y no como exigencia ética. Se le reconoce como ser responsable dotado de la capacidad de comprender (de otro modo se trataría al ser humano de la misma forma como cuando se amenaza a un perro con un palo). se disolviera (por ejemplo. son los filósofos idealistas KANT (1724-1804) y HEGEL (1770-1831) quienes ofrecen una respuesta a la cuestión planteada que. la pena es una necesidad dialéctica: el Estado. es la más alta realización de la idea moral. 82 81 56 . debe morir". la negación de la negación (Negation der Negation) y con ello "el restablecimiento del derecho". partícipe en esa violación de justicia. de no mediar el castigo. Para HEGEL. si el pueblo que habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo). El delito es. sino la idea misma del derecho. pues. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra.81 La imposición de la pena es. Con la pena se "honra" al delincuente. Su fundamento es el poder de la razón que se expresa en voluntad.para que se sepa el valor que merecen sus hechos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo. y con ello el orden jurídico del Estado. Erster Teil.

1968. Tal es el caso de Ulrich KLUG. una metáfora que suele tomarse demasiado en serio. Strafrecht im Umbruch. y del mismo Persönlichkeit und Schuld. Para CARRARA. Ulrich. WELZEL. 87 Para no hablar ya del mito de la famosa isla de KANT. Darmstad. de que hicieron gala los partidarios de la expiación concebida como exigencia de la justicia y finalidad de la pena. que a pesar de su aparente severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad implícita en la idea del castigo justo. Jürgen. Programm für ein neues Strafgesetzbuch.85 Con razón las tendencias modernas tienden a distanciarse de las teorías absolutas y a optar por variantes dentro de la idea de ne peccetur. en BAUMAN (dir. 4625. 83 WELZEL. KLUG. queda paralítico y por ende 'cesa de ser peligroso' no se debe reducir ya que. como Hans WELZEL. 84 MAURACH.). 77. la pena tiene un fundamento en sí misma y no en fines utilitarios. 86 57 . "Abschied von Kant und Hegel". en ZStW61 pp. otro criterio 'eliminaría toda la idea de la culpabilidad del autor y de su expiación'". le permitió ser considerada como una justificación aceptable entre buena parte de los juristas importantes del siglo pasado. 219. y de la responsabilidad personal como su fundamento. § 615. 22-23. como consecuencia de un disparo durante el escalamiento.84"A También en Italia. 87 BAUMANN. 84A 85 (1941). Ibíd. ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad. quien reclama una resuelta "despedida de KANT y HEGEL" del ámbito penal. pp. DerStrafrechtslehrer.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES La fuerza de esta clase de razonamientos.*4 "Sostiene este autor que la pena para el ladrón que. 8 6 "En ninguna parte hemos podido comprobar -anota BAUMANN con sarcasmo. incluyendo nombres recientes en la doctrina penal alemana.83 Todavía podía leerse en el Tratado de MAURACH (1971) que "la majestad de la pena expiatoria" reside precisamente en que ella es una necesaria reacción a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determinados {"die Zweckgelöste Majestät der Strafe"). Hay quienes se exasperan por los excesos "liricoidealistas". para quien "sólo en el marco de la retribución justa encuentra la pena su justificación". Frankfurt. CARRARA. 1977. los postulados de la llamada Escuela Clásica tenían su fundamento en la idea de la retribución.que un hechor atrapado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado de la capacidad de comprender".

intimidados o condicionados para cumplir. es difícil verificar si ello comportará una sociedad más cohesionada" (p. Georg Wilhelm. de Elena LARRAUR1. Stuttgart. rescató la idea de la retribución en sus consecuencias garantistas. "razones prudenciales. Andrew VON HlRSCH. 3 a ed.. sus conclusiones son diversas. 1998.™ resume las actuales tesis retribucionistas del siguiente m o d o : "Castigar a alguien consiste en imponerle u n a privación (un sufrimiento).En definitiva. 1952.. en su obra Censurar y castigar. p o r q u e supuestamente ha realizado un daño. particularmente en la norteamericana. 89 En esta visión. 8 ' A Así. ed. el sufrimiento de la pena. para resistir a la tentación" y. Grundlinien der Philosophie des Rechts. únicos límites que parecen alzarse ante la desmesurada aplicación del d e r e c h o penal de que ha h e c h o gala la sociedad americana en las últimas décadas. DE RIVACOBA Y RlVACOBA. conlleva también la afirmación de que "en tanto podamos tener una cierta confianza en el juicio moral de que los infractores deben ser tratados como agentes capaces de opción. § l'OO. ante los excesos de los modelos p u r a m e n t e utilitaristas. Sin embargo. cast. según este autor. la censura n o tiene como objetivo "cambiar las actitudes morales del infractor" o de la comunidad. KS VON HIRSCH. sólo responde a fines secundarios: unir a las razones morales expresadas e n la censura penal. y n o como "a los tigres de circo. s '' Aparece aquí una no reconocida pero explícita referencia a HEGEL. que parece otorgarle al d e r e c h o penal un rasgo preventivo de carácter estructural. 38). en u n a forma tal que [ese castigo] exprese desaprobación [censura] de la persona [castigada] por su c o m p o r t a m i e n t o " (pp. Manuel. 58 .. suministrar a terceros "razones para desistir" de cometer actos censurables. A.. p o r q u e son incapaces de e n t e n d e r que m o r d e r a la gente (o a otros tigres) está mal". desde el momento que el reproche moral. 87A Entre nosotros. 1995. resurge hoy en la c o m u n i d a d científica. trad.). Madrid. u n a vez que n o se ha p o d i d o resistir a ella.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Sin embargo.. sino que trata a las personas como individuos capaces de comprensión moral acerca de lo q u e está bien o mal para la comunidad. la idea de la retribución justa. seres que d e b e n ser refrenados. Censurar y castigar. 34 s. Santiago.. La retribución penal. según VON HlRSCH. como fundam e n t o de los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

. LAS TEORÍAS DE VA PREVENCIÓN GENERAL En la misma época en que KANT y HEGEL formulaban sus clásicas justificaciones retribucionistas. La pena apunta. las que fundan la p e n a en el efecto intimidatorio sobre los demás. 20 ss. es decir. Ese conocimiento lo obtiene el ciudadano si el "mayor mal". profesor de derecho en Jena. claramente se entendía ya desde las Siete Partidas. es decir. JAKOBS. que pretendía alejarse de la dominante práctica existente hasta entonces de la pena como instrumento puramente intimidatorio (prevención general negativa). a la sociedad y n o al h e c h o r mismo. magistrado y redactor del Código Penal de Baviera de 1813 (que rigió hasta 1861). la prevención especial. planteó u n a justificación de carácter preventivo general. De ahí que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas. y las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo. antes de su eventual perpetración (de d o n d e surge su famoso adagio nullum delictum. 59 . nulla poena sine praevia lege poenalì). fundador de la teoría del uti'"' Vid. educándolo. también HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. según las cuales la p e n a se i m p o n e para prevenir nuevos hechos delictivos. pues. como según hemos visto en el Capítulo anterior. la que debe ser contenida mediante otro estímulo. esto es. Las ideas de FEUERBACH se sustentaban en su concepción d e la pena como coacción psicológica: lo q u e mueve al h o m b r e a cometer delitos es su "capacidad de apetecer". la p e n a es determinada con claridad. 9 0 O t r o autor q u e representa la doctrina de la prevención general es Jeremías BENTHAM (1784-1832). LAS TEORÍAS RELATIVAS (TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN) Se distingue en el ámbito de las teorías relativas. j u n t o con el hecho por el que se la conmina. la prevención general. ampliamente sobre FEUERBACH y su doctrina. Paul J o h a n n Anselm VON FEUERBACH (1775-1833).PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES § 3. mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos. A. 898 ss. La apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma será u n mal mayor que el que pueda resultar de n o satisfacer su deseo de llevarla a cabo.

91 No obstante. p o r ejemplo. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. ni tampoco se deja de matar a u n a p e r s o n a e n virtud de la existencia del artículo 391 Cp. 1994. en materia penal. en la medida en que el d e r e c h o penal se convierte cada vez más en u n o de los muchos mecanismos de impedición de que se sirve la sociedad para m a n t e n e r intacto su sistema de normas. p . se expresa en la fórmula: "The valué of the punishment must be not less in any case than what is sufficient to outweigh that oftheprofit ofthe offense". Y debe admitirse que. 94 p e r o tal efecto se refiere más bien a los efectos desagradables de la posibilidad de ser pillado (en m u c h o s casos alcanzables con sanciones de carácter p u r a m e n t e policial-administrativos). a los q u e el d e r e c h o penal n o llega directamente". HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. 385. A r n h e m . e n t r e otros. 380. C u a n d o se deja de pegarle u n puñetazo en la cara al vecino molesto -advierte HASSEMER. el valor del mismo se hace más dudoso. 9 0 1 . como el h u r t o e n las tiendas o contravenciones del tránsito. supuesto q u e la experiencia c o m ú n tiende a desmentir porfiadamente. Esa teoría condujo en la Inglaterra decimonónica a opiniones tan extremas c o m o a negar. lo cierto es q u e sobre el efecto preventivo general de la p e n a se sabe muy poco. 899. la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor. La teoría de la coacción psicológica ("demasiado hermosa para ser verdadera". cuyas raíces p e n e t r a n p r o f u n d a m e n t e en los mismos fundamentos de la vida y de la especie. HASSEMER. 92 91 60 . 94 Así. 9 3 Tampoco es efectivo que las personas se decidan a seguir o n o u n a actividad criminal en materia patrimonial según sean las amenazas de la ley penal ( a u n q u e n o se p u e d a excluir u n cierto "efecto reflejo" en algunas pequeñas infracciones.n o se hace p o r q u e la ley penal incrimine las lesiones corporales. Cfr. 93 HASSEMER. apunta risueñamente HASSEMER)92 se funda e n la hipótesis de q u e la conminación penal hace pensar al h o m b r e racional y calculador de que mejor es abstenerse de la comisión de hechos q u e se castigan.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO litarismo. "sino p o r q u e n o se p u e d e n superar los tabúes en los que se basan las normas jurídico-penales. Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht. la que. pues está fuera de dudas q u e n o todos conocen el alcance exacto de la previsión penal q u e rige en Chile sobre la materia y q u e n o es ese conocimiento lo que hace desistir de la comisión de tales hechos.

De lo que resulta que. mediante la conminación de penas en la ley y la motivación subsecuente a su respeto. Sin embargo. GARRIDO MONTT I. conforme la medida de la culpabilidad. Esta teoría. prevención especial. 97 98 99 9b CURY I. 44. 55) reconoce que la prevención especial no puede ser un fin que lleve a una "resocialización forzada". justifica la conminación penal y su imposición únicamente en razón de la función de "prevención general a través de la práctica del reconocimiento de [la validez de] 95 Vgr. afirmando que "puesto que la conminación penal sólo se justifica.)". sino como un medio para su limitación. tanto si el pronóstico de prevención especial lo hace necesario como cuando ello no lo es por razones de prevención general".97 Alfredo ETCHEBERRY98 y Mario GARRIDO MONTT. sólo a esta misma finalidad puede servir la imposición de una pena concreta. procurando oportunidades de resocialización en su ejecución). 34. 37a. si se observa el estado actual de la dogmática penal de nuestra órbita cultural. Ella debe estar limitada en su máximo por la medida de la culpabilidad. quien haciendo abstracción de las restantes finalidades o funciones que las teorías unificadoras le atribuyen a la pena (retribución en su imposición. y cuando falla. esto es. ROXIN aclara que "la incorporación entre los criterios de justificación del derecho penal del principio de culpabilidad. básicamente por oponerse a ella el condenado. el propio ROXIN (§ 3 / 39. bajo la nueva denominación de prevención general positiva o integradora. ETCHEBERRY I. 78. POLITOFF. p. todavía debe mantenerse la conminación penal y su imposición por razones de prevención general. podemos constatar que." Más radical es la posición de JAKOBS. p. tanto en la conminación penal (conforme al principio de proporcionalidad). § 3 / 55. Derecho Penal. 62: "La pena sirve a los fines de prevención general y especial..). salvo contadas excepciones. 59 s. 61 . ROXIN. tal como se señala arriba en el texto.96 autor cuya influencia se percibe claramente en nuestros profesores Enrique CURY.. p. la finalidad de la pena respecto del delincuente condenado también debe dirigirse a ello. no es como finalidad de la pena. cuando está destinada a la protección de la libertad individual y al orden social que a ella sirve. como en su imposición concreta ( § 3 / 4 8 ss. 95 existe un predominio casi absoluto de la prevención general como justificación del sistema penal. aunque dicho máximo puede reducirse. que el propio ROXIN califica de dialéctica insiste en que no pueden escindirse totalmente los fines preventivos. Así en las teorías unificadoras de la pena. 54 s. se asume la necesidad de la protección de los bienes jurídicos a través de la prevención general. como afirma ROXIN. Además.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES Pero. p. a pesar de las críticas. tanto la prevención especial como la general deben ir una junto a la otra" (§ 3 / 36.

De allí q u e . p o r q u é o para q u é h a d e hacerse ello coercitivamente con u n a grave p é r d i d a d e d e r e c h o s (con u n a pena) y n o con unas vacaciones e n Mallorca ( R O X I N § 3 / 45. e n verdad. Otras variantes al concebir la prevención general.. En c a s t e l l a n o . 1992. moral o social). "La culpabilidad. sino c o m o u n c o m p o r t a m i e n t o q u e c o n t i e n e u n significado.. Sin e m b a r g o . E n r i q u e . sino sólo "como detalle técnico q u e afecta a la p r o l o n g a c i ó n d e la persona. desde u n p u n t o d e vista jurídico-penal se trata del significado bajo la perspectiva d e la vigencia d e la norma. Madrid. 1990. 91 ss. 1 0 3 '"" JAKOBS."). Aproximación al derecho penal contemporáneo. 1994. Günther. entidades determin a d a s p o r n o r m a s cuyo comportamiento no interesa c o m o c o m p o r t a m i e n t o q u e ocasiona algo o q u e n o lo ocasiona.. 62 .e incluso. sino ú n i c a m e n t e c o m o varí junción ideal de su "ser" (el acto comunicativo q u e m a n t i e n e su "valide/. limitada d e alguna m a n e r a p o r las exigencias d e los o r d e n a m i e n t o s constitucionales o p o r otras consideraciones d e carácter utilitarista. a pesar d e su parecido semántico y d e las referencias a la teoría d e la comunicación d e L u h m a n . p . 139 y sigts. 153). como p u e d e verse e n las obras d e MlR. pp. también son comunes e n nuestro ámbito d e referencias.. p p . 1 0 0 q u e le atribuye. p . 3 a ed. 102 GlMBERNAT O . p . n o se refiere a la idea d e la prevención general c o m o u n a finalidad real d e la p e n a e n la sociedad ( e n el sentido d e las tesis unitarias d o m i n a n t e s e n Alemania). pero no como materia jurídico^fienaF.AKOBS. ética. Sobre el estado. Sobre el estado de la teoría del delito. Madrid. cfr. 240. e n R O X I N / J A K O B S / SCHÜNEMANN / FRISCH / KÖHLER. 103 SILVA SÁNCHEZ. estado d e la cuestión".LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO la norma". d e d o n d e resalta la comp l e t a m e n t e idealista c o n c e p c i ó n d e "persona" n o c o m o u n ser h u m a n o puesto en el m u n d o real. Barcelona. e n ROXIN / JAKOBS / SCHÜNEMANN / FRISCH / KÖHLER. 5 8 ) . esta tesis d e JAKOBS y sus seguidores (Koriath y H o y e r ) . . (Las cursivas son nuestras). 2000. El derecho penal en el estado social y democrático de derecho.. p p . cit. puesto q u e esto sería predicable respecto d e toda norma (jurídica. La dogmática jurídico-penal comienza con la vigencia d e la n o r m a y considera a la Naturaleza interna o externa. n o es necesario recurrir a sus críticos para destacar el carácter ¡juramente idealista del c o n c e p t o d e D e r e c h o Penal d e J. B e r n d . "La omisión: estado d e la cuestión". Estudios de derecho penal. Barcelona. pues él mismo afirma q u e el c o m p o r t a m i e n t o individual e n la realidad n o importa. Santiago.. sino c o m o "un sistema [que] no ha suprimido pero sí superado dialécticamente al sistema "sujeto presocial"y tanto más al sistema psico-jísicó" (JAKOBS. esto es. a u n q u e es cierto q u e las n o r m a s se establecen para cumplirse y q u e . precisamente su cumplimiento n o s muestra su existencia (su "ser") . 148-160 s. c o n estas afirmaciones n a d a se gana para saber p o r q u é ni para q u é al a u t o r d e u n h e c h o d e t e r m i n a d o se le sancionará jurídicamente y t a m p o c o . Jesús-María. t a m b i é n la crítica d e S C H Ü N E M A N N .101 GlMBERNAT102 y SILVA SÁNCHEZ.. Sin e m b a r g o .. o a la conciencia individual —en el mejor de los casos—. como indicadores de un estado respecto de la vigencia de la norma. c o m o hace ROXIN se p u e d a n ofrecer buenas razones para desestimar la idea d e q u e sólo reafirmar la "validez" d e la n o r m a justificaría svi imposición: En verdad. 101 MlR P U I G . a u n q u e p u e d a admitirse q u e con ello se produzca u n a suerte d e "estabilización social" sin necesidad d e demostración e m p í r i c a . Sj§ 1 / 15.

s " Ver. en 1944.). 107 Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos. (eds. sea por la vía de la educación o el adiestramiento. se habla de prev e n c i ó n especial.. JAKOBS. 3. ej. al Estado. son sobre todo los escasos resultados prácticos que se logra alcanzar a través de las penas para la socialización o resocialización o reinserción del delinc u e n t e (nothing works)1"5 . VON LlSZT. JESCHEK. 23. Esto último acontece. Recuérdese que. . considerado un importante representante de esa tendencia. E. I^ARRAURI.lo q u e ha conducido al completo descrédito de esa teoría 106 y al desarrollo de alternativas a las penas privativas y restrictivas d e libertad. por ejemplo. 912. sea persuadiéndolo o llevándolo a condiciones tales que se abstenga de ello. los valores que se debían inculcar a través de la "fuerza formadora de moralidad del derecho penal" eran: "Lealtad al pueblo. 118). L A TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: L A PENA C O M O INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL Cuando la misión que se atribuye al derecho penal consiste en contener al h e c h o r de la comisión de nuevos delitos. sea impidiendo con fuerza física que el h e c h o r recaiga en el delito. / CID. 104 En lo q u e respecta a la prevención especial. Intimidación de los delincuentes que n o quieren ser corregidos. Über den substantiellen. J..-H. a los líderes (Führung).. 2.4 105 Vid.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES B. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos. cit. 1 0 7 Se a d v i e r t e e n t o d o s los países u n a c i e r t a resignación frente al "optimismo de la resocialización" que reinaba en el pasado. p. Sin contar las razones de tipo doctrinal que impugnan la imposición forzada de valores en una sociedad que se quiere pluralista.. castración). Barcelona 1997.216 a las c o n d i c i o n e s de la remisión condicional de la p e n a y la creación por esa ley de los regímenes de reclusión n o c t u r n a y de libertad vigilada (semejante al sistema 11. obediencia a la Autoridad. 1978. H. 108 En ese sentido merecen elogio las reformas introducidas p o r la Ley 18. resumía su p u n t o de vista así: 1. El efecto p r e v e n t i v o p u e d e t e n e r lugar. Berlin. Cfr. 105 63 .c o m p a r a d o s c o n el e n o r m e efecto negativo de la estigmatización del p e q u e ñ o delincuente para su vida ulterior. disposición para aceptar el deber militar" (Hans WELZEL. p... Penas alternativas a la prisión. Lehrbuch des Strafreehts. sea mediante u n a intervención en el cuerpo del delincuente (p. según WELZEL. 610.

sobre la base de un pronóstico de peligrosidad. julio 1982. 216 y sigts. cada vez que se han aplicado. / BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. esto es. correspondiendo con creces la mayor parte de ellos a beneficiarios de la remisión condicional de la pena (24. del total de la población penal atendida por Gendarmería de Chile. c l / e s t a d i s t i c a s / estadisticas. según Jean FLOUD.J.son insoportables para el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos humanos.. siendo prácticamente insignificante en el total porcentual de quienes se encontraban sometidos a libertad vigilada (5. equivalente a 1.).113 Tales ideas -de completa ineficacia para garantizar la seguridad de los ciudadanos. quieren que sean puestos fuera de circulación por un período substancial. individuos "who are likely to cause further serious harm". M. 64 .518 personas). 3. entre nosotros. en British Journal of Criminologi.. correspondientes al 35. en Cuadernos de Criminología. en ARROYO ZA- PATERO. SILVA SÁNCHEZ.2002). 111 Cfr. en el interés de la seguridad pública. 112 Como pretende.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO anglosajón de la probation).3 FLOUD. 02995-07 que "Establece la castración química como pena accesoria para el delito de violación" (Ingreso: 16.8% se encontraba gozando de los beneficios de la Ley 18. I. con la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho. mayo de 1944. la moción del diputado Maximiano Errázuriz.111 parecen resurgir fórmulas más feroces para suprimir la "capacidad para delinquir". 699-710. todo ello bajo la inspiración del criminólogo Marco Aurelio GONZÁLEZ BERENDIQUE.htm.216 (29. 110 Actualmente. a través de la llamada inocuización.65%. "Dangerousness and criminal justice". 110 Fuente: Estadística de población penal a cargo de Gendarmería de Chile. 109 Véase GONZÁLEZ BERENDIQUE. según lo comprueba la dolorosa experiencia histórica.112 o las más recientes proposiciones de los partidarios de las llamadas protettive sentences que. pp. también los que representan un serio peligro para el Estado. se cuentan. (dirs. Jesús-María.181 personas.790 personas). entre aquellos de quienes se supone la probable comisión de graves hechos dañosos.07.A.109 Los efectos prácticos de estas medidas pueden apreciarse en las estadísticas: al mes de noviembre de 2002. op.26%. 30 de noviembre de 2002. págs. "Una proposición de legislar sobre alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad". como la intervención quirúrgica para suprimir los impulsos violentos o la castración química de los violadores. g e n d a r m e r i a . en h t t p : / / w w w . 155 y sigts. 1.87% del total de la población atendida. L. un 43. El retorno de la inocuizaáón. N° 3. Boletín núm. 22.547 personas) o a reclusión nocturna (apenas un 2. vol. pp.. cit.

Bogotá. CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIÓN (PROVISIONAL) DEL SISTEMA PENAL Para una legitimación a lo menos provisional del sistema penal (a la espera de mejores alternativas). por ejemplo. 1964. 374. 65 . R. Cfr. como se proponía." 4 La descriminalización de facto del crimen organizado.. se conforma con la legitimación provisional del sistema penal -que es también la legitimación de sus garantías. Por otra parte. a través de la corrupción y la colusión con las autoridades. A. GRAMÁTICA. Una "ética de la responsabilidad" (para usar la terminología de Max WEBER). sino sobre todo 114 115 Cfr. Padua. es claro que las consecuencias para la libertad serían mucho peores si las alternativas para el sistema penal consistieran en un aparato de control social basado en un modelo psiquiátrico.el caso de Italia. no es un fenómeno excepcional (lo demuestra -podríamos añadir hoy. donde la valentía y resolución de los jueces para combatir a la mafia y a sus poderosos protectores del aparato estatal -que algunos magistrados pagaron con sus vidas. La exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte entonces en parte de la lucha por la ampliación de la democracia y por el desarrollo de un Estado de Derecho formal hacia un Estado de Derecho efectivo.115 Una estrategia reduccionista debe basarse. 1984. Principi di Difesa Sociale. Desde luego. Criminología. no sólo en la eventual efectividad del control social. REYES ECHANDÍA. pueden invocarse diversos argumentos.. del empleo de la violencia formalizada del Estado. que tome en cuenta los resultados previsibles. no en todas las circunstancias la descriminalización debe ser valorada positivamente: hay países en que la descriminalización ocurre de manera regular porque los poderosos no tienen interés en proteger determinados bienes jurídicos. por Filippo GRAMÁTICA..PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES § 4. administrativo y "reeducativo".hizo saltar desde sus goznes un régimen político corrompido que parecía omnipotente). en contextos diferentes. p.en aquellos casos en que su retórica simbólica y su práctica instrumental puedan servir todavía para proteger a los débiles contra la violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigencia y extensión de los derechos humanos. basado en la "peligrosidad" o en la "anüsocialidad".

116 Entre tanto. Madrid. la más pequeña de las posibles dadas las circunstancias actuales. sino de una ley que fije con precisión los contornos de la figura punible (nullum crimen sine lege strida). que preserven esa dignidad y derechos. a los siguientes principios limitadores: A. 28 ss. p. vid. 1963. proporcionada a los delitos y dictada por las leyes"117 es una petición del ideal liberal que se encuentra en la base del derecho penal del Estado Democrático. puede aceptarse una legitimidad provisional del derecho penal. del originai de Turín de 1764 por Juan Antonio DE LAS CASAS.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO en la dignidad y los derechos del ser humano.. 37. Esquema de Derecho Penal. Cessare. Stuttgart. Cap. de Sebastián SOLER. cast. como veremos más adelante. ed. 8o CPR). exigencias ambas que. debe esencialmente ser pública. trad. G. ine. 118 NOVOA I. se encuentran recogidas ya a nivel constitucional (art. necesaria.. No se trata. 1774. El sistema penal irá reduciendo progresivamente su lúgubre prestigio secular en la medida en que se descubran o inventen nuevas vías eficaces de tutela jurídica de la sociedad. pronta. 27. del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos están "recortados" en la forma de figuras delictivas (tipos penales). trad. 19 N° 3.13 66 . Buenos Aires. en la medida que responda.. sino "algo mejor que el derecho penal". Así hay que entender la formulación de Gustav RADBRUCH: no se trata de lograr "un mejor derecho penal". Rechtsphilosophie. Ernst. RADBRUCH. Esto es lo que le da al derecho penal un carácter fragmentario y se expresa en la fórmula: no hay delito sin tipicidad. pág. que componen así un catálogo o "archipiélago"118 de hechos punibles. 269. pues.. Dei delitti e delle pene. 6a ed.. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Que "toda pena. 117 1. De este modo. al ser la ley la que determina las penas y los hechos punibles. 1944. BECCARIA. también Von BELINO. sólo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como delito ( nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali). al menos.

25. juzgados indispensables para la convivencia social. C. DERECHO PENAL: ULTIMA RATIO Como ya hemos señalado. propias -como ya vimos. a través de la fuerza coactiva del Estado. " D e r e c h o Penal c o n mesura: u n a respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista". un asunto que debe resolver una razonable política criminal. ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho. Luego. Véase STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC. Universidad d e Talca. pp. POLITOFF. el lugar creciente que el derecho penal ha tomado en la sociedad es inquietante. y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal. intereses individuales o colectivos. en especial. La comprensión de la necesidad de un derecho penal con mesura ha dado origen a las distintas formas de reduccionismo. el sistema penal debe restringirse a hechos no abordables de otra manera. Uno de los peligros mayores de la "inflación penal" constituye la paradoja de terminar por no ser obedecido. Sergio. e n Universum.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES B. 95-106.120 En tal sentido puede hablarse también del carácter subsidiario del derecho penal. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA TUTELA DE BIENES JURÍDICOS Una visión liberal del derecho penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar. por la incapacidad del sistema de perseguir todo lo que prohibe. esto es. 120 119 67 .de los regímenes totalitarios del siglo pasado. 119 El recurso al sistema penal debe ser la ultima ratio (último medio). en cuanto la reacción del Estado debe tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una reacción excesiva). sea que se las reemplace o no por otro tipo de sanciones no punitivas. Vid. a la que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales. a la descriminalización y despenalización de conductas que están previstas en la Parte Especial de los Códigos o en leyes especiales y que pueden ser borradas del catálogo de hechos punibles. En cuanto empleo de la violencia por el Estado. determinados bienes jurídicos. A ñ o 10 (1995).

no por la índole del bien jurídico afectado. con respecto a determinados bienes jurídi^ eos. En el mismo sentido. como dirección de política criminal (rica de "contenido utópico". 108. "Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e diritto naturale. particularmente para un derecho penal que atribuya importancia primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho punible.. "Mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos. 125 Ibid. en todo caso. MAZZACUVA. el castigo de la sola conducta imprudente o negligente. p. No es admisible. ni la graduación de la amenaza penal. 121 Aunque desde un punto de vista ecléctico. Il disvalore di evento nell'illecito penale. el delito es ante todo "lesión del bien jurídico" y no "violación del deber". conviene también en ello JESCHECK. Tal noción importa.122 En suma. ni la imposición de pena igual para el delito consumado que para la tentativa (idónea o inidònea). también extensamente. Asimismo. 124 Cfr. L'illecito comisivo doloso e colposo. muchas veces más eficaces y. sin atender al resultado. W. íncola. Aspetti giuridica". Excurso: Función crítica y función sistemática del bien jurídico El carácter crítico de la noción de bien jurídico significa. sino según la intensidad de la infracción a los "deberes ético-sociales" o por el ánimo revelador de "deslealtad hacia el derecho". 86 ss. además.125 impugnar toda pretensión del legislador de limitar la libertad individual. con arreglo al apotegma in dubio pro libértate. pp. mediante sus incriminaciones. 1983. pues. BAUMANN. 1984. en Dei delitti e delle pene. 122 HASSEMER. una política criminal liberal no puede sino poner la mira en las consecuencias del hecho (y de la intervención del sistema penal).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Es este criterio de la (Lanosidad social el adoptado por los Códigos Penales vigentes. el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropiado124 ( naturaleza fragmentaria del derecho penal). según la regulación dominante. cuando no se trate de afirmar la enérgica tutela de un bien jurídico (existen diversas otras formas de control social. HASSEMER. la posibilidad de decidir cuándo. menos drásticas que el sistema penal). 1. pp..121 incluido el nuestro. 7. 39. 214. 123 a. Milán. 104 y sigts. al decir de HASSEMER). 123 68 . debe quedar liberada de la amenaza penal".

que n o se dirige ya al legislador. ej. como señala HASSEMER. La noción sistemática de bien jurídico corresponde a la denominación objetividad jurídica del delito. al "reexamen. intimidación o abuso de poder. 129 Cfr.c o m o señala VON LISZT. el bien j u r í d i c o constituye u n concepto esencial para la interpretación d e los tipos legales previstos en la legislación vigente.e n la vida. Las recomendaciones al legislador se refieren en esa perspectiva. en nuestra ley. 128 Ibíd. Tal es el caso. de delitos que. todo a lo más.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES Un aspecto importante d e tal enfoque crítico del concepto de bien jurídico concierne a la importancia de la información empírica: el fund a m e n t o del bien jurídico n o se halla en la Constitución ni en el derecho natural. p.. renunciar a la introducción de bienes jurídicos vagos e informes y evitar la incriminación de "conductas anticipadas". sino sobre todo al j u e z y a la dogmática penal. 128 E n t e r a m e n t e diverso es el enfoque sistemático del bien jurídico.. a la coherencia de los tipos legales con los bienes jurídicos q u e se quiere amparar. asimismo. n o conciernen sino al ámbito de la privacidad d e las personas. p. en los delitos de peligro habrá que requerir siempre "una descripción precisa del bien jurídico tutelado puesto en peligro". 16. que de n o mediar violencia. la incriminación de los delitos de lesión sobre los de peligro concreto y los de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. En ese sentido. 113. como el incesto (art. Se trata de bienes cuya necesidad ("que el h o m b r e p u e d e ver") 126 tiene u n reconocimiento social. sino . 106. 69 . En todo caso. sin entrar a valorar la necesidad de tal protección penal. así como a la "supresión de aquellos tipos delictivos que n o p u e d a n efectivamente conducir a la prevención del daño". Ibid.127 preferir. desde la posición d e la crítica al sistema (de lege ferenda). Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de la dañosidad social debería. que se utiliza de preferencia por la doc126 127 Ibid. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. Ello debiera conducir. p. particularmente para d e t e r m i n a r su ámbito y extensión 1 2 9 y para su clasificación. con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal" y pasa a ser una especie de "refuerzo del Derecho Administrativo"... del d a ñ o efectivo q u e se espera de u n comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminación". 375 Cp) o la sodomía (cópula sexual entre personas del mismo sexo). en suma. fundado metodológicamente.

Un serio dilema para el intérprete se produce en tipos legales anacrónicos. es también notorio que existen importantes diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimitación.. El objeto protegido por la norma penal. Für Völkermord gibt es keine Verjährung. y POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen für Methodologie und Systematik des Strafrechts. sólo resta la posibilidad de hacer la mera exégesis de ese "epifenómeno" legal. antijuridicidad y pena). a la luz de la opinión hasta entonces dominante. cit. Berlin. JASPERS señala que puede hablarse de culpa moral . la conducta "legal" y no los motivos o fines por los cuales se cumple con la ley. en comunicación o no con amigos. familiares. constituye el punto de partida y la primera pregunta en la indagación acerca del ámbito de aplicación de una determinada figura delictiva.. 1979. en que ninguno de los intereses que se pretende tutelar representa un auténtico bien jurídico y la figura sólo está a la espera de la inevitable decisión del legislador de suprimirla del catálogo de delitos.. 133 VALENSIN.si el actuar es objeto del enjuiciamiento de la propia conciencia. 1939. o utilizar algún recurso retórico para subvertir el sentido aparente del precepto. porque de otro modo la incriminación carece de racionalidad. L'ogetto del reato e della tutela giuridica penale. sino la recta intención (en rigor no existe tentativa para la moral). 130 Así. 21. A.le interesa el hecho. p.132 De ahí que al juicio moral no interese el resultado.133 mientras al derecho -que es un "orden exterior". 169-176. personas queridas u otros "interesados en mi alma".a diferencia de la culpa criminal. 132 JASPERS. En tales circunstancias excepcionales (un tipo legal sin objeto jurídico) la pesquisa propiamente dogmática se hace imposible.131 b. un núcleo esencial. alemana. Heribert. propone HORMAZÁBAL. 1970.130 El objeto jurídico (es decir. K. el bien jurídico tutelado). ej. 45. ROCCO. Lajoie dans lafoi (ed. Arturo. 2a ed. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho. Die Schuldfrage. Hernán. p. 58. 1958). p. Santiago 1992. pp. p. 24 ss. por WAIDER. negando ilicitud al hecho en el caso concreto. que hay que suponer siempre existente.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO trina italiana.. Münich. 70 . Excurso: Moral y derecho penal Aunque existen determinados principios comunes al derecho penal y la moral. 131 Una profundización de estas ideas sobre el valor sistemático del bien jurídico protegido en todas las categorías penales (tipicidad.

134 71 . Finalmente hay hechos descritos por la ley como delitos que colocan al sujeto en contradicción con su conciencia (delincuentes por convicción. Esa metáfora n o vale para el derecho penal. q u e se justifica con criterios de lógica y de justicia material. convirtió en delito -para el cual no se admitía siquiera la libertad provisional bajo fianza durante el proceso. para el que el hecho exterior es indispensable. dice que el que odia a su h e r m a n o es u n homicida. si es que tiene alguna.) Más adelante veremos que la conciencia de la antijuricidad -cuya ausencia puede tener u n eventual poder exculpante. hay n o pocas infracciones de pura creación política. El proyecto de ley. cit. E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD U n principio q u e d e b e e n c o n t r a r su expresión en el sistema penal es el principio de proporcionalidad (prohibición de exceso). Censurar y castigar. la que ha tenido alguna influencia en autores iberoamericanos. donde es defendida por la doctrina del llamado "justo merecimiento" (cfr. merece u n reproche moral.192. como puede apreciarse claramente en el libro colectivo coordinado por LARRUARI / CID. aprobado con la máxima celeridad por ambas ramas del Congreso Nacional. de 1963 (conocida entonces como la Ley del Oro). cit.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES El apóstol JUAN. a veces hasta para resolver penurias ocasionales de la caja fiscal. 135 La idea de la proporcionalidad de la ley ha ido ganando nuevamente importancia en la discusión científica. por otra parte. dictada en una época de escasez de divisas. No pocas personas se vieron privadas de libertad sin entender el porqué. Penas alternativas a la prisión. D. sería insignificante. VON HIRSCH. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosidad social del h e c h o (concepto vinculado a la índole de bien jurídico lesionado o amenazado) y de la p e n a infligida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor. pero sólo excepcionalmente es objeto de incriminación penal (las omisiones lo son raramente). cuando está en nuestro poder intervenir.hechos que la víspera eran perfectamente legítimos y que volvieron a serlo poco tiempo más tarde. especialmente en Norteamérica. La indiferencia frente al sufrimiento de otro. Cabe añadir que los planos normativos de la moral y del derecho penal no son necesariamente coincidentes.).134 cuya significación moral.n o coincide necesariamente con la conciencia de la contrariedad con el deber moral. en su primera Epístola (3: 15). 135 Se piense en la Ley 15.

q u e define el delito c o m o "toda acción u omisión voluntaria p e n a d a p o r la ley". A u n q u e este principio es fundamental y de muy antiguo origen. "Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht". el derecho penal debe satisfacerse con constatar que la existencia de la libertad de la voluntad "es parte integrante de las estructuras elementales de nuestra comunicación social y que por ello es u n a realidad social. provee nuestro o r d e n a m i e n t o de bases legales para n o actuar fuera del principio de culpabilidad: los arts. en el mismo sentido. 165 y sigts. Con todo. sostuvo que el libre albedrío era u n supuesto sin el cual el derecho penal n o podía concebirse. '"' SCHÜNEMANN. 1 i7 Véase. más allá de lo que el derecho penal positivo p u e d e responder. a lo menos. y el artículo I o del Código Penal. suele experimentar restricciones parciales en algunas figuras legales y n o es siempre aplicado c o n s e c u e n t e m e n t e en la práctica. exigen la convicción del j u e z sobre la culpabilidad del h e c h o r para p o d e r condenar. En todo caso. 456 bis Cpp (1906) y 340 C p p (2000). p. Iii(l También Francesco CARRARA. E L PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: NULLA POENA SINE CULPA Este principio supone que la p e n a n o p u e d e imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente.'" Un d e r e c h o penal fundado en la culpabilidad implica la exclusión de la responsabilidad p o r el carácter. Sin la consec u e n t e aplicación de la libertad de q u e r e r es el d e r e c h o p e n a l imposible". publicada en 1860. 72 . tipo de vida. en su m o n u m e n tal obra Programa del Curso de Derecho Criminal. en Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. 379. en este sentido. 1984. Berlin / Nueva York. No obstante. sino de la libertad social para obrar distintamente. La pregunta de la culpabilidad. peligrosidad del autor (lo q u e corresponde al ámbito de las discutidas medidas de seguridad y corrección) o por la simple causación de un resultado que no se ha podido evitar. ya que concierne al tema de la posibilidad de u n a voluntad libre. n o se trata aquí de la libertad moral. Bernd.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO E. entre otros BAUMANN. podría considerarse "metajurídica" o. principal representante de la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal.

2 ss.l ZEI.139 Este es. i?« p r e f e r i m o s esta d e n o m i n a c i ó n a otras. DELIMITACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR A. básicamente.puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y / o medida de seguridad como su consecuencia. más o m e n o s discutibles. Esa definición. la convierte en delito (cfr.CAPITULO 3 EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES. CONCEPTO.). p o r CURY I. La formulación de Wl'. DERECHO PENAL. c o m o derecho criminal. 3-29. 1. sobre la "fuerza f o r m a d o r a de moralidad" del derec h o penal.9 Es preferible evitar las definiciones q u e p r e s u p o n e n q u e el d e r e c h o penal tiene ciertos fines. n o es compatible con u n sistema q u e admita la legitimidad de juicios de valor y opiniones diferentes sobre lo j u s t o y lo b u e n o . en el mismo sentido. CONCEPTO Y METODO § 1. CURY I. 3) q u e la palabra crimen (y p o r e n d e el n o m b r e d e r e c h o criminal) p r e s u p o n e n el concepto de un h e c h o injusto y de u n a culpabilidad que preceden a la atribución de una pena p o r la ley positiva (esto es. c o m o la definición propuesta. pues coincidimos con la opinión de Arthur WEGNER (cit. aunq u e con reservas..con el objeto de asegurar el respeto p o r los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia h u m a n a pacífica". q u e se basa en la concepción d e WELZEI. el objeto de estudio de este libro. p o r MAURACH / ZlPF I. en tanto que la expresión d e r e c h o penal indica claramente que sólo la ley del Estado. PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIÓN PENITENCIARIA El derecho penal138 -sustantivo o material. se a d o p t a también p o r u n a corriente i m p o r t a n t e d e autores q u e 73 . 10). al declarar una conducta sometida a pena. de q u e la principal función del d e r e c h o penal es la de garantizar u n a perman e n t e actitud positiva d e los c i u d a d a n o s hacia los valores impuestos p o r el Estado en u n d e t e r m i n a d o m o m e n t o histórico y n o la p r o t e c c i ó n de bienes jurídicos (WELZEL. una suerte d e delito natural). q u e a ñ a d e a la noción q u e h e m o s d a d o más arriba: "..

Tales opiniones no corresponden a la visión liberal que inspiró al Código de 1874 (en el que la tentativa tiene prevista una pena menor que la del delito frustrado. 140 HASSEMER. al p u n t o de considerarse en la tradición hispánica al d e r e c h o procesal penal c o m o parte de u n a disciplina que integra las distintas clases d e p r o c e d i m i e n t o judicial (penal. 140 aparece evidente la interdependencia de ambos. y como ... civil o administrativo). se castiga con una menor pena que el delito consumado. es ilustrativo citar aquí los valores que -según WELZEL. 118). Históricamente formaron el d e r e c h o penal sustantivo y el d e r e c h o penal adjetivo durante u n largo período. depende por su parte de la producción del resultado dañoso.n o p u e d e haber proceso penal formalizado sin u n derecho procesal penal. para hacer referencia al derecho procesal penal. Así en la Constilutio Criminalis Carolina de 1532 y también en España. en cambio.p o r otra p a r t e . como en el derecho penal sustantivo. a aplicarlas a los casos concretos. El proceso penal "prepara y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo para hacerse efectivo" y sin él n o p u e d e haber protección de bienes jurídicos ni realización de n i n g u n o de los fines que se atribuyen a la pena. desconectada del m u n d o de la vida real. 11 Cpp (2000). en el Plan de Código Criminal. 5 o . De nuevo. poniendo énfasis en la exteriorización de una voluntad malévola o rebelde frente al orden jurídico." (WELZEL.. la disposición para servir en las fuerzas armadas.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Se habla. ine. 2o. es decir.tenían que ser inculcados a través de "la fuerza formadora de moralidad" del derecho penal: "La lealtad con respecto al pueblo. q u e contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del derecho penal material. donde antes se contraponía la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación in actum de las normas procesales. cit. también contempla. hoy rige la prohibición de la retroactividad en perjuicio del inculpado también en el ámbito procesal. al Estado. el cual. al Führer. la prohibición de la analogía para aplicar las disposi- 141 74 . u n cuerpo único. 150. d e d e r e c h o penal adjetivo o formal. 142 Esta proximidad entre ambas ramas del derecho penal se ha hecho evidente también en el ámbito de los principios: así. a su vez. los llamados delitos culposos (cuasidelitos). p. 142 Cabe añadir todavía que hay atribuye un significado puramente secundario a la efectiva producción de un resultado dañoso. la experiencia enseña q u e el estudio del d e r e c h o penal sustantivo sin referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye u n a especie de álgebra abstracta.. la obediencia al poder coactivo del Estado. de 1787. por expresa disposición del art. la incriminación de los actos cometidos por imprudencia o negligencia. cuerpo legal que en su art. Über den substantiellen Begriff. 141 A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad.

de 22 de mayo 1998. Ese parece ser también el sentido que a la prescripción le otorga el Cpp (2000). q u e c o m p r e n d e las reglas jurídicas relativas al inicio. las diferencias entre el derecho penal sustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: así en sistemas legales en que se atribuye a la institución de la prescripción un carácter procesal y no material. 143 Oo. 23. 145 75 .. 269). Así lo ha resuelto. injustamente. 250. 351 del Código de 2000. reproducida en el art. la regulación de esta materia se encuentra entregada al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. 437 ss. nada obsta a la ampliación con efecto retroactivo. 39 del Código de 1906. en otros aspectos. adjetivo y ejecutivo. 631. 34 ss. como se lee en HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. Sin embargo. al establecer en su art. que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas). p. también MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. 144 lo q u e está en franco contraste con las tendencias m o d e r n a s de la dogmática penal. Sobre la idea de la orientación a las consecuencias del derecho penal. D.. ine. que se e n c u e n t r a n en el Código Penal. 144 HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK. 429 y 455). para quien estas materias corresponden al Derecho Administrativo. en contra del reo. Actualmente.08. (Justicia) N° 518. COUSIÑO I. de estudiar exclusivamente el h e c h o punible como fenómeno jurídico. 25. la jurisprudencia alemana (BVerfG. 58 contempla la disposición del art. c u e r p o legal q u e en su art. que "el juez no podrá decretar el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que. "la ciencia del d e r e c h o penal se p r e o c u p ó a m e n u d o en el pasado. sean imprescriptibles".PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES disposiciones q u e c o r r e s p o n d e n al d e r e c h o penal sustantivo o material^ q u e se hallan en el C p p (1906) y C p p (2000) (como el artículo 509 del primero. cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia de u n delito.1998. que contiene u n a regla sobre aplicación de la p e n a para el caso de reiteración de delitos. 1 4 5 De lo dicho p u e d e advertirse la estrecha relación que existe entre el d e r e c h o penal material. descuidando el estudio de sus consecuencias". A ellos hay que sumar su aplicación efectiva p o r los órganos de la justicia peciones que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado. mientras hay preceptos de d e r e c h o penal adjetivo (como los artículos 47. véase extensamente HASSEMER. 2o.S. ej. Es también parte del d e r e c h o penal el llamado derecho de ejecución de las penas. 143 a u n q u e n o deja de ser cierto que. de un plazo de prescripción todavía no vencido. conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. DO 21.

No hay.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO nal (policía. a través de la actividad de los agentes de policía. como. De ello se sigue que el derecho penal impone sus normas por sobre los intereses de particulares. ya que sigue siendo tarea del Estado la persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos. en buena parte determinado por la representación "dramática" de los acontecimientos por los medios de comunicación. Todo ese extenso ámbito. 76 . Su vinculación a los preceptos constitucionales El derecho penal es parte del derecho público [jus publicum). contenidos en su art. pues. ampliamente. equilibrio de intereses entre partes colocadas en situación de igualdad. En el marco de ese sistema se destaca la criminalización primaria. conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi del Estado. es decir. sin que esto afecte. esto es. como regla. a. del ministerio público y de los jueces fíentela los casos particulares. el discurso dogmático de la ciencia penal y la investigación criminológica. y la criminalización secundaria. la creación de normas penales por los órganos legislativos. el funcionamiento de esas normas penales en la vida real. BAUMANN. no obsta al carácter público del derecho penal. la injuria o la calumnia contra personas privadas o la provocación a duelo -casos en que la acción penal sólo puede ser puesta en movimiento por el ofendido o su representante legal (art. tribunales). que se completa con la opinión de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia penal. 18 Cpp (1906) y art. en este ámbito. 25 ss. entre otros. el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitución en la materia. 19. Como rama del derecho público. en cuanto está construido sobre la base del principio de autoridad y subordinación. a la acción del sistema penal. sean ellos hechores o víctimas. El derecho penal como rama del derecho público. N° 3: el llamado principio Véase al respecto. 146 La existencia de unos escasos delitos de acción privada. La víctima puede desinteresarse enteramente de la pretensión punitiva del Estado y hasta puede oponerse a ella. En ella se fijan dos principios esenciales del derecho penal material. 55 Cpp (2000))-.

el cual en nuestro país. 14S CURY I. 85.debe e m a n a r de u n órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. CURY. Hay. con arreglo al cual debe el legislador describir las incriminaciones lo más precisamente posible ("Ninguna ley p o d r á establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella" (ine.4. 4. "ha sido apenas nominal". N° 7. 3 o . q u e se realiza la idea. 2 o . en POLITOFF. según el cual nadie p u e d e ser sometido a p e n a sin h a b e r sido previamente juzgado p o r u n tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. cfr. Christian. pp. con razón. t. 19. 150 77 . 19. N° 3. 147 STC 5. incs. cread o p o r la ley". N° 3. de carácter procesal penal. como el que proscribe las presunciones de d e r e c h o en materia penal (art. p. N° 7. subrayada por la doctrina.147 El referido principio supone también el d e r e c h o a contar con la asistencia de abogados y con u n p r o c e d i m i e n t o y u n a investigación racionales y justos (art. Sobre esta sanción en particular. ""HASSEMER. 483-529. 6-a. 7 o ) y el principio de la lex certa o de la tipicidad. según el cual tanto los hechos constitutivos de delito como la p e n a correspondiente d e b e n hallarse determinados en u n a ley. a u n q u e con reserva. letra i). el que establece la indemnización por error judicial (art. "Todo juzgamiento . todos los cuales tienen asimismo vinculación directa con el sistema penal material y formal. / MATUS (eds. Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes. 8°)). además.). 6°).PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). antes de ejecutarse el hecho p o r el sujeto (ine. 19.. La Constitución consagra también otras garantías. Análisis constitucional de las penas de confiscación y comiso en el Código Penal y en la ley de estupefacientes. 149 situación q u e se espera revertir con la gradual entrada en vigencia Cpp (2000). R. 2000. además de las variadas disposiciones para garantizar la libertad personal. 4 o y 5 o ). letras g) y h ) ) . cuyo análisis particularizado se hará en el siguiente capítulo. el que prohibe. 89. ine. 150. 148 de que el derecho penal formal es "derecho constitucional aplicado". c o m o el principio nulla poena sine indicio. Observa. Santiago. SuÁREZ C . q u e es en la vigencia efectiva de la integridad del principio nulla poena sine indicio. sec. la p e n a de confiscación 150 y la de pérdida de derechos previsionales (art. diversos otros preceptos constitucionales. 19.1988.h a declarado el Tribunal Constitucional.

que es parte del derecho internacional. la interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores. asimismo: NAVARRO Dolmestch. Antonio. Universidad de Talca. el cual ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción recientemente creada (Tribunal de La Haya) que ha comenzado a juzgar las atrocidades perpetradas en la ex Yugoslavia.152 151 Cfr. conforme al principio de vinculación directa de la Constitución. Los (Mitos contra el honor. 152 El tratado que contiene el estatuto de la Corte Penal Internacional ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (STC de 8.l. causa rol 346. Excurso: El derecho internacional penal El derecho penal pertenece al Derecho público interno. 5°. J. en Universum.. en Rev. aparte de contemplar figuras más o menos precisas de delitos internaciona- 78 . Un ulterior y decisivo progreso en este ámbito significa la creación del Tribunal Penal Internacional. 583-634. P. que resulta del inciso segundo de su art. Universidad de Talca. lo que no obsta a la existencia de un derecho internacional penal. consagrado en los incisos I o y 2o del artículo 6o. y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos. lo que constituye un importantísimo precedente de injerencia internacional en crímenes masivos cometidos por individuos con respaldo estatal. 8-1 (2002).). 11(1996). Véase. MATUS. 123-132. 129-160). Rodrigo / BASCUÑÁN. Análisis crítico de la sustentabilidad normativa de una concepción jurídica del honor y de la necesidad de su protección penal. internacionalmente ya se encuentra en vigencia.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales. Universidad de Talca.2002. y se ha constituido en la ciudad de Roma. Memoria de Grado. religiosa o política de las víctimas.. de Estudios de la Justicia N" 4 (2002). en Ius et Praxis.151 a. en lo que se refiere a la integración de normas de derecho internacional en el ordenamiento de los países suscriptores. 2000 (dir. Sin embargo. Sergio POLITOFF L. R. pp. cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito aunque no ratificado por Chile. pp. "Sobre la necesidad constitucional de la existencia de un bien jurídico a proteger por los tipos penales". "El Estatuto de Roma ante el Tribunal Constitucional chileno". Los principales aspectos de este Tratado. nacional. pp. Una crítica a los fundamentos de esta decisión puede verse en CORREA. con motivo de la pertenencia étnica.4.

151 Cfr. véanse también CURY II. agregado p o r la Ley N° 19. si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan" (la cursiva es nuestra). les. hecha con el único propósito de evadir la jurisdicción de la Corte Internacional que se establece. n o p e r t e n e c e n al d e r e c h o penal y tienen u n carácter policial-administrativo.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES a. 407 ss. los delitos de lesa humanidad y el delito de agresión. que se conocen en algunos sistemas legales.1997. pp. decretar la inhabilidad temporal o p e r p e t u a para conducir vehículos motorizados. es su carácter complementario. esto es. en nuestro país de alcance muy reducido (tales como las previstas en el Título III del Libro IV Cpp (1906) y en el Párrafo 4 o del Título VIII del Libro Cuarto C p p (2000). en el ámbito del d e r e c h o de la circulación motorizada.. en Rev. Católica del Norte N° 10 (2003). Con razón se ha señalado que tales medidas favorec e n la a r b i t r a r i e d a d y son i n c o m p a t i b l e s c o n u n E s t a d o d e Derecho. en el ámbito del tráfico r o d a d o . BUSTOS. Cfr.. que las medidas de seguridad predelictuales. sobre la derogada Ley de Estados Antisociales. es decir. de 1954.03. p e r o es o p o r t u n o señalar. como el genocidio. de Derecho Univ. Raúl. 279 ss. con detalle. 27-49. 7 ss. que por influencia de la Escuela Positiva se habían introducido en nuestro país (aunque p o r falta de reglamentación n o tuvieron aplicación práctica) . 79 . y extensamente LABATUT / ZENTENO I.2.625. o se trate de una persecución no seria. 1 5 3 La supresión de los preceptos relativos a los "Estados Antisociales". Excurso: D e r e c h o penal y medidas d e seguridad predelictuales Más adelante nos referiremos a las medidas de seguridad como consecuencia del delito. las medidas fundadas en u n simple pronóstico de peligrosidad sin delito. Sin e m b a r g o . Evolución histórica y desafíos futuros". al permitir a los jueces "siempre. a u n q u e n o medie c o n d e n a p o r concurrir alguna eximente de responsabilidad penal. excluyó afortunadamente de nuestro sistema legal tales medidas. CARNEVALI. 196 B de la Ley de Tránsito.495. desde ya. h a restablecido u n a medida de seguridad predelictual. su aplicación sólo a los casos en que la persecución penal en los países donde se hubiesen cometido los delitos no se produzca. "Hacia la conformación de un Tribunal Penal Internacional. el ine. segundo del art. contenidos en la Ley 11. de 08.

ya que en ambas ramas se trata de una sanción punitiva. se trata de "un sistema no penal. el derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella parte del derecho público -separada del derecho penalpor la cual órganos de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano. A. Con todo. Así.153 Desde un punto de vista formal se diferencia el derecho penal administrativo -como se señala en la definición precedente. p. en Revue International de Droit Penal. como el derecho penal administrativo trata de hacer valer determinadas reglas en beneficio de la Administración. p.. DERECHO PENAL V DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR De acuerdo con el artículo 20 del Código Penal. sin intervención de un juez independiente (podría añadirse con escasa o ninguna intervención del afectado). cit. 156 154 Cit. 76. sus reglas conceden una significación secundaria a la culpabilidad del afectado (pese a lo cual la Corte Europea de Justicia. A. el principio de imputabilidad. la noción de participación y los modos de interpretación" tienen que ser respetados). en PonTOFF. 80 . en sentido jurídico. "Commentaire de la Question I". Más complicada es la diferenciación desde un punto de vista material. puede señalarse que. decidió que "las reglas fundamentales y tradicionales del derecho penal..por el órgano que impone la sanción. no se reputan penas.151 Como observa M. sin embargo.150 Se ha señalado con razón el riesgo de que "tras el rótulo de penas administrativas" se utilicen reacciones punitivas cuya apli- Véase extensamente sobre el derecho penal administrativo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO B. particularmente en lo que concierne a la naturaleza de la responsabilidad.correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinai o atribuciones gubernativas". sobre la base de que está comprometido un asunto de orden y no una verdadera lesión de bienes jurídicos.R. retributivo". HARTMANN. 59 (1988) dedicado a los problemasjurídicos y prácticos planteados por la diferencia entre "criminal law and administrative penal law" (p. las causas de justificación. entre otras sanciones.. 155 DELMAS-MARTY. Liber Amicorum. 15). DELMASMARTY. en una sentencia de 1979.R. en un caso en que la Comisión Europea había aplicado determinadas multas.. las ". "Het beginsel 'geen straf zonder schuld' in het bestuursstrafrecht". op. v.. M. 65 ss. HARTMANN. pero cuyo fundamento filosófico es.

sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir de freno a los excesos del poder político. la suspensión de actividades u obras. C o m o tales medidas n o se r e p u t a n penas. 49 Cp. la cancelación del permiso para ejercer determinada actividad. a que hace referencia el artículo 5 o inciso 2 o de la Constitución. 157 La pena característica del derecho administrativo sancionador es la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena que. 73 ss. en cambio. n o son convertibles y el Estado sólo podría cobrar el importe por la vía ejecutiva. las multas administrativas. Nuestro sistema legal conoce. la posibilidad de imponer privaciones administrativas de la libertad personal e n situaciones de excepción. además. etc. hasta u n máximo de seis meses. Merecen aprobación las consideraciones y sugerencias que al tema destina CURY I. En todo caso. 158 81 . N° 6. se convierte por vía de sustitución y apremio en pena de reclusión (de u n día por cada quinto de unidad tributaria mensual). "si se quiere realmente u n auténtico Estado de Derecho Democrático". u n a vez decretados los estados de excepción constitucional. n o se hacen constar en los antecedentes penales del afectado ni d e b e n obstar a la procedencia de la circunstancia a t e n u a n t e del artículo 11. proporcionalidad y subsidiariedad. la revocación de la personalidad jurídica. Los abusos a que tales medidas p u e d e n conducir explican los graves reparos que suscita su utilización. 75. de acuerd o con el art. 158 siempre que -limitada a los casos permitidos p o r la Constitución. si n o se satisface por el sentenciado. 157 C U R Y I .resp o n d a a u n a necesidad ineludible y se sujete a los criterios de moderación. Pertenecen también a las penas administrativas otras correcciones. deben enmarcarse en el ámbito consentido por el d e r e c h o internacional de los derechos humanos.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES cación se sustraiga al sistema de garantías que rodea la imposición de la p e n a penal. Sin embargo la aplicación m o d e r a d a de las facultades de la autoridad en esta delicada materia es indispensable. sobre la conducta anterior irreprochable. como la clausura del establecimiento. tales atribuciones gubernativas.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. 34 y sigts. pp. al violar sus deberes funcionarios. mediante las medidas disciplinarias adecuadas. una universidad. y 106 y sigts. razón por la cual el Estado mismo ha establecido las reglas disciplinarias que les conciernen. las reglas aplicables a los funcionarios públicos. revele que su integridad o la confianza que se le ha dispensado por la autoridad aparecen disminuidas o faltan del todo.son infligidas como consecuencia de la violación de normas jurídicas que reglan relaciones especiales de subordinación y tienen por objetivo la obediencia. Las sanciones disciplinarias El derecho disciplinario es también un tipo de derecho administrativo sancionador (en lo que se asemeja al derecho penal) que sólo rige para los miembros de determinados grupos y organizaciones. es decir. una asociación deportiva. sino de aquellas personas sometidas a la supremacía de los que ejercen el poder disciplinario. Alphen a / d Rijn.159 Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones disciplinarias y penales puede su gravedad ser valorada diferentemente. Las sanciones que pueden imponer tales grupos y asociaciones -las "penas disciplinarias". sin embargo. Por la misma razón no rige al respecto el principio de la cosa juzgada ni el principio non bis in idem. por sus especiales características. También en el sentido de la culpabilidad hay diferencias (es más fácil concluir un reproche con criterio disciplinario que con criterio penal. pero no se le formulará un reproche penal. de "recordarle" expresamente esos deberes y aun. una empresa. Terrein en beginselen van tuchtrecht. una profesión. Además. Particular importancia tienen. debido a las sanciones. 9. en caso necesario. no ya de todos los ciudadanos. Para el evento de que el funcionario público. la sanción disciplinaria y la pena penal no se excluyen recíprocamente. 160 82 . 1981. DOEI. y las exigencias que les son inherentes en cuanto a integridad y confianza.DER. como los funcionarios del Estado. existe la posibilidad. en general menos drásticas (lo que no impide que a veces la sanción disciplinaria pueda resultar 1M MAURACH / ZIPF I. de privarlo de su cargo. ya que la sanción disciplinaria tiene "su propio color"):160 el funcionario descuidado o que suele llegar atrasado podrá ser objeto de medidas disciplinarias. la significación pública de su función. Hans de.

la c o n d e n a p o r cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privación del empleo o cargo público que se desempeñe y la incapacidad para ejercerlo en el futuro. De las disposiciones citadas se d e s p r e n d e que. debido a su finalidad (conservación de la "moral de grupo").190. p o r ejemplo.. esencial en el d e r e c h o penal. con i n d e p e n d e n c i a del delito de q u e se trate. por ejemplo. otras relaciones muy estrechas y complejas con el d e r e c h o penal. en general. n o es imperativo en el Derecho disciplinario. que señala lo que se entenderá p o r e m p l e a d o público. el d e r e c h o disciplinario tiene previstas. m e n o s garantías formales q u e el sistema penal. el art. traducida en la imposibilidad de 83 .. de 1966. I l e) y f) del mismo cuerp o legal establece como requisitos para ingresar a la Administración del Estado "no haber cesado en u n cargo público. se castiga con la m e d i d a disciplinaria d e destitución al funcionario q u e haya sufrido u n a "conden a p o r c r i m e n o simple delito". los efectos de sufrir u n a sanción de carácter penal. en el o r d e n administrativo. Por otra parte. para los efectos del Título V y del párrafo IV del Título III de dicho Código). el d e r e c h o administrativo y otras ramas del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o El d e r e c h o administrativo tiene. en la práctica. además. que p o r lo c o m ú n sólo p u e d e n cometerse p o r funcionarios públicos (Título V del Libro II del Código Penal y en varias leyes administrativas). pero. de 1970). el artículo 260 Cp. el principio de la lex certa (tipicid a d ) . sobre todo. q u e conoce f r e c u e n t e m e n t e conceptos más o menos vagos. que p u e d e n ser objeto de interpretación y aplicación discrecionales en cada caso concreto a. Así. sea la propia ley penal la q u e defina determinados conceptos del o r d e n administrativo para los fines de su aplicación (así. Excurso: Otras relaciones entre el d e r e c h o penal.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES más penosa para el afectado).134.l. Desde luego hay diversos delitos de tipo administrativo. con total i n d e p e n d e n c i a d e la magnitud de la p e n a impuesta (Dictámenes N° 18. por medida disciplinaria" y "no hallarse c o n d e n a d o o acusado por crimen o simple delito". n o dejan de ser importantes: de a c u e r d o a lo dispuesto en el art. en ocasiones. lo que n o obsta a que. y 52. Por otra parte. Además. 119 c) Estatuto Administrativo. el derecho administrativo proporciona al penal diversas nociones de que éste se vale para integrar los tipos delictivos.

21 ss.444. pp. 161 84 . 102 Véase NOVOA I. 44 ss. El delito de apropiación indebida. 390 Cp. Cfr. A ello se agrega que quien h a cumplido el tiempo de su c o n d e n a y de las accesorias correspondientes.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ingresar nuevamente a la Administración Pública. y en particular con el derecho civil. 162 Sin embargo. como las referencias a grados de parentesco del art. para d e t e r m i n a r el principio de la vida de la persona) 1 6 3 y. organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administración. compartir aquellos que dichas exigencias así lo i m p o n g a n . 164 Véase POLITOFF. 110 y sigts. Rolando. una facultad discrecional del Presidente de la República. Santiago. al ser ya absolutam e n t e d o m i n a n t e la idea de q u e ambas ramas del d e r e c h o pued e n y d e b e n c o n s t r u i r sus p r o p i o s c o n c e p t o s allí d o n d e las exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los conceptos de parto y nacimiento. 1992. 82. Véase asimismo la extensa referencia bibliográfica sobre el particular mencionada en RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. 254 y 30. según jurisprudencia constante del órgano contralor (Dictámenes 68. en general. de 1993. actualizada por Manuel de RrVACOBA. If 3 ' Véase POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. existe u n a abundante bibliografía. naturalmente. de 1990. "la existencia de dos 'soberanías' frente a u n mism o concepto jurídico n o d e b e inquietar demasiado. Estatuto Administrativo Interpretado. 2a ed. para p o d e r reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. si se tienen presentes los diversos fines de ambas disciplinas. Sergio.081. entre otros. de 1969. I l e ) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación."' 1 Sobre las relaciones del d e r e c h o penal con el d e r e c h o privado. 59. Las discutibles ventajas de u n a actitud 'pancivilista' n o p u e d e n hacer p e r d e r de vista la existencia d e dicha dualidad". PANTOJA Bauza. la mayor parte de los problemas que allí se a b o r d a n carecen de relevancia actual. y 2. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.).693. conforme a lo dispuesto en el art. 1 M La rehabilitación por decreto supremo es. Como señalara el profesor POLITOFF hace ya varias décadas. no susceptible de revisión por autoridad alguna. p. además. Santiago 1992.

c o m o se lee en el libro de MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN-. El discurso jurídico-penal se sustenta además de la totalidad del o r d e n j u r í d i c o vigente.169 sino aceptar que el d e r e c h o penal es u n sistema abierto. n o sólo los preceptos más generales.68 169 Que en alguna época nosotros también compartimos. "* La importancia de la interpretación de la ley penal. EL M E T O D O EN EL DERECHO PENAL: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMATICA JURIDICO-PENAL Las normas q u e integran el d e r e c h o penal objetivo vigente comp o n e n el objeto de la ciencia del d e r e c h o penal. Pesquisa los principios que f u n d a m e n t a n la ley penal. CURYl. de m a n e r a de configurar u n sistema armónico de mandatos y prohibiciones que permita. para verificar las eventuales desarmonías y. para lograr "la reconstrucción del derecho vigente con base científica". 178. sino también crítica. 85 . sino también las descripciones de los delitos en particular. en relación con el principio de legalidad y las fuentes del derecho penal chileno.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES § 2. p o r razones tradicionales (al igual q u e en la teología. 167 hay q u e convenir en que se trata de u n a ciencia práctica. dogmática jurídico-penal. 119. son definidas. en u n d e t e r m i n a d o o r d e n j u r í d i c o vigente ("dogmas"). análisis y sistematización d e las n o r m a s penales. Su tarea n o es sólo de o r d e n a m i e n t o . 1 6 5 aclaración. Lo anterior vale c o m o advertencia contra la pretensión d e reclamar a la dogmática penal u n a completa coherencia racional ("que muchas veces conduce a abstracciones exageradas e iniítiles y a discusiones triviales"). 166 Si bien ha habido n o pocas opiniones que h a n expresado reservas sobre el carácter propiamente científico de esta disciplina. soluciones semejantes para casos parecidos. en la m e d i d a de lo posible. Ello n o significa que el d e r e c h o penal carezca de m é t o d o . si es necesario. A esta ciencia del derecho penal se le d e n o m i n a . clasificadas y sistematizadas. el que abordaremos en la siguiente parte de esta obra. postular soluciones de lege ferenda. "*JIMÉNEZ DE ASÚA I. en la q u e las normas de la ley positiva. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. 167 . q u e conoce u n a dogmática o teología sistemática). 168 y satisfacerse con u n "marco relativamente firme" c o m o p u n t o de partida para abordar el caso particular. hacen aconsejable un estudio separado de esta materia. 81. Corresponde a ella la interpretación.

que se fundan en el sentimiento de justicia y en los requerimientos impuestos por la práctica. Como enseñaba ARISTÓTELES: "Es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto. ej. mientras la Parte Especial se refiere a cada delito. 1. y a la pena que la ley le asigna (en nuestro Código Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero).. La Parte Especial contiene la descripción de las conductas punibles. B. sino como parte de un conjunto (el sistema penal). en el terreno económico. que se basta a sí misma. que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. sobre concurso de delitos o delincuentes. A la Parte General (que en nuestro Código Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a lo menos a la mayoría de ellos). sobre tentativa. sobre causas eximentes o modificatorias de la responsabilidad penal. Etica a Nkómaco (traducción de Julián Marías.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO que admite excepciones y compromisos. evidentemente. LA POLÍTICA CRIMINAL Hemos visto que el derecho penal no puede verse como una regulación aislada. en el transporte. para no 170 ARISTÓTELES. Todos los preceptos de la Parte Especial se integran con las reglas de la Parte General (p. en el de la salud pública. el derecho penal aparece difícilmente como algo más que uno de los diversos mecanismos con que cuenta el Estado para conseguir sus fines en el respectivo ámbito. que a su vez se integra en la "táctica política" del Estado para alcanzar los fines que éste se propone. sobre participación.170 A. DIVISIÓN DE IA DOGMÁTICA PENAL Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General y Especial. 86 .3. en particular.). Madrid. tan absurdo sería aprobar a un matemático que empleara la persuasión como reclamar demostraciones a un retórico". en la protección del medio ambiente. etc. así como disposiciones particulares que afectan a determinadas clases de delitos o grupos de delitos. Así. 1985).

utilizando los métodos propios d e las ciencias jurídicas.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES hablar ya d e los preceptos dirigidos a su propia conservación. Pero a u n e n el plano d e los delitos comunes. suministrada p o r la criminología. 171 172 MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. es evidente q u e muchos hechos q u e resultan d e conflictos en el seno familiar o social podrían ser manejados con mejor eficacia q u e el derecho penal p o r otros sistemas de regulación. JESCHECK. 171 debe considerar en nuestra época "hasta q u é límite p u e d e extender el legislador el derecho penal para n o restringir la esfera d e libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable" y si "el derecho material se encuentra configurado de m a n e r a q u e p u e d a realizarse en el proceso penal". El estudioso del d e r e c h o penal n o p u e d e . con la perspectiva d e las consecuencias esperadas de la intervención del sistema penal. como el derecho civil o los servicios médicos o asistenciales. que se define como aquella disciplina "a que le incumbe la elaboración de los criterios a tom a r e n c u e n t a a la h o r a d e t o m a r decisiones e n el ámbito del derecho penal". 172 U n a limitación que debe encarar toda política criminal q u e n o se contente con la fabricación de "tigres de papel" es que la capacidad del aparato de la justicia penal n o se vea excedida. q u e trabaja d e m a n e r a empírica con los métodos d e las ciencias naturales y sociales. y completar su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas q u e deban racionalm e n t e p r o p o n e r s e . L A CRIMINOLOGÍA Mientras la ciencia del d e r e c h o penal o dogmática jurídico-penal se ocupa de las normas penales. sino q u e d e b e abarcar en su visión la información crítica sobre el funcionamiento d e la justicia penal. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL A. § 3. 184. De ahí que la política criminal. limitarse a las normas del d e r e c h o penal objetivo. El objetivo tradicional d e la criminología a p u n t a a alcanzar u n grado razonable d e control d e la criminalidad a través d e medidas de prevención y tratamiento. pues. la criminología es u n a ciencia fáctica. 87 . 18.

Percepción de los Pobres. ¡Qué queda de la criminología crítica?. la investigación criminológica estaba principalmente interesada en asuntos etiológicos (investigación sobre las causas de la criminalidad). esto es. etc. 175 Véase sobre las críticas a la criminología orientada biológicamente (en especial desde el punto de vista de una orientación que apunte a las consecuencias del sistema penal). Criminologia crítica. Más recientemente la investigación se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal. En ese ámbito debe situarse Di TULIJO y su paradigma de suprimir en el delincuente la "capacità a delinquere' (capacidad para delinquir). etc. 88 .según sea la clase de "adaptación" del individuo a la relación entre metas culturales y medios institucionales para lograrlas.). Corporación de Promoción Universitaria Santiago. Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que gozó entre los criminólogos "clásicos" es la antropología criminal.. base de la posteriormente llamada criminología crítica. COHEN y la teoría de la anomia sobre la base del contraste entre la estructura cultural (que propone las metas por alcanzar) y la estructura social (que reparte los medios para alcanzar esas metas de modo selectivo). 1993.. de SYKES Y MATZA y de A. cuyos logros y perspectivas no pueden tratarse aquí con detenimiento.). que tuvo su origen en LOMBROSO y su escuela. sobre la base de sus extensas investigaciones (de 1939 a 1970) sobre el efecto criminògeno de los "broken homes" (hogares deshechos). a la táctica de las instancias de control social (policía.Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociología criminal.. Resultados y Análisis de un Estudio Empírico. los estudios sobre las subculturas (de la violencia. tribunales). y LARRAURI. cit. HASSEMER. BARATTA. a la posición de la víctima en la génesis y eventual resolución del conflicto (victimología).. a la manera como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales173 y sobre el costo social de la criminalización (efectos de la estigmatización. La antropología criminal admite una subclasificación en biología criminal (relativa a la constitución del sujeto que delinque) y psiquiatría criminal (relativa a las eventuales anomalías psíquicas de éste). pàssim. cit. ministerio público.174 Baste mencionar los pronósticos de criminalidad propuestos por el matrimonio GLUEK.. 171 Cfr. lo que puede conducir a la conducta desviada -en la tipología de MERTON.175 173 Véase el interesante informe Justicia y Marginalidad. 48.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Hasta avanzados los años 60.

177 V. 178 Cfr. a. aparecen nuevos estudios criminológicos de la m a n o de profesoras como MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ. 178 Conviene anotar aquí que también la Policía civil (Investigaciones) cuenta con un Instituto de Criminología. N° 30 (1994). ANTONY GARCÍA. JORGE / SIERRA CISTERNAS. por todos.176 Actualmente. como ISRAEL DRAPKIN y. DORIS. Santiago. El Instituto de Investigaciones Criminológicas de la Universidad de Chile (Santiago). CARMEN ANTONY GARCÍA y DORIS COOPER.177 junto con un aumento de los estudios empíricos asociados al creciente interés por la llamada seguridad ciudadana y la reforma procesal penal en curso. Influencia de factores deriesgosocial en el origen de conductas delictuales. 2002. la criminología tuvo su origen en los esfuerzos individuales de científicos motivados. m á s t a r d e . cuyo desarrollo fue más bien colectivo. pp. "Características de la población penal chilena". y de COOPER. este instituto promovió más tarde importantes reformas penológicas (reclusión nocturna. Las mujeres confinadas. delincuencia comunal. N"s 4-5 (2003). libertad vigilada y otras) . con especial aplicación de las técnicas del psicodiagnóstico. 176 89 . particularm e n t e de las llamadas "pruebas de proyección". concebido para realizar clasificaciones y estudio de casos criminológicos. pp. que edita una Revista: Cuadernos de Criminología. JIMÉNEZ. en Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia. A diferencia de lo que aconteció con el derecho penal sustantivo. establecido en 1959.PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES Pertenece también a la criminología la psicología criminal. índice de vulnerabilidad social. "Núcleos problemáticos de las medidas alternativas a la privación de libertad (Referencia a países de América Latina").fue el Instituto de Criminología del Servicio de Prisiones (hoy Gendarmería) . Otro centro importante -creado en 1936 por el profesor DRAPKIN. 41-52. MARCO A. GONZÁLEZ BERENDIQUE y LORELEY FR1ED- MANN. 2000. MARÍA ANGÉLICA. en Cuadernos de Análisis Jurídico. Estudio criminológico sobre el rol genérico en la ejecución de la pena en Chile y América Latina. CARMEN. 93-104. a título ilustrativo: ARAVA MOYA. Excurso: Desarrollo de la criminología en Chile La discusión sobre el delito como fenómeno fáctico y no como mera abstracción (estimulando la investigación antropológica y sociológica vinculada al sistema penal) se tradujo en la aparición de los primeros trabajos de investigación criminológica. Santiago. estudió en una primera época las características psicosociales de los delincuentes habituales y promovió el desarrollo de tipologías criminales. a través de las diversas cátedras. División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior. DAVID.

). LAS TÉCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la criminología por algunos escritores179 o como técnicas que participan en la lucha contra el delito180 (una formulación que resulta algo tendenciosa). Aunque la medicina legal tiene especial vinculación con la justicia penal. preferimos llamar técnicas de asistencia a la justicia penal a la criminalística y a la medicina legal. es también de utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobre curatela. 179 180 Así. 90 . físicas. JESCHEK.).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO B. etc. CURYl. investigaciones químicas. microscópicas.). la medicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica (causa del fallecimiento. exámenes hematológicos. características de las lesiones corporales. 125. etc. 40 SS. determinación de edad. La criminalística (denominada así por su fundador Hans GROSS) es la técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares. etc.

SEGUNDA PARTE TEORIA DE LA LEY PENAL .

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7o y 8o del art. Ambos preceptos se encuentran también en el artículo I o inciso primero Cp y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE I^GE). en su clásica obra Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinliches Rechts (1801). 15. que algunos remontan a CICERÓN. STRATENWERTH. Como hemos señalado en el Capítulo 1. cfr. 11.1 LA LEY COMO UNICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA DEL DERECHO PENAL El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en los incs. 28 ss. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nulluni crimen nulla poena sine lege praevia) y "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella" ( nulluni crimen nulla poena sine lege scripta et certa). En torno a la historia de este principio. Se consagra también el principio de reserva en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. con arreglo a los cuales "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789. § 20. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD § 1. 19 N° 3 CPR. cuyo artículo 8 declara: "Nul 1 La formulación latina corresponde a FEUERBACH. 2).CAPITULO 4 FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO. en el art. la función de garantía de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 93 .

como sucede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios (D. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley n o p u e d e n crear delitos ni penas. cap. Es claro que dicho principio permite. construido en gran parte sobre precedentes judiciales que constituyen fuentes jurídicas situadas al mismo nivel que la ley. O.S. que sea previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)". a través de leyes retroactivas.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ne peut are puní. aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitución. q u e d e sin castigo. mediante la utilización de la analogía o neg a n d o la subordinación del j u e z a la ley. esto es. 4 De este modo. que representa a toda la sociedad unida por el contrato social"} Desde entonces el principio de reserva legal h a pasado a ser universalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procuran desconocer. 3 Por tanto. Sin embargo. 2 BECCARIA. la ley del contrato o la jurisprudencia p u e d a n crear delitos o penas. de la incriminación de hechos imprecisos. los reglamentos y las ordenanzas.. En esto nuestro derecho (como el derecho europeo continental que le sirvió de modelo) difiere del derecho anglosajón (Common Law). también q u e d a n excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley. 36. nota 4. esto es. permite afirmar hoy en día la vigencia del principio de legalidad en una forma más cercana a la conocida en el derecho cojntinental. los decretos supremos. N° 518. el principio de legalidad excluye n o sólo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurídico. como la costumbre. 96. p e r o éste es el precio (no demasiado alto) que el legislad o r debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto es. al menos en los Estados Unidos. § 5 / 3. ROXIN. HIPPEL. la existencia de una regulación federal detallada y de similares regulaciones en cada uno de los Estados. publicado en el D O el 21 de agosto de 1998). III. claramente m e r e c e d o r de pena. a veces en materia de la mayor importancia. q u e "un h e c h o especialmente refinado y socialmente dañoso. Lo que n o impide que ellos operen de manera complementaria en el sistema penal. En el mismo sentido. la única fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tal. 4 3 94 . cit. conforme resumía magistralm e n t e BECCARIA: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir únicamente en el legislador. p. qu'en vertu d'une lúi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée". e n ocasiones. Dei dettiti e delle pene.

ETCHEBERRY I. en su artículo 61. c u a n d o los 5 Vid. la constitucionalidad de tales delegaciones. MATUS. Hasta la reforma constitucional de 4 de noviembre de 1970 (Ley 17. se i m p u g n a b a p o r la opinión d o m i n a n t e . Los decretos leyes Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho penal los decretos leyes dictados p o r los gobiernos de facto. CURY I. Ley de Servicios Eléctricos (entre las cuales las referentes al h u r t o de energía eléctrica (art. CURYl. 61 ss. como fuente directa del d e r e c h o penal. autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la República.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL A. E L PROBLEMA DE LAS NORMAS IRREGULARES CON FUERZA DE LEY a. la constitucionalidad del título de disposiciones penales contenidas en el DFL N° 1. 7 b. 137). de 1982 (posterior. (I a ed. es decir. 6 7 95 . Con razón se h a i m p u g n a d o . 54 ss. La Constitución de 1980. entre las q u e se contiene el principio de legalidad o reserva. a u n q u e la jurisprudencia había preferido eludir u n pronunciamiento sobre la materia.. q u e modificó el DFL 4 de 1959. 6 Las supuestas razones "prácticas" que se solían invocar en el pasado para explicar la pasividad de la Corte Suprema respecto del resguardo del principio d e legalidad son ciertamente anacrónicas. zanjó la discusión. p o r ello. de los decretos dictados en virtud de u n a delegación de facultades h e c h a p o r el Legislativo al P o d e r Ejecutivo. 127 ss. NOVOA I. en el sentido que los DFL que crearen delitos o impusieran penas eran inconstitucionales.). a la entrada en vigor de la Constitución de 1980). Los decretos con fuerza de ley En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley. MATUS.284). al admitir la posibilidad de delegación en ciertas materias y n o incluir entre ellas las materias penales. Vid. reconociéndoles validez en numerosos fallos. 146. 5 La reforma de 1970. p o r e n d e . 147. siempre que n o se extiendan "a materias comprendidas en las garantías constitucionales". 146.

La ley penal en blanco propiamente tal Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior. a través de reformas y. El asunto que se plantea es el de su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha restablecido el Estado de Derecho.dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes. es inútil negar que las complicadas circunstancias políticas de una etapa de transición -como la que ha vivido nuestro país después de un muy largo período de régimen autoritario que precedió al actual orden constitucional. procurando. para formalizarlos mediante un procedimiento especial.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. 162. 148. generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. ilusoria (no hay que olvidar que la misma Constitución vigente se promulgó por un decreto ley).9 8 CURYI. 9 BINDING. de una interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho. quien las describiera. En obedecimiento a la situación de necesidad y como fruto del consenso. por lo mismo. 96 . la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones. eventualmente. 8 Sin embargo. resultaba una solución impracticable y. que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza. no sin gracia. EL PROBLEMA DE LAS LLAMADAS LEYES PENALES EN BLANCO a. Hay que convenir con CURY en que se debe partir del principio que los decretos leyes "carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio". que es evidente. Su denominación se debe a BlNDING. Normen I. B. como "un cuerpo errante en busca de alma". Claro es que aquí no se trata de discutir sobre una posible inconstitucionalidad. descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales.

. 1 1 Vid. sino también para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal. 85 ss. 4a. además. 288. p e r o también se la halla en el Código Penal.10 Conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria. epidemia o contagio". la n o r m a d e j e r a r q u í a inferior n o la hubiera requerido. 188 ss. SCA de Santiago de 22. 6 o . debidamente publicadas por la autoridad. 2 o y 5 o ). a u n q u e . 186 ss. si ellas contradicen o n o el principio de reserva legal. Otros ejemplos en este Código encontramos en los arts. ampliamente sobre el punto. Vid.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL El f u n d a m e n t o de la existencia de estas figuras consiste en el h e c h o de q u e existen materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal. 272. 7 o y 8 o CC (publicación en el Diario Oficial). Cfr.06. en circunstancias q u e la materia de la prohibición está sujeta a cambios o s u p o n e precisiones técnicas que sólo p u e d e n ofrecerse p o r instancias q u e poseen la información pertinente. de d o n d e debiera seguirse que sólo se deja a las n o r m a s de r a n g o inferior "la misión de pormenorizar" los conceptos contemplados en la ley. p o r ejemplo. El p r o b l e m a d e fondo q u e suscitan estas n o r m a s es el de su constitucionalidad. MATUS. Secc. 492. n o sólo para d e t e r m i n a r las substancias sujetas a su control. etc. 11 10 97 . en numerosas faltas. p o r su índole y en otras circunstancias. U n ejemplo importante es la Ley 19. cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios. además. Véase. 2a parte. I o . p.366. en tiempo de catástrofe. el que h a señalado que tales n o r m a s se ajustan al texto de la Constitución. 320. LX. 288). 256. y. La cuestión ha sido resuelta p o r el Tribunal Constitucional. puesto q u e para ser consideradas c o m o parte integrante de la ley penal. al respecto COUSIÑO I. Del Código Penal p u e d e mencionarse. esto es. Este procedimiento se sigue con frecuencia en la legislación especial. q u e sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes. 314. deb e n reunir las exigencias de publicidad de toda ley. el artículo 318 q u e castiga al que "pusiere en peligro la salud pública p o r infracción de las reglas higiénicas o de salubridad. a esta exigencia de precisión en la ley se debe añadir la de que las normas complementarias de la ley en blanco c u m p l a n con las exigencias de los arts. tales como "competente autorización" (en los arts. un análisis detallado de las exigencias que aseguren el respeto de la garantía constitucional en MATUS. 1963 (RDJ. 322. c u a n d o "el núcleo de la conducta q u e se sanciona está expresa y perfectamente definido" en la ley propiamente tal.

Puesto q u e e n tales casos tanto la conducta como sus circunstancias. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. 15 JIMÉNEZ DE ASÚA I. 22 d e la Ley d e Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias. así como la p e n a prevista para el delito. 153. también MIR PUIG. 98 . con razón. que se remiten. 189. art. 181. La ley penal en blanco impropia Leyes penales en blanco impropias son. 381 ss. especialmente si el c o m p l e m e n t o se contiene e n u n a ley n o penal. que suele ser menos precisa e n la definición d e las conductas prohibidas. se h a d e n o m i n a d o "pereza legislativa". según el concepto a c u ñ a d o p o r MEZGER. 19. 13 12 16 En el mismo sentido. a lo dispuesto e n el art. 470. N° 1 Cp y el art. estamos ante u n a técnica legislativa claramente violatoria d e la reserva legal (nullapoena sine lege. pues éste n o parece exigir u n a d e t e r m i n a d a técnica legislativa.12 p r o d u c t o d e lo que. 352 ss. 13 En este caso. N° 3. 40. en principio.. 13 Ejemplos d e ese m o d o d e p r o c e d e r son el art.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b. se encuentran comp r e n d i d a s e n n o r m a s q u e revisten el carácter d e ley e n sentido estricto. e n cuanto a la penalidad. ine. "CURYI. 7°. de la Constitución). problemas relativos al principio de legalidad. MATUS. asimismo. q u e establece las penas del delito d e estafa. ClJRY I. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. 16 MEZGER. La ley penal en blanco al revés Ley penal en blanco al revés es aquella e n que la ley describe completamente la conducta punible. 158. 1 4 c. Vid. aquellas e n q u e el c o m p l e m e n t o (de la conducta o la sanción) se halla previsto e n el mismo código o ley que contiene el p r e c e p t o e n blanco o e n otra ley. p e r o entrega su sanción a u n a potestad normativa de j e r a r q u í a inferior. 467 Cp. n o hay. 189. no parece admitir excepción. al contrario de las situaciones recién analizadas. que e n cuanto a la legalidad de la pena. a u n q u e ClJRY tiene razón e n formular advertencias respecto de los riesgos y complicaciones substanciales q u e d e ella derivan para q u e el principio d e legalidad o p e r e efectivamente c o m o garantía..

§ 890. el artículo 21 Cp remite la determinación de la pena de "incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal" al Reglamento Carcelario. baste recordar lo dicho en el Capítulo 1 acerca del derecho penal de los totalitarismos del siglo XX.18 Se distingue entre analogía legal {analogia legis) y analogía jurídica o de derecho ( analogia juris). a.05. 99 .1952. T parte. 21 19 CARRARA. producto de las vicisitudes del proceso legislativo.20 Para entender el sentido de esta prohibición. 182 ss. p. respectivamente. ella está prohibida en el derecho penal como consecuencia del principio de legalidad: "Las leyes penales son de derecho estricto -se lee en un fallo de la Corte Suprema. según que la transposición corresponda.y su aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador". sec. En contra del distingo. ¡que no señala la pena aplicable a la tentativa y frustración del hurto-falta! 18 Vid. al no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que alude el art. 494 bis. sin fijar ni su límite máximo ni las modalides de su aplicación. ROXIN.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL A pesar de ello. CURY I. § 5 / 8. 98.21 El punto. puede verse en MATUS. aunque ad17 La historia de esta notable "torpeza legislativa". en RDJXLIX. 135. Todavía más notable muestra de "torpeza". 4 a . LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA IN MAIAM PARTEM Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza. como escribía CARRARA: "Por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa".19 Aunque en otras ramas del derecho es admitida corrientemente. es el nuevo art. 21 Cp. 183. -" SCS de 27.17 Afortunadamente. la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad. p. C. Analogía in bonam partem No obstante lo antes dicho. a una disposición legal particular o a principios o conceptos jurídicos deducidos del ordenamiento jurídico en su conjunto.

). no establecen delitos ni imponen penas. 158. convincentemente refutados por CURY. CITES). los redactores de nuestro Código no prohibieron la analogía in bonam partem. atendida su naturaleza. 22 Vid. Como sea. 74. 114. "si existen motivos para afirmar que la voluntad extraída del contexto normativo es la de no castigar o conceder una morigeración de la pena en la situación de que se trata". aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislación interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican (así sucede. no es obstáculo a que se utilice la analogía in bonam partem. 182. ya que. BAUMANN.24 Nosotros pensamos que la índole del principio de legalidad. SCHÖNKE / SCHRÖDER.. 24 23 100 . § 5 / 4 4 . 22 es muy discutido en nuestro país: así. 114. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL A. y con la Convención Internacional contra el Tráfico Ilícito de Especies en Peligro de Extinción. Vid. 182 SS. lo cierto es que ellos no son fuentes directas del derecho penal interno. ROXIN. sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes. también MATUS. Es posible que la conclusión de los comisionados de suprimir las atenuantes y las agravantes por analogía fuera el fruto de una lectura (en lo que respecta a las primeras) no feliz de la opinión de PACHECO. 25 CURYI. 198. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. sobre la base de la idea de la convicción que se le exige al tribunal (art. CURY I. Vid. p. 182. 60 (§ 16 ss. ANTOLISEI. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000)) indispensable para fundar cualquier decisión del juez penal.25 § 2. concebido como garantía. por ejemplo. entre otros. ETCHEBERRY DPJI. con la Convención de Viena de 1988. pero sí una violación de la ley.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO mitido por la doctrina dominante en el derecho comparado. que fija las reglas para juzgar el caso (tal parece ser también la opinión de la jurisprudencia) P Se agregan argumentos históricos (la supresión de la fórmula de analogía respecto de las atenuantes que contenía el Cp español de 1848). LOS TRATADOS INTERNACIONALES Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leyes y se publican de la misma manera. ETCHEBERRY sostiene que la admisión de la analogía in bonam partem significaría no una violación de la Constitución.

el Ministro Sr. de 8 de agosto de 2000. 129 y sigts. concurriendo al fallo mayoritario. 2° de la propia CPR. Humberto. N° 19. Este es el caso del Código de Derecho Internacional Privado. CB). Cfr. en caso de conflicto con la legislación interna chilena. como veremos más adelante. a la hora de resolver problemas de extradición y otros derivados de la aplicación de la ley en el espacio. por sentencia de 9 de septiembre de 1998. Recientemente nuestro máximo tribunal ha ido acogiendo esta doctrina. NOGUEIRA ALCALÁ. Por otra parte.300. sección 5 a . dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata. 5 o ine. tendría que ceder su validez frente a éste. Así. N° 3. el 20 de febrero de 1928 (también conocido como "Código Bustamante".SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL No obstante. Esta misma doctrina aparece en el fallo sobre desafuero del senador vitalicio Augusto Pinochet U. lo sostuvo expresamente en la causa seguida por la detención y desaparecimiento de Pedro Enrique Poblete Cordova. entre otras considera- RDf LXXXV. donde en su voto de prevención. p. conforme lo dispone el art. 1995. Cuba. se remite directamente en sus artículos 30 y 31 al Convenio CITES para determinar las especies en peligro de extinción cuya caza y tráfico ilícito se castiga penalmente. la Ley de Caza. en La Habana. pp. "Constitución y derecho internacional de los derechos humanos". aprobado por la Sexta Conferencia Internacional Americana. 2a parte. por ejemplo. éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. al acoger un recurso de casación en el fondo declarando la improcedencia de un sobreseimiento definitivo fundado en la amnistía por oponerse a los Convenios de Ginebra. 27 26 101 . Este carácter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la resena de que. 27 De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna. septiembre / diciembre. la doctrina parece reconocer que. pues resta todo el ámbito donde dicho conflicto no se produce. Así. aunque tanto la Corte Suprema 26 como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales. que estuviera en contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos. primaría esta última.. al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos. en Revista Vasca de Administración Pública. Benquis señala. 259. de gran importancia.

sea cual sea la nacionalidad de ellas". d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio. 129: "Cada una de las Partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido. ratificado por nuestro país el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial de 18 de abril de 19. pues el país se encontraba "jurídicamente" en "estado o tiempo de guerra"..Las personas que no participen directamente en las hostilidades. y por los Convenios de Ginebra sobre Protección de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra. en cualquier tiempo y lugar. debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales. emitidas por un tribunal regularmente constituido. siempre que 102 . debe entenderse 'estado o tiempo de guerra'". en las circunstancias que vive el país. o mandado cometer cualquiera de las infracciones graves. A tal efecto están y quedan prohibidos. 28 28 Las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra que se citan en el fallo como aplicables a estos casos son las siguientes: i) Art. los tratos crueles. tratadas con humanidad. "que el estado de sitio decretado por conmoción interna.. ratificado por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial el 19 y 20 de abril de 1951". en los cuales la Junta de Gobierno de la época declaró. iii) Art. provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. herida. en toda circunstancia. 3": "En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes. c) los atentados a la dignidad personal. el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. el sexo. en centros de detención a los que habían acudido en respuesta a bandos militares que ordenaban su comparecencia. el color.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ciones.". que en dicha causa "las setenta y tres víctimas civiles de que se trata -que previo a sus decesos o desapariciones se encontraban privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por autoridades militares. cada una de las partes contendientes tendrá la obligación de aplicar por lo menos las disposiciones siguientes: 1.se encontraban amparadas por la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra. las mutilaciones. especialmente el homicidio en todas sus formas. incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad.51. 130: "Las infracciones graves a que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes. según lo dispuesto en el Decreto Ley N° 3 de 11 de septiembre de 1973 y en el Decreto Ley N° 5 de 12 de septiembre de 1973. ii) Art. especialmente los tratos humillantes y degradantes. la religión o las creencias.. sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza. serán. detención o cualquiera otra causa. respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la integridad corporal. torturas y suplicios. b) la toma de rehenes. publicados en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 1973.

A u n q u e la Convención sobre inaplicabilidad de limitaciones legales a los crímenes de guerra y los crímenes contra la h u m a n i d a d sólo entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. 29 103 .. A pesar de ello. 250 Cpp (2000). el causar de propósito grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o la salud. 29 Un reconocimiento legal explícito de estas conclusiones jurisprudenciales se encuentra actualmente en el ine. era ya clara la posición de los principios generales del d e r e c h o internacional (jus cogens) sobre la materia (Cf. Cit. p. de ser imprescriptibles"... Claudio.. TRONCOSO. q u e "el Derecho consuetudinario se incorpora automáticamente y con preeminencia al Derecho interno". tortura o tratos inhumanos. por emanar de la esencia misma del ser h u m a n o tienen la característica. conforme a los tratados internacionales vigentes. que impide sobreseer definitivamente u n a causa. 30 NOGUEIRA. sean imprescriptibles o n o p u e d a n ser amnistiados". en consecuencia. ni exonerar a otra Parte contratante. por NOGUEIRA. y iv) Art.. Constitución y derecho internacional. a d e m á s .s e g ú n la o p i n i ó n d o m i n a n t e . 2 o del art. trabajo inédito cit. confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. declaró que "el derecho a la vida. cit. a diferencia de lo que acontece con la costumbre interna.. "La incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho chileno". la petición de extradición p o r genocidio en contra de Walter Rauff.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL Otra sentencia. el derecho a u n debido proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y. la resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas). esta vez del Juez de Castro. incluso experiencias biológicas. de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte contratante respecto a las infracciones previstas en el artículo anterior". 155. 3 0 Al respecto es o p o r t u n o recordar la m a n e r a rutinaria con q u e nuestra Corte S u p r e m a a b o r d ó . el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparcialmente al tenor de las prescripciones del presente Convenio".. Así. en su época. "respecto de los delitos que. p. Además. cit.. entre otras.. Constitución y derecho internacional. 149.. la recepción del d e r e c h o internacional de los derechos hum a n o s implica. de 2 de febrero de 1992. la Corte S u p r e m a rechazó e n 1964 la extrasean cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio intencional. p. 131: "Ninguna Parte contratante podrá exonerarse a sí misma.. por ninguna razón pueden verse afectados por la acción estatal.

en este sentido. cuando la República Federal de Alemania pidió su extradición. etc. sobre esa base. pero su función de intérprete de la ley.se puede considerar promisoria de una rica producción doctrinal y jurisprudencial sobre esta importante materia. En todo caso. violencia. en ETCHEBERRYI. se limitó a aplicar el período de prescripción (15 años en el caso de homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa clase de crímenes. ej. Ante el Presidente de la Corte Suprema. lapso que ya había transcurrido y. lugar habitado. notablemente deforme.. reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los 31 Vid. del derecho penal A pesar de su importancia. que da entrada a su mismo rango a los tratados relativos a los derechos h u m a n o s . el apartado "Fundamentos internacionales del derecho pe- nal".. en vez de optar por la doctrina del carácter imprescriptible de los crímenes contra la humanidad. revocando el fallo en alzada.000 personas. particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales (p. complemento. Rauff reconoció su responsabilidad en el asesinato de 97. LA JURISPRUDENCIA El juez no puede producir delitos o penas. pero no fuente. 71-74. parto. Rafael FONTECILLA.el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal. a. 104 . Excurso: La doctrina.31 B. le concede -sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo. negó la extradición solicitada. en jurisprudencia constante y uniforme. la situación actual — la luz de la referida dispoa sición constitucional. Chile debía decidir (a falta de tratado de extradición entre los dos países) sobre la base de los principios generales del derecho internacional (jus cogens) . quien concedió la extradición en primera instancia.).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO dición del SS-ObersturmbannführerWalter Rauff. que fueron gaseadas en camiones dotados de una adaptación especial para hacer penetrar los gases mortales al interior de los vehículos.

27 y 28.SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL especialistas y las consideraciones sistemáticas que integran la dogmática penal. sino para contribuir a la determinación 32 HASSEMER. sin el cual . 35 (Véase también Infra Capítulo 5. "que fija los límites de toda fuerza penal estatal". n o tienen el carácter de fuente. Ello n o significa negar a la costumbre u n cierto modesto valor como fuente mediata. en Alemania. pp. i n d e p e n d i e n t e de determinadas concepciones religiosas. 32 Mientras el d e r e c h o consuetudinario n o j u e g a u n papel destacado como fuente ( p u r a m e n t e mediata) del d e r e c h o penal. 35 BAUMANN. 34 N o sólo las causales de justificación. pero subordinado al valor jurídico. 273. en Derecho Penal y Criminología. a la luz de las leyes de 3 de julio de 1934 y de 26 de abril de 1942. sobre si podía considerarse "legal" la o r d e n de Hitler sobre exterminio de los judíos. núms. Sergio. 252. 274. "Las aportaciones de la Dogmática jurídico-penal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculación n o tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas p u e d e n precisarse sus límites. de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona) . Sin embargo. merece consideración especial la relación de éste con u n derecho natural concreto (esto es. ni siquiera mediata. Véase. del derecho penal y sólo p u e d e atribuírseles el significado de u n complemento necesario. en los años 60. 105 .el p r o b l e m a de la ley injusta sería dogmáticamente inabordable. POLITOFF. § 2. q u e otorgaron a éste "plenos poderes" en sentido legislativo). 303-316. esta clase de efecto es de gran importancia para la actividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados". C. BAUMANN. VIII. sobre el particular. L A COSTUMBRE Y EL ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN El requisito de que la ley sea escrita {lex scripta) excluye el derecho consuetudinario c o m o fuente de punibilidad. Descriminalización y tutela jurídica.B. 3 3 (Un b u e n ejemplo es la discusión. n o ya para i m p o n e r penas. sino que también la validez de las incriminaciones del d e r e c h o penal positivo d e b e n considerarse sub o r d i n a d a s a los preceptos del d e r e c h o supralegal.c o m o observa BAUMANN. sobre la interpretación teleologica de la ley). por encima de cualquier ley. vol.

aptas para crear delitos o imponer penas. a su vez. se remiten a la costumbre {leyespenales en blanco).A.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO del sentido y alcance de determinados conceptos.. 10 N° 10 Cp). 36 HAZEWINKEI. ej. más o menos vagos. que establece normas sobre Protección. con arreglo al artículo 24 CC.10. 373 Cp). Sobre las implicancias potenciales de esta disposición. cargo u oficio" (art.. y así sucede en casos en que las normas legales aparecen completadas por otras normas que. en A. pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas. El artículo 54 de la Ley 19.: Problemas actuales del Derecho Penal. con todo.V. de Temuco. "la ley se remite a ella". 71-145. DO 05. o cuando es necesario determinar la justificación de una conducta cuando la ley se refiere. U. GARCÍA V. pp. cfr.253. un caso especialmente significativo en que la ley se remite explícitamente a la costumbre. ej. 79.37 En ese sentido puede considerarse también como fuente solamente mediata del derecho penal el "espíritu general de la legislación". p. o como cuando. contenidos en la descripción legal de un delito (p. Enrique. 2003. 37 106 . también para efectos penales.V. "hechos de grave escándalo y trascendencia".. según señala el art.1993. "Culturas diversas y sistema penal". en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley. Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indígenas. pues el ámbito de lo que está permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jurídico y a él pertenece también la costumbre. art. 36 Hay.C. al "ejercicio legítimo de un derecho. dispone que "en lo penal (la costumbre) se considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad". etc..-SURINGA / REMMELINK. 2 o CC.

19 107 . el artículo 432 Cp castiga al que "sin la voluntad de su d u e ñ o y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena". VI). p. 39 Por ejemplo. 105. siempre suscitarán preguntas al intérprete derivadas de la propia estructura del lenguaje. § 5 / 28. GENERALIDADES Y FUENTES Como hemos señalado anteriormente. ¿Es aplicable esa disposición a la sustracción de restos humanos o vale para ese caso únicamente la n o r m a que castiga la exhumación ilegal. Así. puesto que la ley está escrita con palabras. sino u n a "clase de casos" y la tarea del juez consiste en u n a "especificación" en un caso determinado de las características de esa clase de situación. Cap. el estudio dogmático del derecho penal consiste en la interpretación. ROXIN. se viviría en la sociedad sin saber precisamente cuáles son los compromisos asumidos. pero difícilmente aplicable a la vida práctica. p o r evidentes que éstas parezcan en el lenguaje común. son apenas la boca de la ley: seres inanimados que no le pueden moderar ni la fuerza ni el rigor" (MONTESQUIEU. la p r i m e r a y principal obligación del dogmático es la interpretación de las normas penales. Luego. cuyos referidos con- :itl Cfr. las cuales . aclaración.siempre lo requerirán.CAPITULO 5 LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL § 1. como dijimos.a pesar de lo perfectas que p u e d a n p a r e c e r . análisis y sistematización de las normas penales. 38 La idea de Montesquieu acerca de la limitación de los jueces a ser "la boca de la ley" es válida si se la toma sólo como u n a metáfora política. Los Jueces de la Nación. 322 Cp?. etc. art. pues la ley n u n c a regula u n caso singular. ¿es ajeno un banco de u n a plaza pública?. El espíritu de las leyes. "Si los juicios fuesen la opinión particular de los Jueces.

el Director del Servicio de Impuestos Internos.V..C. 140 ss. Rodrigo.. deben adecuarse al contexto de la situación a que deban aplicarse: ¿Puede tomarse en cuenta la circunstancia agravante de cometerse el delito de noche (art. 2003. 46. U. el Administrador de Aduanas.V. pp. Según la fuente de que proviene.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO templan siempre zonas de indeterminación.42 No obstante la importancia de estas decisiones. por su índole (p. etc. pues aparte de la legal o auténtica. inocua en sí. se suele distinguir entre: A. que castiga al que "expendiera substancias peligrosas para la salud". lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias.. MATUS. del Código Civil. "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". ¿cabe subsumir en la figura legal del artículo 314. es la única que produce efectos jurídicos.: Problemas actuales del Derecho Penal. "La función de garantía de la tipicidad: límites lingüísticos y lógicos". Cfr. junto con la jurisprudencial. añade al ámbito de la interpretación pública.41 y lleva parte de razón.A. 41 40 LABATUT / ZENTENO I. al que venda leche mezclada con agua. 40 y que. especialmente cuando ellas constituyen presupuestos de las decisiones de la magistratura. al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren "distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores". de Temuco. 12. N° 12) si el lugar estaba iluminado y concurrido o si. Sin embargo.). con detalle sobre estas limitaciones del lenguaje natural. 47-70. de acuerdo con el artículo 3 o . pero cuyo valor alimenticio aparece afectado?. falsificación de documento) el hecho de la nocturnidad era indiferente?. ej. INTERPRETACIÓN JUDICIAL LABATUT llama a la interpretación judicial "la verdadera interpretación". y explica la evolución jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas controversias. COLOMA C . 42 108 . cuyas decisiones pueden producir efectos normativos. etc. la entrada en vigencia Cpp (2000) en todo el territorio nacional permitirá revertir de alguna manera esta situación. inciso 2o. la de órganos administrativos (la policía. en A. además. al determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable.

N° 1. el art. N os 5 y 6. n o le será aplicable. establece q u e las sentencias en causas criminales d e b e n c o n t e n e r "las razones legales y doctrinales q u e sirven para calificar el delito y sus circunstancias. a las personas que señala. A u n q u e esta forma de interpretación carece de fuerza vinculante. L A INTERPRETACIÓN PRIVADA O DOCTRINAL La interpretación que procede de la ciencia penal (opinio doctorum) tiene u n valor que está referido al prestigio de los autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. En el mismo sentido. Con todo..p o r u n a ficción. etc. el artículo 260. exige q u e la sentencia definitiva contenga "las razones legales o doctrinales q u e sirvieren para calificar j u r í d i c a m e n t e cada u n o de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo". el artículo 132. "sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de u n m o d o g e n e r a l m e n t e obligatorio". q u e define lo que d e b e entenderse p o r arma. que dice c u á n d o hay escalamiento en los delitos de robo.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL B. son el artículo 12. 109 . 342 letra d) Cpp (2000). 9 o CC). Ejemplos de interpretación legal contextual. el artículo 440. Si la interpretación se contiene en u n a ley dictada expresamente para el efecto (posterior). pese a lo cual.incorporada al texto interpretado (art. ya q u e también la ley interpretativa será. p o r supuesto. C p p (1906). la interpretación p o r m e d i o de u n a disposición legal n o agota. q u e r e p u t a e m p l e a d o s públicos. p a r a el solo efecto de determinados delitos funcionarios.. Debe recordarse q u e el artículo 500. si la interpretación resulta más gravosa para el procesado. objeto de interpretación. el artículo 275 q u e define las loterías. esa interpretación se considera . q u e define la alevosía. las posibilidades de interpretación jurisdiccional o científica." y "la cita de las leyes o principios jurídicos en q u e se funda el fallo". N° I o . C. L A INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA O LEGAL Según lo dispuesto en el artículo 3 o del Código Civil. eventualmente. su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. c o n t e n i d a e n el Código Penal.

A. 19 a 24 CC). A diferencia de otros sistemas jurídicos. Andrés. Dentro del marco que ese sentido provee j u g a r á n las restantes reglas de interpretación y la sistematización y reconstrucción dogmática. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN Dado q u e el legislador se expresa con palabras y el d e r e c h o penal está sujeto al estricto principio de legalidad. ine. 25. El. por CousiÑO I. nuestro d e r e c h o positivo contiene reglas de interpretación (arts. el que constituye la base de las reglas de interpretación del CC. SENTIDO LITERAL POSIBLE Y LA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL Este sentido literal posible de las n o r m a s penales equivale a lo q u e en la doctrina civilista tradicional se conoce como elemento gramatical. t. la determinación del sentido literal posible de u n a n o r m a penal es el p u n t o de partida de toda interpretación. exige q u e el intérprete.. la determinación del sentido literal posible es sólo el p u n t o de partida de la lab o r interpretativa: "En las leyes p e n a l e s se a d o p t a s i e m p r e la interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley. M. Pero como advierte el p r o p i o BELLO al anotar el CC. ampliamente. p. 43. contenidas en los artículos 20 y 21 CC: I o Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio. el sentido literal posible de u n texto legal 1 ' se determina con arreglo a tres reglas. cit. son esas palabras las que configuran el marco dentro del cual se dearrollará la labor dogmática. Obras Completas. XII. op. 98. esto es. n o se aplica la pena. 20 CC). sobre el particular. cit. 19.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO § 2. Vid. fundada en el espíritu de la ley. " BELLO. 43 BELLO. 210 ss.-VIVS. en primer término.*4 de d o n d e se infiere q u e el t e n o r literal está concebido como garantía contra u n a interpretación extensiva. también para las leyes penales. cuyo autor concedía valor obligatorio para "la legislación toda". I o . Por ello. p. 45 110 . aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición". p r o c u r e extraer el sentido del p r e c e p t o legal de su propio texto. cuyo art. 4 3 lo que n o ha sido contradicho por los autores ni la jurisprudencia que le siguieron. "según el uso general de las mismas palabras" (art. Ahora bien.

ha finalidad de la ley (telos). tratando de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma. 14 ss. p o r dos vías: la objetiva. a c u d i e n d o a la historia fidedigna de su establecimiento.. a m e n o s q u e aparezca claram e n t e que se han tomado en sentido diverso" (art. N° 1. como denuncia COUSIÑO. vid. 20 CC). 217. Antes nos hemos referido a esta regla. las sentencias citadas en ExciIEBERRY O/y I. "cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias" (art. ya q u e los preceptos jurídicos forman parte de sistemas que requieren u n a interpretación armónica. ya q u e prima la literalidad c u a n d o el sentido de la ley es claro-. Ese concepto se expresa en el artículo 22 del CC en los términos siguientes: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de '' Vid.SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL La opinión p r e d o m i n a n t e en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el "sentido natural y obvio" recurriendo pura y simplemente al Diccionario de la Real Academia Española. p. cj. "bien se p u e d e . 7 OousrÑO I. 21 CC). 109.47 2 o Recurriendo a las definiciones legales.. L A INTERPRETACIÓN TELEOLOGICA Conforme al artículo 19 CC. al ocuparnos de la interpretación contextual contenida en la propia ley. será el intérprete quien deberá decir q u e se trata de u n a materia a la q u e esa definición resulte aplicable (en caso contrario. B. que d e b e n ser interpretados con el apoyo de la psiquiatría y n o del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje c o m ú n . claram e n t e manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". del artículo 10. 46 a u n q u e ello lleve a veces a soluciones poco satisfactorias. q u e el i n t é r p r e t e d e b e buscar -sólo si la expresión de la ley de q u e se trata es obscura. Cp. En tales casos. El ejemplo clásico es el de los términos loco o demente. así. pues "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se t o m a r á n en el sentido que les d e n los q u e profesan la misma ciencia o arte. 3 o Entendiéndolas en su sentido técnico. y la subjetiva. recurrir a su intención o espíritu. 111 . vuelve a o p e r a r la n o r m a p r e c e d e n t e sobre el "sentido natural y obvio"). también LABATUT / ZENTENO II. para interpretar u n a expresión obscura de la ley. es decir. se encuentra. esto es. La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del método sistemático.

"Die natürliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze". debe el intérprete concluir que el hecho no es materialmente antijurídico. 382 Cp. p. El carácter teleologico de la interpretación se expresa asimismo en la significación del bien jurídico tutelado como elemento fundamental para la comprensión de los ingredientes de las distintas figuras legales. a la luz del bien jurídico tutelado -que es el matrimonio monogámico y que no ha sido afectado por el doble matrimonio entre las mismas personas-. Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los siguientes: a. 112 . significaría un quebrantamiento de las reglas legales de interpretación y una violación de la prohibición de la analogía. BAUMANN. en las causales de 48 También en el derecho comparado se afirma la necesidad de considerar el sentido natural de las palabras como frontera para la interpretación. del art. pero también. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad Ello significa. Así. como se verá.48 C. derivada del principio de legalidad. pues en tal caso. 394. en Monatschrift für deutsches Recht. para mejor proteger el bien jurídico. Vid. Pero una interpretación extensiva del tipo legal. 1958. de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". el respeto de la necesaria relación que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinación de las penas.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO cada de una de sus partes. en que los elementos de éste fueran ampliados más allá de su significado "natural y obvio". por una parte. OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación. la "renovación" formal de un matrimonio contraído por dos menores de edad sin autorización de sus padres. De las distintas posibilidades de interpretación de un elemento del tipo legal sólo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la protección del bien jurídico específico que la ley quiere amparar. no podrá comprenderse dentro del delito de bigamia.

67. el intérprete d e b e elegir. que entre diversas opciones. q u e aquélla vaya "más allá de toda d u d a razonable" (en el C p p (1906). "en los casos en q u e n o p u e d a n aplicarse las reglas de interpretación precedentes". 456 bis). 49 N o obstante. 110. El principio pro reo A u n q u e el p r o p i o Andrés BELLO admitía la interpretación restrictiva a favor del reo. 141. HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK. 157. a d u c i e n d o q u e el texto del art. 340 Cpp (2000) p o n e . si cabe. Sin d u d a cabe atribuirle u n carácter supletorio. 51 En cambio. es indisputada. Vid. esta regla n o resuelve qué hacer en caso de d u d a acerca del alcance de la disposición y quizás ésa es la razón p o r la cual tanto e n nuestra propia jurisprudencia 5 0 como en el derecho comparado la tendencia es a admitir la d u d a a favor del reo. b. ETCHEBERRY I. Pero la equidad p u e d e también adquirir u n a relevancia integrativa en la interpretación. similar conclusión se obtiene de la exigencia de u n a plena convicción contemplada en su art. 129 ss. p o r la otra. CURY I. b u e n a parte de la j u r i s p r u d e n c i a nacional la rechaza.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL justificación y en otros terrenos de la teoría del delito).el rango de garantía constitucional. c o m o límite para formar la convicción de u n a sentencia condenatoria. se trata de u n "principio supletorio" -y así lo señala el artículo 24 del CC al referirse a la "equidad natural". su admisión en el derecho penal adjetivo. 229 ss. 72. y. desde q u e el art. actualmente. en c u a n t o principio superior de h e r m e n é u t i c a para todo el 49 En ese sentido.c o m o h e m o s visto. 50 51 113 . JESCHECK. c. 23 CC impide tal restricción al establecer que "lo favorable u odioso de u n a disposición n o se tomará en c u e n t a para ampliar o restringir su interpretación". CousrÑo I. NovOA I. La equidad natural Según algunos. j u n t o al espíritu general de la legislación. la menos dañosa. que tiene . en cuanto n o p u e d e servir de pretexto para limitar el principio de reserva legal. MATUS.

5 2 y el a p o t e g m a antes referido. d. q u e en la interpretación significa también que aquel elemento q u e ya fue considerado para los efectos de la incriminación n o p u e d e tomarse en cuenta de nuevo para agravarla. Son ellos entre otros los que se expresan en aforismos tales como: non bis puniti in idem (no se puede castigar dos veces p o r el mismo h e c h o ) . En tal sentido tienen también aplicación directa en la interpretación de las normas penales los preceptos constitucionales que aseguran c o m o principios reguladores de todo nuestro sistema j u r í d i c o el a m p a r o d e la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona. in poenis stridissimo. infelicitas fati excusat (el destino desgraciado excusa). ocasionando con ello la muerte de su mujer y de sus hijos pequeños. para asegurar la cual el intérprete dispone de numerosos principios guías que n o c o r r e s p o n d e detallar aquí. 12 Si el que manejando su automóvil con imprudencia temeraria choca contra un árbol. Otros recursos de la hermenéutica Las normas tienen también exigencias de consistencia lógica. lo que p u e d e servir para tomar en cuenta la llamada "pena natural" q u e castigó al delincuente. imposibilium nulla obligatio (nadie está obligado a hacer lo que es imposible). ¿qué más puede añadir a esa desgracia la sanción del derecho penal? 114 . est interpretatio (al i m p o n e r penas se i m p o n e u n a interpretación muy estricta).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO o r d e n jurídico.

Este principio. significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa u n delito en nuestro territorio. conforme a la ley nacional. 3. t o m a n d o de modelo lo dispuesto en el artículo 14 CC y 3° del Código belga. que está consagrado. cfr.l. que fueron redactados en la sesión 4 de la Comisión Redactora del Código.A. EFECTOS DE IA LEY PENAL EN EL ESPACIO Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren. E L PRINCIPIO BÁSICO: E L PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD Establece el artículo 5 o Cp (primera parte) q u e "la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República. y así se m a n t i e n e n hasta hoy en día. a.' 3 ya sea p o r el lugar en q u e se cometieron o p o r la nacionalidad del h e c h o r o de la víctima. '•' Arlas. etiam est de Imperio territorii). § 1. hechos punibles que ofrecen u n aspecto internacional. 53 115 . 250. básicamente. Las n o r m a s básicas sobre vigencia territorial de la ley penal se e n c u e n t r a n en los artículos 5 o y 6 o Cp.CAPITULO 6 EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA § 1. sin que sea obstáculo para ello la na- Que no debe confundirse con el llamado "derecho internacional penal". 51 A. en casi todos los sistemas legales (de a c u e r d o con el adagio clásico Quidquid est in territorio. a la competencia de los tribunales chilenos para conocer. incluso los extranjeros". en u n a u otra forma. Cap.

PAIMA.55 En cuanto al espacio aéreo. según el derecho internacional. Por el contrario.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO cionalidad del hechor. de la víctima o de los bienes o derechos afectados por el delito.) (PALMA. 265^60). Santiago. cuando ambos estaban alojados. medidas de la misma manera (art. 55 116 . que veremos más adelante. 593 CC). 1999.). 139. a saber: infracciones a las leyes aduaneras. en un hotel de Santiago). fiscales. Mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas "hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base" (art. pp. El artículo 5 o Cp (segunda parte) establece expresamente que "los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código". si el delito se ha cometido fuera de Chile. esto es. El territorio de Chile es el espacio de tierra. aun en circunstancias que el interés nacional pueda parecer enteramente ausente (se piense en un hombre de negocios norteamericano que engaña a un colega japonés con un documento de crédito emitido en Costa Rica. Oo. Carlos. En cuanto a la zona marítima contigua. la mayoría de los autores estima que el Estado tiene jurisdicción para conocer de los delitos que el art. en POIJTOFF / MATUS (coords. el artículo 6o Cp sólo autoriza su persecución en los casos determinados por la ley. 273 ss.916) que "el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio". mar y aire sujeto a la soberanía del Estado. por chilenos o extranjeros. No es preciso buscar una justificación especial a este principio. ETCHEBERRY 1. a. Cfr. Se trata de una aplicación del principio de soberanía. POLO-OFF I. de inmigración y sanitarias. dispone el artículo I o del Código Aeronáutico (Ley 18. de paso. 593 CC). Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes. para quien en dicha zona sólo existen las mismas facultades de policía que en la anterior redacción del CC (pp. 593 CC señala. El concepto de territorio Las fronteras de Chile tienen un reconocimiento internacional.118. El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes y los problemas de territorialidad de la ley penal chilena. la que se extiende hasta las veinticuatro millas marinas.

celebrada en París en octubre de 1919. nuestros buques. a falta de estipulaciones especiales. 6° N° 4 C O T ) . 3 o DL 2. a u n q u e n o p e r t e n e z c a a ella (art. sin autorización especial. El territorio ficto b . Buque de guerra o nave pública es aquél al m a n d o de u n oficial d e la A r m a d a chilena. 121. Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional: El principio de la b a n d e r a Bajo el principio de la bandera. como una especie de 'islas flotantes' quedarían excluidos de la autoridad de todo derecho y a su bordo (o desde ellos) se podría cometer impunemente toda clase de delitos". en principio. de los privilegios concedidos. el aparato militar gozará. etc. El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se encuentren (art. l . visitantes ocasionales. 4 2 8 C J M ) . miembros de la tripulación. y al resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio aéreo no sujeto a soberanía de ningún Estado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio aéreo de otra jurisdicción y n o hubiese sido j u z g a d o p o r los tribunales correspondientes (arts.56 o b) C u a n d o los delitos se cometieren a b o r d o de u n b u q u e de guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art.SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL b. COUSIÑO I. ETCIIEBERRY I. 56 117 . 170). Esto implica que la ley chilena no sería aplicable a hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se dio permiso para volar sobre el espacio aéreo chileno."ningún aeromóvil militar de uno de los Estados contratantes podrá volar por encima de otro de dichos Estados ni aterrizar en él. que -de acuerdo con un Protocolo de la Convención relativa al espacio aéreo. 57 Cabe tener presente.222) . 2 o a) y 5 o Código Aeronáutico). En tal caso. según el uso. 2 o b) Código Aeronáutico). cualquiera q u e sea su nacionalidad (chilenos o extranjeros) a bordo de u n buque mercante chileno en alta mar (art. 6 o N° 4 COT) o en aguas de otra jurisdicción cuando: a) Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones "pudieren q u e d a r sin sanción" (art.. los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto d e los delitos cometidos p o r pasajeros. 5 7 Cfr. "Si así no fuere. a las naves de guerra extranjeras" (cfr. respecto de las aeronaves militares.

considerando como ¡ugar de comisión del delito aquel en que se dio comienzo a su ejecución. Ante la alternativa de considerar c o m p e t e n t e ú n i c a m e n t e al Estado d o n d e se comenzó a ejecutar el delito (teoría de la actividad) o aquel d o n d e éste produjo sus efectos (teoría del resultado). También por el principio de actividad parece decantarse la SCS 03.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b. PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE LA COMISIÓN DEL DELITO (LOCUS COMMISSI DELICTI) La aplicación del art. que consideró cometidas fuera del territorio nacional la muerte y lesiones de pes58 118 . En tales casos rige la ley nacional. d e b i e n d o aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes. y por ende. A u n q u e es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y cuya consumación ocurren al interior de nuestras fronteras n o ofrecen dificultad al respecto. 72. la doctrina nacional mayoritaria y u n fallo d e nuestra Corte Suprema 5 8 estiman q u e en estos casos sería aplicable p l e n a m e n t e la ley chileSCS 14. en que la acción se consuma en u n país distinto de aquél e n q u e se da inicio. tanto para los delitos militares como para los delitos com u n e s . según el principio de territorialidad. el p r o b l e m a se presenta en los llamados delitos a distancia. 1964: 363). tal como lo establece para efectos del derecho interno el art. como c u a n d o un ciudadano es h e r i d o en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena. Oo. N° I o CJM).1991. y viceversa. Los territorios ocupados militarmente p o r las armas de la República Puede añadirse todavía. aquel q u e . en que el resultado definitivo se p r o d u c e en u n país distinto de aquél en que la acción se completó. cuándo es aplicable la ley nacional. siendo por su naturaleza extranjero. al ámbito del territorio ficticio. El.2.1964 (RDJ.09. ETCHEBERRY II. B. 157 COT. y en los delitos de tránsito. 3 o . c o m o c u a n d o se envía u n a b o m b a explosiva de España a Chile. con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares. para quien debiera estarse en todo caso a la teoría de la actividad. Sin embargo. 5 o Cp supone que los delitos se hayan cometid o dentro del territorio chileno. n o existen en nuestra legislación disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha sido cometido dentro del territorio nacional. se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas (art.06.

sin pronunciarse por la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. se aplicará la ley penal de la víctima". que sancionase el envío en sí de la carta-bomba. entonces el hecho sería allí impune y el único locus delicti sería Chile. 403 bis. si constituye p o r sí solo u n h e c h o p u n i b l e . "cuando los actos de q u e se c o m p o n g a u n delito se realicen en Estados contratantes diversos. 302 CB. cada Estado p u e d e castigar el acto realizado en su país. a. han sido objeto constante de la crítica de nuestra doctrina. según el cual "en los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire. teoría a d o p t a d a también p o r la Corte P e r m a n e n t e Internacional de Justicia de La Haya. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD. nuestra legislación confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar. CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE I A LEY PENAL. si en Guatemala no existiese una figura de peligro como la de nuestro art. 309 CB. a d h i r i e n d o así a la llamada teoría de la ubicuidad. Así. así como la adopción subsidiaria de la teoría del resultado. Excurso: La regulación del Código de Bustamante U n a regulación especial de esta materia se e n c u e n t r a en el art. conforme a la ley naciocadores chilenos embarcados en una goleta nacional. CHILENA En estos casos. Según esta disposición. De lo c o n t r a r i o . C. válido ú n i c a m e n t e para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. pero como la tentativa no es punible cuando se produce el resultado. A pesar de q u e el fraccionamiento impuesto p o r la regla general. causadas producto de su colisión en aguas internacionales con el buque extranjero "Canadiern Reefer". al m e n o s entre los Estados signatarios del CB.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL n a p o r el delito c o n s u m a d o q u e se hubiese cometido. si se envía una carta-bomba desde Guatemala a Santiago y ésta produce la muerte del destinatario. 5 9 n o p u e d e desconocerse el carácter vinculante de esta disposición. según el CB el delito sería a lo más tentativa de homicidio calificado evi Guatemala y homicidio calificado en Chile. tanto si en Chile se dio comienzo a su ejecución (o se debió ejecutar el hecho omitido) o sólo se produjo el resultado punible. se d a r á preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado". entre naves de distinto pabellón. 59 119 .

hechos ocurridos fuera del territorio patrio.60 No se trata. la colaboración de dicho país es. Ello significa que los hechores podrán ser perseguidos en Chile. taxativamente señalados. de que tribunales extranjeros aplicarían las normas chilenas. indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de los hechores. los llamados principio de personalidad (en atención a la nacionalidad del imputado). significa que el nacional de un país. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad Este principio.60A 60 ETCHEBERRYI. Las razones anteriores explican que la extensión de los efectos territoriales de la ley penal chilena. Luego. 127. En cuanto al llamado principio de "personalidad pasiva .LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO nal. no que nuestro país disponga de facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras del país extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se quieren sancionar. es punible en su propio país por determinados delitos donde sea que los hubiere cometido. más que las soberanías estatales"). en principio. por tanto. De otro modo. sólo tenga lugar en casos que se consideran de especial gravedad. sino sólo de normas de competencia de nuestros propios tribunales de justicia. por el hecho de su nacionalidad. principio real o de defensa (por estar comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad (por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o "los derechos humanos. en atención a principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones. a saber. el Estado de que el hechor es oriundo se convertiría en tierra de refugio para sus propios subditos. a. según el cual el país a que pertenece la víctima tiene jurisdicción para perseguir el delito cometido en el extranjero (supuesta la identidad de norma en ambos países) -el que 60A 120 . en virtud de algunos de los principios antes señalados. de donde surge su obligación de juzgarlo por tal hecho. según la fórmula de HUGO GROTIUS "aut dedere aut punire". en el supuesto de que no hayan regresado a Chile. de muy amplia aplicación en diversos sistemas legislativos. El fundamento de tal principio se hace consistir en la negativa de algunos países a entregar a sus nacionales a la jurisdicción del Estado donde el hecho se cometió.

del art. o a perturbar el o r d e n constitucional.). encontrándose fuera del país. la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones". ine. la seguridad del país. por ejemplo. etc. 345 CB: Según esta disposición. a u n q u e el delito ha de ser contra particulares. el régimen económico o monetario. c) Art. d e n t r o del país o en el exterior. en que se mezclan los principios de la personalidad activa y pasiva. Io déla Ley 5.169. este principio se encuentra limitado a los siguientes casos: 61 a) Art. divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno. 62 y la ley penal chilena sólo opera con carácter subsidiario. sufrirá las penas. 6°.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL De escasa aplicación práctica en Chile. Alemania (§ 7. y d) Art. 63 121 . 124.. honor.. 126. Chile c o m o Estado signatario n o estaría obligado a entregar a sus nacionales c u a n d o su extradición le sea solicitada p o r otro Estado signatario. En este caso. b) Art. prestare servicios de o r d e n militar a u n estado extranjero q u e se e n c u e n t r e c o m p r o m e t i d o en u n a guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral.. N° 6o del COT. p o r aceptarse aquí lib r e m e n t e la extradición de los nacionales. para quien los tres primeros casos que se mencionan corresponden al principio real o de defensa. I o ) y que se basa en la sospecha de que el nacional no estaría suficientemente amparado por el derecho extranjerono está previsto en el sistema chileno. evento en el cual "estará obligado a juzgarlo" según su ley interna.927 sobre Seguridad del Estado: ". 62 NOVOA 1. Este es el único caso de aplicación del principio de personalidad que reconoce ETCHEBERRY I. a u n q u e el h e c h o se hubiese cometido en el extranjero. 61 Oo. el ataque n o se refiere exclusivamente a bienes de carácter personal (vida. ETCHEBERRY I.". 4o.. la normalidad de los precios. 6 3 Similar disposición reconoce. salvo en la hipótesis de aplicación subsidiaria de nuestra ley. N° 6 COT: los crímenes y simples delitos "cometidos p o r chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido j u z g a d o p o r la autoridad del país en q u e delinquió". 6o. letra g) Ley 12. de 14 de septiembre de 1934: "El chileno que. a falta de u n enjuiciamiento ( a u n q u e n o necesariamente de u n a c o n d e n a ) en el país en q u e se delinquió. integridad corporal. referido en el texto.478.los chilenos que. "ya que la ley n o ha previsto u n a limitación al respecto".

6o N" 2 COT: "La malversación de caudales públicos. pueden verse las normas contenidad en los arts. 6o N° 8 COT: "Los contemplados en el Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Código Penal. 106 ine. de documentos de crédito del Estado. y p o r eso se le d e n o m i n a también principio de protección. Tratado de derecho procesal penal. carece de relevancia práctica. de las Municipalidades o establecimientos públicos. En relación a este supuesto. 305 a 307 CB y el art.. cometida por chilenos.. fraudes y exacciones ilegales. ya p o r naturalizados". e) Art. ni el lugar en que el h e c h o se cometió. 6o N" 1 COT: "crímenes y simples delitos. 6o N" 5 COT: "La falsificación del sello del Estado. de todos modos. podría permitir encuadrarlo también en el principio de personalidad (así. 330) lo que. A estos casos hay q u e añadir los delitos de la Ley 19. 2o Cp. son los siguientes: a) Art. FONTECILIA. de moneda nacional. o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República".. b) Art.366. Los casos sujetos a este principio q u e se e n c u e n t r a n regulados p o r nuestra legislación.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO se e n c u e n t r a en el art. c) Art. el cohecho cometidos p o r funcionarios públicos o p o r extranjeros al servicio de la República". la infidelidad en la custodia de documentos. ya que están e n j u e g o intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia. n o interesa la nacionalidad de los hechores. 1978. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa En estos casos. 122 . 319 d e la Convención sobre Extradición de Montevideo y en u n gran n ú m e r o de tratados bilaterales de extradición suscritos p o r nuestro país b. la violación de secretos. 6o N" 3 COT: "Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado. c u a n d o ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República". perpetrados ya sea p o r chilenos naturales. Santiago. I. sobre Tráfico Ilícito de Esül La circunstancia de limitarse a chilenos este caso. t. Rafael. 6 1 d) Art. p. cometidos p o r u n agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones".

lo q u e habitualmente se refleja en tratados internacionales que Chile ha suscrito y se e n c u e n t r a obligado a cumplir. o bien p o r civiles y militares conjuntamente". conforme dispone el art. c o m e t i d o s en alta mar. f) Art. que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacionaF y q u e : "La piratería. g) Art. el CB (arts. p e r o sólo si dichos delitos p o n e n en peligro la salud de los habitantes. 6 o N° 7 COT. e n el aire libre o en territorios 123 . 3o N" 4 CJM: "Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior no contemplados en el CJM. al g e n o c i d i o . cometidos exclusivamente por militares. 3o N" 2 CJM: "Delitos cometidos p o r militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio". cuand o se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior" contemplados en el CJM. la trata d e blancas. la trata de negros y el comercio d e esclavos. etc.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL tupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. Esto es lo q u e sucede con la piratería. c. la d e s t r u c c i ó n o d e t e r i o r o de cables s u b m a r i n o s y los d e m á s delitos d e la misma í n d o l e c o n t r a el d e r e c h o i n t e r n a cional. 307 y 308): "También estarán sujetos a las leyes p e n a l e s del Estado e x t r a n j e r o en q u e p u e d a n ser a p r e h e n d i d o s y j u z g a d o s los que cometan fuera del territorio un delito. cuyo art. como la trata de blancas. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad Con i n d e p e n d e n c i a del lugar en q u e el h e c h o haya sido cometid o o de la nacionalidad del actor y / o de la víctima. la ley chilen a es a p l i c a b l e c u a n d o a p a r e c e c o m p r o m e t i d o u n n ú m e r o limitado de bienes jurídicos.. y h) Art. p o r lo que les es aplicable. q u e nuestra ley reconoce expresamente en el art. i n t e r n a c i o n a l m e n t e protegidos. 3o N" 3 CJM: "Los asuntos de jurisdicción militar. 6 o N° 8 COT.. Dispone. a su vez. 55 se remite a esta disposición. p o r considerarse p a t r i m o n i o de todos los países. y con el resto de los crímenes y simples delitos c o m p r e n d i d o s en los tratados celebrados con otros países. Por aplicación d e este ú l t i m o p r e c e p t o c o b r a n vigor las convenciones suscritas p o r Chile relativas a la trata de blancas.

que establecen la obligación de todos los Estados de perseguir tales crímenes como opción subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradición (art. y no solamente a tipificarlo en la legislación interna. De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de graves crímenes. según el principio primo dedere.ello tiene como consecuencia que si. en París. para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. inhumanos o degradantes.. 434 Cp) y la trata de 124 . los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en nuestro territorio. Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecución del hecho. Si existe en el derecho interno un tipo legal que corresponda a la descripción de la figura delictiva descrita en la norma del derecho internacional . al obligarse Chile por tratados internacionales a aprehender y juzgar a los que fuera del territorio cometan un delito contra bienes jurídicos internacionalmente protegidos —p. Por la inversa. Pero tal exigencia no es requisito común a todos los tratados relativos a crímenes contra el derecho internacional. Se infiere de lo dicho que. pero el espíritu de estas normas es procurar que hechos que repugnan a la conciencia de los pueblos civilizados sean internacionalmente contenidos a través de la fuerza del derecho. 7). el 3 de junio de 1953. que dañan a toda la comunidad internacional. eventual superposición de jurisdicciones y hasta conflictos diplomáticos). se castigarán por el captor de acuerdo con sus leyes penales". aunque cometido fuera de sus fronteras. suscrito en Nueva York. por cualquier razón. el hechor no halle un lugar seguro de refugio. Hay algunos tratados -como la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles. ej. también ratificado por Chile. la piratería (art. no podría perseguirse y castigarse en obedecimiento al principio de lex certa. Es claro que ello puede suscitar problemas prácticos (obtención de pruebas. aprobada en la Tercera Asamblea General de las Naciones Unidas. si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho interno..p . secundo judicare. ej. la Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO no organizados aún en Estado. los tribunales chilenos tendrían jurisdicción para perseguirlos y castigarlos conforme a los preceptos de la legislación nacional. el 10 de diciembre de 1984.

LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO AL TIEMPO A. por su nomenclatura o extensión. sobre el particular. 65 el asunto de su persecución en nuestro país no suscitará problemas. "País".66 Por ello. para los efectos de la aplicación extraterritorial. debe acordarles un sentido racional. La importancia política de este principio no necesita ser subrayada. p. véase infra. <5 > Aunque el artículo citado usa la fórmula "entrada y salida del país'. "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración". general y equivalente (lo que la doctrina alemana llama "Sinngemäße Umstellung des Tatbestandes". pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos. Si se trata de un delito que no tiene su equivalente en la legislación nacional. esto es. 98). EL PRINCIPIO BÁSICO: LA IRRETROACTIVIDAD Conforme al art. ello haría imposible la persecución internacional de esta clase de crímenes. necesariamente. no podría excusarse el juez de incriminar por falta de lex certa. ROXIN.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL blancas (art. la ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele. 18 Cp. en tales casos.podría caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos penales o de agravar los existentes. la aplicación de tormentos. la interpretación que las palabras reciban. Luego. sí están previstos por la legislación nacional. las lesiones corporales. la irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental. 66 Véase. en las condiciones sociales del momento. esto es. entre otros. de donde podría inferirse que la disposición está concebida. ha de tratarse. exclusivamente. el secuestro. Por supuesto todos los tipos legales están redactados sobre la base de su aplicación en el propio territorio. Pero para los efectos de una aplicación excepcionalmente extraterritorial. § 5 / 51. no puede ser sino un país extranjero. 117. pero que corresponde a un marco para denominar la comisión masiva de delitos comunes -como el genocidio-. ya que el homicidio calificado. Es claro que el legislador -en presencia de hechos que. 367 bis)-. y demás delitos comunes comprendidos en la definición del genocidio. así como las reglas aplicables para el concurso de delitos. para la trata de blancas efectuada desde y hacia Chile. de delitos cometidos fuera de Chile. § 2. 125 . nota al pie num.

121).1995. y en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica. respecto de los llamados "delitos de lesa humanidad". para efectos de aplicar o no a los nuevos plazos los límites impuestos por la prohibición de la retroactividad en perjuicio del reo (cfr.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO contemplado en el art. Conforme a este nuevo principio procesal. en GJ. la tutela de semejante cálculo no se puede inferir del principio de legalidad". 19. 7o CPR y contenido.. pues cualquiera sea la naturaleza que se le asigne a dicho instituto. El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho penal material. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio o a la condena de una persona por actos u omisiones que.12. el art. p. con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables. en el artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". 121). para emerger después sin ser molestado. vale lo sostenido por ROXIN (§ 5 / 60. luego de consagrar el principio de la retroactividad en su art. 2o. respecto de la situación en el derecho alemán: "El ciudadano tiene el derecho a saber si es castigado y. en su art. y SCT. que se decrete el sobreseimiento argumentando que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida por haber prescrito la acción penal.. y MAURACH / ZlPF I.607. sean imprescriptibles". I l Cpp (2000) establece que "las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados. 198:9. cuan alta puede ser la pena. en el momento de cometerse. Tratándose de estos graves crímenes. la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado ".2.8 67 126 . al prohibir.1. en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. a juicio del tribunal. BAUMANN. 11 Cpp (2000) o en el 18 Cp. pero no corresponde al principio de legalidad decirle cuánto tiempo debe permanecer escondido. N° 3. 15. carece de interés en Chile la discusión existente en el Derecho comparado acerca de la naturaleza procesal o sustancial de la prescripción. rol núm. la aplicación retroactiva de plazos mayores de prescripción quedaría vedada sea por lo dispuesto en el art. 15.03. 68 SCS 31. también es recogida por el CPP de 2000. en el artículo 15 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad?'1 En cuanto a los actos del proceso (derecho penal adjetivo). cabe tener presente que. en el caso dado... añade: "Art. salvo cuando. entre otros textos internacionales. 11 (2)). 123. ej. contemplados en el derecho internacional penal. 265. debilitándose de este modo la tradicional afirmación de la vigencia in actum de dichas normas. 1. ine. el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. 31. 250 ine. después de cometido el delito. Esta limitación respecto a los graves delitos de que trata. si se trata de delitos que "conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. p.1996. En todo caso.

constituye fraude aduanero tanto bajo el imperio de la antigua como de la nueva ley (Considerando 4 o ). lo decisivo es que el hecho de eludir restricciones legales para el ejercicio de u n beneficio tributario-aduanero obtenido (de lo cual deriva la falta absoluta de ingreso en arcas fiscales). en Rev. quedarían impunes! En todos estos casos corresponderá. se presenta cuando los hechos descritos en el texto de u n a ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con anterioridad y n o derogada o simplemente se sancionan nuevamente en la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley. tratándose de leyes derogatorias que sancionan penalmente los mismos hechos contemplados en las leyes que derogan. Supóngase únicamente la derogación formal del art. 219 ss. reformada conforme a la Ley N° 19.12. determinar cuál de las dos leyes es más favorable al reo. nuestra Corte Suprema había establecido que. Sr. 168 de la Ordenanza de Aduanas. en FM 391. N° 6 (2002). 103-110. 390 Cp. 69 Según esta sentencia. que castiga el parricidio: ¡sería absurdo decir que esos hechos n o se regularán en lo sucesivo p o r las reglas comunes del homicidio y. sin embargo.370-6-5). De allí que podría llegar a ser el caso de aplicar en la sentencia u n a ley anterior formalmente derogada. pp. pp. 09 127 . pues los mismos hechos incriminados n u n c a dejaron de ser punibles. Y así lo afirma ahora la Corte Suprema en sentencia recaída en el aparente problema suscitado por la reformulación de los delitos de contrabando y fraude del art. esta solución había sido catalogada como excesiva por parte de la doctrina (cfr. noviembre 1999. A u n q u e parece evidente que la ley derogada n o debiera tener más aplicación. Pérez. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ. Ma Inés. como n o hay derogación lo que corresponde analizar es el eventual efecto más favorable respecto del sistema sancionatorio (Considerando 8o) .. en Revista del Abogado N° 17. lo que en la causa citada en el texto es el parecer de la SCA Antofogasta que se revoca y del Ministro de la CS. sólo cabría discutir el punto si "las nuevas disposiciones de la ley derogatoria contemplaran o regularan similares o idénticas conductas que la ley derogada". y que.06. en su voto disidente.7<) SCS 12. la SCS 17. ello n o es del todo así. por tanto.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL a. de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. 70 Anteriormente. Antonio. por tanto.738. 10-13). por tanto.2002 (Rol 33. Con razón. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal El problema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal derogada. El fundamento doctrinal de esta sentencia reproduce los planteamientos de HORVITZ. "Problemas de aplicación de ley penal en el tiempo del delito de fraude aduanero". "¿Aplicación de leyes que carecen de vigencia?".1991.

op. Oo. 217. 71A 71 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. se desploma cinco años después. lo que puede requerir varios años. pp. aquellos cuya descripción legal comprende la causación de un resultado (ej. 206 ss. para evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perseguir un delito se extinga antes de que pueda ejercerse.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO B. Cp.: el falso testimonio. Cp). el que determina la ley aplicable. es decir. la opinión dominante entre nosotros considera que hay que atender al momento de la acción o de la omisión. aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con la indicación de una acción o de una omisión. o la no resistencia a la sublevación. Cf. 3 a ed.71 Sin embargo. 391. art. quien entiende "cometer" como sinónimo de "consumar" y éste como "realización del resultado". respecto de delitos de mera apropiación: un funcionario distrae caudales públicos al asumir su cargo. cit. esto es. causando la muerte de algunas personas que lo habitaban.J. aun cuando sea otro el tiempo del resultado. o en el que el hechor debía ejecutar la acción debida. art. b) En los delitos materiales. lesiones corporales. 207. cit.71A CURY I. y la cuenta se le exige cinco años después: ¿delito prescrito? En suma.: homicidio. por defectos de construcción. 1997 (art. y dejar al juez valorar cada caso diferenciadamente. la doctrina nacional ha desarrollado los siguientes criterios: a) En los delitos formales. "la pregunta acerca del tiempo del delito está determinada en parte por la clase de materia en que juega un papel el tiempo". como la prescripción. 339-340.A. Se piense en los cuasidelitos: un contratista construyó un edificio de departamentos que. Para determinar cuándo se ha cometido un delito. en el mismo sen- tido del texto. con arreglo a la lógica. 261. p. esto es. estimamos conveniente no adoptar una sola teoría a este respecto. 395 ss. 71). F. arts.. puesto que esta discusión afecta otras instituciones. NovoA I. sin que se requiera la producción de un determinado resultado (ej. el momento de su comisión es aquel en que se ejecuta la acción prohibida. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO (TEMPUS DELICTI) La aplicación del principio de irretroactividad supone el conocimiento del momento en que se ha cometido el delito. en Cleiren / Nijboer. Koopmans. 128 . 134 Cp). Tekst en Commentar. (¿Ha prescrito el delito antes de la muerte de los ocupantes?) Algo parecido pudiera plantearse. eventualmente..

d) En los delitos continuados. rige la misma regla que en el caso anterior. e) En los delitos habituales. (ej. deberá arreglarse a ella su juzgamiento". De a c u e r d o con el art. la ley aplicable es la más favorable d e entre las q u e h a n estado vigentes d u r a n t e la realización de la serie. 19. si se considera p o r separado) q u e c o m p o n e n u n a sola acción p o r la h o m o g e n e i d a d de las formas de comisión y del p r o p ó sito ú n i c o . aquellos en que la conducta antijurídica se vuelve delictiva p o r la repetición de la misma p o r el sujeto activo. el delito se comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. incisos 2 o .: la malversación de caudales públicos. 217. se promulgare otra ley q u e exima tal h e c h o de toda p e n a o le aplique u n a m e n o s rigorosa. Adviértase q u e el p r e c e p t o emplea la expresión promulgare. según la doctrina mayoritaria. 233). 18. Si d u r a n t e el tiempo de comisión de u n delito permanente. 367). 141). es decir. aquellos en q u e el delito crea u n estado antijurídico q u e se hace subsistir p o r el h e c h o r sin interrupción en el tiempo. de m a n e r a q u e la acción aislada n o es típica (ej. así c o m o la existencia d e u n m i s m o b i e n j u r í d i c o afectado (ej. d o n d e se trata de la reunión de pluralidad d e actos individuales (cada u n o d e los cuales con carácter delictivo. inciso 7 o ) c o m o el artículo 18 Cp consagran u n a excepción a la irretroactividad de la ley penal. art. art. E X C E P C I Ó N : L A "RETROACTIVIDAD BENIGNA" Tanto el p r e c e p t o constitucional (art. el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurídico hasta su terminación. de suerte q u e la obligación de aplicar la nueva ley n o nace con el acto posterior de publicación. art. En este caso.: el favorecimiento de la prostitución. sino q u e ella existe desde el decreto pro- 72 C U R Y I . "si después de cometido el delito y antes de q u e se p r o n u n c i e sentencia de término.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL c) En los delitos permanentes. 129 . 3 o y 4 o Cp.: el secuestro de personas. es decir. N° 3. 72 C. c u a n d o ella es más favorable al reo. debe considerarse la más favorable de todas ellas c o m o la vigente al m o m e n t o de su comisión. continuado o habitual se p r o d u c e u n a sucesión de leyes penales.

213. 74 73 ETCHEBERRYI. 76 la mantención de las inhabilidades. señalada por la doctrina.03. parece ser de muy discutible consti nacionalidad. 59. 18-22. N° 3.450". también a las costas personales y procesales que se causaron en el juicio-. 144. núm. hace lógica la limitación.03. 75 SCS 24. 58. 77 En el mismo sentido.1997 (FM 459:168) y 18. el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia. en cuanto son penas accesorias. CURYI.74 como ha declarado últimamente la Corte Suprema. 200. N° 5 de la Constitución. a. Concepto de ley más favorable De acuerdo con el art. 76 74 A En el mismo sentido ETCHEBERRY I. 73 Tampoco debiera influir la circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida. en Revista de Derecho. A.. sea que se haya cumplido o no la condena impuesta..SCS 16. 18 Cp se aplica la ley penal más reciente si esta ley es más favorable para el procesado o condenado. ?.1997 (FM 459:200). en primera o única instancia.09. Rafael.74_A contra alguna jurisprudencia y doctrina aisladas que afirman que la disposición de este inciso sólo es aplicable cuando la nueva ley haya entrado en vigencia. p. RDJXCV (1998). MATUS.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO mulgatorio del Presidente de la República o la declaración sustitutiva del Tribunal Constitucional. deberá modificarla de oficio o a petición de parte". La nueva O cuando opere la declaración del Tribunal Constitucional en virtud de la facultad otorgada en el art. 1 (1999). ¿Aplicación de leyes. aun en el caso que la condena se haya cumplido. 130 . excluyendo aquellos casos sin significación práctica alguna. pp.75 Si la referida ley se promulga "después de ejecutoriada la sentencia.. Criminología y Ciencias Penales. "En torno a la aplicabilidad del texto original de la ley N° 19. MERA. según el art. 100. 82. CURY I.1998. y BASCUÑÁN RODRÍGUEZ.77 La circunstancia de que el artículo 18 Cp establezca la modificación de la sentencia condenatoria. 211. en el sentido de restringir la revisión de los fallos a aquellos casos en que la sentencia esté produciendo algún efecto. Aunque es razonable la disposición respecto de las indemnizaciones pagadas -lo que puede extenderse sin daño a la legalidad. cit. . En el inciso final se advierte que la aplicación del artículo no "modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilidades". 7o CC. En el mismo sentido.. MATUS.

no pudiendo. menos severa que una ligera pena privativa de libertad? Puede suceder que la nueva ley suprima una circunstancia agravante. "citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena para determinar la elección de dicha ley". bien puede contar con la opinión del condenado (aunque no sea obligatorio). 345 Cpp (2000). ibidem. no cabe dar una fórmula general y abstracta para decidir cuál es la ley más benigna. sobre la base de los efectos reales que la aplicación de una u otra ley tenga para el afectado. 80 Por tanto. Una hipótesis sencilla es que el hecho.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL ley puede ser más favorable.. sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida (p.79 Para hacerlo. parece que se empieza a reconocer legislativamente algún lugar a la opinión del condenado en esta materia. sino que debe apreciarse su contenido total en sus consecuencias penales" y todo ello "en relación directa con el caso concreto de que se trata". o simplemente porque se derogó el delito de que se trata). Sin embargo.80 78 NOVOA I. quien cree que el reo no tiene "opinión válida que expresar". contruir una ley nueva a partir de las existentes: debe tomar una decisión. "no han de compararse solamente las penas previstas en las dos leyes enjuego. Pudiera ocurrir también que la nueva ley rebaje el marco penal o añada circunstancias atenuantes. Pero ¿qué pena es más benigna. sea porque la pena que debe infligirse. 79 131 . ej. pero añada otra. etc. 200 ss. que nunca ha estado en vigor" (CURY I. si la nueva ley reemplaza una corta pena de privación de libertad por una prolongada pena de extrañamiento? ¿Es siempre una pena pecuniaria. pues conforme a lo dispuesto en el art. no nos parece aceptable la tesis de NOVOA. sea incorporado a las faltas. ello implicaría "entregarle la facultad de construir una tercera ley. 210). es menos severa. ¿Cómo decidir si la nueva regulación es más beneficiosa para el reo? Como dice NOVOA. se acortó el plazo de prescripción..78 La decisión corresponderá al juez. porque se estableció una causal eximente de responsabilidad criminal o una condición objetiva de punibilidad que antes no existía. De otro modo. al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para. una vez pronunciada la decisión de condena. eso sí. por alta que sea. de acuerdo con la nueva ley. que antes estaba previsto como simple delito.

205 ss. Las leyes intermedias Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes. pero tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse? Algunos escritores se pronuncian en sentido negativo. sin referirse a la extensión de su vigencia.J. 189. 83 SCS de 05. 1990. t. 95: "Durante la tramitación del proceso -se lee en el fallo. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado. violando los arts.. en España. José. por ejemplo. 330. enfrentada al problema suscitado por una modificación perjudicial sufrida por la Ley N° 19.04.) I. ya que probablemente una mayor celeridad se habría traducido en el pronunciamiento de la sentencia todavía bajo la vigencia de la ley más favorable.1936. p. Curso de Derecho Penal español. y promulgada con anterioridad a la dictación de la sentencia de término. en Revista de Ciencias Penales. vid. y una ley posterior. CEREZO MIR.81 La opinión al parecer unánime entre nosotros considera. Madrid. una vacilante jurisprudencia ha declarado últimamente que la retroactividad en beneficio del reo sólo es aplicable si la nueva ley ha entrado o entra efectivamente 81 Así. debe ser aplicada. pero antes de que se pronuncie sentencia de término. 241 y en ETCHEBERRY (D. 2. Se añade que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los procesos judiciales. 83 Sin embargo. ine. 11 de la Constitución y 18 del Código Penal". 82 Véase especialmente sobre el punto NOVOA I. que impone un castigo más severo. I. 2 o .1935. también SCA de Valdivia de 17. no modifica la situación legal adquirida. pues de otro modo se daría a dicha ley efecto retroactivo. p. pero bien puede suceder que se presenten tres o más leyes sucesivas. En apoyo de esa tesis la sentencia cita a GARRAUD y a CHAUVEAU y H E U E . Parte General.456 durante su período de vacancia legal. Se argumenta para ello que el artículo 18.82 Tal era también hasta hace poco la opinión de la jurisprudencia. 3" ed. p. a pesar de que ella no regía cuando el hecho se cometió. en GT 1936.P. 132 .LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b. en cambio.los reos adquirieron el derecho de ser juzgados conforme al Decreto Ley 26. que les imponía una pena más benigna. se limita a exigir que la ley más favorable se haya promulgado después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término.° sem..09.. aunque nació después de perpetrado el delito y fue derogada antes del fallo (de donde pareciera enteramente ajena al asunto). I. que la ley intermedia más favorable. Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado.

que la ley vaya a regir mientras subsistan las circunstancias que determinan su promulgación. según el art. la p e n a sería inútil". Ver. p. 168 y 200).. deberá el juez modificarla.1997 (en FM (459). además. 52. 7 o CC. ej. § 5 / 6 6 . esto es. ". lo que es más probable. por LABATUT / ZENTENO I. 124. En el mismo sentido CousiÑo I. FONTECILLA considera q u e "transcurrido el plazo de vigencia.hasta el 31 de diciembre de 1999") o. revocando sentencias de Cortes de Apelaciones que sostenían la aplicación irrestricta de la ley más favorable al reo.suele la ley fijar su propia duración. supuesto que ya existía u n a condena. Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (más benévola). a la luz de la ley más benigna? La doctrina de nuestro país n o es u n á n i m e . 84 c. esa conducta recobra su carácter lícito o su penalidad primitiva. sin embargo. concebida como u n a regulación transitoria.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL en vigencia. 85 ROXIN. indicando c u á n d o cesará de regir.. pp.. sin n u n c a e n t r a r en vigencia. 132. En el primer caso. debido a la existencia de situaciones transitorias o excepcionales (penurias alimenticias. 86 La mayoría de los autores nacionales parece inclinarse. Desaparecida la situación excepcional. La técnica legal. Es posible que el legislador decida dictar u n a ley que tendrá u n a duración precisa. se habla de leyes temporales. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales En ocasiones .) que pudieran reclamar u n tratamiento más severo para ciertos delitos y hasta la elevación a la categoría de hechos punibles de algunas conductas que en tiempos normales n o lo son. 85 p. 86 Cit. 133 . la doctrina coincidente citada en la nota al pie N° 75. estado de guerra.3. y n o si sólo h a sido promulgada y después derogada. la ley ya n o r e s p o n d e a las necesidades sociales y de interés general que el legislador tuvo en vista para dictarla. de leyes excepcionales o contingentes. p o r la no aplicación retroactiva de la ley más benigna.p o c o frecuentes. y nunca entrase en vigencia. deja la ley más severa de estar en vigor y se vuelve a la situación anterior. en el segundo.1997 y de 18. períodos de epidemias. y siendo ello así. cuya vigen- 84 En este sentido se pronuncian las SCS de 24. aunque sólo alcanzase a estar promulgada y publicada. catástrofes. p u e d e consistir en que se fije u n período de tiempo preciso para la vigencia ("de acuerdo con el calendario". etc. ¿debe ajustarse a ella el juzgamiento y.03.

89 134 . 195 ysigts. Conviene en este punto traer a la memoria el resultado de la aplicación de la tesis que rechazamos: En el mes de mayo de 1945. penúltimo inciso. art. 205. por esto no deben tener efectos ultractivos ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas". NOVOA I. y el hecho de que la norma haya dejado de regir se debe a una modificación de tales circunstancias. 87 Según CURY. Furchtbare Juristen. la aplicación retroactiva de la ley más favorable se funda "en una revaloración del hecho. La ley y el delito. C U R Y I . y añade que ello no sucede en las leyes temporales: "Lo que en ellas determinó el elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se ejecutó.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO eia se reintroduce con la pérdida de vigencia de la ley temporal. Luis. Caracas. JIMÉNEZ DE ASÚA. 188. no a una revaloración del hecho que se perpetró cuando ellas todavían persistían". LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO A LAS PERSONAS A. a causa de que su reprobabilidad social ya no se juzga tan intensa"." (véase ampliamente la casuística en MÜLLER. pp. Coincidimos con JIMÉNEZ DE AsÚA en que "ni la ley temporal ni la contingente derogan los preceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que renacen al cesar aquéllas. 150. Die unbewältigte Vergangenheit unsererJustiz. ETCHEBERRYI. p. Ingo. 88. 214.89 § 3. 214.. 61. y se sostiene por una parte de la doctrina extranjera) no consigue persuadirnos. 1945. sin más. Münich.. en los días que siguieron a la capitulación incondicional de las tropas alemanas.88 Esa argumentación (que se consagra en el Código italiano. BUSTOS. E L PRINCIPIO BÁSICO: IGUALDAD ANTE LA LEY La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República porque "en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser 87 88 CURYI. 2 o . que puso fin a la Segunda Guerra Mundial. Un hombre que se decidió a abandonar a sus valientes camaradas y a su patria en el momento del mayor peligro y del más negro futuro merece. la muerte. En uno de los fallos se lee: "Los acusados actuaron con la intención de sustraerse a sus deberes respecto del ejército. los tribunales de guerra siguieron dictando condenas a muerte por deserción y los condenados fueron fusilados cuando la guerra ya había terminado. 1987. que ha conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma más benigna. MATUS.).

son de aplicación irrestricta las normas del derecho penal material. etc. CURYI. 19 N° 2 CPR. a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren bajo jurisdicción chilena. B.. el juicio político. 5 o COT establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución. ya que el art. EXCEPCIONES (I): CASOS DE INVIOLABILIDAD CONFORME AL DERECHO INTERNO a. en razón de la función. NOVOA I. o temporalmente. A esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores. Por el contrario. que se consagra en la 90 91 FUENSALIDA I. salvo las excepciones contempladas bajo los principios del derecho internacional. como lo exige "su gobierno unitario y republicano" 90 y lo consagra el art.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL regidas por leyes especiales". Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas. las querellas de capítulos. las leyes y los tratados y convenciones internacionales. que sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros de la Corte Suprema) de la persecución penal.91 no constituyen excepciones al principio de la igualdad personal frente a la ley penal la existencia de determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus cargos. existen determinados privilegios. La inviolabilidad de los parlamentarios Con arreglo al artículo 58 de la Constitución. ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos. Con todo. Esta inviolabilidad. en tránsito. 135 . Respecto de los extranjeros. que conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país. 2 2 1 . y a los agentes diplomáticos acreditados. 218 ss. Estas categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción. como se señala correctamente en los textos sobre la materia. "los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos. en sesiones de sala o de comisión". 14.

138 y sigts.92 La doctrina predominante es que no se trata aquí de una causa de exclusión de la antijuricidad del hecho. de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones". por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible infracción de ley por parte de sus miembros. 108. II. como observa ETCHEBERRY. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema El artículo 76 de la Constitución dispone que "los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho. sino de exclusión personal de la pena. ETCHEBERRY DPJl. La Corte Suprema ha señalado. en general. "subsiste. sin embargo. 93 Vid. Derecho constitucional. con excepción del cohecho". El artículo 324 COT establece que la disposición constitucional "no es aplicables.. extensamente sobre el asunto.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO mayoría de los sistemas legales. Santiago. 2a ed. añadiendo. que "la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". Nogueira). VERDUGO MARINKOVIC / PFEFFER URQUIAGA / NOGUEIRA ALCALÁ. de negación y torcida administración de justicia y. 94 CURY I. además. falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento. reputándose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley. 220. (redacción de este capítulo de H. se mantendría la punibilidad de los demás partícipes no amparados por el privilegio. de donde se sigue que. los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia". de cometerse un acto ilícito. que. la duda de que el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el 92 Vid. t. 1997. respecto de los miembros de la Corte Suprema. que son prácticamente todos los mencionados por la disposición constitucional. tiene por objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y de voto. esto equivale a "establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación con los delitos aludidos. b.93 Como señala CURY.94 Con todo. pp. 136 . hay que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional".

como sucede en general en los regímenes republicanos. no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano Aunque hay sistemas jurídicos que conocieron o conocen el principio de que el soberano está libre de la ley (princeps legibus solutus est). La disposición citada reproduce lo preceptuado en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Los diplomáticos de Estados extranjeros De conformidad con el artículo 298 CB.3. como cualquier ciudadano. C. promulgada por el Decreto 666. 137 .96 ello proviene de tradiciones monárquicas que en Chile. e incluso las visitas de incógnito del Jefe de Estado extranjero están también comprendidas en la inmunidad. Situación de los Jefes de Estado extranjeros Con arreglo al art. gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros. 297 CB.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL modo de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe". Por tanto. publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo 95 96 Ibidem. "sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compañía". no son de recibo.31. 1.95 b.l. la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional. b. EXCEPCIONES (II): LAS INMUNIDADES CON ARREGLO AL DERECHO INTERNACIONAL a. quien está sometido a la ley penal. Digesto. tanto oficial como privada.

de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. 141 ss. éstos gozan de i n m u n i d a d de jurisdicción "por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares" (art. FMI. 138 .) u n régimen de inviolabilidad semejante al de los agentes diplomáticos. UNESCO. oír. publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1968). Además. CEPAL. ampliamente sobre el tema COUSIÑO I. 9 7 En lo que respecta a los funcionarios consulares.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO de 1968. FAO. 7 Vid. diversas convenciones multilaterales acuerdan a determinados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU. 43. OEA. suscrita el 24 de abril de 1963. etc. N° 1.

S. APLICACIÓN INTERNA DE LA LEY PENAL EXTRANJERA Como acabamos de señalar. exhortos y demás peticiones de cooperación internacional. D. lo que se refleja en la creciente aceptación de solicitudes de extradición. 97A 139 .2004.).CAPITULO 7 LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES § 1. la de una resolución de un tribunal nacional que acoge la solicitud del Estado requirente. Se afirmaba entonces que el principio de soberanía impediría que las leyes y sentencias penales extranjeras tengan aplicación en Chile.97A No obstante. sino a lo más. regla que reconoce expresamente el art. particular importancia tiene a este respecto la reciente Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal (Convención de Nassau). dicha cooperación sólo es posible soEn el ámbito americano. producto del actual proceso de integración de la comunidad internacional. sobre todo si se solicita con respecto a una persona ya condenada.EE. Tradicionalmente se afirmó que tal reconocimiento no importaba la ejecución de ley o una sentencia extranjera. la cooperación en estas materias va mucho más allá del mero reconocimiento de la existencia de una ley extranjera. la creciente tendencia de establecer vínculos de cooperación internacional en materias penales entre los Estados. previa revisión por los tribunales nacionales. DO 08. 108 (RR. supone el reconocimiento de la existencia y significado de leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos. 304 CB. A.07. Sin embargo. EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras. rige desde antiguo tratándose de la extradición pasiva.

Véase ampliamente sobre el tema. pp.. a. pues n o p u e d e n los Estados p r e t e n d e r exportar sus propias valoraciones a otros que n o las reconocen (p. 65.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO bre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminación.). REMMELINK. Determinación de la doble incriminación Para responder a la pregunta de si existe doble incriminación hay que comparar las descripciones delictivas que se hacen por la legislaciones de ambos países. 365 Cp. inciso 2 o . El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes. en cuanto a los delitos funcionarios. Arnhem. tales c o m o el homicidio. ej. 99 Además. Ello n o será difícil respecto de delitos comunes. algunos tipos legales que contienen ingredientes que se d e b e n referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional (el "enemigo".. p.. 1995. La transformación analógica del tipo legal 98 Siguiendo las orientaciones del Tratado Modelo de Extradición del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidos. que el h e c h o sea constitutivo de delito tanto en el país que p r e t e n d e juzgarlo como en el país d o n d e el h e c h o se perpetró. 121. art. el "Congreso Nacional". no existe doble incriminación. 99 Cfr. como sucede con el castigo en Chile de la sodomía consentida. arancelario o fiscal. a. Si un chileno favorece la entrada d e tropas argelinas en Mauritania... el "Presidente de la República". ya que esos hechos n o son punibles en Chile. J. en la terminología alemana. Existen. sin embargo. la violación o el robo. previsto en el art. a que se refiere el art. 331 y sigts. figura que n o se encuentra en la mayor parte de los códigos europeos). PALMA. amén de la nueva disposición Sinngemäße Umstellung des Tatbestandes.l. cit. es decir. en varios de los últimos tratados bilaterales de extradición suscritos por el Estado de Chile se contempla una disposición que n o permite denegar la extradición por delitos que entrañen u n a infracción de carácter tributario. 109. Uitlevering. a pretexto de que en la legislación del Estado requerido no se establece el mismo tipo de impuesto o gravamen. etc. 99 140 . si se rebela c o n t r a las instituciones de gobierno del Ecuador. la "Constitución del Estado". al que se le facilita la entrada al territorio nacional.

debe recurrirse necesariamente a una ficción. en cuanto impongan penas". para fines de prostitución. que permite expresamente la extradición en esta clase de delitos. 13 Cpp (2000) señala que "tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras" y que. aunque evidentemente los funcionarios extranjeros no son aquellos a que hacen referencias los arts. y que nuestra legislación (art. que establece el delito de soborno a funcionarios extranjeros. 100 100 El Cpp (1906).SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL del art. Sin embargo -y ello constituye una aplicación 141 . APLICACIÓN INTERNA DE SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras El art. 367 bis) castiga refiriéndose únicamente a la "entrada" o "salida" de personas del "país" (Chile). en cambio. para cumplir con la obligación internacional —que tiene también fuerza de ley interna-. 250 bis. "en consecuencia. Esto es lo que se denomina la transformación analógica del tipo legal. inciso 3 o : "Las sentencias extranjeras no se ejecutarán en Chile. por ejemplo. y 2) una infracción equivalente está prevista en Chile. nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero". Lo mismo sucede respecto de los hechos punibles sujetos al principio de universalidad. con la trata de blancas. En estos casos el intérprete debería concluir en la existencia de la doble incriminación si: 1) la conducta es punible en el país en que el hecho se cometió. contiene una cláusula de reserva de jurisdicción en su artículo 3 o . pues es claro que los textos nacionales no comprenden en su incriminación la comisión de esa clase de delitos en el extranjero. 219 y sigtes. En esas situaciones. De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero. sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si. por otra causa. Dicho de otra manera: si esa conducta también habría sido punible en Chile si se hubiera cometido en contra de una institución de nuestro país o con relación a su territorio. Chile ha suscrito la Convención Americana contra la Corrupción. B. Cp. como acontece. está sometido a su jurisdicción. que ha sido objeto de tratados internacionales de los que resulta la obligación de Chile de perseguir tales delitos.

el mismo precepto reconoce el efecto de res iudicata. Con arreglo al artículo 3 o . 13 Cpp (2000). si el j u z g a m i e n t o en el extranjero ha obedecido "al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal p o r delitos de competencia de los tribunales nacionales". o concierne a algún hecho punible "cometido en el extranjero y que deba juzgarse en Chile". sino más bien a consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdicción. si no lo son. 13 Cpp (2000) establece como regla general que en cuanto a la ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras. si éste "lo solicitare expresamente. b. y b) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado. segundo del art. y q u e p e r m i t e n por tanto u n juzgamiento conforme a las normas del d e r e c h o chileno. p e r o n o r e s p o n d e n ya a la idea de m a n t e n e r à outrance la jurisdicción de los tribunales nacionales. "la p e n a que el sujeto h u b i e r e cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir e n Chile. En estos casos. la pena o parte de ella que el reo hubiere cumplido en virtud de tal sentencia se computará en la que se le impusiere de acuerdo con la ley nacional. si ambas son de de similar naturaleza y. si se cometió "en los demás lugares sometidos a la jurisdicción chilena". a la sentencia absolutoria pronunciada en el extranjero. si el proceso respectivo n o hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de u n debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente". se atenuará prudencialmente. siguiendo la lógica de q u e los inculpados y c o n d e n a d o s q u e d e n liberados de la alienación q u e significa u n a persecución del principio non bis in ide/m-. 142 . que recae sobre crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que queden sometidos a la jurisdicción chilena. 13 C p p (2000). inciso 4o Cpp (1906). sujetándose "a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes". dispone el ine. pronunciada por un tribunal extranjero. esto es. el fallo condenatorio extranjero tiene también valor en Chile para determinar la calidad de reincidente o de delincuente habitual del condenado.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Los criterios para hacer excepción al valor de cosa j u z g a d a de las sentencias extranjeras. para todos los efectos legales. si también resultare c o n d e n a d o " . excepto si se recae sobre algún delito cometido en el territorio nacional y en los demás casos en que Chile retiene su jurisdicción. Así. Si se trata de una sentencia condenatoria. los fija el propio art. Ejecución en Chile de penas impuestas por sentencias extranjeras El mencionado art. ello será posible.

lo cierto es que dicha hipótesis n o es más que la aplicación del principio de reciprocidad a la del apartado anterior. la ejecución en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la legislación nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia. c. y p o r tanto rige resp e c t o d e los r e s t a n t e s países s u s c r i p t o r e s d e los t r a t a d o s allí mencionados. D O 02. 143 . CONCEPTO La extradición es el acto p o r el cual u n Estado entrega a u n a persona a otro Estado que la reclama para juzgarla p e n a l m e n t e o para ejecutar u n a p e n a ya impuesta.1998).02. N° 19.1999. § 2. 1317 (Relaciones Exteriores) de 10. habrá de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la materia". y se ha adh e r i d o a la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero (D. Chile h a suscrito al respecto u n tratado con Brasil (D. En el primer caso se p u e d e hablar de extradición para perseguir el delito. DO 03.01.95).08.1998.S.03. 225 (Relaciones Exteriores) de 16.366 (DO 30. Para estos efectos. a u n q u e n o se e n c u e n t r a exp r e s a m e n t e regulada p o r el m e n c i o n a d o art. cuyo artículo 50 dispone: "El Ministro de Justicia p o d r á disponer que los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el país propio de su nacionalidad las penas corporales que les h u b i e r e n sido impuestas. 13 C p p (2000). Ejecución en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales chilenos.02.S. D O 18.1998.1 1. 1.1999).1999) y a la Convención sobre el traslado de personas c o n d e n a d a s a d o p t a d a p o r el Consejo de Europa (D.859 (Relaciones Exteriores) de 27. Además.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL penal y la ejecución d e la p e n a e n u n ambiente y en un idioma ajenos.10. siguiendo los dictados de la Convención de Viena sobre tráfico ilícito de estupefacientes.S. y en el s e g u n d o caso de extradición para hacer efectiva la condena. LA EXTRADICIÓN A. de 1988.

La regulación de esta materia está entregada en Chile. 440 a 453). a "los principios generalmente reconocidos del derecho internacional". y el segundo. rigen las más extensas regulaciones en él contenidas. expresada con asistencia letrada. cuyo párrafo 1 (arts. ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la solicitud de extradición. 144 . a la pasiva (arts. y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido). ya que -a diferencia de otros países. 454 el procedimiento para la denominada extradición pasiva simplificada. generalmente admitidos. en cuanto los aspectos formales. que puede estar determinado por un tratado o fundarse en la relación de reciprocidad. a. y en lo que respecta a los aspectos de fondo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO La extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente). A continuación nos referiremos brevemente a cada uno de ellos. se establece en el art. El tipo de relación entre los Estados La primera condición de fondo para la concesión de la extradición es el tipo de relación entre los Estados. que permite la entrega de una persona al Estado requirente mediando únicamente su conformidad. a los Códigos de Procedimiento.nuestro país no exige la necesidad de un tratado de extradición para que ésta sea procedente. El Cpp (2000) establece reglas de procedimientos orales para ambas clases de extradición en el Título VI de su Libro Cuarto. Además. CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXTRADICIÓN Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradición. Además. B. respecto de los países suscriptores con Chile del CB. 431 a 439) se refiere a la extradición activa.

a menudo. 4-93. y su protocolo complementario de 1901). el llamado principio tu quoque (tú también) o do ut des (doy En sentencia pronunciada en la causa por extradición. relativa al ciudadano neerlandés Albertus Johannes Abbenhuis. éste vincula a nuestro país únicamente con los otros que lo han ratificado. arts. Bolivia (1910).SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL a. pese a que Holanda no concede extradición de no mediar tratado entre los Estados respectivos. incluso tratándose de peticiones concernientes a chilenos. para citar tan sólo algunos países. Con Holanda101 y Alemania. exp. en cambio. La ausencia de tratado no ha impedido que nuestro país conceda la extradición respecto de países que ofrecen garantías de reciprocidad. 344 a 381) destinado a la extradición. Brasil (1935).2. En cuanto al antes mencionado CB. don Marcos Aburto (y confirmada por la Corte Suprema). la regla general es que los Estados estén vinculados por un tratado de extradición. Uruguay (1897). que es su más importante fuente. La idea de la reciprocidad. Tal carácter tiene el Tratado de Extradición de Montevideo.l. Tratado internacional Como dijimos. Uno de los tratados más recientes es el suscrito con Australia (1995). Estados Unidos (1900. como "principios generalmente reconocidos de derecho internacional". se lee en el considerando tercero que "la República de Chile y el Reino de los Países Bajos han iniciado trámites con el fin de llegar a un tratado de extradición bilateral". junto a otros. elemento de juicio que fue tomado en cuenta. Gran Bretaña (1897). que contiene un título completo (el Título III del Libro IV. firmado también por numerosos países americanos. para admitir que no se quebrantaba el principio de reciprocidad. en sus relaciones con Estados distintos de los referidos. España (1992). Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradición: con Bélgica (1899). las disposiciones de ese Código son tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia. A los tratados bilaterales deben agregarse los tratados multilaterales. a. Ecuador (1897). no existen tratados de extradición. de 26 de diciembre de 1933. si bien. Su naturaleza política y no jurídica En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la relación de confianza entre los países. Venezuela (1992). pronunciada el 15 de septiembre de 1994 por el Presidente de la Corte Suprema. 101 145 . Paraguay (1897). Relación de reciprocidad.

debe hacerlo su j u e z natural . 102 103 Vid. SCS de 13. en su contribución al libro de homenaje a MAURACH. la ha concedido (aun sin promesa formal de reciprocidad) c u a n d o existe evidencia de que el Estado requirente n o desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales chilenos. p. 186. nuestra Corte Suprema ha declarado que "el principio de reciprocidad está edificado sobre plataformas de escasas consistencias jurídicas. El 10° Congreso Internacional de Derecho Penal. así como el coloquio de Friburgo. y b) los compromisos internacionales q u e u n e n a ambos países en la tarea c o m ú n de combatir eficazmente la delincuencia.10. a u n q u e n o se trate de u n tratado de extradición p r o p i a m e n t e tal.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO para q u e des. realizado en Roma. si h a de juzgarse a alguien.1954. 105 104 146 . 585. en ocasiones. según el cual. En nuestro país ha sido la jurisprudencia la que. Cit. 1 0 5 reemplazándola p o r el principio de la mejor justicia. concluyó que "La condición de la reciprocidad. como regla jurídica rígida. n o es ético ni jurídico. de 1968. NOVOA I. ETCHEBERRY DP]I. p o r la inversa. está consagrada expresamente en algunas legislaciones extranjeras (como las leyes de Bélgica y Alemania). el cumplimiento de los siguientes requisitos materiales: a) la ausencia de información de que el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algún tribunal chileno. p o r q u e hace que u n Estado sea j u s t o o injusto sólo en virtud de la conducta de otro Estado. en RDJ. y esto. JESCHECK. es un principio bárbaro oriundo de una época primitiva"}04 De allí que se afirme el carácter p u r a m e n t e político de la exigencia de reciprocidad y la c o m u n i d a d internacional tiende hoy en día a su abandono. 1972. debe ser abolida". en 1969. p. quien se e n c u e n t r a en mejores condiciones para ello que el de u n tribunal de u n país alejado del lugar del delito.e l del lugar d o n d e se cometió el delito-. sobre la situación actual y los nuevos desarrollos del derecho penal internacional.1994. ha n e g a d o la extradición c u a n d o ha conocido antecedentes q u e hacen pensar q u e n o existiría reciprocidad102 y. c o m o señaló la SGS 18. LI (secc. p.09. y el informe general del profesor suizo Hans SCHULTZ. 184. 103 Por reciprocidad se e n t i e n d e n o sólo la promesa formal de la misma. en verdad. 4 a ). que lo precedió. 49 y 53. No obstante. sino.

La SCS de 24. pero no es indispensable que tenga la misma denominación"}06 El asunto no se resuelve.de la doble incriminación. p. 197. en los casos en que dichos tratados son ÄD/LIV(secc. por supuesto. Gravedad del hecho Otra exigencia fundamental.1. 353 CB. Los antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concede y. 5 5 0 . Cfr. de haberse cometido en Chile.09.107 es su gravedad.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL b. Esa exigencia -que se contiene explícitamente en el art. esto es. Doble incriminación b. que el hecho por el cual se pide la extradición esté previsto como delito en el país que la solicita. pudieran hacer desaparecer la antijuricidad del hecho o la culpabilidad del hechor. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. 4 a ). el país requerido no debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de justificación o de exculpación que. concerniente a la calidad del hecho (y que ya había sido señalada por Hugo GROTIUS). b.1. la doble incriminación debe ser juzgada en abstracto. pues. La extradición sólo es admisible por delitos graves. sino que a través de la pregunta si el hecho.1954 ha fallado que dicho principio "sólo exige que el hecho incriminado esté sancionado como delito en ambas legislaciones. Finalmente. La calidad del hecho b. Por tanto. en el caso concreto.l. a partir del Diccionario. el título (nomen juris) a cuya virtud el hecho es también delictivo en Chile no es decisivo: para calificar éste.es umversalmente admitida. Concepto La primera exigencia al respecto concierne al principio -antes aludido. 147 .2. Es indispensable. cuando ello sea pertinente. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito además en la legislación del Estado requerido. es la ley del país donde el delito se cometió la que debe servir de regla. habría sido constitutivo de delito. debiendo aplicarse las reglas de transformación analógica antes explicadas.

no podría otorgarse la extradición por un delito no previsto en ese elenco. si se trata. se exige para solicitarla que el delito tenga "señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año" (como las escalas penales con las que sé asigna la duración de las penas en el Cp no contemplan la división superior / inferior a un año. Delito común Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradición no concierna a delitos políticos. En el presente se han abandonado las enumeraciones taxativas y se prefiere optar por una apreciación de la gravedad según la penalidad mínima impuesta por la ley. También en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto. La razón de ello proviene de que mientras el delincuente co148 . según el cual tratándose de extradición activa. se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva. atendida la reserva con que Chile suscribió este tratado). Ha de tratarse -según el criterio que generalmente se sigue en la materia. de acuerdo con el artículo 449 letra b) Cpp (2000) que impone al tribunal chileno la determinación de si el delito que se imputa al reo "es de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes". es decir. principio obligatorio del derecho internacional (jus cogens) que se contiene en todos los tratados de extradición. considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata.3. b. 354 CB). al requisito ya señalado de que el delito en cuestión se encuentre contemplado en el respectivo tratado (art. 449 letra b).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO aplicables. habrá que entender que esta disposición sólo puede referirse a las penas de presidio o reclusión menor en su grado medio o superior. en tanto que tratándose de extradición pasiva. para dar inicio al proceso de extradición. 440. Este requisito se recoge también en el Cpp (2000) (que en todo caso prima por sobre el CB. en cambio de una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta. que en el país requiriente los individuos cuya extradición se solicita sean "imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a un año". esto es. 541 días o más de privación de libertad). se añade como disposición general en su art.de un crimen o simple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no sea inferior a un año de privación de libertad (art.

genocidio. según que éste concierna a la organización institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos. etc. Aunque en relación con estos hechos conexos. tortura. por supuesto. que sólo se dirigen en contra de la institucionalidad (se piense en los delitos del Título II del Libro II Cp y en la Ley de Seguridad del Estado)-. por ejemplo. Nuestra jurisprudencia ha considerado que la extorsión y el robo con violencia son delitos comunes y no políticos ni conexos con ellos. los que constituyen lo que los autores franceses llaman "actes de barbarie odierne" (crímenes contra la humanidad. es difícil determinar qué hechos serían puramente políticos. Es claro que hay delitos que.108 ETCHEBERRY DPJl. y así lo reconoce el art. para la cual lo esencial es el motivo político. sino que sólo aspira a sacar provecho de los bienes que (¡legalmente) ha obtenido. Sin embargo. no podrán ser integrados en una noción amplia de delitos políticos (como una violación o la trata de blancas) y. cuando determinados hechos se cometen. pero lo corriente es que ellos puedan lesionar además otros bienes jurídicos. también CURY I. aunque tuvieran una finalidad política. la tendencia dominante es a incluirlos en una noción relativa y más amplia de delito político. que precede al atentado. rodeado de una cierta aura de altruismo. En esa noción deben incluirse los actos de violencia para producir terror en la población civil (terrorismo) y los crímenes inspirados en motivos de odio racial o religioso. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los móviles o propósitos que llevaron al hechor a querer cambiar el régimen de su país. Vid. por su naturaleza. para favorecer la consumación del delito propiamente político (hurto de armas. sin atender a los móviles que guiaron al hechor para afectarlos. 52. el delincuente por convicción cuestiona la validez de las normas que el régimen imperante en su país pretende imponerle. por cierto. etc. 203.). delitos políticos puros —esto es. 355 CB.). Un criterio objetivo atiende sobre todo a la índole del derecho o interés tutelado. 149 .SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL mún (el que ha cometido un hurto o una estafa) no desafía la validez de las reglas jurídicas. actualmente se han formulado por la doctrina algunas limitaciones a lo que el jurista suizo Hans SCHULTZ llama "subjetivismo exagerado" en la noción de delito político. en general. Hay. no siempre real.

pero si niegan la extradición. Manual de Derecho Internacional Privado. el tratado de Chile con Bolivia o con Ecuador). Santiago. ej. Uitlevering. ya que "se debe partir de la base de que un país no va a pedir la extradición respecto de un hecho que ya no puede perseguir o por una pena que ya no puede ejecutar" (REMMELINK. estarán obligados a juzgarlos. GAETE GONZÁLEZ.. 1972.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO c. GARRIDO MONTT I. en virtud de la competencia excepcional que establece el artículo 345 del Código Bustamante". Fernando. 295 En el mismo sentido. ej. CuRY I. 204. CURY I. 204 En el mismo sentido. 345 CB. según el cual "los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales". el delito debe ser actualmente perseguible. 112 Es altamente excepcional que el hecho se encuentre prescrito en el país requirente.112 Materia de discusiones ha sido si debe atenderse. 110 salva la excepción del art. ello no sucede en Chile. La extradición ante la doctrina y la jurisprudencia (1935-1965). el tratado de nuestro país con Bélgica) y otros a las 109 Véase NOVOA I. 122). p. es mayoritaria la doctrina según la cual al delincuente cuya extradición ha sido denegada en razón de la nacionalidad. para el efecto de los plazos de prescripción. 110 150 . 204. Santiago. J. 1950. "procede enjuiciarlo en Chile. otros sólo a la del país requerido (como p.. p.. donde el criterio claramente predominante en la doctrina y la jurisprudencia ha sido favorable a concederla. Las reglas al respecto varían según sea el tratado aplicable. Enrique.109 a menos que se trate de Estados donde no exista un régimen jurídico confiable. como si el delito se hubiere cometido en nuestro territorio. ya que algunos atienden únicamente a la ley del país requirente (p. ETCHEBERRY I. II. La situación de la punibilidad del hecho incriminado Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.139. La calidad del delincuente Aunque la mayoría de los países europeos niegan la posibilidad de la extradición de sus nacionales. t. Arnhem. p. 1985. 111 ALBÓNICO. esto es. 186. 278. Vid. 139. GARRIDO MONTT I. CoüSIÑO I. 209. 224.111 d. ETCHEBERRY 1. Aun en este caso. La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas. a la ley del país requirente o a la del requerido.

114 Vid. Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte. Si la persona cuya extradición se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestión se cometió antes de recibirse la solicitud de extradición. 359). En virtud del principio ne bis in idem. de aplicación. 346 CB). 360 CB. antes aludido. ello ha de ser motivo para diferir la entrega (art. 3. la responsabilidad penal se ha extinguido. 114 4.113 2. si ella es procedente. para el enjuiciamiento por el nuevo delito. solicitar la extradición más tarde. según el Tratado sobre Extradición de Montevideo es bastante que en alguno de los dos países no esté prescrita la pena o la acción para que la extradición sea procedente) y todavía existe el sistema del CB (art. En este último caso. 358 CB). la exigencia anterior.SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL leyes de ambos. si lo comete después. puede juzgárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente. En ese sentido el CB es más enfático que la mayoría de 113 Tal fue el asunto esencial que no abordó nuestra Corte Suprema en el "caso Rauff'. a la luz del sistema jurídico de ese país. Pero en la práctica es difícil imaginar que los tribunales del país requerido concedan la extradición si. 151 . no se concede la extradición si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud (art. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición. a su vez. es claro que el Estado requerido podrá. 358 CB) y también obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide (art. Tampoco se concede la extradición si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (art. según el cual es preciso que la acción penal o la pena no se encuentren prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido. más extensamente sobre el particular CURY I. que es válida para los delitos comunes carece. 205. Si de acuerdo con los tratados internacionales o los principios internacionalmente reconocidos del derecho internacional se trata de delitos imprescriptibles (como son los crímenes de genocidio). simultáneamente (así. según el art. 358 CB).

requiere la extradición. esto es. Chile accederá o rehusará según las disposiciones de los tratados o de los principios del derecho internacional ( comitas gentium). Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio público. según la finalidad de la misma. Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de ese Estado con el propósito de procesarla o de que cumpla la sentencia que le ha sido impuesta. en primera instancia. 644 y sigtes. es decir. es preciso que exista un auto firme de prisión. y en segunda. 647 Cpp (1906) y 449 Cpp (2000). 278 CB). corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se otorgó (art. según el procedimiento se siga por el Cpp (1906) o Cpp (2000). las condiciones varían.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO los tratados sobre extradición. En caso afirmativo. pero aunque la regulación Cpp (1906) excluye la posibilidad de recurrir de casación. quienes resolverán si procede o no la extradición. respectivamente. como es lógico. Según los arts. Cpp (2000). un Ministro de la Corte Suprema. con arreglo al art. C. una de las salas de esa Corte. En el primer caso. tienen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones. Si se trata de una extradición para el cumplimiento de una sentencia. conoce de la solicitud de extradición pasiva. en caso de procederse conforme al Cpp (2000). si un país extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla ajuicio en ese país o para que cumpla en él la pena que le fue impuesta. cómplice o encubridor. Si se trata de extradición pasiva. respectivamente. lo que en ambos casos supone que esté justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor. Además debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Cpp (1906) y 441 y sigtes. o que se haya formalizado la investigación y se cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva del inculpado. ésta debe ser una sentencia firme (con el efecto de res iudicata). CONDICIONES FORMALES Si se trata de una extradición activa. la Cpp (2000) permite in152 .

SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL terponer. simultáneamente. ya que "negada la extradición de una persona. CB). infine. en forma tácita a la protección que le otorgaba el Estado requerido. primera parte. concedida la extradición. EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN En relación con los efectos. Ese criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina. así. cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. la extradición produce efecto de cosa juzgada. el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición. Cosajuzgada De acuerdo con el art. CB). 377. 189. 377. b. 153 . los recursos de apelación y nulidad que en él se establecen. 377. pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición. a. La permanencia -según ese precepto. D. no se puede volver a solicitar por el mismo delito". art. una vez absuelto en el Estado que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo. 32 ss.116 115 Sobre j u r i s p r u d e n c i a e n q u e se confirma ese principio. CB). salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja. 116 En c o n t r a NOVOA I. permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente (renunciando.debe prolongarse tres meses a lo menos. ETCHEBERRY DPJl. 381 CB. Especialidad La especialidad significa que. vid. autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso (art. ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (art.115 Una excepción tiene lugar si el sujeto. segunda parte.

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TERCERA PARTE LA TEORIA DEL DELITO .

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Criminologia critica. EL OBJETO DE LA TEORIA: EL DELITO O HECHO PUNIBLE En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho particular (homicidio. como una especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas de control social.). la que permite circunscribir la teoría del delito a aquellos hechos (y sus características) que sirven de presupuesto de la sanción penal. BARATTA. tribunales. policía. por ejemplo.CAPITULO 8 CONCEPTOS BÁSICOS § 1.1 1 Cfr. al que la ley atribuye la pena o medida como consecuencia jurídica.. en definitiva. como sanción jurídica -que no sólo se aplica a hechos notoriamente dañosos como los antes propuestos como ejemplo.. sino también a las definiciones concebidas por dichas instancias de control social (legislador.. p. violación. 88 ss. Hablar. En cambio. etc. Pero precisamente porque es la pena. los elementos especiales y característicos de cada una de las figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal.. sería una pretensión absurda. Las conductas desviadas de la norma recibirían la calificación de delito. 157 . etc. sino también a muchos otros de pura creación política-. que algunas tendencias criminológicas caracterizan el concepto de delito como una mera etiqueta (labeling approach). de etiología del delito. etiquetas que responden no sólo a los comportamientos a que se refieren. sino que serían.). cit. robo. ya que "el delito" y "los delincuentes" no corresponderían a una noción natural. de suerte que la teoría del delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación de las reglas comunes a todos esos hechos particulares.

20 y sigts.4 provienen de visiones ideales de la ética social y carecen de toda significación para la ciencia del derecho penal.3 Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en absoluto las condiciones de existencia de la sociedad. 226.". Un ejemplo de la tentativa de ofrecer una definición substancial del delito es la que lo describe como "todo hecho del hombre dañoso de intereses aptos para comprometer las condiciones de existencia. en cambio.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO No corresponde ocuparse aquí de las consecuencias de esas teorías de la definición. a lo más. 84 ss. es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito natural..2 Lo que aquí nos interesa destacar. esto es. y LlSZT. ine. Die Lehre. se ha desarrollado bajo la influencia de la dogmática alemana6 un concepto de delito que lo define como Vid. etc. Definición citada por BETTIOL. HASSEMER. EL CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE EN LA LEY Según el artículo I o . 171. 5 En el mismo sentido CURY I.5 § 2. ej. pp. por ejemplo. Esa definición debe ser integrada con otros elementos que resultan de otros preceptos extraídos de la propia legislación (p. 241 ss. esos criterios pueden.. copiado del modelo español de 1848-1850. 6 El origen de estas categorías se remonta a los aportes de BELINO.. sobre criminalización y descriminalización. sobre el particular. al faltar. ser tomados en cuenta en los debates de política criminal. Nociones que acuden a criterios tales como "atentado contra las normas fundamentales de la comunidad jurídica" o "acciones que ofenden gravemente el orden ético^jurídico" o "violación de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad. 8 y sigts. causales de justificación o exculpación que. Ernst von. De ahí que. las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art.. primero Cp. 120 ss. 10 Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del concepto de delito. 4 Véanse esas y otras definiciones semejantes en COUSIÑO I. dan origen a la ausencia de pena). vom Verbrechen (1906). ante la insuficiencia del texto legal. de conservación y de desarrollo de la sociedad". "es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley". una noción que exprese lo que es el delito fuera de su concreción en el derecho vigente como presupuesto o posibilidad legal de la pena. 3 2 158 ...

sino la esencia misma. en el derecho francés y en un sector de la doctrina italiana se suele prescindir del elemento antijuricidad. sigue siendo. N° 14). el Cp castiga como simple falta al que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida. no parecen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta distinción en los casos concretos. en tanto que constituye delito la incitación a provocar o aceptar un duelo (art. En verdad la tentativa de distinguir entre crímenes. para el encubridor de la tentativa de un crimen). si -por las agravantes que concurren. Así. simples delitos y faltas sobre bases materiales "tiene pocas perspectivas de éxito". Así. STE- FFANI LEVASSEUR / BOULOC. el "en sí" del delito (cfr. La antijuricidad no sería un elemento del delito. 494. para citar tan sólo algunos ejemplos evidentes. después de las rebajas correspondientes (por ejemplo. Aunque es claro que con esta tripartición se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos. aunque existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de esas nociones. establece que "los delitos. SEGÚN SU GRAVEDAD: CRÍMENES. 8 149). simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21". atendida su gravedad.la pena que en concreto se asigna corresponde a la magnitud prevista para un crimen. la que se sustenta únicamente en la valoración del legislador histórico acerca de la gravedad de los hechos punibles. SIMPLES DELITOS Y FALTAS El Código Penal. para proponer una bipartición: el elemento objetivo o material y el elemento moral de la infracción. 223. por supuesto. se dividen en crímenes. sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado.8 Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena que se impone en concreto. en su artículo 3 o . 407). CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS DELITOS. 159 . 7 A. ello no obstante. 183 y ANTOLISEI I. Por la inversa. el hecho seguirá reputándose crimen. antijurídica y culpable. cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio" (art.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO una conducta (acción u omisión) típica. maltratada o en peligro de perecer. otros modelos propuestos para sistematizar y analizar el delito. un simple 7 Existen. fuera la prevista para las faltas. CURY I. de modo que aunque la magnitud de la pena que resulte.

11 En cambio. 231.10 La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripción. Cp). La utilización del concepto cuasideli9 ETCHEBERRY I. 2) No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del art. 6) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la acción penal o de la pena. 3) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales del art. 224. 494 N° 10 y 495 N° 21 ). De ahí que se pueda distinguir entre cuasicrímenes (p. B. lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta. 232. a saber: 1) Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (art. art. 490 a 492.9 El artículo 4o Cp dispone la aplicación a los cuasidelitos de la división establecida para los delitos. 2 o Cp). ej. decreta el tribunal "a su prudente arbitrio.. 51 Cp. arts. existen importantes diferencias entre ellos y las faltas. 234.. sino con arreglo al art. N° 1. para los crímenes o simples delitos. con arreglo a los arts. 96 y 99 Cp.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO delito para los efectos de su calificación. 10 160 . respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa prescripción está corriendo. ej. NOVOA I. 498. CURYI. 9o Cp). 500 Cp. 31 Cp. 494 bis Cp. 17 Cp). que prevé para él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores. 302 y 329) y cuasifaltas (arts. 257. 5) De acuerdo con el art. 121. según los casos y circunstancias" el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas (es decir. CLASIFICACIÓN LEGAL SEGÚN LA FORMA DE CULPABILIDAD: DELITOS Y CUASIDELITOS Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican en delitos y cuasidelitos (art. 6o Cp). que establece. " C U R Y I . 4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del territorio de la República (art. el comiso de los efectos o instrumentos del delito como sanción anexa a la prevista para cada tipo legal) . no es aplicable a las faltas el precepto general del art. cuasi-simples delitos (p. salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art.

Sin embargo. Schuldbeginsel en schuldbegrip in het strafrecht. Opstellen over strafrecht aangeboden aan G. de ser necesario. Remisión Naturalmente. procedente del derecho romano y de la legislación civil. De lo dicho se infiere que los presupuestos de la punibilidad son: una acción u omisión (conducta). § 3. el sujeto del delito. p. la dogmática ha desarrollado una teoría que permite comprender la estructura común a todos los hechos punibles. un estudio de dichas clasificaciones. su carácter contrario al ordenamiento jurídico (antiju- 12 Cfr. será en el análisis de cada problema en particular en donde. ej.. aislado de los problemas a cuya resolución sirven. útiles para resolver problemas determinados de su comprensión y análisis. 1981.-. Arnhem. son delitos las acciones u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia. se abordará la clasificación que corresponda. VISION DE CONJUNTO Como dijimos. etc. BlNS. fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal de otros países. Estos conceptos serán tratados con detalle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito. los caracteres de la conducta. E. en Beginselen. respectivamente. NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORIA DEL DELITO. Otras clasificaciones. Mulder. 4. 161 .. Por tanto. Justin. sólo puede producir desazón en los estudiantes y abrumar a los profesores. como vimos en el capítulo anterior al estudiar los problemas de la determinación del tempus y del locus delicti.12 De acuerdo con ese precepto. su adecuación a la descripción legal (tipicidad). pero la doctrina prefiere utilizar. el estudio científico del derecho penal ha llevado a los dogmáticos a establecer otros criterios de clasificación de los delitos -según su consumación. ya que tal denominación. definiendo el delito como conducta típica. a.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO to (del latín quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles sin dolo no es una característica novedosa de nuestra ley. las denominaciones delito doloso y delito culposo. y cuasidelitos aquellas en que sólo hay culpa en el que las comete. antijurídica y culpable. p.

la declaración de quiebra del fallido. puede prescindirse de ellas para la definición del delito y no deben perturbar la explicación de la estructura del hecho punible. ya que el omitente no ha puesto en marcha el proceso causal y. Nociones. 250. de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida en los delitos de violación o abusos sexuales (art. "que era considerado un delincuente" (Cfr. que quedan fuera de la idea de conducta no sólo 13 14 GARRIDO MONTT. sin embargo. 393) y las condiciones de procesabilidad (como p. A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que añadir todavía. Otra cuestión relevante en esta materia.13 Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del delito. las llamadas condiciones objetivas depunibilidad. Un problema especialmente complejo que pertenece a la teoría de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento: se obra o se omite el obrar. Es claro. en casos excepcionales. particularmente en casos de lesiones o muerte causados a personas. 162 . delieta commisivaper omissionem). sin embargo.14 aunque veremos más adelante que. 121).. HIPPEL. cuando está ordenado actuar para evitarlo. en cuanto a las personas jurídicas. Holanda. art. ej. sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras. 369 Cp). que no son elementos del delito. y su atribución a la responsabilidad personal del autor (culpabilidad) . responde como si fuera el causante. A. a lo menos hasta bien avanzado el siglo XVI. sino circunstancias que condicionan en algunos casos la imposición de la pena (como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio. ya que los animales ni las cosas actúan. Alemania. Suiza. Italia y otros países.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ricidad). que son "presupuestos necesarios para ejercer válidamente la acción penal respectiva". 218 y sigts. se conocieron los procesos y las penas contra los animales. la constituye la pregunta de hasta qué punto la voluntad pertenece a la acción (u omisión). arts. castigados regularmente con la muerte del animal. Más adelante será abordada la cuestión de aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un resultado (como dejar morir de hambre a un recién nacido. LA CONDUCTA Por conducta se entiende únicamente la conducta humana. Aunque no siempre ha sido así: en Francia. la cuestión no es pacífica.

2 o del art. jurisprudencia citada por BAUMANN. 198. 203. los actos inconscientes y aquellos realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible) (p. sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare". también JESCHECK. 311-350. pp. Laura. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ. Vid. . 169 / 16.2003. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 352-361). El Cairo. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas Aunque actualmente las recomendaciones de organismos internacionales15 y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Navarra 2000. pp. donde cae sobre un nadador). sino también aquellos modos de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables por ésta. 16 Cfr. bajo el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción en sentido penal (societas delinquere non potest). 15 163 . surge una nueva pregunta: ¿realiza el comportamiento los elementos de un tipo legal? La "Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente". 101-134.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO los meros pensamientos y sentimientos. los calambres u otros movimientos espasmódicos. Entre nosostros. B. el Proyecto de Código Penal SlLVA-LABATUT. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Barcelona 1998. Silvina. alguien es lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina. al establecer que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. 17 Cfr. ej. LA TIPICIDAD Supuesta la existencia de una conducta. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible. de 1938. 16"A como el nuestro.11.16 los sistemas más influenciados por la dogmática alemana y de tradición hispana. como los movimientos reflejos. y BACIGALUPO. a. 31). la reciente reforma de 26. introdujo derechamente en el Cp español de 1995 la responsabilidad parcial de las personas jurídicas (art. Francia y en buena parte de Europa del Norte. lo que también ocurre en Holanda.M No obstante. suelen negar esta posibilidad. 29 de abril a 8 de mayo de 1995 (A / CONF. el ine. había previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas.17 Así..

. ej. que no atienden a las intenciones o estado mental del autor. Excurso: La disputa sistemática por la ubicación del dolo y la culpa Luego veremos que hay escritores -como. quedan ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidad. etc. "no fueron recogidos en interés del autor. Existen. "el que mate a otro". como veremos luego. Pero. 219 SS. 8° de la Constitución. 121. Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado (p.. por lo mismo.. N° I o ). o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla".. sino también del tipo de injusto (la llamada "doble posición"). esos datos subjetivos. 470. en cuanto sirven para calificar el hecho. ine. que ofrecen ya alguna información acerca del sujeto actuante. 74. 266. los tipos penales comprenden descripciones más o menos objetivas de la realidad. 391 Cp. N° 3. por excepción. JESCHECK. ampliamente sobre el tema.". ej. y el art. Este requisito se encuentra explícitamente previsto en el art. como WELZEL y sus partidarios (también un sector imporVid. donde se proclama que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella'. el artículo 185 Cp castiga al que "falsificare boletas para el transporte de personas o cosas. o para reuniones o espectáculos públicos. WESSELS. a. en tales casos. tipos penales que contemplan elementos subjetivos que son cofundantes del injusto:16 p.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO acción (u omisión) es típica si corresponde a la descripción legal de un hecho punible. 19. HASSEMER. Generalmente. JESCHECK20 o WESSELS-21 que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son elementos de la culpabilidad.. Hay otros -los que pertenecen al finalismo "ortodoxo". sino del hecho" 19 y. o "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero. ej. a los que "se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil. Elementos. comisión o administración. ya sea que ésta se contenga en el Código Penal o en una ley penal especial. 164 . efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito. art. sin embargo.". POLITOFF. art. con el propósito de usarlas o de circularlas fraudulentamente. p.

para nosotros. 1974. sino por nuestro rechazo del principio del "injusto personal").TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO tante de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa pertenecen exclusivamente al tipo de injusto. LA ANTIJURICIDAD La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser antijurídica para que exista un hecho punible. tal vez. Festschrift Für Heinrich Henkel. C. debieran en principio ser también antijurídicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistemáticas. del mismo autor: "Zur Strafrechtssystematik auf der Grundlage der Nichtbeweisbarkeit der Willensfreiheit". Madrid. Enrique.22 Puede comprenderse de lo anterior que. un discípulo de WELZEL. 151 y sigts. Y todavía hay autores -como el español GlMBERNAT ORDEIG. en Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft. la exigibilidad y la conciencia de la ilicitud.que proclaman que la culpabilidad no existe y debe ser "desenmascarada como un prejuicio". 23 HASSEMER. Puede decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica. Dice con gracia HASSEMER que sobre la posición del dolo podríamos hacer una votación. en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad que conciernen al injusto son. También. para el estudiante no familiarizado con las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno de la dogmática. pp. restando para la teoría de la culpabilidad sólo la imputabilidad. pero añade. Berlin / Nueva York. en Estudios de Derecho Penal. 283. 1976. la posición extrema de GlMBERNAT de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad. 165 . que si el grado de participación interna del sujeto se sustrae de la idea de culpabilidad. resta una "imagen vacía de contenido" 23 y ello explica. nuestra concepción de la culpabilidad como juicio de reproche se integra con los referidos grados de participación interna (dolo o culpa) . las diferencias sistemáticas deben provocar exasperación y desaliento. "¿Tiene un futuro la dogmática penal?". Y sin embargo ello no es siempre así. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilícitos (esto es. con razón. previstos como tales por estimarse socialmente dañosos). prevalecientemente objetivos. El que destruye la cortina de una sala de cine 22 GlMBERNAT ORDEIG.

un bien jurídico ha sido lesionado. el delito previsto en el art. que hace posible reconocer normas permisivas. que se hallan en la Parte General. no está prohibida) si la destrucción de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que se había declarado en la sala y no había otro medio para impedir la propagación del siniestro. N° 7. en alguna forma. A la teoría de la antijuricidad incumbe. en realidad es un asesinato disfrazado". fijar los presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito de que es indicio la adecuación al supuesto típico. las cuales anulan el indicio de antijuricidad que resulta de la eventual tipicidad de una conducta. que nos pudiera parecer como algo muy distinto a un asesinato. El permiso en que consiste la justificación es una excepción que requiere un examen cuidadoso.. ya que. ya que la adecuación típica significa que. en la totalidad del ordenamiento jurídico (incluyendo el derecho consuetudinario). en general.24 Con la misma razón se puede decir que el daño causado para evitar un mal mayor no deja de ser una lesión típica de un bien jurídico. "la ejecución de un delincuente (en el caso que la pena de muerte fuera posible). no es lo mismo matar a un mosquito que matar a una persona en legítima defensa. cuyo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad. 10. BAUMANN. 182. 166 . Cp).. LA CULPABILIDAD Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuricidad es posible afirmar que el hecho era injusto. pues. La teoría de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como el reverso de las causas de justificación. pero esa conducta no es antijurídica (es decir. como se ha subrayado con razón. D. Con ello no hemos afirmado..LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO realiza una conducta típica. un estado de necesidad. 484 Cp que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algún daño. El indicio de la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificación (en el caso propuesto. Como BAUMANN dice. previsto en el art. pero también en la Parte Especial del Código Penal. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta de antijuricidad sean enteramente equivalentes -aunque sí lo sean desde el punto de vista de la exclusión del injusto y de la punibilidad-. en leyes penales especiales y.

N° 9. que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizó. A diferencia de la antijuricidad. en general. Antes de llegar. de la imputación subjetiva del hecho a su autor. ya sea de su culpa (art. en el análisis. El énfasis aparece puesto en la dañosidad social. sino también con elementos positivos (fundamentadores). a emitir un juicio sobre la culpabilidad del hechor.25 es decir. El dolo y la culpa Al autor del hecho no se le reprocha sin más el resultado objetivo. el juicio de antijuricidad se integra también con afirmaciones positivas acerca de lo que es ajustado a derecho y de lo que es injusto. derivado de la coacción. Con todo. la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado aún. sus motivos o el grado de su equilibrio psíquico no son considerados. para decidir sobre la adecuación típica y sobre la antijuricidad. Es sólo en ese plano en el que se suscita el asunto de la responsabilidad. esto es. La intención del autor. ya sea de su dolo o malicia. porque él estaba en condiciones de obrar diversamente. con la ausencia de causas de exculpación.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO sin embargo. segunda parte). IO. En el primer Como luego se verá. Como afirma BAUMANN. de la ausencia de causas de justificación. en la lesión de los bienes jurídicos tutelados. que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes) . en los que se apoya la imputación subjetiva: el dolo y la culpa. 172. su acto ilícito resultaría seguramente excusable por el "miedo insuperable" (art. con la ausencia de causas de justificación. 25 167 . la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos. La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuirse subjetivamente a su autor. la teoría de la antijuricidad no se integra únicamente de los elementos negativos (excluyentes). la información que hemos reunido hasta aquí (a propósito del carácter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. así también hay causas que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación). Si el que falsificó las boletas con el propósito de usarlas como si fueran verdaderas no hacía sino obedecer las órdenes de una organización criminal que lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacerlo. a. sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto. esto es. Así como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que la excluyen (las causas de justificación). 2 o Cp).

Existe doto-base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro sistema legal corresponden a la mayoría de las figuras delictivas). en los casos expresamente penados por la ley). en la práctica cotidiana parece suceder todo lo contrario. el sistema anterior permitía referir la culpa a cualquier figura legal del Código (numerus apertus). constituiría un crimen o simple delito contra las personas". Hay culpa -base del reproche con respecto a los hechos culposos (que en nuestro sistema sólo se castigan. previsto en el art. de cuasidelitos. Imputabilidad e inimputabilidad Sin embargo. ello no es todavía suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda formulársele. además. Se necesita. según el cual las penas que señala se aplican al que "por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que. que no había previsto ni querido el resultado por él producido. si el que causó el resultado hubiera actuado con el debido cuidado. ej. Londres.26 ello rige sólo para la dogmática. 1963. si mediara malicia. caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso. que el actor 2I ' También en el nuevo Código Penal español (art. Minister of Transport. podía y debía haberlo previsto. 168 . Report of the Steering Group and Working Group appointed.. que da muerte a un transeúnte.si el hechor sabía y también quería lo que hacía. P. en el segundo. A study ofthe long terni Problems of traffic in urban áreas. 391 Cp. 12). la muerte del transeúnte se hubiera podido evitar. deja caer inadvertidamente un ladrillo. Italia y de los Países Bajos). penado por el artículo 490 Cp. por excepción.27 b. El reproche por la culpa se funda en que.si el autor. 27 Cfr. ej. el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que quería. Traffic in Towns. al manipular descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa. el hechor que. ya que estudios empíricos realizados en Gran Bretaña han revelado (y en Chile no ha de ser muy diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causadas por actos de imprudencia. Vale la pena señalar que..LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO caso se habla de delitos. lo qiífe es lo mismo. si bien los delitos culposos constituyen una excepción (al igual que en los Códigos Penales de Alemania. un cuasidelito de homicidio. De ahí que se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la culpa (imprudencia o negligencia). comete un homicidio culposo o. P.

el encubrimiento de parientes (art. Así lo d i s p o n e el art. esto es. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta. relativo a los m e n o r e s ) . capaz de culpabilidad. o en otras situaciones equivalentes (p. 8 o CC. condición q u e n o existe. 10 N os 2 o y 3 o . inciso final) ). p o r desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables. es ella una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello n o puede exigirse si él obró movido por u n a fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art. El arraigo de la antigua doctrina civilistica que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho. si faltan la salud mental (art. más allá de toda d u d a razonable. 17. Ello se explica: quien p o r su escasa edad o p o r perturbaciones graves en su aptitud para ent e n d e r el m u n d o circundante n o es capaz de dirigir sus acciones con arreglo a esa comprensión n o p u e d e ser objeto de r e p r o c h e . N° 9). 169 . relativo a la enajenación) y la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (art. n o p u e d e alterar la evidencia de que n o es dable formular u n r e p r o c h e al q u e no podía saber que su hecho estaba prohibido. casos para los cuales existen causales de exención de responsabilidad penal. ej. 10. conforme al cual "nadie p o d r á ser c o n d e n a d o p o r delito sino cuand o el tribunal q u e lo juzgare adquiriere. Esta exigencia es la d e la conciencia de la ilicitud. Conciencia de la ilicitud y error de prohibición No p u e d e reprocharse el actuar querido de u n sujeto imputable si.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO sea imputable. 10 N° 1. consagrada p o r el art. como veremos. En esos casos la culpabilidad está ausente p o r concurrir u n a causa de inimputabilidad. en el sentido de nuestra ley. El gran lema del d e r e c h o penal m o d e r n o no hay pena sin culpabilidad es la fuente natural y evidente de la excusa para el error inevitable d e p r o h i b i c i ó n .. n o le fue posible actuar d e otro m o d o . 340 C p p (2000). c. d. En todos esos casos era inexigible otra conducta. la convicción de q u e realmente se hubiere cometido el h e c h o punible objeto de la acusación y que en él hubiere corresp o n d i d o al acusado u n a participación culpable y p e n a d a por la ley".

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Así. DE AUTOR Nuestro sistema penal -como lo revelan los preceptos constitucionales que ponen énfasis en "la conducta". una simple voluntad. una conducta. nuestro ordenamiento legal se aparta en ciertas ocasiones de estas limitaciones y establece penas o consecuencias penales en función de la peligrosidad del condenado.una acción u omisión. LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE En la base del hecho punible se debe situar.mantiene la tradición liberal de un derecho penal del hecho y no de un derecho penal de autor. un comportamiento huCategorías propuestas por WELZEL. Lamentablemente.CAPITULO 9 LA TEORIA DE LA CONDUCTA § 1 DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL . lo que parece una contradicción con el principio non bis in idem. ya que el hechor recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del pasado por el cual ya sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual sentencia. § 2. No se castiga una actitud interna.28 sino -como exige nuestro Cp en su artículo I o . 136. y todavía hoy la reincidencia juega un importante papel en la determinación de las penas. hasta hace poco se castigaba penalmente la vagancia (art. 305 Cp). esto es. "la manera de conducir la vida" o la "culpabilidad del carácter". antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación típica. 171 .

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO mano guiado por la voluntad. por el agente. A. n o p o r q u e falte en ellos u n a conducta. acontecimientos que tienen lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales determinados p o r u n a fuerza física irresistible (la llamada vis absoluta) quedan excluidos de esa noción. 19 N° 3 CPR como comprensiva de accióny omisión. O. y que mientras se admita que debemos operar sobre la base de los hechos y no con un derecho penal de autor. sin consideración a los propósitos perseguidos p o r el sujeto con su acto. afirma que "la accióin humana es ejercicio de actividad finar' y. la teoría final de la acción de WELZEI.. que "da lo mismo que haya muerto o no un hombre. "toda acción jurídico-penalmente relevante es una unidad compuesta de momentos objetivos y subjetivos" (WELZEL. delitos culposos de acción y delitos culposos de omisión. 3(1 Por el contrario. que son las dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito. Tal es el resultado de "la vana pretensión de acomodar el derecho positivo a un concepto prejurídico de acción" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. Año I. 23. sino p o r q u e se e n c u e n t r a ausente en ellos la imputabilidad o capacidad para ser culpable. por lo mismo. lo importante es sólo que se haya intentado matarlo" (BUSTOS. t o d o lo q u e significa reacción de u n o r g a n i s m o h u m a n o a estímulos exteriores o interiores es psíquico. lo que no hace nuestro Código. 2 9 d e b e reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido p o r la voluntad. p. Si admitimos q u e . en Revista de Psiquiatría y Disciplinas de Chile. D E L I T O S DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN C o m o dijéramos. 366). e n u n sentido amplio. "Acotaciones críticas a la obra 'Psicogénesis' del Profesor Nicolai". los finalistas terminan por escindir el sistema de la teoría del delito en cuatro teorías diferentes: delitos dolosos de acción. la voz conducta está e m p l e a d a en el texto del art. 243 ss. Para obviar las objeciones. pues de otro modo debiéramos afirmar. el que se consume o no un homicidio no depende sólo de \z finalidad perseguida. 144). parece inútil negar que los delitos culposos son castigados con independencia áe\ fin que perseguía el sujeto. 30). julio de 1936. 3 0 F e n ó m e n o s suscitados p o r reflejos. los cuales p u e d e n eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal. y sus partidarios. Véase extensamente una explicación de esta doctrina en ClJRY I. 172 . Sin embargo. delitos dolosos de omisión. sin consideración a las disquisiciones filosóficas que im- 29 Véase FONTECILLA. N° 3. N o así los actos de los m e n o r e s y de los enfermos mentales.

delitos q u e se realizan generalmente p o r u n hacer contrario a u n a prohibición (p. 237. 3 3 Los delitos impropios de omisión (que n o están tipificados como tales y que. la ley. art. que son altamente excepcionales en el Código. 282. 143. n o dar resguardo. 173 .el tipo delictivo exige un resultado. art. lo que suscita problemas acerca de su constitucionalidad. 50. G. 494 N° 14. I. El ejemplo más frecuente es el de la m a d r e que 31 RADBRUCH. 1991. El delito consiste en n o obedecer a u n a n o r m a imperativa. también llamados verdaderos delitos de omisión. hay bastantes razones prácticas para subrayar las distinciones entre ambos conceptos: a u n q u e la mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del Código son delitos de acción. art. 158 y sigts. La conducta . pese al deber de garante que obligaba a actuar.. Así. Porto Alegre. art. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrecht. rehusar hacer u n pago. etc. 99. Milán. 101 ss. n o socorrer al q u e se haya herido o en peligro de perecer. cfr. Cfr. MEZGER. 432 C p ) . sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. Diritto Penale italiano. Os Principios constitutionais penáis. 3 1 N o obstante. también LUISI. nos hallamos frente a u n delito de omisión. También en su colaboración para el FRANK-Festgabe (libro de homenaje a R. 131 y sigts. i m p o n i e n d o u n a p e n a para el caso de desobediencia.. art. ej. en abstenerse de realizar la acción esperada. n o entregar la cosa al parecer perdida. Los delitos de omisión se clasifican p o r la doctrina en delitos omisivos propios ( delieta omissiva). r o b o o hurto.). 32 A esa división se ha propuesto por algunos autores una tercera modalidad: los delitos omisivos de resultado.q u e está descrita en la ley en forma de acción. p..TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO p u g n a n la posibilidad de concebir u n a noción en q u e la acción y la omisión pudieran ser subsumidas. Luiz. en ciertos casos. t. ej. p. ej. pp. Filippo. p. esto es. por ello. En tal caso. 366 Cp. en los cuales -además de exigir una omisión (en ese sentido se trata de delitos de omisión propia). se caracterizan p o r prever expresamente u n a conducta omisiva.32 Los delitos omisivos propios o de omisión pura. FRANK) Zur Systematik der Vebrechenslehre. 307. esto es. 1952. GRISPIGNI. de comisión por omisión). 33 Véase otros casos en COUSIÑO. pp. art.. v. y delitos omisivos impropios.se entiende que p u e d e cometerse también por omisión (por eso se llama también a esos delitos delieta per omissionem comisiva. Ello mediante u n a interpretación del tipo legal. se les llama también por algunos autores falsos delitos de omisión) consiste en no impedir un resultado. abusos sexuales. n o p r o h i b e sino exige un hacer. 448.

y la violación de domicilio del art. ej. se habla de delitos materiales o de resultado. por ejemplo. EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN CAUSAL O TEORÍA DE LA CAUSALIDAD En los delitos de resultado. 397 N° 2. porque el hecho es realizado a través de la intervención coetánea o sucesiva de diversas personas. para que éste pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su conducta.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación.la producción de un resultado separado de la conducta que lo causa (p. con peligro para la salud pública (arts. la injuria del art. Cp). A. En este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la ley civil (cfr. desde el que ejerce una función que le permite planificar la operación ilícita desde su escritorio y el personal de secretaría que transcribe y transmite las decisiones. 144). Pero aun en los deli174 . en el homicidio. se habla de delitos formales (p.. § 3. la enfermedad o incapacidad por más de 30 días. ej. 222 CC) de cuidado personal del hijo y a la vez violación de la norma que prohibe matar. La teoría de la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal. hasta los que con sus manos realizan las diversas etapas de la contaminación o difusión de las sustancias prohibidas. Así. por resultado se entiende la modificación del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la acción (o de su omisión). 313 d y sigts. en las lesiones del art. en delitos que consisten en la fabricación o en el expendio o adulteración de sustancias medicinales o de alimentos o bebidas. art.). la muerte del ofendido. Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto de delitos en que la acción aparece de alguna manera distanciada del resultado. Cuando dicho resultado no se exige.. Volveremos sobre los requisitos de esta clase de delitos más adelante. 416 Cp. en que puede haber una cadena de partícipes. EL RESULTADO (CAUSAL) Cuando la figura legal requiere -para su consumación. En tales casos. etc. al estudiar su tipicidad.

. nota 655. Cfr.1 Véanse fallos citados por CousiÑO I. 37 Cfr. no han tenido recepción en la práctica nacional. hay consenso acerca de las dimensiones limitadas de las ideas n o r m a l m e n t e manejadas sobre causalidad. desde antiguo. se h a n p r o p u e s t o diversas teorías. El problema d e la causalidad n o es. POLITOFF I. Nos referimos a las teorías llamadas individualizadoras o de la causa próxima y a la de la llamada causa necesaria. Podría argüirse p o r el defensor q u e la herida era superficial y q u e la m u e r t e fue el resultado de la forma antihigiénica y torpe con que la víctima fue tratada en el hospital. 3 7 34 ROXIN. 292. F. con detalle. 362. 1996.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO tos más c o m u n e s se ha planteado.c o m o afirma R O X I N . donde pueden verse también otros intentos modernos de limitación de la causalidad natural que. 34 que es la que le concierne. W. que en rigor sólo expresan afirmaciones estadísticas y criterios de probabilidad.d o m i n a n t e también en nuestra j u r i s p r u d e n cia. n o obstante las evidentes dificultades d e su aplicación a los recientes f e n ó m e n o s de criminalidad empresarial en el ámbito ecológico y de la responsabilidad p o r el p r o d u c t o . que fallece días después. La responsabilidad por el producto en el derecho penal. ya que constituye u n tema controvertid o en la ciencia y en la filosofía. 35 175 . Para a b o r d a r la p r e g u n t a d e si el actuar d e u n a p e r s o n a determinada p u e d e considerarse causa d e u n resultado j u r í d i c a m e n te relevante. la cuestión: alguien hiere con su cuchillo a u n tercero. También cabe en esta categoría el intento de VON KRIES y sus diversos seguidores de limitar la imputación del resultado por medio de su teoría de la adecuación. 203 ss. p. la mayor p a r t e de las cuales t i e n e n hoy u n carácter p u r a m e n t e histórico o son ajenas a nuestra tradición jurídica. pese a lo cual . Desde la física quàntica a la teoría de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teoría del caos. HASSEMER. 51. Valencia.3 6 y su limitación a través del filtro d e la llamada imputación objetiva.el jurista d e b e seguir trabajando con el concepto de causalidad transmitido al d e r e c h o desde la perspectiva de la "vida cotidiana". c o m o h a n puesto de manifiesto recientes casos en los tribunales alemanes y españoles. / MUÑOZ CONDE. 3 5 dada la p r e p o n d e r a n c i a en nuestro ámbito cultural de las llamadas teorías generalizadoras d e la conditio sine qua non . p o r supuesto. basada en una disposición del antiguo Cpp (1906). p. como las llamadas teorías de la relevancia jurídica y de la imputación razonable. que no se reproduce en el actual Cpp (2000). § 11 / 3. sin embargo.. un asunto q u e sólo concierne al derecho. 3.

F. También suele señalarse como primer representante de esta teoría jurídica al procesalista austríaco Julius GLASER. como causa de la producción del f e n ó m e n o . ya sea las condiciones físicas de la víctima (p. quien formuló principios semejantes en su obra Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht. a u n q u e a ella hayan contrib u i d o concausas. han tenido alguna eficacia. La e n t e r a suma de esas fuerzas se debe considerar. como su n o m b r e lo indica. pues la existencia de éste depende en tal m e d i d a de cada fuerza singularmente considerada que. todas ellas serían equivalentes. F. J. también desaparezca. 3 8 C o m o fórmula heurística. ROXIN. Sin embargo. M. o la propia negligencia o ignorancia de ésta (si ha querido curar la herida con emplastos de barro y contrae tétanos). considerada p o r separado.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. se p r o p o n e la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que n o se p u e d e suprimir mentalmente sin q u e el resultado. La teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua n o n La llamada teoría de la equivalencia de las condiciones. 172) antecedentes de esta doctrina en la obra de STUART MILL. Esta teoría fue introducida en la segunda mitad del siglo antepasado en el Tribunal S u p r e m o alemán por el jurista y m i e m b r o de dicho tribunal Maximilian VON BURI. capítulo V. John. C. p. las críticas q u e se formulan a esta teoría son numerosas. Hand. ej. entonces hay que establecer en u n a serie o r d e n a d a la totalidad de las fuerzas que. Maximilian. p. parte del p u n t o de vista de que n o es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originarían u n resultado. "si se quiere averiguar la relación causal de u n f e n ó m e n o concreto. System of Logic.en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht. el fenóm e n o mismo desaparece". o la intervención de u n tercero (error del médico tratante). y p o r tanto. Así. parágrafo 6. 176 . C. para los efectos de la prueba del nexo causal. u n a acción de lesionar es causa de la m u e r t e . t. 1953. p. entonces. 173. para la aparición del fenómeno. § 1 1 / 3 . en la forma concreta en que se produjo. W. en VAN BEMMELEN. Este autor cita también (p. 298. 292. / VAN HATTUM. como causa del f e n ó m e n o . cit. si se excluye de la relación causal u n a sola de esas fuerzas.1. 38 VON BURI. Über Causalität und deren Verantwortung. I. Según este autor. hemofilia). Arnhem / La Haya. 2 o ensayo. Con la misma razón p u e d e verse a cada u n a de esas fuerzas.. 1873. citado por VAN HATTUM. Libro III. W. p.

resulta absurda. De ahí q u e se p r o p o n g a n diversas correcciones a la fórmula heurística: admitir la supresión mental acumulativa o alternativa- BlNDING. Cuando C m u e r e se establece que tanto la dosis puesta p o r A. "quien e n g e n d r ó el origen de los males cuando alumbró a Paris". de las cuales cada una p o r separado hubiera bastado para la causación del resultado: A y B echan. u n mortífero veneno en el café de C. Las Troyanas. si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones. en los regímenes de inspiración fundamentalista. absolutamente superflua.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO La fórmula d e supresión mental hipotética es. 919-920. Normen II. sorprendente. a considerar causante de la guerra de Troya a Hécuba. y en la generalidad. conduce al absurdo. 177 . 40 u n a consecuencia de esta teoría es que a la cadena causal no se le p u e d e p o n e r fin (regressus ad infinitum) . como la suministrada por B. alternativamente. n o es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca el resultado. Un ejemplo que no ha perdido eficacia didáctica. pues más allá de la sarcàstica observación de BlNDlNG39 en el sentido de que el carpintero q u e fabrica la cama d o n d e se consuma el adulterio debería ser castigado con los amantes. 42 y autor de u n homicidio al que hiere levemente a otro que posteriormente m u e r e p o r su propia hemofilia (desconocida por el h e c h o r ) . En cambio. a menudo con atroces penas. si n o sabemos con anticipación cuál es el efecto de la substancia. No menos sorprendente es la solución si suponemos que ninguna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por sí sola para causar la muerte de C. de m a n e r a que n i n g u n o parece haber causado la m u e r t e de C. como sostiene Helena en Las Troyanas. si se suprime in mente la acción de los dos acumulativamente. en otros. aunque el adulterio haya desaparecido del catálogo de delitos de los Códigos modernos y sólo perviva. en muchos casos. Es superflua. el resultado sí desaparece. pues si alguien quiere saber si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su muerte. o producto de u n accidente automovilístico que sufre la ambulancia que lo conducía al hospital. independientemente u n o de otro. Si se suprime mentalmente la acción de cualquiera de los hechores. eran suficientes para producir la muerte. 479. 173. Finalmente. 42 EURÍPIDES.41 lo que llevaría. el resultado mortal no desaparece. pero sí la causan suministradas conj u n t a m e n t e : aquí sólo cabría afirmar que A y B causaron la m u e r t e de C. Sorprendente. 40 41 39 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK.

excluir resultados que n o se adecúan a los previsibles p o r el autor. especialmente.47 y su aspecto más interesante es el h e c h o de añadir la idea de que la atribución del resultado al h e c h o r deriva de la clase de peligro que él creó con su conducta. En otras palabras. 45 Vid. 13 Se debe subrayar de partida. La imputación objetiva del resultado Esta teoría. b.. j u n t o a los de p r o p o n e r p u n t o s firmes para u n a imputación razonable del resultado. LARENZ. HONIG. atendido su carácter d o m i n a n t e en la doctrina más influyente de nuestra órbita cultural. 69 ss. La imputación objetiva. p. La imputación objetiva. 1989. 47 Cfr. 376. MIR PUIG. GARRIDO MONTT I. conforme esa teoría. 46 h a sido elaborada. 178 . pues es u n h e c h o que p o r sí sola la teoría de la conditio n o ofrece suficientes filtros objetivos q u e permitan reducir la imputación del resultado a causas jurídicamente importantes.. vid. 65 ss. "Imputación objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado". cuya novedad es discutible. 38 ss. XII. §11. j u s t a m e n t e el de restituirle su debida importancia en la teoría del delito (asunto q u e importa poco a las tendencias subjetivistas. Vid. en el Derecho Civil. cit. y R.. acercándola más bien a criterios jurídicos de imputación causal. etc. 310 ss. cuyos presupuestos se estudian a continuación. Madrid. ROXIN. en el derecho penal.. según sea conveniente.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO m e n t e . además del carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las a 41 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. a las cuales interesa casi exclusivamente el á n i m o del h e c h o r ) . 43 y sigts.. ROXIN. N"s 41-42. pp. HORMAZÁBAL MAIJ\REE. un resumen de los escritos de estos autores en BUSTOS / LARRAURI. en Derecho Penal y Criminología. JESCHECK. JESCHECK.. 1995. como u n mérito n o m e n o r de ese modelo. vol. H. en especial FRISCH. 245 ss. BUSTOS / LARRAURI. Bogotá.. "prohibir el retroceso" en la cadena causal hacia el infinito. 291 ss. Wolfgang.. 24. 1990. pp. 256. Entre nosotros. 43 lo que la aleja bastante del supuesto naturalista en q u e se basaría. en la forma que actualmente se conoce. WESSELS. § 1 1 / 3 9 ss. Tipo penal e imputación objetiva. básicamente por Claus ROXIN.44 La teoría actualmente en boga q u e recoge y sistematiza estos filtros objetivos es la llamada teoría de la imputación objetiva. 46 Se señalan como sus "inventores" a los escritores alemanes K. pp. pp. para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta. 258 ss.

sólo p u e d e imputarse objetivamente u n resultado causado p o r u n a conducta h u m a n a (en el sentido de la equivalencia de las condiciones). por reprobable que sea la intención de ocultar el adulterio cometido con Betsabé. que denomina "previsibilidad objetiva". es claro que.l o que mueve el rey David a enviar a éste al frente de guerra en que perece-. y todavía u n tercer factor: si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro creado por la conducta ilícita del hechor. ya q u e p e r t e n e c e a la experiencia de la vida q u e tales cosas p u e d e n suceder y el resultado pertenece a la clase de peligro ilícito i n h e r e n t e a la índole de su conducta. sino otro peligro. 197 ss. quien reduce su alcance a "situaciones de poco frecuente ocurrencia" limitadas a los delitos culposos y de peligro. a u n q u e n o p u e d a descartarse la posibilidad q u e de esa herida leve se siga. n o podríamos atribuirle jurídicamente ese resultado. esposa de Urías . y el peligro se ha materializado en el resultado típico. sino también en el carácter jurídicamente desaprobado de ese peligro.. creado por terceros (los conductores involucrados en el accidente). la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO condiciones. Así. desarrollar su propio concepto de causalidad. entre nosotros. está asimismo fuera de dudas q u e la clase de peligro creada por el hechor con ella n o es la que realizó el resultado. el que podemos situar a medio camino entre la teoría de la causa necesaria y la de la causa adecuada. como regla general. enteramente extraordinario. En síntesis. si hubiéramos de juzgarlo conforme a las reglas de la imputación objetiva. 258. a u n q u e p o d e m o s afirmar que la m u e r t e del ofendido n o se habría p r o d u c i d o sin la herida previa (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones). con todo. Así. puesto que el rey ejerce su autoridad conforme a derecho respecto de u n guerrero subordinado suyo. si dicha acción h a creado (o aumentado) para su objeto de protección u n peligro jurídicamente desaprobado. por más que la fórmula de la conditio nos lleve a la conclusión de que sin la deci- 48 JESCHECK.™ Es importante destacar que esta teoría no pone énfasis únicamente en el peligro creado y el resultado causado. u n resultado mortal. 179 . en el caso del accidente de la ambulancia posterior a unas heridas leves causadas p o r u n a cuchilla. Particularmente escéptico del valor de esta teoría se muestra. ETCHEBERRY I. El sujeto q u e dio el golpe de cuchillo d e b e ser castigado p o r tentativa de homicidio y n o p o r homicidio consumado. Muy distinto es el caso de u n a lesión grave mal tratada en el hospital. y prefiere.

no se aumenten los riesgos inherentes: si en esas condiciones se produce un accidente. 4 9 Lo mism o sucede en casos como el del que envía a otro al bosque. con la muerte del hijo concebido en adulterio. La causalidad en la omisión Puesto q u e los delitos de omisión impropia sólo parecen concebibles c o m o formas de comisión por omisión de delitos de acción materiales o de resultado. y q u e .la omisión de la acción esperada y el resultado p r o d u c i d o . a u n q u e consecuencia de la acción evitadora. 51 JAKOBS. el resultado típico -muerte o lesión.l. siempre que al practicarla se respeten las normas que la reglan. b. por ende. esto es. sino que la muerte por el rayo o por la caída del avión no les son objetivamente imputables y. 14-17. La experiencia c o m ú n nos indica q u e la máxima ex nihilo nihil fit n o es aplicable en el o r d e n social. ya que en éste n o p u e d e afirmarse que 49 Libro de Samuel 2. falta la adecuación al tipo de injusto. la muerte de Urías n o se hubiese producido. el p u n t o de vista m e r a m e n t e naturalístico es insuficiente. 194 y 791. Naturalmente. "una omisión n o es causal de u n resultado". c u a n d o n o superfluo o absurdo. como se refleja en la recriminación y castigo que sufre David de parte dejehová.no podrá imputarse al aviador". para que lo mate u n rayo o que. lo expresa así: "el transporte aéreo es una actividad peligrosa autorizada. lo convence a q u e viaje repetidamente en aviones "charter" defectuosos: n o actúan sin intención. La lesión en el brazo. n o p u e d e imputarse al tercero auxiliador. p o r faltar la materialización de la clase de nesgo desaprobado jurídicamente. con el mismo propósito.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO sión del rey. otro es el juicio moral de esta conducta.™ Tampoco es imputable al h e c h o r u n resultado p r o d u c i d o p o r éste para evitar o disminuir un riesgo majoren ciernes: u n tercero desvía hacia el h o m b r o de la víctima u n golpe que. ante u n a tormenta amenazante. a su respecto también es necesaria la discusión acerca del p r o b l e m a de la causalidad. p o r tanto. 180 . 70. 5 1 Sin embargo. o sea. n o la ausencia de un acontecimiento". dirigido p o r otro contra la cabeza de ésta le habría ocasionado p r o b a b l e m e n t e la muerte. 11. ya h e m o s visto que a u n tratándose de delitos de acción. Desde el p u n t o de vista naturalístico debiera aceptarse que "solamente u n acontecimiento p u e d e d e t e r m i n a r u n resultado. de la vinculación entre. 50 GARRIDO MONTT I.

Véase.5"2 C o m o se h a señalado. p . si la acción que le era posible al omitente hubiera i m p e d i d o el resultado". B n o sufre lesiones. JESCHECK. "al d e r e c h o penal n o le importan las relaciones causales en el sentido de la mecánica. ellas deb e n aprovechar al h e c h o r {in dubio pro reo). Omisión de socorro y homicidio por omisión. antes examinados. a u n supuesta la acción esperada. quiere decir que la causalidad hipotética d e b e ser afirmada. al hacer u n a normal maniobra para la que debía disminuir la velocidad. p. cuando se debía) por el autor y si este riesgo (o su n o evitación) era o n o j u r í d i c a m e n t e reprobable. la causalidad d e b e ser negada. 55 BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF.. los frenos demoran en responder a d e c u a d a m e n t e y choca el vehículo conducido p o r B. ú n i c a m e n t e . el resultado se habría producido de todas maneras. 54 BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF. 54 a la que necesariamente han de añadirse los filtros de la imputación objetiva. 173. q u e linda con la certeza" 55 de que en tal caso el resultado no se habría p r o d u c i d o . esto es.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO la inactividad sea equivalente a la nada.. el siguiente caso d e omisión culposa: A n o ha h e c h o reparar los frenos de su automóvil. Así. la fórmula para d e t e r m i n a r la causalidad en los delitos de omisión debe partir de la pregunta: ¿puede la acción omitida ser añadida m e n t a l m e n t e sin que desaparezca el resultado? Si la acción n o p u e d e ser añadida in mente sin q u e exista u n a "alta probabilidad. el cual sufre daños de m e d i a n a importancia en el portaequipaje y en el parachoques trasero. en RCPXXV. como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado. op. N° 3. en caso d e dudas. 247. pp. si la producción del resultado aparecía. de a c u e r d o con la experiencia. 5 3 Luego. procede todavía reducir la imputación del resultado de la misma m a n e r a q u e lo hicimos respecto de la causalidad en la hipótesis de la conducta activa. ej. de imputación objetiva. Para ello son utilizables los criterios. y p o r lo mismo. Naturalmente. 38 y sigts. las preguntas en estos casos deben referirse a los resultados esperados del actuar q u e n o se realiza. cit. p e r o m u e r e de u n ataque al corazón. A u n q u e el riesgo de que al- 52 5S BAUMANN. 562. razón p o r la cual. U n a vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la equivalencia de las condiciones (positivas y negativas). "se tratará siempre de u n a mera causalidad potencial o hipotética". que lo precede. 181 . Pero sí es muy probable que. sino.

N° 2 1 . 52). es aquí el carácter extraordinario y atipico del curso causal el que impide imputar al h e c h o r el resultado mortal. constituiría u n crimen o simple delito contra las personas. Cp. en Jus 1977.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO guien fallezca c o m o consecuencia de u n susto a u m e n t a p o r u n a infracción del tránsito. p. de la Ley 18.290) y q u e p u e d a r e s p o n d e r p o r las indemnizaciones civiles correspondientes. § 1 1 / 71. el a u m e n t o es demasiado p e q u e ñ o como p a r a i m p u t a r el resultado mortal al q u e c o m e t i ó la infracción. si mediara malicia. 170 y sigts. El caso propuesto no es de simple cátedra: se presentó en los tribunales alemanes (cfr. 325. N o obstante q u e el artículo 490 Cp incrimine la acción u omisión que. 50 ROXIN. C o m o dice ROXIN "el objetivo de las reglas del tránsito n o es el de impedir perturbaciones anímicas. p e r o n o p o r cuasidelito de homicidio. 495. d a ñ o a la p r o p i e d a d particular p o r "negligencia culpable". esto es. OLG Karlsruhe. 56 Ese riesgo n o se realizó. en el caso de h a b e r existido infracción de reglamentos y (mera) negligencia. Cabe a ú n la responsabilidad penal p o r la falta del art. 182 . sino directos daños corporales". sin perjuicio de que A sea responsable de la multa correspondiente p o r infracción a las regulaciones de la Ley del Tránsito (arts. p.

es decir. Lo curioso es que los países latinos recibieron de vuelta una palabra que tenía su origen precisamente en la locución latina corpus delicti (cuerpo del delito). ya no se aceptan como inmutables las características puramente objetivas y no valorativas del concepto belingniano de tipicidad. a través del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el derecho penal. 183 . La afirmación de la tipicidad de una conducta significa traspasar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto. Die Lehre vom Verbrechen (reimpresión de la edición original de 1906). la introducción del concepto de tipicidad. Con todo. en la sucesiva etapa del análisis. es decir.CAPITULO 10 LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA § 1. aunque la fórmula que se ha impuesto es la de tipo legal. el término es aceptado jurisprudencialmente desde la década de 1950. La tipicidad es la adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción legal. en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal. que se ha traducido de diversas maneras en las lenguas latinas. como elemento del delito. a través de la palabra alemana Tatbestand (estado de hecho o contenido del hecho). en la pregunta acerca de la antijuricidad. aunque ese indicio pueda desvanecerse luego. En Chile. Luego. TIPO PENAL (LEGAL) Y TIPICIDAD. según veremos en el texto. el hecho objetivo. 57 Se debe a Ernst von BELINO. la clase o especie de hecho. 1964. LOS LLAMADOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO El tipo penal57 comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de un delito. que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal. esto es. Aalen. De ahí que la doctrina italiana utilice de preferencia la palabra fattispecie. esto es.

de n o h a b e r sido puestos p o r el legislador en la descripción. a u n q u e a p a r e c e n injertados en el tipo. etc. n o tienen u n carácter p u r a m e n t e descriptivo. 141 letra a) C p p (2000). Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. es claro que los tipos penales n o se limitan a u n a simple descripción objetiva de u n mal comprobable empíricamente. "escritura pública". "abuso d e autoridad". M..). Cfr. 1915. Estos elementos parecen tener u n a doble posición: "es como si estuvieran fijados con u n gancho al tipo legal y con otro a la antijuricidad'.). sino que reclaman u n a especial valoración para configurar la tipicidad del hecho. ya sea sociocultural ("buenas costumbres". "abuso de su oficio". 320. etc. pues muchas veces la descripción de ese mal supone el e m p l e o de términos o palabras cuyo sentido sólo es discernible p o r m e d i o de valoraciones culturales (las "buenas costumbres" del art. 229. Heidelberg. c o m o sucede particularmente c o n el d e c r e t o d e prisión preventiva. 58 NOVOA I. 193 Cp). § 10 / 10. 59 MAYER. al decir d e M. y b) Aquellos elementos que. 374 Cp) y hasta jurídicas (el "instrumento público" del art. p. 182. "ilegítimamente". 184 . c o n f o r m e al art. "abusivamente". cuya exclusión debiera ser averiguada en sede procesal antes de decretarse alguna m e d i d a q u e suponga la existencia del h e c h o p u n i b l e . MAYER. A u n q u e b u e n a parte de la doctrina considera q u e estas referencias d e b e n ser miradas c o m o e l e m e n t o s "extraños al tipo". "funcionario público". los cuales. "hechos de grave escándalo y trascendencia". Estos son los tradicionalmente llamados elementos normativos del tipo. sin referirse a u n a eventual justificación. h a b r í a n suscitado iguales p r e g u n t a s en las causas de justificación. 5 8 su i n c o r p o r a c i ó n p o r el legislador d e b e e n t e n d e r s e c o m o u n llamado de atención a q u e p u e d e haber reglas de d e r e c h o público o privado q u e p u e d e n c o n c e d e r a esa c o n d u c t a legitimidad. difícilm e n t e reducibles a juicios de verdad o falsedad fáctica. "deshonra.59 p o r lo q u e es evidente q u e su constatación en sede de tipicidad es necesaria antes de pasar a los siguientes niveles de análisis. E. ROXIN. respecto de los cuales suele hacerse todavía u n distingo entre dos clases: a) Aquellos q u e . E. clar a m e n t e c o n c i e r n e n a p r e g u n t a s atinentes a la antijuricidad ("sin d e r e c h o " . descrédito o menosprecio") o jurídica ("cosa ajena". p.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Sin embargo.

etc. ej. y p o r tanto. ya u n conjunto de informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado. o los que nos pudiera deparar el futuro (si se nos permite imaginar que se cumplan las aciagas predicciones). LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL EN PARTICULAR Los tipos penales.. puesto q u e los ingredientes q u e integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura legal (vida. en estricto rigor. el juicio acerca de la tipicidad expresa. como si los eventuales seres humanos clonados se c o n s i d e r a r á n personas o n o e n el sentido del art. p. de u n a valoración p o r el intérprete.u n lugar destinado a la habitación de los mencionados en el art. 442 Cp. 11.. propiedad. De ahí la necesidad de u n a interpretación teleologica del sentid o y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes.) y de la forma de lesión o peligro que se quiere evitar a través de la incriminación. que se encuentran de preferencia en los Libros II y III Cp y en las leyes penales especiales. 185 . libertad ambulatoria. 6 0 d a d o el simple h e c h o de estar expresados con palabras del lenguaje c o m ú n . 230. § 10 / 126. Además. libertad sexual. p. en que el intérprete está obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas p o r el legislador. tienen todos en común u n a estructura que responde a la necesidad de describir u n a conducta con el lenguaje común: se refieren siempre a u n sujeto {activó) que realiza u n a conducta que se considera lesiva para u n bien jurídico 60 Acerca de las tesis en tal sentido de Erik WOLF. ROXIN. vid. su m u e r t e será o n o p e n a d a como u n homicidio. n o parece u n a exageración decir q u e todos los elementos del tipo requieren. § 2. 391. ejercicio correcto de la función pública. en mayor o m e n o r grado.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO Sin embargo. Los llamados elementos normativos del tipo son sólo las situaciones más evidentes. cuya estructura abierta s u p o n e siempre u n a valoración acerca de q u é conjunto de referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. todo ello a la luz del bien j u r í d i c o tutelado: sólo desde esta perspectiva es posible resolver problemas actuales c o m o el de si u n a casa de veraneo es o n o .d u r a n t e el i n v i e r n o . BAUMANN.

esa conducta sólo adquiera entidad valorativa (o a u m e n t e o disminuya su desvalor) asociada a la producción de determinados resultados ("el que mate —acción y resultado.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ("el que -sujeto. es frecuente que. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN ATENCIÓN AI. bucal o vaginal. quien padece sus efectos. 61 C o m o anunciáramos. a u n q u e n o sean los personalmente ofendidos. "el facultativo". "el prestamista". otras veces se restringe la descripción a determinadas personas: el "chileno". a u n q u e ello n o es necesariamente así (el que engaña al cajero de u n banco n o lo perjudica a él. SUJETO ACTIVO Sujeto activo de u n delito es. sujeto pasivo es el ofendido por el delito. en alguno de los casos siguientes: I o C u a n d o se usa fuerza o intimidación -circunstancia sin la cual. etc. concepto que parece corresponder al de víctima en el sentido del art. verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso). art. 61 186 . en "los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan". como en el lenguaje común. Además. 108 Cpp (2000) extiende el concepto de víctima en su inciso segundo a ciertas personas relacionadas con el ofendido. a u n q u e n o se extiende a quienes dicha disposición faculta para actuar como tales. por vía anal. art..a otro". 108 Cpp (2000). la conducta descrita n o podría considerarse delictiva-").. sino a la institución.". el cual n o pocas veces aparece confundido con el sujeto {pasivo) que padece los efectos de la conducta (como el "otro" objeto y víctima de la acción homicida). a u n a persona mayor de 12 años. como ya dijimos. quien lo lleva a cabo: n o r m a l m e n t e p u e d e ser cualquier persona natural: "el que. "el eclesiástico". 206 Cp).en causa criminal diere falso testimonio en contra del procesado -conductor-". 391 N° 2 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias ("Comete violación el que accede carnalmente. 432 Cp). A. "el empleado público". evidentemente. Hay también a veces referencias explícitas al objeto sobre el cual recae la conducta (la "cosa mueble ajena" del art. A continuación analizaremos particularizadamente cada u n o de estos elementos. LOS SUJETOS DEL DELITO. Por contra. en la mayor parte Dicho art. base estructural de los estudios correspondientes a la parte especial del d e r e c h o penal.

"el que" u otra semejante. con la violación impropia del art. en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas. ej. POLITOFF / KOOPMANS. delitos especiales y delitos de propia mano. ej. por ende.jAKOBS. aquellos que sólo p u e d e n cometer quienes poseen determinadas calidades (empleados públicos. En casos excepcionales la calificación del sujeto p u e d e ser también causa d e atenuación d e la p e n a (p. facultativos. injurias. ello constituye u n a causa de agravación de la pena. 362 Cp. etc. Son delitos comunes aquellos q u e se p u e d e n c o m e t e r p o r cuaJquiera. d o n d e el hecho de ser m e n o r de catorce años la persona ofendida importa excluir la necesidad de probar alguna de las circunstancias de la violación del art. etc. De ahí que se p u e d a afirmar que en los delitos especiales propios (p. en cambio. como sucede. emerge la figura común subyacente de homicidio. la ausencia de la calidad se traduce sólo en un delito diferente. En n o pocos delitos. art. Tekst & Commentaar. En atención a las diferencias mencionadas q u e hace la ley a la h o r a de describir el sujeto activo de cada delito. Otro tanto acontece si la calidad del sujeto es sólo fundamento de la atenuación de la pena. la persona sobre la cual recae la conducta punible. de u n elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de injusto.. 187 . Vid. por ejemplo. p e r o en el caso de concurrir esa determinada calidad. 390 Cp. art. incluyendo los que afectan intereses personales. 394 Cp). el sujeto pasivo es también el objeto material del delito. art. 63 En los casos en que ello n o acontece. 907 ss. para caracterizar al sujeto activo. 176. como lo muestra la fórmula a n ó n i m a "quien". la calidad del sujeto pasivo es muy relevante.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO de los delitos contra intereses personales (homicidio. Son delitos especiales. si falta la especial relación de parentesco que caracteriza al parricidio. Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito especial impropio. p o r q u e la calidad del sujeto es sólo u n fundamento de agravación (delito especial impropio). 391).). 62 03 Vid.. lesiones. ej. en el ejemplo citado. se distingue entre delitos comunes. 248 Cp) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que..). q u e se p u e d e cometer p o r cualquiera. la figura de cohecho del art. militares. porque el injusto subsiste (p. 361. concierne a la pérdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado 62 y se trata. en el delito de infanticidio.

cuya entera realización es inmediata: p. que debe realizar el propío autor del delito (p. el incesto. la casuística queda siempre entregada a la jurisprudencia. falsificar. ej. 188 . los delitos se clasifican en formales y materiales.04 Finalmente. B. defraudar. 69 bis Cp español) han previsto una regulación especial para esta clase de delitos. el encubrimiento habitual del artículo 17 N° 4 Cp). un resultado. Ya hemos visto que. EL NÚCLEO O VERBO RECTOR. 383 Cp). e instantáneos de efectos permanentes. su existencia ha sido también reconocida a través de la interpretación de los tribunales. Se entiende por delitos simples o instantáneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una acción y. art. que se perfecciona por la declaración mendaz (arts. donde la materia no ha tenido consagración legal. al ocuparnos del concurso o cúmulo de delitos. Son delitos continuados aquellos integrados por actos que constituirían otros tantos delitos separados de no existir un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho.).. Estas distinciones tienen importancia. poner manos violentas. ej. personal. que se consuma con la apropiación de la cosa mueble ajena. al menos. como se verá más adelante. el falso testimonio.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o. permanentes. habituales. art. según la forma en que la ley prevé su consumación. la acción u omisión sancionada (matar. Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una determinada conducta del agente. Pero también se distinguen otras características de la conducta. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible.. continuados. 364 Cp) o la celebración de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento dirimente (art. 206 y sigts. son permanentes aquellos cuya consumación se prolonga en el tiem- 1.. Los ejemplos se propondrán más adelante. gr. art. en su caso. en atención a si la conducta descrita supone la realización o no de un resultado externo a ella. se habla de delitos simples o instantáneos. Cp).4 Aunque algunas legislaciones (v. Así. 56 Cp holandés. en el estudio de la participación criminal. entre nosotros.. que sólo por esa repetición da origen a incriminación penal (p. el hurto (art. etc. apropiarse. 432 Cp). ej.

o el carácter de flagrante o no del delito en cuestión. las diversas hipótesis del robo con fuerza. gr. Una particular especie de delitos descritos por medio de la unión de diferentes conductas es la de los denominados por nosotros delitos de emprendimiento. 382 Cp). del art. al fijar el momento de la consumación del delito. como la bigamia (art. 135. 270. cuyo plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr en el momento de la celebración del matrimonio ilegal. ej. la detención ilegal por funcionario público (art. pero.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO po. atendiendo el número de conductas que conforman la tipicidad del hecho. 433. venda.. Jaime. como ya hemos visto. 67 66 Cfr. el secuestro de personas y la sustracción de menores (arts. N° I o ). en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes del art. importan.65 Puede agregarse todavía que. el tipo legal está estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos complejos (v. por la creación de un estado delictivo: p. 148 Cp). Tal acontece. El delito de robo con homicidio: ensayo de una interpretación a la luz de la doctrina del delito tipo. y también para efectos de su prescripción e incluso para resolver problemas relativos a la posibilidad de invocar la legítima defensa. 225 N° 5 Cp. en la cual cada participación es punible por sí sola. Santiago. formado por la unión de dos delitos. su reiteración no puede ser sometida a las reglas concúrsales comunes.366: el que una misma persona compre. importe o distribuya a distintas personas sustancias prohibidas no supone la realización de tantos delitos como personas intervienen. 141 y 142 Cp). RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. 224 N° 5. Vid. en atención al sentido de la ley. por ej. 5° de la Ley 19.. 440). y los tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis. sino de una única empresa criminal especialmente penada por la ley. en que "mediante la consignación de una misma pena se da una unidad externa a varios supuestos cuya conexión se expresa gramaticalmente por la conjunción o"67 (p. 422. en ocasiones. 189 . ej. para determinar el momento y lugar de su comisión. 66 art. 2000. en los cuales el autor participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él. Estas clasificaciones. el robo con homicidio. VIVANCO. 65 NOVOA. otro tanto acontece con los delitos de funcionarios previstos en los arts. No hay que confundir los delitos permanentes con los delitos instantáneos de efectos permanentes...

pues. "dinero u otra cosa mueble" (art. No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del delito.. desde luego. o bien "ministro de culto" (art. 143. que.b8 El objeto material tiene. etc. N° 1). mientras que el objeto jurídico tiene un significado de valor: los bienes patrimoniales. los delitos sin resultado (de mera actividad). etc. LA DISTINCIÓN ENTRE OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o persona sobre la que recae la acción: "correspondencia o papeles" (art.." (art. los sublevados que "no se retiraren inmediatamente. calidad que no tiene el menor inducido". sólo puede percibirse con os p o r [a m ¡ s m a r a z ó n . entre las figuras del Código: entrar en morada ajena contra la voluntad del morador (art. ej. 357 del C. por tratarse del bien jurídico protegido. hijo o cónyuge" (art. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. el titular del bien jurídico protegido a través de la respectiva incriminación. en general. 4° letra g). los delitos de omisión propia: p. NOVOA I. el envío al exterior de "noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano de gobierno. 249: "Tampoco ha de pensarse -dice. un significado puramente natural. o los que omitan denunciar las actividades de una asociación ilícita (art. 128 inciso segundo Cp). así como delitos dirigidos contra entidades ideales (que no tienen corporeidad y que. p. por consiguiente. en el homicidio. que es el objeto de tutela o bien jurídico (así. ya que una "noticia" no se puede considerar una cosa corporal. existen delitos sin objeto material.ISEI I. propone un ejemplo que recoge. es decir. la vida humana. madre. los sujetos pasivos del delito. Pero también pueden concebirse delitos con resultado y.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO C. 259)... Además. "padre. ej. haya de ser siempre el sujeto pasivo del delito. ej. ello no obstante. entre nosotros. El que induce a un menor de edad a abandonar la casa de sus padres o guardadores (art.. En esa categoría se encuentran." (art. ANTOI.. "moneda de oro o plata" (art. 470. en las lesiones corporales es el objeto material el cuerpo humano sobre que recayó el golpe o que sufrió la herida. 163).. sin objeto material: p. atenta contra el derecho de estos últimos. y. 390). Penal). la doctrina italiana distingue entre la persona como objeto de la acción y el sujeto pasivo del delito. en principio nunca puede faltar.que el ser humano sobre el que ejercita su actuación el delincuente. 190 . etc. 295 bis Cp). "persona sujeta a guarda" (art. por ello. de la Ley de Seguridad del Estado. 144). 146). el objeto jurídico es la salud del individuo ). en el hurto.. a diferencia del objeto jurídico. 231 Cp). que son.

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

el pensamiento), como "la ofensa grave al sentimiento patrio o al de independencia política de la Nación" (art. Io, letra a) de la misma ley). Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos los delitos referidos existe un objeto jurídico, es decir, un objeto de tutela, un bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación y que, por ello, a diferencia del objeto material, no está comprendido en la descripción "ni podría estarlo, ya que, lejos de ser un elemento de ella, constituye su misma sustancia".69
D. LAS CIRCUNSTANCIAS TÍPICAS Y LOS LLAMADOS EIJMKNTOS SUBJETIVOS DEE TIPO PENAL. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN ATENCIÓN A ÉSTOS

El legislador puede incluir en la descripción típica menciones específicas relativas al tiempo (v. gr., "en tiempo de guerra", o "en tiempo de epidemia o contagio", etc.); al lugar (v. gr. "lugar solitario", art. 349; "lugar habitado", art. 440; en "archivos, registros, bibliotecas o museos públicos", art. 485, N° 5, etc.); determinados medios o modos de perpetrar el hecho (p. ej.: "por astucia", art. 136; "por sorpresa o engaño", art. 384; con "violencia o intimidación", art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias corresponde propiamente a la Parte Especial del derecho penal. Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia dogmática suele destacarse en la Parte General, por contradecir la idea original de BELING de un tipo penal puramente objetivo.70 Nos referimos a los llamados elementos subjetivos del tipo penal, que hacen referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho. 71 SeGIANNINI, Francesco, L'oggetto giuridico del reato, Milán, 1966, p. 177. Cfr. nota al pie N" 58. 71 En la doctrina alemana se suele atribuir al civilista Hans ALBRECHT FISCHER y sobre todo a los penalistas August HEGLER y M. E. MAYER el "descubrimiento" de que, en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependía de la dirección de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos. La verdad es que el "descubrimiento" -como siempre ocurre en la historia de las ideas- tenía no pocos precedentes. Para sólo citar un antecedente ilustre, puede mencionarse el nombre de CARRARA, § 152, quien había anticipado en Italia, medio siglo antes que lo hicieran los escritores alemanes, la afirmación de que hay ciertos casos en que "la diversidad ideológica (fin del agente) del hecho modifica su objetividad jurídica (derecho agredido)". Véase, en general sobre esta doctrina, POLITOFF, Elementos.
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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

gún la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se clasifican en de intención trascendente y de tendencia. En los delitos de intención trascendente se precisa que el sujeto quiera algo externo, situado más allá de la conducta objetivamente exigida, con una relación de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda más allá (y que sólo está en el ánimo del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos actos y delitos de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuación suya, después de la realización de lo objetivamente exigido en la descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito esté consumado (p. ej., la sustracción de un menor de edad para cobrar rescate, art. 142, N° 1 Cp; o la adulteración de estampillas o boletas de transporte con el fin o propósito de utilizarlas, arts. 185 y 189 Cp);72 en los de resultado cortado, en cambio, no existe en la descripción legal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para tener por consumado el delito, sino que la acción típica se complementa con la mira de conseguir un resultado externo que va más allá del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por sí mismo después del hecho, es decir, sin intervención del hechor (p. ej., el delito de rebelión del art. 121, en cuanto "se pena a los rebeldes por el hecho de alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objetivos que se proponen y que la ley consigna taxativamente",73 o el de diseminación de gérmenes patógenos con el propósito de causar una enfermedad del art. 216). Piensa BlNDlNG que en esta clase de figuras habría una "impaciencia del legislador", el cual, para determinar la incriminación, anticipa el resultado (impaciencia muyjusüficada, como anota divertido JIMÉNEZ DE AsÚA, a propósito de la rebelión); pero la verdad es que, más que una impaciencia del legislador, que haga retroceder la consumación, hay aquí un delito en que se agrega

También los delitos de apropiación que, como el hurto (art. 432 Cp) o la apropiación indebida (art. 470, N° I o Cp), exigen un ánimo de comportarse como dueño, esto es, de asumir la posesión (animus rem sibi habendi), pueden ubicarse en esta categoría, ya que para que se consume el respectivo delito basta el acto material (p. ej., sustraer o negarse a devolver), con el animus rem sibi habendi, sin que se precise la efectiva disposición, enajenación o consumición de la cosa mueble ajena. Vid. Sergio POLITOFF, El delito de apropiación indebida, I a ed., Santiago, 1957, p. 25. Sobre las relaciones entre el animus rem sibi habendiy el ánimo de lucro, vid. también, pp. 208 y sigts.
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JIMÉNEZ DE ASÚA III,

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

algo, es decir, "se agrega una volición especial que va más allá de los actos externos de ejecución del delito".74 A diferencia de los delitos de intención trascendente, los delitos de tendencia se caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutelado (de ahí que se hable de "intención determinante del sentido"). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente, sino, en cuanto presupuesto psíquico, parece situado más bien antes o detrás de la conducta objetiva, la cual sería susceptible de interpretarse de modos diversos y sólo mediante esa especial intención adquiere su verdadera significación como hecho socialmente dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o propósito voluptuoso en los abusos sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho clásica la imagen propuesta por Max Ernst MAYER a propósito de la escena del Fausto de GOETHE, cuando el demonio, simulando ser Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de éste para pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cómo debe proceder cuando sea médico. No es indiferente -escribe MAYER- que el joven médico siga las excitantes insinuaciones de Mefistófeles y coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cuan firmemente apretada está, con la intención que el demonio supone o con la que el médico afirma tener; lo uno está prohibido, lo otro permitido. Sólo la intención lasciva permite discernir si el tocamiento es un abuso sexual o no. No basta la lesión al pudor si ella no se causa por el agente con una tendencia voluptuosa.75 Pensamos que

FlNZI, Marcello, "Il cosidetto 'dolo specifico'", en Studi in memoria di Arturo Rocco, Milán, 1952, p. 396. Vale la pena anotar aquí que acerca de las polémicas sobre nomenclatura y clasificación de los delitos de intención trascendente hay no pocas discrepancias y sutiles lucubraciones, de que no podemos ocuparnos. 75 En contra de esta concepción del contenido de injusto de los abusos deshonestos, sostienen otros autores como James GOLDSCHMIDT, La concepción normativa de la culpabilidad (trad. de Ricardo NÚÑEZ y Margarita GOLDSCHMIDT), Buenos Aires, 1943, p. 49, que si un médico practica a una mujer, con su permiso, una indagación que sea médicamente adecuada e idónea para lograr su finalidad terapéutica, obra en modo conforme a derecho, sin que interese lo que él siente mientras lo hace. Si, por el contrario, alguien realiza en una mujer una acción que viola la decencia sexual, sin que se den los presupuestos objetivos precitados, entonces sí actúa antijurídicamente, aun en el caso que tenga tan sólo la intención de instruirse en el campo de la medicina. Lo cierto es, sin embargo, que lo adecuado e idóneo en las caricias a un niño, para citar un ejemplo conocido, no puede determinarse sólo objetiva y únicamente la convicción de que ha-

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también correspondería situar aquí el delito de injurias (art. 416 Cp), cuyo sentido externo, que aparece de las solas palabras empleadas, n o es bastante para constituir u n a ofensa si se prescinde de la intención maligna del agente (animus iniuriandi). Se p u e d e ilustrar el asunto con el siguiente ejemplo: si a un escritor mediocre se le grita en u n recital: "eres el poeta más g r a n d e del m u n d o " , estas palabras p u e d e n traducir u n a befa, u n a b r o m a (animus iocandi) o un sentimiento de sincera admiración.'" Injuria habrá únicam e n t e c u a n d o las expresiones hayan sido proferidas con el á n i m o de hacer sarcasmo e irrisión de ese escritor; en las otras situaciones falta la ofensa. Aparece claro asimismo que la presencia de ánimos incompatibles con el propósito de ofender (corrigendi, consulendi, etc.) p u e d e n excluir la tipicidad de la acción (como dice el conocido refrán: "lo que hace la injuria es la intención" ("l'intention de l'injurefait l'injuré')). Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de un elemento subjetivo en el tipo penal conducirá, por regla general, a la exclusión del castigo de esa figura a título de dolo eventual o culpa, pues tales posiciones anímicas son incompatibles con la intención claramente manifestada en el elemento subjetivo.

bía una intención lasciva permitirá al Tribunal separar un acto inocente de un acto ilícito. Por el contrario, el carácter deshonesto de un tocamiento médico que viola el sentimiento de pudor de una paciente no puede por sí solo medirse por la ausencia de finalidad terapéutica (un concepto no siempre fácil de determinar), si la intención sexual estaba notoriamente ausente. Oo., entre nosotros, RODRÍGUEZ COI.IAO, Luis, Delitos sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas

porta ley N" 19.617 de 1999, Santiago, 2000, p. 200, para el cual "la determinación acerca del carácter venéreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base parámetros objetivos", afirmando que son actos de relevancia sexual "aquellos actos que los seres humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual".

"'' Sobre esta materia extensamente, POLITOKF, Elementos, 124 ss. Aunque alguna sentencia de la Corte Suprema admitió expresamente este elemento subjetivo (SCS 14.05. 1969, BDJ, t. 66, 1969, 2a p., s. 4 a , pp. 102 ss.), en una sentencia reciente se ha impuesto aparentemente la tesis del dolo común, sostenida también entre nosotros por GARRIDO MONTT III, 205. Sin embargo, otra vez se afirma el animus in juriandi en la muy reciente SCA Santiago (Pleno) de 8.4.2004 (rol 27.763-2003).

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a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuricidad Si se admite que el juicio sobre la tipicidad n o es p u r a m e n t e descriptivo y no valorativo, como quería BELINO, sino q u e supone ya juicios (a la luz del bien j u r í d i c o tutelado), respecto del desvalor de la conducta y del resultado, es explicable que surja la p r e g u n t a de si tal vez n o sería más razonable seguir el criterio de b u e n a parte de la doctrina italiana que prescinde del elemento antijuricidad, por considerarlo, n o u n elemento, sino "la esencia misma del delito". 77 Ello significaría que las causas de justificación n o serían otra cosa que elementos negativos del tipo legal. Según ANTOI.ISEI, "cuando se encuentra u n a causa de justificación, el h e c h o ab origine es lícito, es decir, n o constituye delito, como n o constituye delito el h e c h o que n o corresponde a n i n g u n a figura delictiva prevista en la ley".78 En otras palabras, la presencia de causas de justificación produciría los mismos efectos q u e la falta de los elementos positivos que integran la respectiva descripción típica. La dogmática alemana también conoce u n a corriente que considera a la tipicidad n o ya como ratio cognoscendi de la antijuricidad, sino ratio essendi de la misma 79 y, c o n s e c u e n t e m e n t e , ha desarrollad o la teoría de que la ausencia de causas de justificación sería un sup u e s t o p a r a q u e el h e c h o sea típico: El tipo de injusto estaría integrado de elementos f>ositivos (p. ej., "matar a otro") más elementos negativos (p. ej., que n o haya sido en "legítima defensa"). Se h a señalado, con razón, que la identificación del tipo con la antijuricidad (ratio essendi), así como la teoría de los elementos negativos del tipom son insostenibles: ello equivaldría a considerar q u e
ANTOI.ISEI I, 149. Por el contrario, en Italia sostienen la división tripartita del delito, como hecho típico, antijurídico y culpable, excluyendo los llamados "elementos negativos del tipo", entre otros, FlANDACA, Giovanni / Musco, Enzo, Diritto penale, parle generale, 3 a ed., Bolonia 1998, pp. 157 y sigts. 78 Ibid., p. 15L
79

77

MEZGER,

182.

Pueden mencionarse, entre otros partidarios de esta teoría, escritores como Adolf MERKEL, quien ya en el siglo XIX había propuesto la tesis de los "elementos negativos del tipo" fundado en que sólo razones de técnica legislativa explicaban la ubicación separada de las causas de justificación (vid. ampliamente sobre el tema, ROXIN, § 10 / 13, pp. 231 ss., quien también sostiene esta doctrina), GlMBERNAT, MIR PUIG y RODRÍGUEZ DEVESA, en España, y el destacado jurista colombiano FERNÁNDEZ GARRASQUILIA (Cfr. CURY I, 274).

so

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conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (comprar un periódico, tomarse un café, matar una mosca) serían idénticas en su sentido a causar un daño a otro en estado de necesidad o matar a otro en legítima defensa. Aunque todas las referidas conductas son lícitas, su equiparación contradice -como apunta HASSEMER con razón- la necesidad de "mantener la sensibilidad de los penalistas, recordándoles que también la lesión justificada es, al fin y al cabo, una lesión, incluso las lesiones justificadas que estos mismos penalistas imponen". 81 Sin embargo, el rechazo de la identificación de la tipicidad con la antijuricidad y de la teoría de los elementos negativos del tipo82 no significa ignorar que la tipicidad y la antijuricidad son "conceptos complementarios". 83

§ 3. LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde básicamente a la estructura típica de los delitos de acción. Tratándose de delitos de omisión, existen importantes diferencias que vale la pena destacar, sin necesidad de crear toda una teoría distinta para su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.

A. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN PROPIA

En estos casos, la conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisión de una actuación esperada en las circunstancias que la propia ley determina. Así, el artículo 494 N° 14 Cp, que constituye un modelo de esa clase de delitos, castiga la omisión de socorro que comete el que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando

81

HASSEMER, 265.

La impugnación de la teoría de los elementos negativos del tipo, en el sentido explicado en el texto, no significa negar que hay tipos legales que contienen conceptos expresados negativamente (p. ej., "sin el consentimiento del dueño" (art. 432 Cp) o "fuera de los casos..." (470, N° 2 Cp), una cuestión de técnica legislativa (cfr. ROXIN, § 10 / 30, pp. 238 s.; CURYI,
83

82

270).

BAUMANN, 288.

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pudiere hacerlo sin detrimento propio". 8 4 Otros tipos de omisión propia se hallan en nuestro Código en los arts. 134, 149 N os 2 o , 4 o , 5 o y 6 o , 156 ine. 2 o , 224 N os 3 o , 4 o y 5 o , 225 N os 3 o , 4 o y 5 o , 226, 229, 237, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisión de informar a la autorid a d de planes o actividades d e asociación ilícita), 355, etc. En todos ellos, la conducta esperada - e l deber o m i t i d o - es la adecuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, peculiaridades de la víctima, etc., 8 5 p e r o la ley exige algo más: la capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de omisión. 86 Por cierto, esa capacidad existe a u n q u e el sujeto n o pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de inducir a otro a su ejecución (p. ej., el que n o sabe nadar y ve que alguien se ahoga p u e d e , eventualmente, recurrir a u n tercero). 8 7 También es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos de omisión propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisión de auxilio a la justicia o a otro servicio público, por parte de u n empleado público, cuando de la omisión "resultare grave d a ñ o a la causa pública", art. 253 ine. 2 o ), y en estos casos, corresponderá aplicar los filtros de la imputación objetiva ya vistos para decidir si el resultado producido p u e d e imputarse a la omisión que se trata. Finalmente, y a u n q u e n o atañe a u n a p r e g u n t a sobre la tipicidad, es interesante anotar que sólo p o r excepción están previstos delitos culposos de omisión propia (p. ej., n o hacer p o r olvido aquello que se tenía el d e b e r j u r í d i c o d e hacer). U n caso se halla en el artículo 229, q u e castiga también al funcionario público que, p o r negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecución o a p r e h e n s i ó n de los delincuentes, después de r e q u e r i m i e n t o o d e n u n c i a formal h e c h a p o r escrito. Para tal hipótesis vale lo q u e escribía BlNDING, con elegancia y ligera ironía a propósito de los delitos de omisión culposos: "aunque en el m u n d o de los delitos es el más p e q u e ñ o de los pequeños, merece aquí el mayor honor". 8 8

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85 86

Véase al respecto POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 275 ss.
ETCHEBERRY IV, 19. GARRIDO MONTT 1,185.

BUSTOS, 245. La ley añade explícitamente, en el caso del art. 494 N° 14 Cp, a la limitación natural una de carácter normativo: que "pudiera hacerlo sin detrimento propio". 88 BlNDING II, 102.

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B. TlPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Si en los delitos de omisión propia la atribución de u n determinado resultado es u n a excepción, ya que en su inmensa mayoría tales figuras están concebidas como u n mero no actuar, sin vinculación a u n a supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omisión, también llamados "falsos" o "impropios" delitos de omisión, se caracterizan, como h e m o s dicho ya, por la circunstancia de que la omisión - q u e n o está expresada en el tipo penal en cuanto tales considerada apta para que le sea atribuido un resultado. La ausencia de u n a expresa e inequívoca referencia a la omisión en los delitos descritos en forma comitiva explica las dudas acerca de la eventual violación q u e pudiera significar su admisión al principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.m No obstante, la doctrina mayoritaria está de a c u e r d o en que, refiriéndose la Constitución a conduelas -lo que parece c o m p r e n d e r tanto acciones como omisiones- y n o restringiendo expresamente la ley las modalidades de comisión de u n resultado punible, p u e d e admitirse la omisión entre ellas sin contrariar la garantía constitucional, a r g u m e n t o que se refuerza por la expresa remisión del artículo 492, inciso I o , Cp, que se refiere explícitamente n o sólo a acciones, sino también a omisiones que constituirían un crimen o simple delito contra las personas, a u n q u e en dichos delitos contra las persom NovoA I, 361, piensa que "la teoría de comisión por omisión pertenece por entero a la doctrina penal, porque el legislador chileno no menciona esta clase de delitos"; mientras MUNHOZ ÑETTOM, Alcides, Os crims om'issivos no Brasil, cit. p. LUISI, op. cit, p. 105, afirma que las razones de justicia substancial no son suficiente resguardo para el principio de la lex certa, por lo que sería aconsejable "limitar legislativamente la punibilidad de los delitos de omisión impropios, mediante la introducción en la parte general de los códigos penales de cláusulas que consagren el principio de que la omisión impropia no será castigada sino en casos expresos, además de añadir, en la parte especial, la pena destinada al crimen comisivo mediante omisión, esto es, adoptar con respecto a las infracciones omisivas un criterio análogo al preconizado para los delitos culposos". Entre nosotros, sostuvo también esa tesis GRISOLÍA (vid. POLITOFF / B U S T O S / GRISOLÍA, 58). Ya últimamente, de nuevo NOVOA M., Eduardo, en su monografía Fundamentos de los delitos de omisión, Buenos Aires, 1984, pp. 189 y 204 insiste en la incompatibilidad entre delitos de "omisión impropia" y el principio de legalidad, agregando, además, que muchos casos de la llamada "omisión impropia" no son más que formas combinadas de actuar y omitir y que, por tanto, es el actuar voluntario que desencadena el curso causal el que debe ser valorado y no las supuestas omisiones (pp. 204sgte.).

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ñas, previstos en el título VIII del Libro II Cp, n o se contienen figuras de omisión formalmente descritas.89~A Así lo ha aceptado también nuestra jurisprudencia. 9 0 Esta asimilación sólo es posible si la ley no la excluye explícitamente, pues a veces el tipo de injusto n o se satisface sólo con la producción de un resultado y puede suceder que algunas exigencias típicas hagan impensable la ejecución del delito por omisión: tal acontece con las figuras que suponen un comportamiento personal o corporal, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por otra razón n o son concebibles por omisión (p. ej., la figura de extorsión del art. 438). En tales casos la estructura del tipo impedirá su ejecución por omisión. Además, en los casos en q u e dicha comisión p o r omisión resultaría admisible, se ha llegado a la conclusión de que n o es esperable de cualquier persona la evitación de resultados lesivos, sino sólo de quienes se hayan obligados especialmente a ello, de d o n d e tanto la jurisprudencia como la doctrina se h a n esforzado p o r establecer los requisitos que ha de cumplir u n a omisión para que pued a a f i r m a r s e su t i p i c i d a d r e s p e c t o d e u n r e s u l t a d o p r e v i s t o comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes: a) Producción del resultado típico que la acción omitida p u d o evitar; b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética), e imputación objetiva del mismo a la acción omitida; c) Posición de garante del omitente, es decir, que tenga u n deber jurídico especial de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido efectivamente dicha posición; y d) Q u e la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo "directamente subsumible en el correspondiente tipo legal". 91 Los dos primeros requisitos ya los h e m o s estudiado a propósito de la teoría de la conduta, y sólo cabe recalcar aquí que la evitabilidad del resultado d e b e ser "rayana en la certeza" y sólo es
89A Más decididamente, CARNEVALI, Raúl: "El delito de omisión. En particular, la comisión por omisión", en Rev. de Derecho, U. Católica del Norte, N° 9 (2002), pp. 69-80, en p. 77, afirma que con la creación de un riesgo típicamente relevante se "realiza el tipo penal", tanto por acción como por omisión. 90 SCA Santiago, en Gf 101 (1988), 40 ss. 91 LuzÓN PEÑA, D.-M., "La participación por omisión en lajurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", en Estudios Penales, Barcelona, 1991, p. 255.

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exigible si el omitente tiene la posibilidad real de evitarlo (el salvavidas que ve con impotencia c ó m o u n bañista se ahoga a 500 metros de la playa n o p u e d e , a u n q u e quiera y deba, salvarle y, p o r tanto, el resultado n o le es imputable jurídicamente, p o r n o a u m e n t a r con su omisión el riesgo creado p o r el bañista i m p r u d e n t e ) ,92

a. La posición de garante en la omisión impropia a.l. Las fuentes de los deberes específicos de protección En rigor, los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos especiales propios, esto es, los q u e sólo se p u e d e n cometer p o r quienes poseen determinadas calidades q u e los obligan a evitar los resultados lesivos, pues n o impedir u n resultado p u e d e solamente ser e q u i p a r a d o a u n hacer activo c u a n d o para el sujeto existía u n a obligación específica de actuar, con la cual se contaba: 9 3 "Se cuenta con la niñera, con su actuar vigilante, para lo cual se obligó p o r u n contrato, que salvará a la criatura que le está confiada y que está en trance de caer en u n pozo y ahogarse. N o se cuenta con u n eventual paseante. La solidaridad h u m a n a es u n d e b e r genérico para todos los individuos y su infracción p u e d e d e t e r m i n a r sanciones, aun penales (p. ej., el delito-falta de omisión de socorro del art. 494 N"s 13 y 14 Cp); p e r o la posición de garante, de custodio del bien jurídico, sólo la tienen determinadas personas, con u n a obligación específica de impedir el resultado". 94 Todos los pasajeros del ferry-boat q u e eventualmente observan q u e nadie ha cerrado la p u e r t a del compartimiento en que se guardan los vehículos y q u e hasta pued e n haberse representado el riesgo de que, al p e n e t r a r el agua, la

Cfr. Supra Capítulo 9. § 3.A.D) (1). Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social tienen la obligación, sea jurídica, sea puramente moral, de procurar impedir los resultados dañosos. Pero el solo uso idiomàtico de que una persona está obligada a actuar no es suficiente en este caso. Se requiere una específica obligación, pues, como señalaba, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959), p. 28, si el cirujano X, de vacaciones, que se ha enterado por la radio de la grave enfermedad de Y, en vez de subir al avión que lo llevaría a Khartum, donde se encuentra Y, para operarlo, sube al avión que lo lleva a las Baleares, nadie diría que X ha matado a Y. Más detalles, cfr. PoLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56, nota 41.
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POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56.

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embarcación p u e d a p e r d e r el equilibrio y volcarse, h a n incurrido en la omisión de informar de ello al capitán; p e r o la desidia o irresolución para hacerlo, que p o d r á resultarles fatal, n o es fundamento jurídico para imputarles el resultado (la muerte de las personas que q u e d a r á n atrapadas y se ahogarán en el m a r ) . Tal omisión es, en cambio, i m p u t a b l e a los m i e m b r o s de la tripulación encargados, c o m o parte de su tarea, de hacer esa operación y de controlarla, antes de que el b u q u e zarpe. Luego, el p r o b l e m a es d e t e r m i n a r las fuentes de estas específicas obligaciones q u e g e n e r a n en el obligado su posición de garante de la evitación del resultado lesivo. A u n q u e en Chile n o se h a n det e r m i n a d o legalmente dichas fuentes, c o m o sucede en los códigos alemán y español (§ 13 y art. 11, respectivamente), la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a parecen h a b e r llegado a u n a suerte de consenso al respecto, afirmándose sin discusión que dichas fuentes p u e d e n provenir de la ley o el contrato.90 El derecho de familia como fuente legal de la posición d e garante adquiere especial importancia, particularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre m a r i d o y mujer, etc., arts. 102, 131, 219, 220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embargo, ha de tenerse presente que en este ámbito la obligación de cuidar a la persona del hijo que i n c u m b e a los padres "tiene u n a gran amplitud si se trata de m e n o r e s de corta edad, p e r o es indudable q u e se a t e n ú a considerablemente a medida que el m e n o r aumenta de edad". 96 Por lo mismo, la m a d r e que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio p o r omisión; p e r o la responsabilidad del marido p o r la m u e r t e de la mujer sólo p o d r á imputarse si hay fundamentos para ello q u e deriven de h a b e r asumido éste u n a función de protección con la que la afectada podía contar. Si el marido ha cerrado los espacios a que podía acudir la mujer enferma, asumiéndolos e n t e r a m e n t e , ha creado u n a condición para a u m e n t a r la situación de peligro, ya que la suerte de ella d e p e n d e de su actuación y su omisión p o d r á

No obstante, discutibles fallos han incorporado a dichas fuentes la normativa "ética, social o jurídica" (SCA Santiago, en G/101, 40 ss.), y aún el llamado y muy discutido actuar precedente (SCS 4.8.1998, en GJ218, 96 ss.). Desde el punto de vista doctrinal, entre nosotros ha afirmado el fundamento de la posición de garante en especiales funciones de control y evitación, CARNEVALI, Omisión, cit., p. 78. 96 FLISFISCH, Claudio, La omisión, Santiago, 1968, p. 119. Cfr. POLIT0FF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59.

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ser e n c u a d r a d a eventualmente e n el tipo d e homicidio doloso o culposo, según su grado d e culpabilidad. El contrato como fuente es reconocido generalmente como el más fecundo e n la creación d e la posición d e garante. Se indican particularmente los contratos e n q u e u n a persona deposita su confianza e n otra y ésta asume el encargo, ya sea p o r u n a situación d e desvalimiento que requiere d e u n a especial habilidad técnica para brindar la debida protección (médico, enfermera, etc.), ya sea p o r razones q u e tienen que ver con u n a actividad deportiva o d e esparcimiento (socorrista e n la playa o e n u n a piscina, guía d e montaña, etc.) o p o r otros motivos (p. ej.: el transportista a q u i e n concierne la evitación de riesgos q u e deriven d e su tarea) .97 Pueden añadirse aquí deberes de apariencia contractual que, en rigor, corresponden a tareas de protección ordenadas por la ley y dispensadas por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.) o en razón de ciertos cuasicontratos, como p. ej., el médico que asumió el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de éste (por hallarse inconsciente) y que luego n o le presta la atención necesaria, de resultas de lo cual el enfermo muere. 9 8 La doctrina más influenciada p o r la dogmática alemana suele añadir a las n u m e r a d a s otras fuentes d e la posición d e garante, a saber, el hacer precedente peligroso y la llamada comunidad de peligro." En cuanto a la primera d e ellas, incluso h a sido recogida e n u n fallo reciente d e la Corte Suprema redactado p o r el profesor Enrique CURY.100 Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la así llamada

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GARRIDO MONTT 1,188. MEZGER, 145; WELZEL, 189; Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59, y tamCfr. p. ej.,JESCHECK, 564 ss.

bién ahora, ETCHEBERRY I, 205.
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SCS 4.8.1998, en GJ 218:96 ss. El supuesto de hecho era el siguiente: A hiere de un disparo a B, quien persigue al hijo de A, armado de una pistola. B fallece más tarde, de resultas de las heridas y probablemente por no haber recibido atención médica oportuna. El alto tribunal decide (con un voto en contra, que estuvo por mantener la doctrina del fallo en alzada que absolvía por legítima defensa de pariente) que no se reunieron todos los requisitos objetivos para admitir la legítima defensa, pero que sí existió un error invencible del procesado, que lo haría inculpable, porque "...de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada...". Los sentenciadores concluyen, sin embargo, que el hechor, por haber herido a su vieti-

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que también se exige en los delitos de comisión por omisión. mal podía tener la conciencia de su posición de garante de la vida de quien creía su agresor. 203 . en su comentario a esta sentencia (SOTO P. Por otra parte. e n t r e no- ma. inexigible otra conducta. las circunstancias del caso hacían. p. cit.. pp. lo que distaba de existir en este caso (en que sólo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitación si se hubiera acudido a tiempo a los auxilios médicos). conforme a nuestra legislación. lo que no hizo. resulta insostenible afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba permitido para el autor (justificante putativa). a p a r e n t e m e n t e ya superadas p o r el p e n s a m i e n t o liberal. Diritto penale italiano. II. Sobre esta base concluye que no es posible la existencia al mismo tiempo de una legítima defensa y de una omisión típica dolosa. según nos parece. hubiera evitado la muerte. habría que exculparlo si la muerte de su víctima se producía de forma instantánea (hecho cubierto aun por la legítima defensa putativa). desde el punto de vista de la imputación objetiva... entre otras. es claro q u e . la reparación con celo del d a ñ o causado o p r o c u r a r evitar sus consecuencias posteriores es. A lo menos. a d e m á s d e r e t r o t r a e r la discusión a situaciones d e versan in re ilícita. por lo que procedía condenarlo por homicidio por omisión. a una conclusión errada. n o p a r e c e resistir la irónica crítica d e GRISPIGNI. 101 GRISPIGNI. es preciso que la acción esperada. Parece claro que el hechor no conocía su deber de actuar y actuó (a lo menos) con error de prohibición al respecto. t. a nuestro juicio. con una probabilidad que linde con la certeza. pp 233-253). Cfr.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO injerencia) q u e crearía u n deber de garante e n c u a n t o a la impedición d e las consecuencias ulteriores a u n a acción ilícita (peligrosa) anterior. 6 0 . aunque termina por admitir la posibilidad de una omisión culposa. procurando ayuda). por tres razones: a) ella no toma en cuenta que. 250 y sigts. la situación descrita en el caso no era ya siquiera un problema de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación ("error sobre el permiso") sino simplemente un caso de legítima defensa ante una "agresión ilegítima que real y objetivamente existe". sin que el autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su disparo inicial. Año III N° 3 (1999). Miguel. 101 Además. sin detallar cuáles serían los requisitos para su concurrencia. para que exista homicidio por omisión no basta la no realización de una acción dirigida a salvar al amenazado de muerte. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. Similares reparos respecto a la apreciación de un delito de homicidio doloso de comisión por omisión en esta causa plantea Miguel SOTO P. en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae. La sentencia llega. si el procesado creía haber obrado en legítima defensa. pero condenarlo si ésta se produce horas después. 55. "Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el derecho penal chileno". estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal. y c) finalmente. b) por otra parte. e n el sentido d e q u e "quien ocasiona p o r culpa u n i n c e n d i o n o se convierte e n a u t o r doloso p o r q u e n o lo apaga". Según SOTO.

104 105 Ibíd. 11 N° 7. GAWELZEL. 189. el h e c h o de q u e efectivamente el garante haya asumido su posición de tal. el a b a n d o n o del lugar d o n d e ocurrieren n o convierte los cuasidelitos cometidos en delitos de lesiones u homicidio dolosos. 304. n o basta con afirmar la existencia formal de u n deber jurídico. ej. excluyendo la posibilidad de actuación de otros agentes salvadores. Cp) y n o u n deber jurídico. en el caso de los accidentes de tránsito.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO sotros. 189. 1 0 3 a. si . 204 . en contra. haga derivar u n a posición de garante q u e tenga su o r i g e n en los principios éticos d e lealtad y solidaridad entre los participantes. q u e la comunidad de peligro. CURYII. sin más.e n otro ejemplo. si el d e b e r n o se ha asumido en la realidad.el guía de montaña. 189.2. según los arts. RRIDO MONTT. En el mismo sentido. 173 y 183 de la Ley de Tránsito. p o r desatención. 304. N° 18. p o d r á ser aquél responsable c i v i l m e n t e p o r el i n c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o . de lesiones o m u e r t e . POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. La asunción efectiva de la posición de garante Sin embargo. violando el contrato. ETCHEBERRY I.105 En efecto. comunica a u n o de los turistas su negativa a hacer el paseo y éste e m p r e n d e la excursión de todos m o d o s y se accidenta. Nociones. h a sufrido el niño. 76. esta vez propuesto por MEZGER.102 y a ú n más.. n o haya asumido sus funciones. c o m o ya dijimos. el peligro debe cargarse en cuenta exclusivamente a la voluntad de la víctima. 104 El deber de garante surge sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal d e b e r y ú n i c a m e n t e c u a n d o comienza la situación de peligro. sino simplemente configura u n a presunción de responsabilidad p o r las lesiones. Nociones. andinismo). n o la hace p e n a l m e n t e responsable del accidente que. El ejemplo q u e p r o p o n e W E L Z E L es expresivo: el h e c h o de q u e la niñera. que es responsable de u n a excursión. sino q u e tendrá q u e tomarse en cuenta la situación real.o muertes culposas causadas.290. 103 102 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. GARRIDO MONTT. 206. 61. Tampoco parece aceptable admitir. p e r o n o p e n a l m e n t e p o r el resultado. u n a circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. c u a n d o dos o más personas realizan en conjunto u n a actividad riesgosa (p. CURY II.

impidiéndole otros eventuales caminos de salvación.. por mucho que sea garante. La equivalencia con la comisión activa Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación de la no actuación de una posibilidad real. al cerrar todas las otras vías de socorro y asumiendo la posición exclusiva de protector. en el cónyuge que no socorre al otro esposo que enferma gravemente o que ha sufrido un accidente. en un momento dado. Si la mujer fallece por hemorragia. cuando -por ejemplo. ni es la omisión sola del laza- LUZÓN PEÑA.el marido (como advertíamos antes). en nada difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. debe saltar para ser recibido por su compañero..y por ende no hay comisión por omisión ni homicidio. el omitente no ha matado a otro. 205 . La omisión de la acción esperada es en todos estos casos tan mortífera como el empleo de un arma. como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural. en el suelo del mar. dejándolo morir. o en los pescadores de mariscos. "pues. sin prevenirle. sería suficiente para imputar el resultado. Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en dirección al barranco y que. mientras el otro. deja la suerte de la víctima entregada a su merced. el cual permanece con los brazos cruzados.-M. p.. Pero la misma hipótesis bien podría sí ser asimilable a matar. ello no es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos positivos.ha sido la enfermedad o el accidente". No acontece lo mismo -se sostiene. lo deja despeñarse.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO b. dejándolo caer. 237.106 En este razonamiento hay una base de verdad. de suerte que uno de ellos trabaja como buzo. sino que el origen de la muerte (lo que ha 'matado') -escribe LUZÓN PEÑA.. la omisión puede ser equiparada a una acción de matar. que se han repartido la tarea. Sin embargo. La participación por omisión. Se piense asimismo en el acróbata que. desde el bote. sin que el marido acuda en su auxilio. No es la omisión sola de quien no recibe al acróbata en el salto mortal. ya que el contexto de la situación por él creada precedentemente al asumir la función de garante de la vida de su mujer. debe hacer girar la manivela para hacer llegar oxígeno al primero. cit.. junto con la existencia del deber de garante. D. a lo menos aumentó el peligro para la vida de ésta. en un número de circo.

. por violación de u n d e b e r de cuidado.-M.. La participación por omisión. cit. en fin.. 108 A u n q u e LUZÓN PEÑA piense que existe comisión por omisión p o r el h e c h o de crearse el peligro a través de la omisión.. LUZÓN PEÑA.. a nuestro juicio. La participación por omisión. La participación por omisión. por tanto.. 240.. sino el contexto de la situación p r e c e d e n t e en que.u n factor cofundante del peligro. 7 8 Cit. De la misma manera.. D. p. sea p o r el encargado de cambiar las agujas en el movimiento de trenes. sin respetar la luz roja del semáforo). En ese sentido tiene razón GlMBERNAT c u a n d o afirma q u e la omisión "equivale exactamente a la causación activa del resultado.109 es j u s t a m e n t e . Si bien se mira. ej..-M. el autor se coloca en la posición d e controlar la posibilidad d e conjurar el riesgo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO rillo que n o advirtió al ciego del abismo. sea p o r el médico que acepta el encargo de dar la medicación correspondiente al enfermo. prosiguiendo la marcha. p. 9 LUZÓN PEÑA. "con i n d e p e n d e n c i a de q u e haya posición de garante".-M. cit.. D. De n o mediar la asunción de la posición de garante. es comisión directamente subsumible en el tipo correspondiente c u a n d o la propia omisión crea el peligro de lesión para el bien jurídico". 107 Más preciso nos parecería decir c u a n d o la asunción de la posición de garante tiene lugar en circunstancias tales que crean u n peligro para el evento de que se omita la acción esperada. pasarla esquina. p. en cuanto éste se tiene. sea. que consiste en u n a combinación de acciones y omisiones (p. la omisión dolosa p u e d e ser equiparada a u n a acción positiva cuando el autor ha realizado precedentemente u n conj u n t o de acciones preparatorias de la creación o del aumento de u n peligro para la víctima. p o r controlado y eventualmente conjurado. p o r el m a r i d o q u e excluyó otro auxilio eventual reservando para sí el auxilio a su m u j e r . 206 . Ello sucede c u a n d o la posición del autor determina que el peligro se considere como controlado o incluso conjurado sólo con que "cumpla su función normal y específica".. la víctima n o se vería expuesta a que la omisión la dejara sin protección frente al curso causal que conduce al resultado.. cit. 241. por LUZÓN PEÑA. y.. al asumir la posición de garante. ni sola la del que n o suministró el oxígeno. en las acciones culposas hay siempre u n error evitable..s e a p o r parte de la m a d r e que n o se sustrae de su función y deberes normales.. 238.. p o r ello. D. la asunción del d e b e r de garante .

337. pues n o se exige u n a vinculación psicológica entre el autor y ellas (dolo o culpa). 1 1 1 Estas especiales circunstancias típicas se llaman objetivas. autor y resultado típico). por tanto. la cual mientras n o se produzca impide perseguir crim i n a l m e n t e al auxiliador del suicida. 111 110 POI. Miguel.ITOFK / BUSTOS / GRISOLÍA. Santiago. ni siquiera reducible al m e r o conocimiento de su presencia. lo que n o infringe el principio de culpabilidad. SOTO. que se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de u n d e t e r m i n a d o delito. 1994. La apropiación indebida (acción. sino ú n i c a m e n t e ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados. n o son elementos del tipo en sentido estricto. 393 Cp. 67. LAS LLAMADAS CONDICIONES DE PUNIBILIDAD OBfiTIVAS Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen lo que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad. p o r q u e se trata de simples causas de restricción de la pena.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO § 4. p. 207 . que n o corresp o n d e n al "núcleo de lo injusto y de los disvalores que dan contenido a éste" 110 y que. en situaciones en que n o sólo la antijuricidad. sino la culpabilidad del h e c h o r p u e d e ser afirmada. a u n q u e éste resulte en definitiva gravemente herido. Así sucede con la m u e r t e del suicida en el art.

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etc. cit. esto es. en la falta de autorización legal expresa -causal de justificación. 113 LlSZT. op. las consecuencias de esta distinción. La antijuricidad material reside en la donosidad social de la conducta. cit. que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal p o r falta de dañosidad social. 140 ss. A u n q u e p o r regla general la tipicidad de u n a conducta es indiciaría de su antijuricidad. BAUMANN. a u n q u e sea en legítima defensa. pues p u e d e ser que éste n o sea. 209 . 114 No obstante. la antijuricidad representa la relación de contradicción de la conducta con los m a n d a t o s y prohibiciones del o r d e n jurídico. en cambio. op. n o es compartida p o r la doctrina nacio- 112 A veces se emplea la expresión antijuridicidad (p. la que empleamos en el texto se prefiere por razones eufónicas. contrario a d e r e c h o .. como el h u m o lo es respecto del fuego. o más precisamente. la lesión o peligro efectivo en que se h a puesto el bien j u r í d i c o protegido p o r cada n o r m a en particular. 113 En sentid o formal. ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL Antijurídica es la conducta típica que lesiona o p o n e en peligro u n bien j u r í d i c o y n o se e n c u e n t r a autorizada p o r la ley. 114 Cfr. ej.).CAPITULO 11 TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD112 § 1. a pesar de q u e n o exista u n a causal de justificación expresa. ello n o implica q u e deba obviarse la investigación i n d e p e n d i e n t e acerca de la antijuricidad del h e c h o típico. No es lo mismo matar a u n mosquito o tomarse u n café que matar a u n ser h u m a n o . LABATUT / ZENTENO I. BUSTOS.para realizar la conducta típica socialmente dañosa. 265. en el caso particular.. C O N C E P T O .

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO nal mayoritaria. la consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido. 796). p. (p. La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro Son delitos de lesión aquellos en q u e la ley describe u n a conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (p. 20 de febrero de 1933. estafa. VAN BEMMELEN / VAN HATTUM. homicidio. Cp sería suficiente para abarcar. los casos en que la doctrina extranjera recurre a las causales suprakgale. es decir. ya que el art.). en especial: BUSTOS. XXVII. son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro. 468. vol. 432. p.. para quienes es innecesaria la construcción de justificantes supralegales. arts. 142 1. 116 a. art. "Los delitos de peligro". / POLITOFF. ej. Bernd. al admitir que. a pesar de falta de justificación expresa. J. en Derecho Penal y Criminología. el veterinario que facultado para vacunar ganado contra la fiebre aftosa. . 787 y sigts.. En cambio. pp. pp. el Tribunal Supremo (Hoge Ruad) de los Países Bajos reconoció la posibilidad de justificación supralegal. "Límites al control penal de los riesgos sociales".). art.. 339 ss. En estos casos. 1. 362.. etc.s de justificación. S. N° 46. ej. 210 . ej. ya que los animales se enfermarían ligeramente en el período en que no son ordeñadas). en Juristische Arbeitsblätter.. art. falsificación de instrumentos. "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte".h> NOVOA I.8 En el mismo sentido. 918. XIV.7 ss. 13 y sigts. optó por poner en contacto vacas que no daban leche con ganado infectado (pues con ello se obtendría el mismo resultado que con la vacuna. 193 y 197. N/^1933." 7 Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. 1975. HERZOG. hurto. en RCP. que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió u n curso probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido p o r u n factor con el que no era seguro contar). 1 1 8 Así. Félix. Cfr. 391. t. 361. Véase sobre esta materia. enero-abril 1992. 37 y sigts. y CURY I. sobre la base de una interpretación amplia de la fórmula "ejercicio legítimo de un derecho". pp. la probabilidad de u n a lesión concreta al bien jurídico tutelado. Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren u n a efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico. en el llamado "fallo del veterinario". violación. art. 115 a u n q u e ha e n c o n t r a d o reconocimiento en algun a jurisprudencia extranjera. N" 10. no podría condenársele por el delito entonces vigente de colocar intencionalmente en contacto ganado sano con animales infectados con la fiebre aftosa (HR. 10. 116 Así. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. SCHÜNEMANN.

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO la ley castiga al que "pusiere en peligro la salud pública p o r infracción de las reglas higiénicas o de salubridad. impidiendo el libre y fácil curso de las aguas. o la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts.. epidemia o contagio" (art. 120 KAUFMANN. 313 d... están concebidos c o m o la prohibición p u r a y simple de u n a c o n d u c t a q u e el legislador considera p o r t a d o r a de u n peligro. p. esta clase de incriminaciones p o d r í a llegar a convertirse ú n i c a m e n t e en castigo de la desobediencia (lesión de un deber). ej. sin q u e sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro q u e se p r e t e n d e evitar. que se traduce en un abandono de las tradiciones de un dere- 211 . manejar u n vehículo en estado de e b r i e d a d ) es difícilmente i m p u g n a b l e . q u e el i n c e n d i o d e u n lugar h a b i t a d o (art.119 m e d i a n t e u n a p r e s u n c i ó n absoluta (presumptio juris et de jure) d e la existencia del peligro q u e f u n d a m e n t a la incriminación. q u e se inspira en la frecuencia con q u e de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar. o el h e c h o de echar en las acequias de las poblaciones objetos que. En estos casos. 496. con la prohibición constitucional de las presunciones de d e r e c h o en materia penal. ¿Cómo negar. en el "peligro del peligro" de lesión del bien jurídico. una "expansión del Derecho Penal en el ámbito del riesgo". en JZ. lo que importa. N T Cp). i m p o r t a u n riesgo p a r a la vida? Pero el p u n t o puesto en discusión p o r m u c h o s escritores es si d e b e admitirse la p r u e ba de q u e en ese caso c o n c r e t o n o h u b o ni p u d o h a b e r peligro a l g u n o . Los delitos de peligro abstracto.. ej.. 318).. la antijuricidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar. en palabras de HERZOG (Límites al control penal. 1963. 1 2 0 Por 119 Como sucede con la incriminación del que "faltare a la obediencia debida a la autoridad. 314 Cp) todas hipótesis que llevan la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada a la descripción legal.. puedan ocasionar anegación (art. 475 N° I o C p ) ." (art. Arthur. 21). debidamente publicadas por la autoridad. 496 N° 22). c o m o regla. en rigor también. "Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit". De otro m o d o . dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le diere. en cambio.. Esta técnica legal. lo que frente a determinadas hipótesis delictivas (p. pp. Esa p r e s u n c i ó n es contradictoria con el principio nulla poena sine iniuriay. p. cit. ha criticado que el injusto de los delitos de peligro abstracto se deba apoyar en la "probabilidad de la probabilidad".. 425 y sigts. en tiempo de catástrofe.

si está autorizada expresamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho. 133 y sigts. desaparece no sólo la antijuricidad formal de la conducta típica. Cpp cho liberal. si la concurrencia del peligro para el objeto de protección resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto de que se admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podría impugnarse consecuentemente la tipicidad del hecho o. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL A. la doctrina italiana afirma resueltamente que en los delitos de peligro abstracto se trata de un peligro presunto: "como se trata de una presunción juris et de jure. todavía debe comprobarse que el daño social causado no se encuentre permitido por la ley. siquiera. arts.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO tanto. la culpabilidad de su autor. 239. Por su parte. 1 Vid. 10 N° 10. art. como en el secuestro del art. Naturalmente. como sucede en los casos de aplicación general recogidos en el Cp: legítima defensa. el consentimiento de la supuesta víctima. 212 . art. cuando se trata de bienes disponibles. 165. 10 Nos 4. esto es. Cuando este permiso concurre en los hechos. estado de necesidad. pues por dañosa que sea. amparado por una causal de justificación. 10 N° 7 y 145 Cp. arts. 141) o la existencia de un interés preponderante. 5 y 6 Cp. IO N° 12. afirmada la antijuricidad material de una conducta. aparte de las causales mencionadas todavía el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales. autoridad u oficio. como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan la detención en caso de delitos flagrantes. y la omisión por causa legítima del art.121 § 2. BUSTOS. ej. 277). CONCEPTO Como hemos señalado. procede castigar en estos casos ya sea que exista o no un peligro concreto" (BETTIOL.. cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo. JESCHECK. El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de interés (p. sino también la material.

la doctrina nacional como la extranjera se encuentran divididas en torno a la exigencia de un ánimo especial de justificación. un tibio reconocimiento de la posibilidad de exigir indemnizaciones civiles. 155 del Código Aeronautico) y en materia de seguridad nuclear (art. es imposible que una conducta sea antijurídica. ej. 269. siendo lícito el actuar. la responsabilidad civil aun en casos de actuación justificada. Sin embargo. lo ha de ser también para quienes colaboran con él (con las notables excepciones de la autoría mediata. p. es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los daños causados por el actuar justificado. Similares razones de orden lógico-jurídico imponen concluir que la conducta que es lícita para el autor. ETCHEBERRY I. pues la cuestión aquí radica en saber quién ha de soportar económicamente un daño cuando la ley lo autoriza.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO (2000). parece inclinarse por considerar posible el pago de una indemnización civil en estos casos. idea que compartimos. y con matices. Sin embargo. no hay en los artículos Cp que recogen las causales de justificación una exigencia expresa en esta materia. pues como el orden jurídico es uno solo. particularmente en los casos de legítima defensa. a. que proclama la "independencia de la acción civil respecto de la acción penal". en materia de navegación aérea (art. En cambio. si una norma exterior al derecho penal la declara conforme a derecho. 374. y que. 10 N° 6 al actuar no impulsado por "motivos ilegítimos" -cuyo significado se verá al tratar la legítima defensa de extraños-.302). 406. En todo caso. donde se habla derechamente del "ánimo de defensa" como requisito cuya comprobación se admite en Chile sólo por una parte de los auto- NOVOA I. no puede un tercero ejercitar contra éste una legítima defensa. 122 213 . Ley 18.122 Hay además. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificación Salvo la referencia explícita del art. a lo menos. "si fueren legalmente procedentes" aún en casos de sentencias absolutorias.. 49. también en Chile. según veremos más adelante). como sucede. ciertos terrenos en que la legislación ha ido consagrando. 67 Cpp (2000). se contempla en el art. no si ésta lo autoriza. en contra se pronuncia CURY I.

358 ss. C O N C E P T O Y CLASIFICACIÓN La legítima defensa es u n a causal de justificación q u e atiende al criterio del interés preponderante. 10. Política criminal y reforma penal. debieran terminar p o r admitir q u e estaríamos ante un delito frustrado imposible. tras n o pocas peripecias. 125 § 3. POLITOFF I. finalidad o motivación. la doctrina prevaleciente entre los que reclaman elementos subjetivos de justificación va a parar. 125 214 . su apreciación en los delitos culposos y en la tentativa. "El papel del factor subjetivo en las causas de justificación". N os 4 o (defensa propia). y CURY I.. i m p u n e conforme a nuestro régimen legal. con los mismos requisitos. así como los efectos de su ausencia-. lo que cree hacer sin percatarse que los golpes y las lesiones se los está p r o p i n a n d o a u n ladrón q u e esa n o c h e se estaba i n t r o d u c i e n d o furtivamente en su casa (si es que la mujer tuviera la inocencia de reconocer q u e se equivocó de víctima). d o n d e qued ó reducido a la defensa propia o ajena. lo que corresponde a la técnica empleada por la mayoría de las legislaciones. Luiz. en esta discusión . NOVOA I.. u n a distinción arcaica que se recogió del m o d e l o de 1848 / 50 y que h a desaparecido del Código español desde la reforma de 1983. passim. 335 s. el error. Santiago. 123 Cfr. 137 ss. Sergio. aunque con matices. a lo m e n o s en la dogmática chilena.. pues aun en el caso de la mujer que espera a su marido para darle u n a paliza con u n garrote. 373. en el art.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO res. en Luisi. al igual que la doctrina opuesta. Un estudio detallado sobre el estado de la cuestión se puede ver en POLITOFF L. LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (I): LA LEGITIMA DEFENSA A. p e r o p o r razones diferentes.q u e involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto elemento subjetivo. cualquiera que haya sido su intención. El Código Penal la ha reglado entre las eximentes de responsabilidad criminal.. a la i m p u n i d a d del que realiza u n h e c h o objetivamente justificado. 1996. CousiÑO II. influidos n o t o r i a m e n t e p o r la doctrina final del injusto. 113 ss. GARRIDO MONTT II. 250 s. 124 ETCHEBERRY I.. 5 o (de pariente) y 6 o (de extraño). 1 2 4 Sin embargo. 123 lo que es desestimado p o r los demás.

entre defensa propiay de terceros. n u e s t r o Código i n c o r p o r ó la llamada legítima defensa privilegiada (art. Concepto de agresión Agresión es u n a conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido } ' l ^ K 126 JIMÉNEZ DE ASÚA IV. a n u e s t r o j u i c i o .1996 (ÄD/XCIII. Atendido el sujeto que ejerce la defensa. los otros bienes que conforman el acervo jurídico de una persona". 26. 10 N° 4 Cp. como veremos más adelante. tratándose de repeler ciertos delitos en determinadas circunstancias. R E Q U I S I T O S a. a. faculta a éste para repeler la agresión: el interés preponderante aquí es el del agredido. 10 N° 4). señala como tales intereses "la vida. Además. sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla". resp o n d e mejor a n u e s t r a tradición. p r i m e r o de los requisitos mencionados en el art. d o n d e sólo se distingue -ya se ha dic h o .10. 10 N° 6. El Estado. p a r a q u i e n es "la repulsa de la agresión ilegítima. por el atacado o tercera persona. 10 N u 5). contra el agresor. de parientes (art.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO U n a definición d e legítima defensa q u e . 1. La agresión ilegítima La base de la legítima defensa es la existencia de u n a agresión ilegítima. c o m o la española d e 1995. la ley clasifica ésta en defensa propia (art. en general. final). y de extraños (art. N° 3). LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA. '* A La SCA San Miguel 7. 10 N° 6). la integridad física o. es la d e JIMÉNEZ DE AsÚA. la ley presume la concurrencia de algunos de los requisitos de la legítima defensa. ine. siguiendo el modelo belga. que son supuestos especiales en los cuales. clasificación superada en las nuevas codificaciones.™ a u n q u e resulta i m p r e s c i n d i b l e fijar su verdadero alcance y c o n t e n i d o a través del e x a m e n d e sus requisitos l e g a l m e n t e establecidos. imposibilitado de socorrer por m e d i o de sus agentes a quien está siendo agredido. 215 . B.

10 N° 7). . ETCHEBERRYI.. Y en ambos casos es posible la defensa. 253.1996 (RDJXCttl.1991 (RDJ LXXXVIII. culpable. Además. como ya hemos explicado. de la misma manera que lo estaría la destrucción. 130. a quien no podrá considerársele culpable de dicha agresión.28-A S C A S a n Miguel. q u e de u n golpe lo hace caer (cfr. O o . aspectos subjetivos que difícilmente el agredido podrá discernir de la sola observación del peligro que padece.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO El que esa conducta sea humana importa que los ataques de animales podrían ser repelidos. para quien la agresión se limita a las acciones dolosas). 127 Cfr. aunque no necesariamente constitutiva de delito (típica) ni.128A a. 10 N° 1 Cp). Tanto es ilegítima la utilización no autorizada de un vehículo a motor. mediante el acto defensivo. falta este requisito esencial. GARRIDO MONTT II. ETCHEBERRY I. cumpliéndose los restantes requisitos legales.. Pero si un animal (p. 128 Por otra parte.10. ej. 130. GARRIDO MONTT II. el animal es un instrumento en manos del agresor y la muerte del animal estaría en tal caso justificada por la legítima defensa.9. sino con arreglo al estado de necesidad (art. N°3). no en virtud de la legítima defensa. un perro) es excitado para que ataque a una persona.2. 127 pero no indica nada acerca de su carácter doloso o culposo. 253. 128 216 . donde no se puede determinar quién las inició. con lo q u e p o n e en peligro a otra persona. como el ataque de un demente. Ilegitimidad de la agresión Ilegítima es la agresión ilícita. de cualquier otro medio empleado por el atacante. cuando omite hacerlo una vez expirada la condena. N° 3) y SCA Stgo. contraria al derecho en general. 4. Oo. la jurisprudencia es constante en orden a señalar que en riñas o peleas. 7. mucho menos. por su inimputabilidad penal (art. aunque no constituya un delito contra la propiedad (el llamado hurto de uso). la voz conducta es comprensiva tanto de una acción como de una omisión: clásico es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a liberarlo. Se m e n c i o n a aquí el caso del ciclista q u e c o n d u c e con manifiesta torpeza y a gran velocidad.

por otra parte. sino solamente el ser ilícita.1. 95. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alambres de púas. en efecto. 130 Cfr. en los delitos permanentes. de ahí que cabe la justificante de legítima defensa en el evento que la víctima persiga al ladrón que huye con el botín (en este caso. LABATUT / ZENTENO I. 3. tradicionalmente llamados ofendiculas..TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO a. 96. en la medida que sean ostensibles y anunciados. y en la repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados. nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos. 120 Vid. pero n o agotado. sino del simple h e c h o de que. ya que si hay indicios evidentes de su proximidad. pues ya hemos señalado que no es requisito de ésta su carácter delictivo. y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad. Sin embargo. el delito está consumado. abundante jurisprudencia citada por LABATUT / ZENTENO I. actúen sólo cuando se produzca la agresión. al atacar a otro.) o automáticos (rejas electrificadas). No se exige tampoco que la agresión se encuentre técnicamente en grado de tentativa (art. 130 1 8B N 0 n a y defensa e n cambio. 18. etc. 217 . pues lógicamente ésta n o p u e d e referirse al pasado.6. N° 2). a.1990. a falta de agresión actual o i n m i n e n t e . 1 2 M La agresión subsiste siempre. que habla de repelerla o impedirla. Actual es la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico n o se haya agotado totalmente. 7 o Cp). naturalmente. Actualidad o inminencia de la agresión La exigencia de este requisito en la agresión se d e d u c e n o sólo del t e n o r de la circunstancia segunda del art. por haber cometido ante2riormente un robo (SCAStgo. n o hay defensa posible. Inminente es la "lógicamente previsible". porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados). IO N° 4.3. podrían de alguna manera considerarse n o legitimados en tanto el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión. n o pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad. ejercerse la defensa sin esperar el daño previsible. como el secuestro.129 Puede. en ÄD/LXXXVII. exigir del agredido que "pruebe" la fuerza del agresor antes de defenderse. una mayor espera podría frustrar las posibilidades de la defensa y no sería razonable.

en todo caso.optamos p o r la tesis q u e distingue si este Así. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante u n a agresión agotada Nuestra ley reconoce. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante putativa Se d e d u c e también del requisito de su actualidad o inminencia..3. en principio. en la SCS 7. se resolvió que no había legítima defensa al actuar de manera "vindicativa" contra un exhibicionista que ya no realizaba su acto contrario a las buenas costumbres. faltando la agresión.4. 3. N° 1). como en el caso de u n a mujer que ha sufrido reiteradas y humillantes violaciones y ataca al agresor c u a n d o este. se retira del lugar de los hechos (caso en el que podría apreciarse u n a fuerza (moral) irresistible).m u y discutida.e n este caso sobre los presupuestos fácticos de u n a causal de justificación.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. es decir.1997 (ÄÜ/XCIV. Si la naturaleza d e las agresiones sufridas p o r el autor de los hechos han sido de tal entidad como para provocar en su á n i m o alteraciones susceptibles de calificarse como miedo insuperable. 11 N" 4). existente y n o imaginaria: el q u e se cree agredido ilegítimamente y se defiende contra ese peligro imaginario n o actúa en legítima defensa d e u n a agresión q u e n o existe. en tales casos. atendido el h e c h o de que. 10 N" 9 C p ) . por faltar el reproche de culpabilidad (art. 15. y p o r lo mismo.las que serán abordadas más adelante al ocuparnos de las causas que excluyen la culpabilidad.IA Siendo esto cierto. El tratamiento penal del que creía defenderse concierne a las preguntas sobre los efectos del error . en t o d o caso. baste con anticipar que en esta materia . q u e la agresión d e b e . ser real. se habla de u n a defensa putativa. sólo u n a atenuación (art. es el supuesto "agresor" (que sólo lo es en la imaginación del hechor) el verd a d e r o a g r e d i d o p o r p a r t e del q u e c r e e e r r ó n e a m e n t e estar defendiéndose. a.2. 1WA 218 . ya dándole la espalda. para el que actúa en "vindicación próxima de u n a ofensa". n o d e b e n descartarse. n o hay defensa posible. Por ahora.3. o si n o le fuera exigible una conducta diferente. las posibilidades que este exceso en el tiempo de la reacción defensiva conduzca a u n a exculpación. Lo curioso de esta situación es que.

10 N° 4 s u p o n e u n a valoración del acto defensivo en relación con la agresión sufrida. en el p r i m e r caso. b. p o r tanto. 10 N" 4 ("el que obra en defensa de su persona o derechos") permitiría concluir q u e cualquier d e r e c h o de la persona es susceptible de ser agredido y. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa b . 219 .4. según veremos más adelante al tratar específicamente los problemas de error de tipo y error de prohibición. De allí que. para seguir con el ejemplo. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles A u n q u e la formulación legal del art. a u n q u e es claro que el texto legal quiso dejar entregada a la p r u d e n c i a del j u z g a d o r esos límites. ello es claramente así respecto de los derechos de una persona. de u n a m a n e r a 131 La solución propuesta es. o visto desde otro p u n t o .TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO error era o n o evitable. esto es. n o con cualquier medio. 1 3 1 a. n o de cualquier manera. De todos modos. p r o c e d i e n d o la imputación p o r culpa. que se e n c u e n t r e justificado por legítima defensa el ataque a u n a persona ante el peligro actual o i n m i n e n t e de que el atacado vierta u n a substancia manifiestamente tóxica en un canal de regadío. Los límites de la defensa Esta circunstancia segunda del art. c u a n d o n o tiene autorización para ello y n o hay tiempo para requerir la intervención de la fuerza pública. discutida en la doctrina nacional. defendido. n o podría descartarse a priori. como el d e r e c h o "a vivir en u n ambiente libre de contaminación" (art. sino c u a n d o y con los medios q u e sean racionalmente n e c e s a r i o s p a r a i m p e d i r o r e p e l e r esa a g r e s i ó n c o n c r e t a y d e t e r m i n a d a q u e se sufre. 8 o CPR). y la plena exculpación en el segundo. 19. p e r o m u c h o menos evidente en los llamados derechos colectivos. determina el límite de la autorización concedida para defenderse: n o en todo caso. l . de todos modos. los tradicionalmente llamados derechos subjetivos (como la propiedad).

134 Cfr. N° 1). IO N° 7. y la reciente SCA Pedro Aguirre Cerda 7.1981 (. N° 1). en u n sector de la doctrina española y también e n algunos escritores de la m o d e r n a doctrina alemana. 133).1992 (KD/LXXXIX.. 1 3 4 b.9. donde se estimó obligado evitar el golpe de un enfermo mental. no en evitarla" (GARRIDO MONTT II. 220 . al m e n o s el criterio de proporcionalidad ha sido reconocido de antiguo p o r nuestra jurisprudencia.L.131"A y por otra parte.3. 1 3 2 la mayoría de nuestros autores suele rechazar e n esta justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.4.. el e m p l e o irracional de medios que p r o d u c e n daños innecesarios al agresor. 98 s. la SCA Stgo.131~B A u n q u e estas limitaciones ya h a n sido reconocidas en la doctrina de Holanda.2. N° 3). que consideró desproporcionado defenderse con "un palo" de agresiones verbales y la exhibición de un cortapapeles. en Revista de Derecho Penal y Criminología 4 (1994). como c u a n d o el agresor es un n i ñ o de corta edad o sufre u n ataque de epilepsia. 133 Así. e n t e n d i e n d o por tal el empleo del m e d i o m e n o s perjudicial de los adecuados al caso y del cual n o cabía prescindir para defenderse. GlJZMÁN DÁLRORAj. el interés d a ñ a d o por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido (criterio de proporcionalidad) . esto es. q u e habrá casos excepcionales d o n d e la defensa n o sea en sí necesaria.. (criterio de subsidiariedad) . 13115 Así. y "ante el injusto de la agresión nadie está obligado a ceder" (CURYI. 132 Cfr.1990 (ÄD/LXXXVII.im No obstante. etc. n o p u e d e desconocerse que al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario. p. Ver también la SCS 11. 361 ss. se afirma que "la legítima defensa consiste en repeler la agresión.A Así. POUTOFF I. las numerosas sentencias citadas por LABATUT / ZENTENO I. El exceso intensivo e n la defensa Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya analizado.RÖ/LXXVIII. 13. N° 2): "Habría sido preferible que [el imputado] usara los puños simplemente.6. 13.1988 (ÄD/LXXV. Italia y Francia. "'Dignidad humana' y 'moderado' en la legítima defensa (notas sobre una interpretación restrictiva de la institución)". 359. pero en el breve término de una reacción inmediata esgrimió lo que tenía a mano [una botella que portaba] ". donde se considera desproporcionado disparar a un ebrio que golpea con los puños a quien se defiende.. y sea preferible la elusión del ataque. 368). al existir los límites de la racionalidad del m e d i o empleado es posible concebir u n exceso intensivo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO m u c h o más laxa que en el art. la SCS 28.

La falta de provocación suficiente A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresión. en Revista de Ciencias Penales. imagínese el supuesto de la mujer que logra zafarse de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara contra la cabeza o el corazón de su agresor. atendida la naturaleza de la agresión y el efecto que pueda haberle provocado en su ánimo al que se defiende.. fuerza irresistible o miedo insuperable. 385. VI. 12.1943. 137 c. 137 221 . caso en el cual no sería agresor el provocado. solución correcta para la situación considerada". El objeto de la defensa Finalmente cabe señalar que es un requisito de la defensa que ella esté dirigida en contra del agresor: "él es el que debe soportar la reacción defensiva que origina su agresión injusta y en contra de él la permiten las normas jurídicas. 73 Cp.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO No obstante. podrá operar. sino simple defenEs importante apuntar aquí que en Holanda existe una especial causal de exculpación que consiste en el exceso en la defensa (art. un estado de necesidad y aun un caso fortuito. cuando éste ha sido el "efecto inmediato de la intensa emoción causada por la agresión". Lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad de alegar una eximente como la del art.". 41. eventualmente. ine.3. NOVOA I. el exceso permite al que se defiende alegar la eximente incompleta del art. a diferencia de lo que sucede al faltar la agresión (exceso temporal). p. al exisitir la agresión. 385.135 b. 343. cuando hubiera bastado apuntar a las piernas. 136 Con respecto a bienes pertenecientes a un tercero. 136 135 NOVOA I. NOVOA cita un interesante fallo "que declaró lícita la conducta del que se defendía legítimamente y que lo absolvió respecto del daño a tercero por aplicación del N° 8 del artículo 10 Cp.07. 2o Cp neerlandés). que de entrada le otorga una rebaja penológica sustantiva (de hasta tres grados). IO N° 9. muy parecida a la existente en Alemania.. en el exceso intensivo. país tradicionalmente más riguroso (§33 StGB). La sentencia citada es la SCA Santiago. t.

la SCA Stgo. C. L A LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES a. ej.1991 (ÄD/LXXXVIII. 73 a un detective que ¡legalmente intentó detener a un tercero que sabía armado y violento y quien. 10 N° 9 Cp. legitimidad en la cansa. l t 0 A sino. a u n a exclusión completa de la culpabilidad por la vía de la no exigibilidad de otra conducta a través de la eximente de mied o insuperable del art. secc. N" 2). resultó muerto en el altercado. eventualmente.1955.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO sor justificado) se lo ha llamado. RDJUl. es claro que el provocador (que ha llevado. p. 74. según sean los riesgos efectivos para la vida o integridad física del provocador y el efecto anímico que éstos le produzcan. concedió la atenuante especial del art. § 297.1™ Hay q u e renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativamente lo que debe entenderse por suficiente... 9. nuestro Código contempla la defensa de parientes en u n n u m e r a l sep a r a d o del art."" En tal caso.a u n q u e n o daría lugar a la justificante. d o n d e se señalan los parientes q u e p u e d e n defenderse legítimamente bajo esta causal (la defensa de otros parientes se consideraría d e n t r o de la causal N° 6. Concepto y alcance Siguiendo la regulación del m o d e l o español de 1848 / 1850. en definitiva. 73 Cp. no ya tan sólo a la atenuante privilegiada de la eximente incompleta del art.7. su defensa degradada p o r el exceso en la causa . c o m o de- 138 CARRARA. el N° 5.p u e d e conducir. I40A 222 . nuestra jurisprudencia ha resuelto que u n a injuria liviana n o es suficiente provocación para rechazar la legítima defensa contra u n a agresión con arma de fuego).07. desde CARRARA. 10. 2 l parte. Así. por ejemplo. JIMÉNEZ DE ASÚA IV. IV. al agresor a u n estado de exasperación) n o está p o r ello obligado a que "soporte impávido el ataque contra su vida". 131 ' Sin embargo. 247. p e r o es razonable pensar que no bastarán viejas rencillas y q u e la provocación ha de ser a lo m e n o s próxima e inmediata y de u n a relativa gravedad (p. 139 110 SCS 15. asunto que q u e d a r á entregado al criterio del j u e z en cada caso concreto.

1998. y los padres o hijos naturales o ilegítimos. a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación al suprimirse la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. se debe insistir en que la enumeración de parientes que hace el Código es manifiestamente absurda: el defensor probablemente n o va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco. cuyo estudio ya se ha hecho a propósito del de la defensa propia. agregando que. la única diferencia con el caso anterior radica en el tratamiento de la provocación. y la necesidad racional del medio empleado en impedirla o repelerla. los afínes legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. 1. Sin embargo.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO fensa de extraños). a pesar de la simplificación producida por el cambio legal señalado. siempre q u e exista agresión ilegítima y necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o . es perentorio para admitir esta clase de defensa la existencia de u n a agresión ilegítima. Luego. No obstante. De m o d o que a u n q u e el Presidente de la República n o ha h e c h o uso de la facultad que el art. l . se admitirá la defensa. a. siempre que el defensor n o hubiera participado en ella. 223 . los consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive. 8 o de dicha ley le concedía para realizar la adecuación del Código Penal a dicha modificación civil. estas categorías filiales fueron alteradas por la Ley N° 19. Parientes a q u e alcanza la justificación El art. Particularidades de la defensa de parientes b . b.585. IO N° 5 Cp e n u m e r a entre ellos al cónyuge. en caso de preceder provocación p o r parte del agredido. de 26.10. para aplicar esta eximente debemos e n t e n d e r que las categorías de parientes mencionadas en ella d e b e n adecuarse a las actualmente existentes en el Código Civil. Requisitos c o m u n e s con la defensa propia Como señala el texto legal.

fuera de la enumeración de las personas defendibles. que veremos a continuación.' 41 el defensor no tuviere participación en ella es absurda: si el agredido ha sido provocador. y éste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante. A no estaría justificado para darle un golpe y repeler el ataque. PARTICULARIDADES Al igual que la legítima defensa de parientes. porque la que no es bastante carece de eficacia para anular la plenitud de la justificación incluso en el caso de la defensa propia" (JIMÉNEZ DE AsÚA TV. ofreciendo en general la misma problemática que la legítima defensa de parientes. en caso de preceder provocación por parte del ofendido. pero sí lo está la defensa del pariente. de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. El requisito de no haber participado en la eventual provocación Con razón se ha señalado que la exigencia de que si ha existido provocación suficiente por parte del acometido.. pero si C mismo. no hubiese participado en ella el defensor. 248). sin embargo. en cuanto a los bienes defendibles: mientras la doctrina admite la defensa de bienes pertenecientes a personas jurídicas. según el clásico ejemplo. 141 224 .RRY I. 258. incluso el Fisco. la jurisprudencia nacional ha sostenido reiteradas veces que sólo es posible defender los derechos de personas naturales. su pariente colateral por afinidad en segundo grado. también en ella se exige que "la provocación en que el defensor no debe participar ha de ser suficiente. Así. su defensa no está justificada. estaría .143 pero sí el requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por algún motivo ilegítimo. si A profiere una injuria atroz contra B. y del requisito de que. ETCHEBF. cfr.2.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b. la de terceros requiere la existencia de una agresión ilegítima. ¡exento de reponsabilidad! 14 ' Se discute. LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS. pero sí lo estaría C. sería cómplice de las lesiones causadas a B por A -quien no está justificado-. es claro que. en defensa de A.. Aunque en el texto de esta disposición no se alude expresamente a la suficiencia de la provocación. 142 El absurdo puede aumentarse aún más: si en el caso propuesto el pariente por afinidad solamente le pasara a A el palo con que el que se defiende.142 D. causa las lesiones.

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO a. Nociones. sólo quedaría excluida la justificante e n hipótesis de rechazo p u r a m e n t e "causal" de la agresión (sin saber que ésta existe). 145 GARRIDO MONTT. En los restantes casos. 136. sino simplemente exigir de parte del defensor q u e conozca el efecto salvador d e su acción y q u e no obre exclusivamente p o r u n motivo ilegítimo. q u e p u e d e t e n e r lugar t a n t o de día c o m o de n o c h e . n o al agresor. como señala GARRIDO MONTT. IO N° 6 contempla el requisito adicional de q u e el defensor no sea impulsado por venganza. quien exige para admitir la justificante la exclusión de toda otra motivación que no sea la defensiva. esto es. sería aplicable la eximente. Sin embargo. COUSIÑO II. a u n q u e el defensor sienta odio o enemistad hacia el agresor. su sentido n o parece ser exigir u n a motivación fiel al derecho. lajustificante de defensa n o se haya considerado aplicable. Por tanto. 359 sólo exige "que el sujeto haya conocido y querido la situación en que [la justificante] consiste". 73.144 La existencia exclusiva de u n motivo ilegítimo daría lugar a la a t e n u a n t e pivilegiada de eximente incompleta del art. c o m p r e n d e . El elemento subjetivo de la defensa de terceros: La falta de motivación ilegítima El art. pues a q u í d e b e m o s s u p o n e r que la ley h a de privilegiar la defensa del agredido. ni en el de acciones cuyo exclusivo propósito fuera el dar curso libre al odio o al resentimiento. e n 144 Oo. L A LLAMADA WGÍTIMA DEFENSA PRTVIIJÍGIADA Consagrada en el ine. resentimiento u otro motivo ilegítimo. a u n q u e n o existe jurisprudencia en que. CURY I. 225 . E. Este es el único caso en q u e la ley exige expresamente u n a especial disposición subjetiva para admitir el efecto justificante de la legítima defensa. Más moderadamente. sin negar la legitimidad de la defensa sólo p o r los sentimientos del potencial defensor respecto del agredido o de la propia ley. p o r faltar la exigencia subjetiva. q u e n o se produzca u n a situación de abuso del derecho. final del N° 6 del art.145 dos situaciones distintas: a) El rechazo al escalamiento (entrar p o r vía n o destinada al efecto). 10.

violación. MAYER. siempre que corresponda a la violenta energía del ataque". acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o p a r a i m p e d i r o r e p e l e r la clase d e agresiones q u e se e n u m e r a n . Con b u e n o s argumentos. Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. como tales.de q u e "se p u e d e abatir de u n tiro al agresor para defender la posesión de u n fósforo. 147 Sin embargo. la que deberá probarse en todos los casos. establece u n a presunción simplemente legal. cit. ETCHEBERRY concluye que esta presunción legal n o alcanza en n i n g ú n caso al requisito de la agresión ilegítima. homicidio. por ende. sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro. 10. esté o no habitado. o en sus d e p e n d e n cias. y que en nuestro Código se ha ubicado como ine. 226 . b) El rechazo de noche a u n escalamiento. nuestra Corte Suprema h a m o d e r a d o la posible interpretación extrema al afirmar q u e "el escalamiento o fractura d e b e n existir en el m o m e n t o en q u e se rechaza al o a los atacantes. sin consideración alguna de los criterios de proporcionalidad^ "cualquiera que sea el daño que se cause al hechor". 146 No p u e d e dejar de destacarse que la posibilidad de repeler la agresión. d e p a r t a m e n t o u oficina habitada. escalamiento y comisión q u e d e b e n ser hechos efectivos y que. y c) El rechazo de la consumación (sea impidiendo. de u n local comercial o industrial. que admite. p o d r í a entenderse c o m o la consagración del b á r b a r o p u n t o de vista -ya d e n u n ciado p o r Max Ernst M A Y E R . final del N° 6 del art.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO u n a casa. para hacer efectivo el privilegio que establece. sustracción de menores. robo con violencia o intimidación en las personas y r o b o p o r sorpresa. pues la ley exige. recogida del Código belga ( d o n d e todavía se mantiene. 259 ss. como en el francés). p r u e b a en contrario. resentimiento u otro motivo ilegítimo. que el que se defiende rechace u n escalamiento o impida la comisión de los delitos que se señalan. Esta institución.E. siempre q u e ellos estén habitados (no basta q u e estén destinados a la habitación) . en otros térmiETCHEBERRVI. parricidio. constituyen u n a agresión actual o inm i n e n t e cuya p r u e b a n o p u e d e soslayarse. 280 ss. falta de provocación suficiente y que el tercero n o o b r ó impulsado p o r venganza.. pp.. M.

Los arts. según la cual "será causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros. parece que en este último caso se p o n e u n énfasis en la situación sicológica del policía ("se viere obligado"). 308. cuyo art. si u n extraño ya h a p e n e t r a d o en la casa o en el d e p a r t a m e n to habitado o en sus dependencias.8 227 .10. el hacer uso de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de u n extraño al cual. Similar disposición establece la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile (DL 2. el legislador ha establecido algunos casos más de suma importancia práctica y. pero en ambos casos con carácter de presunción simplemente legal.1967. XXVI. valdría para ambos casos la advertencia de GARRIDO MONTT. la forma de distribución de aguas comunes. 149 e x t e n d i d a p o r el art. podrán considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno. ya n o es aplicable el precepto en referencia". 149 1. el de una obligación de no hacer. t. No obstante. 410 CJM. para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia a la autoridad". los Tribunales. dos o tres grados". que podría llevar la cuestión a pruebas acerca de la real situación fáctica.460). por razón de su cargo.". que con el objeto de cumplir u n deber que establezca este decreto ley.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO nos. según las circunstancias y si éstas demostraren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión que aparezca. muy reñidos con la idea de que en u n Estado de Derecho h a n de ser sus agentes los principales obligados al cumplimiento d e la ley. como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención. en RCP. 411 y 412 CJM extienden la exención "al Carabinero que haga uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de detenerse" y "al caso en que el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar. deban prestar protección o auxilio". Con todo. p. se viere obligado a hacer uso de armas. lo que difícilmente se admitirá con la disposición citada respecto de Carabineros. 23 bis señala: "estará exento de responsabilidad criminal. el funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile. pues se añade que "no obstante. etc. en el sentido que el uso de las armas debe hacerse "sólo en cuanto resulta racionalm e n t e necesario" y se dirija específicamente al cumplimiento del SCS de 11. y después de haberles intimado la obligación de respetarla. sin duda. 148 No obstante. 208 d e ese c u e r p o legal a t o d o "el personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de guardadores del orden y seguridad públicos". Nos referimos a la presunción de derecho establecida en el art.

los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son únicamente la propiedad (art. Suma teológica. 10 N° 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145). esto es. 155 s. pues "la vida y la integridad corporal no están al arbitrio de la autoridad". Segunda Parte. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede evitarse de otra forma como no sea dañando un bien de menor valor. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se pretende evitar. Sección Segunda. 110. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE DEL ART. María. a cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño. Si el acto realizado para salvar un bien jurídico se sale de los límites fijados por el derecho. según nuestro Código Penal. Además. Con todo. regula las condiciones para reconocer su licitud. al igual que la legítima defensa. Santiago. 1508 150 GARRIDO MONTT II. precisa GARCÍA S. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (II): EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE A. dicho deber desaparece y el perjudicado puede oponer lícitamente resistencia al sacrificio de sus bienes.150 § 4. ahora. en uno y otro caso. El estado de necesidad en materia penal. que no puede considerarse un "mal" un acto debido u ordenado por el derecho. el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro. Analicemos pues. 7. 408. 66 5a. dichos límites. también el estado de necesidad tiene un origen que va más allá del derecho positivo (nécessitas legem non habet).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO deber de quien utiliza el arma. Tomás. 150"A pese a lo cual el derecho. 1999. Cumplidas dichas condiciones. 1 0 N O 7 C P a. siguiendo a NOVOA I. p. 228 . c.. I5OB £¡on razón. 10A JJ E AQUINO. del peligro o amenaza de daño a un bien jurídicamente protegido. B.

Real significa actual. rompiendo sus resguardos. la imaginaria presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teoría de la culpabilidad.lDl a. GARRIDO MONIT. lo que siendo un supuesto de abuso del derecho. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ.. y más preci151 152 153 SCHÖNKE / SCHRÖDER. del efecto de un acto de un tercero (p. CURYl. 571.152 Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesión del bien jurídico para superarlo. directamente perceptible por los sentidos. el mal debe ser real o inminente. lo que importa un juicio sobre "un curso futuro. el que huye de una agresión penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad. para conducir al hospital al que había simulado un accidente. descuido.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO Según la circunstancia primera del N° 7 del art. terremotos).153 a. el hecho no está justificado en ningún caso.l. apoyado en la experiencia causal humana. es irrelevante si por culpa de éste (imprevisión. impediría la admisión de la justificante. esto es. que debe lograrse con la ayuda de una consideración generalizadora ex posf'. nota 13 a § 34 (24 ed). ej.2. 141. Nociones. como no lo está el del que se apodera de un automóvil. a 229 . puede tratarse de fenómenos naturales (avalanchas. Cfr. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la policía cree equivocadamente que se está cometiendo un asalto y causa un daño en la propiedad ajena. Al igual que sucede con la imaginaria agresión en los casos de legítima defensa. El problema del origen del mal y la actuación previa del propio agente salvador No tiene importancia cuál sea el origen del peligro. ignorancia) se ha originado la situación de necesidad. 10 Cp. ETCHEBERRYI. 265. 329.

En ambos casos. Desde luego parece claro que t o d o bien personal es de mayor valor a la propiedad. etc. 153A La palabra d a ñ o n o está tomada aquí en el sentido de los arts. 155 JESCHECK. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad). y cuyo alcance exacto se verá en ese lugar.3. que n u n c a p u e d e dar lugar a u n a justificación. perjuicio o menoscabo". Lineamientos de la toería del delito. La propiedad. 484 y sigts. alegada en un caso de falsificación documental. Cfr. 144. 325. la ponderación a que se refiere el requisito segundo del art.1987 (RDJ 5LXXXIV. 1989. y que también lo es todo bien colectivo especialmente protegido. 10 N" 7 El art. 155 así c o m o "el merecimiento de protección de u n bien concreto en u n a d e t e r m i n a d a situación social". en principio. 10 N° 7° Cp restringe los bienes que p u e d e n ser sacrificados en a m p a r o de u n bien de mayor valor a u n d a ñ o en la p r o p i e d a d ajena. sino en u n sentido amplio.. q u e incluye "todo detrimento. la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto n o es aritmética. b. GARRIDO MONTT. 156 230 . quien n o sabe lo que hace. tratándose de p o n d e r a r entre daños reales y potenciales a la propiedad. según la ordenación del Código.. Enrique. n o puede responder criminalmente de ello. 405. cit. p e r o debe h a b e r desde luego u n a indudable superioridad del bien q u e se trata de salvar. BACIGALUPO. 1 5 4 En la voz propiedad se comp r e n d e n todos los derechos patrimoniales y n o sólo las cosas q u e son objeto del dominio. Nociones. N° 1). Luego. a u n q u e adelantemos aquí la regla de que. 10 N° 7 s u p o n e dos grupos de casos: comparación con bienes diferentes a la propiedad. 156 (Así. sino también el significado funcional de los bienes en j u e g o y la eventual irreparabilidad del d a ñ o causado. 154 NovOAl. único bien dañable en el estado de necesidad justificante del art. y comparación entre daños reales y potenciales a la propiedad. 129. como la salud y seguridad públicas. p. n o sólo habrá que considerar el valor y la magnitud de los daños.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO sámente del error. la choza del 13A p o r j 0 m j s m o s e rechazó la eximente en la SCA Temuco 27. Buenos Aires. Por otra parte.

cualquiera -salvo personas de excepción p o r su presencia de ánimo. 231 . de concurrir el siguiente requisito. atendidas las circunstancias a n o r m a l e s q u e r o d e a n el h e c h o . es más o menos claro que si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado. 12. el tema se tratará nuevamente infra Cap. la a t e n u a n t e privilegiada del art. 11 N° 1 y. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiariedad) El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad en materia de acciones salvadoras. como la fuerza moral irresistible y el m i e d o insuperable (art. que sí contempla. n o operará la causal de justificación. De existir varios medios de impe- ' CURY I.) 1 5 7 b . § 6. Nuestra ley n o contiene u n a regulación especial de este estado de necesidad exculpante (como el § 35 StGB). l . B. q u e constituye su único patrimonio. 373. a u n q u e su casuística p u e d e situarse en el ámbito de las hipótesis d e n o exigibilidad de otra conducta. p o r su especial adiestramiento.probablemente habría actuado de m a n e r a parecida.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO campesino. 10 N° 9 Cp). Pero si el mal que se p r e t e n d e evitar n o tiene entidad suficiente para alterar el ánim o del que ejerce la acción salvadora. p o r su concepción moral u otras r a z o n e s . pisotea el c u e r p o caído de otra persona. cabe entonces hablar de u n estado de necesidad exculpante. 73. Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante Conforme a lo dicho respecto del estado de necesidad. de m a n e r a q u e n o sea posible apreciar en él u n m i e d o insuperable o u n a fuerza irresistible. ' A Con más detalle. y el del que. c. si. sólo cabría apreciar u n a atenuante simple del art.157^ Se citan al respecto los famosos casos del alpinista q u e corta la cuerda que amenaza romperse p o r n o resistir el peso de dos personas y hace precipitarse al abismo a su c o m p a ñ e r o de excursión. l u c h a n d o p o r ganar la salida del teatro en llamas. será seguramente más valiosa q u e el costoso automóvil del magnate.

145 CP La justificante del artículo 145 Cp.1984 {RDJ LXXXI. p o r decisión voluntaria). 232 . como en el de la reciente SCA PAC 8. inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras. 158 Cfr. aunque más engorroso o lento que el utilizado. Excurso: El supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad A u n q u e en nuestra ley n o se contiene expresamente. 420 s. LA JUSTIFICACIÓN POR ESTADO DE NECESIDAD DEL ART.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO dir el mal que se trata de evitar. la que se extiende a todos los riesgos i n h e r e n t e s a ella. cuanto más que . incluso el p r o p i o sacrificio de su vida"159 resulta e n t e r a m e n t e inaceptable. en especial e n c u a n t o excluye de la responsabilidad penal "al q u e entra e n la m o r a d a ajena para 157-B Discutible es. la ley sólo acepta que se escoja el menos perjudicial. 157B d. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también practicable. 73. a la vez que practicable (que se puede practicar o poner en práctica). la justificante no es aplicable.) q u e i m p o n e n la exposición a riesgos (en ocasiones. 142. y sólo cabría recurrir a la eximente incompleta del art. 415 y GARRIDO MONTT II. C. policías. etc. en las circunstancias concretas. CousiÑO II. La afirmación d e COUSIÑO. algunos autores a ñ a d e n c o m o requisito para alegar el estado de necesidad la inexistencia de u n supuesto deber de aceptación del peligro o resistencia al mal. que este requisito pueda cumplirse en los casos de hurtos o robos famélicos. como es entre nosotros el caso de los b o m b e r o s . 159 CousiÑO II.entre nosotros se trata de personas voluntarias. en el sentido de q u e los b o m b e r o s "no p u e d e n ampararse en el estado de necesidad c u a n d o realizan su actividad protectora. 158 Es claro q u e hay determinadas profesiones (médicos. N ° l ) . p e r o ello n o p u e d e significar q u e d e b a n autoinmolarse en defensa de la p r o p i e d a d ajena o de otros bienes jurídicos d e m e n o r significación c u a n d o la propia m u e r t e o u n d a ñ o grave en la salud a m e n a c e n con alta probabilidad. con todo.3.c a b e r e p e t i r .

q u e compensa y extingue a otro derecho". WELZEL. hay escritores q u e ven u n a conveniencia "pedagógica" en la inclusión de u n p r e c e p t o de esa índole (que el Código a l e m á n n o c o n t i e n e . u n a disposición q u e lo reitere.. siguiendo la tradición española incluyen. ej. GENERALIDADES C o m o casi todos los códigos latinoamericanos q u e . 262. OFICIO O CARGO A. 233 . ya que se trata de hipótesis claramente c o m p r e n d i d a s en las fórmulas mas amplias del estado de necesidad. 161 El p r e c e p t o n o se e n c u e n t r a en el d e r e c h o comparado (se suprimió del vigente Cp español). 1 6 2 § 5. ¡Qué d u d a cabe q u e la ausencia d e ilicitud existiría a u n q u e el legislador n o h u b i e r a incluido tales hipótesis en u n p r e c e p t o del Código Penal! No obstante. NOVOA p r o p o n e c o m o ejemplo al que entra en casa ajena para llamar p o r teléfono a los b o m b e r o s o para despertar a los moradores del local que se incendia. p. NOVOA I. Cfr. a los moradores o a u n tercero" y "al q u e lo hace para prestar algún auxilio a la h u m a n i d a d o a la justicia" (inciso I o ) . siendo innecesaria y superflua. p e r o q u e el nuevo Código español h a PACHECO III. 10. 283.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO evitar u n mal grave a sí mismo. sino también en otras ramas del d e r e c h o público o privado. a u n q u e es evidente que la unid a d del o r d e n j u r í d i c o hace necesario r e c o n o c e r n o r m a s permisivas n o sólo en la ley penal misma. al decir de PACHECO. que. o bien para escapar de u n animal furioso q u e lo persigue. el n u e s t r o la contempla también en el N° 10 del art. en el catálogo de eximentes la hipótesis del q u e actúa en el ejercicio d e u n d e r e c h o o en el c u m p l i m i e n t o d e u n deber. "es u n d e r e c h o mayor. de u n a u otra m a n e r a . en principio. 413-414. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (III): CUMPLIMIENTO DEL DEBER Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO. 1 6 0 se recogió textualmente p o r nuestros comisionados del m o d e l o español. AUTORIDAD.

GARRIDO MONTT. N° 7). creyendo estar autorizado para ello al igual que lo está la policía. si es invencible. LAGOZ. si no. a otra comuna). JIMÉNEZ DE AsÚA II. 163 234 . ej. sino por apreciar falsa o erróneamente la situación fáctica que sirve de presupuesto para dicha actuación: el policía que equivoca la persona que debe detener -por alcance de nombre. 163 a. con el mismo nombre. 20. p. Nociones. pero de otra clase: es lo que se conoce como error de prohibición indirecto. etc. que eventualmente podría conducir a una exculpación total. es imaginable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de una autoridad. 126.-. o a una atenuación en el resto de los casos. o al castigo a título culposo (de existir la figura correspondiente). En el mismo sentido. como el del particular que detiene al preso fugado. el exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situación ha de tratarse del mismo modo que en las otras justificantes putativas: como error de tipo que podría conducir a una exculpación. Paul. cit. en cuanto "advertencia al juez para que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales. sin estar facultado para ello. al faltar el fundamento que hace legítima la actuación. Commentane du Code Penal suisse II. cargo u oficio. 490. Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los deberes y derechos ejercidos. En estos casos. art. p. también nos encontramos ante problemas de exculpación. si es invencible. no por desconocer las normas que le otorgan el derecho a actuar. que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcional legitimidad del hecho incriminado".LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO mantenido. 149. o el domicilio que debe allanar (por ser errónea la dirección transcrita o corresponder. El problema del error en esta causal de justificación Al igual que en los casos de legítima defensa y estado de necesidad putativos. p.

189 C p p (1906) a "toda persona q u e resida en el territorio chileno y q u e n o esté legalmente exceptuada" de concurrir a prestar declaración e n j u i c i o criminal sobre lo que el j u e z lo interrogue. 164 Pero los casos g e n e r a l m e n t e propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de u n deber resultante de funciones públicas (actos de servicio). a. Obrar en cumplimiento de un deber a. El cumplimiento del deber s u p o n e criterios de adecuación y proporcionalidad. el deber n o s u p o n e u n a relación directa del actor con la ley .c o m o p a r e c e ser el sentido del art. Lo mismo ocurre c u a n d o los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos. C A S O S Q U E COMPRENDE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN a.. sino estrictamente jurídico. n o su abuso. 395. Sin e m b a r g o . 235 . Se trata de aquellos casos en q u e actos a p a r e n t e m e n t e delictuosos se i m p o n e n p o r la ley al sujeto. de d o n d e p u d i e r a n e m a n a r la aseveración de hechos que sean lesivos para el h o n o r de u n a persona. particularmente c u a n d o el acusado resulta absuelto. El p r o b l e m a de la obediencia debida. NOVOA señala. n u e s t r o legislador consideró q u e u n a causal diferente d e e x e n c i ó n d e responsabilidad 164 NOVOA I.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO B.2. Remisión En los casos d e la llamada obediencia debida.l. Concepto La expresión deber n o tiene u n significado moral. como ejemplo. como la detención de u n delincuente flagrante p o r u n agente de la policía. ella siempre podría considerarse calumniosa (se trata de imputar delitos). la obligación impuesta p o r el art. de m o d o que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo frente a u n delincuente q u e n o o p o n e resistencia) n o estaría a m p a r a d o p o r la justificante: se a m p a r a el ejercicio del derecho. c o m o sucede en el sostenimiento de la acción penal pública p o r parte de los fiscales del Ministerio Público. 10 N° 1 0 . sino q u e éste recibe el m a n d a t o a través d e u n s u p e r i o r j e r á r q u i c o .

así. el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO fundada en la obediencia debida (que se contenía en el art. como veremos más adelante. miedo insuperable o fuerza irresistible. F. No obstante. 165 236 . §6. que por referirse al ámbito de la no exigibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausencia. según las reglas especiales contempladas en el art.165A b. 165 A " Cfr. por no ser evidente el carácter ilícito de la orden (como el policía que detiene a un sujeto inocente por orden de un Tribunal malintencionado). En estos casos. ya que esa noción quedaba. dicha justificación es inaplicable. 234 CJM o. la orden de torturar a un detenido será siempre antijurídica. Cap. en determinados casos excepcionales. pero que se suprimió del Código español vigente) era innecesaria. del derecho penal internacional. 12. IO N° 9. tratándose de una orden ilícita. según la regla general del art. de todos modos. coincide la mayor parte de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legítimo de un Ello no impide que el ejecutante de la orden ilícita.165 Los detalles de esta cuestión. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusión explícita en el texto del Código. pues la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe la orden y la voluntad del orden jurídico. eventualmente. sino también para el que la ejecuta. La doctrina acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado. pueda quedar eventualmente amparado por otra causal de exculpación: error sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación. esto sólo es aplicable al caso de una orden del superior lícita: aquí no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente. en este caso. tanto desde el punto de vista del derecho penal nacional como. se abordarán en ese lugar. comprendida en las demás situaciones previstas en el artículo 10 N° 10. En cambio. exención de la que. esto es. naturalmente. 8 N° 11 del Código español de 1848 / 50. no puede beneficiarse el que da la orden ilícita. no sólo para el que da la orden.

396. LABATUT / ZENTENO ("auténtica causal de justificación". 442. 110). CURY I. c. Problemas especiales del ejercicio de la actividad médica U n tratamiento particular se destina p o r la doctrina al ejercicio de la actividad médica. 166 JIMÉNEZ DE AsÚA167 p r o p o n e u n extenso elenco de casos. 1937. ""JIMÉNEZ DE ASÚA IV. 333. en sus alegatos o escritos. 2162. el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal. GARRIDO MONTT (Nociones. 2234. Si bien la intervención médica. 168 CURY I. de meras "especificaciones de la misma idea" de los casos anteriores. 517 ss. a u n q u e al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del h o n o r ajeno. NOVOA I. el ejercicio del d e r e c h o de retención q u e c o n s a g r a n e n n u e s t r o d e r e c h o diversas d i s p o s i c i o n e s del CC (arts. oficio o cargo Se trata. como bien dice CURY. 375. como la actividad del abogado que. en rigor. 237 . 1 6 8 es decir. COUSIÑO II. en principio. 1942. la justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión. entre otros. n o 166 Así. El ejercicio legítimo de una autoridad. 3401). La doctrina señala diversas hipótesis en q u e podría invocarse tal causal de justificación.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO derecho el carácter de causa d e justificación. en interés d e su cliente. ETCHEBERRY I 244. trata de señalar hechos dañosos para la reputación de la contraparte ( a u n q u e en tales casos t a m b i é n p u d i e r a sostenerse la atipicidad p o r falta d e animus iniurandi). etc. llama la atención sobre algunos casos en que el ejercicio de un derecho constituye. e l . p e r o sin d u d a las más relevantes dicen relación con la actividad médica. una causal excluyente de la tipicidad. La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio ("ejercicio arbitrario del p r o p i o d e r e c h o " ) . 2193. 152). el ejercicio del d e r e c h o disciplinario p o r quien lo posee. q u e incluyen.

consentido por una persona. en que el consentimiento del paciente cumple un papel central. sino una conducta atipica?613 supuesto que se cuente con el consentimiento (aun tácito) del paciente y que los actos terapéuticos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte médico ( lege artis). tanto desde el punto de vista de la técnica como de la ética.451.04. Por otro lado. 182 ss. de los pacientes que serán a ellos conectados o desconectados. POMTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. de 10. y de la necesaria decisión acerca del uso que de ellos se hará y.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO constituye una actividad típica justificada. c) conformidad en el plano sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentación. máquinas dializadoras.). y e) el consentimiento expreso del afectado.170 Similares consideraciones podrían valer para lajustificación de las operaciones de carácter estético. 189. La simple afirmación de que la desconexión sería siempre ilícita ignora la práctica médica. b) importancia y seriedad de la experimentación. está destinado a salvar la vida de otra) . todavía suelen presentar dificultades la determinación de los requisitos que deben concurrir para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con fines de experimentación: a) insignificancia de la lesión. no parecen ya suscitar polémicas (en casos en que aparece evidente que la pérdida de un órgano. Todavía mayores complicaciones se enfrentan al abordar la situación de los llamados enfermos terminales o irrecuperables. está el problema de la escasez relativa de los aparatos médicos que procuran la sobrevivencia de estos pacientes (respiradores artificiales. 238 . regulados en la Ley 19. ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes. en particular. Por una parte. Aunque algunas intervenciones médicas en interés de la salud ajena. como el caso de los trasplantes. d) acatamiento a las normas de la lex artis médica. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. etc. surge la pregunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente Vid. hay no pocas situaciones en que los límites de lo admitido por el derecho no están suficientemente definidos y reclaman una actividad creativa de la doctrina y la jurisprudencia.1996. enfrentada a menudo a la penosa necesidad de ponderar los bienes enjuego: la vida recuperable de un paciente que se enfrenta a un cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del que padece una enfermedad mortal de necesidad.

§ 6. "De dood en de schuld van de arts". subrayando así que esta y otras preguntas semejantes conciernen a normas de cultura y a criterios éticos cuyo contenido alimenta también decisivamente la definición de los límites entre lo prohibido y lo permitido. 359 ss. 11 ss. sin embargo. 1937. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL El consentimiento consiste en la aceptación o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta. sino sólo la necesaria materialmente para la comprensión del sentido del acto. M. en POLITOFF. ed.173 Para consentir en este sentido. nota 2. sobre el tema: HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO mediante una asistencia especializada en su muerte. 239 . Dado con posterioridad a la perpetración del hecho.171 Esa doctrina. Véase también sobre esta justificante ETCHEBERRY I. que ha provocado enérgico rechazo en otros países. acudiendo a todos los recursos de tu arte. "Liber Amicorum". de López y Lacambra. 173 NOVOA I.. etc. 619. 172 MAYER. 240 ss. opinión conforme de varios especialistas. Bar- celona. sino del perdón del ofendido. cast. JIMÉNEZ DE ASÚA IV. Ya a comienzos del siglo pasado describía Max Ernst MAYER el dilema del médico en los siguientes términos: "Como médico debes conservar la vida del que penosamente sufre. puede verse también BLAD. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (IV): EL CONSENTIMIENTO A. es significativa. no es necesaria una capacidad en sentido civil. cit. que sólo extingue la res- 171 Extensamente.). en estado terminal. no se trataría ya de un consentimiento.E. de la necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes y renovadas que plantea el ejercicio de la medicina. si se cumple con diversas exigencias (solicitud reiterada y constante del afectado. p. p. 432..172 El signo de interrogación fue colocado por el propio MAYER. trad. al moribundo le puedes aligerar y abreviar (?) la agonía". 91. en Holanda (seguida recientemente por Bélgica) la jurisprudencia primero y una regulación legal después ha admitido en algunos casos la licitud de la eutanasia activa respecto de pacientes. sometidos a intensos padecimientos. John. Filosofía del Derecho.

146 ". En otros casos. violación de correspondencia (art.. 363.. 93 N° 5 o .contra la voluntad de su morador"). ej. 144 ". también CURY I. ETCHEBERRY I. 432 ss. 488) 1 7 6 y en la falsificación de i n s t r u m e n t o privado (art.l. COUSIÑO II. 55 y 108 C p p (2000)). Cp). 595 ss. 361. la verdad es que en estas materias la costumbre contra le- NovoA I. 194. en el delito de d a ñ o s (art...) 175 174 "6 177 GARRIDO MONTT. esto es. violación (art. la ausencia de consentimiento es inherente al concepto mismo del delito y por ende debe estimarse una característica negativa del tipo. ". en figuras tales como la violación de domicilio (art. sobre todo en los deportes más violentos. 179 "se quiera o n o . Nociones. p e r o del conjunto de sus disposiciones y de otras n o r m a s de nuestro ord e n a m i e n t o p u e d e inferirse q u e él se e n c u e n t r a explícita o implícitamente considerado. 197) ) 177 a u n q u e JIMÉNEZ DE AsÚA piense que en todos los casos se trata de ausencia de tipicidad. 514 y sigts. en aquellos que son perseguibles ú n i c a m e n t e a instancias de la parte agraviada o de la persona que la ley señala. POUTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. 174 En ocasiones. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem? A u n q u e en estos casos (boxeo. 193 ss. 168. Vid.sin su voluntad"). así. N° I o "cuando se usa de fuerza o intimidación") o el h u r t o (art. aunque n o sea su representante legal (arts. Este autor dedica un tratamiento detallado al tema con ejemplos ilustrativos (arts. 124. NOVOA hace u n detallado análisis de los preceptos que así lo indican.sin la voluntad de su d u e ñ o " ) . deportes de contacto) el acatamiento de las reglas deportivas (ejercicio legítimo de u n oficio) es la base p a r a q u e el consentimiento (participación voluntaria) o p e r e como justificante.... 240 .LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ponsabilidad penal en los delitos de acción privada (art. Nuestro Código n o contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito. 517. 506 ss. a. 432. 178 La discusión teórica al respecto n o p u e d e detenernos aquí y su trascendencia es limitada. También BUSTOS. menos evidentes. 178 179 JIMÉNEZ DE ASÚA IV. COUSIÑO II. coincide la mayor parte de la doctrina nacional 173 en que podría reconocerse u n a causal de justificación (como p.

siquiera. Nos merece dudas que la palabra "insuperable" deba tomarse necesariamente como un impedimento absoluto para obrar (como lo entienden autores como Sergio YÁÑEZ. el hecho de encontrarse el girador declarado en quiebra. luego debes" es utópica. ej.181 si la palabra "insuperable" se entiende (al igual que en el concepto de miedo "insuperable" del art. COUSIÑO II. 181 241 . Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esta disposición.1. ya que falta la conducta. La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste en la "imposibilidad real de actuar". cumpla un deber u otro". de modo que el autor estaría justificado en todo caso. N° 9o) como una hipótesis de "no exigibilidad' de otra conducta. ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de acción. La fórmula kantiana: "puedes. En cambio. COUSIÑO y GARRIDO MONTT (vid. ya que el margen de libertad de cada ser humano difiere según las circunstancias de su entorno y de sus propias limitaciones intelectuales y emocionales. 446) ). Al optar por uno de ellos está cumpliendo con su deber. se trataría de un caso de inculpabilidad. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (V): LA OMISIÓN POR CAUSA LEGITIMA El art. en cierta manera. 182 JESCHECK. la decisión. ya sea que se trate de un deber que supere aunque sea mínimamente al otro. hallándose impedido por causa legítima o insuperable".1999 (ÄD/XCVI. 329-330. 194. cuando el impedimento para actuar deriva de una "causa legítima". esto es.. desde luego.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO gern ha determinado una norma de cultura o. "El ordenamiento 'deja libre'. consideró que no se oponía al deber de pagar un cheque. no hay técnicamente omisión. 13. una norma generalmente aceptada. los deberes plurales de un médico llamado a atender a la vez diversos pacientes).182 180 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. cuyo contenido debe entenderse como silencio social frente a toda lesión corporal en el curso de un deporte que no sea una transgresión demasiado grosera de las normas de prudencia más elementales y. Un buen ejemplo propone JESCHECK: la colisión de deberes justificantes: Un deber de acción puede entrar en conflicto con otro (p. N° 1). fuera de la clase de golpes permitidos por el determinado deporte". la SCA Stgo. 180 § 7. 10. IO N° 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que "incurre en alguna omisión.

.

379.183 183 La idea sobre que reposa este concepto es la de la libertad moral del autor. SCHÜNEMANN. 459). Cfr. es esta "libertad relativa" que se ejerce en el contexto social la que tendrá que tomarse en cuenta para el reproche de culpabilidad (en este sentido también ÑOVOA II. asi- mismo.. la libertad social (no puramente moral) para "poder actuar de manera diversa".CAPITULO 1 2 TEORIA DE LA CULPABILIDAD § 1. en la libertad para casarse. se encontraba también en la base del pensamiento de la Scuola Positiva). de la medida de libertad social de que disponía el hechor para actuar de manera distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber así si le era exigible otra conducta (cfr. HASSEMER. 379. GENERALIDADES A. etc. para aceptar o rechazar una actividad. sobre la base de la experiencia del "hombre medio". donde no son pocos quienes afirman el determinismo en estas materias (lo que. BAUMANN. sí podrá -según sean las circunstancias del caso. es inútil negar que la idea de voluntad libre pertenece a una de las más elementales estructuras de comunicación en que descansa la vida social (se piense en el ejercicio de las libertades políticas. Como la vida humana es inconcebible sin el reconocimiento de la libertad propia y la de los demás.). como vimos al explicar la historia de nuestra rama de estudios. 47 ss. Es esa libertad la que interesa para el derecho penal. esto es. ampliamente acerca del tema POLITOFF / KOOPMANS. B. Die Funktion des 243 . para "pensar distinto". el reproche que se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida.tener una idea aproximada. CONCEPTO Y ESTRUCTURA Al referirnos a la estructura del delito se señaló que para la imposición de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijurídica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no esté cubierta por una causa de justificación). Aunque el Tribunal no estará en condiciones de leer en la profundidad del alma del hechor. sino que ella requiere además que al hechor se pueda hacer el reproche de culpabilidad. Aunque es claro que el punto se debate en el ámbito filosófico..

Le nouveau droit penal. 1 8 5 el italiano (colpevolezza). 41). Hans.186 el holandés. WOESNER. actualmente. en sus Estudios de Derecho Penal. BETTIOL. 2001. en Neue Juristische Wochenschrift. 144 y sigts... en Recht en Kritiek. 2.. Suppl. 1. TOM Bos.1. "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena". Criminal Law.. 244 . N"s 48-49 (1981). La Haya / Londres / Boston. KÜNSEMÜLLER. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK.. quien basa el reproche penal únicamente en criterios preventivistas. como los conceptos de tvrongfulness (antijuricidad) y mens rea (culpabilidad). 9 / 1 / 64. 17.im Naturalmente. señala una famosa sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH Straf. ej.es u n a noción proveniente ya desde Aristóteles 184 y universalmente admitida en el d e r e c h o comparado. 38 ss. d o n d e se conoce como mens rea.). 184 Etica Nicomaquea. "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal". Enrique. Paris 1999.. entre otros. Chile. Vid. III. P.. pp. Fernando. la culpabilidad c o m o un juicio de reproche fundado en que el h e c h o r había podido obrar diversamente es también la doctrina d o m i n a n t e en Alemania.. 1982. Y. dond e se habla del élement moral o intellectuel del delito.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO La necesidad de que al sujeto q u e realizó u n h e c h o dañoso pued a imputársele también subjetivamente el resultado de su acción . Así. Bd. Zwolle.c o m o condición para la existencia del d e l i t o . 1991. cit. p. 1955. POMPE. 1 y sigts. 189 "Con el juicio de desaprobación de la culpabilidad se reprocha al hechor que él no se comportó conforme a derecho. 191 ss. Oo. Entre nosotros. Carlos. Handboek van het Nederlandse Strafrecht. de compasión. en la enciclopedia de Kluwer Law International: POLITOFF / KOOPMANS / RAMÍREZ. 188 Una comparación de la terminología del derecho inglés con el usual en nuestro derecho. a veces.. PUC. Y. las involuntarias lo son de indulgencia y. "Het schuldordeel al machtswoord". DESPORTES. 7. 200.. 356 ss. 185 Vid.. cosas involuntarias son las que se hacen por fuerza o por ignorancia". sin e m b a r g o .". 186 Vid.. LARGUIER. Cfr. L. Francis. pp. mientras en los países en q u e las discusiones Schuldprinzips. op. también POLITOFF / KOOPMANS. p. 89-111. Jahrgang. FlANDACA / MUSCO. en Boletín de Investigaciones. "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf'. Frédéric / LE GUNEHEC. Madrid. W. J. IEL. 187 Vid. Jan. 165 ss. 6a ed.' 8 9 La cuestión discutida es. 2000. quien adopta cabalmente los postulados de GlMBERNART O. recientemente.. 281 ss. incluidos ordenamientos tan diferentes como el francés. se pronuncia últimamente en favor de esta limitada libertad humana como fundamento del reproche penal. pp. GARCÍA D.. p. puede hallarse en nuestra monografía sobre el derecho penal chileno. 1976 (I a ed. aunque él hubiera podido elegir un comportamiento con arreglo a derecho. passim. Cuaderno 1 / 2 . el c o n t e n i d o del j u i c i o d e culpabilidad.. 375 y sigts. pp.: "mientras las [acciones] voluntarias son objeto de alabanzas o reproches. que él optó por el injusto. Culpabilidad y pena.. Fac. 1. pp. 1 8 7 e incluso el d e r e c h o inglés. de Derecho.. Santiago. 1109B ss.). cit.

esta sistematización n o es u n á n i m e : mientras algunos escritores m a n t i e n e n el dolo y la culpa como ingredientes psicológicos del juicio d e culpabilidad. p. la concepción clásica. como nosotros. 1976). LABATUT / ZENTENO y ETCHEBERRY. JAKOBS. WELZEL. ej. TRÖNDLE. Stgo. STRATENWERTH. e n el concepto d e culpabilidad y sus tradicionales formas psicológicas "en la cabeza del hechor" ( dolo y culpa) . autores como COUSIÑO. Todavía u n a tercera corriente 1 9 2 sostiene q u e el dolo y la culpa p e r t e n e c e n tanto al injusto como a la culpabilidad. al reproche. Mientras NOVOA. JESCHECK. p. 194 Así. BUSTOS / HORMAZÁBAL. r e d u c i e n d o el ámbito de la culpabilidad ai aspecto p u r a m e n t e normativo. que in- cluyen el dolo y la culpa en el tipo subjetivo. La evidente influencia d e la dogmática germ a n a entre nosotros n o sólo h a asentado la exigencia del reproche d e culpabilidad c o m o e l e m e n t o del delito. Eine strafrechtliche-rechtsphilosophische Untersuchung. el teólogo y penalista Arthur WEGNER. 2001. ej. BLEI. c o n t o d o . NAUCKE. HASSEMER. mientras la tesis finalista es postulada por escritores como MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. en cambio. último monografista en la materia. p. e n la doctrina alemana.1130 otros . SCHRÖDER y otros. incluyen el dolo y la culpa en el ámbito de la culpabilidad.q u e corresponden a la corriente finalista más ortodoxa—191 sustraen el dolo y la culpa del ámbito d e la culpabilidad para situarlos e n el injusto (tipo subjetivo). etc. la participación subjetiva del h e c h o r e n el h e c h o socialmente dañoso c o m o condición d e la responsabilidad penal se expresa. KIENAPFEL. Mantiene. sin dificultades. c o n matices. CURY y GARRIDO MONTT siguen la sistemática finalista. Heidelberg. 190 Así. 191 Así. esto es. 194 El estudiante q u e prefiera la opción sistemática del finalismo y sus variantes. MAURACH / ZIPF. MIR PUIG y otros. RODRÍGUEZ DEVESA / SE- RRANO GÓMEZ y otros mantienen la concepción del dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad. Nuestra experiencia es. sino también h a transplantado las diferencias sistemáticas recién señaladas.. etc. para citar algunos nombres. WESSELS. 209.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO en el seno d e la doctrina alemana n o se suelen r e p r o d u c i r c o n fidelidad. KÜNSEMÜLLER. RrvACOBA. 192 193 Así.. tendrá que r e c o m p o n e r la estructura del delito y trasladar al tipo d e injusto el tratamiento del dolo y d e la culpa q u e n o sotros ofrecemos en el ámbito d e la culpabilidad. q u e n o hay q u e e x a g e r a r las c o m p l i c a c i o n e s prácticas q u e p u e d a n resultar d e tales diferencias. Culpabilidad y pena. autores como JIMÉNEZ DE ASÚA. Carlos. 245 . BAUMANN / WEBER / MlTSCH. 1 9 3 las que. elfilósofodel derecho Arthur KAUFMANN (autor de una importante monografía sobre la culpabilidad: Das Schuldprinzip. con todo. se r e p r o d u c e n también e n el d e r e c h o español.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. negligencia: el sujeto. que vuelva a éste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho. que no quería el hecho. error de prohibición. aunque de naturaleza también positiva. la imputación subjetiva del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo (el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa (imprudencia. como relación psicológica del autor con su hecho. HASSEMER.195 Sin embargo. 268. el trastorno mental transitorio) consistente en la falta de madurez o de salud mental del hechor. que conocía la ilicitud de su hecho y que actuó en circunstancias normales. para afirmar el reproche de culpabilidad. podía siquiera haberlo previsto y evitado). inexigibilidad)? Porque el juez no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente. 246 .196 195 196 HASSEMER. ej. se agreguen los siguientes elementos: a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad. ¿Por qué razón se suelen formular estos tres requisitos adicionales en forma negativa (inimputabilidad. del art.. Así. el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible. Estructura de la culpabilidad Conforme lo dicho. 270. la enajenación mental. Todo ello se da por supuesto si no hay indicios de lo contrario. b) que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la antijuricidad de su conducta ( error de prohibición). 10 N° 9 Cp). es preciso que al dolo o la culpa -las llamadas formas de culpabilidad-. la práctica (y también las más de la veces la propia ley) los suele formular de manera negativa. y c) que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta (p. por lo que éste ha creído obrar lícitamente. que haya impedido al hechor actuar conforme a derecho. a estos elementos positivos que fundamentan la culpabilidad se añaden otros presupuestos que.

pues el derecho inglés proclama 9esta clase de responsabilidad en el ámbito ambiental. Io Cp La p r i m e r a consecuencia del principio d e culpabilidad es. Por fortuna. n o par e c e n existir e n n u e s t r a legislación supuestos d o n d e o p e r e esta forma. 1964.2001) considera también autores de los delitos previstos en ella al que ejerza la dirección de la publicación o su reemplazante. 39 de la Ley 19. Stgo. los que sólo pueden eximirse de responsabilidad cuando acrediten "que no hubo negligencia de su parte". t. haciendo una tácita interpretación contextual del término voluntario. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la presunción legal de dolo del art. que presume "voluntarias" las acciones u omisiones penadas por la ley.643 sobre Abusos d e Publicidad.19&A esto es. p a r a nosotros a b e r r a n t e . con arreglo a la cual la expresión voluntaria es sólo comprensiva de la imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad. esto es. Derecho Penal Ambiental. 2004. I o ine. acerca d e su carácter q u e r i d o o previsible. pp... 197 Como la del actual art. que se denominan "imprudencia temeraria". d e imputación penal.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO B. pues como señala JIMÉNEZ DE AsÚA III. la persistencia de ciertas presunciones legales en relación a la imputación subjetiva de la conducta de su autor. al definir éstos. en el artículo I o Cp. con lo que se atribuye a éste el título malicioso o doloso. conviene COUSIÑO en que la tesis de Juan BUSTOS y Eduardo SOTO ("Voluntaria" significa culpabilidad en sentido restringido. 81: "No sólo la interpretación histórica. 297. pero que tiene "difícil asidero 247 . No obstante. Además. sobre Libertades de información y opinión y ejercicio del Periodismo (DO 04. serían constitutivos de delito. en RCP. es un "esfuerzo dialéctico extraordinario". con que se califica a las acciones y omisiones en el artículo I o ". seguida por CURY I. En efecto. salvo prueba en contrario -la c o m ú n m e n t e llamada "presunción del dolo"—.. resulta difícil admitir otra interpretación que excluya la remisión al dolo y la culpa.m h a n 16A E x c i u s i o r l q U e n o rige en todas partes.. 197 y particularmente la del art.733. aplicado a los actos por el Código Penal. J. hay dos definiciones en nuestro texto codificado: la de los delitos dolosos y la de los culposos. sino la sistemática. abonan la equiparación del dolo al término voluntario. elaborada "según el pensamiento finalista".06. LAS CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA DEL DELITO a. como puede verse en MATUS. si mediare malicia. 2 o de nuestro Código Penal. naturalm e n t e . 243 a 264). Pues bien. pero no del dolo ni de la culpa... 198 En cuanto al significado de la voz voluntaria. XXIV. desaparecida la famosa responsabilidad en cascada d e la ant e r i o r m e n t e vigente Ley 16. se dice que los actos constitutivos de tal imprudencia.P. la exclusión de la responsabilidad objetiva. la atribución de resultados sin u n juicio acerca de la imputación subjetiva del mismo.

1965.). La presunción de inocencia y la 0presunción de voluntariedad. explícitamente en el sentido de que "la expresión 'voluntaria' equivale al dolo" (SCS 14. "Comentario al art. en este caso. 19. sección 4 a . pp.). Santiago.2002. que una "contraprueba" puede desvirtuar: que "la actuación del autor generalmente exterioriza aquel elemento interno o subjetivo" [la voluntariedad]. pero el resto de la legislación sigue vigente. Alexander. cit. acerca de la culpabilidad del acusado. p. 263). en tal medida. en Revista Procesal Penal 5. GALLAHER H. 199 Cfr. I o . sólo recoge una máxima de la experiencia como "verdad provisional" dentro del juicio. quien la califica de "inaceptable". Santiago. constituye una presunción que no siempre es fácil de desvirtuar y. 201 Es éste el argumento para rechazar una acusación aunque se prueben los supuestos fácticos de una presunción legal. pp. que aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la convicción de la culpabilidad del acusado. BUSTOS / CABAIXERO. Comentario. y no la pretensión de que "el nuevo sistema" procesal penal ha derogado las presunciones legales in genere. 8o CPR) parece indicar. no exista la convicción del Tribunal más allá de toda duda razonable. ine. caso en que ésta debe rechazarse.199 pues la inversión del peso de la prueba sobre la culpabilidad. sin excluir su aspecto sicológico (cfr. SCS citadas por BUSTOS / CABALLERO. aunque fallos recientes han ampliado la idea de voluntariedad a todo el contenido de la culpabilidad.ER. Por otra parte.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO despertado el justificado recelo de nuestros autores. Carlos. 2 1A jr n s e n tj¿| 0 similar. que no es inconstitucional una presunción simplemente legal. ine. 1965. 20IA en los antecedentes que los autores invocan. un "riesgo de injusticias".. RDJ. N° 3. o que.11. 41-44): lo que ahora no existe es la prueba de presunciones judiciales del sistema de prueba tasada del antiguo procedimiento. la voluntariedad a que se alude en el artículo 1° Cp ha de ser interpretada como sinónimo de dolo" (loe. "conforme a la opinión dominante. a su vez. 20Í) CURYII. 261. afirma que el art. Culpabilidad y pena. enero 2003. 74 y sgtes. También la Corte Suprema se ha pronunciado.05. I o ine.). también CURY admite que. cit. KÜNSEMÜLI. simplemente. hay que convenir que en esta materia la prohibición constitucional de las presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal (art. en materia procesal. 148 y sigts. 2o. a contrario sensu. 751). 62.. Otra cosa es que la prueba del supuesto fáctico de la presunción no esté completa. Comentario. especialmente PACHECO y las Actas de la Comisión Redactara de nuestro Código Penal" {op. 55. según parece desprenderse de la lectura de una reciente sentencia (SCA Temuco de 04. pp.201 disposición particularmente aplicable a la presunción del dolo del art. p. 2" parte.. 57 ss. aunque no le parece tanto que se extienda a la culpabilidad en sentido "amplio" (p. y últimamente. 340 Cpp (2000). 248 . t. tanto más si se considera que ella puede desvirtuarse enjuicio y existe.200 No obstante. 1996. la regla del art. 11. 2001. I o Cp". 2 o Cp.

la época e n q u e en vez d e ir a la escuela se prefería faltar a clase.. Conducir el r e p r o c h e a esos hechos pasados que n o son materia de prohibición c o n m i n a d a con p e n a constituye u n a evidente violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege.. 2 0 3 También es verdad la hipótesis contraria: p u e d e el h e c h o r h a b e r llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado. a llevar u n a vida desordenada. como advierte con razón Arthur KAUFMANN. q u e significan a b a n d o n a r el principio básico de la culpabilidad penal. pp. cit. Cuaderno 5 / 61. y p o r lo mismo se afirma q u e nuestro sistema conoce ú n i c a m e n t e la llamada culpabilidad por el hecho. 202 Lo q u e se juzga en el d e r e c h o penal n o es la "manera de vivir" ni el carácter de u n individuo. La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita Si todo h e c h o ha de imputarse subjetivamente para ser culpable. c.). 150 ss. "Der Schuldgedanke im heutigen Strafrecht und vom Sinn staatlichen Strafens". lo q u e interesa al d e r e c h o penal son los hechos amenazados con pena.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO b. C o m o a p u n t a BAUMANN. Jahrgang. 7. conceptos desarrollados a partir de la doctrina nacionalsocialista. 203 249 . sin que ello obste a la existencia del h e c h o punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. A. Véase también del mismo autor. sino el h e c h o p o r él cometido. es claro q u e de los sucesos n o queridos o imprevistos. De allí que. La doctrina de la culpabilidad por la conducción de la vida significa trasladar el reproche a u n a época anterior al hecho constitutivo de delito (es decir. n o son admisibles ya otras supuestas formas de culpabilidad. se c o m e n z ó a beber. originados 202 KAUFMANN.. en ese sentido la cuestión concierne a la culpabilidad en el momento del hecho. como la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida.. 372. BAUMANN. el subdito del d e r e c h o p u e d e conducir su vida tan mal c o m o le plazca. en Juristiche Blätter. etc.. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada "culpabilidad de autor" H e m o s dicho q u e en la base del r e p r o c h e de culpabilidad se halla la p r e g u n t a acerca de la posibilidad de h a b e r p o d i d o obrar diversamente. 113 y sigts. Das Schuldprinzip. pp.

Según BAUMANN. Prato. Ph. 2x £ n e j derecho inglés se encuentran todavía hoy huellas del versari.J. p. Como puede advertirse. Con todo. 207 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. Ili. "Comentario al art. 250 . aun de las imprevisibles y no dominables por el agente. ella fue generalmente aceptada a lo menos hasta bien avanzado el siglo diecinueve. de modo de considerar causadas con dolo aquellas consecuencias que se derivan per se et non per accidens).. 1878.207 Es sabido que por influencia del versari. el Código español de 1848 incorporó en la eximente por caso fortuito (art. que este principio puede reputarse desaparecido del derecho vigente. El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Código Penal. como <> se manifiesta en la decisión del "caso Jarmain". también FRENKEL. la doctrina del dolus indirectus significaba. S. de acuerdo con el orden regular de las cosas. voi. 1948. cit. S. en rigor. que exime de la responsabilidad penal "al que con ocasión de ejecutar un acto lícito. el llamado dolus indirectus (una manera de ampliar al concepto de dolo a todas las consecuencias "posibles" de una acción.205 por cuanto aunque se señala.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO en el azar o la pura casualidad. lo cierto es que los criterios en que se inspira suelen sobrevivir residualmente en la ley206 y también en la praxis de los tribunales. pp. 146. Sul caso fortuito. 464. XXIX. con la debida diligencia. con razón. por WEGNER. Las referencias de la ley al acto lícito y a la debida diligencia han dado pie para dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a la doctrina del versan in re illicita™ según la cual. 8 N° 8) la exigencia de que el mal causado "por mero accidente" se haya producido "con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia" (precepto que desapareció con la reforma de 1983. 135). por influencia de éstos. en Opuscoli diDiritto Criminale. aunque sigue teniendo. en Comentario. en el derecho alemán el principio del versari ha desparecido. el que ejecuta una acción prohibida {ilícita) es responsable por todas las consecuencias que derivan de esa acción. Francesco. 205 NÁQUIRA. 384 y sigts. alguna significación para la medición de la pena. 167. esta casuística corresponde más bien a una forma atenuada de la teoría del versari. 417. CARRARA. El origen de esta doctrina se halla en el derecho canónico y pasó al derecho secular a través de los juristas italianos. una restricción del ámbito del versari en el plano de la imputación objetiva.Julián. causa un mal por mero accidente". Jaime. 10 N° 8 Cp". donde se lee: "El que con su revólver va a robar y tiene el arma bajo la nariz de su víctima. op. 204 Yersantì in re illìcita imputantur omnia quae sequuntur ex delieto ("al que se ocupa de cosas prohibidas se le imputa todo aquello que del delito resulta"). San Sebastián. Un ejemplo parecido propone PACHECO I. 10 N° 8o Cp. PEREDA. "Enkele opmerkingen over de leer van het 'versari in re illicita'".. en Tijdschrift voor Strafrecht. Véase al respecto. no se responde. vid. y así lo establece en principio el art. al parecer. se hace culpable de asesinato aun si el disparo se escapó 'por equivocación' o 'por casualidad'" (cit.

Si n o c o n c u r r e n tales requisitos. al que se añade u n a consecuencia q u e lo califica y que está causalmente vinculada a ese delito. ya q u e el art. Nociones. P u e d e n mencionarse figuras c o m o el secuestro y la sustracción de m e n o r e s con resultado de "daño grave" (arts. resultareis m u e r t e o lesiones graves de personas q u e se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro" (art. En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas por el resultado. en los códigos se suelen encontrar figuras en que. y la d o c t r i n a mayoritaria está de a c u e r d o con q u e dicha remisión s u p o n e todavía el e x a m e n d e los requisitos legales allí previstos: la imprudencia c o m o forma de culpa. 551. Puesto q u e admitir sin más q u e estos casos serían verdaderos supuestos de delitos calificados por el resultado. cometido dolosa o culposamente. p a r a eximir d e responsabilidad. texto l i t e r a l m e n t e r e c o g i d o p o r n u e s t r o C ó d i g o Penal. excluyendo del análiEn el mismo sentido.. GARRIDO MONTT. q u e d a d e s c a r t a d o d e s d e l u e g o q u e se i m p u t a r a el resultado a título de dolo (como q u e r í a la d o c t r i n a del versan) cuand o el r e s u l t a d o se c a u s a b a "con ocasión d e e j e c u t a r u n a c t o ilícito". ine. 71 Cp establece q u e " c u a n d o n o c o n c u r r a n todos los requisitos q u e se exigen e n el caso del N° 8 o del art. 180. La necesaria reinterpretación de los llamados delitos calificados p o r el resultado Históricamente provienen los llamados delitos calificados por el resultado de la doctrina del versari in re illicita. 474. Así. 329. por producirse u n resultado más grave debe el h e c h o r sufrir u n a p e n a mayor. a u n q u e él n o sea culpable de ese resultado. e n los delitos contra las personas. ETCHEBERRY I. 141 ine.. Sin emb a r g o . CURY I. se observará lo dispuesto en el art. y el delito d e incendio "si a consecuencia de explosiones.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO p o r la q u e se s u p r i m i ó la exigencia d e licitud e n el acto inicial). 3 o y 142 N° 1. 490". p e r o que apar e n t e m e n t e no requiere ser abarcada por la previsibilidad del agente. La ley parece describir u n delito básico. 292 ss. el h e c h o de causar u n mal " p o r m e r o a c c i d e n t e " con ocasión d e ejecutar u n h e c h o ilícito q u e d a sin castigo. final). respectivamente). etc. 208 251 . 208 d. NOVOA I.. por no existir la figura culposa correspondiente. 10.

67. W. se le añaden funcio- 209 ROXIN. Milán. 340 Cpp (2000)) puede extenderse también legítimamente al elemento de la figura que determina la agravación. 1975. 10. en orden a mantener la unidad del sistema.413. en Tijdschrifi voor Strafrecht.209 un reemplazo del derecho penal de la culpabilidad por un derecho penal de la mala suerte. p. 1968.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO sis de culpabilidad su vinculación subjetiva con el autor implicaría una evidente violación del principio de culpabilidad. 214 252 . 281. sobre la base de las diversas funciones que desempeña este concepto en el derecho penal. NOVOAI. Domenico. L'errore di diritto nella teoria del reato.210 es necesario. 597. en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno. EXCURSO: OTRAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD En la literatura jurídica se propone a menudo distinguir subcategorías en el concepto de culpabilidad. 211 212 213 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. C. cuyas consecuencias hemos desarrollado en el apartado anterior. es que no se imponga responsabilidad a quien no es subjetivamente reprochable". habla de "diversos planos de operabilidad del principio de culpabilidad". admitir una interpretación de dichos tipos penales que contemple de algún modo la vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en la ley. 213 La convicción del tribunal sobre la participación culpable del acusado (art. p. pp.211 Esta opinión ha sido defendida con elocuencia por NOVOA. y demostrable por los principios filosóficos yjurídicos que lo inspiraron. Valparaíso. Sostiene este autor que "la voluntad del legislador penal. RWACOBA Y RWACOBA. Th. que reafirme el principio de que "sólo se responde hasta donde abarca la culpabilidad". 2. entre nosotros. PULITANÒ. Ver.214 Así a la idea básica de la culpabilidad como garantía de la necesaria imputación subjetiva de los hechos a su autor. 1976.212 quien reclama siquiera la posibilidad de representación del resultado más grave para la aplicación de la pena calificada. NOVOA I.1. esto es. 210 VAN VEEN. § 10 / 121. Manuel de. 73. "El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno". "Het gezag van het Openbaar Ministerie".. manifestada por el contexto de la legislación. p. 90 y sigts.

La culpabilidad como medida de la pena o. es innegable que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para deter215 Ver. etc. en qué medida el conocimiento de la antijuricidad puede ser considerado como un elemento integrante autónomo. 253 . "Schulbegrip en schuldbeginsel als orientatiepunten in het strafrecht". y b) la culpabilidad como medida de la pena. por faltar alguno de los referidos elementos: error de tipo. en Jura.215 que pasaremos a explicar a continuación. como capacidad para ser culpable. 505 y sigts. pp. inimputabilidad. distinto del conocimiento requerido por el dolo. "Neue Entwicklungen beim strafrechtsdogmatischen Schuldbegriff'. De ello se sigue. SEELMANN. en Recht en Kritiek. b. "el haber podido actuar diversamente" como condición subjetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al derecho positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el reproche de culpabilidad penal. Ello no obstante. y aunque la detallada regulación por nuestro Código de la individualización legal de la pena reduce aparentemente los márgenes de la individualización judicial de la misma. como criterio limitador de la pena El sistema chileno no contiene una norma como la del § 46 inciso primero StGB. Aquí pertenecen cuestiones tales como la integración o no del dolo y de la culpa como ingredientes o formas de la culpabilidad. error de prohibición. cuál es el alcance de la imputabilidad. 380 y sigts. La culpabilidad como fundamento de la pena Esto es. que establece que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena. cit. NlJBOER. como veremos más adelante. 1980. cuál es el alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabilidad. Kurt. op. p. ACHENBACH. inexigibilidad.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO nes atingentes a: a) la culpabilidad como fundamento de la pena. pp. una disposición que se contiene también en el Código suizo y en el Código austríaco. a. 2. 15 (1989). más exactamente. entre otros. la existencia de causales que excluyen la culpabilidad.

no se incluya la voz "dolosamente" en cada de una las descripciones de las figuras deAsí. una posición consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la culpabilidad: "por la culpabilidad la pena no sólo es legitimada. Londres. mientras la del dolo constituye la regla general de los delitos contemplados en el Libro II Cp. 7. "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena". Alfredo. y ETCHEBERRY. 1984. 9 y sigts. En la práctica diaria suele ser justamente al revés: la mayor parte de las lesiones y muertes producidas son atribuibles a cuasidelitos. RlVACOBA Y RlVACOBA. p. 1963). Como criterio orientador para el juez. 10. A study of the long terni probkmes oftraffic in urban areas. Sin embargo. sin embargo. que el dolo sea la regla y la culpa la excepción rige sólo en la apreciación dogmática de los delitos. es el dolo la más característica e importante. particularmente accidentes de tránsito. si no podría ser superior a ella. 13 ss. cit.218 Una consecuencia de que la incriminación a título de dolo sea la regla general es que. CONCEPTO Y ELEMENTOS De las dos formas de culpabilidad. 1975. sino también limitada P1 § 2. H. II. según lo disponen el acápite final del artículo 4 o y el art.. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (I): EL DOLO COMO PRINCIPAL FORMA DE LA CULPABILIDAD. En contra.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO minar su magnitud en cada caso concreto.. pp. resulta.. A. CURY II. El principio de culpabilidad. Report ofthe Steering Group and Working Group appointed by the Minister of Transport. Inleidingtot de strafrechtsdogmatiek. en todo caso. 54 ss.. Zwolle. 2. pp. en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno.8 En una investigación empírica que se hizo en Inglaterra se comprobó que "las muertes por accidentes constituyen casi un tercio de todas las muertes" ( Traffic in Toxuns. Se ha discutido entre nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a la medida de la culpabilidad y. W. pues las acciones u omisiones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre que no se hallen expresamente conminadas con pena. en la Parte Especial. 216 254 . N° 13 Cp. en los márgenes de su discrecionalidad.216 La afirmación de que no se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una explícita base legal. Valparaíso. 217 JONKERS. y no a los respectivos delitos dolosos.. Desde luego porque la incriminación de la culpa es sólo excepcional.

1994. De ello se sigue q u e cabe distinguir. 534.ISEI I. 222 PACHECO I.. que tan decisiva influencia tuvo en la concepción de nuestro Código. Se conviene en q u e la definición del artículo 44 CC es aquí inaplicable. GARRIDO MONTT. como contenid o del dolo. 220 Vid. 185. Deventer. Ello tiene importantes consecuencias procesales (para la acusación y la prueba del delito). 395) o "a sabiendas" (arts. ej. 342. p. 383). Vid. s u p o n e la superación de la idea de dolus malus.2'23 asociada a la intención de lesionar el derecho. 221 Vid. Tekst en Kommentaar. NovOA I. 223 También la doctrina italiana dominante. 190. 219 A veces. 79.en que actúa dolosamente el que conoce y quiérela. por ejemplo.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO lictivas. ANTOI.22° Sin embargo. nuestro Código utiliza voces que significan u n énfasis en el aspecto subjetivo. realización del h e c h o típico. La reducción del concepto del dolo a la conciencia e intención de hacer algo objetivamente prohibido.. 283. y que lle- 219 Esa técnica es diferente a la que se emplea. 161. tales como "maliciosamente" (p. 656. 212. 79. 262. p o r excepción. en el Cp neerlandés. 255 . COUSIÑO I. afirma la necesidad. Nociones. sin exigir además la conciencia e intención de violar la ley..c o n matices de terminolog í a . la q u e resulta superflua. arts. CLEIREN / NlJBOER. ya que la idea genérica de "inferir injuria' a otro (en su persona o propiedad) n o corresponde a la exigencia subjetiva del delito que. la palabra malicia n o p o d í a significar otra cosa q u e intención222 Actualmente la doctrina coincide . ej. LABATUT / ZENTENO I. 183. en el d e r e c h o penal. pp. JESCHECK. 221 Ya para PACHECO. y respecto de las cuales la doctrina d o m i n a n t e considera q u e significan la exclusión del dolo eventual (no sería bastante en tales hipótesis la sola conciencia de la posibilidad) . 189. el Código (cuyo artículo 2 o toma como sinónimas las expresiones dolo y malicia) n o contiene u n a definición del dolo. p. aunque conviene en que la conciencia de la ilicitud no pertenece a las circunstancias abarcadas por el dolo. 109. También en el derecho comparado: vid. 899 y sigts. y determina -según la posición que la voz "dolosamente" u otra equivalente tenga en la descripción legal. 196. 222. ej. u n elemento intelectivo (el conocer) y u n elemento volitivo (el querer). de la conciencia del significado social del hecho.los hechos y circunstancias sobre los que debe extenderse el conocimiento requerido por el dolo. en el cual cada figura delictiva incluye explícitamente la mención del dolo. debe ser referida a la previsión y voluntad del agente respecto de las exigencias objetivas de cada h e c h o típico en su singularidad. 168. para que éste exista. u otras equivalentes. Strafrecht.

esto no significa que en todos los casos quien actúa en error de tipo será impune. donde agrega el Estagirita que en ello: "radica tanto la compasión como el perdón". Sin embargo. 225 256 . sin dolo. XLIV. I.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO vó incluso a establecer que "la ley se presume de derecho conocida". de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado. pero la existencia de este error de prohibición no significaría la exclusión del dolo. en IJ>S nueve libros de la historia. el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico. l i l l a ) . LA EXCLUSIÓN DEL DOLO POR EL LLAMADO ERROR DE TIPO Como dijéramos.2** Sin embargo.el carácter vencible de este error permite la imputación del resultado a título culposo. conocer los elementos del tipo.225_A no actúa dolosamente. 19 N° 3 ine. 224 NOVOA I. pues si el resultado era previsible y evitable -y bastaba para ello con "abrir un poco más los ojos". 225 A ~ Este es el drama que sufre Adrasto. a una persona. Etica a Nicómaco. 545. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO. según nos cuenta HERODOTO. Libro III. esto es. actualmente la Constitución ha excluido las presunciones de derecho en materia penal (art. esto es.225 esto es. y sobre ese elemento el autor padece un error de tipo. como veremos más adelante. cuyos detalles veremos más adelante. para actuar dolosamente. ARISTÓTELES. ya que un elemento de la descripción típica es que se mate a otro. para evitar los problemas prácticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud. hijo de Creso. al matar por error en una cacería a Atys. sino -eventualmente. A. en los casos que la ley admite estas figuras (lo que sucede particularmente en los delitos contra las personas). 6°).la afirmación de la presencia de una causal de exculpación. Este desconocimiento o falsa representación de los elementos del tipo penal que se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efecto. Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción "actúa involuntariamente".

El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del delito. pues es imposible para el hombre común conocer todos los detalles de la realidad. 390 Cp en parricidio del art. En definitiva. aplicándose el mismo principio anterior: para cometer un parricidio basta saber que se mata a quien se conoce como el padre. o en otro ejemplo.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO a. como en la comunicación social el significado de las cosas está también determinado por el contexto en que ellas existen o suceden. 257 . tercero del art. que se refiere a la situación particular del error in persona. es necesario el conocimiento de dichas circunstancias para afirmar la tipicidad del delito así calificado. aunque únicamente en sus rasgos esenciales. para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el "mundo de la vida". cuando la ley agrega circunstancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como el parentesco. 391 Cp). basta con saber que se dispara contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho disparo. Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo. no la fecha de nacimiento de ésta. 401. no los procesos fisiológicos que determinaron su paternidad. que transforma el homicidio simple del art. basta con saber que se accede carnalmente a una niña notoriamente impúber.226 Por cierto. basta una conciencia "atenuada" e imprecisa. 362 Cp. un proceso mental enteramente claro ("estar pensando en ello") respecto de todas las circunstancias en que el hecho tiene lugar. el que comete un delito no está necesariamente pensando mientras actúa: "soy casado". para cometer la violación impropia del art. no altera la conclusión a que arribamos. "soy BAUMANN. En otras palabras. la disposición del ine. no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social. Como veremos enseguida. para la existencia de dolo. pero no los procesos físicos y biológicos que el disparo causa para conducir a la muerte del herido. esto no significa que se requiera una conciencia enteramente "despierta" en todos los detalles. También. es necesario traspasar efectivamente "el umbral de la conciencia". Tampoco es indispensable. I o Cp.

Para el dolo de la falsificación documentaria n o es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades perceptibles por los sentidos de u n documento. sólo los juristas más avezados p o d r í a n actuar con dolo. 144. BUSTOS propone un ejemplo expresivo: "quien dispara sobre otro tiene conciencia que es de noche. 228 Cfr. "legítima adquisición". 177).. "derecho real". BAUMANN. además. tal vez mejor. de u n "saber q u e acompaña" 2 2 7 a la conciencia de la acción. Como dice WELZEL: ". El p r o b l e m a del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo Estos elementos presentan u n a cierta particularidad en cuanto a su conocimiento.. 68. sólo intelectualmente se comprende que aquí se trata de u n a escritura pública. que la víctima es un inválido. etc. PLATZGUMMER. que está en una casa ajena. Nociones. "cosa embargada". Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung auf psychologischer Grundlage (1964). Die Bewusstsein des Vorsatzes. lo q u e es u n "empleado público e n el ejercicio de sus funciones". a p r o x i m a d a m e n t e . "contratos aleatorios". "persona jurídica". pero al momento de disparar no está "pensando en ello" (o por lo menos puede no estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falta el dolo" (BUSTOS.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO e m p l e a d o público". 401. 230 mismo sentido. 229 Si lo q u e está ante los ojos del h e c h o r debiera h a b e r sido correctamente interpretado desde el p u n t o de vista jurídico. pueden sólo en parte ser percibidas por los sentidos. o u n a "autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional". de u n documento que está destinado a servir de prueba de su contenido. JAKOBS.. 262 ss. BlNDING. Winfried. etc. Normen III. esto es. sino que tiene que haber estado. etc. pues antes se hizo notar que nociones como "escritura pública". En cambio. 228 a.de u n a escritura pública se pueden sólo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. o lo que 227 Para no usar la poco elegante traducción "coconciencia" para la expresión alemana "Mitbewusstsein ". consciente de su importancia probatoria". 77. Por eso la doctrina habla de u n a conciencia "compartida" o.l. 2 3 0 Los "profanos" n o necesitan consultar u n diccionario p a r a saber. GARRIDO MONTT. 258 . En el 229 WELZEL. De a h í q u e BlNDING considera suficiente que la subsunción por el h e c h o r haya sido efectuada "como u n profano". en lo esencial son sólo comprensibles intelectualmente.

235 Ibid. el ejemplo es adecuado. Paul. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al tiempo del hecho El dolo debe concurrir al tiempo del hecho. REMMELINK sostiene. Lo único que se exige por el sistema penal -escribe BOCKELMANN. pp. Allgemáner Teil.2. a pesar de la denominación. la que debe tener lugar el 3 de noviembre.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO son "bienes inmuebles". A pesar de la decisión {doló) para el hecho previsto para el 3 de noviembre.235 pero desde el punto de vista de las necesidades de la cátedra. 231 a. sobre la base de una valoración semejante a la que hace un juez al aplicar la ley.4 231 JAKOBS. 77. 256. no hay dolo en la acción acaecida el 2 de noviembre. "en el mundo de la vida" pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento de la descripción típica se halla presente. Berlín / Nueva York. no son dolo en sentido técnico. etc. HRUSCHKA. Strafrecht. que los jueces no van a aceptar con facilidad estas "equivocaciones freudianas". 259 . con explicable ironía. de lo cual se percata con entusiasmo. BOCKELMANN. pero en su caso en la esfera de un profano. Strafrecht nach logisch-analytischen Methode. 232 233 2. p. por lo que carece de significación jurídica el dolo subsequens {dolo "que sigue") o el dolus antecedens {dolo "que precede"). mata a su mujer accidentalmente. Munich. la que luego resulta ser su enemigo mortal. El 2 de noviembre. 223.232 Ejemplo del primero:233 el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha provocado el incendio de la mercadería guardada y que se alegra de haber provocado una desgracia a la dirección de la firma no ha cometido el delito de incendio (doloso) de los arts. 1988. Joachim. 474 y siguientes Cp. 1979. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. 26 y sigts. mientras limpia su escopeta.es que el hechor. No hay ningún texto de derecho penal en el que no se haga constar que dichas hipótesis. 234 Ejemplo de dolus antecedens propuesto por JESCHECK: A resuelve el 31 de octubre dar muerte a su mujer durante una excursión de caza. Systematisch entwickelte Fälle mit Lösungen zum Allgemeinen Teil. También podría tratarse de un automovilista que causa lesiones graves a una persona.

en cuanto conciencia de la ilicitud. 246. Cfr. CURYII. ETCHEBERRY II. no sólo es técnicamente poco convincente. Bonn. que conozca la causalidad (potencial) de la omisión. 239 238 LABATUT / ZENTENO I. JAKOBS. tienen el deber de impedir un determinado resultado . la madre que no interviene para impedir que su pequeño hijo sea matado a golpes por su conviviente coopera con su omisión a que el hecho pueda ejecutarse. sino que.239 Como los delitos impropios de omisión ( delieta commisiva per omissionem) sólo pueden cometerse por aquellos que. 201. el "abandono radical del dolo de omisión". al error de prohibición (así. notoriamente perjudicial para el inculpado. por sus consecuencias. esto es. en razón de su posición de garante. por lo que su conducta omisiva constituye complicidad en el mismo. pertenece al hecho omisivo doloso (no a la realización del tipo legal o a la omisión en cuanto tal). Véase su monografía "Omisión y dolo". Pensamos que semejante distingo. Elemento intelectivo del dolo y omisión La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e impropios) delitos de omisión no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisivos por acción. para que la omisión pueda constituir complicidad "es menester que la actuación del sujeto sea legalmente exigible". Sobre su tratamiento penal. a la culpabilidad. pp. 399. LABATUT / ZENTENO I. infraGap. constituye el conocimiento de la posición de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo.. que en nuestro sistema no tiene base legal alguna (es absurdo razonar a la luz de los §§ 16 y 17 StGB). que pertenecería al dolo.240 El conocimiento de la posición de garante (y del correspondiente deber de garante) debe 236 Como la doctrina dominante tendría que negar a menudo la presencia del dolo en casos de omisión. 207 y sigts. en Festschrift für Helmut von WEBER zum 70. 240 260 . § 3.236 Según BAUMANN. 237 BAUMANN. vid. según este punto de vista. que pertenecería.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. 838).238 Como dice LABATUT. cfr. NovOA II. 219. p. basado en consideraciones de política criminal. 100. la ausencia de la conciencia del deber de actuar correspondería. Geburtstag. Un sector de la doctrina distingue entre conocimiento de la posición de garante. cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo. Sobre complicidad por omisión cuando existe obligación jurídica de actuar para evitar la consumación. y conocimiento del deber de actuar.237 Así. 1963. 137. sostiene Armin KAUFMANN. 201. 15. jurisprudencia holandesa en POLITOFF / KOOPMANS. que el hechor sepa que realiza el hecho típico. sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conozca su posición de garante.d e suerte que ella constituye un implícito ingrediente del tipo legal respectivo-. c.3. ej.

con arreglo a los criterios de exigibilidad. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo Como anunciamos. únicamente el correspondiente "al mundo de la vida". referido a uno de los elementos del tipo penal. pues. siéndole completamente indiferente el motivo del actor) .242 b. De allí que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante. tanto el dolo directo como el dolo eventual y no hay particularidades al respecto. 241 En los delitos de omisión cabe.243 241 STRATENWERTH. Ello no impide que los motivos jueguen un papel muy importante para emitir un juicio acerca de la culpabilidad del hechor y para medir y hasta para excluir el reproche. elevados a la calidad de elementos del tipo penal. pero en realidad el amante es Pedro. bajo o elevado. 391 no se refiere a matar a otro por una razón determinada. 839). CousiÑo.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO ser abarcado por el dolo. por regla general. es evidente que la ley en sus descripciones típicas sólo abarca algunos aspectos de la realidad que considera relevantes para configurar un delito. p. y es por eso que la apreciación del uno es independiente de la del otro". sino. cuando "omita obrar en una disposición tal que asuma el resultado del supuesto de hecho típico como consecuencia del propio comportamiento". incurre en error de tipo quien desconoce o tiene un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. 120. permite afirmar la exclusión del dolo (cree que dispara contra un ciervo. porque lo engaña con su mujer. Pero ya hemos visto también que el conocimiento acerca de esos elementos no ha de ser del todo acabado. Además. pero mata a un hombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el hecho. que inspira al agente. ej. 243 Como escriben LABATUT / ZENTENO I. ya sea que el hechor quiera la realización del hecho típico. Entre nosotros. p. sea que al representarse tal posibilidad. 242 261 . interesan a la hora de juzgar acerca de si se actuó con error o sin él. 309. sino simplemente a matar a otro. no le venga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida "pase lo que pase" abstenerse de actuar. el art.. Así la doctrina dominante (cfr. ej. "el dolo permanece invariable cualquiera que sea el móvil. y que por tanto no permite excluir el dolo (cree que mata a Juan. es decir. sólo esos aspectos. para distinguir aquel que.. pero que la ley no ha considerado en la descripción típica. 745. JAKOBS.

la culpabilidad del autor y el delito. 262 . el error en el objeto constituye u n a de las formas más características de error accidental. en los llamados delitos contra las personas). y n o alteran el carácter doloso del hecho. De ahí que se distinga. en c u a n t o a sus efectos. BAUMANN. 2 4 5 En situaciones semejantes la acusación Como afirma JAKOBS. 305. y hay que insistir en ello. y p o r tanto. Los casos q u e veremos a continuación son situaciones especiales en q u e se c o m b i n a la necesaria distinción entre errores accidentales y esenciales. 305. 245 244 Cfr. básicamente. 426. al faltar su carácter culpable. evitable herirlo. las equívocas apariencias) con el malvado d u q u e de Mantua. En efecto. entre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). el saber necesario para el dolo sólo necesita recaer sobre los elementos q u e integran el hecho típico. p e r o deja subsistente la culpa ( q u e p u e d e conducir a la incriminación en los casos excepcionales en que la culpa es punible.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Pero. con la determinación d e los efectos d e los mismos. JAKOBS. 2 4 4 Hay u n irrelevante error in persona c u a n d o Rigoletto da m u e r t e a su adorada hija. 448. confundiéndola p o r las circunstancias (la noche. más en general. p. de suerte q u e detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del objeto de la acción (error in persona vel objecto) resultan completamente irrelevantes. l . el s e g u n d o excluye el dolo y la culpa. c o m o ya dijimos. el sujeto no yerra sobre ninguno de los elementos de que depende la realización del tipo (su acción está dirigida al "género" (persona) previsto en la descripción legal). También yerra en la persona el ladrón que da m u e r t e a su cómplice. si la presencia del infortunado cazador era previsible y. 490 Cp). p o r tanto. en el caso del q u e yerra en su objeto de caza p u e d e el h e c h o r ser responsable de u n cuasidelito de homicidio (art. la exclusión del dolo en los casos de error de tipo relevante n o significa necesariamente la impunidad del autor. El primer o excluye el dolo. El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto) El llamado error in persona o. b . quien denomina este caso como error de individualización. § 1 2 / 1 7 3 . sino respecto de una irrelevante individualización del mismo (mata a Pedro en vez de Juan). ROXIN. creyéndolo u n perseguidor (un caso frecuentemente citado de la jurisprudencia alemana).

"no se tomarán en cuenta las circunstancias. no hay en esto infracción al principio de culpabilidad (no se impone ni se aumenta una pena sin culpabilidad). b. Este añadido consagra legislativamente la idea de que las circunstancias. conforme al texto legal. Sin embargo. Haarlem. sino también a algunas que pueden estar injertadas en la descripción típica".en "matar a alguien que resultó ser un tal B". especialmente las q u e califican un delito. 247 246 263 . Leerboek van Nederlands Strafrecht.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO podría consistir -escribe el j u r i s t a holandés VOS. Conforme lo recién expuesto. destroza una valiosa pieza de arte. 98. Edipo Rey. Para el dolo es bastante saber que la cosa dañada es "de propiedad ajena". 246 La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del objeto) existe en el caso del irritado amante que. pero sí aquellas que la atenúen". conózcalas o n o el agente. I o .1. deben apreciarse si concurren objetivamente. sino únicamente una muy laudable concesión al principio de humanidad. 800-815. Conforme se señala en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. 1947. última parte) no hace más que consagrar la irrelevancia del error in persona (en su identidad) y añade que. El error en la persona. no conocidas por el delincuente. reflejo de las ideas liberales que fundamentan nuestro cuerpo punitivo. en la sesión 116 de la Comisión Redactora se hizo constar expresamente que al hablar de "'circunstancias no conocidas del delincuente" se tenían en vista situaciones como las de "alguien (que) creyendo matar a un extraño mata a su padre". quien quiere matar a un extraño y mata a su padre sin saberlo -como Edipo a Layo-. Naturalmente. por tanto. se brinda un tratamiento especialmente favorable a las circunstancias que atenúan la responsabilidad.. en tal caso.248 se casti- Vos. 12 y 13 Cp. que agravarían su responsabilidad. según el Cp El Cp chileno (art. en tanto elementos de la descripción punible. B. 134. su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo a su respecto. Se sigue de lo dicho que "cuando la ley usa la expresión 'circunstancias' no alude necesariamente a aquellas enumeradas en los artículos 11. las que. p. H. ine. 247 son esenciales y que. 3 o infine. uno de los inspiradores de las grandes reformas del siglo XIX. que él creía que pertenecía a ésta. 248 SÓFOCLES. en la casa de su voluble amiga. ignorando q u e ella sólo tenía ese objeto en préstamo. 1.

250 252 73 ss. apuñala a B -escribe BAUMANN-. en el ámbito subjetivo. también BOCKELMANN. BAUMANN. q u e n o es médico. 50.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ga c o m o homicida. de q u é m a n e r a la herida en el corazón causa la m u e r t e . y también se castiga sólo c o m o homicida (y n o como parricidio frustrado) al q u e mata a quien cree su p a d r e . sino también el peligro de la muerte por el golpe y. Lo empuja con fuerza al agua desde el buque. WESSELS. La verdadera p r e g u n t a . 95. Nocio- nes. pues n o es posible prever todas las particularidades de la realidad. n o siéndolo en verdad.d i c e WESSELS con r a z ó n . 50. 264 . El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer también en la relación causal entre la acción y el resultado. p e r o c o m o ya advertimos. 249 "Si N. para que perezca ahogado. A la opinión minoritaria discrepante de HERZBERG. 251 A quiere dar muerte a B arrojándolo al mar.2. vid. 251 BAUMANN. ello tan sólo en sus rasgos esenciales. especialmente de u n curso causal en concreto. que sostiene que en u n a hipótesis semej a n t e sólo procedería castigar por tentativa y no por homicidio consumado. etc. 252 De acuerdo con la experiencia común. si éstas se m a n t i e n e n en los límites de lo q u e enseña la experiencia c o m ú n y n o requieren de u n a nueva valoración. b. esa experiencia está presente en el "saber que acompaña" a la conciencia de la acción. el que lanza a una persona desde un buque n o sólo crea el peligro de la muerte por ahogamiento. Véase también los ejemplos de CURY I.". 304 y GARRIDO MoNTT. La víctima golpea con la cabeza contra el casco de la nave y muere por el traumatism o craneano. 250 De ahí q u e el dolo n o se excluya p o r desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se había imaginado el hechor.es "cuándo u n error sobre el curso causal es tan esencial que hace excluir el dolo". 405. "cuando el hechor estaba convencido que entre él y la víctima n o 249 WESSELS. le falta a N el conocimiento exacto d e los procesos corporales p o r los cuales se p r o d u c e la m u e r t e de B. 405.

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

había sino agua", responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del actor estaría dirigido (en nuestro ejemplo) 253 no sólo al ahogamiento, sino al hecho de arrojar a la víctima por la borda. b.2.1. Los supuestos cíe dolus generalis o dolo de WEBER254 En estos casos, que - c o m o lo demuestra el llamado "Crimen de la Portada", cometido en Antofagasta y que reproduce exactamente los casos propuestos en los textos- distan de ser u n tema "puramente de laboratorio", 255 estamos ante hipótesis de u n suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocación del h e c h o r en cuanto al curso causal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con el primer acta256 A derriba a B de u n balazo; en el convencimiento de que B está muerto, lanza el cuerpo de su víctima al agua para ocultar el crimen. B, que estaba todavía vivo, m u e r e ahogado. El propio WEBER y u n i m p o r t a n t e sector de la doctrina (WELZEL, 257 MUÑOZ CONDE

/ GARCÍA ARAN, 258 MEZGER 259 ) estiman, por

diferentes razones, que cabe atribuir al autor u n único delito doloso c o n s u m a d o , o en otras palabras, q u e el error es, en este caso, irrelevante. Esta tesis ha sido objetada p o r cuanto cual sea la razón que se esgrima, representa, en rigor, u n a secuela de la vieja doctrina del versari: castigar por el h e c h o anterior ilícito, sin atribución subjetiva del acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial infracción al

En el ejemplo discutido por HERZBERG y WESSELS se trata del niño lanzado desde un puente para que se ahogue en el río, que muere al golpearse contra los pilares del puente. Se trata de variantes del mismo asunto: significado esencial o no de la desviación causal. Cfr. WESSELS, 51. 254 La denominación se debe a que fue este autor quien introdujo la discusión en Alemania, en una publicación de WEBER en Neues Archiv des Criminalrsecht (1825). Cfr. HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 26 ss.; MEZGER, op. cit., p. 264. Abundantemente tratado, desde antiguo, en la literatura holandesa: cfr. p. ej., VAN HAMEL, G. A. / VAN DIJK, J. W., Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, Hartem, 1927, p. 309; Vos, H. B., op. cit., p. 135. 255 Vid. CousiÑo I, 685. 256 Vid. en especial BAUMANN, 406; ROXIN, § 12 / 162 ss., pp. 443 s.; WESSELS,

253

51; WELZEL, 67; SCHÖNKE /
257 258

SCHRÖDER,

209 ss.; JAKOBS, 246. En nuestra lengua, vid.,

entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 465; CURY I, 307; COUSIÑO, 685; un tratamiento adecuado en NOVOA I, 621.
JAKOBS, 246. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 254. 259 MEZGER, 314.

265

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

principio de culpabilidad, se propone otra solución: la del concurso real (art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero previsible y no evitado, esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el homicidio culposo, solución admitida no sólo por buena parte de la doctrina nacional,260 sino también por importantes autores extranjeros, como MAURACH,261 JAKOBS, BAUMANN y WESSELS.262 b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe Algo semejante puede afirmarse a propósito de la discusión en torno a la aberratio ictus (la "desviación en el golpe"), esto es, cuando el hechor "yerra su meta". El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño de casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daños en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.263 La diferencia aquí con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla en principio más benévola del concurso ideal (art. 75 Cp), y no la del concurso real. La discusión se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de objeto. El ejemplo clásico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene al frente; el disparo alcanza a C, un transeúnte casual. Según WELZEL, hay aquí un delito consumado: el actor quería matar a un hombre y ha matado a un hombre; "si la posibilidad de desviación del curso causal está en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido es semejante al del tipo delictivo que quería alcanzar el autor, hay delito consumado".264 Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio ictus similar tratamiento que al irrelevante error in objecto. Tal opinión no toma en cuenta que aquí A conoce perfectamente el objeto de su ataque (la persona de B), y por tanto no hay un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero que sí habría debido prever y evitar (la muerte de C) ; la solución,
260 261

NOVOA I, 621; CURY I, 307. MAURACH, 242.

262
263

Vid. nota 256.

Vid. ROXIN, § 12 / 149, p. 473; JESCHECK, 281. 264 WELZEL, 66.

266

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

t o m a n d o en cuenta esta diferencia, sería tentativa de homicidio respecto de B y homicidio culposo d e C.265 Pero si el resultado producid o n o sólo era previsible y evitable, sino que además el autor se lo ha representado y actuó de todos modos con total indiferencia ante el mismo (como sería el caso de quien dispara con u n arma automática contra B mientras éste abraza a C), n o hay en ello u n error sobre el curso causal, pues el autor n o desconoce las circunstancias de su actuar y las consecuencias del mismo, sino u n a forma particular de dolo, el llamado dolo eventual, q u e estudiaremos más adelante; en tal caso el h e c h o r sería punible p o r tentativa de homicidio respecto de B y homicidio consumado de C. Sin embargo, esta solución n o es u n á n i m e en Chile. Para algunos autores, la disposición del art. I o último inciso Cp, antes citada ("El q u e cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la p e n a que la ley señale, a u n q u e el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se p r o p o n í a ofender"), sería aplicable n o sólo en los casos d e error in persona, sino también en las hipótesis de aberratio ictus.2(,5~A De este m o d o , en el caso propuesto, se trataría de homicidio consumado. Este p u n t o de vista, frecuente en la jurisprudencia, contradice los antecedentes históricos (sesión 116 de la Comisión Redactara, en que se alude a "los delitos o faltas cometidos equivocadamente contra u n a persona distinta") y la opinión p r e d o m i n a n t e de la doctrina: "la acción d e matar, también en la descripción del artículo 391, es matar a alguien, dirigida a u n h o m b r e , n o q u e resulte u n h o m b r e muerto". 2 6 6 Se concluye de ello que en los ejemplos propuestos habría u n concurso ideal (art. 75 Cp) entre tentativa de homicidio y delito de homicidio culposo consumado respecto del q u e recibió el golpe. 267

c. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas) Ya señalamos q u e en los casos de justificantes putativas, la inexistencia objetiva de u n a agresión o del mal que se p r e t e n d a evitar impiAsí, BAUMANN, 427. GARRIDO MONTT III, 46. 266 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135; CURY I, 305. 267 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135.
265 A 265

en el mismo sentido,

NOVOA

I, 582;

267

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

den absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación, por más que el acusado haya creído que dicha agresión o el mal realmente existían. Naturalmente el asunto puede plantearse igualmente respecto de otras causas de justificación (p. ej., el padre que, para poner término al bullicio y violencia en que degeneró la fiesta de disfraces, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo, creyendo que era éste). También señalamos que estos casos debían reconducirse al tratamiento de la culpabilidad. Así como es claro que a falta de presupuesto fáctico, es imposible admitir una justificación, tampoco se trata propiamente de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error de apreciación en los hechos, no advierte que su acto no está justificado. A cree equivocadamente que es víctima de una agresión de parte de B, que, de haber existido realmente, autorizaría una legítima defensa (se trata, en realidad, de una broma inocente de B). Por eso es que, en estricto rigor sistemático, se debe considerar un caso especial de error de prohibición. Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohibición deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusión del dolo y subsistencia de la culpa, si el error es vencible; y exclusión del dolo y la culpa (de la culpabilidad, en definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto más allá del prurito sistemático (los presupuestos de una causal de justificación no son, en verdad, elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si fueran error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y así lo afirman la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en Alemania,268 sea aplicando por analogía los criterios del error de tipo, partiendo del supuesto de la existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o considerando que tal solución es la que corresponde estructuralmente, ya que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solución se conoce también como la teoría moderada de la culpabilidad™ y ha sido también la predominante entre nosotros.270

268

Véase BAUMANN, 322.

Véase BAUMANN, 322. La llamada doctrina extrema de la culpabilidad, sostenida por WELZEL, sostiene en estos casos la existencia de un error de prohibición, con las conscuencias dogmáticas correspondientes (WELZEL, 153). 270 NOVOA I, 629; ETCHEBERRY I, 338; LABATUT / ZENTENO I, 102. Esta es, también, la teoría dominante en la jurisprudencia y doctrina de Alemania (cfr. ROXIN § 1 4 / 5 4 y 60, pp. 523 ss.).

269

268

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

N o obstante, la alteración sistemática q u e esta solución i m p o n e h a suscitado e n la doctrina a l e m a n a u n a enrevesada discusión acerca d e este p u n t o , q u e n o vamos a detallar aquí. 2 7 1 P e r o , e n general, p u e d e decirse q u e quienes rechazan la solución antes propuesta e insisten e n m a n t e n e r la c o h e r e n c i a sistemática se a g r u p a n g e n e r a l m e n t e bajo la d e n o m i n a c i ó n teoría extrema de la culpabilidad, a f i r m a n d o q u e d e b i e r a n los supuestos analizados t e n e r u n tratam i e n t o similar al del resto de los casos d e error de prohibición, según la p r o p u e s t a d e W E L Z E L , en t o d o caso c o h e r e n t e con su idea del injusto personal. 2 7 2 La notoria influencia del finalismo o r t o d o x o en i m p o r t a n t e s autores nacionales h a llevado t a m b i é n a éstos a adscribir a dicha solución, 273 la q u e d e cierto m o d o se recoge e n u n reciente fallo d e la Corte S u p r e m a , r e d a c t a d o p o r el Prof. CURY, partidario de dicha doctrina. 2 7 4

271 A los interesados los remitimos, entre otros, a ROXIN, § 1 4 / 5 1 ss., pp. 522 ss.; JESCHECK, 417 ss.; BAUMANN, 433 ss.; NAUCKE, Wolfgang, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Strafiatkhre, Wiesbanden, 1970, pp. 269 y sigtes.
272

WELZEL, 153.

CURY II, 75; GARRIDO MONTT, Nociones, 236. SCS de 04.08.1998 (GJ, 1998 (218), 96 ss.): Una persona, al ver que su hijo está siendo apuntado con un arma, dispara a quien lo tenía encañonado, disparo que posteriormente le causó la muerte. Las pericias posteriores demostraron que el arma siempre había estado asegurada y que era imposible que en esa condición fuera percutada. La CS declaró que "debe comenzar por descartarse la posibilidad de apreciar en el caso 'sub lite' la justificante de legítima defensa de parientes consagrada en el artículo 10 N° 5 Cp e invocada por la defensa del procesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, la legítima defensa, en cualquiera de sus formas, requiere como presupuesto indispensable una agresión que, además de ilegítima, debe ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente" (Fundamento tercero). Asimismo, declara que "esta equivocada apreciación de los hechos constituye un caso de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los elementos integrantes del hecho típico, ya que [el sentenciado] sabía que lo que hacía era matar a un hombre (artículo 391 N° 2 del Código Penal) o, por lo menos, herirlo de gravedad (artículo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero creía equivocadamente que comportarse de esa manera era lícito, pues se encontraba autorizado para hacerlo por el artículo 10 N° 5 del Código Penal y, por tal motivo, que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en realidad lo fue (Considerando sexto) y que 'por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de aquellos que en la doctrina se conoce como error de prohibición (...)' (considerando séptimo)". De modo que, "cuando el [sentenciado] disparó sobre [la víctima] , creyendo erróneamente que se hallaba amparado por la justificante de legítima defensa del artículo 10 N° 5 del Código Penal -error que consta de los antecedentes reunidos en el proceso y reseñados en el considerando primero de
274

273

269

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, de dicha solución se sigue una consecuencia poco compatible con el sentimiento de justicia: el error evitable del que creía que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a un hombre agazapado, conduce a la exclusión del dolo y, por ende, el hecho sólo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error evitable del que creía ser víctima de una agresión ilegítima lleva, en cambio, al castigo por homicidio doloso, con -todo a lo más- una no muy clara (en nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (¿art. 11 N° 1°?). Al fin y al cabo, habría que estar dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructivismo teórico de nuestros escritores en torno a "uno de los más discutidos problemas de la teoría del error",275 lo que no logra convencernos.

B. EL QUERER: EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO

a. Concepto Antes se ha dicho que el dolo exige, además de un elemento cognitivo (el saber o conocer), también la presencia de un elemento volitivo (el querer). El saber o conocer únicamente no son suficientes para hablar de dolo: el agente debe querer la realización del hecho típico,276 asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Que el
este fallo y en los que se reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia como de la casada- obró de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible. En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada. Por consiguiente, su equivocación es inevitable, porque ni aun empleando todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias, estaba en situación de salir de ella" (considerando noveno). En definitiva, la CS, en sentencia de reemplazo dictada por vía de casación, condenó al procesado por homicidio por omisión, ya que la víctima quedó gravemente herida después de recibir el disparo y el condenado, según la CS, asumió una posición de garante por el hacer precedente peligroso.
275

ROXIN, § 14 / 51, p.

522.

No necesita extenderse el saber y querer a las meras condiciones de procesabilidad ni a las condiciones objetivas de punibilidad.

276

270

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

solo saber n o es suficiente para dar origen al dolo lo demuestra u n didáctico ejemplo propuesto p o r BAUMANN: Si B, obrero de la construcción, ve q u e ya n o p u e d e sujetar la pesada barra de fierro y sabe que al dejarla caer aplastará a X, él sabe que producirá la m u e r t e de X, p e r o n o la quiere. B n o h a actuado dolosamente (en rigor, ni siquiera hay u n a acción, ya q u e el h e c h o de dejar caer la barra n o está siquiera g o b e r n a d o por su voluntad). Es posible imaginar, con todo, u n a hipótesis culposa si B n o tomó las debidas precauciones al manipular la barra. 277 A la luz de variados sistemas jurídicos, se conviene por u n importante sector de la doctrina q u e el dolo "está basado en la idea de q u e r e r el resultado" 2 7 8 y que el elemento volitivo del dolo constituye su rasgo "más característico". 279 En efecto, sólo a partir del saberno es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representación, ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado está presente tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual, resultaría e n o r m e m e n t e ampliado el ámbito del dolo, a costa de la culpa consciente, "si el núcleo del dolo se quisiera situar en la conciencia del alcance de la propia conducta". 2 8 0 Ahora bien, como el querer-en el d e r e c h o p e n a l - n o significa "desear", q u e r e r "tener" o q u e r e r "lograr" (en el sentido de "perseguir u n objetivo"), sino "querer realizar", debemos e n t e n d e r el dolo como "el q u e r e r la realización de u n a acción descrita como delito". 28 ' El que q u e m a su casa para cobrar el seguro quiere, en verdad, ú n i c a m e n t e el dinero. Lo q u e n o impide, sin embargo, q u e él quiera llevar a cabo el incendio (lo que tal vez d e p l o r a ) , para lograr su meta. 282 Y a la inversa, el q u e desea la m u e r t e de otro, n o p o r ello ha de considerársele como u n agente doloso si n o realiza conductas objetivamente destinadas a darle muerte, 2 8 3 como sucede en
277

BAUMANN, 402.

278
2TO

PECORARO-ALBANI, Antonio, Il dolo, Ñapóles, 1955, p. 349.
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 146.

VEI.LINGA, W. H., Schuld in spiegelheeld. Afwezigheid van alle schuld, Arnhem, 1984, p. 79. En el mismo sentido, en la literatura holandesa, NiEBOER, W., Wetens en Willens, Arnhem, 1978, pp. 18 y sigts.
2SJ

280

WELZEL, 401.

Ibíd. Como señala Tito LIVIO en su Historia de Roma desde su fundación (Libro XLV, 24-3): "No está previsto en ninguna ley o costumbre de ningún país que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de su adversario si no ha hecho nada para que ésta se produzca".
283

282

271

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

el ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amenaza una tormenta, con la esperanza de que lo alcance un rayo, no es matarlo, aunque efectivamente muera.284 Una situación diferente, donde no cabe más que aceptar la presencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no está seguro, y aun lo considera improbable: alguien dispara su arma contra otro para matarlo, pero está consciente de que, por la gran distancia en que se halla su víctima, la escasa visibilidad o su propia falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blanco son escasas. El escritor holandés LANGEMEIJER escribe, con razón, que no hay motivo para excluir este caso del concepto de dolo "del que no es elemento la seguridad o probabilidad de que el fin perseguido se vaya a alcanzar".285 En definitiva, corresponden al contenido del querer de una acción, en el sentido del derecho penal: a) la misma acción querida; b) las consecuencias que se persiguen con esa acción, y c) los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realización del hecho típico.

a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterintención Acabamos de afirmar que es contenido del querer una acción el querer las consecuencias que se persiguen con la realización del hecho típico. Sin embargo, es un hecho constatable en nuestra experiencia común que muchas veces las consecuencias de una acción van más allá de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los accidentes de tránsito: el sujeto quiere esquivar a un peatón, lo que efectivamente hace, pero a costa de chocar un vehículo detenido, causándole lesiones de mediana gravedad a su conductor, lo que no quería. Sin embargo, como en estos supuestos, en general previsibles y evitables, frecuentemente existe en su origen una actuación imprudente (el exceso de velocidad, la tardía reacción, etc.), no aparecen dificultades para castigar a su autor a título culposo.

WELZEL, 6 1 . D e b e t e n e r p r e s e n t e q u e , ya vimos, en casos semejantes el resultado n o p o d r í a siquiera imputarse objetivamente al q u e aspiraba a q u e la m u e r t e se produjera.
285 N o Y O N / LANGEMEIJER, 2 7 .

284

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TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

Las dificultades surgen, e m p e r o , c u a n d o el acto querido q u e se e n c u e n t r a en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es también en sí mismo ilícito y punible. Esta es la d e n o m i n a d a preterintención (del latín praeter intentionem, más allá de la i n t e n c i ó n ) ; la ley describe u n a conducta (p. ej., lesiones) querida p o r el autor y q u e tiene lugar en la realidad, j u n t o con la p r o d u c c i ó n únicamente objetiva, de u n resultado más grave (y no querido p o r el autor) : la m u e r t e del lesionado (homicidio). Este resultado se produce más allá de la intención del hechor, y p o r eso se habla de u n delito preterintencional. Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay u n primer resultado típico y antijurídico y dolo respecto de ese resultado y u n segundo resultado típico y antijurídico más grave que el referido, al que n o alcanza el dolo del hechor. 286 Por tanto, su castigo a título doloso sería u n a violación del principio de culpabilidad, a u n q u e se recurra a u n a ficción como la del llamado dolus generalis. En nuestra ley n o hay u n p r e c e p t o que ofrezca a este problem a u n a solución diferente de la derivada de la aplicación d e los principios generales de la imputación subjetiva. 287 De allí q u e la doctrina d o m i n a n t e —que era ya defendida p o r CARRARA- sostiene que en la preterintención "se mezclan el dolo y la culpa: dolo en cuanto al a n t e c e d e n t e previsto, culpa en cuanto al consecuente n o previsto". 288 Esta "mezcla" h a de hacerse e n la forma de concurso ideal, según la regla del art. 75, pues se trata de u n único h e c h o que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el doloso querido y el culposo n o evitado. Así lo h a resuelto u n conjunto de sentencias, a propósito de las clásicas figuras preterintencionales de lesiones dolosas seguidas de homicidio culposo, p e r o también de otras m e n o s conocidas, c o m o aborto y homicidio culposo, p . ej. 289

286

NOVOAI,

591.

NOVOA I, 593, considera urgente introducir alguna modificación al respecto, como la disposición existente en el Cp italiano, cuyo art. 584 regula el caso del homicidio preterintencional, en situaciones en que actos que tiendan a la perpetración de los delitos de percosse (golpes, vías de hecho) o de lesiones corporales, causen la muerte de una persona. La pena es inferior a la del homicidio propiamente tal (art. 575), pero sensiblemente mayor a la del homicidio no intencional. 288 CARRARA I, § 271; III, §§ 1106 ss. cfr. del mismo, Opúsculo sobre el caso fortuito, p. 7. Entre nosotros, entre otros, ORTIZ QUIROGA, Luis, Teoría sobre las hipótesis preterintencionales, Santiago, 1959, p. 96, ETCHEBERRY I, 43 ss.; NOVOA I, 554.
289

287

Cfr. POI.ITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 77.

273

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

a.2. El e l e m e n t o volitivo del dolo en los delitos de omisión Más discutido es el p r o b l e m a del contenido del elemento volitivo en los delitos de omisión. La discusión ha alcanzado grados extremos de sutileza q u e n o p o d e m o s abordar aquí. El asunto p u e d e sintetizarse en dos posturas fundamentales: a) los que sostienen que n o existen "omisiones queridas", esto es, q u e para la existencia de dolo en los delitos de omisión basta con el elemento cognoscitivo;290 y b) los que afirman q u e en la omisión existe, como en la acción, u n a voluntad de realización.291 La primera tesis a ñ a d e a los argumentos de técnica j u r í d i c a los de política criminal: el riesgo de llevar a la imp u n i d a d los delitos de omisión p o r la dificultad de p r o b a r hechos internos; la segunda opinión, a q u e adherimos, p r e s u p o n e que el sujeto n o sólo es consciente del aspecto objetivo de la omisión (curso causal potencial, posibilidad real de evitar el resultado, posición de garante q u e le i m p o n e el d e b e r de actviar), sino q u e tiene la voluntad de que el h e c h o típico se realice. N o es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comisión p o r omisión q u e el sujeto conozca la inminencia de la producción del resultado lesivo, sino que h a de q u e r e r que se produzca; n o es suficiente q u e sepa q u e tiene la posibilidad real de actuar para impedir tal resultado y q u e su actuación, a que lo obliga su posición de garante que también conoce, con probabilidad rayana con la certeza lo impediría, sino q u e debe q u e r e r asimismo que esa actuación salvadora de su parte n o tenga lugar. Para ello tanto da que esa voluntad exprese u n a decisión o preferencia p o r la inactividad o u n a aceptación del resultado negativo. Esta última hipótesis es también aplicable al "delincuente e n t e r a m e n t e indiferente o desalmado que, de acuerdo p o r completo con la producción del inminente resultado, n o se le pasa p o r la m e n t e la idea de intervenir y de evitarlo". 292

290

En este sentido KAUFMANN, A., Die Dogmatik..., cit., p. 73. En el mismo sen-

tido BUSTOS, 245.
291 BAUMANN, 399; especialmente HARDWIG, Werner, "Vorsatz bei Unterlassungsdelikten", en ZStW, 74, 1962, pp. 27 y sigts, NAUCKE, op. cit., p. 295; entre nosotros, CousiÑo, I, 736 ss.
292

BAUMANN,

399.

274

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

b. La clasificación del dolo La doctrina p r e d o m i n a n t e clasifica el dolo, sobre la base de la "intensidad del querer", 2 9 3 en dolo directo, dolo de consecuencias seguras (o necesarias) y dolo eventual. b. 1. Dolo directo (dolus directus) Esta clase de dolo, su forma "normal", existe c u a n d o la realización del h e c h o típico es precisamente el objetivo q u e el h e c h o r quiere lograr. Lo q u e persigue el a u t o r es la acción típica (si se trata d e u n delito de m e r a actividad) o también el resultado previsto en el tipo (si se trata de u n delito d e resultado), y todo lo dicho en general acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo. 294 b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de s e g u n d o grado) Si el dolo (directo) c o m p r e n d e también las consecuencias inherentes del actuar, es más o m e n o s claro q u e quien conoce esas consecuencias ha de quererlas, a u n q u e n o las acepte, o dicho de otro m o d o , las consecuencias necesarias del actuar querido h a n de entenderse necesariamente queridas p o r el agente, esto es, dolosas, a u n q u e éste n o las "desee" o incluso le causen u n a "repulsión anímica". Algunos ejemplos frecuentes en la cátedra: el autor quiere dar muerte al ministro empleando u n mecanismo explosivo, pero sabe que con ello también va a morir el conductor del automóvil (un vie293

BAUMANN, 411.

El Proyecto de Cp alemán de 1962 definía el dolo directo en el § 16 como el caso en que "lo que persigue el hechor es la realización del tipo legal". Los redactores del actual texto optaron por no dar una definición; pese a lo cual se usa en el sentido indicado más arriba, en oposición al dolo eventual, por la doctrina dominante en Alemania (cfr. BAUMANN, 411; MAURACH I, 224; WELZEL, 62). Otro tanto acontece en Suiza (SCHULTZ, Hans, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, Berna, 1983, p. 193); en Italia (ÄNTOLISEII, 284; BETTIOL, 407); en la tradición española (cfr.
p. ej., MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249; RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ,

294

466); en la colombiana FERNÁNDEZ CARRASQUILLA II, 262-263; y en la literatura chilena: cfr. entre otros, GARRIDO MONTT, op. cit, pp. 78 y sigts; ETCHEBERRY I, 297 ss. y CURY I, 308, quien considera a la distinción entre dolo directo y dolo eventual "la única clasificación del dolo con validez teórica e interés práctico".

275

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

jo amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el seguro del buque y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripulación (lo que deplora profundamente), etc. En todos estos casos puede afirmarse sin más el actuar doloso del agente, aunque él rechace espiritualmente los resultados que causó. Lo mismo se aplica en los delitos de comisión par omisión: A está tomando sol en un islote rocoso, hacia donde llegó con su bote en una excursión turística privada; B, el guía, toma el bote a sabiendas de que para la próxima marea ascendente él no estará de vuelta, que la islita quedará desbordada y que A se ahogará. B es autor de homicidio doloso. Por tanto, ambas formas de dolo directo -cuyo distingo LABATUT juzga "artificioso"—,295 son "equivalentes" en sí y en sus efectos.296 b.3. Dolo eventual (dolus eventualis) b.3.1. Concepto Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, aisladamente considerado) y se representó esa posibilidad -cuya realización no deseaba- actúa también dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa con representación. La cuestión es importante no sólo teóricamente, sino también en la práctica: ¡los delitos culposos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los delitos dolosos], como puede apreciarse de la simple comparación de los arte. 391 y 490 Cp.297
LABATUT / ZENTENO I, 121. Así, e n t r e m u c h o s otros, SCHÖNKE / SCHRÖDER, 2 1 1 ; JAKOBS, 219 ss.; HAZEWINKEL-SüRINGA / REMMELINK, 147. 297 A u n q u e d u r a n t e la primera mitad del siglo pasado se discutió a r d u a m e n t e acerca de la necesidad político-criminal de admitir u n a clase especial de dolo que abarcara parte de estos supuestos, tradicionalmente considerados c o m o formas de culpa con representación (LÖFFLER, Alexander, "Die Abgrenzung von Vorsatz u n d Fahrlässigkeit mit Berücksichtigung des deuteschen u n d des öst erreichischen Vorentwurfs", en Österreichische Zeitschrift für Strafrecht, 1911, p . 137. Cfr. también WELZEL, 63), esta discusión se ha apagado p o r completo y hoy es mayoritariamente admitida la necesidad de separar ciertos supuestos de la culpa con representación, considerando en ellos la presencia de algo más que la falta de evitación del resultado previsible, y p o r tanto atribuible dolosamente a. su autor, a título de dolo eventual (CURYl, 314).
296 295

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puede verse BOCKELMANN. WELZEL. 5 a ed. La SCS 21. 1972. 63... CURY I. basada en el criterio cuantitativo de la probabilidad (lo "más que 'solamente posible. entre otros. BOCKELMANN. Secc. 83 ss. 227 ss. ANTOLISEI I.'299 Según esta teoría. la pregunta acerca del dolo eventual suscitó básicamente los problemas de política criminal propios de la discusión de principios del siglo pasado (donde importantes autores nacionales sostuvieron que la casuística de dolo eventual debía ser tratada como hipótesis de culpa. BETTIOL. Pero. LVII. BDJ. H. y las citadas por COUSIÑO I. cfr. En Chile. Hans. cfr. 3.). Hamburgo. con u n injustificado optimismo. (Acerca del dolo eventual. donde predomina mayoritariamente el criterio de la aceptación. En España. lo q u e h a b r í a q u e investigar es si el h e c h o r "se había c o n t e n t a d o " con la p r o d u c c i ó n del resultado (dolo eventual) o si él "livianamente". 1968 p. cuaderno 6.1960. y GROSSMANN. no hay partidarios de la teoría de la probabilidad: cfr. pp.. 355 y sigts. 212.. GARRIDO MONIT. 1924. cit. según se a d m i t e p o r la gene- WELZEL. I. exige en el ánimo del hechor la "aceptación" o "ratificación" del resultado. Nuestra jurisprudencia. al p u n t o d e llegar a considerarse " u n o d e los p r o b l e m a s más difíciles y discutidos del derecho penal" 2 9 8 y a u n q u e todavía r e s u e n a n los ecos d e esa discusión. S C H Ö N K E / SCHRÖDER.. ETCHEBERRY I. "Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit". Vid. 277 . según veremos en el texto. 128). Sobre el desarrollo de la primera idea de esta discusión. Nociones. 414. 2a parte. considerándose la de la probabilidad o representación como una "opinión divergente de la tendencia mayoritaria" (VOS. 467. Derecho Penal. h a b í a a c t u a d o con la esperanza infundada d e q u e "todo va a salir bien" (culpa consciente o con representación). 771). 407 ss. pp. MAURACH. en Hamburgische Geschrifien zur gesamten Strafrechtswissenschaft. E. 83 SS. en Nuevo Pensamiento Penal. así: NOVOA I. p. t. 60.. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. 297. ¿cómo sabemos q u e el h e c h o r había aprobado la p r o d u c c i ó n del resultado? U n b u e n mét o d o p a r a contestar esta p r e g u n t a es. En Italia. 299 Sobre el estado de la cuestión en Alemania. LABATUT. 82 (quien requiere que se agregue un elemento volitivo).. COUSIÑO I. 524. como Holanda. IV. para quienes esa teoría tiene "el inconveniente de su imprecisión". BAUMANN. 226. 309 ss. pero menos que 'casi seguro'"). pero entre los escritores que se pronuncian por la admisión del mismo.. aunque todavía defiende. 249). op. Aún en países con una tradición algo diferente. que también admite sin excepciones la existencia del dolo eventual. 187. p. también RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. Santiago.. parece h a b e r s e asentado c o m o d o c t r i n a mayoritaria la llamada teoría de la aceptación. Buenos Aires. 298 etc. 762 ss. 62 ss. la teoría de la representación o de la probabilidad. GlMBERNAT ORDEIG. la jurisprudencia considera que "no es suficiente con la representación de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a título de dolo" (Cit.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO El criterio p a r a considerar e n tales casos q u e el a u t o r o b r a con d o l o (eventual) fue u n asunto muy controvertido e n la d o c t r i n a hasta la s e g u n d a mitad del siglo pasado. la cuestión se decanta claramente por la teoría de la aceptación. 32 y sigts. p. B. para el caso en que éste se produzca (cfr.04.

hay que convenir en que están condenadas al fracaso todas las tentativas de reducir el criterio diferencial entre dolo eventual y culpa consciente a un componente puramente intelectual (cfr. dista mucho de la seguridad. aunque el grado de probabilidad de su realización. 190). en tanto que en Alemania. 167). propuesta por FRANK. Tubinga. 394. 1967. propone prescindir de las supuestas intenciones del hechor y limitarse a la conducta "como normalmente es interpretada en la vida social". § 12 / 49.. 159. también ROXIN. § 12 / 66. Gotinga.no lo habría detenido de actuar si se lo hubiera representado no como posible. p. Lackner-Festschrift. Aunque desde la perspectiva del proceso ("verdad forense"). En una feria. La "primera" fórmula. "tomar en serio" el riesgo). sino como seguro. El lector interesado puede acudir a una extensa descripción de teorías. p. la llamada segunda fórmula300 de Frank: "si se dijo el hechor: sea así o de otra manera. p. según cita ROXIN. W. ROXIN. Como elemento útil para la prueba del dolo eventual. en U. 301 FRANK. es indispensable no renunciar al énfasis en el elemento volitivo ("aceptar". Para el caso de fracasar. un tirador poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar a una bola de vidrio que la muchacha sostiene en su mano. Die Beurteilung der "Verantwortungsreife". Reinhard. p. p. passim. 385 s. 31. Armin. considerado ex ante. cit. p.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ralidad de los autores. 148. Naturalmente esta solución dista mucho de haber agotado los métodos propuestos para crear un ámbito firme para la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. 302 300 LACKMANN (1911). 1989. PETERS. ej. en ZStW.301 Mediante esta fórmula es posible afirmar el dolo (eventual) en ciertos supuestos paradigmáticos. t. HASSEMER. § 12 / 51. 190. 278 . cit. 386. en Holanda. repitió FRANK està idea con posterioridad (cfr. p. piensa él que podrá desaparecer inadvertido entre la muchedumbre del mercado. 289 y SPENDEL. op. Así. otros adoptan una resuelta posición en favor del elemento volitivo (Así. Su disparo alcanza a la muchacha en la mano. en todo caso actúo. Sin embargo. 8a ed. donde es evidente que el deseo del agente es precisamente que no se produzca el resultado que. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 11. es innegable que la "medida de conocimiento del peligro" por parte del hechor es "tentador" para inferir que éste se mostraba conforme con el resultado. HERZBERG requiere la comprobación objetiva del "peligro conjurable". decisivo para la existencia del dolo. consideraba que hubo dolo del hechor si el resultado de su acción -que él se representó como posible. 1931. Handbuch der Psychologie. Karl. UNDEUTSCH (et al. A menudo mueren los niños en las toscas operaciones. FRANK. 1987.). "Un cierto grado de incertidumbre jurídica es inevitable". ya en 1890. "Kennzeichen des Vorsatzes". p. suceda esto o lo otro. WEGNER. p.. de todos modos acepta. p. 393). en KAUFMANN..302 Otro caso: unos mendigos acostumbran secuestrar niños y mutilarlos para provocar compasión y hacerlos pedir limosna. junto con su segunda fórmula. Gedenkschrifl. Zum Begriff des Vorsatzes. entonces su culpabilidad es dolosa". escribe resignadamente ROXIN § 12 / 67.

De todos modos. sobre todo en épocas d e clamor c i u d a d a n o "contra la delincuencia". Esto n o es sino u n a aplicación d e la regla in dubio pro mitins (en caso d e d u d a optar p o r lo m e n o s gravoso). Se trata d e n o e x t e n d e r el ámbito del dolo eventual a costa d e la culpa.304 Según COUSIÑO. es necesario a ñ a d i r a la fórmula heurística explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garantía: 1 ) En caso de duda. 304 COUSIÑO. 2) Hay casos e n q u e desde u n p u n t o d e vista jurídico-material el dolo eventual resulta insuficiente. 279 . d e n o estarse a la fórmula d e FRANK "en todo caso. pase lo q u e pase. incluyend o el adverbio maliciosamente en la descripción de la conducta de uso Ejemplo d e LÖFFLER. 305 303 Ibíd. para atenerse al mérito del proceso. lesiones y homicidio culposos. Cabe tener presente al respecto q u e . ej. "ha a t e n u a d o o mitigad o (la p r e s u n c i ó n d e dolo) hasta el extremo que ella ha perdido su obligatoriedad". conviene la doctrina e n q u e al m e n o s esta disposición (antes recogida e n el art. 3 0 3 Ambos ejemplos tienen e n c o m ú n q u e . p o r q u e n o tenía objeto provocarse riesgos sin posibilidad alguna de ganancia. tal vez inspirado e n El hombre que ríe d e VICTOR HUGO. actúo". respectivamente. En el p r i m e r ejemplo. cit. "los j u e c e s p u e d e n dar p o r establecido el dolo en virtud d e dicha presunción o pueden prescindir de ella. p. a su vez. optar p o r la culpa. 137. n o debe desconocerse el riesgo q u e errores y abusos e n el j u z g a m i e n t o d e facta interna p o d r í a n llevar a decisiones injustas. POLITOFF / KOOPMANS. Ello sucede e n los casos e n q u e el legislador ha puesto énfasis e n la exigencia de dolo (p. De ese m o d o .TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO Ellos cuentan. el q u e sólo era d e utilidad si sobrevivía a la operación deformante. 256 bis C p p (1906)). e n el caso q u e los hechores h u b i e r a n p o d i d o tener la certidumbre d e q u e se produciría el resultado. en el segundo. 139. habría q u e negar la existencia del dolo en ambos casos e imputar sólo. es u n a consecuencia del principio in dubio pro libértate. 761. P o r lo m i s m o . con la posibilidad d e la m u e r t e del niño. p o r q u e los mendigos n o podían servirse d e u n n i ñ o m u e r t o . no habrían actuado. cada vez q u e realizan u n a mutilación. a u n si se considera q u e la presunción de dolo n o h a sido "derogada" p o r la exigencia d e convicción acerca de la culpabilidad del art. 340 C p p (2000). MEZGER. sin q u e en cualquiera d e los dos casos violen la ley"305 (la cursiva es nuestra).. q u e .

ya que. de menor importancia: b. 342). por regla general. o utilizando en la descripción la mención de un ingrediente del dolo (p. 273.. LABATUT / ZENTENO 1. del art. Lo anterior no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado (p. 383)). la ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medición de la pena. quiere (o acepta) uno u otro de los resultados: dispara sobre la víctima que está parada al lado de una gran vitrina. ej.. de la castración (art. tentativa de homicidio).4. el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad. ms 280 . 198 Cp).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO de documento falso (art. Vid. Otras clasificaciones La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo. "se excluye. la posibilidad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual".4. Si se produce uno de los resultados. COUSIÑO. sino del requerimiento de dolo directo. p. 143.™ 3) Finalmente. también JAKOBS.122... JESCHECK.. En tales casos. 227. en la presentación enjuicio de testigos o documentos falsos (art.307 Escribe SALVAGNO CAMPOS: "si en la mayoría de los casos el propio agente no sabría decir sustancialmente lo que quiso hacer. hay concurso ideal (art.308 306 307 En el mismo sentido. 223: "Se trata de Cit. Cfr. porque admitió todo en general. ej. 395). daños) y la tentativa (p.. lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona). 212) o en el matrimonio con impedimento dirimente (art. MAURACH. El dolo alternativo (dolus alternativus) El hechor quiere una determinada acción. Cfr. o de las mutilaciones (art. ej. I o Cp. entonces hay que atenerse al resultado".. del aborto (art. esto es. la fórmula "a sabiendas". Para él está claro que alcanzará con el disparo a la víctima o a la vitrina. en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es. 769. ej.1. b. 75 Cp) entre el delito consumado (p. una combinación de las reconocidas clases de dolo". pero ignora cuál de los tipos legales va a realizar. No se trata aquí de una mera repetición innecesaria de la exigencia general de dolo. 396).. POLITOFF / KOOPMANS.

es igual en su estructura y elementos en ambas clase de delitos. El dolo de peligro Este concepto es inadecuado. BATTAGLINI. Diritto Penate.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO b. en el ámbito subjetivo. Giulio. 311 MERLE. 701 y sigts. Vid. 312 LABATUT / Z E N T E N O 1. como p u e d e apreciarse. en ocasiones p o r la jurisprudencia y algunos autores nacionales. 286. 3 1 2 Se trata. 1949. POLITOFF / KOOPMANS. Traite de Droit Criminale.311 Entre nosotros. 1967. 217. BUSTOS / POLITOFF. A u n q u e utilizado en el pasado. el concepto de dolo específico h a sido a b a n d o n a d o entre nosotros p o r la doctrina p r e d o m i n a n t e . El dolo específico La doctrina italiana distingue entre dolo genérico y específico.. Sólo p u e d e hablarse de las situaciones especiales que cada tipo exige en el plano objetivo y a q u e d e b e corresponder. París. ANTOLISEI. 43 ss.. El prim e r o existiría c u a n d o basta q u e se haya q u e r i d o el h e c h o descrito en la n o r m a incriminatoria. el conocer y q u e r e r de la respectiva realización típica . el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura. 313 Vid. 130 ss. A n d r é . cit.4. LABATUT dice q u e existe dolo específico "cuando la voluntad se orienta a u n a finalidad especial contenida en la finalidad general q u e persigue el delincuente". p p . además.313 309 Vid. 281 . p. BETTIOL...2. Lo decisivo es el tipo legal según se trate de u n delito de lesión o de peligro. 163. acerca d e la palabra h o l a n d e s a "oogmerk". que el sujeto haya actuado p o r u n fin particular que va más allá de lo objetivamente exigido. 405.3. de lo que hemos d e n o m i n a d o antes elementos subjetivos del tipo legal. y el segundo c u a n d o la ley exige. b. t a m b i é n JESCHECK. Padua. Roger / VlTU.122. 309 También en H o l a n d a se conoce u n concepto parecido 3 1 0 y en Francia se usa la expresión "dol special". LOS delitos de peligro. p p . 310 Cfr. y que son considerados básicamente en cuanto al significado del h e c h o (cofundante del injusto) y n o como simple forma del dolo.4.

así.. CONCEPTO Y ELEMENTOS Fue la doctrina penal italiana. Italia (art. que dispuso la punibilidad de las acciones imprudentes sólo cuando expresamente lo disponga la ley (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. :. y la que se hace entre el médico que por "descuido o impericia" (vnfleib oder vnkunst) causa la muerte de un paciente.315 Actualmente entendemos que actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable. para cada hecho que se castiga como delito doloso. cit. no lo evita. Tal sistema había "gravitado pesadamente sobre la doctrina española" hasta la entrada en vigor del nuevo Código. (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532. 31: "cumpam autem esse. 2. 317 Hay sistemas jurídicos en que. en que el hecho tiene su origen" cfr. quod a diligenti provideri potuerit non esse provisum". ya en la Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. 4o y 10 N° 13 Cp). la falta de cuidado. 97). de culpabilidad. no parece que haya sido por azar que nuestro legislador considerase que la culpa no da lugar propiamente a un delito sino a un cuasidelito (del latín quasi = casi). 143. 180). el llamado crimen culpae. en la diferenciación que se hace entre el guardia que ayuda al prisionero a evitar su condena y el que por su "descuido" (vnfleib) permite la fuga (art. pudiendo hacerlo. y Holanda. que la ley también debe enfrentar la imprudencia. no lo prevé.lli Se lee en la Exposición del Proyecto de Código penal holandés (Memorie van Toelichting): "Hay hechos que de tal manera ponen en peligro la seguridad general de las personas y bienes o que significan un tan grande e irreparable daño a personas determinadas. junto al dolo. HIPPEL II. Digesto 9. 48). como segunda forma. POLITOFF / KOOPMANS. El carácter altamente normativo de esta idea. 316 por citar algunos-. también se ha previsto una forma culposa. siguiendo 314 Cfr. 2o. ej. de los siglos XV y XVI. justifica el sistema seguido en nuestro Código -y en los de Alemania (§ 15).317 Aunque de ello no quedó constancia en las Actas de la Comisión Redactara del Código. donde la distinción aparece con claridad. en él la incriminación de los hechos culposos constituye una excepción (arts. 134). menos grave. del que "voluntariamente" (williglich) la causa (art. 60) y Cuba (art. 511. en una palabra la culpa. 355. por JESCHECK. 282 . donde se pueden consultar otras referencias. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (II): LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL DE LA CULPABILIDAD. 315 Vid. que fundamenta la punibilidad en el debery el poder de actuación. la que recogiendo una distinción que aparecía ya en el derecho romano 314 introdujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa (imprudentia). 42). PAULUS. nota al pie 5. p. o previéndolo. También consagran el crimen culpaelos Códigos de México (art.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO § 3. La culpa se diferencia del dolo.

321 320 283 . particularmente respecto de los cuasidelitos contra las personas. la culpa es u n quasidelictum. 38. sólo p u e d e plantearse c u a n d o se h a p o d i d o establecer. "el ingrediente subjetivo del tipo legal q u e se p u e d e cometer con culpa es. 2002. lo que denomina "elemento objetivo normativo conductual" (p. pues. 321 Si el h e c h o r n o p u d o evitar el resultado. en p r i m e r lugar. 176. y el juicio de culpabilidad propiamente tal.. q u e esa conducta estaba en contradicción objetiva con las normas de cuidado impuestas p o r el o r d e n jurídico. basado en lo exigible al autor. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS C o m o escribe W E G N E R . CARRARA. § 86. reí-A j) e sde s u p u n t 0 ¿e vista finalista. En el mismo sentido. Cfr. En nuestro derecho. el deber prever los ingredientes objetivos". Juan. se debe tener presente que. teniendo en cuenta sus "conocimientos especiales". lo que denomina "elemento subjetivo" del delito culposo (pp. ampliamente sobre el tema. 3 2 0 A. BAUMANN. y en segundo lugar.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO en ello la vieja tradición de los juristas italianos: 318 Delictum verum es el doloso. Sólo entonces p u e d e n imputarse al actor la imprudencia. 38 ss. 166. en la realidad de la vida suele ser todo lo contrario. el poder prever. WEGNER. etc. 321A Hay. 41). 318 319 Cfr. 46). a u n q u e los delitos culposos son excepcionales en el sistema legal. 474. q u e d a n c o n t e n i d o a las normas de cuidado!. la p r e g u n t a acerca de la culpa que se r e p r o c h a al agente. CURY I.. la negligencia. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ.319 Sin embargo. Santiago. fue p o r q u e en su actuar n o e m p l e ó el cuidado exigido. p o r h a b e r podido y debido prever y evitar el resultado. c o m o ya h e m o s indicado. y sus "específicas particularidades". GARRIDO MONTT. El delito culposo. distingue también entre "lo que la persona debió hacer". Nociones. previamente. que r e s p o n d e r a dos preguntas: a) ¿En qué m e d i d a la conducta se e n c u e n t r a por debajo de las exigencias del d e r e c h o (escrito o n o escrito). BUSTOS. esto es. la cuestión d e si el h e c h o r con su conducta qued ó por debajo de sus posibilidades. 320. q u e dieron lugar al resultado típico. sobre todo a partir de la masificación del tráfico rodado. 455. pp. Sin embargo.

325 a. más tarde se empezó a usar la palabra Fahrlässigkeit para significar la culpa y Schuld quedó con el significado amplio de culpabilidad. no cabe imputar objetivamente un resultado que. 281.322 Dicho de otro modo. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos Como ya anunciamos. Como escribe WESSELS: "El reproche de culpabilidad de la imprudencia (Fahrlässigkeit)323 se fundamenta en la comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan". cit. En las ediciones de esos libros en castellano se prefiere a menudo traducir Fahrlässigkeit como imprudencia (cfr.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b) ¿En qué medida la conducta quedó por debajo de las facultades personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de cuidado impuestas por el derecho? La primera pregunta concierne a la antijuricidad.. aunque previsible y evitable.. es consecuencia de una actuación 322 BAUMANN. la antijuricidad está ausente si la conducta no quebranta las exigencias del orden jurídico. la de imprudencia. el resultado es imposible de evitar {inevitabilidad objetiva). H. al no haber éste aumentado los riesgos existentes más allá de lo permitido. 324 WESSELS. aunque pueda afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado. En Holanda se usa la voz schuld para significar tanto culpabilidad como culpa (imprudencia). Pero también se excluye la antijuricidad si aun cumpliendo con dichas normas de cuidado.324 Añade este autor: "En los delitos culposos de resultado deben haber sido también subjetivamente previsibles el resultado típico y el curso causal en sus rasgos esenciales". 20). la palabra Schuld en el sentido de culpa. De ahí que se prefiera por algunos autores limitar la utilización de la voz schuld para el significado de culpabilidad y reemplazarla por culpa para ese segundo sentido. Hasta comienzos del siglo XIX se usó a menudo. la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al autor. esto es. En la cita de WESSELS hemos utilizado la traducción más frecuente. 325 Ibíd. 323 284 . La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la culpabilidad. pues ya se sabe que a lo imposible nadie está obligado ("ya que el orden jurídico se dirige a la persona y a ella no se le puede mandar lo que no puede hacer"). p. en Alemania. op. ÄCHENBACH. 127.

reproducido con frecuencia en los libros: en una operación se emplea erróneamente como anestesia cocaína en vez de novocaína. 328 Y. 45 CC. Frankfort. etc. por lo que el 326 Así. desde luego. sao-A J^ también. En efecto.330A Pero. en especial. por tanto. cit. Theodor. p. las normas de cuidado son reglas de derecho. 493. donde puede verse. p.. Nociones. cit.. además. su conducta no es antijurídica: "Hay un infortunio.326 que determinan en concreto lo que se manda o está permitido en el caso particular. p. cumpliendo con las normas del deber de cuidado. actúa lícitamente y. BAUMANN. (imprudencia o negligencia específica) {op. entre nosotros. si el resultado se causó por una conducta que no infringe las normas de cuidado". en Festschrift für Karl Engisch zum 70. acerca del "componente antijuricidad" de la culpa.330 recogido en el N° 8 del art. reglamentos. esto es. escritas o no. p. op. 329 Cfr. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana. op. BUSTOS. 1964. cit. p. 327 144. 33Wi BUSTOS. ANTOLISEI distingue entre culpa que deriva de la inobservancia de "usos sociales" (imprudencia o negligencia genérica) de la que proviene de la violación de leyes. 330 Que no se corresponde con la definición del art. cuyos ejemplos pueden llevar a más de una confusión: el naufragio puede ser un caso fortuito para la pérdida de una mercancía.327 una conducta conforme a las reglas de derecho no es antijurídica.. p.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO ajustada a derecho. la descripción del tipo objetivo por GARRIDO MONTT. como exención de responsabilidad penal para el que "con ocasión de ejecutar un acto licito. ej.329 Esta idea se corresponde de alguna manera con el tradicional concepto de caso fortuito. puesto que sólo es antijurídico el resultado que se hubiera podido evitar mediante el obedecimiento a las reglas de cuidado.. Juan. pero no lo será respecto de la muerte de un pasajero. en la línea de WELZEL. si. 273. Así. IO Cp. es atribuible a la responsabilidad del capitán. "Technische Normen und Fahrlässigkeit". no un injusto. para los finalistas. p. LENCKNER. Geburtstag. en lo objetivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violación de reglas jurídicas y por ende su producción no es antijurídica330'^ pues como ya dijéramos. El delito culposo. causa un mal por mero accidente". un detallado desarrollo de los grupos de casos de exclusión de culpa por falta de imputación objetiva. no es siquiera típica. 165. 81. 67. a lo imposible nadie está obligado. VAN VEEN / BEMMELEN. át. En el mismo sentido la doctrina holandesa predominante: vid.328 el médico que durante una operación realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia médica ve con pesar el fallecimiento de su paciente. 297). Es inevitable objetivamente. 285 . lo que objetivamente no se puede prever.

a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o esté cubierta por otra causal de justificación. sino sólo que se pueda prever el resultado de lo que se hace 331 HR. N° 2). BAUMANN. Luego. sin embargo. subjetivamente la culpa requiere. no que se sepa lo que se hace. p. no podría. el conductor del ferrocarril que al salir de una curva ve un automóvil atravesado en las vías a muy corta distancia. 2 8 1 . 118. inevitable objetivamente para cualquiera en la posición del agente.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO paciente fallece.ZEL. JESCHECK. con pasajeros en su interior. "con una probabilidad rayana en la seguridad". evitar la colisión y las heridas o muerte de los pasajeros. 118. EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIÓN En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo. excediendo levemente el máximo de velocidad (RDJLXXXIII. Otro caso similar es el de la SCA Stgo.6.. 1926. no puede atribuirse al conductor imprudente un delito culposo?'^ En definitiva. Este es el supuesto de hecho de la SCA Stgo.332 por un conductor cuidadoso. 27. 4. debiéndose evitar. de todos modos.331 al médico no puede imputarse un homicidio culposo.8. B. 333 332 WEI. éste por su hipersensibilidad a toda clase de narcóticos (que el médico objetivamente no hubiera podido conocer ni prever) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novocaína. LA CULPA COMO FORMA DE CULPABIIJDAD: IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS. en esas circunstancias. JESCHECK. por más que accione la bocina e intente accionar los frenos. por una parte. pudiéndose prever un resultado. que hubiera observado todas las reglas de prudencia exigidas. sino en realizar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se evitó. 531. Otro ejemplo: se piense en el ebrio que atraviesa una calle y es atropellado por un automovilista descuidado. la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en haber causado un resultado típico. N" 2). cit. WELZEL.302.1986: un ciclista ebrio que conduce contra el tránsito es atropellado por una conductora sin licencia. 531. Pero también existen situaciones en que. 286 . N° 2.. si aparece de las circunstancias que el ebrio también habría sido atropellado.1985 (ÄD/LXXXH. éste es. la causación del resultado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es antijurídica.

vol. A u n q u e a principios del siglo pasado se discutió m u c h o la admisión de u n r e p r o c h e fundado en esta clase de culpa. c o m o en quien. con desconocimiento de sus propias capacidades y competencias. 1878. estamos ante supuestos de culpa sin representación. se habla de culpa con representación. Existiendo previsión del resultado. 335 BlNDING II. la culpa con representación o consciente pareciera más reprochable que la inconsciente o sin representación. n o lo hace. y efectivamente prevé el resultado que no evita. caso en el cual hay u n actuar imprudente y se habla también de culpa por asunción?31 Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible. también JESCHECK.334 Si el sujeto actualiza su p o d e r de previsión. a grandes rasgos. 541. estaremos ante el caso ya estudiado del dolo eventual. asume riesgos que n o está en condiciones de conjurar. y evitarlo. 336 Esta posibilidad de prever el resultado supone —mutatis mutandi lo dicho respecto del conocimiento del curso causal en los delitos dolosos. n o q u e efectivamente se quiera ese resultado. JESCHECK. hablaba de este problema corno la fantasía de muchos juristas empeñados en la "caza de la intención en la culpa". III. actúa de todos modos. CARRARA caracteriza la culpa p o r la circunstancia de que "el resultado había sido previsible y evitable".TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO (o se deja de hacer) . si pudiendo preverlo. "pase lo q u e pase". 22. como regla. CARRARA. pudiendo evitarlo. 336 337 334 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. es suficiente que el hechor.que n o es necesario u n poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad. p. en Oppuscoli di Diritto Criminale. 287 . si bien es cierto. y p o r lo mismo. p e r o o bien n o actualiza su p o d e r de evitación o lo hace extemporánea o ineficazmente. y n o ante u n m e n o s grave delito culposo. y p o r otra. 516. hubiera p o d i d o prever el resultado. ello n o es siempre así: a veces la actitud de los bravucones y desconsiderados q u e ni siquiera piensan o se interesan en el peligro q u e crean para los otros (y que p o r lo mismo actúan con culpa inconsciente) es más reprochable del que sólo sobreestimó sus propias fuerzas. sino q u e n o se lo evite. En cambio. caso en el cual también se suele hablar de negligencia. 178. 238. Prato. 335 hoy se admite sin más que. Así. cabe afirmar el poder de evitación tanto en quien confía en su no producción. "Sul caso fortuito".

La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a título culposo ' C u a n d o se señalan grados de culpa se formula u n juicio n o sobre la calidad. con razón. además. Escribe COUSIÑO q u e "por regla general. Entre nosotros. según sus facultades personales.). En contra de lo anterior. Jorge. al capitán de u n b u q u e que a su pasajero. Santiago. También MERA. sino d e u n sujeto concreto puesto e n el lugar del agente. deberíamos forzosamente concluir. n o les fue posible evitarlo. además. en la mayor parte de los casos. Nociones. especialmente GARRIDO MONTT. etc. su edad. y a favor de una tendencia objetiva. como afirm a JESCHECK: "El r e p r o c h e d e culpabilidad e n la i m p r u d e n c i a d e p e n d e . De allí q u e n o sea posible j u z g a r este p o d e r ú n i c a m e n t e d e acuerdo con la apreciación subjetiva del hechor. la culpa n o es objeto JESCHECK. LABATUT afirma. previéndolo. ha puesto de relieve. 125). Pero tampoco bastará u n a apreciación p u r a m e n t e objetiva. 1998. 166. 338 b. su capacidad de reacción. "las circunstancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y culturales del sujeto. con las características propias de su g r u p o de pertenencia al m o m e n t o de los hechos ( n o p u e d e exigirse la misma capacidad al m é d i c o que al lego. 338 288 . la necesidad de que la culpabilidad se vincule "a la capacidad de respuesta real del sujeto" para "comportarse de acuerdo con la norma". su patrimonio de experiencia adquirida en la vida y demás condiciones personales. de que el autor. sino sobre la cantidad o intensidad de la misma. como la miopía y la sordera" (LABATUT / ZENTENO I. § 46. se e n c u e n t r e en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado q u e le c o r r e s p o n d e n conforme al criterio objetivo". de d o n d e se seguiría la i m p u n i d a d absoluta de esta clase de delitos. En definitiva.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto Si hubiéramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo q u e afirm a n quienes incurren en ellos. Derechos humanos en el derecho penal chileno. desde el punto de vista de los derechos humanos. entre ellas ciertos defectos personales. véase entre nuestros autores. bajo el molde de u n suj e t o ideal {el hombre medio del d e r e c h o civil). que un criterio objetivo es insuficiente y que hay que tomar en cuenta. q u e el resultado n o les fue posible prever o. 540.

582).. reconoce que "difícilmente podrá dar origen a un reproche en el campo penal" (NOVOA I. mediante u n a gradación es posible trazar u n límite de la responsabilidad penal p o r culpa. 342 341 BAUMANN. El problema de la llamada compensación de culpas: La culpa ajena no excusa la propia en materia penal La compensación de culpas es u n concepto admitido en el d e r e c h o civil. c u a n d o ese algo más se traduce en u n a indiferencia moral hacia u n resultado que. en contraste con lo q u e ocurre en el Código Civil. opinión que.339 Esa afirmación coincide con lo que con frecuencia se sostiene en alguna literatura extranjera. en nuestro d e r e c h o . como veremos en seguida. JESCHECK. U n a culpa que consista en que alguien n o ha sido tan diligente c o m o acostumbra ser con sus propios negocios importantes n o e n c u e n t r a cabida en el d e r e c h o penal. la imposición de la pena. 490 y sigts. q u e n o es aplicable en materia penal. se lee en la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a extranje- 339 340 COUSIÑO I. LABATUT afirma explícitamente. u n criterio para d e t e r m i n a r el grado de culpa q u e justifique u n a intervención penal {límite mínimo). 556. P. según ya lo hemos explicado reiteradamente. 517. 289 . sin embargo. está excluida del ámbito penal. entre nosotros. en que el legislador la divide en culpa grave. esto es. en todo caso. j u n t o al actuar culposo en sí. siendo previsible. 465. que. 426. 44) ". LABATUT / ZENTENO I. 3 4 1 N o es el diligentissimus pater familias. p. c. BETTIOL. en el sentido del art. sino el h o m b r e c o m ú n el que aparece expuesto a la sanción penal en caso de i m p r u d e n c i a o negligencia. Pero. n o se evita. ej.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO de gradaciones en materia penal. "La culpa ajena n o legitima la propia". Si bien NOVOA sostiene que "no es posible negar a priori la punibilidad de la culpa levísima".. como sucede paradigmáticamente con los casos de los arts. nuestro Código raramente se conforma con esta exigencia y. 125. impone siempre u n algo más que justifique. Al respecto. pensamos q u e es forzoso convenir en q u e la culpa levísima. h e m o s rebasado ya los límites de la culpa para entrar a los supuestos del llamado dolo eventual. 340 Parece fuera de dudas. leve y levísima (art. 44 CC. 3 4 2 Pero.

Los cuasidelitos del Título X Libro II Si bien el artículo 490 alude a aquellos hechos que. del conductor que. a exceso de velocidad. Cfr. 491 y 492 Cp). 125. 430 Cp contempla la posibilidad de la compensación de las injurias y calumnias recíprocas. traspasa la medianera de una autopista y va a caer encima de otro vehículo que transitaba apenas a algunos kilómetros por hora sobre la velocidad permitida. 150.343 De manera explícita se han pronunciado acerca del punto nuestros tribunales: "En materia penal la ley no autoriza la compensación de la culpa. 330.05. pero existen dispersos en el articulado del Código otras figuras de delitos culposos (arts. 329. 150. etc. 495 N° 21. 490. 224 N° I o . en el mismo sentido. 719 con nota de VAN VEEN. XLIX. 344 SCA Talca de 17.).343 C. dicha actuación excluye la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrarse infringiendo también. cabe aquí hacer algunas observaciones generales: a. 343 290 . p. 4a.09. 2" parte. nota citada. que afectan a diversos bienes jurídicos. POLITOFF / KOOPMANS. 225. LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CÓDIGO PENAL Los cuasidelitos están previstos de manera general en el título X del Libro II (arts. referidos a los cuasidelitos contra las personas. Cabe recordar que. como sería el caso. para poner un ejemplo diferente. pero en modo exiguo. RDJ. Vid. 332. LABATUT / ZENTENO I. 333. 234. Cfr. 1989. ANTOLISEI I. de mediar malicia (dolo). debe tenerse presente que si la actuación de un tercero llegara a considerarse como un hecho imprevisible o inevitable para cualquiera en la situación del agente. Cfr. NJ 1989. constituirían crímenes o simples delitos contra las personas. PouTOFF / KOOPMANS. el art. ya que no existe una disposición similar a la del art. BETTIOL. 303. secc. 2330 del Código Civil. 247. cfr. en cambio. alguna norma del debido cuidado.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ras. 345 VAN VEEN. En la jurisprudencia holandesa. sentencias citadas en RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. 420. 344 Sin embargo. t.1952. que permite cierta reducción del daño si el que lo sufre se expuso a él imprudentemente". 480. puede verse HR 2. Aunque su tratamiento corresponde a la Parte Especial. como sucede en los casos antes citados de inevitabilidad objetiva.

p a r e c e referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas. El duelo culposo es conceptualmente imposible. Las formas de culpa previstas en el referido título X son la imprudencia temeraria (art. lo que los vuelve incompatibles con u n a hipótesis culposa. 490). la a b u n d a n t e casuística. c o m o sucede típicamente en los accidentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego. 175. En el mismo MONTT. Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor q u e la de la simple imprudencia. y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la infracción de reglamentos c o m o requisito adicional). ú n i c a m e n t e al homicidio y las lesiones.™ De a h í que n o sean admisibles las hipótesis culposas de parricidio (en relación con la figura dolosa del art. 90. 348 En cambio. es razonable satisfacerCfr. 78. q u e d a n d o excluidas otras figuras de ese título. p e r o n o alcanza a u n dolo eventual. 248. como el duelo y los delitos contra el h o n o r (injuria y calumnia).TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO la interpretación de la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a nacionales h a reducido el alcance de esa regulación. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. p o r lo que LABATUT la hace sinónima de "imprevisión inexcusable" 347 y q u e podría asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Conforme a los fallos de n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a . Respecto de los delitos de injuria y calumnia. es la necesidad de u n elemento subjetivo del tipo legal (la intención de ofender). 491). 492 Cp. GARRIDO . 291 346 sentido. "maliciosamente" o "con conocimiento de las relaciones q u e los ligan"). 348 Cfr. O t r o tanto acontece con aquellos delitos q u e llevan i n c o r p o r a d a u n a m e n c i ó n q u e mira al alcance y c o n t e n i d o del dolo ("de propósito". en ETCHEBERRY DPJTV. q u e se traduce n o sólo en la exclusión de la incriminación de la culpa. 492). sino hasta del dolo eventual. de entre los delitos previstos en el título VIII del Libro II. 390) ni las d e castración o de mutilación (arts. la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. reconocida p o r la doctrina y la jurisprudencia. Nociones. en el ejercicio profesional o en el cuidado de los animales ferocfes a su cargo (art. 395 y 396 C p ) . 347 LABATUT / ZENTENO II. d o n d e hasta "la más sencilla de las almas" advertiría el peligro desencaden a d o y la necesidad de su especial previsión y de p o n e r el cuidado necesario para su evitación. en la hipótesis de la "mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos"àe\ art.

333). ella supone admitir u n a especial posición de garante en determinados sujetos que ejercen u n a profesión (médico. lo cierto es que esos profesionales dedican la mayor parte de su tiempo a esas actividades y colocarlos en una situación de responsabilidad por la "mera " imprudencia (imprudencia o negligencia leves) es. la propia Ley de Tránsito establece. a lo menos. de que el h e c h o r hace caso omiso. en su art. como se sabe. 173. a lo menos. como en el caso anterior. Más adecuado nos parece. 349 ya q u e los reglamentos constituyen de suyo u n a advertencia. sustituyó esa palabra por "dentista". GARRIDO MONTT f u n d a m e n t a la mayor exigencia al sujeto. 175. la sola infracción del reglamento n o es suficiente para establecer la causa basal de u n accidente.) 350 que implica riesgos (lo mismo ocurre con los d u e ñ o s de animales feroces). lesiones. Cfr. 492. Nociones. 171 de la Ley de Tránsito. si se trata de una 292 . cuando el accidente proviene de infracciones de especial gravedad. 491. 196-B penas más graves que las de este art. 249. desde el punto de vista de la política criminal. en el sentido del CC. etc. 351 GARRIDO MONTT. esto es. la profesión de "flebotomiano". a u n q u e muchas veces ello se confunda. La Ley 13. En cuanto a la mera imprudencia del art. lesiones al feto) a la culpa grave y añadir.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO se con la culpa leve. pero olvidó hacerlo en ese artículo. ya que. en el mismo sentido. reducir -como lo hace el Cp español. "por ser sus actividades altamente riesgosas". el más competente de los profesionales comete alguna vez alguna falta (STRATENWERTH. advertencia legal de suyo atendible habido el peligro consustancial de esta actividad. que gozaba de estima todavía a la época de dictarse el Código.la incriminación por delito (aborto. Nociones. como sucede c u a n d o se aduce la infracción a la obligación de conducir p e r m a n e c i e n d o "atento a las condiciones del tránsito".ABATUT / ZENTENO II. 491 conserva. El artículo 492 añade otras regulaciones detalladas y u n a presunción de culpabilidad respecto del c o n d u c t o r q u e huye del lugar en q u e se h u b i e r e c o m e t i d o el h e c h o . 351 343 1. 350 El art.1917. lo que supone u n a especial valoración del legislador acerca del mayor deber de cuidado exigible en esta actividad cotidiana. homicidio.301. No obstante. a u n en los casos del tráfico r o d a d o . matrona. "sangrador". a la culpa leve. como n o atender a u n disco PARE o u n a luz roja en u n semáforo. lo q u e la doctrina prevaleciente entre nosotros h a interpretado como razón bastante para limitar la exigencia de intensidad de la infracción al d e b e r de cuidado. LABATUT / ZENTENO II.09. para los cuasidelitos que de dichas infracciones se deriven. en su enumeración. poco realista. DO 27. Pero c o m o señala el art. 248. GARRIDO MONTT. No obstante.

2° y 491 ine. poco afortunada. J. 2 o ). 229. REMISIÓN La propia naturaleza del delito culposo. 491. 293 . en cambio. "negligencia culpable" (arts. D.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO b. de p o n e r énfasis sobre u n cierto mayor grado o intensidad q u e el "mero " descuid o o que la "simple"ignorancia o negligencia. basada en el reproche normativo p o r n o haberse evitado el resultado q u e debía evitarse. Parece convenir. 2 o . No corresponde ocuparse en esta parte de las críticas hechas.). serían equivalentes a la "mera " negligencia. 556. la participación de varias personas en un mismo delito culposo. Pareciera. Barcelona 1997. en CID. E. bien p u d o haberse e m p l e a d o la expresión "mera". n o parece h a b e r problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en q u e la ley emplea expresiones como "negligencia inexcusable" (arts.J. en determinados casos. como sustitutivas de las penas privativas de libertad (MATUS. una pena accesoria de inhabilitación especial o tal vez imponer una pena única de inhabilitación. 2°). 224 N° 1. O T R A S CARACTERÍSTICAS DE L O S DELITOS CULPOSOS. 494 N° 10 y 495 N° 21). Penas privativas de derechos. expresiones tales c o m o "descuido culpable" (arts. Penas Alternativas a la Prisión. Sin embargo. Los otros casos especiales de delitos culposos Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados. 302. 234 y 289 ine. asimilable p o r tanto a la culpa grave de la imprudencia temeraria. que se trata de u n a manera. p o r u n a parte. y p o r otra. 352 Cfr. 329). en general. ni de las proposiciones de lege ferenda para introducir penas de inhabilitación temporal. influye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos. más bien. imprudencia profesional. CousiÑO. P. u otras similares. "simple"u otra equivalente. 228 ine. la doctrina nacional en que el adjetivo aparentemente pleonàstico "culpable'''nada añadiría a las ideas de imprudencia o negligencia. 225. 337 ine.352 Si así fuera. pp. si el sentido hubiera sido el de contentarse con el grado inferior de culpa. 119-141). "ignorancia culpable" (art. a las penas accesorias.. / LARRAURI. etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación. (eds. asimilables a la culpa leve.

408. Nociones. XIII (2002). respectivamente. donde razones dogmáticas que no se pueden comentar aquí (el art. 355A Más sutil es el problema de la determinación de culpas concurrentes en equipos médicos y otras organizaciones complejas donde existe división del trabajo. 294 . No sorprende. ya que la ley habla de "un resultado causado por la cooperación de varias personas". MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. Cfr. en que el h e c h o r confia en que el resultado n o va a producirse. bajo un objetivo (lícito) común. jerarquías. "El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones". § 4. NOVOA II. además. Sin embargo. U. 470). BUSTOS. GARRIDO MONTT. en cambio. nota 1. BAUMANN.. 3 5 4 p o r lo que si diversas personas causan i m p r u d e n t e m e n te u n r e s u l t a d o típico.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO En efecto. se concluye generalmente que "una coparticipación criminal no es configurable en el delito culposo" (ANTOLISEI I. e n el cuasidelito es inconcebible el "concurso de voluntades p a r a p r o d u c i r u n resultado punible". 243 ss. p u e d e admitirse la existencia d e u n a voluntad que tiene por mira la realización d e la acción contraria al deber de cuidado. entre otros. LABATUT / ZENTENO I. En contra. Austral. 408. 176. 354 LABATUT / ZENTENO I. en Rev. 328). GARRIDO MONTT.9. la interesante SCA Stgo. Cfr. 372. FERNÁNDEZ CRUZ. etc. Y e n c u a n t o a la participación criminal. 280.. HIPPEL II. "cada u n a es responsable d e la totalidad c o m o autor". para incriminar la tentativa de acciones culposas (JAKOBS. 176. siquiera de lege ferenda. 147. N° 3). etc. 185. vol. 196. aun en la culpa consciente. José Angel. 26. en el mismo sentido. pero ese propósito n o cubre el resultado típico?02. 509. 520. 101-121. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (I) : LA INIMPUTABILIDAD A. al respecto. 3 5 5 3 5 5 A Sobre ambos temas volveremos al o c u p a r n o s especialmente del iter criminis y la participación criminal. que los autores que se inspiran en alguna forma de "injusto personal" y atribuyen un carácter puramente secundario al resultado en los delitos culposos (¿mera condición objetiva de punibilidad?) piensen que "es falsa la pretensión de que sólo existen tentativas dolosas" y no encuentren obstáculos. Nociones. pp. ANTOLISEI. NOVOA II.. CONCEPTO: IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD El sistema penal parte del supuesto d e que lo corriente es q u e toda persona sea capaz d e culpabilidad y responsable (criterio de regla-ex353 Vid. aun en el derecho italiano. deDerecho. donde se afirma la autoría independiente de un solo cuasidelito de homicidio por parte de dos conductores que atropellaron sucesivamente a un peatón. 355 JESCHECK. 113 Cp italiano) dan lugar a dudas.1983 (RDJLXXX.

esto es. 295 . en tanto no exista entre nosotros una regulación de la responsabilidad penal del adolescente. 357 LABATUT/ ZENTENO I. ROXIN. Ese es el modelo generalmente admitido en la doctrina penal comparada.vincula la responsabilidad del joven que ha cometido un hecho punible precisamente a dicha capacidad de discernimiento. p. cuando señala que ese punto de vista no corresponde a nuestro sistema.08. 388. etc. es discutido en la doctrina si es posible emplear un concepto de inimputabüidad común para la enajenación mental y la menor edad. VAN BEMMELEN / VAN VEEN. etc. 10 Cp.2002. 391. faltaría tal situación de normalidad. 756. como la actualmente en tramitación en el Congreso Nacional (Boletín 03021-07. BETTIOL. No se trata de q u e las personas consideradas inimputables carezcan de la capacidad para actuar y para realizar hechos ilícitos. La posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes. STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC. con dicha concepción. por lo que la cuestión acerca de la capacidad para comprender y dirigir las acciones no es pertinente a su respecto. NOVOA. 279. 10 NÜS 2 y 3 Cp). 55. la inimputabüidad. 358 No obstante. es decir. 369. p u e d e deberse a dos factores: a) A la m e n o r edad del sujeto (art. 133. enajenación mental. 10 N° 1 Cp). MIR PUIG. 328. en general. 496. y b) A la presencia de la enfermedad mental (art. 359 JESCHECK.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO cepción). 114. 3 5 7 E n el sistema q u e adopta el Cp. 599. la incapacidad para ser culpable. § 20 / 1. 391. JESCHECK. sino a un sistema especial. 3 5 6 La doctrina nacional coincide. 478. p e r o los autores de tales hechos n o son culpables. Nociones. 358 El principio de q u e la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades de q u e disponía el sujeto para p o d e r actuar diversamente . establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal).). debe acordarse con CURY II.c o n f o r m e la idea de libertad necesaria para nuestra vida en sociedad— conduce de m a n e r a necesaria a concebir las causales de inimputabüidad previstas en la ley como incapacidad para ser culpable. 34. Hay quienes piensan que los menores no pertenecen al derecho penal de los adultos. 215. Sin embargo. BAUMANN. 3 5 9 356 Cfr. n o son merecedores de la reprobación en el sentido del d e r e c h o penal: "Sólo quien ha llegado a u n a d e t e r m i n a d a e d a d y n o padece graves perturbaciones psíquicas posee aquel mínimo de capacidad de autodeterminación q u e el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o r e q u i e r e p a r a la responsabilidad jurídico-penal". 289. ETCHEBERRY. el que -como lo demuestra el N° 3 o del art. GARRIDO MONIT. CURY II. de carácter preventivo y tutelar. ingreso 06. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. ANTOLISEI I. por razones especialmente previstas (minoría de edad.

137-138. J.. no sería equitativo y permisible aplicar a su respecto medidas de seguridad. ya q u e . 216. 363 CURY II. BUSTOS. 365 Así. por razones diversas. WESSELS. p. p.. / LANGEMEIJER. p.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO De a h í q u e se caracterice a la imputabilidad c o m o "el suelo del r e p r o c h e d e culpabilidad". lo que n o parece contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales q u e sufren graves alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia. que la ausencia de los ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa) en el enajenado mental sea indiferente para el fundamento de la absolución. 364 sin u n juicio acerca de su necesidad^ sin tomar en cuenta las. a u n si la imputabilidad es c o n s i d e r a d a u n elemento (y n o u n presupuesto) de la culpabilidad. mejores perspectivas de desarrollo que para el inimputable se ofrecen en el seno de su propia familia o de la comunidad en que están insertos. 349. 3 0 0 ya sea q u e se la estime u n "presupuesto de la culpabilidad" (anterior a ésta) 361 o u n e l e m e n t o constitutivo de la culpabilidad. JESCHECK. atribuyen a la noción tradicional de imputabilidad u n carácter discriminatorio. BAUMANN. destinadas a prevenir que el inimputable se cause un d a ñ o a sí mismo o a terceros. pues p o r el mismo fundamento de esa declaración p u e d e ser sometido a medidas de seguridad. de faltar la relación causal entre la perturbación psíquica y el error en que incurrió el sujeto inimputable. 391. 364 POLITOFF / KOOPMANS. parece darse la razón a quienes. 3 6 3 No obstante. BETTIOL. E. 14. T. está de más preguntarse si c o n c u r r e n los restantes requisitos del juicio de reproche". 248. como se verá. sin embargo. los autores convienen en q u e "declarada la inimputabilidad del sujeto. por lo general. G. Así. Het Wetboek van Strafrecht. 333. 365 más aún si de ello se siguen formulaciones desdeñosas acerca de la dignidad de los inimputa- 360 561 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK.. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. 296 . 71. 3 6 2 El distingo carece d e verdadera imp o r t a n c i a . o a menores en tales condiciones de riesgo social que n o parece aconsejable m a n t e n e r sin medidas de protección adecuadas. Ello no significa. cit. 30. ej. de la declaración de inimputabilidad n o se sigue necesariamente la liberación de toda consecuencia punitiva para el inculpable. sin embargo. ya que. se aplican de m a n e r a más o menos automática. ej. I. NOYON. FERNÁNDEZ CA- RRASQUIL1A. 362 Así.. Si las medidas. sin las mínimas garantías (penales) que legitimen su imposición. 387. 184.

algunas sorprendentes expresiones descalificantes. Giovanni. 367 n o carecen de eficacia expresiva. las medidas cautelares previstas para los menores en la Ley 16. lo que sería de una amplitud desmesurada. debía concluirse que "la voluntad de la ley" (no ya del legislador de 1874) era "declarar exento n o sólo al loco o d e m e n t e . INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O DEMENCIA (ENAJENACIÓN MENTAL) a. 1946). Noción. 710. como se señala por RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. la que por lo demás sólo rigió en el papel por falta de reglamentación. q u e a u n q u e se p u e d e n caracterizar a d e c u a d a m e n t e como "de c o n t e n i d o coloquial". de 4. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta La primera p r e g u n t a que o c u p ó al intérprete de nuestra ley fue la amplitud del alcance que debía darse a las palabras. 137 y 241. B. Nuestra jurisprudencia había ya resuelto que.618 son lo suficientemente razonables y moderadas como para n o suscitar exagerados temores acerca de su eventual carácter "discriminatorio". ya que "una contraposición entre las actitudes populares o "vulgares" hacia la locura y las actitudes "técnicas" y cultas n o es siempre justificada". segundo semestre. La palabra enajenado mental no puede tomarse en el sentido literal de "aquel cuyos actos resultan ajenos o extrañosa la propia personalidad". con la derogación de la llamada Ley de Estados Antisociales (11. 369 El asunto fue definitivamente zanjado p o r la propia ley. 307 CURY II. empleadas por BETTIOI. 136. ya sea p o r déficit o por trastorno profundo de la conciencia. loco o demente empleadas p o r el legislador. Milán. y otro tanto cabe decir acerca de las medidas de segundad para los enajenados mentales "peligrosos". y otros autores. 368 297 . en G (83. Cfr. 358 Con las dos palabras de la ley se e n t e n d í a g e n e r a l m e n t e cualquier tipo de alienación. 369 SCA Santiago. cita FERNÁNDEZ CARRASQ_UILIJ\.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO bles.1954). con la intro"'" Al referirse a lo que llama la "animalización" del inimputable. sino a todo el que haya o b r a d o bajo la influencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente determinación de sus acciones". 38. IABATUT / ZENTENO I. a través de u n a interpretación progresiva del artículo 10 N° I o Cp. 1982. 430. previstas en el Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000). 594. JERVIS.10. Manuale critico di psichiatria. p.im En nuestro país.625.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ducción del Título III del Libro IV Cpp (1906). determinar "si el hechor. se ha resuelto entre nosotros: "No procede eximir de responsabilidad criminal. 2a parte.1951. Así. 73. 41.. El utiliza de preferencia la fórmula "psicológico-normativo". ROXIN. para la exención de responsabilidad. XLVIII. 395. a veces causadas por tumores cerebrales (y en relación con los hechos vinculados o derivados de dichas crisis serían inimputables). la admisión de una fórmula mixta no debe entenderse como la exigencia de una comprobación médica de factores necesariamente orgánico-corporales en la base de la enajenación mental (en ese sentido es valedera la crítica de algunos autores al empleo de la denominación biológica como criterio sustentador de la eximente). como lo indican las fórmulas mixtas. obró en la comisión del delito con el discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender la responsabilidad que éstas le imponían". § 2 0 / 2 . donde los enfermos.371 La doctrina y la jurisprudencia. la mera constatación. 134. 268 ss.06. I. asimismo CA Santiago de 23. parecen. 4a. o si se requiere además. como consecuencia de su anomalía. 179. CURYII. La pregunta se mantiene en la actualidad. no estaba en condiciones de comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa comprensión". no lo es en otra clase de enfermedades mentales. Cfr. ETCHEBERRYDPfl. Vid. pues. ej. WEGNER. p. 371 SC Concepción de 30. "De las medidas aplicables a los enajenados mentales". secc. con arreglo a la fórmula orgánico-psiquiátrica. RDJt. además de la existencia de una enfermedad psíquica. inclinarse por la fórmula mixta. La segunda cuestión es decidir si es bastante. cit. 372 Cfr. en su gran mayoría llevan una vida normal. LABATUT / ZENTENO I. si el inculpado. 2a parte. que contiene una referencia explícita y directa al artículo 10. como puede verse en JESCHECK.372 Sin embargo. p. 298 . exigiendo que. 373 Cfr.. RDJt. 4a. de la existencia de la anomalía psíquica. si bien suelen sufrir crisis derivadas de disfunciones neurológicas. 756. N° I o Cp. Op. Este mismo criterio se sigue en el Título VII del Libro Cuarto del Cpp (2000). también entre nosotros. 373 . secc. en el mismo sentido. 121. L. se establezca la perturbación de la conciencia y voluntad en el sentido antes referido. como la oligofrenia y la demencia. como la epilepsia.wo jJip PELj 289.06.1953. p. no obstante su condición de epiléptico. p. p.370 Aunque esta pregunta parece carecer de relevancia en los graves casos de enajenación mental con base biológica. aplicando el artículo 10 N° I o Cp.

en cambio (la esquizofrenia.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO De tal manera que. enajenaciones mentales. cit.374 En suma. G. demente y. A causa de su escaso dominio del lenguaje. por ejemplo. b. de lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya empleado expresiones tales como loco. la paranoia. Psicosis Pertenecen a las anomalías funcionales de las facultades mentales reconocidas como causales de inimputabilidad. ya sea a causa de inflamaciones (como la parálisis progresiva). además de las anomalías mentales tradicionalmente descritas en los textos de medicina forense y reconocidas invariablemente por la jurisprudencia. Las primeras son verdaderas enfermedades que se deben a alteraciones evolutivas del cerebro. ya se trate de lesiones de origen genético o adquiridas (infecciones del embrión. a intoxicaciones agudas (como la confusión mental) o a perturbaciones crónicas degenerativas (como las demencias propiamente tales. debe atribuirse a la circunstancia de haber crecido en núcleos familiares caracterizados por la miseria y la ignorancia. de la dificultad para aprender y para usar símbolos y conceptos abstractos. frecuentes en personas ancianas {demencia senil) ) . 299 . etc. JARVIS. p..l. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente" b.. a tumores cerebrales (como ciertas formas de epilepsia). que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatría. en personas sin daño cerebral. más recientemente. al lado de la oligofrenia (o deficiencia mental) que tiene su origen en un daño cerebral. de carácter durable. desarrollan esas personas una situación psíquica parecida a la insuficiencia mental mediana propiamente tal. en la cual la baja prestación intelectual. que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir. en primer término. 272. Las psicosis endógenas. traumatismos en el parto. otros cuadros morbosos. Se distingue entre las psicosis orgánicas o exógenas y las psicosis endógenas. las psicosis. la moderna psiquiatría conoce también la llamada pseudoinsuficiencia mental. op. encefalitis).

actualmente d e n o m i n a d a enfermedad bipolar)™ tienen esa d e n o m i n a c i ó n en cuanto nacerían "desde adentro". la q u e d a lugar a u n a eximente incompleta (art. todavía n o definidam e n t e establecido) y cuyas características lo h a c e n incapaz d e c o m p r e n d e r la realidad social a que pertenece y lo c o n d u c e n a vivir su propio m u n d o imaginario. Los casos de debilidad mental. Se diferencian de las demencias. Si la edad mental del oligofrenico —establecida m e d i a n t e u n cuociente intelectual que se calcula dividiendo el nivel de inteligencia p o r la edad cronológica. se desarrollan en ciclos cambiantes. en relación con el artículo 73 Cp).2. En sentido propio. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia) Son también causa de inimputabilidad los casos más graves de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia). en todo caso. tal vez de la e n t e r a personalidad del sujeto (aunque se sospeche u n origen orgánico-corporal. 11 N° I o .n o supera la edad cronológica de u n niño de seis a siete años. maníaca y depresiva. p e r o en que la edad mental es. de retraso de las facultades mentales que n o alcanza los grados de insuficiencia antes referidos. lo q u e corresponde a u n a edad mental n o superior a la de u n n i ñ o de tres años. c u a n d o el nivel de inteligencia lo incapacita para el aprendizaje del lenguaje. desde la infancia. se habla de imbecilidad. b. son portadores de u n a destrucción difusa de la corteza cerebral. Llamada así porque sus fases. La forma más grave de insuficiencia mental es la idiocia. m e n o r que la correspondiente a la respectiva edad cronológica. La tendencia p r e d o m i n a n t e reconoce en estas últimas situaciones solamente u n a hipótesis de imputabilidad disminuida.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO la ciclotimia o psicosis maníaco depresiva. esto es. sea ella genética o adquirida. esas denominaciones se e m p l e a n p a r a designar la condición de sujetos que. son g e n e r a l m e n t e considerados como no excluyentes de la imputabilidad. 375 300 . incapaz de expresar su p e n s a m i e n t o p o r m e d i o de la escritura. que causa u n a disminución significativa de la capacidad operativa de la m e n t e . en q u e éstas c o r r e s p o n d e n a pérdida de la inteligencia q u e sobreviene después de la infancia y que tiende a e m p e o r a r con el transcurso del tiempo.

. p o r su parte. PÉREZ G.) de claridad acerca de sus intenciones y de su propia personalidad. 301 . etc. 104 Cp español) los casos de imputabilidad disminuida dan lugar eventualmente también a la medida de seguridad de i n t e r n a m i e n t o en u n hospital psiquiátrico para trata- :m JAKOBS. Ambas categorías revelan. dificultades más o m e n o s grandes para ello. en el § 63 StGB y en el art. así como del hecho de padecer de anomalías psíquicas q u e lo hacen reaccionar de m a n e r a también anormal (lo q u e n o significa q u e sea consciente de la causa de sus sufrimientos y de su inseguridad). quien afirma la posibilidad de acoger este transtorno a la eximente del art. q u e suelen determinar actos de inusual crueldad. en general. p u e d e tener.C. ™'yA Oo. fobias. se afirma la existencia de u n a disminución de la culpabilidad. En estos casos. tales c o m o las neurosis y las personalidades psicopáticas. Neurosis y personalidades psicopáticas Al igual q u e en el caso anterior.3. generalmente agravados p o r la circunstancia 4 a del artículo 12. Patricia. Coquimbo. 1-8. suele optar p o r la referida circunstancia a t e n u a n t e prevista para las eximentes incompletas. 529. N° 4 (2003). ej. 10 N° 1. entre nosotros. existe resistencia en la d o c t r i n a a r e c o n o c e r u n a a u t é n t i c a causa d e inimputabilidad e n ciertas anomalías psíquicas. Las llamadas personalidades psicopáticas presentan. angustias. sufrimiento para otras personas y problemas para la sociedad.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO b. g e n e r a l m e n t e sobre la base de u n a imputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra jurisprudencia.. sin base orgánica. anomalías del carácter que se traducen en desadaptación y q u e originan p o r ello. U. "La psicopatía como causal de inimputabilidad". real o p r e s u n t a . salvo respecto de las psicopatías. en Boletín del Centro de Estudios del Derecho. consciencia de la realidad y del injusto ( a u n q u e p u e d a faltar en ellas la debida reflexión y "circunspección" 3 7 6 ) y el sujeto. mientras en otras legislaciones (p. p o r su m a n e r a de reaccionar anormal. en q u e no está ausente la lucidez. a la luz d e los textos legales eventualmente aplicables.376~A Cabe advertir aquí que. pp. con frecuencia.. q u e habría podido determinarse conform e a esa comprensión. La neurosis n o priva al sujeto afectado p o r esa sintomatologia {ansias.

que posibilita la aplicación de medidas de seguridad..377 parece ser mayoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra (o del psicólogo. acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa comprensión. IO Cp. En efecto. 93. Es improbable que el Tribunal prescinda enteramente de las consecuencias de su valoración. 399. en virtud del N° I o del art. CURY II. donde la eximente incompleta de enajenación mental sólo opera como atenuante para los efectos de la imposición de la pena. 1986. en PoLITOFF.. 41. pero éstos no son los únicos elementos para el juicio valorativo acerca de la imputabilidad. entre otros. Nociones. p.. p. cit. c. HIELKEMA. En ocasiones el Tribunal preferirá la absolución. JESCHECK.. cit. 302 . "De verhouding tussen rechter en deskundige in het Nederlandse strafproces". si se trata de perturbaciones mentales no morbosas) concierne fundamentalmente a la índole y los efectos de la perturbación mental. J. en situaciones dudosas concernientes a psicópatas eventualmente peligrosos. por HlELKEMA. 378 En el mismo sentido. conforme al sistema de atenuación prevista para las eximentes incompletas. en Delikt en Delinquent. POLITOFF / KOOPMANS. en vez de los criterios de la imputabilidad disminuida. 488. Glazels. 217. Puede confrontarse también. La decisión sobre la locura o demencia Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. que darían lugar solamente a una pena más benigna. op. por parte del Tribunal. La experiencia de otros países revela que los eventuales reproches por "trampa en las etiquetas" no son obstáculo para que 377 ZEEGERS. M. una vez afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto. Forensiche Psychiatrie)". 378 El hecho de que el Tribunal pueda disponer una medida de seguridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peligrosidad acentúa el carácter jurídico de la decisión. 596 ss. GARRIDO MONTT. Liber Amicorum. 95. "Boekbespreking (recensión del libro de J. 188.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO miento. es necesario un juicio valorativo. a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos. admitida la fórmula mixta para determinar la enajenación mental. ello no acontece en el sistema chileno.

Arnhem. En contra de lo dicho se manifiesta ahora último NÁQUIRA. 1990. vive una normalización más aparente que real. porque el legislador acertada o equivocadamente. F.380 Lo cierto es que se trata de una antigua noción. Comentario al art. en el mejor de los casos. 27. "De plaats van de toerekeningsvatbaarheid in ons strafrecht". algunos casos de perturbación mental aguda que. op. cit.384 Constituye probablemente una excepción la epilepsia. sin que la crisis "deje historia" en el ex paciente. op. Toerekeningsvatbaarheid. 381 Otra cosa es si ha habido una recuperación verdadera y propia de la salud mental. cuando deba pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor. W. en efecto. en tales casos. C . p. y en ese contexto. p . 380 379 PACHECO I. 384 Ibid. aunque graves. que reinicia su vida normal. por HlELKEMA. A.382 Pero el distingo entre una curación y una pseudocuración no es fácil. 105. Jaime. 95. ocurrida antes de la comisión del hecho punible. es científicamente discutible. ya que el diagnóstico sobre la curación de las enfermedades mentales no se puede hacer como si se tratara de una pulmonía.. Existen.considera que. 148. El intervalo lúcido El artículo 10 N° I o Cp admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un "intervalo lúcido". p. esJactible encontrar fundamento empírico a dicha excepción". la crisis deja huellas profundas y el paciente. cit. porque siempre es necesario investigar caso a caso. W. para bien o para mal.. sólo han desaparecido temporalmente las manifestaciones exteriores de la enfermedad. JARVIS. la cual permanece. estableció una excepción. ya KELK.383 En Ja mayor parte de los casos. en MOOIJ. para quien esta conclusión "es legalmente rechazable.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO el Tribunal tome en cuenta los índices de peligrosidad. en Comentario.. 493.379 d. a casi todos los furiosos. sin embargo. desaparecen en breve lapso. pp. "que reconoció su delirio antes de morir") comentaba que "en casi todo extravío de razón hay momentos de juicio y de descanso" y concluía que la palabra intervalos lúcidos "es una expresión técnica que se aplica a casi todos los delirantes. 10 N° 1 Cp. abandonada por la psiquiatría actualmente. 433. la que -si bien comprueba remisiones temporales de los síntomas de la enajenación mental. 303 . PACHECO (recordando a Don Quijote. / KOENRAADT. 153 ss. G. cit. y. a casi todos los locos". 382 383 381 NOVOA I. además.

la que constituye. Si n o la tiene. 304 . y la medida de seguridad n o 385 Ibid. sino deteriorando las frágiles posibilidades de "normalización" y "readaptación" del h e c h o r psíquicamente perturbado. también GARRIDO MONIT. 219. n o es dable aplicar respecto del inimputable absuelto u n a medida de seguridad. en tal hipótesis el fundam e n t o de la absolución debiera ser precisamente la ausencia del dolo o culpa.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO que la ingestión cotidiana de fármacos antiepilépticos reduce o elimina la aparición de las crisis. Tampoco sería equitativo absolver p o r enajenación mental c u a n d o faltaban los ingredientes positivos de la culpabilidad {dolo o culpa. en su caso. y los disturbios mentales (caracterizados p o r malhumor. Cfr. Decisiva en este p u n t o es la cuestión de la relación causal entre la perturbación mental y el error del hechor. lo que supone la perpetración p o r él de u n hecho típico y antijurídico. la absolución debiera basarse en la falta o del dolo o culpa. Allí se contienen disposiciones que se ocup a n también de la situación del sujeto q u e cayere en enajenación mental después de cometido el delito. c o m o la pena. e. 385 De ahí que u n derecho penal que esté al acecho de las apariencias de normalidad para i m p o n e r sus sanciones punitivas estaría n o sólo apartándose de los principios en que se basa el juicio de culpabilidad. excluyente de su intención. Nociones. Si el fund a m e n t o de la absolución hubiera sido válido también respecto de u n a persona normal. irritabilidad y accesos) son poco frecuentes y tienen lugar generalmente en pacientes mal tratados. Dicha regulación distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia. Régimen del loco o demente en la legislación nacional Actualmente. todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r aplicación del art. pero exculpable p o r concurrir u n a causal de inimputabilidad. y el que lo h a sido p o r otro motivo. según que tal error tenga o n o relación con su perturbación psíquica. 10 N° 1 Cp. p. se e n c u e n t r a regulado en el Título VII del Libro Cuarto C p p (2000). 265. u n a sanción del sistema penal.. en su caso). De allí que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal conciernen al "enajenado mental que delinque"'.

Decretada la internación como medida de seguridad. en el mismo sentido. 455 Cpp (2000)). y n o p o d r á extenderse más allá d e la sanción que hubiere p o d i d o imponérsele o del tiempo q u e corresp o n d i e r e a la p e n a mínima probable. 219 ss. el enajenado mental queda e n t r e g a d o a lo que disponga a su respecto la autoridad administrativa. el enajenado mental será entregado a su familia. o a alguna institución pública o particular de beneficencia o caridad. sólo si se acredita q u e ha cometido u n h e c h o típico y antijurídico. p e r o del cual resulta absuelto p o r aplicación de lo dispuesto en el art. conforme a las atribuciones que le conceden los arts. En los demás casos. guardador. 481 C p p (2000)). 43. Pero si. es permisible el internam i e n t o en el hospital psiquiátrico. Vencido el p e r í o d o de internación establecido judicialmente. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r locura o demencia En síntesis. será. 130 y sigts. 10 N° 1 Cp. 386 e. q u e lo hace creer q u e el automóvil ajeno le pertenece. 745. tiempo q u e debe señalar el tribunal al i m p o n e r l a (art.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO tendría cabida. la equivocación del hechor. inmediatamente puesto en libertad. si se encontrare sometido a i n t e r n a m i e n t o o prisión preventiva. como explica BAUMANN. Cfr. del Código Sanitario. el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su internación. No se comprenden en esa denominación los casos de transtorno mental transitorio (privación temporal total de razón por causas independientes de la voluntad) a que se refiere la segunda parte del mismo artículo y número. 387 siempre q u e a consecuencia de los antecedentes calificados que existieran (art. P e r o si el q u e d e l i n q u i ó siendo enajenado mental se e n c u e n t r a r e c u p e r a d o de su enfermedad al m o m e n t o de la absolución. como medida de seguridad de carácter penal. GARRIDO MONIT. deriva justamente de su perturbación mental. para los cuales no se justificaría la internación y el tratamiento. 386 BAUMANN. ésta sólo p o d r á d u r a r mientras subsistan las condiciones q u e la hubieran h e c h o necesaria. pudiera presumirse que atentará contra sí mismo o contra otras personas (la m e d i d a de su peligrosidad).l. Nociones. CURY II. S87 305 .

Así lo dispone expresamente el art. que se encontraba sano al momento de delinquir. 306 . exime de responsabilidad criminal al que ".. son aspectos propios del procedimiento. sólo a la autoridad administrativa. 130 y sigts. LA PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN a. Concepto El artículo 10 N° I o Cp. Las cuestiones que este hecho suscita. 683 Cpp (1906). e. que no corresponde analizar en detalle en este lugar sino en los respectivos textos de derecho procesal penal. Esta causal de inimputabilidad supone una privación total de la razón. proveniente de causas diferentes de una enfermedad mental 388 p a r a e ] estudio de la regulación de estos procedimientos. su suerte queda entregada.por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón'.2. 569 a 572.. en su segunda parte. cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisión del delito. en principio.388 C.se adopten respecto del enajenado mental las medidas que incumben a la autoridad sanitaria con relación a "cualquier enajenado mental cuya libertad constituya un riesgo" (arts. su naturaleza y la oportunidad para hacerlo. si el imputado.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO e. todavía es posible consultar POLITOFF I. conforme al Cpp (1906). durante el proceso y durante el tiempo en que se ejecuta su condena. Remisión El Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000) regula detalladamente los procedimientos a seguir. acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento. La enfermedad mental sobreviniente. Absolución por motivo distinto de la locura o demencia Si la absolución del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa. ello no obsta a que -como sucede actualmente. del Código Sanitario). y aunque el Cpp (2000) no contempla referencias explícitas a la autoridad administrativa.3.

"antes ni después de cometido el hecho. en la hipótesis diferenciada de privación total de razón se alude a un estado temporal. no tiene secuelas posteriores. en los números 3. a que se refería el artículo I o . MIR PUIG. Aunque la ley. de manera que la privación sólo parcial. se deben excluir. etc. ya que el sujeto no era. Este escritor observaba que "no se habría perdido nada por consignarlo de un modo expreso en este art. Ha de tratarse de una privación de razón total. 391 307 . la que fue objeto.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO (locura o demencia).389 De ahí que nuestra ley no haya previsto medidas de seguridad para el trastorno mental transitorio. puesto que. de todas maneras.) recogidos explícitamente en nuestro Código como circunstancias atenuantes. aunque pensaba que. 389 En el N° I o del artículo 8o del modelo español. sino también a las volitivas?"31 De la expresión de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de "cualquier causa". 285 ss. NOVOA refiere la eximente a procesos psíquicos "preponderantemente intelectuales" (NOVOA I. y entenderse referida no sólo a las facultades intelectuales. al definir el delito. BUS- TOS.. por ende. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. mientras la locura o demencia no se limitan al momento en que el hecho se ha perpetrado. sólo se consideraba al loco o demente. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. en estos casos faltaba la voluntariedad de la acción. CURYII. un enajenado" 390 y. 603). Este último se diferencia de la enajenación mental. la legislación incorporó la noción de "trastorno mental transitorio'. 223. En el mismo sentido. de la que se distinguiría sólo por su duración y por su causa (cfr. de una consideración separada en el mismo precepto legal. 501). GARRIDO MONTT. El añadido por parte de la Comisión Redactora de un precepto relativo a la pérdida temporal de razón tuvo su origen en los comentarios de PACHECO I. Nociones. 335. que no da lugar a la inimputabilidad. destinado a las eximentes de responsabilidad criminal. Desde el Cp español de 1932. 390 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. con todo. concebido como un estado psicológicamente idéntico a la enajenación mental. 4 y 5 del art. como hemos visto. por el imperfecto conocimiento de la época acerca de las perturbaciones mentales. puede únicamente ser invocada como eventual causa de atenuación de la responsabilidad criminal (generalmente como eximente incompleta). es claro que ella se debe interpretar adecuadamente. 11 Cp. 8°". a la luz de la información científica actual. la obcecación causada por los celos. 621. ciertos estados pasionales (la ira ante la provocación. quien se preguntaba si no habría sido útil incluir entre las eximentes la situación de la persona "que obre dormida" y la del "sonámbulo". 135-136. ETCHEBERRY I. 342. 601. 47. la sed de venganza. emplea la expresión "privado de razón".

"tiene el defecto de hallarse vinculada a la creencia en el postulado metafísico e indemostrable de la libertad de voluntad".396 392 MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. 48 (este autor varió su opinión primitiva en favor de la necesidad de la base patológica). intoxicación. 394 puesto que una restricción del alcance del precepto a situaciones de base morbosa no es admisible. 223. 335. CURY II. no puede excluirse que exista una base en el interior del sujeto que lo predisponga a una reacción anómala. el dolor por la muerte de un ser querido. cit. al igual que un traumatismo violento. en determinadas condiciones. 308 . 511. una situación de angustia o fobia. véanse asimismo las citas jurisprudenciales en be. implícitamente también LABATUT / ZENTENO I. que. Pero esto no importa concluir que dicha base sea necesariamente biológica. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. una emoción súbita. neurosis. Un juicio similar puede encontrarse en todos quienes rechazan. depresión reactiva.).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Por otra parte. NOVOA I. que pertenece a la doctrina dominante. 342. 335. reacción explosiva y en cortocircuito. etc. 622. frente a un estímulo exterior desencadenante. a nuestro juicio correctamente. una base patológica (enfermedad somática. quien afirma que tal formulación. 390 393 Vid. ser irresistibles". ya que lo que interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del carácter injusto de su conducta. BUSTOS. se reconoce generalmente que el trastorno mental transitorio podría derivar de causas tales como: una impresión intensa. 602. el presupuesto de la libertad humana en el derecho penal. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. en especial las referen- cias a eventuales efectos de estados tales como la menopausia y el climaterio sobre el psiquismo (en nota 4). de plano. la opinión contraria. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. y hasta perturbaciones de origen hormonal. 393 Entre nosotros predomina. aunque en general las causas que parecen desencadenar graves y transitorias perturbaciones mentales son sobre todo factores exógenos que producen una reacción vivencial anómala™ (reacción histérica. como sostiene parte de la doctrina y jurisprudencia españolas. la ingestión de sustancias narcóticas o alucinógenas. cuya obra no señala una limitación respecto de las causas del trastorno. 395 En contra. En contra. 395 Así. personalidad psicopática.). A su juicio basta con reconocer la ausencia de impulabüidad "cuando concurre una plena anormalidad de las facultades cognoscitivas o volitivas'. a veces. etc. Nociones. MIR PUIG. esto es. 394 GARRIDO MONTT. "originan perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que pueden. 602.

251 ss. en párrafos separados. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón de causas i n d e p e n d i e n t e s de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa Además de las exigencias antes examinadas inherentes al concepto de privación total transitoria de razón del sujeto activo.. HRUSCHKA. u n a excepción al principio de q u e el h e c h o r debe ser imputable al tiempo de ejecutar el h e c h o punible. drogas. en seguida. respectivamente). Este asunto se relaciona con la llamada teoría de la actiones liberae in causa (acciones libres en su causa). las actas de las sesiones 5* y 8 (Actas. Asimismo.por cualquier causa independiente de su voluntad'. sesión 120. lo que acarreó la m u e r t e de varias personas. pues.. 3 9 8 El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la ingestión de alcohol (por ejemplo. op. Las actiones liberae in causa constituyen. 135. Actas. a 397 309 . donde se entera que había chocado dormido con otro vehículo.. y 256 ss. 452 ss. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo vuelve pendenciero). tras muchas horas de fatiga y vigilia. J. el referido artículo 10 N° I o exige que ella se haya p r o d u c i d o ".. y en español. la enfermera que Cfr. etc. ej. pero también hechos que suceden mientras el sujeto estaba dormido. A través de esa formulación. p o n e en movimiento. Sobre el origen de esta doctrina puede consultarse. p. Véanse también. pp. b. los miembros de la Comisión Redactora quisieron impedir que el ebrio.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO b.. a u n en la hipótesis de delirium tremens™ p u d i e r a calificarse c o m o inimputable.) a q u e nos referiremos. 462 ss. en u n estado de plena imputabilidad.. como el conductor del vehículo que sigue al volante sintiendo que lo vence el sueño. 1. y con los hechos delictivos vinculados a estados de autointoxicación (alcohol. dolosa o culposamente. cit. la cadena causal que conduce a u n determinado hecho q u e él ejecuta después de h a b e r perdido e n t e r a m e n t e la imputabilidad y hasta la capacidad de acción (como en el caso del sueñ o ) . La teoría de la actio liberae in causa Se habla de actio liberae in causa (acción libre en su causa) si el suj e t o . 300 ss.. : ™ WELZEL. y se despierta en el hospital..

loe. del art. Esa prudencia es exigible de manera especial en la aplicación de los criterios de la actio liberas in causa: no hay una verdad "ontológica" en la afirmación de que en una acción "volontaire dans la cause" (como se la denomina por la doctrina francesa). cit. ya q u e estaba e n p o d e r del sujeto el colocarse o n o e n el estado d e incapacidad. se afirma q u e la exigencia de juzgar lo doloso o culposo d e la acción al momento de cometerse el delito (de a h í q u e n o sean admisibles el dolo antecedens ni el dolo subsequens). 470. 402 Sin embargo. La razón por la cual CURY rechaza entre nosotros esta teoría.im Si bien es cierto que e n estos casos el h e c h o n o se p u e d e considerar libremente perpetrado en el momento de su realización. 37). "no constituye una fórmula 310 . que ella no encontraría apoyo en la ley y que -"contra lo que suele afirmarse". p e r o que derivan d e conductas anteriores d u r a n t e las cuales sí podía decidir libremente. sino aun su capacidad de acción. esto es. segunda parte.la fórmula "el que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón".. n o h a excluido sólo su imputabilidad. Más adecuado nos parece admitir la clara anomalía de las situaciones de que se trata -"procesos complicados que han de examinarse cuidadosa399 mente" (RODRÍGUEZ D E V E S A / SERRANO GÓMEZ. 4 5 5 ) . cit. esa doctrina . 189: "Hay que proceder con cautela en la utilización de principios jurídicos que han sido introducidos por la tradición y el derecho consuetudinario en la dogmática (en este caso por aplicación de la teología y la filosofía moral en el derecho penal). y que bastaría aplicar las reglas generales acerca del dolo y la culpa (ClJRY I.^ MAURACH / ZIPF I. 401 Vid. se halla e n estado d e profundo sueño al m o m e n t o e n que debía colocar la inyección al paciente. siempre su autor esté enterado de lo que es capaz de hacer cuando ha desaparecido su libertad moral".LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO toma u n fuerte somnífero y. 401 C o m o p u e d e apreciarse.traslada el r e p r o c h e p e n a l a u n m o m e n t o anterior a aquel e n q u e el hecho legalmente descrito tuvo lugar. p u d i e n d o evitarlo. HRUSCHKA.y procurar manejar los criterios de esta doctrina. «o BETTIOL. n o rige si el h e c h o r mismo es responsable p o r la situación de inconsciencia o p o r los efectos de la autointoxicación e n q u e él mismo se h a puesto. no compartimos el aserto de que la doctrina de la actio liberae in causa sea una noción "engorrosa" y "algo inútil". como consecuencia de ello. que es admitida por la inmensa mayoría de los escritores. y p o r e n d e e r a libre en su causa. 10 N° I o . es también verdad q u e él está vinculado a u n acto libre. de la que sería "preferible prescindir". op. 4 0 0 Luego. 373. Como se lee en POLITOFF / KoOPMANS.q u e hace al sujeto responsable p o r conductas no libres en sí. e n rigor al m o m e n t o e n q u e sucedieron acciones preparatorias. con las necesarias reservas y circunspección.

§ 20 / 58. corresponde precisamente al alcance generalmente reconocido a la doctrina de la actiones liberae in causa. Como afirma GARRIDO MONTT. más bien. sin tomar en cuenta experiencias anteriores parecidas. Nociones. la consagración de un régimen de calificación por el resultado sumamente reprobable". desde la perspectiva del principio no hay pena sin culpabilidad. p. ROXIN. en circunstancias que los actos de violencia podrían haberse producido también en estado sobrio. problemas demasiado complicados en los delitos culposos. sólo por excepción puede considerarse a alguien plenamente responsable a título de dolo por un hecho cometido en estado de inimputabilidad. según las cuales él en tal estado regularmente la maltrata.404 El traslado del reproche a título de dolo al momento de embriagarse. 311 . crea con el hecho de embriagarse un riesgo no permitido para la integridad corporal de ésta. En cambio. particularmente si se trata de dolo eventual: el hechor se embriaga contando con la posibilidad de que en ese estado procederá a golpear a su mujer. la actio liberae in causa no suscita. en especial porque no sabemos si acaso el estado de inconsciencia condujo a un curso causal muy distinto de aquel con que el sujeto contaba como posibilidad. crea dudas razonables. En otros términos. § 20 / 59. a menos que el propósito de cometerlo haya surgido en la mente del sujeto cuando éste estaba sobrio y siempre que no haya habido entre el curso causal previsto. ROXIN. la exclusión de la preordenación delictiva. por cuestionables razones de política criminal. 224: "La finalidad de la norma es excluir la imputabilidad únicamente del que se provoca ese estado en conocimiento de que puede delinquir. 783. sino. en general. puede contradecirse afirmando. alude exclusivamente a la actio liberae in causa". por la inversa. ROXIN conviene en que las verdaderas dificultades dogmáticas surgen en los casos de dolo in causa. A menos de admitir. que se realiza en el nuevo hecho de violencia. ya que en el fondo se trata de castigar por la no evitación de un resultado previsible antes de la inconsciencia o intoxicación:403 el que enfurecido con su mujer se embriaga. que una interpretación adecuada del precepto. relativa a las actiones liberae in causa. debe llegar a la conclusión que.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO En verdad. 783. la idea de que es dable quebrantar en esos casos el principio no hay pena sin culpabilidad (especialmente si se trata de autointoxicación). el sentido de esta disposición. en vez de un reprobable "régimen de calificación por el resultado". p. esto es.

En otro caso. en este último supuesto. la legislación. dolosos. estimándose la embriaguez como circunstancia agravante. Finalmente. además. 107 Es muy claro. etc. 373. es significativo que el art. ej. la alevosía) si existían antes de haber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad. 196-E de la Ley de Tránsito. drogas. al penalizar independientemente del origen de la embriaguez la conducción de vehículos motorizados en ese estado. que los redactores del Código agregaron a la eximente de privación total de la razón la exigencia de "causas independientes de la voluntad". Los mismos principios valen respecto de la calificación del hecho. se asimila directamente la embriaguez con un incumplimiento del deber.. la misma idea del incumplimiento del deber parece estar presente en la agravante del art. No sólo se pronunciaron por excluir la ebriedad del ámbito de 407 40. 105 Así. 196-E de la Ley de Tránsito. imponga. 140.2. 116 y 117). ej. el ensañamiento) n o debieran cargarse en cuenta al hechor.) en el d e r e c h o y la doctrina chilenos Aunque se reconoce que el sujeto "al obrar bajo la influencia de u n tóxico que perturba gravemente las facultades síquicas (conciencia. exime en casos muy contados y llega hasta considerar. IABATUT / ZENTENO I. para n o admitir en caso alguno la embriaguez como excusa. La autointoxicación (alcohol.. el "abandono de funciones" (arts. BAUMANN. 4 « p o r o t T a p a r t C i i o s redactores de nuestro Código hicieron constar su opio nión contraria a que el estado de ebriedad pudiera eximir o atenuar la responsabilidad criminal. penas menores que las de los correspondientes delitos. como se verá más adelante. por motivos "de conveniencia general". aquellos elementos que sólo eventualmente hayan surgido durante el estado de inimputabilidad (p. 406 caso paradigmático de lo cual es el delito de conducción en estado de ebriedad del art. el de la Ley General de Ferrocarriles. p o r la inversa. que dispone que todo miembro de Carabineros que estando en acto de servicio cometiere delito en estado de ebriedad será castigado con la pena correspondiente a la infracción perpetrada.i 312 . 408 405 Cfr. en tanto que. En todo caso.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO consentido y puesto en movimiento p o r él y el efectivamente acontecido u n a desviación significativa. p o d r á n calificar el homicidio los elementos previstos en el artículo 391 N° I o Cp (p. inhibición. declarado imputable". y sólo algo más graves que las de los cuasidelitos respectivos. juicio) no puede ser. b. en ciertas circunstancias. causando o no daños. 406 CJM. desde u n p u n t o de vista sicológico. como delito la embriaguez en sí misma.

411 412 413 Vid.141. contenida en el modelo español. se les reconoce la exención de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenación mental (primera parte del N° I o del art. Ibíd. provocado por la ingestión excesiva y habitual de alcohol (sesión 120). debe recordarse que va en una de las Leyes Marianas de 1831. 409 410 LABATUT / ZENTENO 1. para el que delinquía en estado de embriaguez que no fuera habitual o posterior al propósito de delinquir (sesión 8 a ). 409 En c u a n t o a los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez patológica. Nociones. relativa a la privación total de razón transitoria (sesión 5 a ). en cuanto eximente incompleta. sino que incluso negaron la procedencia de la exención en la hipótesis de delirium tremens. NOVOAI. a m e n o s q u e medie culpa de su parte" 411 (las cursivas son nuestras). LABATUT / ZENTENO I. La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal. La culpa dejaría subsistente la hipótesis de u n a circunstancia atenuante. si es plena y fortuita. 504). Coincidimos con él c u a n d o añade: "El que bebe alcohol o se droga voluntariamente. es inimputable. 4 1 0 Sin embargo. Es más. 10 C p ) . con arreglo al art.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO N o obstante lo anterior. "respetable como muchos otros". 224. existe acuerdo en la doctrina en reconocer al m e n o s efecto exculpante a la embriaguez aguda. como señala G A R R I D O MONTT que el antecedente histórico. Además. p. nuestra jurisprudencia ha admitido que la eximente de enajenación mental p u e d a convertirse. GARRIDO MONTT. LABATUT / ZENTENO 313 . 225. Nociones. 4 1 2 con arreglo a la regulación prevista para las eximentes incompletas. nuestro legislador había negado todo efecto eximente o atenuante a la embriaguez (cfr. asimilada a la situación del que es forzado a embriagarse. GARRIDO MONTT. jurisprudencia cit. IO N° I o segunda parte (privación total de razón temporal). ya que la ley exige que ella se produzca por causas e n t e r a m e n t e ajenas a la voluntad del hechor. p e r o sin tener conciencia de que perderá totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aquéllas. 1.141. 141. n o obliga al intérprete. 4 1 3 Lo mism o cabe decir con respecto a las hipótesis menos frecuentes de dolo in causa: si el sujeto buscó de propósito el estado de embriaguez pieaplicación de la eximente en la segunda parte del N° I o del artículo 10. creemos que. en u n a circunstancia de atenuación de responsabilidad. En cuanto a casos m e n o s graves de "perturbaciones mentales originadas p o r el alcoholismo". llegaron hasta eliminar la atenuante.

una conducta dolosa. la ínimputabilidad preordenada no le servirá de excusa. ya que la experiencia le indica los riesgos a que expone a otras personas. El hecho de beber o embriagarse no constituye por sí solo culpa in causa. del que el sujeto está consciente. como en el citado ejemplo de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad causando daños. Alteración de la percepción El Código español vigente contiene una causal de Ínimputabilidad que nuestra ley no conoce. y sólo levemente superiores a los culposos. También en otros casos. en igual caso. que -aunque no sea psíquica314 . 20 N° 3 Cp español). el contexto de la situación será determinante para decidir si el resultado causado en un estado de privación de razón por motivo de autointoxicación era o no previsible para el sujeto. y si debe o no imputarse a título doloso o culposo. previo y aceptó la probable comisión del delito (dolo eventual). para procurarse una excusa en un delito de omisión) y aun si él. no hay razón para atribuir al ebrio. Es esto lo que parece indicar la ley particularmente en el caso de la conducción en estado de ebriedad del art. ej. 196-E de la Ley de Tránsito. por el solo hecho de estarlo. 196-E de la Ley de Tránsito. que afecten su conciencia de la realidad (art. Particularmente importante es este criterio en los supuestos de producción culposa de resultados en estado de embriaguez doloso: si quien dispara un tiro al aire sobrio responde sólo culposamente. Es distinto si la ingestión alcohólica está situada en un determinado contexto. En definitiva. sobre la base de experiencias anteriores. desde el nacimiento o desde la infancia del sujeto. nosotros somos de la opinión que a la pregunta acerca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente sólo puede responder el juez en la situación concreta. en delitos "comunes". aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio líbeme in causa. las alteraciones en la percepción. si se produce un resultado lesivo previsible. del art. Tal es el caso (pero no el único) del sordomudo. No es bastante el criterio usual de que "todos sabemos que debemos ser cuidadosos con la ingestión de alcohol". cuyas penas son inferiores a las de los delitos dolosos correspondientes. c.. quien va a manejar un vehículo debe asegurarse que ejercerá su función convenientemente.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO na (p.

). en forma absoluta e incondicional. distinguiendo. de todos modos. 414 315 . Sobre la situación de los hipnotizados y otros casos de perturbación de la conciencia (agotamiento. 414 Aunque el Cpp (2000) no contempla una regla como la del art. que constituyen una variada casuística que habrá que decidir en cada caso a la luz de los criterios de imputabilidad y de exigibilidad de otra conducta. lo que revela el propósito de "asegurarse" de la imputabilidad del sujeto afectado). en razón de las circunstancias anormales en que tuvo lugar la conducta. una edad que constituye el umbral de la responsabilidad penal.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO mente enfermo. El menor de dieciséis años: Ficción de inimputabilidad El artículo 10. por último. Cfr. la responsabilidad penal deberá excluirse en tales casos conforme a los criterios generales sobre el concepto de imputabilidad. GARRIDO MONTT. CURYII. 769 s. Cp exime de responsabilidad criminal. Cfr. Nociones. NOVOA I. al respecto ROXIN. 349 Cpp (1906) (que dispone la necesidad de un examen mental para los sordomudos inculpados o encausados -así como para las personas que tengan más de setenta años de edad-. es evidente que una investigación de tales circunstancias debe ser practicada por el fiscal del Ministerio Público cuando aparezcan indicios de inimputablidad y que.por sus condiciones de incomunicación puede presentar una visión deformada o equivocada de la realidad social circundante. al menor de dieciséis años. 48 ss. sobre la base de que al sujeto lo favorecía un error excusable o. D. 472.. respecto de la cual. p. 226. Entre nosotros. § 20 / 29. 345. N° 2°. Nociones. también GARRIDO MONTT. en todo caso. LA MENOR EDAD a. de la suficiente madurez como para comprender el mundo circundante de acuerdo con los criterios ge- Véanse otros casos en BUSTOS. si el Tribunal concluye que el imputado carecía de la capacidad para entender el carácter antisocial e ilícito de su hecho y de actuar en consecuencia o. 225. al igual que la mayoría de las legislaciones. esto es. por una suerte de ficción. no cabía exigirle otra conducta. se da por supuesta la ausencia de suficiente discernimiento. etc. no queremos entrar aquí en detalle. que.

Essays on Moral Development. sino en reglas de aplicación especial de la ley penal en consideración a las personas. 1957. en Comentario. 11.417 Los vaivenes de la fijación de la edad de exención penal (en el texto original del Código. 415 Los fundamentos de esta exención de responsabilidad tienen que ver.). como en Chile se sostiene en LABATUT/ ZENTENO I. robar con violencia). en la forma deficcióno presunción de derecho in bonam partem de que los menores de dieciséis años carecen del discernimiento necesario para ser considerados responsables penalmente. 10 años). esto es. a lo menos hasta una edad cercana al comienzo de la pubertad. y aún en consideraciones de tipo correccional y de protección. vols. es mayoritaria la doctrina nacional que se inclina por el criterio expuesto en el texto. hay normas prohibitivas que escapan muchas veces a la comprensión de un menor de dieciséis años (por ejemplo. mientras hay otras que. C . Comentario. Arnhem. por otra parte. en el ámbito sexual o en los delitos de peligro). desde el punto de vista de la prevención especial. p. Handbuch der Psychologie. su comparación con los sistemas de países europeos y las perspectivas de su reforma a la luz de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y los esfuerzos de UNICEF en ese sentido. De schuldvraag in het kinderstrapecht. 214. 268. aparecen evidentes también para éste (matar. Jean. "Die Beurteilung der Verantwortungsreife". de la incapacidad de culpabilidad. p. Cfr. 316 . H. I y II. como sucede en el Cp de Bolivia. de aplicar sanciones penales a personas de corta edad. en UNDEUTSCH. Es explicable que. Karl. El nivel de comprensión de las normas por parte del menor depende de las "estrategias" de pensamiento que él ha elaborado para encontrar sentido a la realidad circundante y para reconocer y diferenciar lo permitido de lo prohibido. Nueva York. 186. 114). Miguel. 145.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO neralmente aceptados por la sociedad adulta sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse con arreglo a tal comprensión. por asumir en el menor una incapacidad de culpabilidad. 109 ss. Esas "estrategias" para comprender las normas (que en la psicología se conocen como competencias deónticas)416 varían según la complejidad de la experiencia del menor. en condiciones normales. cabe tener presente que los dieciséis años corresponden a una época en que apenas si se ha traspasado el límite de la prepubertad. VAN 415 SOUN. PIAGET. 1981. Sin embargo. otras posiciones doctrinarias y otros sistemas legales que consideran que el tratamiento especial acordado a los menores no debe fundarse en la ausencia de capacidad de culpabilidad. Comentario a los N" 2 y 3 del art. T. Lejugement morale. por una parte. París. t. causar lesiones graves. con la reconocida inconveniencia. para fundamentar esta excepción (cfr. 1967. 1988. 92. L. p. Gotinga. 416 Vid. J. CILLERO.. U. PETERS. POLITOFF / KOOPMANS. sin embargo. (et al. KOHLBERG. 417 Hay. se opte por una presunción de ausencia de las referidas competencias deónticas para todo el ámbito penal. Así. chez l'enfant. pueden verse en CILLERO. 10 Cp.

cit. El concepto de discernimiento Este concepto. en éste. pp.. G. justifican la presunción de inimputabüidad para el m e n o r de dieciséis años (a menos que el concepto de justicia se haga consistir en invertir el apotegma no hay pena sin culpabilidad. 420 Luego. 10 Cp establece respecto del m e n o r de dieciocho. Leeftijdgrenzen in het strafrecht. b . "Beginnt die Schuldunfähigkeit wirklich erst mit der Vollendung des 14. 1991. Comentario. l . b. bezien vanuit de ontwikkelingspsychologie. respectivamente. para desvirtuarla o ratificarla. convirtiéndolo en no hay culpabilidad sin pena). también WEINSCHECK. 419 Por nuestra parte. cit. por HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. proveniente del d e r e c h o francés. aunque se refiere incluso su lejano origen al dere421 317 . que se entenderá también inimputable. a u n q u e el resultado haya tenido lugar después) y hay quienes preconizan sistemas más flexibles. 114.. Luego. 420 En el mismo sentido. Menores que pueden ser imputables: La inimputabüidad condicionada del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho El N° 3 del art. la cuestión más relevante en este punto es determinar el concepto de discernimiento que haga operativo el sistema previsto en la ley. "a n o ser que conste que ha obrado con discernimiento".TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO A u n q u e el estricto límite cronológico p u d i e r a parecer exagerado (basta que el h e c h o punible se haya ejecutado algunos instantes antes de cumplirse la e d a d p a r a q u e o p e r e la e x e n c i ó n . 56. El concepto discernement se contenía en el Cp francés de 1810 y de ese Código pasó al modelo español. pensamos que aquí ambas. M. la presunción es simplemente legal. BOL. CILLERO. la seguridad j u r í d i c a y la justicia. 419 CURY II. dependiendo de la declaración que haga el Tribunal. por JAKOBS. pero mayor de dieciséis años. 760. 421 ha sido objeto de discusión tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacio418 Así. 1984. en Montaschriß für Psychiatrie und Neurologie. Lebensjahres?". acerca de la existencia o no de discernimiento en el menor.418 a ello se r e s p o n d e que "es preferible que los requerimientos de la seguridad jurídica prevalezcan sobre los de justicia". si en el caso anterior podía verse u n a presunción de derecho de inimputabüidad. 15 y sígts. 521.

lets over het strafrechtelijk begrip oordel des onderscheids. deberá atender a las posibilidades de readaptación que ofrezca. se estimaban modernas y progresistas (en el mismo senti- do. 518.424 En la actualidad. 318 . 117. 57).al servicio de ideas que. 141 y 144. al que se le atribuye un significado arbitrario -el de "discernimiento equivale a peligrosidad ". para conocer las normas de lo prohibido y lo permitido. 424 SCS 1983. las "estrategias del pensamiento" del menor para entender el deber ser. Amsterdam. parece. mayoritario en la doctrina un concepto de discernimiento cercano a la vertiente clásica. 4 a . t. "Esas opiniones -como dice NOVOA I. en FM 321:525. 7. para afirmar o negar la presencia de discernimiento.. Discrepamos de esos puntos de vista. 1984. Comentario.425 A nuestro juicio. respectivamente. Una opinión enteramente diversa se sostiene en LABATUT / ZENTENO I. 422 Ver. Nociones. 425 CILLERO. LXXX. el nivel de las antes aludidas competencias deónticas.significan. Comentario. para declarar si un menor de dieciocho años y mayor de dieciséis obró con o sin discernimiento. basculando la disputa entre perspectivas peligrosistasy clásicas*'12 según se entienda que se trata de un juicio acerca de la peligrosidad del menor (y sus posibilidades de reinserción social en un régimen correccional o penal) 423 o sobre la madurez mental del menor. es decir. pp. piensa que tal criterio "satisface los requerimientos de política criminal por ahora".LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO nal. lo definía como "la inteligencia del bien y del mal" y más precisamente como "comprensión de las consecuencias". CILLERO. También GARRIDO MONTT. quien apoya los criterios que habían predominado en un Congreso Internacional de Protección de la Infancia. CURY I. de modo de dejar sometidos al régimen tutelar y correctivo establecido por la ley a todos los que revelen posibilidades de regeneración". en RDJ. p. que entiende su falta como "el resultado de la inexistencia o insuficiencia en el sujeto de elementos intelectuales (capacidad de comprender). en verdad. morales o de juicio (capacidad de valoración) y volitivos (capacidad de poner en obra las valoraciones y comprensiones) y que debe descartarse toda consideración a la peligrosidad del sujeto o de su supuesta capacidad de readaptación social". Las variadas formas que puede revestir un delito suponen exigencias más o mecho romano: doli capacitas casu quo rei intellectus (PEERBOLTE. 115 s. L. véase la crítica de ETCHEBERRY I. 228. 423 SCS 1985. a comienzos de siglo. una deformación del concepto de discernimiento. una concepción que responda a las investigaciones acerca de la psicología juvenil debiera tomar como punto de partida. PACHECO I. 144-145. en 1928: "El juez de menores. con detalle y citas jurisprudenciales y doctrinales. sin embargo. 10-17). celebrado en París. 206.

en todo caso. esto es. menos competencias deónticas ( m e n o r nivel de exigencias en cuanto a la comprensión de la n o r m a ) s u p o n e n los delitos dolosos que los culposos: el adolescente c o m p r e n d e r á más fácilmente la n o r m a positiva no matar que las normas de cuidado cuya infracción c o n d u c e al delito culposo. La declaración acerca del discernimiento De acuerdo con el art. 4 2 7 Para emitir su "diagnóstico" tendrá que discurrir el tribunal c o m p e t e n t e sobre la base de la clase del mal causado y la clase de norma prohibitiva que el joven h e c h o r ha infringido. mientras que la competencia corresponde al Juzgado de Garantía cuando se le impute u n a falta o u n simple delito "que la ley n o sancione con penas privativas o restrictivas de libertad. según sea su grado de instrucción y de experiencia social. con respecto al hecho efectivamente cometido. En c o n t r a CURYII.618.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO nos grandes a la capacidad de comprensión del m e n o r de edad. La resolución que declare al m e n o r sin discernimiento es susceptible del recur- Cfr. POLITOFF / KOOPMANS. b. cotejadas con el nivel de comprensión (las competencias deónticas) que éste h a podido alcanzar. 186 SS.1. 58. al defensor del menor". adoptar u n a resolución d e n t r o de los quince días de formalizada la investigación en la q u e se e n c u e n t r e involucrada u n a persona mayor de dieciséis años. p e r o m e n o r de dieciocho.1. C u a n d o d e la declaración de discernimiento conozca el Juzgad o de Letras de Menores. 206. 28 de la Ley 16. o bien c u a n d o éstas n o excedan la de presidio o reclusión m e n o r en su grado mínimo". para u n m e n o r será más fácil c o m p r e n d e r el c o n t e n i d o de injusto d e u n a acción q u e el de u n a omisión (para formular u n r e p r o c h e al q u e p e r m a n e c e pasivo es preciso que las normas q u e le exigen actuar aparezcan para él de toda evidencia) . 319 . le corresponde la declaración de discernimiento al Tribunal de Menores cuando "a u n mayor de dieciséis y m e n o r de dieciocho años de edad se le imputare u n hecho constitutivo de delito que la ley sancione con penas superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo".426 Tiene razón p o r ello ETCHEBERRY c u a n d o afirma que la existencia del discernimiento d e b e apreciarse en concreto. así. a los intervinientes e n el proceso penal respectivo y. ETCHEBERRY I. d e b e oír "al órgano técnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores.

a fin de q u e viva con su familia. 32 de la Ley 16. que se preste para ello. si n o se h a comprobado el discernimiento del m e n o r respecto del h e c h o punible concreto que se le imputa. citarse a u n a audiencia "a todos los intervinientes. b) Someterlo al régimen de libertad vigilada. el q u e p o d r á imponerle alguna de las medidas de protección que en el art. oyendo al director o encargado del centro o p r o g r a m a respectivo. si variaren las circunstancias que h u b i e r e n llevado a decretarlas. previa designación de u n defensor para el menor.pasa. el que debe concederse en el solo efecto resolutivo. que permitía expresamente al Juez de Menores i m p o n e r las mencionadas medidas al menor. a la jurisdicción del Tribunal de Menores correspondiente.618 se establecen. c. si n o tuviere u n o de su confianza" y si el m e n o r es declarado con discernimiento d e b e aplicársele el p r o c e d i m i e n t o simplificado. c) Confiarlo a establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación. previa amonestación. Dicha disposición agrega q u e las medidas de internación durarán el tiempo q u e d e t e r m i n e el Juez de Letras de Menores. Medidas tutelares aplicables al menor inimputable El m e n o r de 16 años -así como el declarado sin discernimiento. rige la regla de irresponsabilidad. q u e d a n d o en este caso sujeto también a la libertad vigilada {colocación familiar). como vimos. guardadores o personas q u e lo tengan a su cuidado. a saber: a) Devolverlo a sus padres. es decir. quien p o d r á revocarlas o modificarlas. y d) Entregarlo al cuidado de alguna persona. Si el m e n o r es declarado con discernimiento. debe seguir el procedimiento de a c u e r d o a las reglas generales.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO so de apelación. para estos efectos. aun cuando n o tuviera participación en el de- 320 .618. n o tiene responsabilidad penal y el Juzgado de Letras de Menores podrá aplicarle al m e n o r alguna de las medidas de protección contempladas en la Ley de Menores. la declaración sobre el discernimiento también d e b e producirse d e n t r o de los quince días de formalizada la investigación y debe. Aunque se h a derogado el anterior art. En todos los casos. C u a n d o el p r o n u n c i a m i e n t o recae en el J u z g a d o de Garantía. 29 de la Ley 16.

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO lito que le imputa. en el derecho holandés (arts. VAN BEMMELEN / VAN VEEN I. de manera que en la actualidad sólo el sistema de sanciones difiere del derecho penal aplicable a los adultos (cfr. En cuanto al sistema penal francés. 29 d e dicha Ley. en el texto del actual art. según el art. en los términos q u e lo consientan las competencias deónticas del menor.*2* No se discute ya (y así lo demuestra el d e r e c h o comparado) 4 2 9 la necesidad de u n régimen penal diferenciado para los m e n o r e s (con u n límite superior situado en los dieciocho años). Lo que se debe decidir es si ese d e r e c h o debe inspirarse en criterios de naturaleza p u r a m e n t e educativa y d e prevención especial o si también en él ha de valer. 358). d. donde rigió hasta la reforma de 2 de febrero de 1945 la declaración sobre discernimiento por el juez. la mantención d e esa práctica. Así en el derecho penal alemán (§ 3 de la Ley sobre Menores). aparentemente incompatible con el derecho . Más allá de los cambios en las etiquetas. Cp). en diversos países se a b a n d o n ó el criterio del discernimiento. 293. 321 .de ser considerado inocente en tanto n o se demuestre su culpabilidad. según la cual el tribunal pasaba a tener una libertad casi ilimitada para imponer medidas de educación forzosa para el menor que había perpetrado un hecho punible. Así. 40 de la Convención de Derechos del N i ñ o . en el derecho español (art. el principio no hay pena sin culpabilidad. 77 y sigts. lamentablemente nada parece impedir. 428 véase STEFFANI / 429 LKVASSEUER / BOULOC. La reforma del derecho penal de menores (ley de 9 de noviembre de 1961) significó la reintroducción de los criterios de imputabüidad y culpabilidad para los niños y adolescentes que habían delinquido. El problema delege ferenda: ¿Un nuevo derecho tutelar para menores sin culpabilidad? Las oscilaciones en la doctrina y en las legislaciones sobre la mejor solución para afrontar la situación d e los llamados "menores e n situación irregular" (un rótulo que se prefiere para evitar el carácter estigmatizante de la denominación "menores delincuentes") n o son por supuesto exclusivas de nuestro país. el asunto de fondo debatido en variados regímenes jurídicos ha sido el de decidir si el concepto de imputabüidad en función de la edad se debía reemplazar por la pregunta acerca de la necesaria medida tutelar y educativa para el niño o adolescente. 19 Cp). Pensamos q u e el desconocimiento de los criterios de culpabilidad en el Es interesante a este respecto la ley holandesa de menores de 1901 (que suprimió incluso el límite inferior de responsabilidad penal).q u e también le asiste al menor. etc.

los estudios publicados y dirigidos por Antonio BASCUÑÁN VALDÉS: La responsabilidad penal del menor. Santiago 1999. pp. 432 A TJ na apreciación crítica de este proyecto puede verse en el texto de Jaime COUSO / Ana Ma FARÍAS y colaboradores: Derecho penal de adolescentes ¿educación o sanción?.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO d e r e c h o penal de m e n o r e s p u e d e tener efectos desastrosos para el sentimiento de justicia del menor. 360. con razón. El criminólogo italiano Gaetan o D E L E O ha señalado.. 431 Ibid. 430 322 . La giustizia dei minori. 20. pero vinculados a la temática. el 20 de noviembre de 1989 (DO 27. Además. el Proyecto de Ley sobre Sistema de responsabilidad de los adolescentes p o r infracciones a la ley penal. q u e fortalezca el respeto del n i ñ o p o r los derechos h u m a n o s y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del n i ñ o y la importancia de promover la reintegración del n i ñ o y de que éste asuma u n a función constructiva en la sociedad" (art. Derecho y Justicia". en la Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF/Santiago). Academia de Derecho N° 3 (1994). 4 3 2 parece r e s p o n d e r en líneas generales a las ideas contempladas en la convención. Sin relación directa con estos proyectos de ley. tienen el derecho a q u e n o se les apliquen penas y a recibir.con lo q u e se dispone e n el Tratado de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. p o r ser menores. 153-202. La delinquenza minorile e le sue instituzioni. pp.: "Infancia. 40). 4 3 2 A DE LEO. Santiago 1974. 1981. p. 432 Boletín 03021-7. 150 y sgtes.s e g ú n nos p a r e c e . presentado el a ñ o 2002 al Congreso. Gaetano. Santiago 1992. pueden consultarse los artículos publicados en el texto dirigido por Juan BUSTOS R. suscrito en Nueva York. 430 Y añade: "Los menores n o quieren ser tratados como débiles mentales. Véase nota al pie núm. en Rev.1990): "Los Estados Partes r e c o n o c e n el d e r e c h o de todo n i ñ o de quien se alegue q u e ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de h a b e r infringido esas leyes a ser tratado de m a n e r a acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor. particularmente. p. en cambio. Santiago 1999./ Hugo MADARIAGA D. Afortunadamente.09. 431 Tales reflexiones coinciden p l e n a m e n t e . entre la bibliografía nacional y extranjera producida sobre las reformas al tratamiento penal del menor. puede verse el texto de Miguel CILLERO B. que los m e n o r e s quieren ser tomados en serio: "Ellos n o piensan que. el texto de Max MAUREIRA R: "La imputabilidad y los menores".: Un derecho penal del menor. otra clase de respuesta de la justicia y la sociedad". y antes. 20. dejando de lado la concepción p r e m i n e n t e m e n t e tutelar y educativa de la actual Ley de Menores. a quienes se c o m p r e n d e y p e r d o n a antes de establecer su responsabilidad". Turín.

lleva a afirmar la exclusión d e la misma. puede consultarse POLITOFF / KOOPMANS. de la Gran Sala de lo Penal. que el sujeto. que excluye. 408. Ese error es de derecho. probablemente. sino a un elemento integrante de la descripción legal ("propiedad ajena'). se trata de un error de tipo (sin que sea necesario recurrir a la que LABATUT / ZENTENO I. o dicho e n otras palabras. por una equivocada interpretación de la legislación civil aplicable. Hasta entonces (según se lee en SCHÖNKE / SCHRÖDER. de 1949. si bien ya en 1923 se había reconocido por el Tribunal Supremo (Hoge Raad) el posible efecto exculpante del error acerca de la prohibición (". El reconocimiento de la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad halló consagración en Alemania en una sentencia de 1952. 54. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (II) : EL C O N O C I M I E N T O (POTENCIAL) DE LA ILICITUD Y EL ERROR DE P R O H I B I C I Ó N Basado el r e p r o c h e de culpabilidad en la idea d e la posibilidad d e actuar diversamente. califica de "hito en la reciente historia del Derecho Penal alemán". cree propia. HR 22 de noviembre de 1949. 433 323 .hay. en rigor. y a pesar de h a b e r encontrado reconocimiento ya prácticamente unánime en la doctrina yjurisprudencia comparadas. 434 En los Países Bajos. que JESCHECK. p o r n o cumplirse las exigencias intelectivas d e la culpabilidad. Arnehem. 1294). que sabe que la cosa destruida es ajena. HR 25 junio de 1923. pero no se refiere al injusto.. Para la jurisprudencia posterior. NJ 1950. p. Schuld in spiegelbeeld. 158 ss. considerado "ejemplar" por la doctrina (HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. W. 1982. por ende.. piensa -para poner un ejemplo extremo. p. 484 Cp). ya sea p o r q u e se desconoce la naturaleza fáctica del actuar (error de tipo). sino a partir de un fallo conocido como de "los papeles para la motocicleta" ("Motorpapieren-arrest". que viene a reemplazar la más tradicional de error de hecho y error de derecho es. no había sido la jurisprudencia holandesa demasiado liberal en su admisión. 317. 132. su carácter ilícito (error de prohibición) ^ en ambos supuestos n o p u e d e fundarse u n r e p r o c h e p e n a l p o r carecerse de la relativa certeza acerca d e la forma e n q u e el sujeto actuaría d e h a b e r c o n o c i d o lo q u e r e a l m e n t e hacía y c o m p r e n d e r su significado j u r í d i c o .que los daños en cosa ajena están permitidos como compensación a daños que el propietario de ésta le hubiere causado a él.. cometido por un error acerca del dominio de la cosa. p. Sin embargo. Afuiezigheid van alle schuld. sin embargo.). el dolo del delito. o p o r q u e lo q u e se desconoce (o más bien.H. circunstancias en que la falta de conocimiento de las disposiciones prohibitivas o punitivas pueden excluir la responsabilidad penal". El error de prohibición existiría si el hechor. NJ 1923. más elocuente: se piensa en un delito de daños (art. el d e s c o n o c i m i e n t o del sentido del acto. 434 Esta nomenclatura. no se comprende) es el sentido jurídico del actuar. 257. puede verse también VELLINGA. esto es.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO § 5. 180). su contrario. consideran "distinción artificiosa" entre error sobre ley penal y extrapenal).

que (haya sabido) que no estaba permitida" (WELZEL. primero. 14. Tras una resistencia inicial. del § 17. 435 la aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del error de prohibición inevitable o excusable sólo recientemente ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia. influida por el meritorio trabajo del profesor Enrique CURY. 1). ibíd. actual Ministro de la Corte Suprema. si el error "fuera vencible". que estableció el error de prohibición (Verbotsirrtum) como causal de exculpación: si éste es vencible. ello a diferencia del error de tipo ("sobre un hecho constitutivo de la infracción penal"). La razón de esa doctrina no sólo tenía su explicación en la autoridad del principio romano (error juris nocet). la propia ley admite el efecto excluyente de la punibilidad del error sobre una ley diversa de la penal. 6o del CC un párrafo que establecía que "el error de derecho producirá únicamente el efecto que las leyes determinen"). "cuando ha ocasionado un error sobre el hecho que constituye el delito" (último inciso del art. "si es invencible" da lugar a la "exclusión de la responsabilidad criminal". El derecho español no conocía. en 1975.en el "fundado temor de proporcionar al infractor del derecho una cómoda escapatoria y una injustificada impunidad". pese a lo cual se había consagrado el efecto exculpante del error de derecho extrapenal en diversos fallos. ningún precepto relativo a la materia. 5 o . como ausencia de voluntariedad. sino también -al decir de WELZEL. 449). se rebaja la pena en uno o dos grados (art. reconocimiento paulatino en la jurisprudencia la idea de que el error sobre la ilicitud podía tener efecto exculpante (generalmente interpretado. También el Código Civil negaba valor a la ignorancia de las leyes (hasta la reforma de 1974. tras haber declarado ante el juez municipal su voluntad de casarse. 143). 47 Cp italiano). cfr. "que se arrastra de código en código sólo por la fuerza de inercia de una pesada tradición romanista" (BETTIOL. con todo. luego. 14. se creían casados "a causa de su ignorancia y falta de instrucción" (STS de 16. 671). así. La reforma aludida.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO y también entre nuestros autores. Incluso en Italia. porque. La admisión de que el conocimiento del injusto era un elemento autónomo de la culpabilidad (no identificable con el doló) culminó con la introducción en el Cp alemán. una sentencia del Tribunal Supremo declaró inculpables a quienes habían inscrito a tres hijos como legítimos sin serlo.3). hasta la reforma de 1983. y se ha desarrollado una tendencia jurisprudencial (sobre todo en materia de contravenciones) en or- 324 . lo que había hecho que los tribunales negaran eficacia al error de derecho. MIR PUIG. en particular en casos de "error burdo". y. donde se consagra el principio error vel ignorantia iuris non excusat: nadie puede excusarse invocando su ignorancia de la ley penal ("Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale").1982). que en caso de ser "vencible" ("atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor") da lugar al castigo de la infracción como imprudente (art. que añadió al art. encontró. el Código actualmente vigente consagraron en un texto expreso el efecto del error de prohibición. 436 "contra la casi unánime protesta de la doctrina científica") la jurisprudencia alemana había declarado constantemente que "no se puede exigir que el hechor haya tenido conocimiento de que su conducta era antijurídica. donde hasta el presente rige en el Cp italiano el "injusto y arcaico" art. no afecta al dolo y sólo da lugar a una atenuación facultativa de la pena correspondiente al respectivo delito doloso (con arreglo al § 49 I). sobre la base de que éste.03.

que ANTOLISEI I. puede invocar la buena fe en el caso de una sucesiva imputación por un hecho idéntico.1938. en consecuencia. 439. p. también en materia penal.) p..1998 (en G/216:96 ss. eran un obstáculo insalvable para reconocer eficacia al error de derecho en materia penal. 8° CC (cfr. 232. 436 SCS 04. ETCHEBERRY I. ambas redactadas por Rafael FONTECILIA. no tiene cabida lo prescrito en el artículo 8o del Código Civil" (cfr. C (1946. cuyo considerando 9 o señala: "la conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntariedad exigida en el artículo 1" del Código Penal como requisito del delito y. generó en el siglo paden a admitir tal efecto a todo error sobre el derecho (contrariando el expreso texto legal). y SCA Santiago 17.08.) p. NOVOA I. Así. ej. 132). pues. 302 y II. 1" sem. donde se citan un par de sentencias más de Cortes de Apelaciones en sentido similar). 435 Hasta no hace mucho se admitía sin discusión que los preceptos del Código Civil que impiden alegar ignorancia de la ley. 338. a este respecto. Nociones.. 329. CURY I. p. G (1943. se afirmaba sin más la vigencia.05. ella sólo puede presumirse legalmente. COUSIÑO I. sea penal o extrapenal.) y SCS 23. mientras la mayor parte de la doctrina nacional más reciente se inclinó por admitir el error de prohibición como un supuesto diferenciado que sin afectar al dolo -porque el sujeto tiene plena conciencia de las circunstancias de hecho exigidos por el tipo legal. 435).Oo. No obstante.10. convencido de que no ejecuta una acción antijurídica". 231 ss. t. lo mismo que en casos donde el error de interpretación de la ley penal había tenido su origen en resoluciones o pareceres emitidos por órganos administrativos y aun por tribunales en casos similares (cfr. No obstante. también se recurrió a la distinción entre error de derecho sobre leyes penales y el error sobre leyes extrapenales (tratado como error de hecho). 58. se lee en LABATUT / ZENTENO I. la que se entiende conocida desde que entra en vigencia (am. la Corte de Casación ha admitido que la persona que fue absuelta anteriormente de la misma imputación porque el hecho no constituye delito.03. afirmaba que "La máxima ignorantia legis non excusat tiene.afectaba a la reprochabilidad de la conducta (GARRIDO MONTT. con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o de dicho precepto.05.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO No obstante. sobre la base del principio de que nadie está obligado a lo imposible (ad impossìbilia nemo obligatur)...1943. por cuanto en uno y otro caso el agente obra de buena fe. 64 y sgts. como aparece en la SCA Chillan 18.1999 (rol 2133-98).1946. de suerte que. pleno valor en Chile". BUSTOS / CABALLERO. el hecho de que tanto un absoluto desconocimiento de la realidad sobre la que se actúa como la falta de comprensión de la ilicitud de la propia actuación conduzcan a la exclusión de la culpabilidad. 7° y 8"). BUSTOS / CABALLERO.. Comentario. Con anterioridad a estos fallos. Comentario. respectivamente. un sector de la doctrina más antigua optó luego por considerar que el error de derecho. RCP. sea por falta de dolo o por falta de conciencia de la ilicitud. esa jurisprudencia. 690. pues admite expresamente prueba en contrario. 613. SCA Santiago 23. califica de "meritoria"). quien considera esta clase de error "excluyente del dolo". IV. excluye el dolo ("ambos tipos de error excluyen el dolo. para moderar el rigor de dicha presunción. de la presunción de derecho acerca del conocimiento de la ley del art. 2" sem. 56). en cuyo Proyecto de Código Penal se daba entrada a la eficacia excu- 325 .

el más valioso antecedente en la actual jurisprudencia puede encontrarse en la SCA Santiago 18. para las vertientes finalistas) y la conciencia de la ilicitud. BAUMANN. p. Así. De todos modos. quienes consideraron innecesaria la distinción entre una y otra clase de error se agruparon en la denominada teoría del dolo.). redactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubén GALECIO. XXXI. 338. y en segundo término.). esta teoría se fundamenta entendiendo la voz voluntaria del art. Sin embargo. 42 ss. I o Cp. 1972. la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad (o como elemento del tipo. como hacen los partidarios de la teoría homónima. N 1. como ya vimos al tratar el error de tipo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO sado una intensa disputa dogmática acerca de. t. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. pp. quienes afirman. la necesidad de distinguir entre ambas clases de error. 629 (la cursiva es nuestra). hoy en día es francamente minoritaria. 132. ej. se adscriben a alguna de las numerosas variantes de la llamada teoría de la culpabilidad. antes de la reforma que introdujo el § 17 (así. en primer lugar. como malicia o dolo malo. afirmando que ambos conducían necesariamente a la exclusión del dolo. En el mismo sentido LABATUT / ZENTENO I. acerca de los diferentes efectos de uno y otro.. A. 420 ss. que supone un concepto de dolo comprensivo no sólo de los elementos de la descripción legal.1972 (RCP. Esta tesis. EL PROBLEMA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ERROR DE TIPOY ERROR DE PROHIBICIÓN: TEORÍA DEL DOLO Y TEORÍAS DE LA CVLPABIIJDAD Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibición. la discusión acerca de los casos que habrían de reconducirse a la nueva categoría y los efectos prácticos de la misma fue lle- sante del error de derecho "que le impida conocer el carácter de ilicitud de su hecho". y ETCHEBERRY I. 326 . subsistiendo únicamente la culpa en casos de error vencible. Esta era también la opinión de un sector de la doctrina alemana.01.437 En cambio. 437 Entre nosotros. admitida la distinción. y consecuentemente. como nosotros. sino también del carácter ilícito de la conducta realizada. de los casos en que dichos diferentes efectos influirían. denominada así por atribuirle al error de prohibición un carácter excluyente de ésta y no del dolo.

nota al pie núm. p.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO vada el siglo pasado por la doctrina alemana a niveles de "refinamiento escolástico". al decir de ROXIN.e n la tradición de PACHECO. 79. el fundamento tanto de la exclusión de culpabilidad. 566 y sigts. 1958. sino de la culpabilidad. n o parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la interpretación de la voz voluntaria en el art. todas las teorías aceptarían la exclusión de la culpabilidad. que p u e d a acomodarse a u n a u otra teoría. a. (567). a u n q u e si se trata de apreciar u n error inevitable o excusable de prohibición. ya simplemente p o r falta de culpabilidad. 439 ROXIN. Así.q u e el presupuesto 438 ENGISCH. Los redactores del Código e n t e n d i e r o n .440 sino simplemente en la admisión del principio de culpabilidad. sólo cabría apreciar u n delito culposo (en los casos especialmente penados p o r la ley). 440 Véase nota al pie N° 455. A nuestro juicio. sino que p r e t e n d e influir en la forma de aplicación de la ley penal en los casos concretos. la cuestión es muy diferente si se trata de juzgar el tratamiento para u n error q u e p u e d a calificarse de evitable o inexcusable de prohibición. de ser éste vencible o inexcusable. I o Cp. discutiéndose ú n i c a m e n t e la forma d e f u n d a m e n t a r dicha atenuación. § 14 / 62. c o m o presupuesto para el r e p r o c h e penal. 526.439 que en este lugar n o podemos abordar. como de su atenuación. "Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen". ya sea p o r falta de dolo y culpa. n o p u e d e desconocerse la comisión de u n delito doloso. El efecto de la distinción (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibición La disputa teórica recién mencionada no tiene propósitos puramente pedagógicos o didácticos. para los partidarios de la teoría del dolo. Nuestro sistema p e n a l está basado en la idea de la libertad. ante u n auténtico "caos de las teorías" ("Theorienwirrwaar"). en ZStW 70. en caso de error inevitable o excusable de prohibición. p. n o estando e n j u e g o la apreciación del dolo. la respuesta sería que. 327 . en tanto q u e para quienes afirman alguna teoría de la culpabilidad. 438 al p u n t o de encontrarnos. sino sólo cabría apreciar u n a atenuación de la culpabilidad en la m e d i d a de la pena.

se aplicaría. libre". 113. 412 328 . I l . la atenuante de la eximente incompleta (nuestro art. p o r e n d e .l. 1 4 2 De ese m o d o . Y para el que "por negligencia n o conocía la antijuricidad de su h e c h o " p u e d e aplicarse u n a circunstancia a t e n u a n t e . "Voluntario -escribía ese e m i n e n t e escritorsignifica. del Código español)). p o r aplicación analógica del art. 754. 1964. d e n t r o de las teorías de la culpabilidad. 672: si el error de prohibición era invencible. 340 Cpp (2000). 11 N° 1". e n t e n d i d a como conciencia extraviada (por la falta de información) y.. N° I o . "la palabra "voluntaria".LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO del dolo es la libertad. se debía aplicar por analogía el precepto que exime de responsabilidad criminal al enajenado mental y al que obra en un estado de trastorno mental transitorio (nuestro art. antiguo art. El error de prohibición inevitable d e b e conducir a la absolución por contradecir la esencia misma de u n a culpabilidad que debe estar basada en la libertad o. IO. Para ello p u e d e n aplicarse los principios supralegales como f u n d a m e n t o a la falta de convicción sobre la culpabilidad del Tribunal del art. Excurso : El tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de u n a causal de justificación. la idea de alienación. es suficiente para reconocer valor exculpante al error de prohibición. Como escribe COUSIÑO 1. Teoría extrema y teoría m o d e r a d a de la culpabilidad U n o de los principales focos de discusión de la disputa relativa al error de prohibición. antes que todo. sino también. 10 N" 1° Cp (antiguo art. 8 N" 1". a la libertad e inteligencia.". N° I o Cp en relación con el art. José CEREZO MIR. 443 Vid. usada en el artículo I o Cp. carente de libertad. dice re- 441 PACHECO I. con los que tendría en común la ausencia de la posibilidad de conocer la existencia de la prohibición. Cfr. El nuevo sistema del Derecho Penal. con la privación de razón. en su decisión. como hacía CEREZO MlR antes de la reforma del Código español. que es también u n a forma de enajenación.441 El que yerra sobre el carácter injusto de su acto no es libre. no alude exclusivamente al dolo (intención o malicia). n o ha "tomado posición" conscientemente contra los mandatos del derecho. p u e d e ser c o m p a r a d a y tratada analógicamente. en la posibilidad de obrar diversamente. también por analogía. notas a su traducción del libro de W'ELZKL. la noción misma de culpabilidad. p.. 73. lo que es lo mismo. MlR PUIG. a. 9 N" I o Cp español). y si el error era vencible.44'' Pero aun si n o se quiere utilizar la analogía.

A través de algunos de sus seguidores ha tenido un éxito relativo entre nosotros. como puede verse en Cl'RY II. MlR PUIG. 14. 261. por lo que su concurrencia se ha verificado ya precedentemente. 44<> Así.3 Cp español. 674. "generalmente utilizada pero n o fácil d e e n t e n d e r " de teoría moderada (o restringida) de la culpabilidad. se lee: "como la conciencia del injusto es un componente independiente del dolo.03. conviene advertir que esta sistematización evita indeseables lagunas de la punibilidad'. STRATENWERTH. entre otros. § 1 4 / 55.445 entre ellos. en la parte final de la letra a) del considerando 12 de la SCS 23. en n u e s t r o país. a lo sumo. cfr. entre otros. 235. 373. q u e n o existirían en estos casos suficientes razones p a r a dejar d e lado los imperativos sistemáticos (y d e allí su d e n o m i n a c i ó n ) . MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. particularmente. 44 "' WELZEL. basta con reiterar q u e nuestra posición es. excluyéndolos del ámbito del error d e prohibición. nosotros consideramos que a estos casos ha de dárseles u n tratamiento análogo a los de error de tipo. agregando un argumento más a favor de esta teoría extrema de la culpabilidad: "De todas maneras -se agrega-.4™ La vertiente d e n o m i n a d a teoría extrema o estricta de la culpabilidad e n t i e n d e . Sobre el sentido. el profesor CURY. y GARRIDO MONTT. y aun entre algunos autores españoles (cfr. c o m o se dijo en esa o p o r t u n i d a d . h a sido d e f e n d i d a p o r W E L Z K L y sus discípulos finalistas. m i n o r i t a r i a inclusive en Alemania. Cfr. d o m i n a n t e en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a alemanas y españolas. también JAKOBS. 164. q u e se conoce con la denominación. 181. 524. c o n c o r d a n t e n o sólo con la mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia del d e r e c h o c o m p a r a d o . de acuerdo a normas que no es del caso examinar aquí". p r e c i s a m e n t e al tratar el error de tipo. BUSTOS. a p a r e c e sostenida p o r ese alto Tribunal en las escasas sentencias q u e se refieren explíc i t a m e n t e al punto. el procesado deberá ser castigado por el correspondiente hecho doloso y. 4 4 1 ' Puesto q u e este tema ya lo h e m o s a b o r d a d o . p.1999. sino también con lo q u e estimamos u n sano s e n t i m i e n t o de justi- ROXIN.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO lación con el tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación. C o m o adelantásemos al tratar el error de tipo. en c a m b i o . Cfr. no necesariamente representativo de esta teoría extrema de la culpabilidad en el texto de las nuevas disposiciones del art. En españa. 66. Nociones. y p o r su intervención c o m o ministro de la Corte S u p r e m a . 444 329 . se le concederá una atenuación de la pena. si las circunstancias lo justifican. siguiendo con ello la posición teórica. el cual pertenece al tipo. 348).

o c o m o Tartarín d e Tarascón. pero difícilmente conciliable con el texto del Código. la doctrina de un fallo con ese concepto: "El sujeto quería seguir los mandatos del derecho. 527. 105 (107)).se dice q u e el sujeto h a sido.447 o e n t r a en m o r a d a ajena. 419. BUSTOS / CABALLERO. en ROXIN.y siendo el e r r o r evitable. e n cambio. 4 5 0 Si la opción fuera p u r a m e n t e d e equilibrio sistemático. cfr. 73. Cfr. y lo derriba d e u n disparo (defensa putativa) . 181." (BGHSt 3. también STRATENWERTH. CURY II. e n t e r a m e n t e inofensivo. § 14 / 60.^'3 En suma. cit. "leal c o n el d e r e c h o " y sería contrario al sentimiento jurídico 4 4 8 n o asimilar su tratamiento al del delito culposo (por la falta d e previsión del agente ante u n resultado evitable c o n sólo "abrir más los ojos") y considerar. 330 . 408. tesis discutible incluso para un ferviente finalista.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO eia: si e n el ejemplo d e ROXIN alguien t o m a p o r u n asaltante q u e quería robarle a u n t r a n s e ú n t e q u e e n forma precipitada se le h a arrojado encima con la intención inocente d e p r e g u n t a r l e la h o r a o la ruta. p. 53 s. En el mismo sentido. op. BUSTOS / SOTO. I o Cp propuesta por los partidarios de esta tesis en Chile (vid. 23. viejo y d e s d e n t a d o . m a t a d e u n disparo al león ciego. Comentario. sobre los supuestos d e h e c h o q u e el sujeto se r e p r e s e n t a distintos a la realidad. BAUMANN. n o vemos n i n g u n a razón para adherir a u n a teoría extrema. q u e actuó con dolo. Cfr. Nociones.. concediéndole ú n i c a m e n t e u n a a t e n u a c i ó n . interpretación de la voz voluntaria del art. GARRIDO 449 MONTT.. p. pero si no logró esa finalidad fue únicamente por su error sobre la situación de hecho. p o r q u e cree equivocadamente q u e e n ese lugar h a n e n c e r r a d o a alguien contra su voluntad. creyendo enfrentar a u n a temible fiera. para colmo.. d o n d e p e r m a n e c e minoritaria. d e p r o p i e d a d d e u n m e n digo y q u e éste llevaba consigo para p e d i r limosna. al 447 448 ROXIN. y ahora. n o tendríamos mayores reparos. 693. § 14/65. En tal sentido . p e r o ya h e m o s visto q u e sus consecuencias p u e d e n ser graves para el acusado. e n sí. 450 No parece suficiente tampoco la ingeniosa. sino sobre la situación objetiva. c o m o p r e t e n d e la teoría extrema de la culpabilidad. 525. JESCHECK. como COUSIÑO I. n o yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los límites legales del permiso para hacerlo.). fruto de u n a tradición distinta a la nuestra y q u e . v e n c i e n d o la resistencia del morador. ni siquiera h a obtenido apoyo en su país d e origen.

el hecho de contar el procesado con un total inferior a dos meses de servicios en las Instituciones Armadas. como aparece claram e n t e reflejado e n el art. en los raros casos en q u e se a d m i t e la inevitabilidad del error de p r o h i b i c i ó n . 207 CJM. "el caso de las teorías alemanas". por su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada. sino es necesario. el criterio para j u z g a r acerca del c o n o c i m i e n t o de la ilicitud n o se basta con la constatación fáctica del error. en este caso. Sin embargo. atendido su nivel de instrucción y demás circunstancias. j u e g a n u n p a p e l decisivo circunstancias tales c o m o el "esfuerzo d e conciencia" exigido al h e c h o r . q u e es. podrá eximírsele de responsabilidad en tales casos si la ignorancia de los deberes militares fuere excusable. u n juicio basado e n criterios de excusabilidad que h a n de tomar en cuenta las características personales del autor y las posibilidades de integración e n la sociedad que le h a n sido dadas. 110 del Código Tributario. p e r o n o la exclusión d e la culpabilidad. la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios. haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas. b. lo q u e llevaría a lo más a u n a a t e n u a c i ó n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l . 4 5 1 y e n la disposición del art. además. De allí q u e . podrá constituir la causal de exención de responsabilidad penal contemplada en el N° 12° del artículo 10 del Código Penal o. 452 Art. la causal atenuante a que se refiere el número I o del artículo 11 de ese cuerpo de leyes. En los procesos criminales generados por infracciones de las disposiciones tributarias. 207 CJM. el criterio de la excusabilidad Al contrario de lo que sucede con el error de tipo. p o r tanto. 451 331 . lo q u e se exige e n v e r d a d es q u e éste sea excusable.452 Así. El tribunal apreciará en conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante. Será circunstancia atenuante en los delitos con pena militar. en su defecto. basta. c o n la c a p a c i d a d p o t e n c i a l d e c o n o c e r la p r o h i b i c i ó n p a r a q u e el e r r o r sea evitable (inexcusable).TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO q u e n o hay q u e hacerle pagar el "pato de la boda". El efecto de la distinción (II): Las diferencias en la exigencia del conocimiento. p a r a a d m i t i r q u e el error de prohibición era inevitable. cualquiera que sea la época en que ellos se hayan prestado. j u n t o a la b ú s q u e d a d e la más c o m p l e t a in- Art. 110 Código Tributario. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará al procesado que fuere Oficial.

"tendría que haberse abstenido. hoe 45b 332 . 456 Si bastara el error formal sobre la existencia de una incriminación por el sistema penal. en relación con el artículo 471 N° 1 Cp. 454 Además. en un tipo penal determinado. aunque creyera que ello no estaba castigado con una pena". 439). 455 Una excepción es la opinión de FEUERBACH. cit. pues. aunque provenga de un experto. Así. Behoort in het Wetboek van Strafrecht een algemeen beginsel te worden opgenomen waarbij de strapaarheid wordt uitgesloten bij gebrek van schuld? Zo neen. de la autoridad competente y hasta de una sentencia judicial. ya que estas últimas a menudo no se imponen por conductas que puedan considerarse como mala in se. VRIJ. M. ello no da lugar a un error de prohibición si él sabía que su acto no estaba permitido. el deudor ejecutado. BAUMANN. habría que eximir de pena 155 454 HASSEMER. quien reconocía posibilidad de excluir el dolo o la culpabilidad por falta de conocimiento sobre la punibili- dad (Lehrbuch. tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta está conminada con pena. donde no siempre se sabe con precisión si la sanción pertenece a la esfera de las multas administrativas o a las multas penales.no sería a veces suficientemente segura o fiable. Si el hechor debiera haber sabido que su acto era ilícito -escribe el jurista holandés VRIJ.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO formación que -según alguna sorprendente jurisprudencia alemana. sino únicamente como mala prohibita. 124. 455 Es bastante el "conocimiento profano" de que está desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor piense que la sanción de su acto no es de carácter penal). seguramente no ignora que al hacerlo está realizando un acto prohibido por el derecho. que substrae las cosas embargadas que le pertenecen y que conserva en su poder en carácter de depositario. 123. El asunto es especialmente pertinente en materias económicas. aunque es probable que ignore que ello está castigado por el artículo 444 CPC. o bien que todavía se encuentra en un estadio primario de su carrera en el sistema del derecho penal". § 54. HASSEMER. Yerra. 453 La conclusión de HASSEMER es que "el error de prohibición o ha sido admitido entre los criterios con relevancia penal solamente con la boca pequeña. el sujeto acerca de la existencia de una sanción penal. p. R.

e n Venameling uit zijn geschriften op het gebied op strafrecht en criminologie. p e r o la consideran el c u m p l i m i e n t o d e u n deber moral. 245 y BAUMANN. q u e sabe q u e su c o n d u c t a es antijurídica. 439. 245. Excurso: Error de prohibición y objeción d e conciencia Más complicada es la cuestión d e las relaciones del error de prohibición con la moralidad. En el m i s m o sentido. Zwolle 1956. op.. POLITOFF / KOOPMANS. Puede confrontarse la j u r i s p r u d e n c i a citada en esa obra.4'1''-' b . 460 333 . B A U M A N N .m) Ello significa q u e no hay error de prohibición si el sujeto. ni basta confiarse en la j u r i s p r u d e n c i a civil". cit. 457 458 459 En ese sentido.n o p u e d e hablarse d e mero error sobre la punibilidad si el h e c h o r es d e opinión q u e la norm a penal d e q u e se trata está e n conflicto con u n a n o r m a j u r í d i c a de superior j e r a r q u í a o ha dejado d e regir. 9 3 . cit. op. a u n q u e c o m p r e n d a q u e su c o n d u c t a es ilícita. Y p o r el contrario. ej. p . piensa q u e ella n o contradice su deber moral. op..c o m o subraya BAUMANN. pues t a m p o c o p u e d e identificarse el error de prohibición con la conciencia de la contrariedad al deber moral. 318: "Sólo u n e r r o r acerca d e la punibilidad d e la c o n d u c t a n o es bastante p a r a eximir d e p e n a . TRAPMANN. p . VELLINGA. cit. 457 P o r s u p u e s t o . l . 80. será a m e n u d o la previsión p e n a l d e la c o n d u c ta u n a m a n e r a d e r e c o n o c e r ( n o sólo p o r el p r o f a n o ) la ilicit u d d e la conducta.. p . q u e p e n e tran e n el laboratorio d e u n hospital para liberar a los animales de e x p e r i m e n t a c i ó n . existe error de prohibición si el h e c h o r piensa q u e kan dan worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het in het Wetboek ontbreken van zulk een algemeeen beginsel?. En tales situaciones falta al h e c h o r la conciencia de la antijuricidad. Vid. p .. vid. p . También VRIJ. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. Cfr. y le es aplicable la exculpación correspondiente p o r error de prohibición o la atenuación en caso d e ser su error inexcusable.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO al q u e e q u i v o c a d a m e n t e p e n s a b a deslizarse p o r las mallas del d e r e c h o p e n a l . 439. 4 5 8 Sin e m b a r g o . 161. saben q u e su c o n d u c t a está p r o h i b i d a p o r el d e r e c h o . los activistas d e u n movimiento d e deep ecology.

Aunque ellas no pertenecen a la teoría del error de prohibición. 161 SS. 462 Hay clasificaciones más complejas. 412. su efecto y alcance se deben investigar por el juez con respecto a otra de las condiciones para que pueda formularse el reproche de culpabilidad. también. ellas pueden reducirse a las dos que aquí se señalan. GARRIDO MONTT. entre nosotros. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN Suelen distinguirse fundamentalmente dos formas de aparición del error de prohibición:^2 a) Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada (el llamado error directo de prohibición). que las objeciones de conciencia carezcan de significación para el derecho penal. en cuyo país la relación incestuosa entre adultos que consienten en ella no está prevista como delito en la ley penal. y Cfr. 1964. puede creer que su relación sexual con un pariente consanguíneo no es tampoco ilícita en Chile. pero. También un "autor de conciencia" actúa con conocimiento de la antijuricidad si sabe que con su conducta quebranta una norma jurídica obligatoria. 232. La validez del derecho no está subordinada a lo que manda o prohibe la "voz de la conciencia" de cada uno. piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas. 1977. Fälle zum Strafrecht. aunque tenga el sentimiento de que realiza un acto moralmente reprochable.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO su conducta no es antijurídica. 9 / 1 . Cfr. JOACHIM RUDOLPHI. B. sin embargo. STRATENWERTH. que ignora la existencia de la norma. por interpretarla equivocadamente (error de subsunción). como la existencia de una fuerza mayor que constriña al objetor. También. Horst WOESNER. cuaderno 1 / 2 . ampliamente. JESCHECK. POLITOFF / KOOPMANS. 49. Jahrgang. Munich. particularmente cuando se limita a omitir el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales. en Neue Juristische Wochenschrift. 1 y sigts. en el mismo sentido. Nociones. el comportamiento se le presenta "desde un principio" como permitido. 463 STRATENWERTH. 182. p. pero sí la reconoce como en conflicto con su deber moral: p.. 461 334 . 17. ej. en rigor. un holandés. Hans. 182. CURYII. 67.463 Pueden incluirse también aquí los casos en que el autor crea que la norma ya no está vigente o.461 Ello no quiere decir. "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf'. al autor. Allgemeiner Teil. pp.

232. 412. Se reconoce p o r los autores q u e en las leyes penales en blanco "la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición es particularmente difícil y controvertida". 335 . 467 STRATENWERTH. STRATENWERTH. pero piensa erróneamente que existe en su caso una causa de justificación que "no existe en absoluto" o a la que otorga "una extensión distinta de la que tiene" 464 (el llamado error indirecto de prohibición) . otros ejemplos en CuRY II. 466 Sin embargo. los supuestos ya analizados d e error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación q u e . JESCHEK. c o n f o r m e ya h e m o s d i c h o . ej. a ese respecto.467 a. a su respecto. § 1 2 / 9 9 . 183. 417. § l.a). sino además p r e g u n t a s especiales acerca del tratamiento del error. en principio. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco La admisión de leyes penales en blanco p u e d e suscitar algunas dudas. 466 Vid. basado en u n supuesto derecho de la profesión. ambas clases d e error se rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos. 468 464 ROXIN. n o sólo acerca de la eficacia. en el que cree que la eutanasia está legalmente autorizada o en el que piensa que en estado de necesidad está permitido lesionar a otro o en el caso del médico que cree que puede operar contra la voluntad del paciente. h a n de tratarse siguiendo las reglas del error de tipo. que existen reglamentos para la i n h u m a c i ó n de cadáveres. 468 La opinión predominante distingue.B. pues carece de toda significación práctica. para citar ejemplos evidentes.465 Hay esta clase de error de prohibición. esa clase de conductas son antijurídicas. 320 Cp) y el que yerra respecto de las manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos (p. 465 Excluyendo.: lugares y requisitos q u e h a n de cumplir para u n a i n h u m a c i ó n ) . Nociones. ej. De allí que el distingo tenga sólo valor sistemático. del principio de lex certa (Supra Capítulo 4. tiene razón STRATENWERTH de que ambas clases de error de prohibición se superponen: el que erróneamente supone que su comportamiento n o es antijurídico no valora correctamente la extensión de la prohibición.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO b) El hechor sabe que. GARRIDO MONTT. p. 67. entre el que ignora la existencia de la n o r m a complementaria misma (p. n a t u r a l m e n t e . art. 182..

STRATENWERTH. Ello vale respecto de hechos de los que "cualquiera sabe que están prohibidos" y q u e p e r t e n e c e n al "núcleo del d e r e c h o penal" (homicidio. daría lugar a u n error de tipo. KOCH. Geburtstag. en los casos previstos p o r la ley. POLITOFF. Rechtsbegriff und Widerstandsrecht. en Beiträge zum gesamten Strafrechtswissenschaft. "Überzeugungstäter und Gewissenstäter".3. violación. según esa interpretación. C. "Rechters in mili- 336 . 471 Vid. Sergio. Burkhard. Berlin. incendio. Para evitar esta inesperada consecuencia. 410. Notwehr gegen rechtswidrige Ausübung von Staatsgewalt im Rechtstaat und unter dem Nationalsozialismus. Festschrift für Helmuth MAYER zum 70. falso testimonio. menos evidente es su congruencia con el sentimiento de justicia. ""JESCHECK. JESCHECK. las soluciones que aquí se proponen no son adecuadas donde exista ejercicio antijurídico de la violencia estatal y no se respeten los derechos fundamentales: Cfr. se sostiene en el considerando 12° de la SCS 23. JESCHECK.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO El error acerca de la existencia de la norma complementaria misma daría lugar. y sólo en casos muy excepcionales existirá u n error de prohibición. en cuanto c o m p o n e n t e del tipo legal. E L ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIÓN. ROXIN. JESCHECK piensa q u e en el caso que el suj e t o haya vulnerado su d e b e r de informarse "respecto a preceptos penales p u r a m e n t e formales o técnicos". § 12 / 100. 1985. 416. 1966. a u n error de prohibición. 278. 273 y sigts). con razón. hurto).470 solución que compartimos. PETERS. 412. 4 7 1 De allí que. pp. es más o menos claro que por regla general el hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta. Karl. 80 y sigts.**® Desde el p u n t o de vista de las simetrías sistemáticas. sino como acciones legítimas. no se deben tratar -a nuestro juiciocomo casos de ausencia de culpabilidad. 182. p. atendido el diferente tratamiento penal que de ello derivaría en u n o y otro caso. Berlin. Casos como "falso testimonio y perjurio para salvar a inocentes perseguidos en un Estado ilegítimo" (cfr. SUS LIMITACIONES De todo lo dicho anteriormente. q u e la admisión 469 Cfr. esta solución es irreprochable. habría que aplicar un tratamiento análogo al del error de tipo y considerar que faltaba el dolo y q u e existía ú n i c a m e n t e culpabilidad culposa. Particularmente ello sucede frente al alcance de normas fundamentales que tengan que ver con la protección de bienes jurídicos universalmente admitidos. Sin embargo. pp. el error sobre u n o de los elementos fácticos descritos en dicha n o r m a complementaria. con arreglo a normas de un derecho supralegal (cfr.1999 (rol 2133-98).

Winfried. Véase sobre el concepto derecho natural concreto. u n a estafa. p e r o ese c o n c e p t o n o h a hallado resistencia en la doctaire dictaturen". por u n a u otra razón. Por tal motivo. el peligro expresado es reducidísimo.. 25 / 85. § 6. unas injurias. pp. sólo para sancionar conductas que atentan muy gravemente en contra de la paz social. u n a violación. la posibilidad de conocer la ilicitud de tales comportamientos es generalizada y sólo faltará en muy pocos casos. Difícilmente p u e d e imaginarse q u e alguien carezca de la posibilidad de conocer el injusto de u n homicidio. n o p u e d e beneficiarse de la excusante". y "b) En segundo lugar. pp. unos abusos deshonestos. 1986 / 87. u n a falsedad documental. en Nederlands Juristenblad. a veces p o r q u e otras normas menos drásticas se consideran de antemano insuficientes o porque la vía civil parece. u n testimonio falso. en Anales de la Cátedra Francisco Suárez. c o m o se ha expresado. Aun en estos casos la exclusión de la culpabilidad probablemente n o se aceptará si para el h e c h o r había razones bastantes como para representarse que su conducta pudiera estar prohibida o si había tenido posibilidades para enterarse de ello. etc. Luego.". jaargang 59. h a de tenerse presente que. 78 y sigts. si se tiene en cuenta que el derecho penal es de 'última ratio'. 337 . HASSEMER.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO del error de prohibición excluyeme de la culpabilidad n o p o n e en j a q u e el o r d e n a m i e n t o jurídico: "Esta inquietud debe ser desechada -sostiene nuestro máximo Tribunal-. u n a malversación de caudales. 377 y sigts. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (III): LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA Por razones evidentes n u e s t r a ley n o se refiere a la n o c i ó n d e no exigibilidad.. para afirmar la culpabilidad basta con que exista la posibilidad de conocer lo injusto. p o r las siguientes razones: "a) En p r i m e r lugar. el error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta de información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones "técnicas" se h a n incorporado al sistema penal. Universidad de Granada. por lo general. "Hermenéutica y Derecho". y está reservado. marzo de 1984. impracticable. de m a n e r a q u e quien carece de conciencia de la ilicitud sólo p o r q u e h a desaprovechado dicha posibilidad. si es q u e en alguno. u n robo de cualquier clase.

149. del mismo Código. e n general. 234 en relación con el art. 4 7 3 Pero n o sólo en la fuerza irresistible y el miedo insuperable (previstos en el artículo 10 N° 9 Cp) p u e d e verse u n a situación de inexigibilidad reconocida por la ley. defendida p o r FREUDENTHAL. N O - VOA I.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO trina nacional.108. se discute si a ú n es necesario admitir u n a causa supralegal de inexigibilidad. Nociones. 10 N° 12 segunda parte Cp). hasta la más matizada y "generalizante" de autores como WEGNER. Ella se e m p l e a p o r nuestros autores p a r a referirse. "por el h e c h o de admitir u n a i n t e r p r e t a c i ó n amplísima hace q u e esta causal p e r m i t a f u n d a m e n t a r l e g a l m e n t e la inexigibilid a d d e otra conducta". 346. ine.474 Además. 335 CJM. en que los motivos del h e c h o r admiten tal diversidad que sólo el j u e z p u e d e decidir si al acusado le hubiera sido posible actuar de m a n e r a distinta de como lo hizo. LABATUT / ZENTENO 1. a las causales d e exculpación q u e p u e d e n invocarse en favor del q u e "haya a c t u a d o e n circunstancias extraordinarias o bajo estímulos a n o r m a l e s q u e h a g a n d e s a p a r e c e r la exigibilidad (de otra conducta)". 556 ss.149 y 206. Las opiniones sobre los criterios que el j u e z debía manejar para ello varían desde la doctrina del "poder actuar individual!'. 338 . desde u n principio. A. final. CURY II. como veremos más adelante. 4 7 2 A j u i c i o d e algunos escritores. (este autor incluye también aquí los casos de justificación putativa). a q u e se refiere el art. 78. LABATUT / ZENTENO 1. ETCHEBERRY I. GARRIDO MONTT. y los de la así llamada obediencia debida. L A DETERMINACIÓN DE LO EXIGIBLE Y L O INEXIGIBLE: EL CRITERIO INDIVIDUALIZADOR Y EL CRITERIO DEL HOMBRE MEDIO Los partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta como causal de exculpación coincidieron. q u e t o m a n c o m o p u n t o de partida la "ca- 472 473 474 NOVOA I. la e x i m e n t e de responsabilidad criminal del artículo 10 N° 9 Cp. del artículo 17. 214. los casos de encubrimiento de parientes. nuestra doctrina mayoritaria estima que ella se e n c u e n t r a presente también en los supuestos de omisión por causa insuperable (art. 637.

cit.. 35 Cp alemán sobre estado de necesidad exculpante). pero respecto de la interpretación de la eximente de "fuerza irresistible" áe\ artículo 10 N° 9 Cp que es enteramente diversa a la regulación de las causas de exculpación en Alemania o España y que. actuar diversamente. entre nosotros. grado de instrucción. el poder del hombre medio" (Cit.475 doctrina que goza del apoyo predominante en los autores alemanes. KÜNSEMÜLLER.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO pacidad de obrar distinto" del hombre común. podía exigirse que se mantuviera leal al derecho". presumiblemente.. tienen que ver fundamentalmente con la manera detallada como las causas de exculpación están reguladas en el derecho alemán. etc. desde la perspectiva de los derechos humanos.. ante una situación sorpresiva o en lugares faltos de vigilancia o en que antes se habían cometido atentados o habían sucedido desastres naturales. ACHENBACH. 180). Santiago.) y responder a la pregunta acerca de si el sujeto. a nuestro juicio. cfr.478 475 En su recensión del Proyecto de nuevo Código Penal de RADBRUCH. si se propone adquirir la convicción acerca de la culpabilidad. edad. Carlos.. para nosotros. 653. por su índole amplia e imprecisa. Y añadía: "Esa es la medida objetiva del § 22. su efecto psicológico en el sujeto sólo se supone a través de una generalización y no se entra a comprobar lo que pasó en concreto en el individuo y su capacidad de resistencia a los estímulos. Y ahora. en el ámbito de los hombres comunes no hay ya razón alguna para prescindir del criterio individualizador: el juez debe esforzarse. 339 . LOS derechos humanos. que introducía una disposición sobre inexigibüidad (§ 22) (no muy diversa de la actual regulación del art. también WEGNER. las reglas sobre la exigibilidad sólo pueden trazarse a base de lo que puede el término medio de las personas. fortaleza física y rasgos de personalidad habría podido.476 Algo parecido se sostiene entre nosotros por CURY. 201. MlR PUIG. cit. p. por razones que. p. Cfr. atendidos su sexo. pp. por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor (por ejemplo: de noche. 147-148.. 477 MERA. difícilmente puede reducirse a la medida del "hombre medio". en las condiciones dadas. MAURACH / ZlPF I. 477 En definitiva. 403. 478 En un sentido parecido. Culpabilidad y pena. a diferencia de lo que acontece respecto de la imputabilidad y de la conciencia de la antijuricidad. Como el estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa están descritos en el derecho alemán de manera objetiva. 2001. experiencia. 476 Allí se sostiene que. que tienen un marcado carácter individualizador. escribía WEGNER que se trataba de aquellos casos en que "a ningún común mortal. Con argumentos persuasivos se impugna esa tesis por Jorge MERA. op. § 49.

Nociones. 200. la contrainte (coerción). se exime de responsabilidad criminal al que obra "violentado por una. GARRIDO MONTT. ou lorsque il a été contraint par une force à laquelk il n'a pu resister". y q u e . 481 MERA. 482 La disposición del Cp español de 1848 / 1850 tuvo su inspiración original en el Cp francés de 1810. en esos casos particulares. agregándose en este último precepto. " i n c o m p r e n s i b l e m e n t e la d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a sólo incluyen d e n t r o del c o n c e p t o la fuerza física absoluta". CURY II. sin embargo. 348. IO N° 9 Cp. MIR PUIG. También el Cp italiano (art. en forma disyuntiva. y d e n t r o de los límites de la actividad específica de q u e se trata. 500.. ambas nociones con el calificativo de irresistibles. 122-1 ) de la fuerza irresistible (art. la alteración psíquica (art. probablemente para distinguir la fuerza física (force majeur) del constreñimiento moral. el "deber i n c r e m e n t a d o de afrontar el peligro". LOS derechos humanos. 122-2). e n ese país.n o contiene u n limitación explícita para determinadas personas en razón de la posición de garante derivada de su profesión o función.. 10 N° 9 fue t o m a d a del m o d e l o español. 86. "la profesión de h é r o e n o existe". Las diferencias consisten únicamente en que se ha separado. como dice CURY. A u n q u e es cierto q u e la lacónica fórmula fuerza irresistible de n u e s t r o art. Cfr. Se considera. IAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD ( 1 ) : LA FUERZA (MORAL) IRRESISTIBLE a. 4 8 1 e n el d e r e c h o francés —donde a p a r e c e p o r p r i m e r a vez—. a nadie se le p u e d e exigir que acepte u n a m u e r t e segura. en cuanto a la posibilidad de afrontar los riesgos y resistir al temor. Este precepto se ha mantenido. § 46. fuerza irresistible". también RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ.. primera parte. ETCHEBERRY I. Concepto De acuerdo con el art. 480 B. ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l'action. casi inalterado. 479 Son éstos.. en dos artículos sucesivos. 480 340 .LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO En cambio a u n q u e nuestra ley —que se refiere en forma escueta a la "fuerza irresistible" y al "miedo insuperable" como las principales causales de inexigibilidad. CURY II. sólo criterios o pautas para medir el grado de la exigibilidad. cuyo artículo 64 disponía: "II n'y a ni crime. es evidente q u e a tales personas se les puede exigir más que al hombre medio.482 en 479 Cfr. cit. 87. 46) tiene un precepto especial para el constreñimiento físico. también en nuestra doctrina. en el nuevo Cp francés. Al fin y al cabo. 244.

c u a n d o el individuo "realiza u n d e t e r m i n a d o acto u omite llevarlo a cabo.. que carecía de libertad de elección". en Chile. y así se citan como excluyentes de la acción: una inundación. Silvia. Belgium.. COUSIÑO I. 1979 (Tesis Doctoral). 1993. había h e c h o suya la d o c t r i n a d o m i n a n t e e n España p o r influjo d e PACHECO. 313 ss. pp. " c u a n d o el sujeto o b r a coaccionado p o r la violencia o c o n s t r e ñ i m i e n t o materiales. sea q u e ellos se causen p o r f e n ó m e n o s d e la naturaleza o p o r mecanismos n o dirigidos h u m a n a m e n t e " (op. etc. Deventer / Boston. torturas o sufrimientos fisiológicos infligidos p o r otra persona. la fuerza física n o j u e En el Cp belga. CURY II. 281 ss. Junto a este supuesto de fuerza moral. 504 y sigts.lo q u e llama "vis compulsiva física '. se admiten también.. § 192.. d e b i d o a las a m e n a zas de u n mal.. m i e n t r a s nuestro p r i m e r comentarista. 103). op. tesis q u e c o m p a r t e PEÑA W. COUSIÑO excluye del c o n c e p t o d e fuerza irresistible Xa. 404 ss.. 80.ITOFF / KOOPMANS. Respecto del a r g u m e n t o según el cual en el Código serían dos c o n c e p t o s diferentes la violencia (moral) y la fuerza (física). Véase también las sentencias citadas en la recopilación de ETCHEBERRY DPfl. Cfr. al presentar al Parlamento el Proyecto de Código Penal de 1886. en n u e s t r a legislación e n t r e los 487 483 341 . sobre t o d o . La fuerza irresistible exime de responsabilidad p o r q u e n o p u e d e formularse u n reproche al procesado.". 422 bis Cp belga) .. FUENSALIDA I. esto es. que impide al agente prestar ayuda a una persona en peligro (art. 509. d o n d e también se t o m ó el concepto desde el d e r e c h o francés.. más antecedentes sobre el origen del p r e c e p t o en Poi.. op. 485 Vid. 240. Criminal Law. p p . comete u n h e c h o para evitar u n peligro mortal q u e amenaza actualmente.. p. el carácter a u t ó n o m o de la fuerza moral irresistible (ETCHEBERRY I. 196. § 194). NOVOA I. p. El ejemplo del Ministro MODERMANN. explica detal l a d a m e n t e . ráfagas de viento. afirman que "no es sorprendente que el legislador haya mencionado la enajenación mental y la fuerza irresistible en el mismo artículo. 82 ss. 64 del Cp francés de 1810. y la mayoría de la doctrina posterior admite.. 76. al sufrimiento espiritual.. T ü b i n g e n . c o m o CURY II.. 83 y sigts.). otros de fuerza física.. t a m b i é n o e x c l u s i v a m e n t e . sea q u e se d e b a n a maltrato. loe. cit. cit.. cit. 71 es idéntico al art. es muy significativo: "El que llevado p o r u n insuperable afán de salvación de sí mismo o de parientes cercanos. "vis compulsiva moral'. su art. Nociones. En los casos de fuerza irresistible el fundamento de la exculpación es el mismo que en la ausencia de salud mental: la falta de culpabilidad. 486 Así. puede hallarse moralmente forzado a tal h e c h o de tal manera q u e en realidad lo comete c o m o consecuencia de u n a fuerza irresistible" (SMIDT. las n u m e r o s a s sentencias citadas p o r este autor. p e r o sí incluye en él ..a d e m á s de la vis absoluta. 96. fuera del caso de legítima defensa. n o hay razón alguna p a r a distinguir. cit.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO el belga. ya P e d r o Javier FERNANDEZ. etc. a la fuerza moral**1 p u e s a efectos d e la exigibilidad de otra conducta.. Der entschuldigende Notstrand. LABATUT / ZENTENO I. GARRIDO MONTT. pero n o en carácter excluyente. es decir. 484 En Holanda. cit. 310 ss. también una enfermedad repentina (DL'PONT / FlJNAUT.). 4 8 3 y hasta e n el holandés 4 8 4 y. p . y RlVACOBA (Elprincipio de culpabilidad. accidentes del tránsito causados por u n a escarcha imprevisible. 171 ss. reservan el c o n c e p t o "fuerza irresistible" a los casos de fuerza física o material. IEL. y a su respecto D U P O N T / FlJNAUT. la situación n o es diferente: desde u n comienzo los juristas neerlandeses entendieron p o r fuerza irresistible (overmacht) la contrainte morate y n o la m e r a fuerza material. e n n u e s t r a j u risprudencia 4 8 5 y d o c t r i n a mayoritaria 4 8 6 se a c e p t a q u e ella se refiera.

488 En cambio. en el sentido de que "el caso común no es el de la violencia material. semejante caso es rarísimo en la sociedad humana. sino el del miedo'..LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ga ningún papel: "la acción que se ejecuta en virtud de una violencia irresistible no es seguramente una acción humana. admitido que la fuerza irresistible. sino el de la violencia moral. ni para suponer que el primero se refiera exclusivamente a lo físico. pero ello le es inexigible. es inútil negar que existen causas de violencia moral. afrontando las consecuencias. quedan abarcadas por el estado de necesidad exculpante.. lo que conduciría a reducir todos los supuestos de fuerza moral al concepto de miedo insuperable. debe entenderse comprensiva de la vis moral y que por otra parte. 342 . no compartimos la conclusión de este ilustre autor -predominante en la doctrina española (ver notas anteriores)-. quien podría omitir la conducta ilícita. que pueden incluirse en la casuística que. en su primera parte.sometida a mayores limitaciones legales. como señalamos en el texto. 3. ya que su capacidad de decisión libre está reducida a un mínimo. no es incompatible con la existencia eventual (según sea la intensidad de los motivos) de una causal de exculpación porfuerza moral irresistible. quien así obra no es en aquel acto un hombre. por otra parte. permitiendo "una interpretación amplísima".] difícilmente se presentará en la práctica del foro". El hecho de que en el art. no se halla -atendida su lacónica y amplia formulación. "toma parte el hombre interno y el hombre externo": en el "ánimo del hombre violentado" por "el anuncio de un mal grave e inminente" o por el "ímpetu de las pasiones". En cambio. C U R Y I I . 11. IO N° 9 Cp. PACHECO I.. es un instrumento. se produciría una "anulación del libre arbitrio". una alteración psíquica que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de autodeterminación. en la fuerza moral. en otras legislaciones. §§ 282 ss. 489 Por tanto. conceptos de "fuerza" y "violencia". no es el de la fuerza. 489 490 488 CARRARA. y [. podemos convenir en que se trata de un estímulo "de origen externo o interno". 490 que haya producido en el sujeto. como sostuviera CARRARA. por su gravedad e intensidad.. núms. no asimilables al miedo. 84. 171. 4 y 5 Cp (las llamadas atenuantes pasionales) se hayan previsto causales de exigibüidad disminuida. La presión psíquica no anula enteramente la libertad del hechor. a que se refiere el art.

el impulso por cumplir el deber religioso de enterrar a sus deudos que mueve a Antígona. ETCHEBERRY DPJ I. pregunta Creonte. Antígona. Cp) y el sentimiento de "extrema obediencia" (art. como ya dijéramos. N° 7.493 Sin duda. cómo el interrogatorio de éste pasa de averiguar si Antígona se encontraba consciente de sus actos y con conocimiento de su ilicitud ("¿sabías que había sido decretado por un edicto que no se podía hacer esto [dar entierro a Polineces. Cfr. Ello explica la interesante jurisprudencia nacional acerca de esta eximente. final. sea equivalente al de otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable (art. este amplio criterio jurisprudencial permitiría considerar como fuerza moral. etc. 10 N° 9 segunda parte Cp).). 10. del que no ha desaparecido la pobreza extrema. hermano de Antígona]?". contra la orden expresa de Creonte. en el enjuiciamiento ético-social. Cp. 491 El criterio para determinar dicha irresistibüidad está dado en el fundamento de la exculpación (la inexigibilidad de otra conducta). en cambio. el llamado "afecto parental" (art. Por lo mismo. y por tanto. tampoco nos convence cuando califica de "objetable" un fallo que admitió como estímulo que puede dar origen a la eximente "el afecto inspirado por un animal doméstico" (vid. rara vez ha sido admitida una excusa en estos casos con arreglo a la justificante del estado de necesidad del art. 214 CJM)). 17 ine. CURY I. que incluye -lo que se comprende en un país. pero sí para el caso del miedo ("ciertos sujetos experimentan un temor cerval frente a hechos que dejarían relativamente indiferentes a otros").492 y habrá que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mínimas exigencias que socialmente se le imponen. 86. ETCHEBERRYDPJI. en atención a dichas circunstancias. 310 ss. su aserto de que no sería admisible para la fuerza irresistible el criterio individualizador que proponemos. 346. Por lo mismo. 445-475. ha de considerar también las circunstancias personales del autor (criterio individualizador). 493 492 313). "Lo sabía. como el nuestro.494 491 ETCHEBERRY I. 494 SÓFOCLES.no pocos casos de hurto famélico (el padre que roba una tienda para comprar los remedios de su hija gravemente enferma. Es notable en el diálogo citado entre Creonte y Antígona. ¿Cómo no 343 . El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la fuerza El adjetivo irresistible supone un alto grado de inexigibilidad y su interpretación en tal sentido garantiza que la disculpa no se amplíe en forma inmoderada. ha de tratarse de una situación que. No compartimos.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO b.

''CURYlI. que dominan su voluntad.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Se discute acerca de la índole de los impulsos admisibles como f u n d a m e n t o de la eximente. si bien el ordenamiento n o podría considerar lícita o justificada u n a determinada conducta. aparezca como reacción adecuada. como la del art. 85. responde ella). esto es. etc. da muerte a u n tercero que no lo está agrediendo (la tragedia del "Titanic" y el socorrido ejemplo de los alpinistas ilustran suficientemente el p u n t o ) . fuera la expresión de impulsos p r o p i a m e n t e delictivos). ya que la ley n o hace distingo alguno (a menos que la violencia de las pasiones del hechor. n o vemos la razón para reducir los efectos de la eximente a las pasiones débiles. en relación con el art. 11 N° 1 del mismo. 350. b . 73 Cp. La cuestión de fondo es siempre aquí el f u n d a m e n t o de la excusa al reproche de culpabilidad. l . en la posibilidad de exculpara su autor por serle inexigible otra conducta. para enfrentar sólo después de esta averiguación la irreductibilidad entre tal ilicitud y las leyes "no escritas e inquebrantables de los dioses" a que apela la protagonista de la tragedia como excusa para desobedecer la orden. atendidas las condiciones personales del h e c h o r (su origen. Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa legalmente regulados Al tratar las causales de justificación vimos que.495 mientras otros escritores n o excluyen el impulso vindicativo y la ira. Entre nosotros hay quienes piensan q u e sólo las pasiones asténicas p u e d e n ser tomadas en cuenta para la exculpación p o r fuerza moral irresistible. para salvar su propia vida. la inexigibilidad de otra conducta. así sucede respecto de quien. 344 . esto es. las posibilidades que haya recibido de la sociedad para un obrar distinto.). su grado de instrucción. comprensible y razonablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a q u e se vio enfrentado. 496 Sin embargo. De a h í q u e la fuerza moral q u e m e r e c e e x c u l p a c i ó n es ú n i c a m e n t e aquella que. sí podía pensarse en esos casos en algo más que conceder u n a atenuación privilegiada. o des- iba a saberlo? Era manifiesto". 16 ETCHEBERRY I. en ciertos supuestos.

más o m e n o s afortunadas. la integridad física o la libertad de su persona. u n b u e n ejemplo d e las limitaciones introducidas p o r el texto legal es el de Alemania. c o m o del exceso en la legítima defensa. q u e e v e n t u a l m e n t e pudiera abarcar tanto casos de justificación c o m o de exculpación. Esto es lo q u e sucede p a r t i c u l a r m e n t e en Alem a n i a (§§ 33 y 35) y Austria (§ 10). por la anormalidad de las circunstancias que rodean el hecho. pues n o siempre se daría el caso de que dichas anormales circunstancias produjeran en el agente la "alteración anímica" propia del miedo insuperable. pensamos que cabría recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza (moral) irresistible. 201. en otros países n o se siguió el ejemplo francés y n o se incluyó en sus Códigos u n c o n c e p t o de fuerza irresistible amplio. 498 En c u a n t o al llamado estado de necesidad exculpante. para la vida. Der entschuldigende Notstand (Tesis Doctoral). En estos casos. sino especiales regulaciones tanto del llamado estado de necesidad exculpante.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO pues de haber conjurado u n a agresión. c o m o las q u e se critican en el texto. 20. c o m o es el caso de Italia (art. se reconozca que no era exigible otra conducta. d o n d e el Código vigente distinge e n t r e : 1) el estado de necesidad c o m o causa de justificación (§ 34): si alguien resuelve u n conflicto d e intereses sacrificando el interés d e menor valor en beneficio del interés mayor. N° 5 o ) se llegó incluso a crear u n a causal de estado de necesidad. 1979. en este s e g u n d o caso (la causa de exculpación). que se agrupan bajo la denominación de estado de necesidad exculpante y exceso en la legítima defensa. p o r lo mismo. m e d i a n t e u n a reforma legal. pero ello n o obsta a que. la doctrina de dichos países ha d e b i d o lidiar con el pie forzado de esas regulaciones especiales. el q u e debiera abordarse. Tübingen. Se a ñ a d e q u e la exculpación n o rige ( a u n q u e p u e d e h a b e r a t e n u a c i ó n de la p e n a ) si el sujeto estaba obligado a afrontar el peligro (hay todavía u n a regla d e exención o a t e n u a c i ó n d e p e n a p a r a el caso de e r r o r sobre los supuestos en q u e descansa la exculpación. n o evitable de otra m a n e r a . sigue atacando al antes agresor ahora ya vencido. el estado de necesidad s u p o n e la exis- 345 . p. a menos de obligar a algunos ciudadanos a profesar el oficio de héroes. En otros países. Silvia. y 2) el estado de necesidad c o m o causa de exculpación (§ 35): si alguien c o m e t e u n h e c h o antijurídico para evitar u n peligro actual. c o m o el de nuestro Código. C o m o se ve. 497 Sin e m b a r g o . y m u c h o m e n o s p r e t e n d e r t r a n s p l a n t a r esas regulaciones especiales y sus. según q u e el e r r o r haya sido o n o evitable).. PEÑA W. particulares limitaciones 4 9 8 y con- 497 O o . p e r o q u e n o es del caso analizar a la luz de nuestro derecho. Evid e n t e m e n t e . respectivamente. en su c o n c e p t o . d e sus parientes c o n s a n g u í n e o s o d e otras personas q u e le sean cercanas. p a r a q u i e n esta e x i m e n t e n o resuelve el p r o b l e m a . "ex-nihilo". 54) o España (art.

etc. STRATENWERTH. 582). Además hay diversas limitaciones. 192). ej. a pesar de algunas reservas manifestadas en el seno de la Comisión Redactora. Tampoco los casos en que el hechor tiene el deber de soportar el peligro (cfr. 2 o ). a más de llevarla sólo dos Códigos. N° 10. Concepto Suele citarse en los textos la definición de miedo insuperable utilizada por la jurisprudencia española: "un sobrecogimiento del estenda de un conflicto entre males igualesy no entre uno de mayory otro de menor entidad. C. que son expresión de debilidad (como miedo. se reconoce tal efecto asimismo a pasiones fuertes (como la indignación ciega). 500 En opinión del señor Gandarillas. 255). es demasiado vaga. sobre la índole de los bienes jurídicos en peligro. del Código español y en fusionar en un mismo numerando la fuerza irresistible y el miedo insuperable. desesperación). de 14 de mayo de 1870. ine. 499 que no encuentran asidero dogmático en nuestra amplia y lacónica fórmula de fuerza (moral) irresistible.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO tradicciones. ni los casos en que el peligro se refiera a bienes de alguien no vinculado al sujeto por alguno de los lazos señalados por la ley. determinados parientes. el peligro de pérdida de todos los haberes personales como consecuencia de un incendio. para ciertas situaciones. respecto del titular de ellos (el propio sujeto. a. terror. en el artículo 10 N° 9 segunda parte. relativa e indeterminada" (Sesión 7a. confusión. No quedarían incluidos: p.) y hasta se consagra. 346 . etc. declara exento de responsabilidad criminal al que obra "impulsado por un miedo insuperable". ni los peligros no actuales. 499 Un caso manifiesto de contraste en los puntos de vista al respecto es el tratamiento dispensado al exceso en la legítima defensa en el Código alemán (§ 33) y en el holandés (art.. La eximente fue recogida del modelo español. habría debido "quitarse la palabra miedo que. que constituye también una causa de exculpación fundada en la no exigibüidad (JAKOBS. que el modelo contenía en números separados (Nos 9o y 10). cuya ley no establece limitaciones al respecto. 41.300 Se convino en suprimir las expresiones "de un mal mayor" que contenía el artículo 8o. Mientras la ley alemana limita explícitamente la exculpación por exceso en la defensa (traspaso de los límites permitidos para la defensa legítima) a los casos en que éste se ha debido a pasiones asténicas. el deber de afrontar el riesgo. Actas. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIOIBILIDAD (2): EL MIEDO INSUPERABLE El Código Penal. en el derecho holandés en cambio.

cit. como es el militar de profesión o el policía. 242. El criterio para d e t e r m i n a r lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo Para que p u e d a admitirse la inexigibilidad de otra conducta.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO píritu. 139. cit. p r o d u c i d o p o r el t e m o r fundado d e u n mal efectivo. c o m o u n a causal de inimputabilid a d que anule e n t e r a m e n t e la voluntad del agente. se admite . Teoría y Jurisprudencia. para acoger la causal de inexigibilidad por miedo. Alfonso. se le i m p o n e n mayores exigencias. c o m o ya hemos dicho.. como pudiera sugerirlo esa definición. 502 MERA. grave e inminente. sería ésta innecesaria. sin embargo.. de 15. del artículo ION" I o Cp. § 48. Casos Prácticos de Derecho Penal.. Si tal fuera la intensidad exigida p o r la disposición. que corresp o n d a p o r su intensidad al sentido del adjetivo insuperable.03. determinándola a realizar u n acto q u e sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo". 1993. en razón de su vocación y entren a m i e n t o especial. por SERRANO GÓMEZ. p e r o éste n o necesita quitar al sujeto toda posibilidad de optar p o r u n a u otra reacción frente a la amenaza de u n mal o ante u n a situación de peligro. como terror. 501 N o se debe e n t e n d e r el miedo.t a m b i é n 501 Tribunal Supremo español. p.1955.06. nota 182.1947 y de 23. LOS derehos humanos. Por supuesto. 347 . al igual que en la fuerza irresistible. En tal sentido es razonable la referencia al hombre medio. 5 0 2 Para el caso en que la intensidad del m i e d o n o alcanza el grado requerido c o m o para considerarlo insuperable. esto es. hay u n efecto psíquico ya en el temor. en el caso concreto y en sus circunstancias concretas. Nociones. b. n o hay d u d a q u e al q u e ha elegido u n a función o actividad q u e coloca al sujeto en constante relación con el peligro. El b a r e m o para d e t e r m i n a r la insuperabilidad del m i e d o n o ha de ser otro. "de utilidad para excluir la culpabilidad de quienes h a n realizado el injusto típico en circunstancias tales q u e al h o m b r e m e d i o n o le era exigible otra conducta". bastando la exención p o r trastorno mental transitorio. q u e nubla la inteligencia y d o m i n a la voluntad.. Sin embargo. es preciso u n a aprensión ante u n grave peligro o amenaza. GARRIDO MONTT. Cfr. que el fundamento mismo de la exculpación: la inexigibilidad para el que padece el miedo. Madrid. sala penal.

<b 348 . 354. p u e d e reconocerse u n a a t e n u a n t e facultativa. Es decir. p o r tanto. El q u e . n o tiene u n m i e d o m e n o s acuciante q u e el q u e enfrenta u n riesgo real. parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de u n error del sujeto (como el de quien aterrado p o r u n a imaginaria avalancha atropella a u n esquiador que le impide el paso). El error sobre los supuestos de h e c h o que ocasionaron el miedo Dado q u e el miedo se caracteriza p o r u n a alteración del ánimo. h a sido incluso i m p u g n a d a en Alemania. 435). E n el m i s m o s e n t i d o . e n tal evento. 244. Nuestra ley se limita a eximir de responsabilidad p o r la existencia de miedo insuperable. 86). e n o b e d e c i m i e n t o a u n 503 504 Cfr. n o resulta convincente. BUSTOS. q u e el miedo haya sido insuperable. como sostiene algún autor nacional. fuerza con su arma a u n médico a q u e le suministre u n antídoto. c o m o u n nuevo ejemplo d e los casos en q u e " p o r razones dogmáticas se perjudica la posición del h e c h o r " (BAUMANN. es dicha alteración lo q u e fundamenta la exculpación y. inspirada en el d e r e c h o alemán.mA b . d o n d e el legislador o p t ó p o r establecer e n u n p r e c e p t o explícito (§ 35. s e g u n d o Cp) q u e el error sobre los supuestos de la exculpación por estado de necesidad sólo d a lugar a la imposición d e la p e n a si ese e r r o r era evitable y q u e . en obsequio a la consecuencia sistemática de u n a doctrina penal extranjera. ine. en Alemania.5 0 3 la atenuación inherente a las eximentes incompletas. el miedo frente a u n incendio real o imaginario es el mismo. p o r respetable y atrayente q u e sea. convencido de q u e enfrenta u n peligro mortal p o r q u e se cree m o r d i d o p o r u n insecto o p o r u n animal infectado. N o coincidimos. :. Nociones. Semejante postura. p o r tanto. si el sujeto está convencido d e su existencia y si aplasta a otras personas tratando d e huir.URY II. a esas tesis doctrinales. a t e n d i d a la r e p r e s e n t a c i ó n de los h e c h o s p o r el sujeto. su error n o hace el mied o menos intenso. y en la inexistencia en Chile d e la regulación precisa q u e h a d a d o origen. sobre todo si pensamos en u n d e r e c h o penal orientado a las consecuencias. 5 0 5 P u e d e suponerse. Castigar e n esos casos p o r u n delito doloso puram e n t e a t e n u a d o . G A R R I D O M O N T T . c o n la tesis d e q u e "en los casos d e e r r o r evitable la culpabilidad subsiste a t e n u a d a " (C. p e r o evitable. l . si éste h u b i e r a p o d i d o .LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO en la doctrina y la jurisprudencia españolas. con todo.

De ahí q u e la doctrina alemana. u n hacer positivo. ETCHEBERRY I. reacia a admitir u n a causa supralegal de exculpación. LAS CAUSAI. 283 ss. Mientras e n los delitos p r o p i a m e n t e comisivos se exige p o r la ley q u e el sujeto se abstenga d e u n a conducta d e t e r m i n a d a lo q u e se traduce.ES LEGAI. reaccionar m e n o s p r e c i p i t a d a m e n t e . hallándose i m p e d i d o p o r causa legítima o insuperable. la reconoce mayoritariamente en los delitos de omisión. e n los delitos omisivos la ley exige más q u e ese esfuerzo moral: la ley exige u n actuar físico. añade WEL- 6 7 BAUMANN. u n a solución análoga habría de darse al caso e n q u e la fuerza q u e compele al a u t o r fuese imaginaria. es concebible -ya q u e se trata d e u n error fáctico. en u n a tensión moral. NOVOA I. Luego d e afirmar q u e u n a causa general d e exculpación basada en la no exigibilidad de una conducta conforme a derecho n o es admisible e n los delitos dolosos. 506 Mutatis mutandi.ES DE INEXIGIBILIDAD L A OMISIÓN P O R CAUSA INSUPERABLE (3): El artículo 10 N°12. la causa insuperable concierne a la exculpación p o r inexigibilidad. 506. Cfr. a lo más. 349 . FUENSALIDA I. 77. CousiÑO I. C p exime d e responsabilidad al q u e i n c u r r e en alguna omisión. basada e n la no exigibilidad. n o hay discrepancia entre los autores de q u e el concepto de causa insuperable c o m p r e n d e también la vis moral}01 Ello se explica n o sólo p o r el sentido natural y obvio de la expresión. D.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO d e b e r d e c u i d a d o . q u e h a d a d o lugar a discusiones en nuestra doctrina acerca d e su eventual extensión a la fuerza moral. 248. c o m o el q u e actúa bajo el p o d e r de u n e n g a ñ o intimidatorio. A diferencia de lo q u e acontece con la fuerza irresistible. 434. Mientras la causa legítima c o r r e s p o n d e a u n a causal de justificación.q u e se optara p o r u n a solución análoga a la q u e p r o p o n í a m o s para la justificación putativa: r e c o n o c e r q u e "al e r r o r i m p r u d e n t e del h e c h o r siga el castigo p o r el correspondiente h e c h o culposo".. sino además p o r la índole esencialmente normativa d e la omisión. La causa insuperable q u e impide hacer algo se admite más fácilmente q u e la fuerza moral q u e impulse a actuar.

que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. otro tanto acontece con el delito de omisión de denuncia de las actividades de una asociación ilícita. en el mismo sentido. También en España. 149. CURY II. ambos Cp. En contra MAURACH / ZlPF. 269 bis extiende el efecto de esta causal a la participación en el delito de obstrucción a la justicia. 17 Cp consagra una causal de exculpación por inexigibilidad para los encubridores (favorecimiento real y favorecimiento personal). 482. piensan que la conducta está sólo exenta de pena. al igual que en los delitos culposos. de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos. NOVOA II. 10.508 Entre nosotros. 87. en el art. ya que puede excusarse una omisión dolosa en razón de la inexigibilidad del daño a intereses legítimos". también alguna jurisprudencia del Tribunal Federal. en forma predominante. 160. 78. Por su parte. 510 hay quienes. a menos que intervengan para aprovecharse por sí mismos o para facilitar a los culpables los medios conducentes a que se aprovechen de los efectos provenientes del delito. E. BAUMANN. previsto en el art. en virtud de una circunstancia personal utilitaria de política criminal (excusa legal absoluto508 WELZEL. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (4): EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES Y LA OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA A FAVOR DE ÉSTOS El inciso final del art. N° 12 segunda parte". RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. 346. 350 . ETCHEBERRY I. y II. BoCKEIJVIANN. en cambio. 206. cfr.) y que ya impugnamos acerca de los caracteres y requisitos de la fuerza moral irresistible. 295 bis.509 pero discrepamos de su opinión de hacer regir. etc. también aquí. 509 510 CURY II. Que se trata aquí de una causal de exculpación (presumida de derecho) se admite por la doctrina nacional.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ZEL que. 303. 421. "una excepción general la constituyen los delitos de omisión. LABATUT / ZENTENO I. los criterios que sostiene ("exigibilidad del hombre medio". 643. también CURY considera que nuestra ley "ha contemplado una causal muy amplia de inculpabilidad por ausencia de exigibilidad. es impunible. 228. entre otros. el nuevo art.

con la enojosa enumeración de parientes. hijos o padres "legítimos. 73. (con una parecida excepción a la de nuestra ley para el encubrimiento lucrativo). para casos de encubrimiento de personas unidas al hechor por vínculos análogos de afección a los que se presumen respecto del cónyuge.511 El fundamento de la causal de exculpación.. hermanos.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO ria).. puesto que la admisión de que existe aquí una causal de exculpación fundada en la no exigibilidad. o afines en los mismos grados. de sus ascendientes. 512 Fallo citado por BOCKEI. en el estado de necesidad exculpante.. 88. GARRIDO MONTT. Nociones. siquiera como una causa supralegal. de la ley alemana. 450. CURY II. 513 el riesgo de que ello -sumado al carácter de presunción de derecho de la eximente. en que el legislador "ha considerado la grave situación de conflicto del hechor". BUSTOS. evidentemente. 512 Aunque es lamentable. a aquel cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. De todos modos.pueda conducir a "absoluciones absurdas"514 nos parece una aprensión exagerada. entre otras hipótesis. 88. 251. a un pariente próximo de un perjuicio grave e inevitable en la libertad o en el honor". la excesiva formalización de esta causal. 515 511 Así. 862). 384. no significa que el juez vaya a realizar una indagación sobre la clase de lazos de cercanía o afección que existan con el determinado pariente. el caso del que "cometió el hecho constreñido por la necesidad de salvar. Antes. Más explícita en el sentido de la no exigibilidad de otra conducta es la disposición respectiva del Código italiano (art. por naturaleza o adopción. I o ). por supuesto. permite -a nuestro juicio— representarse la posibilidad de una aplicación analógica del precepto exculpante. 454).. ine. 571). 513 ETCHEBERRYII. que. 138. donde la existencia de tales lazos. que se refiere a los encubridores "que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados por análoga relación de afectividad. 149 (BGH 11. NfW. la admisión -también en alguna doctrina extranjera. 488.MANN. aunque puedan faltar. al contrario. Al igual que. fundada en la necesidad de tener en cuenta los vínculos de solidaridad familiar. por ejemplo. se refiere a la circunstancia de que la eximente aprovecha al cónyuge divorciado (ya que el divorcio no disuelve el vínculo matrimonial) y no.515 de que aquí existe una situación "parecida a la situación de necesidad fundada en la no exigibilidad de otra conducta". la discusión sistemática tiene una limitada importancia práctica. 514 CURY II. 351 . BAUMANN. en este caso. 108. no difiere en verdad de todas aquellas situaciones en que se suscita un conflicto entre los deberes hacia el orden jurídico y la solidaridad hacia quienes estamos unidos por lazos de afección: "El orden jurídico no puede exigir que a un pariente consanguíneo que ha cometido un delito se le entregue al juez del crimen". también en este caso existe una presunción jure et de jure en el mismo sentido (CURYII. 252. MAURACH / ZIPF I. se presumen respecto del círculo parental previsto por la ley (JAKOBS. 87). excluye de pena. descendientes. Algo mejor es la disposición Cp español (art.

3. Valparaíso. excusas absolutorias suprakgales. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (5): L A LLAMADA OBEDIENCIA DEBIDA O JERÁRQUICA a. en su art. ocasionalmente. el articulado citado arriba en el texto. RrVACOBA Y RlVACOBA. para f u n d a m e n t a r u n a situación de no exigibilidad de otra conducta equivalente.). Tales órdenes. a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. en vez de u n a presunción de derecho. Buenos Aires. Sergio. la situación del subordinado que ejecuta una orden antijurídica™ 5. y que hayan sido derogados expresa o tácitamente al suprimirse la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. 1969. 517 MAURACH / ZIPF I. en todo. para modificar todos los cuerpos legales que contemplen parentescos y categorías de ascendientes. desde el punto de vista de su licitud también para el subordinado que las cumple. DO 26. La doctrina n o reconoce. en cambio. 516 En tales casos. la fórmula "obediencia debida" es por meras razones tradicionales. véase asimismo: POLITOFF. en FlGUEREIDO DÍAS / SERRANO GÓMEZ / POLITOFF LIFSCHITZ / ZAFFARONI (directores) /José Luis GuZMÁN D ALBORA (Coord.517 F. que son lícitas para el que las impartió.1998. padres. Aunque el Presidente de la República no ha hecho uso de esa facultad respecto del Código Penal. "Obediencia y delito en contextos cambiantes".0 La Ley N° 19. El problema que ahora nos debe ocupar es. CURY prefiere la denominación "el cumplimiento de órdenes antijurídicas". Manuel de Rivacoha y Rivcuoba. procedería la investigación judicial sobre lazos de afección tales que equivalgan a los del matrimonio o parentesco. descendientes o hermanos legítimos. Ampliamente. Cfr. Violencia y Justicia. Manuel. 352 . no suscitan problema alguno. naturales e ilegítimos. que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación. dentro de la esfera de sus atribuciones y en que se han respetado las exigencias correspondientes de forma y fondo previstas por el derecho constitucional y administrativo. La obediencia jerárquica en el Derecho Penal. pues.585.10. facultó al Presidente de la República. 450. Estudios de Derecho Penal y Crimininología en memoria del Profesor doctor D. o ilegítimos reconocidos". 2003. madres. acerca de la obediencia en el sistema penal. a la fuerza moral irresistible. hijos.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO naturales. debe entenderse restringido a las categorías de parientes actualmente existentes en el Código Civil. Generalidades Al ocuparnos de las causas de justificación nos hemos referido ya a las órdenes que emanan del funcionario competente.8 Tienen razón los autores que impugnan el rótulo "obediencia debida". parientes. Si hemos utilizado. 8°. supuesto que su ejecución se realice en la forma debida.

también CURY II. únicamente. 119 y sigts. 1992. algunos sectores de la doctrina alemana (JESCHECK. q u e tienen q u e ver con el d e r e c h o de resistencia contra la violencia estatal c u a n d o asume el carácter de hecho ilícito}20 C o m o dice GARRIDO MONTT. pp. 521 En suma. een rechtsbegrip?". En todo caso. Tubinga. pp. en Festschrift für Paul Laband. E. como señala BAUMANN. de la u n i d a d del d e r e c h o y del carácter objetivo de la antijuricidad. Pueden hallarse asimismo en este autor las referencias a la doctrina contraría en España. 350). Nociones.. también MEZGER. LABATUT / ZENTE- NO 1.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO Desde el p u n t o de vista de la lógica. 1908. sobre la base de particularidades de la ley en ese país. 227. el c u m p l i m i e n t o d e u n a o r d e n antijurídica n o sólo n o p u e d e estar cubierto p o r u n a causa de justificación. MEZGER. GARRIDO MONTT. 435 y 336. se prevé la posibilidad de que la orden dada por el supe- 51í) MAURACH / ZIPF I. q u e p o d r í a constituir u n a agresión ilegítima. en Nederlands Juristenblad. 353 . existe el derecho a "defenderse legítimamente en contra d e u n a o r d e n ilícita. Vid.523 b. 353). 334). sólo la orden lícita puede ser una causa de justificación para el que recibe la orden?22 De allí se sigue que la o r d e n antijurídica p u e d e . MAURACH / ZIPF I. 227. Cfr. 5 1 9 L u e g o . M. "Bevoegd onrecht. en el caso que al que recibió la orden no hubiera podido exigírsele que actuara diversamente o que se resistiera contra la ejecución de la orden". A las razones lógicas cabe añadir criterios materiales. 522 En el mismo sentido. 350. 246. 384. si el s u b o r d i n a d o p r e t e n d e llevarla a cabo". el q u e ejecuta u n a ord e n ilícita "actúa tan ilícitamente como el superior q u e dio la ord e n a n t i j u r í d i c a " . En el mismo sentido. POLITOFF / KOOPMANS.109. En contra. 245. "tener el efecto de u n a causal de exculpación. cfr. entre nosotros. "Der rechtswidrige Befehl des Vorgesetzen". 520 Cfr. luego de consagrarse el deber de obediencia del militar (art. la cursiva es nuestra. La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las reglas de la justicia militar En el CJM. Nociones. sino q u e n o p u e d e ser considerado vinculante. aparentemente basados en una defectuosa formulación legal de ese país (BAUMANN. Antes: MAYER. la eximente de obediencia debida fue suprimida del Código español vigente. 521 GARRIDO MONTT. 90. 583 y sigts. 523 BAUMANN. En el mismo sentido.

C. "podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y. 335). 214 del mismo Código establece expresamente que (salvo el caso de concierto previo) 324 el único responsable será el superior que hubiere impartido la orden. modificarla dando cuenta al superior." (art. p. 524 354 .. 89. en el caso en que "se haya cometido un delito en la ejecución de una orden del servicio". Cfr. 1935. en casos urgentes. I. Si éste insistiere en su orden. la representación debe exteriorizar un auténtico desacuerdo con la orden delictuosa. Marcial. 5 2 8 Sobre el sentido y alcance de la palabra concierto en este precepto son enteramente pertinentes las consideraciones de CURY II. deberá cumplirse. CURY II. En tal caso. Nociones. 335. La exención de responsabilidad para el inferior n o tiene lugar si éste se hubiere excedido en su ejecución o no hubiere cumplido con la formalidad de representación de la ilegalidad a que se refiere el mencionado art. 5 2 7 a la vez que —en c u a n t o expresiones de la llamada obediencia reflexiva— requieren representación de la ilegalidad (en el sentido explicado más arriba) y reiteración. 525 CtJRYlI. 96. LABATUT / ZENTENO I. 422. 2 de julio de 1935. R. C. que tiene lugar cuando el subordinado está obligado a cumplir sólo las órdenes lícitas. 526 Véase ampliamente NOVOA I. Como advierte CURY. n o corresponde ya hacer u n a indagación particular sobre el efecto psicológico de la reiteración de la o r d e n sobre el subordinado.. para diferenciarla del sistema de obediencia relativa. El art. 528 En este sentido MAURACH / ZlPF I. 246. Cumplidas las exigencias formales. t. y no es bastante para la exculpación el mero "recordar" o "hacer presente" al superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso. 526 Estos casos c o r r e s p o n d e n a auténticas hipótesis de no exigibilidad especialmente regladas p o r la ley y que rigen ú n i c a m e n t e con respecto a relaciones de dependencia jerárquica d e n t r o de las Fuerzas Armadas y Carabineros. 250. dentro de la esfera de sus atribuciones. sistema de obediencia absoluta reflexiva (en oposición a la obediencia ciega). 403. Ellos s u p o n e n que el acto o r d e n a d o se refiera a relaciones habituales entre el superior y el inferior. 109. R. ETCHEBERRY I. 96.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO rior "tienda notoriamente a la ejecución de u n delito". 527 "No comete delito de desobediencia el Comandante de Guardia que se resiste a entregar su puesto a un oficial que no imparte la orden en uso de sus atribuciones legítimas". 525 Se acostumbra en la literatura d e n o m i n a r al antes referido tipo de obediencia. GARRIDO MONTT. 248.

. se encontrare impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio público o de la autoridad judicial. t e m o r a medidas disciplinarias. la propia Constitución establece a su respecto una suerte de presunción de inexigibilidad. Pero aunque la orden es también ilícita para quien la ejecuta (particularmente si se trata de un funcionario policial).108. 73 incs. el carácter perentorio de la orden. el juez que las emite responderá penalmente si ellas son constitutivas de algún delito (p. 224 y 225). que conoce el carácter delictivo del hecho que se le m a n d a ejecutar. pondrá inmediatamente esta circunstancia en 355 . esa aserción es difícilmente aceptable. confusión. si se trata de circunstancias especialmente anormales y de delitos que n o afecten bienes jurídicos esenciales). p o r n o serle exigible otra conducta". Ello acontecería -se afirma. hábito a la obediencia pasiva". pudiera admitirse u n a alteración psicológica equivalente a u n estado de necesidad exculpante (fuerza irresistible o miedo insuperable). Cuando estas órdenes son ilícitas. tal vez. 529 Expresada en términos tan generales. al disponer que "deberá cumplir sin más trámites el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad. ejecute el h e c h o típico y antijurídico. Se ha sostenido q u e en tal supuesto podría el que cumple la o r d e n "quedar liberado de responsabilidad. por supuesto.. sao j j n c a s o excepcional de inexigibilidad en el orden civil aparece implícitamente recogido en el art. se produzca u n tal estrechamiento de la conciencia (coacción. sin q u e hayan m e d i a d o representación y reiteración. que regulan la facultad de imperio de los tribunales de justicia para "impartir órdenes directas a la fuerza pública". se haya inclinado ante la "orden perentoria" y que. es posible que se realicen hechos delictivos en u n a relación de subordinación militar o civil de carácter público."si la actuación ha obedecido a alguna de las razones siguientes: respeto y acatamiento al superior. que dispone: "el funcionario de la policía que. el hábito a la obediencia pasiva" y ni siquiera el riesgo de "medidas disciplinarias" (salvo. penúltimo y final de la CPR. a su respecto. 530 52!) LABATUT / ZENTENO 1. carácter p e r e n t o r i o de la o r d e n . temor. n o son bastante para ello el "respeto y acatamiento al superior.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO Fuera d e esos casos. a u n a sabiendas del carácter ilícito de la orden (o abrigando fundadas sospechas). Es posible que. Este régimen se encuentra regulado más detalladamente en el art. Fuera de esos casos habrá muy rara vez fundamento suficiente para u n a exculpación fundada en u n a causal extralegal de inexigibilidad. en que el actor. prevaricación de los arts. hábito de obedecer) que el subordinado. 82 Cpp (2000).. basada en la existencia de u n a o r d e n ilícita y. en casos determinados. por cualquier causa. ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar". ej.

perfectamente. el legislador reconoce que el policía subordinado al poder judicial no está obligado a cumplir una orden ilícita. 356 .l. Ello acontecerá si el hecho no tiene un evidente conocimiento de quien la hubiere emitido y de su superior jerárquico en la institución a que pertenece". Karl. 531 532 BAUMANN. pero cree que una orden de su superior per se es una causa de justificación. evitable. a lo menos.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b.533 En cambio. si en su concepto no existiere imposibilidad". en Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft.532 la pregunta concierne al efecto de ese error que deriva de una obediencia ciega. pudiera suceder que el subordinado no haya sabido que realiza un acto ilícito. p. o reiterar la orden. No sólo la prueba de ese error de prohibición será poco convincente: la experiencia histórica ha terminado por enseñar que "el orden vigente no libera de responsabilidad". 266. 298. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK. 533 PETERS. Es muy improbable que tal error (que no vaya acompañado del temor de desobedecer. admitido como exculpante. ya que -ante una orden evidentemente antijurídica. como la causa por la que no se puede cumplir el mandato puede ser. 1966. Berlin. 350. libera al funcionario de la prueba acerca del efecto psicológico que dicha orden habría causado en su capacidad para actuar conforme a derecho. "Como algo antijurídico no se vuelve lícito porque sucede en virtud de una orden".el supuesto error era. El problema del error acerca de la licitud de la orden Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde -por su carácter evidentemente ilícito— a un hecho previsto en la ley penal como delito. "Überzeugungstäter und Gewissenstäter". salvo su reiteración por la autoridad judicial. En el ejemplo de BAUMANN: un oficial ordena a un inferior matar a un prisionero. puesto que se trata de una orden del superior su acto es lícito. pero entonces el asunto se desplaza a la cuestión sobre los efectos de la exigibilidad de otra conducta) sea. "el fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir las modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento. Festschrift für Helmuth Mayer zum 70. al igual como sucede en los casos previstos en el CJM. su ilicitud ("cualquier causa"dice la ley). Geburtstag. De este modo. pero en ningún caso convierte en lícita la orden contraria a derecho. En este caso.531 y el subordinado cree que. porque no comprendió el carácter delictuoso de la orden. en cuanto tal. la que.

letra f) y 56). si ésta se e n c u e n t r a prevista e n la ley. 357 . 55. Nociones. tales disposiciones n o p u e d e n entenderse comprensivas de ó r d e n e s ilegales q u e i m p o n g a n la ejecución de u n delito penal. por quien tiene facultad de disponer u n a detención. y que.d e b i e r a n cumplirla. En el m i s m o sentido. 537 c. Supuesto q u e el error fuera evitable. el q u e la ejecuta p u e d e incurrir en error esencial e invencible sobre su licitud". 5 3 8 534 £i £ p h 0 i a n c i é s (art. p o r error de prohibición. ya se h a dicho. en ese caso. corresponde a la así llamada teoría moderada de la culpabilidad. 453. ine. 109. q u e d a n d o exentos de responsabilidad (arts. p e r o afirma q u e la conducta del s u b o r d i n a d o de b u e n a fe (error inevitable) daría lugar a u n a causa d e exculpación. 108. después d e hab e r r e p r e s e n t a d o su ilegalidad. de suerte que. 536 E j e m p l o d e W E L Z E L . de b u e n a fe. c u m p l i ó la o r d e n ilícita del superior.e n el caso de reiteración de u n a o r d e n . c r e y e n d o q u e éste la había d a d o d e n t r o d e la esfera d e sus atribuciones. 248. habrá q u e considerar la hipótesis d e q u e el h e c h o r se equivoque respecto de los supuestos fácticos de la justifican te: así. 43. habría que reconocer ausencia de dolo y la hipótesis de culpa (para el e r r o r evitable) traería o n o la posibilidad de la pena. Nuestra opinión. el ejemplo del cumplimiento p o r el subordinado de u n a o r d e n de detención q u e intencionalmente fue dictada. habría sólo lugar a u n a atenuación d e la p e n a . según esa doctrina. 537 538 LABATUT / ZENTENO I. GARRIDO MONTT. n o es posible entrar a cuestionar p o r las policías ejecutoras. quienes . según nuestro o r d e n a m i e n t o constitucional. 2 o ) exime d e responsabilidad al s u b o r d i n a d o que. de 1989) establece u n sistema parecido al del CJM para los funcionarios públicos. 535 LABATUT / ZENTENO I.834. r e s p o n d e r á a título de culpa".TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO carácter ilícito. en contra d e u n a persona inocente. Al decir d e LABATUT: "Si el subordinado cumplió u n a o r d e n ilícita p o r e r r o r vencible o evitable. 536 W E L Z E L n o discute que en ese caso la ejecución d e la o r d e n es antijurídica. Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil A u n q u e el Estatuto Administrativo (Ley 18.534 C o m o escribe LABATUT: "No siendo p a t e n t e el carácter delictuoso de la orden. 535 En tal caso.

2o sem. según pensamos. cuaderno 44. Ingo. los funcionarios públicos son garantes de la integridad de la autoridad pública. 540 POLITOFF / KOOPMANS. sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el superior que dio la orden. Todavía más: delitos cometidos por jueces y fiscales tienen una connotación especialmente negativa. Cfr. Tekst &? Commentaar.03. en Neue Juristische Wochenschrift. en G/249 (2001). la cuestión de si. Esa autoridad legitima su pretensión a la colaboración y obediencia de los ciudadanos por el hecho de ejercerse en el interés de todos (protego ergo obligo). no obstante. núm. también. 358 . corresponde una interpretación de la ley necesariamente restringida. p. De ahí que la medida de exigibilidad que rige respecto de estos funcionarios sea mayor que la que puede señalarse al ciudadano común y aun al funcionario público común. para todos aquellos casos en que -como escribía FREUDENTHAL. LABATUT / ZENTENO I. deban cumplirla por habérseles insistido en ella por el superior.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO La Corte Suprema resolvió al respecto. 539 Otro tanto cabría decir. 366. del artículo 226 Cp que. 68. LA PREGUNTA SOBRE UNA EVENTUAL CAUSA GENERAI. y no es por azar que se presenten como característicos de los regímenes dictatoriales. En efecto. para el caso de "órdenes manifiestamente ilegales" de un superior jerárquico. p. 159 Cp. atendida su delicada función. Y SUPRALEGAL DE EXCULPACIÓN Hasta aquí hemos explicado las causales de exculpación por inexigibilidad de otra conducta prevista en nuestra legislación. la que debiera excluir de la exención los actos manifiestamente delictivos. con elocuencia. responderán personalmente. 113. luego de haber representado la ilegalidad y suspendido la ejecución de la orden. Sigue abierta.540 G. y si lo hacen. 2391). que los servidores del Estado no están obligados por ley alguna a cumplir una orden que importa evidentemente la comisión de un delito. Especialmente en tal caso. exime de responsabilidad a los jueces y fiscales que. además de ellas. "La independencia de los jueces tiene como contrapartida el riesgo de la prevaricación" (MÜLLER. SCS 29. 1989. respecto de la disposición del art. categóricamente. Así se ha resuelto.2000. "Der Vorstond der Rechtsbeugung"."sólo un fariseo podría hacer un reproche al acusado 539 SCS G (1931.). deba admitirse la existencia de una causal supralegal de exculpación. 899. ya que "las órdenes manifiestamente ilegales" importan abusos de poder de la autoridad pública. 108.

149 cit. En casos semejantes "se crea efectivamente el peligro de autodisolución del orden jurídico". 548..545 En Holanda. p. 547 MULDER. la eximente de "fuerza irresistible" (overmacht. LABATUT / ZENTENO I. art. por haberse visto envueltos en crímenes ordenados por el Estado. cuyo Código penal incorporó.TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO por una conducta que nos parece enteramente comprensible". los que la admiten sólo para determinados casos543 (únicamente los delitos culposos y los delitos de omisión). En España. 200. ej. La necesidad de fijar condiciones a la aplicación analógica de preceptos legales de disculpa. 357. con gracia. 344. que proviene de la tradición francesa.. ej. 592. p. 484. escribe BAUMANN.. 78. también p. en Verkeersrecht. p.. 457. la que oscila entre quienes niegan enteramente tal posibilidad. 1969. LOS derechos humanos. y no a la vis moral (que sería abarcada por el "miedo insuperable") : vid. p. fundada en la no exigibilidad. 238. la eximente de fuerza irresistible del antiguo Código (art. Der übergesetzliche Schuldausschlissungsgrund der Unzumutbarkeit in verfassungsrichtlicher Sicht. 484. 1756). a propósito de una sentencia del Tribunal provincial de Hamburgo (publicado en Neue Juristische "Wochenschrift 76. quien -por atribuir a la eximente de fuerza irresistible el carácter de vis absoluta.incluye los casos de vis moral irresistible en el ámbito de una causal supralegal de exculpación. cit. supuesta la concurrencia de determinadas condiciones. hay quienes sostienen una tesis parecida. ya que las fórmulas "fuerza irresistible y miedo insuperable" serían de un alcance tan amplio como para abarcar toda la eventual casuística. 637.542 atribuyendo al legislador la facultad exclusiva de regular las disculpas. se les reconoció una "causal supralegal de disminución de la culpabilidad". al igual que el nuestro.544 Hay todavía quienes piensan que un concepto supralegal de inexigibilidad no es indispensable en el derecho chileno. se demuestra con ejemplos como el señalado por BAUMANN.546 Sin embargo. enJZ. 542 Como JESCHECK. E. 545 MERA. p.. lo que un autor llama. por último. MIR PUIG. Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht. los que reconocen la posibilidad de dicha causal general de exculpación. Berthold.. 9o) era interpretado como relativo únicamente a la vis absoluta (fuerza física). p. Tubinga 1922. 8. en que a sujetos responsables de atrocidades cometidas durante el régimen nacionalsocialista. en virtud del tan invocado riesgo de autodisolución del orden jurídico (tout comprendre c'est tout pardonner) . 349 y 546 ss. 546 VAN BEMMELEN / VAN HATTUM. JAKOBS. 544 359 . vid. BUSTOS. 483. G.. WITTIG. § 46. También NOVOA I. Entre nosotros. 355. Así. ej. CURY II.. y. Peter. ANTOUSEI I. 164. 1. NOVOA I..541 Sobre esa segunda pregunta hay discusiones en la doctrina.547 FREUDENTHAL. 1974. 27. 543 541 Así. WELZEL. 40). LABATUT / ZENTENO I. puede haber entre la fuerza (moral) irresistible y una eventual causa de exculpación supralegal por no exigibilidad. 149. Geen straf zonder schuld. "roces fronterizos". BAUMANN.

no estaba en absoluto en condiciones de impedir. en razón de sus convicciones ("la libertad de conciencia no puede ejercerse a expensas de un semejante libre"). La literatura penal no adopta una actitud indulgente..548 El fundamento "legal" siempre podrá encontrarse en la regla que impone la convicción del Tribunal acerca. BAUMANN. es necesario que el concepto de inexigibilidad sea admitido como un principio rector de la culpabilidad. POLITOFF / KOOPMANS. en cambio. consideran. a la luz del cual se interpreten las causales legales de exculpación (inclusive su aplicación por analogía).549 Un caso de conciencia puede suscitarse. y que. por supuesto. para quien no hay. cualquiera que sea la extensión que quiera reconocerse a la exculpación por una eventual causa (legal o supralegat) de no exigibilidad de otra conducta. p. Como sea. 485. el antes aludido delincuente de conciencia. en razón de sus características y capacidades personales y las circunstancias especiales del caso. 274. en rigor. supuesto -desde luego. 180. u otros semejantes. queden en la periferia de la exculpación legal. Cfr. IL. ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que. Un ejemplo es. por ende (como en el ejemplo de los Testigos de Jehová). desde un punto de vista en que la idea del reproche de culpabilidad sea consecuentemente respetada. En la jurisprudencia holandesa el asunto se ha suscitado numerosas veces. a la vez. tras una interrogación a la conciencia. 340 Cpp (2000). que no tienen más alternativa que no cumplir una orden que sólo tiene su base en la ley positiva. más que una causal de exención de responsabilidad penal de ordinaria aplicación práctica.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO En todo caso. precisamente.que el hecho objeto del proceso penal no haya causado daño a otras personas. cit. de la culpabilidad del acusado. con aquellos para quienes "hay que ser más obediente a Dios que a los hombres". op. 360 . por una u otra causa formal. según el art. como causa general de exclusión del reproche para los casos que. seguramente por un no explicitado argumento pragmático. problemas de conciencia y que está dispuesto a sacrificar a su prójimo inocente. PETERS.550 Bien valdría la pena someter a revisión las razones trilladas de la "disolución del orden jurídico" y considerar tales casos. pero la respuesta de los tribunales ha sido invariablemente negativa. precisamente. con el fanático. y que sirva.

489 Cp. sólo favorece a éste y n o a los demás partícipes).552 mientras la doctrina alemana prefiere hablar de causas personales de anulación de la pena. 361 . a u n q u e todos los elementos d e tipicidad. defraudaciones o daños q u e r e c í p r o c a m e n t e se causaren determinadas personas unidas p o r el matrimonio o parentesco. 663 ss. de hacerlo. Tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las excusas absolutorias^51 tienen u n f u n d a m e n t o p u r a m e n t e utilitario de política criminal. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ.CAPITULO 13 LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Así como las condiciones objetivas de punibilidad son causas para prescindir de la pena. conforme al cual q u e d a n impunes p o r los hurtos. NOVOA I. injusto y culpabilidad. si está presente una determinada característica personal del actor (la q u e . a u n q u e ilícitas. Cfr. injusto y culpabilidad estén presentes. ej. Cfr. sobre el origen y la evolución del concepto. así las llamadas excusas absolutorias son causales para prescindir de la p e n a .. BAUMANN. p o r supuesto. 605 y 606. si falta tal elemento objetivo (p. t o m a d o del m o d e l o español. JESCHECK. la m u e r t e del suicida en el auxilio al suicidio). sería sin d u d a "el r e m e d i o p e o r que la enferme- Cfr. ya que. acontecen en el seno de u n a familia y tienen sólo u n alcance patrimonial. 501 ss.55i El ejemplo más característico de excusa absolutoria es el art. U n d e r e c h o penal orientado a las consecuencias n o necesita interrogarse sobre las evidentes razones para n o interferir con la fuerza del Estado en conductas que.. 487 ss. La d e n o m i n a c i ó n excusa absolutoria proviene del d e r e c h o español (SlLVELA) . a u n q u e el delito esté íntegro en sus ingredientes de tipicidad.

vale el mismo concepto para el desistimiento en la proposición y la conspiración del art. entre otros. El derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España. 252. evitar la confrontación en u n proceso penal de personas unidas p o r vínculos familiares. son. se establece entre los parientes cercanos". ascendientes y descendientes (§ 247). se delataren a la autoridad.55"1 Por la razón anotada. al h e c h o r q u e se desiste. para los demás parientes tiene el carácter de delito de acción privada (art. BAUMANN. 362 . el legislador quiere. 8 o Cp. sino en u n "premio" que se concede. más generosos que otros. En el Cp holandés el beneficio está reducido al hurto entre cónyuges.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO dad". II. a los "delitos patrimoniales" que se causaren entre sí los cónyuges y determinados parientes "siempre que no concurra violencia o intimidación". así como el nuestro. este beneficio "no es aplicable a los extraños q u e participaren en el delito". p o r razones de conveniencia El legislador español. sin ser descubiertos y no habiéndose iniciado procedimiento alguno en su contra. 268 Cp español vigente la exención se refiere. a u n q u e n o previsto formalmente en nuestra ley. p o r los hechos. Madrid. 167. p. 557 Según la doctrina p r e d o m i n a n t e . En efecto. Según el art. Pensamos que también hay aquí u n a excusa absolutoria. 556 Cfr. 192: "Quedan exentos de pena los culpables de los delitos castigados por los artículos 162. Se discute la naturaleza jurídica del desistimiento voluntario en la tentativa.n o está en u n a supuesta "modificación del ánimo criminal" (los motivos de la decisión de n o proseguir u n a acción delictuosa todavía posible n o son tomados en cuenta). 227 ss. 175.a nuestro j u i c i o . p r o b a b l e m e n t e . y para el supuesto especialmente reglado e n caso de falsificaciones monetarias del art. 98. 501. Art. 557 554 531. JESCHECK. antes de haberse hecho uso de los objetos falsificados. 173. En el mismo sentido. 172. Actos preparatorios. 316 Cp). n o tiene el carácter de m e r a excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes. En contra. 165. claramente definida entre cónyuges y parientes cercanos. p o r u n a parte. Luis.556 cuyo fundamento . en esta materia. Por extensión. POLITOLE. 174. cuyo efecto de exclusión de la pena. corresponde asimismo al concepto en comentario la i m p u n i d a d . e n la vida corriente. 192 Cp. H e m o s explicado antes que. en cambio. 163. 554 SlLVELA hablaba de la "especie de copropiedad que. 555 SlLVELA. se admite por la doctrina. revelándole las circunstancias del delito". 1879. toma en cuenta el hecho de que la administración y manejo de los bienes p u e d e n o estar. CURYII. p o r razones d e política criminal. en general. En el StGB es impune el hurto entre cónyuges. por otra parte. 180. 181 y 182 siempre que.

la excusa no tiene nada que ver con el "remordimiento". Aunque se sostiene que el fundamento de la exclusión de la pena en esos casos es el "arrepentimiento". del cheque girado en descubierto (el llamado impropiamente giro doloso de cheques). 129 ine. 559 tal expresión no debe entenderse más allá de su significado objetivo.TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO política.558 Se puede añadir todavía el pago. de los rebeldes o sediciosos (sublevados) que se "disolvieren o sometieren a la autoridad legítima. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. con arreglo al art. sin haber ejecutado actos de violencia" (art. antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas. I o Cp). BUSTOS. 363 . 558 559 LABATUT / ZENTENO 1. con los intereses corrientes y las costas.156. 664. que las más de las veces estará ausente. 254. que da lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

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Pero es más o menos evidente que puede darse el caso de que una persona intente cometer un delito. en la forma que la ley lo describe expresamente. finalmente. o que sean dos o más quienes intervienen en el delito (A ha utilizado el arma que. cometan los partícipes varios delitos (inmediatamente después de disparar contra B. Estas especiales formas de aparición del delito. bajo los títulos de iter criminis. o. que antes de ser enjuiciados. pero ello no suceda. le facilitó C). sus requisitos y tratamiento penal. a quien efectivamente da muerte). participación criminal y concursos. A lo hace contra C. . pero no muere). PARTICIPACIÓN Y CONCURSOS Todo lo que hemos visto en la tercera parte de esta obra corresponde a la estructura de análisis propia de un delito cometido por una persona. la estructura de un solo delito consumado cometido por una única persona. particularmente por no producirse el resultado buscado (A dispara contra B. con ese propósito. quien cae herido. respectivamente. son las que estudiaremos a continuación. esto es.CUARTA PARTE FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS.

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el art. 252 y 461). 8o y 9 o Cp. a saber: la tentativa.1 Estas disposiciones declaran punibles. la proposición y la conspiración. 3 o Cp español de 1850 y 69 Cp napolitano. la frustración.CAPITULO 1 4 ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO Cuando la ley describe los delitos. pero éste no llegó a consumarse. pero innovando sustancialmente en el texto de los incisos segundo y tercero. 7o fue redactado en las Ses. que en nuestro ordenamiento está regulado en los artículos 7o. 4o y 5 o Cp español. Para todas ellas. Estos estados del delito diferentes de la consumación (y el agotamiento) se conocen también como formas imperfectas de ejecución del delito. Sin embargo. 391 sanciona al que mata a otra persona. por su menor contenido de injusto. Así. 3o) y el 9 o están tomados textualmente de los arts. respectivamente (Actas. es perfectamente posible que el delito no llegue a su etapa de perfección o consumación y quede en el camino. el que verifica ciertas acciones u omisiones que producen la pérdida de la vida a la víctima. Ninguna de estas disposiciones ha sufrido modificaciones posteriores. tomando como base los arts. El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis. 50 y sigts. el Cp reserva. 250 y 460). una penalidad inferior a la del delito consumado (arts. normalmente lo hace en la hipótesis en que el sujeto activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el resultado típico si es que forma parte de la descripción. cuya definición de tentativa se elaboró por Manuel Rengifo {Actas. en ciertas condiciones. 8o (con pequeñas variaciones en su ine. 367 .): al autor. 4 a y 117a de la Comisión Redactóra. distintas hipótesis en que el sujeto trató de cometer el delito. es decir. Los arts. cómplice o encubridor de 1 El art.

de la mayor o menor extensión del mal producido. con arreglo al alcance del respectivo tipo legal. la inferior en dos grados. A. ni se encuentra especialmente regulado en el Código. Así. aunque en todo caso ha de tomarse en cuenta a la hora de la determinación de la indemnización civil y si corresponde. CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO DEL DELITO Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo. aunque el agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores que perseguía con la perpetración del delito {agotamiento del delito). en tanto que a los culpables de conspiración y proposición. razón por la cual ese segundo acto no sería punible independientemente y quedaría consumido por el hecho precedente. el agotamiento del delito no significa una nueva clase de ilicitud o de dañosidad social. cómplice o encubridor del delito consumado. el delito de hurto (art. Excepcionalmente. § 1. 69 Cp (obviamente. en un delito contra la propiedad. 162 y sigts. 432) se consuma con la acción de apoderamiento con ánimo de apropiación (la desposesión del derechohabiente). conforme el art. Cp y 64 Ley N° 18. los partícipes en el agotamiento 368 .LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO crimen o simple delito frustrado le corresponde una pena inferior en un grado a la del autor. en cada caso. sino sólo representa una intensificación del hecho ilícito ya consumado. EL AGOTAMIENTO DEL DELITO Por regla general.840). por una lesión o puesta en peligro. cuando el bien jurídico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado. tanto si el hechor sacó el provecho que buscaba de la cosa sustraída. cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento de un delito. las penas que especialmente les señale la ley. para el afectado no es lo mismo que se le restituya intacta la especie sustraída a que se le informe que ella ha sido consumida o destruida por el autor del delito). como sucede en el caso de la relación entre la falsificación de moneda de curso legal y su puesta en circulación (arts. como si la extravió en su fuga. al de crimen o simple delito tentado. esto es.

En todo caso. en los preterintencionales y en los de omi2 POI. en el caso del art. r e s p o n d e n p o r éste. GARRIDO MoNTT II. art. como sería si "se ofende otro bien jurídico. también MATUS. S. cuando la ley n o exige u n resultado material. ésta n o ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible (como sucedería cuando quien pretende entrar en morada ajena sin permiso de su dueño. 17 N° 1 y en el delito de lavado de d i n e r o del art. 69. Lavado de dinero.ITOFF. 266.. aunque el delito esté consumado. como sucede en los llamados delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro.366. bien porque n o se produce el resultado punible (que n o muera la víctima. aunque se lo proponga.4 no es infrecuente que. como sucede en el e n c u b r i m i e n t o del art. 3-86 (18). Otra opinión.. la conducta punible es fraccionable material e intelectualmente. 369 . 12 de la Ley 19. en POLITOFF / MATUS (coords. es repelido por éste. 129. 3 Por otra parte.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. Cfr. p e r o n o los autores del delito q u e se agota. R. o cuando alguien es detenido justo en el m o m e n t o que se dispone a vaciar sobre el surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces de provocar "muerte o grave daño a la salud" (art. no logra consumarlo. como recuerda ETCHEBERRY. siempre que n o esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor como acontece con el arrepentimiento eficaz en los arts. 69. 391). Autónoma de Barcelona 1996. 4 ETCHEBERRY II. Tesis Doctoral.. y habiéndose dado comienzo a la actividad.. para quien "en nuestro sistema la distinción entre delito consumado y agotado no ofrece importancia". caso este último en q u e n o opera la consunción y el autor d e b e r e s p o n d e r por todos los hechos cometidos. LA TENTATIVA EN GENERAL O CONATO Se habla de tentativa en general o conato cuando el autor que da principio de ejecución al delito. 266. 3 ETCHEBERRY II. con otro titular". J. la ley extinga la responsabilidad criminal. U. Concurso (aparente) de leyes y concurso entre especies de un mismo género en el nuevo Código Penal español de 1995. 2 a m e n o s q u e el nuevo h e c h o n o p u e d a considerarse razonablemente como u n "mero a c o m p a ñ a n t e " "sin significación a u t ó n o m a " frente al delito q u e se agota. 314). p. o bien porque. se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos culposos.... "El lavado de dinero". cit.). 153 y 295 Cp. pp. en el propósito de prevenir u n daño efectivo. 144. § 2.

7A Cfr. FERNÁNDEZ I.0 Legalmente. impunes por regla general -salvo tratándose de delitos en que participaría más de una persona donde excepcionalmente son punibles la proposición y la conspiración-. Digesto 48. p. la frustración y el delito consumado. esto es. 6 8 5 ULPIANO. en La Semana Jurídica N° 192 (2004). en una práctica6 y laudable decisión de política criminal que los redactores del Código plasmaron en el art. que modifica el delito de hurto". en el sentido que con ello se deja sin castigo hechos que "producen alarma i un peligro social". y sólo en un momento posterior.950.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO sión propios.. discutiéndose. 370 . donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios. excluyéndose las faltas. 9o del mismo. FASE INTERNA Y EXTERNA DEL ITER CRIMINIS Habitualmente suele distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la ideación de un delito y la resolución de cometerlo) no punible conforme al principio cogitationispoenam nemopatitur* y una fase externa. deben dirigirse a los hechos que se consideran como faltas y no al sano criterio de política criminal orientador de esta disposición. inspirado en criterios puramente preventivos. además. POLITOFF.7 con la sola excepción del nuevo art. 84 señala que "para castigar la tentativa i la falta frustrada habría sido necesario inventar otras penas que la prisión i la multa fijadas para las consumadas". 158 y 206 ss. 14. como la tentativa de hurto. 40. que castiga la tentativa del hurto-falta. en cambio. 494 bis. "¿Es el derecho penal que viene? A propósito de la Ley N° 19. si es admisible en casos de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia. sólo son punibles en su forma imperfecta de frustración o tentativa los crímenes y los simples delitos.7* A. la tentativa. 7 Las críticas de FUENSALIDA I. Los actos preparatorios. engaño y defraudación de escasa cuantía. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur Si el principio de que el pensamiento no es punible significara únicamente la exclusión de la pena para lo que acontece en lo recónCfr. 19. CARNEVALI. a. 18. los actos de ejecución propiamente punibles. Raúl.

ya que.. VII. Pero aunque el principio de que el pensamiento no delinque supone asimismo.).CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMIN1S. LOS actos preparatorios. 390 y sigts. la libertad de expresión pública. y su propósito fundamental "de proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida". * Vid.9 existe en nuestro ordenamiento u n a b u e n a cantidad de disposiciones penales que castigan la expresión de pensamientos. 11 En cambio. la restricción a la libertad de expresión (y de pensamiento) parece compatible con los términos de los tratados internacionales vigentes en Chile conforme al art. 5 o CPR. En estos casos. el tipo legal n o se h a completa9 POLITOFF. en cuanto delito imperfecto* representa u n m e n o r injusto con relación al delito consumado. d o n d e la palabra es el instrumento de delitos tales como las amenazas (arts. las leyes que penalizan "la expresión q u e ofende. las calumnias e injurias (arts. la incitación al crimen o la violencia. 33. por ello. 13 de la Convención Americana de Derechos H u m a n o s . pp.. la apología o la propaganda de éstos "como m e d i o para lograr cambios políticos. insulta o amenaza a u n funcionario público en el d e s e m p e ñ o de sus funciones oficiales". Los actos preparatorios. el falso testimonio (arts.10 siempre que la comunicación de que se trate "sea en sí misma. 5° Ley N° 19. 6 o letras c) a f) Ley N° 12. económicos o sociales" (art. 32 y 47. sería u n a elegante fórmula retórica. págs.927) y la inducción o promoción del consumo de estupefacientes (art.). 12 B. 12 Informe del Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión de 1999. F U N D A M E N T O DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA EN GENERAL La tentativa. 10 11 Informe N° 22 / 94 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 412 y sigts. 263 a 265 Cp y el art. constitutiva de u n peligro cierto y grave para u n bien jurídico digno de tutela penal". 371 . 284 del Código de Justicia Militar. dito del ánimo del sujeto. 296 a 298).366). parecen incompatibles. 36. entre las que se e n c u e n t r a n los arts. al m e n o s con los términos del art. 206 y sigts. a u n q u e la voluntad del h e c h o r a p u n t a a la consumación. Ella adquiere sentido desde que el pensamiento se comunica a otro. JIMÉNEZ DE AsÚA. ampliamente sobre la denominación delito imperfecto. por la m a n e r a en que tiene lugar y por el contexto social en que acontece. POLITO FF. p e r o en b u e n a medida superflua.

equivocaciones e impedimentos se va haciendo cada vez más estrecho". o un peligro cierto y grave. sino que únicamente se le ha dado principio. sino que tiene sus raíces en una opción política ya en la era del jusnaturalismo. de realización del tipo legal. que en un momento dado existe verdaderamente como hecho. p. sino que ella debe haberse exteriorizado en la realización de una parte de la acción típica mediante hechos directos. "HIPPEL. que fundamentaba la punibilidad de la tentativa en el hecho de "empezar con la acción típica entendida en sentido estricto" (JESCHECK. Luigi: La tentativa (trad. tanto más peligroso con ello su actuar. c Esta doctrina fue formulada ya por Anselm von FEUERBACH. que pone el énfasis. a su peligrosidad objetiva (peligro que tenga lugar el resultado no querido por la ley). nos referimos a un riesgo. un mal cierto. la referencia al peligro objetivo como fundamento de la incriminación de la tentativa no es un invento de una determinada dogmática. Para un sector de la doctrina (que podríamos considerar coherente con el pensamiento liberal clásico del injusto). pues. 4. d También CARRARA. Romero S. además. la denominada objetivo-formal. a la relación causal hipotética entre la acción que el hechor se ha puesto a ejecutar y el delito que éste se había propuesto. tanto más probable se hace la consumación del delito. Lehrbuch des Gemeinen in Deutchland gültigen Peinliches Rechts. de Luis E. y mira. No es bastante. cit. aunque no se haya conseguido lo que se perseguía. § 42. por sus evidentes limitaciones prácticas. Con razón se cita al gran pensador jusnaturalista Hugo GROCIO: "Por consiguiente. p. aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito consumador Como escribe VON HIPPEL. pues. en suma. o se proteja a la sociedad o se ponga freno al mal ejemplo" (De jure belli etpacis. 1625. funda la punibilidad de la tentativa en el peligro objetivo y explica que "cuando en esta materia hablamos de peligro. c. 58). 20. 1847. 469). p. §39. sino en el peligro "cierto y grave" que entraña la conducta exteriorizada. la tentativa de delito no debe reprimirse sino cuando es grave y cuando de ella se derive. "mientras más avance el autor desde las primeras acciones preparatorias en su progreso hacia la ejecución. Giessen. de modo que con el castigo se dé una garantía contra futuros delitos. núm. no como Otra doctrina objetivista. a situarse en una posición dominante en la doctrina. 118. b 372 . SCARANO. la voluntad que apunta a la realización del tipo descrito en la ley. porque el ámbito temporal y objetivo para cambios en la decisión. el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el concepto de la peligrosidad objetivo-material^ considerada ex-ante. que esa doctrina objetiva de la tentativa. no alcanzó. por los revolucionarios franceses como una enérgica delimitación de la esfera de libertad de los ciudadanos respecto de la autoridad. no en la voluntad malévola. como consecuencia del acto ejecutado. Bogotá 1960. se entendió desde fines del siglo XVIII.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO do.). Sin embargo. Es interesante observar.

El comienzo de la fabricación o expendio significa. 9 y sigts. con detalle sobre los modelos holandés. y GARRIDO MONIT. 1992. 137. Cfr. vid.1 Si el tipo delictivo correspondiente n o es u n tipo de lesión (p. POLITOFF. 1969). nota al pie 236. pues. p. el peligro para el bien jurídico) n o llega a producirse.).. p. BAUMANN. p. como está descrito en la ley. hay quienes sostienen que lo que se castiga primordialmente en la tentativa. t. p. HAZEWINKEL-SuRINGA/REMMELINK. p. 494). zum 70 Geburtstag. 8 y la teoría q u e nosotros e n t e n d e m o s p u e d e fundamentar adecuadamente la penalidad de la tentativa en general. 1926. agregand o q u e "la esencia del conato se e n c u e n t r a en el principio de ejecución. pp. para nada cuenta la i n t e n c i ó n " / Esta es la doctrina dominante entre nosotros y en b u e n a parte d e Europa. Los actos preparatorios. § 8. Italia (BETTIOL.). JIMÉNEZ DE ASÚA. es concebible. en el peligro de consumación. Esta era. Lieven DUPONT y Cyrille FlJNAUT. ej. Madrid. p. Criminal Law. Cfr. 1930 (reedición Scientia Verlag Aaalen. 7. 313 d. en tales casos. la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. "Verbrechensversuch". 8 182. Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza física del delito. ' La tentativa consiste. cit. MIR PUIG. 393). llegue a consumarse. admite que prevalecen los partidarios de las doctrinas objetivas. pp. Sobre la posibilidad de la tentativa en los delitos de peligro. la doctrina predominante en Alemania hasta la década de 1930 (Vid. el aspecto subjetivo e F. 314 y 315 del C. Tubinga. 398. 108. n o sólo a través de delitos de lesión. en los cuales ya existe una anticipación de lapunibilidad. ello n o hace conceptualmente inimagible la tentativa. el homicidio). Holanda (Cf. August SCHOETENSACK. la tentativa. p. f LABATUT/ZENTENO I. p. p. con todo. 355. en Festgabe für Reinhard von Frank.. entendiéndola propiamente como peligro objetivo-material de realización del tipo y n o necesariamente del peligro inmediato de lesión a u n bien jurídicam e n t e tutelado.' 1 ya que el legislador p u e d e proteger bienes jurídicos. cuyo castigo se s u b o r d i n a al peligro p a r a el b i e n j u r í d i c o atacado. traducción de Vicente Romero Girón. Deventer. ej.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINE. sino también configurando delitos de peligro. ej. VII. h Cfr. donde la propia ley excluye la punibilidad del delito imposible. también. 123-131. POLITOFF. CARRARA.P. Así.. En España. En oposición a la doctrina anterior. 509 373 .). 6 y entre nosotros LABATUT sostiene. II. es el ánimo o voluntad dañina del autor. NOVOA II. Si el resultado previsto en la descripción legal (es decir. resueltamente. sino u n delito de peligro (p. Belgium. español e italiano. Mientras éste n o exista.. p. pp. u n peligro d e m e r a previsión". 55 y sigts. Nociones. el peligro que el delito. q u e este criterio "es el de nuestro Código". p. otro tanto puede decirse de Bélgica (vid. Los actos preparatorios. p. ya que falta el resultad o típico. 286.

incluso porque faltó el más insignificante elemento que debía concurrir para su producción. esa doctrina se inscribe en el modelo amigo-enemigo de Carl SCHMITT. Versuch und Vollendung". en G/T72 (1994). 1934. el ideologo del autoritarismo en la concepción de la política.no hizo sino trasladar al ámbito de la tentativa la teoría causal acerca de la equivalencia de las condiciones. Añadía que. "durante decenios. "Willenstrafrecht. todavía a comienzos de los años 30. 1 Escribía Roland FREISLER (cuando todavía no había asumido su macabra función como Presidente del llamado "tribunal del pueblo" nazi) que. p. consistía en variantes del paradigma objetivo (vid.n de la que derivaron las más extravagantes condenas a título de tentativa. Sergio POLITOFF. como resume GARRIDO M O N T T . k En su forma más extrema. n o lesión de u n bien o conmoción de u n interés. mientras no está consumado. lOss. p. Es rebelión de la voluntad individual a la voluntad colectiva" J o mejor aún. 264.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO (derecho penal de autor). quien -como miembro de dicho Tribunal. en cuanto "combatiente por ese orden popular pacifico". pp. Para VON BURI. pp. que FREISLER exprese en seguida su homenaje al Tribunal Supremo alemán. k GARRIDO MONTT. 492. Véase sobre la relación del paradigma bélico de la política y el derecho penal. editado por Franz GÜRTNER. "el hechor se ha vuelto enemigo del orden popular pacífico". contra la embestida crítica casi unánime de la doctrina científica (en materia penal) ha construido y fomentado u n a jurisprudencia que se funda enteramente en la voluntad del hechor como objeto de ataque del Derecho penal". "el delito es en su esencia violación de u n deber de obediencia. II Ibid. m Roland FREISLER. por la influencia decisiva de VON BURI. se negaba el concepto mismo de probabilidad del peligro. por tanto. si ha fallado el tipo objetivo (porque el tipo subjetivo es el mismo en el delito consumado que en la tentativa). en Bericht über die Arbeit der amtlichen Strafrechtskommission. el cual. mientras la doctrina predominante en Alemania. sino al individuo peligroso para el Estado".1" No es de extrañar. la jurisprudencia del Reichsgericht había consagrado las tesis subjetivas. como la q u e c o n d e n ó p o r tentativa de aborto a una inexperta J BETTIOL. sólo existiría "en la imaginación del hechor". nota e). ya que un delito. "no se castiga el acto peligroso. objetivamente no ha existido lesión jurídica alguna: "por eso es indiferente que el agente se sirva de medios idóneos o 374 .33-34. Berlin. con arreglo a tal concepción. su actitud respecto de éste n o p u e d e variar porque esa voluntad se haya servido de medios inidóneos o porque haya apuntado contra u n obj e t o inidòneo". Como señala BETTIOL. Das kommende Strafrecht. De esa forma. En efecto. lo que reclama la intervención del Derecho penal. "para u n Derecho penal cuyo p u n t o de partida es la voluntad del hechor. Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de derecho. Algemeiner Teil. con ello. I Nociones.

Verursachungsvorsatz und Wahnkausalität. p. etc. No es lo mismo para el derecho que la bala pase junto a la cabeza de una persona. A pesar de los reparos de SPENDEL. 109. p. de la que en vez de la bala esperada brote un hilo de agua. también "aria". JIMÉNEZ DE ASÚA. 443. p Cf. p. por ejemplo. 671 y p. cit. que por ello no merezca consideración. p. 422.. Con razón denuncia Günter SPENDEL. 480-481. SPENDEL. 21-49 (21) y p. MEZGER. Puesto que el curso causal es objetivamente necesario. Es tan inútil negar que en el primer caso hubo un peligro para el bien jurídico. o b r a q u e castigó c o m o tentativa d e homicidio" el intento de dar muerte a u n cadáver. creyéndola real. inidóneos para la realización de su voluntad o que haya dirigido ese medio contra un objeto idóneo o inidòneo (VON BURI: Abhandlungen aus dem Strafrecht. 72. p. a que el hechor dispare con una pistola de juguete. una mera concesión a los sentimientos de la época. accedió a realizar u n a conducta. 388).". tras recibir u n beso. p. cit. 53-90. ya en pleno régimen nacionalsocialista. q No es p o r azar que. p U n a de esas sentencias. 34. al decir de los sentenciadores. VII. dicha sentencia es aplaudida todavía por MAURACH/GÖSSEL/ZIPF. pp. cuando el acusado tenía derecho a lo que reclamaba. 375 . concierne a u n h o m b r e "ario" que tuvo relaciones sexuales con u n a muchacha. la situación del que volvió ileso de la guerra con la del que nunca se enroló para ir a combatir. BURI y el Reichsgericht ninguno de nuestros soldados que volvieron a la patria estuvo expuesto a peligro. pp. 445. JESCHECK. en ZStW 102 (1990). sino una acertada contribución constructiva a la teoría de la tentativa".. p. la "lògica errada" de este razonamiento que olvida que la pretensión de que las condiciones sean equivalentes desde el punto de vista causal (en el supuesto que se admita ese punto de partida) no significa que lo sean desde un punto de vista jurídico. p.. 1862. con justificado sarcasmo: "Según v. S. el que faltó en el segundo. que hubiera sido u n delito consumado. cond e n a d o p o r el delito de tentativa de "deshonra a la raza" {Blutschande) . 112. en ZStW 69 (1957). MEZGER. no corrió peligro". como hacer equivalentes. pp. págs. y finalmente la q u e i m p u s o u n a p e n a p o r tentativa d e estafa a la compañía d e seguros. creyéndose e m b a r a z a d a se comió algunos terrones de azúcar para dar muerte al supuesto fruto de la concepción. pp.. si las circunstancias se hubieran d a d o como él creía". "Der sogennante Umkehrschluß. cit. 389.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS.. sin alcanzarla. °RGSt. Der sogennante Umkehrschluß aus §59 StGß. pero que él equivocadamente creía que era judía. el que quedó con vida.. q RGSt. p. muchacha que. aduciendo que su doctrina "no fue . "no sólo por consideraciones dogmáticas". u n a tentativa q u e sancionó a título d e tentativa de hurto a q u i e n t o m ó u n a especie ignorando q u e contaba con el consentimiento del derecho habiente. en razón de que el "hechor". Ellos creían que sí y la patria pensaba lo mismo. Escribía VON HIPPEL. MEZGER. 217 (1901). II. Eberhard STRUENSEE. ¡Pero ese era un error subjetivo de toda Alemania! En peligro sólo estuvieron los caídos. 38. 389. p.

1974. entonces. 1970. los tratadistas hubieran advertido. cita en MEZGER/BLEI. de acuerdo con sus representaciones del hecho. 5 WELZEL. cit. la fuerza criminal de la voluntad sería fundamentalmente más débil".". Lo asombroso es -observa SPENDEL. cit. 'JESCHECK. 144. Sin embargo.. 239). en lo que respecta "a la posibilidad de una menor pena para la tentativa". ahora con respaldo legal en el reformado § 22 de su Código Penal. ello se explica porque. Strafrecht 1. propio de los Estados policiales". 200). "Der sogennante Umkehrschluß. desde un punto de vista jurídico-penal da lo mismo que haya muerto o no un hombre. por el castigo de la tentativa inidònea.. 65 (1953).s Con todo. antes del advenimiento del régimen nazi.que después de 1945.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO en forma premonitoria. en ZStW. "la intervención de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusión científica condujo a una enorme transformación en el discurso del derecho penal. cuyos efectos trascendieron mucho más allá que el período del Tercer Reich" (Hans AcHENBACH. llamaba KOHLRAUSCH la doctrina subjetivista del tribunal supremo. Allgemeiner Tal. p. en Reform des Strafrechts. pp. 446. para las cuales también el resultado pertenecería al hecho completo: asesino sería. 170. 520-537 (523). pp. tal pretensión "expresa la idea de que. advierte JESCHECK que "para evitar el desbordamiento de la tentativa conforme a la teoría subjetiva"1 se introdujo en el mencionado §22 StGB el factor principio de ejecución ("ponerse direc' KOHLRAUSCH. p. Munich. que castiga como autor de tentativa a "el que. por ende. según WELZEL. p. Además. p. Berlin. p. sólo el que realmente ha matado". Como admite BUSTOS.. por influencia de VON BURI (Cf. la subjetivacíón del injusto por los adeptos a la doctrina finalista impide que se considere con plenitud la significación del resultado. 376 . en el hecho que se queda en el estadio de tentativa. Historische und dogmatische Grundlagen derstrafrechtssystematischen Schuldlehre. p. "Un craso error histórico".1 Sin embargo. acerca de la insuperable contradicción política yjurídica entre "un derecho penal de la consumación. "y así se puede llegar a sostener que. 465. 1926. "Zur Notwendigkeit des Objektivismus im Strafrecht". que tiene su fundamento en los tipos legales objetivos y un derecho penal de la tentativa. fundado en el ánimo (gesinnung) del hechor. a través de la doctrina final de la acción de Hans WELZEL y de sus seguidores y variantes hasta hoy en día. el fundamento subjetivo del castigo de la tentativa sigue dominando en Alemania. sino la mayor parte de la doctrina se haya inclinado por el modelo subjetivo y. con el derrumbamiento del régimen nazi. se pone directamente a la realización del supuesto de hecho". SPENDEL. propio del Estado de derecho. lo importante es sólo que se haya intentado matarlo. idea en la cual "se mezclan opiniones irracionales profundamente enraizadas. no ya sólo la jurisprudencia. como hace constar un renombrado historiador del derecho penal alemán. 28-29. p.

p. cit.. la "burla compasiva". la teoría de la impresión es recogida por CURY II.. menoscabando también. p. la exteriorización de esa voluntad debiera ser apta para perturbar la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica. Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del delito).. Hasta el espantoso FREISLER. el medio o el sujeto activo. como rezos. Santiago 1977. que combinaría el p u n t o de partida. 466. para quien no debe restarse a la punibilidad estos hechos por la sola inidoneidad del objeto. por inidoneidad del objeto o de los medios con que el hecho debía realizarse. Según la doctrina actualmente dominante en Alemania. "embrujamientos" etc. afirmaba que si la inidoneidad del medio empleado llegaba hasta a la "ridiculez". se habría conformado así u n a "nueva" teoría subjetivo-objetiva. p o r n o p o n e r en riesgo de m a n e r a alguna los bienes jurídicos protegidos penalmente. 1 3 Ibíd. éste en caso alguno podría llegar a la consumación (§23 III). Entre nosotros. tamente a la realización del supuesto de hecho"). También se admitió legalmente la posibilidad de atenuar o de excluir la pena en el caso de u n a tentativa en que el h e c h o r por "burda incomprensión" ( "aus grobem Unverstand") n o se haya d a d o cuenta que.. CURY. op. no puede llamar a la imitación. no hay mucha novedad en la formulación de esa supuesta nueva teoría. podía predominar. v u 377 . 13 En contra. A u n q u e el fundamento de la punibilidad de la tentativa seguiría siendo la voluntad contraria a una norma (de ahí que se castigue también la tentativa absolutamente inidònea). para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidònea. Si bien se mira. sin embargo. TENTATIVA INIDÒNEA Y DELITO PUTATIVO Entre los actos que aparentemente podrían considerarse de ejecución de u n delito. por ende. sobre la necesidad de la pena para el que se revele como "enemigo de la paz pública".CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. 35 -que había escrito que el fundamento de la punibilidad de la tentativa inidònea consistía en la perturbación del "orden pacífico"-. conjuros. Ibid. la posibilidad de renunciar a la pena en caso de tentativa marcadamente irracional (medios absolutamente irreales. generalmente reconocida por el pueblo y que. con ello. p. "la paz jurídica" ( teoría de la impresión). 218.). Enrique. nuestra doctrina y jurisprudencia es prácticamente u n á n i m e al considerar la tentativa absolutamente inidònea o delito imposible y el delito putativo como hechos impunes. en algunos casos. 149 y sigts. "ciertamente la teoría subjetiva". Al decir de JESCHECK.11 con algunos "elementos objetivos". "se entiende mejor desde la teoría de la impresión"/ C.

14 15 16 17 18 FUENSALIDA I.95 (G/183. y un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio creyéndola ajena. llevaba un polvo inocuo. había fallecido anteriormente. ETCHEBERRY DPJl. 100). si las manipulaciones se llevaron a cabo cuando el feto estaba ya muerto. el acusado cree que su falsa declaración en el proceso está castigada).).14 Así. la SCA Chillan"1 absolvió a quien intentó cometer el delito de suplantación de un ciudadano elector cuya inscripción estaba cancelada.43 (G1943. colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta las circunstancias concretas y todos los elementos que habían podido estar en conocimiento del agente. falta o es inexistente el objeto de la acción. en general. no pueden ser castigados como reos de tentativa". SCA Chillan de 23. 124 ss. SCS 13. se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata. 378 . una mujer practica actos de lesbianismo suponiéndolos punibles.9. la CS15 absolvió a quien creyendo cumplir el encargo de llevar cocaína a un reo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Hay tentativa absolutamente inidònea. el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin a que se le destina. 17 y otra de 1890 estimó imposible cometer robo con violencia en las personas si los actos de violencia para apoderarse de unas prendas de vestir. otro que administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa. ETCHEBERRY DPJl. 2 1 . una SCA Santiago de 1963 estimó imposible cometer aborto. ej.. 293 ss. 18 Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que no está prevista en la ley como delito (p. que los hechores suponían viva. tuvieron lugar cuando la víctima. Su tratamiento es similar al de la tentativa inidònea o delito imposible. por cuanto en ningún caso el autor que cree cometer un delito inexistente pone en riesgo algún bien jurídico protegido.05. o falta en el sujeto activo una característica personal establecida en la ley: "un hombre que hiere a un muerto creyéndolo dormido. cuando mediante un juicio ex ante. 472.

esto es.. p o r tanto. p o r lo q u e n o existe u n a tentativa "en sí". para quien la idoneidad de los medios no es relevante a la hora de establecer si existe o no tentativa. Q u e falten "uno o más (hechos) para su c o m p l e m e n t o " Faltan hechos para el c o m p l e m e n t o de u n crimen o simple delito. tentativa de hurto. por todos. 19 Por tanto. para u n tercero imparcial. Cfr. Oo. a. POLITOFF. en el hurto-falta del nuevo art. "Dar principio a la ejecución de u n crimen o simple delito p o r hechos directos" Conforme al modelo objetivo-material dominante en nuestra doctrina. CURYURZÚA. 199. 494 bis. ejecutado mediante hechos directos. § 3. 19 1 A 8 379 . tentativa de estafa. 64 s. objetivamente idóneos para causar el resultado típico. La determinación concreta de los casos de tentativa en cado delito es.l.2. etc. Tipicidad de la tentativa a. sino tentativa de homicidio.. a u n q u e n o es necesaria la realización de algún "elem e n t o del tipo legal" para configurar la tentativa (modelo objetivoformal). p. 183. Enrique. 7° inciso tercero Cp. u n peligro para u n bien jurídico concreto. c u a n d o no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente condu~ Además. Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del delito). La tentativa n o es u n tipo punible autónomo. LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN EN EL C Ó D I G O PENAL A.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINE. sino u n a forma de aparición de u n delito al q u e falta la parte conclusiva. p e r o faltan u n o o más para su complemento". a. se da principio de ejecución a u n crimen o simple delito cuando la realización del plan del autor representa. t a m p o c o es suficiente la sola "representación del autor" (modelo subjetivo). sino la representación del autor. TENTATIVA Según el art.. "Hay tentativa c u a n d o el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito 1 8 A p o r hechos directos. Santiago 1977. Los actos preparatorios. u n a cuestión relativa a la tipicidad de cada u n o de ellos..

la representación de la menor edad de la persona con que se pretende yacer en la violación impropia (art. Para que el desistimiento sea efectivo. El factor objetivo del desistimiento El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando podía hacerlo. 227. 26. 23 También es mayoritario el parecer de que el desistimiento opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria y afecta sólo al que se desiste.24 e l . POLITOFF. b. con argumentos sistemáticos. constituye un elemento subjetivo del tipo legal20 La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventaal es discutida en la doctrina nacional. en cuanto cofundante de la antijuricidad. POLITOFF. Excusa legal absolutoria: El desistimiento Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario "exime de toda pena". Culpabilidad: El dolo en la tentativa En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo más (la consumación del delito) que lo objetivamente realizado. por lo que no es solamente integrante de la culpabilidad. como el envío de una torta envenenada a una familia.. es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos. Los actos preparatorios. c. con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de actuación. POLITOFF. 149.21 En cambio. Los actos preparatorios. sino además. 362) y la puesta de un artefacto explosivo en un transporte colectivo.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO cirían a la realización del tipo legal. 216 s. Cfr.22 Ya FUENSALIDA afirmaba que "las leyes y la jurisprudencia de nuestros tribunales antes del Código Penal no castigaban a la tentativa cuando el culpable se arrepentía de su intento". FUENSALIDA I. aunque pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difícil no admitirla. 380 . 159 ss. Los actos preparatorios. Los actos preparatorios. POLITOFF.

NOVOA II. Los actos preparatorios. el desistim i e n t o s u r t e efectos a u n c u a n d o esté m o t i v a d o p o r la sola conveniencia del autor .: huye porque es s o r p r e n d i d o en u n a r e d a d a policial al m o m e n t o de iniciar u n a venta de sustancias prohibidas). como cuando después de disparar contra otro el autor se arrepiente y se va. N o se discute q u e no hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados p o r el h e c h o r siguen siendo eficaces para proseguir la acción punible. CURY II.. Así. GARRIDO MONTT II. a u n q u e considera el resultado todavía posible.. ej. Cfr.q u e se ve reconocido p o r la víctima del delito. 208. no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor ha desaparecido y. En este caso. o si el resultado se produce sin ulterior intervención del autor. a u n q u e quisiera. ej. basta con q u e "el autor se abstenga de cualquier acto ulterior q u e n o esté naturalmente unido con el hecho concreto de la tentativa". GARRIDO MONTT II.2. el motivo para n o seguir actuando es una causa independiente de su voluntad (p. 2 8 c. 25 U n a o p i n i ó n contraria sostienen GARRIDO MONTT26 y NOVOA. 283. m u r i e n d o la víctima posteriormente. n o p u e d e consumar su delito. 433.: da vuelta la taza en q u e servía el veneno) o porque crea erróneamente que el 25 26 27 28 29 POLITOFF. p o r ejemplo-. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito más característico del desistimiento. Al contrario. CURYII. 381 . por motivos propios (autónomos) n o quiere ya alcanzar el resultado que perseguía. referido a todo ataque equivalente en contra del mismo objeto. Tampoco hay desistimiento.. 206. con i n d e p e n d e n c i a del juicio ético que p u e d a hacerse sobre dichos motivos. 282.27 p a r a quienes n o basta la "suspensión del actuar". 230. si el delito n o se consuma por inadvertencia del autor (p. sino que se requiere de éste u n carácter definitivo. el ladrón que deja instalada u n a escalera para entrar a u n edificio la n o c h e siguiente). 2 9 Voluntario es el desistimiento si el autor.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. Cfr. sólo pospuesta hasta mejor m o m e n t o (p. ej.

el partícipe q u e se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho o anular su contribución anterior. sin embargo. a u n q u e sólo está herida levemente).1956. 32 Cfr. 163. 382 . los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos q u e los d e la tentativa p r o p i a m e n t e tal. La excusa n o se extiende. el q u e se desiste del homicidio n o queda liberado d e la pena p o r posesión ilegal del arma d e fuego con q u e intentaba ultimar a su víctima. FRUSTRACIÓN El art. LABATUT / ZENTENO I.. 32 Esto se aplica tanto a casos d e concurso ideal como a casos de concurso aparente d e leyes.. cit.. Concurso (aparente) de leyes. 33 B.. 187. ej. deja d e disparar creyéndola muerta. 7 o inciso segundo C p define al crimen o simple delito frustrado c o m o aquél e n q u e "el delincuente p o n e d e su parte todo lo necesario para q u e el crimen o simple delito se consume y esto n o se verifica p o r causas i n d e p e n d i e n t e s d e su voluntad". 33 30 Cfr.31 quienes exigen del q u e se desiste. 282. pp. radicando N O V O A I I . p e r o n o a los partícipes e n q u e n o concurre.. En contra opinan NOVOA30 y GARRIDO MONTT. además.3. En caso d e coparticipación.06. c.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO delito se ha consumado (p. exime de la p e n a por los hechos que constituyen la tentativa a quien desiste. la evitación del resultado buscado p o r quienes n o se h a n desistido. la llamada tentativa "cualificada ". 223 y sigts. si ésta puede seguir t e n i e n d o eficacia causal con i n d e p e n d e n c i a d e la voluntad del q u e se desiste. MATUS. Efectos del desistimiento C o m o excusa legal absolutoria. a los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a la tentativa desistida. el desistimiento de la violación n o obsta a la punibilidad d e las lesiones corporales ya causadas a la víctima para vencer su resistencia. al ver caer a su víctima. En lo esencial. con cita a SCA Santiago 22. " GARRIDO MONTT II.

en la tentativa. para quien es imposible distinguir entre tentativa y frustración. 34 Así. comete delito frustrado. 65. parte de ellos. en el ejemplo de LABATUT. el que a p u n t a y n o da en el blanco comete sólo tentativa. el desistimiento en el delito frustrado es u n a excusa legal absolutoria. que p u e d a o n o verificarse después de que el agente h a puesto todo lo necesario de su parte para q u e el delito se consume.. n o hay diferencias sustanciales con la tentativa. cit. Además. En contra. de m a n e r a q u e a su autor "ya n o le q u e d e nada p o r hacer". 36 POLITOFF. e n t e n d i d o como u n evento separado de los actos de ejecución. CURY. atendiendo sólo al elemento objetivo.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIM1N1S. 35 El resultado n o debe producirse p o r causas ajenas a la voluntad del agente.. p. Excusa legal absolutoria: El desistimiento e l . al ser repelido el disparo p o r u n a reliquia metálica puesta sobre el p e c h o de la víctima. el sim- 34 ETCHEBERRY II. Sin embargo. Tentativay Mito frustrado. su diferencia sólo en el n ú m e r o de actos de ejecución requeridos. c o m o sería la eficaz intervención médica a la víctima de un envenenamiento.. en la frustración.. 83. en la frustración. pues faltó en su actuar el h e c h o d e a p u n t a r con precisión (lo que hubiese d e s e n c a d e n a d o el curso causal homicida) . p. b. en cambio. 3ä 383 .. Culpabilidad: El dolo en la frustración En este caso.. en el q u e a p u n t a y acierta. pero n o mata. Tipicidad de la frustración Para que exista delito frustrado el agente debe h a b e r realizado todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito. 247. Los actos preparatorios. a. 36 c. todos. la frustración sólo es concebible en los delitos materiales y en todos aquellos q u e exijan u n resultado. La exigencia del a b a n d o n o activo Al igual que en la tentativa.

384 . Pero si la consumación "se escapa de las manos" de quien se desiste. POLITOFF. firmes y decididos". El factor objetivo del desistimiento Para que sea efectivo el desistimiento en la frustración. Efectos del desistimiento De no producirse el resultado por una causa dependiente del autor.2. p. no hay desistimiento. pudiendo elegir no evitar el resultado. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad Debe ser el propio autor quien. sea que lo haga por sí mismo. una actitud activa del autor. y a lo más operará la atenuante del art. y para él es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y caCfr.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO pie "dejar de hacer" del agente no es suficiente para configurar la excusa legal.38 c. se requiere que el propio autor evite el resultado. Pero quienes no están de acuerdo con la evitación del resultado no son favorecidos por el desistimiento que logra evitarlo. I l N° 7. Estos esfuerzos deben ser "serios. Pero si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce. y que nuestra jurisprudencia identifica como "anular o reparar voluntariamente los efectos del hecho [iniciado] ". sea que obtenga el concurso de terceros para ello (como cuando se provee de auxilio médico a la víctima). 1. el que se extiende también a quienes simplemente están de acuerdo con la evitación y no la impiden. si todos participan en la evitación del resultado. POLITOFF. desde el momento que esa pasividad desembocaría en el resultado perseguido. 253. Es necesaria.1. por tanto. e l . la ley exime de toda pena a éste. que se conoce como abandono activo o arrepentimiento. realiza los esfuerzos necesarios para evitarlo. Los actos pi-eparatorios. En caso de coparticipación.37 c. Los actos preparatorios. 2. 254. toda vez que el agente ha puesto todo lo necesario para que el delito se consume. esto es. por los hechos que constituyen la frustración. a todos les favorece el desistimiento. que la no consumación sea el fruto exclusivo de la propia actividad del actor.

podría todavía gozar d e la excusa legal si denuncia el hecho a la autoridad. en ciertos casos excepcionales. el porte de llaves falsas y ganzúas del art. Los actos preparatorios. 4 0 Cfr.. no siendo admisible. 2 o de la Ley 18. a u n q u e estén encaminados a ello (comprar el arma para p r e p a r a r u n asalto. configurar a su respecto tentativa u otras etapas anteriores punibles. 445 Cp. ACTOS PREPARATORIOS (COLECTIVOS) PUNIBLES: PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN PARA DELINQUIR Por regla general. En estos casos -al igual que en el de la asociación ilícita-. Sin embargo. los actos q u e n o consisten en "dar comienzo a la ejecución d e u n delito p o r hechos directos". cuyo tratamiento corresponde a la parte especial del Derecho Penal. Por esta razón.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. la ley ha previsto el castigo de algunos hechos que. p u d i e n d o evitarlo.366. sólo son punibles excepcionalmente ciertos actos preparatorios de carácter colectivo: la proposición y la conspiración. representan u n mayor peligro para los bienes jurídicos e n j u e g o . POLITOFF.. operará de todos modos el desistimiento a favor de quien hizo la denuncia) . la propia ley ha elevado a la categoría de delito a u t ó n o m o u n a forma más refinada y completa de preparación colectiva para delinquir: las asociaciones ilícitas del art. vale lo mismo que se dijo respecto de la tentativa. algunos hechos especialmente peligrosos cometidos por un autor individual que de otra manera serían considerados meros actos preparatorios impunes. n o p u d i é n d o s e calificar de "directos". § 4. n o son punibles. p o r la e v e n t u a l p a r t i c i p a c i ó n d e dos o más personas en la planeación y ejecución de u n delito futuro. La ley contempla. del art. Además. 40 39 385 . verter el veneno en la copa que se p r e t e n d e dar a la víctima. 481 Cp. p. en tanto figuras de carácter subsidiario y consuntas en el hecho preparado. pacidades. 292 y de los arts.). o b t e n i e n d o d e este m o d o la colaboración de terceros para su evitación (pero si estos terceros n o evitan el resultado. además. o de explosivos. 255. 7o y 8 o . etc. además. que representan u n a resolución manifestada de cometer un delito. las mismas reglas relativas a los actos preparatorios punibles de los arts..314 y 22 de la Ley 19. ej. p.39 En caso de frustración "cualificada". son aplicables a estos hechos en cuanto anticipación de la penalidad.

a.366. y la proposición. así la conspiración se castiga con la pena de extrañamiento mayor en su grado medio. las penas son independientes de las de los delitos que se proponen o para que se conspira. y el art. Además. por discutibles razones preventivas. amplían la penalidad de la conspiración y la proposición a todos los delitos que en ellas se contemplan. espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado (v. 125. por la ley que establece el castigo de la proposición y la conspiración. art. 119). con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. en el caso del art. 121. 106 a 110) y a los crímenes de rebelión (v. que determina conductas terroristas y fija su penalidad. CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL CASTIGO A TÍTULO DE CONSPIRACIÓN Y LA PROPOSICIÓN Sólo son punibles la conspiración y la proposición para cometer crímenes y simples delitos. art. Penalidad Esta se encuentra determinada en cada caso especial. Ses. en cambio. 386 . 111 en relación con los arts. 23 de la Ley N° 12. Así. 122 y 124). En el Cp. y para cometer los delitos de sedición y motín (v. 24 de la Ley N° 19. I l i Cp la conspiración se castiga con la pena inferior en dos grados a la correspondiente al delito consumado respectivo. 279 CJM en relación con sus arts. 250 CJM en relación a los arts. art. que regula la materia.314. 125 en relación con los arts. en el del art. art. Por su parte. por disposición del art. Leyes posteriores han ampliado el ámbito de aplicación de esta clase de delitos: el CJM castiga la proposición y la conspiración para cometer traición. y la proposición. la penalidad de la conspiración se ha ampliado fuera del ámbito de los delitos políticos a los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes. limitó el castigo de estas formas de realización del delito a determinados crímenes contra la seguridad exterior del Estado (v. con la de extrañamiento menor en su grado medio. 244 a 249 CJM).927 sobre Seguridad del Estado. el art. 7° de la Ley N° 18. siguiendo el criterio de la Comisión Redactara en el sentido de que "la proposición se castiga en casos muy graves y en que intervienen personas de importancia" {Actas.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO A. en los casos en que la ley las pena especialmente. 272 a 277).

La inducción propiamente tal.. en Alemania. 315 y POUTOFF. 24 de la Ley N° 19. en el caso del art. y la proposición con la inferior en dos grados. las reglas son las siguientes: en el caso del art. la conspiración se castiga con la p e n a inferior en dos grados a la señalada para el delito respectivo. sometida a pena (es el caso del que propone a otro cometer un robo en una casa determinada a la que nunca llega quien recibe la proposición).314.927 sobre Seguridad del Estado. 41 387 . entregando al tribunal la facultad de determinarla. a la creación del famoso parágrafo Dúchense (§ 49a). Los actos preparatorios. y 7° de la Ley N° 18. rebajada en u n o o dos grados". en cambio. según el Código de 1871 ). 56. que establecen la misma penalidad para la conspiración y la proposición. B.. a diferencia de la mera proposición. 250 CJM. y la proposición. Otro criterio siguen los arts. q u e este supuesto equivale a lo q u e en otras latitudes se conoce como inducción fracasada. "la proposición se verifica c u a n d o el q u e h a resuelto c o m e t e r u n crimen o u n simple delito p r o p o n e su ejecución a otra u otras personas". que determina conductas terroristas y fija su penalidad.366 i m p o n e a la conspiración para cometer los delitos previstos en dicha ley la p e n a independiente de presidio m e n o r en su grado m e d i o y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales. En el CJM. P R O P O S I C I Ó N Conforme a lo dispuesto en el art. 23 de la Ley N° 12. Finalmente. y que llevó. en principio. 278 CJM. la conspiración para el delito de sedición o motín se castiga con la p e n a inferior en u n grado a la q u e c o r r e s p o n d a al delito. 41 Las vinculaciones entre proposición y participación criminal han sido reconocidas entre nosotros por GARRIDO MONIT II.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. al establecer que ellas "se castigarán con la pena asignada al delito consumado. en cambio. salvo que se trate de los casos expresamente sancionados por la ley. el art. se ha sostenido. con razón. que de acuerdo con las reglas de la accesoriedad no estaría. quien conceptualiza la proposición como una inducción fracasada. 8° Cp. con la inferior en tres grados. ha de ser aceptada y realizada. Puesto q u e en los casos excepcionales en que se castiga la proposición es necesaria para su verificación el rechazo de la misma p o r parte de las personas a que va dirigida (quienes de aceptarla participarían en u n a conspiración).

no hay proposición en la simple provocación genérica a cometer delitos. a. b. Tipicidad a. que nuestro Cp castiga a título de autoría. consultas. habiendo dado comienzo a la ejecución. Proponer su ejecución Se trata de una proposición seria para que otro ejecute un delito determinado.l.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. Resolución de cometer un crimen o simple delito Quien realiza la proposición debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito determinado. divagaciones o actos de bravuconería.3. No hay proposición tampoco en la invitación a participar en el delito que el invitante se propone cometer. Culpabilidad: El "doble dolo " El proponente debe haber formulado su proposición delictiva con un doble dolo: el que acompaña al hecho mismo de la proposición y el que apunta a la ejecución. "por otra u otras personas". 2) Cuando. Hay un fracaso en los siguientes casos: 1) Cuando el destinatario no acepta la proposición. no va más allá de los actos materiales de preparación. del delito propuesto.2. a. 388 . aunque la acepte. se desiste voluntariamente de ésta. ni en los meros consejos. Por lo tanto. Tampoco hay proposición si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible. pues la proposición supone que la persona a quien va dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito. sin dar comienzo a la ejecución. conversaciones. por lo que no hay proposición si se trata de explicaciones respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisión definitiva sobre la eventual comisión de un delito. y 3) Cuando. El fracaso de la proposición La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción.

en cambio.. Naturaleza Al igual que en la tentativa y la frustración. 44 PACHECO 1. además. pp. cit. Lavado de dinero. sino al contrario.. 89-100..CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. Sergio. N o resulta discutible q u e esta figura se rechace en los delitos políticos.366 sobre tráfico ilícito de sustancias estupefacientes". vale a q u í la asentada j u r i s p r u d e n c i a de la Corte S u p r e m a de los Estados Unidos. falta en éste este doble dolo. 43 Otra opinión. 34 de la Ley N° 19. Para los delitos comunes. que considera exento de p e n a a quien ha sido " e n t r a m p a d o " por u n agente estatal que lo ha inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no mediar esa inducción.2. final del art. CURVII. pero se discute su extensión a otras clases d e delitos. que n o pase más allá de la fase de tentativa..366. Ya PACHECO44 criticaba esta disposi- 42 Cfr. lo q u e persigue es su evitación. La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposición c. 98 y NOVOA II. el ine. en POLITOFF / MATUS. 42 c. y considera punible a quien se encontraba dispuesto a cometer el delito de todas maneras. 155. para el p r o p o n e n t e . POLITOFF L. Esta figura está expresamente reconocida en el art. 8 o exige.. pues n o p r e t e n d e q u e el delito p r o p u e s t o se ejecute.109 s. para evitar la utilización de las personas c o m o m e r o objeto d e provocación estatal. el desistimiento es en la proposición u n a excusa legal absolutoria a m o d o de "premio" q u e se concede p o r razones de política criminal al p r o p o n e n t e q u e se desiste..l. En los casos del d e n o m i n a d o agente provocador. con detalles. 43 c. 389 . "El agente encubierto y el informante 'infiltrado' en el marco de la Ley N° 19. Santiago 1998. La exigencia de la d e n u n c i a del plan A u n q u e el desistimiento en la tentativa requiere del agente solam e n t e que no siga actuando cuando podía hacerlo. que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias.. con i n d e p e n d e n c i a de la actuación del agente estatal.

POLITOFF. GARRIDO MONTT II. el proponente puede desistirse evitando que la proposición llegue a destino. Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposición y a la vez concordante con las exigencias que impone (que llevan implícita la idea de un aiirepentimiento activo eficaz) y las establecidas para el desistimiento en la tentativa.1. pues en tal caso la proposición no "alcanza el mínimo de peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de pena".47 de la siguiente forma: c. al proponente le basta con no realizar dicha comunicación para desistir de la proposición. Sin embargo. en tanto dicho hecho no ocurra. o por falta de antecedentes en la proposición. el proponente puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el alzamiento. p. pero no de la pena por la conspiración o proposición. Casos de proposición no perfeccionada i) Proposición condicionada: si se propone. 65 s.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ción -existente también en el modelo español-.2. la doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento de la proposición no sería admisible: así mientras para ETCHEBERRY45 el ine. ej. p. 286. 65. a la sola proposición". pese a su texto. un alzamiento militar en caso que ocurra un hecho de trascendencia. ésta requiere una "comunicación complementaria". 390 .. para GARRIDO MONTT. 8o sería "prácticamente inaplicable. que ya estarían consumadas". ii) Proposición no recibida: en tanto la proposición no llegue a su destinatario (p. ETCHEBERRY II. si se envió a través de un emisario o por una carta) . ej. sin ulteriores exigencias.. final del art. Los actos preparatorios. podemos distinguir de entre éstas los casos en que la proposición no se ha perfeccionado y aquellos en que sí. pues equivale a decir "que se exigen más condiciones para evitar la responsabilidad criminal en el que se propuso o conspiró para delinquir. que en el que empezó a delinquir". iii) Proposición incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario.4fi "el desistimiento posterior del que intervino en la conspiración o proposición podría liberarlo de la sanción por el delito a perpetrar.

C. antes de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto. para ser eficaz su a r r e p e n t i m i e n t o . "la conspiración existe c u a n d o dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito". ii) Desistimiento activo eficaz. ha perdido el dominio del hecho. es necesaria la d e n u n c i a del plan y sus circunstancias. ya que se trata de u n anticipo de la punibilidad especialmen- Cfr. por medio de la denuncia del ine. iii) Desistimiento activo eficaz. Tampoco hay inducción a la conspiración. también se beneficia del desistimiento del delito tentado a que colaboró. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito.. 8 o . CONSPIRACIÓN Conforme dispone el ine.. único m o d o de evitar la situación de peligro que ha cread o y que le es imposible conjurar con su solo arrepentimiento. antes de dar comienzo a ésta. POLITOFF.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS.2. Este es el caso en q u e el proponente n o tiene medios eficaces a su alcance para impedir con su solo arrepentimiento la ejecución del delito propuesto. 24 de la Ley N° 19.. final del art. c. del derecho anglosajón. de relativa importancia en el caso del art. final del art. 48 391 . tentativa ni encubrimiento de la misma. complicidad. se beneficia de la i m p u n i d a d que resulta de n o dar comienzo a la ejecución del delito. 48 Se conspira para ejecutar u n delito determinado. o p o r q u e es u n g r u p o importante de personas a quienes n o p u e d e convencer en su totalidad de desistir. 79 ss. Casos de proposición perfeccionada i) Desistimiento activo eficaz. 8° Cp. del ine. esto es. para las diferencias entre este concepto y el de conspiracy.366. el castigo por la ejecución de ese delito impide su sanción también a título de conspiración. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito después de darse comienzo a ésta. p o r q u e el destinatario h a h e c h o suya c o m p l e t a m e n t e la proposición y está decidido a ejecutar el delito. s e g u n d o del art. y al igual que en el caso de la proposición.2. 8o. en esta situación. p e r o antes de su consumación. Los actos preparatorios. después de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto.

a. Por esta razón y las expuestas. Por tanto. sin llegar a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo. El acuerdo para cooperar en la comisión de un delito de manera subordinada. en el sentido del art. 1. modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisión seria de ponerlo por obra.2. coejecutar. o difieren su ejecución sine die. esto es. un crimen o simple delito. todos los partícipes en ella deberían tomar parte en la ejecución del delito para que se conspira. no hay conspiración en el PACHECO 1. 392 .1. esto es. ej. sin reservas mentales por parte de alguno de los partícipes y tan firme como se requiere en toda tentativa. aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecución.l. particularmente. en cuya ejecución ese otro no tomará parte).LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO te regulado.l. en un sentido diferente al señalado. básicamente.49 "ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito. El objeto del concierto: La resolución de cometer un crimen o simple delito La conspiración supone concierto para cometer. puesto que la conspiración requiere concierto para la ejecución de un delito. no hay conspiración si varías personas discuten acerca de la posibilidad de cometer un delito.: solicitar a otro que lo lleve al lugar donde se cometerá el crimen.104. 15 N° 1 Cp. división del trabajo entre personas de igual rango. no constituye conspiración (p. la conspiración para la inducción. o si para ello se encuentran "a la espera de posibilidades". Tipicidad a. ni el desearlo. excluyéndose así la llamada "conspiración en cadena" y. del lugar. puesto que la inducción no es un acto de ejecución. Seriedad de la resolución El acuerdo debe ser serio. El concierto de voluntades Como señala PACHECO. es conspirar para su comisión". a. lo que significa. se requiere "algo más": un acuerdo acerca. a.

d e n u n c i a r el plan y sus circunstancias a la autoridad. obtener el desistimiento de quienes ya h a n d a d o comienzo a la ejecución del delito.50 § 5. pues. c. y SCA Punta Arenas. concierto que tenga lugar con u n agente encubierto o con otra persona q u e tenga también el propósito de evitar el delito. "en sentido contrario". 15. su solo a r r e p e n t i m i e n t o n o es suficiente para aceptar el desistimiento: debe realizar los esfuerzos suficientes y eficaces.. Según nuestra jurisprudencia. b. en FM 236:183. T Y 8 o CP Conforme a las reglas del concurso a p a r e n t e de leyes.314 y en el art.1993. 292 Cp.1978. 2° d e la Ley 18. si el h e c h o se le ha "escapado d e las manos". Conspiración y asociación ilícita La asociación criminal (que aparece e n el art.. en RDJ 93:228. la asociación ilícita requiere d e u n a organización con cierta estructura jerárquica y con u n carácter permanente.366) es siempre más que una mera conspiración. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LOS ARTS. 22 d e la Ley N° 19. Desistimiento en la conspiración Vale a q u í lo mismo dicho respecto del desistimiento en la proposición. a q u e el h e c h o r n o haya consu- SCS 19.9. lo q u e se resume en q u e si u n conspirador se arrepiente de la ejecución del delito. p a r a impedir que se dé comienzo a la ejecución del delito.7. La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles está subordinada. 50 393 . los estadios que p r e c e d e n a la consumación del delito y q u e están encaminados a su ejecución sólo son punibles en forma subsidiaria. p e r o aún n o llegan a consumarlo. o. mientras en la conspiración los sujetos q u e h a n a d o p t a d o la resolución de cometer u n delito "no h a n puesto en obra los actos materiales necesarios para llevar a cabo su propósito". en el art.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS.

51 51 MATUS.. Del mismo modo. finalmente ello se logra al cuarto intento. Concurso (aparente) de leyes. cit. 394 . pero conforme al principio de consunción. cuando a una tentativa fracasada de cometer un delito. como sería si después de tres intentos fallidos de dar muerte a una misma persona. según el caso de que se trate. R. J. en el delito cometido. Lo mismo se aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al carácter de delitos autónomos hechos constitutivos de actos preparatorios.366.. 216. tentativa o frustración de un delito determinado. donde la elaboración de estupefacientes ilegales aparece como subsidiaria o consumida en la venta sin competente autorización de los mismos.. I o y 5 o de la ley 19. o al menos no haya dado comienzo a la ejecución de éste.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO mado el hecho delictivo de que se trate. le sigue en un momento posterior la consumación del hecho perseguido por el autor. p. como hecho anterior copenado. la tentativa se absorbe. como sucede entre los arts.. respectivamente.

"los banqueros. Por lo mismo. el de un delito de lotería ilegal. 296 y sigts. en el caso de la intervención individual en el delito. sin necesidad de una disposición en la parte general que reiterara que el autor de un homicidio es "el que mata a otro" (art. en Comentario. Es la pregunta acerca del concurso de delincuentes o de la participación criminal. sólo hay un responsable y ese responsable es el autor del delito. "el que amenaza a otro" (arts. CURY / MATUS. toda la teoría del delito estaría destinada a establecer las condiciones conforme a las cuales podemos decir que una persona es autora del hecho punible que ha realizado. "Comentario a los arts. Pero cuando son dos o más las personas que intervienen en la realización de un hecho punible.). administradores o agentes de casas de juego de suerte" (art. 14 a 17 Cp". 392 N° 2). Cfr. 231. 277 Cp). GENERALIDADES: EL PROBLEMA DEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO Parece existir acuerdo en que la persona a quien puede imputarse objetiva y subjetivamente la realización del tipo penal puede considerarse autor del delito en cuestión. etc. parece poco discutible que tal concepto puede extraerse directamente de la parte especial Cp. la pregunta acerca de la calificación de la participación de cada uno de ellos en el hecho adquiere relevancia. lo único que resulta relevante es establecer si se dan las condiciones objetivas y subjetivas para la imputación del hecho: en tal caso. Luego. 395 .52 y visto desde ese punto de vista.CAPITULO 15 AUTORIA Y PARTICIPACIÓN § 1. el de uno de amenazas.

Enrique. 306 y sigts. por los códigos alemán 56 y español.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Si respondiésemos a esa pregunta desde el punto de vista puramente causal.55 Sin embargo.. para quienes no es posible adoptar legalmente. Este es el planteamiento del art. o más modernamente.53 Eventuales objeciones a la conveniencia de esa opción legislativa54 no obstan a que algunos juristas italianos la consideren no sólo "la más flexible para las exigencias de la práctica". 2a ed. podríamos afirmar que cada uno de los que han puesto una condición para la realización del delito han de ser igualmente responsables del mismo (teoría de la conditio sine qua non). La participación en el delito y el principio de accesoriedad. donde según el art. cit. cuya calificación de tales proviene de las descripciones que facilitan al efecto los arts. 55 LATAGLIATA. Sobre la teoría predominante en Italia acerca de las fattispecie plurisoggetive differenziate -la creación de tantos tipos penales como partícipes en el delito-. Navarra 2000. cómplices y encubridores.. parte general. y de su principal defensor. 1990. pp. 609. 54 Cfr. son responsables del delito los autores. que todos los que han contribuido al aumento de un riesgo no permitido jurídicamente son igualmente responsables del delito (teoría de la imputación objetiva). Buenos Aires. Ñapóles. 16 y 17 Cp. p. véase asimismo PEÑARANDA RAMOS. respectivamente. A. Gonzalo. que "supone la práctica supresión de la distinción entre autores y partícipes". un concepto causal de participación que haga irrelevante la distinción entre autor y partícipe. esta solución es difícil de aceptar en un ordenamiento como el nuestro. 443. Este es también el sistema seguido. p. ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita'. y tiene como corolario un concepto unitario de autor. La sola constatación de estas diferentes tradiciones legislativas nos deben poner en alerta ante pretensiones supuestamente "ontológiQUINTERO OLIVARES. TOZZINI. sino la que corresponde "casi ontològicamente" a la "esencia del concurso delictivo". 50 a 54 Cp. según el cual " quando più persone concorrono nel medesimo reato. 110 Cp italiano. calificación que no resulta indiferente a la hora de imponer las penas correspondientes. 1964 (hay una traducción al castellano de C. Diritto penale. llevó a éste a aceptar la teoría de la causalidad como base "ontológica" para determinar a quiénes se consideraría autores y a quienes simples par53 396 . I princìpi del concorso di persone nel reato. 56 No obstante. FlANDACA / Musco. corno de hecho lo hace el código italiano. el magistrado v. 1967). en el Tribunal Imperial Alemán a principios del siglo pasado. según los arts.. 14 Cp. en general. Buri. Esta forma de concebir la responsabilidad criminal en caso de concurso de delincuentes es lo que se conoce como teoría causal de la participación criminal. el enorme influjo de la doctrina de la conditio. R. 15. Madrid. Manual de derecho penal.

conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento" (ine.los que "realizan el hecho por sí solos. PACHECO I." 1 y que el Código español actual (art. para nosotros. cada una de ellas es castigada como autor (coautores). (2) El § 26 indica que se castiga como instigador (con la misma pena prevista para el autor) a aquél "que dolosamente haya determinado a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurídico" y el § 27 señala que se castiga como cómplice (con una pena eventualmente reducida respecto de la que corresponda al autor) al que dolosamente hubiere prestado ayuda a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurídico". 25). Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme". 58 Es expresivo que también el § 25 StGB vigente n o quiera "hacer las cosas más difíciles de como son" 59 y señale. cuaderno 1. CURY / MATUS. en ZStW. y b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Madrid 2000. en cambio. De h e c h o . ROXIN. a quiénes "se castiga como autores".. 258. que simplem e n t e "considera autores" a quienes incluye en sus tres numerales. 61 Son autores -con arreglo a dicho precepto legal. de m a n e r a "indirecta". 28). El artículo 29 define a los cómplices (con arreglo al viejo modelo Cp español de 1848) de una manera idéntica a nuestro artículo 16: ". Comentario. trad.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. p.. como no era posible una distinción objetiva (todos colaboran de la misma manera). 7a ed. nos diga. la discusión acerca de esta teoría y sus variantes es considerada ya en Alemania una cuestión puramente histórica. 57 Y e n cuanto al art. I o ). 59 HERZBERG. Claus. También "serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.61 Por lo mismo.. nuestra ley considera a estos últimos también c o m o responsables del delito. Sin embargo. cas" acerca d e la determinación d e quiénes d e b e n considerarse o n o como autores. 49. no hallándose comprendidos en el artículo anterior. quiénes "son autores"y añada quiénes (además de los verdaderos) "serán también considerados autores". p. así como los correspondientes al resto de los partí- tícipes. se llegó así a la teoría subjetiva de la participación. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. 248. cómplices o encubridores. 60 "Al que por sí mismo o a través de otro comete el hecho punible": (1) En el evento de que el hecho punible haya sido cometido en forma conjunta por varias personas.los que. la Comisión Redactara sólo a d o p t ó u n a fórmula "por la cual se reconoce algo convencional o ficticio". Rolf Dietrich. a la cual no nos corresponde abocarnos en este lugar (cfr. 99 (1987). 15 Cp. 58 57 397 . Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González. Cfr. "fórmula que lleva pretensiones de rigor y exactitud".. pareciera que la definición de los conceptos de autoría. cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". a u n q u e la mayor parte d e las legislaciones actuales configura tipos penales independientes para ellos. en vez d e decir "son" autores. "Täterschaft..

. y en el sentido de nuestra ley. 7-46 (p. cómplices.C. Entendemos como autores. sostenida entre nosotros por PEÑA W. siguiendo los términos de la ley nacional. 17 Cp). 395: tales conceptos "no resultan fijados por la naturaleza de las cosas. AUTORÍA. 18). § 2. en AA. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL AUTOR Y LOS RESTANTES PARTICIPES Sobre quiénes han de considerarse autores de un hecho y quiénes simples partícipes en el mismo ( cómplices. pp. se La llamada "teoría de la diferencia real". 15 N° 2). Parece adscribirse también a esta corriente. no sólo a los que realizan individualmente los respectivos tipos penales. en primer lugar. 15 N° 3 (los cómplices penados como autores). pp. a los supuestos directamente subsumibles en los respectivos tipos penales ( autores inmediatos o materiales). d) Los cómplices. "Autoría y participación en el delito". 15 N° I o : los coautores..62 Desde este punto de vista. cuya conducta es subsumible directamente en el tipo penal correspondiente. el resto de quienes participan en el delito. U. que corresponderían. sin ser autores ni inductores. de los respectivos textos legales. b) Entendemos también como autores de una obra común a quienes colaboran en ella en el sentido del art. que utilizan como sus instrumentos. 16. sino también a quienes lo hacen a través de otros. 61A 398 . los siguientes grupos de casos de responsabilidad criminal: a) Autores. pero que no se deriva de la ejecución del delito. 2003. los llamados autores mediatos. sino de hechos posteriores a ésta (art. sino que se trata de un problema normativo". c) Los que inducen directamente a un autor (art. 62 SCHÖNKE / SCHRÖDER. y que nuestro Código contempla en la regla general de la complicidad del art. propiamente jurídica. pero también en el art. sino a la interpretación. de Ciencias Jurídicas N° 3 (1972). derivar de un cierto sentido del uso común de algunas de dichas palabras). de Temuco. CURY U. podemos distinguir. Enrique. "El concurso de personas en el delito". aunque con matices. 85-128. en este sentido. en Rev.VY: Problemas Actuales de Derecho Penal. esto es. también los encubridores) no está sujeta a una supuesta "comprensión natural"filA (aunque pueda. inductores y encubridores). Silvia. todo a lo más.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO cipes en un delito (instigadores. que es una forma de responsabilidad criminal que nuestra ley impone. y e) Encubrimiento.

op... 306. "El "autor detrás del autor". cit. como señala el propio ROXIN. 63 CURY / MATUS. fuera del ámbito de influencia de la dogmática alemana. op.. atendido el carácter ampliamente dominante entre nosotros y en la mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo dogmático alemán. tanto filosóficas como dogmáticas. Aunque últimamente se han escrito en Alemania diversas obras al respecto. de manera que pueda decidir sobre la consumación o no del delito. pp. p. que el propio ROXIN remonta a LANGE. cuyo título en alemán es Täterschaft und Tatherrschaft. en ROXIN / JAKOBS / SCHÜNEMANN / FRISCH / KÖHLER. que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo. ha de tenerse presente que. de la teoría del dominio del hecho. § 21. por ROXIN. 399 . 64 El trabajo fundamental en esta materia es su recién citada monografía. salvo las variantes puramente normativistas y minoritarias de la escuela de JAKOBS. cit. como demuestra el trabajo de POLITOFF. han desarrollado varias y contrapuestas teorías. y los orígenes de la teoría del dominio del hecho. 231 s. 166).63 pero cuyo interés actual puede considerarse puramente histórico. CURY / MATUS. cit. como señala el propio ROXIN (ROXIN.65 o dicho con otras palabras: "autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho. Comentario.. Santiago 2000. cit. cuya elaboración definitiva y permanente actualización se debe a la obra de Claus ROXIN.. 54-79). aparecida por primera vez en 1963. op. y que ya se encuentra en su novena edición (1999). la teoría del dominio del hecho se presenta no como un concepto fijado (una definición) del cual puedan deducirse conse- KANTOROWICZ. la cuestión todavía puede ofrecer variantes más que interesantes. en POLITOFF / MATUS. 232.. C . ellas "no ofrecen nada nuevo en lo fundamental". De la autoría funcional a la responsabilidad penal de las personas jurídicas". 20). 333-415.. cit.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. Comentario. 64 Puede resumirse la esencia de esta teoría en la metáfora de que dominio del hecho lo tiene "quien conserva en sus manos las riendas de la conducta". 66 63 QUINTERO OLIVARES. Para consultar el estado actual de la cuestión entre nosotros. que llevaron a más de un autor a sostener que la participación criminal "es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal alemana". Sin embargo. p.66 Sin embargo. porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho". porque lo orienta a la lesión de un bien jurídico y. Oran Criminalidad Organizada y tráfico ilícito de estupefacientes. dominio que se manifiesta en lo subjetivo.. 614. Allí pueden verse con detalle las teorías antiguamente discutidas en Alemania (pp. en Aschaffenburgs Monatsschrift año 7o (1910). Claus. en lo objetivo. WELZEL y GALLAS (p. p. cfr.. S. Autoría y Dominio. "Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión".

70 Las intervenciones de terceros no obligados por esta clase de deberes. sino más bien a lo que el propio profesor de Munich designaría delitos de infracción de un deber (ROXIN. autor inmediato es quien realiza materialmente ("de propia mano") los presupuestos del tipo penal. 71 Nuestro concepto de autor funcional no se corresponde. y la propia actividad del BGH. en la medida que ellos no puedan considerarse autores inmediatos de otro delito. vinculado por este autor a la coautoría. AUTOR INMEDIATO (MATERIAL) En todo delito comisivo doloso. Autoría y dominio. 68 67 400 .). siéndole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible. p. cit.67 A... como se demuestra en los casos de los "tiradores del muro". 569.. 159. sólo podrían estimarse formas de participación en el delito del autor... Las formas ole intervención. cit. ha sido dejada de lado por el imperativo texto del § 25. ROXIN. sin que a ellos mismos pueda atribuírseles su realización "de propia mano". pp. salvo fonéticamente. "el que" realiza el delito. cit. Partícipes serían. según el sentido de la ley en cada caso.. Autoría y dominio. Autoría y dominio... loe. tratándose de delitos de omisión y de delitos culposos. en caso de coautoría) la "figura central" de la realización típica. citados por ROXIN. 385 ss..1 StGB. En ciertos delitos comisivos dolosos...LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO cuencias deductivamente incontrastables.71 Por tan- ROXIN... Las formas. si concurren en esa ejecución todos los presupuestos del hecho típico. pp. 305 ss. en este caso. Por lo mismo. que ^eúne las distintas conclusiones que surgen de determinar.. para cáela grupo de casos en particular.68 Esta es la clase de autoría directamente subsumible en cada tipo penal. Las formas. p. p. que disparaban contra los fugitivos de la RDA.. 70 ROXIN. los terceros que colaboran en el hecho del autor. inducción o autoría mediata. 571. se analizará más adelante-.. con el de ROXIN. que consideraba estos casos como de complicidad (conforme a la teoría subjetiva del autor). sino como una propuesta dialéctica. cit. respectivamente.. siempre que cumplan los requisitos legales para ello.. también es autor inmediato el que ejecuta materialmente el encargo de otro -cuyo nivel de responsabilidad... es también autor inmediato aquél a quien funcionalmente la ley ha designado como tal.69 En cambio. autor inmediato es únicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber general de cuidado. 69 La antigua doctrina de la jurisprudencia alemana. quién es (o quiénes son.. cit...

sino el que está detrás y es dominus causae. n o exige q u e el director diseñe. lo que no obsta a una eventual responsabilidad secundaria. para tener un acceso más fácil al campo de fútbol... Sobre Mercado d e Valores. En tales casos el que está detrás no era estimado responsable de hacer cometer. 59 letra f) d e la Ley 18.. sino de cometer funcionalmente. el alto tribunal resolvió que también el director de una sociedad anónima impresora que hace que el personal subordinado imprima físicamente los textos.. etc. HR de 29. etc. 72 Así.07. (el que con sus manos mueve una palanca o conduce un camión). El autor detrás del autor. el "mercader". el presidente de un club de fútbol (un conocido abogado de Dordrecht) fue condenado por una contravención: haber hecho uso de un camino provincial. castiga p e n a l m e n t e a "los directores. La importancia de este fallo es que. administradores y gerentes de u n emisor d e valores d e oferta pública. que castiga al impresor de textos penalmente prohibidos. iV/1933. sin la requerida autorización competente. Por supuesto. condenado con arreglo al art.. HR. 1936. a u n q u e sólo consista e n decidir y controlar enteramente la producción del h e c h o delictivo.045. El hecho de que el presidente del club estuviera enterado de una práctica que él podía hacer cesar. fue motivo para que los sentenciadores consideraran que él había cometido la infracción (DFC-arrest. c u a n d o el art. sin ejecutarlo "de propia mano".CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. 72 401 .. es impresor en el sentido de la ley. 1385). el "empresario".. NJ 1937. pese a considerar que a "los trabajadores del establecimiento. 419 Cp holandés. c o m o sucede c u a n d o la ley habla del "impresor". c u a n d o efectuaren declaraciones maliciosamente falsas. imprima y distribuya tal propaganda. no se les puede formular un reproche por no haberse cerciorado si los textos eran de naturaleza prohibida". esto es. 13. ni que esté presente en la filmación del spot televisivo. a título de complicidad. difusión d e falsedades en la p r o p a g a n d a que a n o m b r e de la empresa POLITOFF. etc.1933. quien cita el siguiente caso que dio origen en Holanda a la aceptación de la autoría funcional: En 1936. fue el fallo en que desechando el recurso de casación del director-gerente de una imprenta. no imputa al director la figura legal de autoría de hacer cometer. también en los años 30. sino los jóvenes jugadores. s u p o n i e n d o que habrá terceros ejecutores materiales (el o b r e r o d e la imprenta. "construir". cit. sino la de cometer el delito (Tribune-arrest. "Tatherr". sino simplemente lo hace a él responsable de evitarla.03. to. en razón de su tarea subordinada. no era el presidente mismo quien hacía uso del camino prohibido. se sucedieron en Holanda numerosos fallos en que el destinatario de la norma penal no podía considerarse el que ejecuta materialmente el hecho prohibido de "imprimir"..). el que decide y controla enteramente la producción del hecho delictivo. Luego. el v e n d e d o r asalariado. p. Otro caso en que el Hoge Raad trazó la línea divisoria entre hacer cometer y cometer (funcionalmente). "transportar". 364. 8). en las noticias o p r o p a g a n d a divulgada p o r ellos al mercado". "vender". sólo su conducta es directa e i n m e d i a t a m e n t e subsumible e n el texto legal. de las figuras generalmente intercambiables de los ejecutores físicos..

cuya voluntad. que ha sido utilizado como instrumento de su obrar. sino a través de intermediarios. AUTOR MEDIATO Existen ciertos supuestos en que la imputación de la conducta de una persona puede hacerse directamente al tipo penal respectivo. el profesor ROXIN: autor mediato es. 198). pp.73 En tales casos. sin ser uno de los especialmente obligados por la ley. p. no es libre.. 75 ROXIN. generalmente son muchos los que están comprometidos y actúan en una relación organizativa. según parámetros jurídicos. en la cual cada vez más a menudo las personas realizan acciones... sino por haberlo realizado mediante otro. pero no por su realización inmediata.. no directamente. constituía una "instigación directa para delinquir". en RÜTER / HAENTJES. Cometer pasa a comprender así algunas conductas que antes se consideraban como hacer cometer. 74 CURY / MATUS.).. construir..02. op. Es significativo al respecto que nuestra jurisprudencia. que entre nosotros se encuentra ya mayoritariamente aceptada como categoría independiente de la inducción (que corresponde sólo a una forma de participación criminal en el hecho de otro) . filma.V. B.A.1962.. 193-199). 239 s. por la cual debía responder el inductor aun cuando no se hubiera perseguido la responsabilidad penal de los instigados (SCS 25. o que no conoce eLsentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada". comentando un importante fallo holandés en la materia: "con la complejidad de las actividades sociales reguladas por la ley (importar. p. Son los casos de la llamada autoría mediata. materialmente imprime. pareciera que sólo puede responderse —si acaso— como una forma de participación que no corresponde a la del autor inmediato.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO que administra se emite. exportar.. calificando esta forma de autoría como "instigación" hubiese llegado a la misma solución: en un delito de falsificación de marcas del art. para que se vendan mercaderías abusando de marcas comerciales ajenas. en términos generales. 337. cit.74 Es posible resumir la idea de la autoría mediata. 348.54. decidió que la orden implícita y permanente del propietario de un establecimiento comercial.9. etc. B. en palabras de su principal teórico. etc.. contrata. Comentario. 402 . Nota al llamado Ijzerdraad-arrest. RDJUX. distribuye. fijar precios.75 73 Como señala RÖLING. NJ 1954. 22. 190 Cp. la pregunta acerca de la responsabilidad penal del que. cit. Autoría y dominio. HR. como instigar o como coejecutar" (RÖLING. pagar salarios. el que hace ejecutar el hecho "mediante otro.

mientras el mediato "hace ejecutar el hecho mediante otro". ej. Lehrbuch. aisladamente. entre los clásicos. entre otros. En el mismo sentido. en ADPCP. entre nosotros. ya que el principio de legalidad obliga ™ Ibíd. Strafrecht.. queda fijado el principio de ejecuciány. sep. 196. HIPPEL. fascículo III. m e d i a n t e u n a c o n d u c t a d i r e c t a m e n t e subsumible en el tipo penal. p. la solución no es pacífica: un importante sector de la doctrina (partidarios de la llamada "solución global') afirma que. realizan el h e c h o p u n i b l e . el autor mediato da c o m i e n z o a la ejecución del delito c u a n d o logra el c o n t r o l del i n s t r u m e n t o a utilizar. JESCHECK.76 De allí q u e p u e d a afirmarse q u e el autor mediato d a c o m i e n zo p o r sí m i s m o a la ejecución del h e c h o y n o d e p e n d e e n su p u n i b i l i d a d (en g r a d o d e tentativa) d e la actividad de o t r o (su i n s t r u m e n t o ) . 613). también RODRÍGUEZ MOURULLO. 1969. sólo con el comienzo de la acción ejecutiva por parte del que hace las veces de instrumento (entre los partidarios de la "solución global' puede citarse. Sin embargo. 650 y poniendo énfasis en el criterio del momento de la puesta en peligro del bien jurídico. cit. En el mismo sentido. § 54 a). JAKOBS.. Luego. De ese m o d o . a u n q u e el i n s t r u m e n t o n o haya realizado p o r sí m i s m o ningún hecho que. Gonzalo. pp.11 Luego. XXII. op. "la cuestión de los límites d e n t r o de los cuales resulta admisible u n a autoría mediata se traduce en u n problema de la parte especial". Bielefeld. p o n i e n d o de este m o d o en peligro el bien j u r í d i c o p r o t e g i d o (conforme a la teoría objetivo-material a q u í sost e n i d a ) . cit. también se pronuncian a favor de admitir un comienzo propio de la tentativa para el autor mediato. En la doctrina alemana. Vid.-dic. "El autor mediato en el derecho penal español". el momento inicial de la tentativa. 475.. t. el p u n t o de partida de esta exposición h a d e ser siempre el tipo legal. La diferencia radica ú n i c a m e n t e e n q u e el autor inmediato "realiza la acción típica personalmente". p.CUARTAÍPARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. 73 y sigts. esto es. cit. 44. literatura reciente: p. el p r o b l e m a q u e a q u í se plantea es decidir en q u é casos p o d e m o s afirmar q u e u n h e c h o d e t e r m i n a d o se h a ejecutado p o r u n a p e r s o n a mediante la intervención de otro. esto es. 634 y sigts.. BAUMANN / WEBER / MlTSCH. Desde luego. también respecto del autor mediato. n o hay diferencias en el nivel de responsabilidad del autor inmediato con el del mediato: ambos son autores. pp. Los actos preparatorios.. CURY. (traducción de Tozzini). op. Cfr. nota 551. 1995. 465. pueda considerarse como de ejecución del delito. con éste. op. el momento en que el hombre que está detrás se ha desprendido de la posibilidad de influir sobre el curso del acontecimiento SCHÖNKE / SCHRÖDER. LATAGLIATA. a afectos d e aplicación d e la ley. p a r a los efectos d e la tentativa. 77 403 . Allgemeiner Tal. POLITOFF.

79 En cuanto a los orígenes y desarrollo histórico de esta teoría en el derecho comparado. quien lo ejecuta no puede. De lo que se trata.. Los casos de autoría mediata La cuestión. señalaba GiMBERNAT. en Ethical Philosophy. que es llamada entonces un hecho (factum) sometido a las leyes". p. según la cual la noción de awíorse entiende como sinónimo de causa libre: para KANT. al destacar la semejanza de la teoría de la autoría mediata con la de la comisión por omisión. Introduction". W. 1983. 27. como su causa moral inmediata. considerarse autor para los fines de la imputación. 78 a. cit.LO. § 227. lo que no es siempre evidente. como casi todos los problemas que hoy podrían parecemos novedosos.. es que muchas veces habrá que hacer una equiparación. 404 . pp. se debe llamar con razón autor". el hecho no es de éste. A éste. nota 1. la que. el criterio de que no basta ser causa materialpara. véase. 334 ss.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a "mantenerse también aquí firmemente vinculado al correspondiente tipo de delito". la mano postiza de quien se valió de su brazo61 como un puro instrumento material.*2 En el estado actual de la cuestión. en sentido moral es el juicio por el cual a alguien se lo mira como autor (causa libera) de una acción. El "autor detrás del autor". cit.79 En efecto..80 Si el hecho material es realizado por una causa no libre. Y entre los penalistas clásicos. pp. ya que éste es el instrumento. la casuística más importante es la siguiente: 78 RODRÍGUEZ MOURUI. Indianapolis. pues. 82 CARRARA. "The Metaphisics of Moráis. es una antigua preocupación en la filosofía y en las ciencias penales.. op. 476 / 477. por tanto. empero -en lo que respecta a la autoría mediata-. Immanuel. Preface to Part 1. Ellington. "la imputación (imputatici). que al sujeto se le considere como verdadero autor podía inferirse también de la doctrina kantiana de la imputación. The Metaphysical Principies of Right. POLITOFF. 81 La cursiva es nuestra. 80 KANT. § 428. traducción de Grundlegung zur Metaphysik der Sitten y Metaphysische Anfangsgründe der Tugendlehre-pax]. debiera consistir en equiparar a las inmediatas ciertas formas mediatas de comisión. CARRARA lo expresaba así: "Cuando el hecho material no puede atribuirse a lai voluntad libre e inteligenfe-de quien lo ejecuta.

241. Cfr. etc. 394). salvo que se trate de las autolesiones para n o cumplir el servicio militar (art. y BGH JZ1987. § 25. el Cp italiano (art. BAUMANN / WEBER / MITSCH.1). 85 BGHSt 32. No así el Código alemán. cit. 83 y aun si se quisiera aplicar la menos grave de auxilio al suicidio (art. El intermediario ("instrumento") realiza u n a conducta objetivamente atipica a. La verdad es que en toda esta casuística n o hay inducción impune. u n ciego confiado a su cuidado. La jurisprudencia alemana h a admitido hipótesis parecidas de autoría mediata: T mueve a O. Los casos de autolesión por el instrumento U n o de los personajes de u n a notable película francesa de la preguerra. Supongamos ahora que se trata de inducir a otro a lesionarse: aquí no habría punibilidad alguna.. 295 CJM). 393).. el Cp español (art. El Cp. asimismo ScHÖNKE / 405 SCHRÖDER. si más allá del convencimiento se ha aprovechado el autor de situaciones de "subordinación psicológica p o r causas sentimentales" u otras similares. ej. a cometer suicidio.. 1. 474.. F lleva a su m a r i d o a b e b e r u n veneno. 92. 143. a. cuál haya d e ser la intensidad del dominio del hecho p o r el que está detrás n o p u e d e contestarse sino en los casos particulares. 84 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA. no restringe la forma de matar a determinados medios. convenciéndolo de su falso propósito de también darse la muerte. 84 Ahora bien. op. al contemplar la muerte como condición objetiva de punibilidad.1. p. ello n o sería posible si el suicida sobrevive al intento. sino autoría mediata de homicidio o lesiones. 627. . p r e t e x t a n d o q u e al terminar su vida terrena proseguirá su vida. La fin du jour. pues n o hay tentativa ni frustración en dicha figura. 8 5 83 Así. citados p.l. 580). en su caso. p. aquí el medio es la subordinación que se aprovecha. n o podría castigarse la instigación al suicidio como figura delictiva autón o m a (a diferencia de otras legislaciones). 38. es u n viejo actor m e g a l ó m a n o q u e se emp e ñ a en sugestionar a u n a j o v e n e i n g e n u a a d m i r a d o r a con la imagen obsesiva de la belleza d e la m u e r t e p o r a m o r y conducirla así al suicidio. esta vez plenamente feliz. en la estrella Sirius.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINE. el Cp holandés (art. respectivamente. según se sabe. Como en nuestro Código el suicidio n o es u n hecho típico.

pp. según el art. p.. como problemas de "autoría en los delitos de infracción de un deber". pp. 15 Cp. que sí concurre en el hombre de atrás: p. 43. Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de una no calificada (extraneus) que actúa dolosamente85A Pertenece también a los casos en que falta la tipicidad en la conducta del ejecutor. 286. p.. CURY.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. aunque nuestra ley para este último haya previsto una pena menor (art. op. 86 El funcionario es. éstos serán abordados más adelante. de la violación de un deber. para quien también el extraneus puede ser autor mediato. el funcionario público que hace llenar por un amigo. ej.1. El concepto. Concurso.. p. 87 En el mismo sentido.. 89 En contra. BAUMANN / WEBER / MiTSCH. 393 ss.. pp. se sirve de un intermediario para solicitar el dinero. en atención a la naturaleza y de su contribución al hecho. E. con arreglo al artículo 150 A de nuestro Código Penal. Autoríay dominio.. y la SCS que cita. 388. el extraneus que se sirve de un instrumento calificado.2. esto es. o el funcionario que. PIOLET. donde se reconsidera al extraneus. 150 B). BUS- TOS. Paul ("Systematik der Verbrechenselemente und Teilnahmelehre".. ROXIN. el caso del instrumento doloso (autor inmediato) que no posee una característica especial del tipo legal. cit. autor mediato... autor directo sin más.. cit.88 La situación inversa. t.. 406 . 51.. es resuelta generalmente en el sentido de que el hombre de atrás sólo puede ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en él la característica de autor exigida por el tipo legal. 627. Autoría y dominio. y entre nosotros. Concurso. como sea.. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. al empleado público que hace que un particular aplique torturas u otros apremios ilegítimos a una persona privada de libertad. E. en ZStW.... se debe considerar autor mediato (y no simple coautor). penado o no como autor. 69. que no es funcionario. 41 ss.. ampliamente.. Como diría ROXIN. el extraneus (instrumento doloso) es cómplice. que sólo pueda imputarse al funcionario. para cometer cohecho. entre otros. cit..89 85A Estos casos los aborda CURY. CURY.. 1957. cit.. cit. un registro público con datos falsos. En el mismo sentido de la solución propuesta en el texto.. 88 ROXIN. cit.. especialmente. 14-42 (37)). "la más atenuada penalidad del extraño corresponde sólo a simples cuestiones de merecimientos de pena que. En cuanto a los problemas acerca de la comunicabilidad o división del título en estos delitos especiales (si el partícipe responde por un delito común y no por el delito especial). nada tienen que ver con la autoría". en rigor. 397. p. como sabemos. 87 De igual manera. 86 No nos detenemos acerca de la cuestión de si hay aquí un verdadero dominio del hecho por parte del funcionario o si se trata. Véase sobre el asunto..

para que A. 28). En tal caso P es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona de A. El propietario del predio es autor mediato.. 388. 33. como P ha previsto.. actuando como su "instrumento" (un menor de edad o un enajenado mental) lleve a cabo una agresión contra B.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. no realiza el tipo legal por faltar en él el ánimo de apropiación.. el error en la motivación de B no es suficiente para convertir a P en autor mediato (SCHÖNKE / SCHRÖDER. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo El caso paradigmático de esta hipótesis es la ausencia del animus rem sibi habendi en el ejecutor material del hurto: el dueño de un predio que quiere apropiarse de gallinas del vecino y las hace sacar del gallinero ajeno por uno de sus empleados. quien excluye la autoría mediata en este supuesto. plenamente imputable. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN. El ejecutor inmediato se halla. La conducta de B está justificada.. véase p...3. en tal caso. Concurso. ya que. aprovechando su influencia. en el curso de la cual. que está ausente en el ejecutor (punible.2. Aunque el ejecutor esté plenamente consciente de la ajenidad de las cosas que sustrae por encargo de su patrón (y de ahí que sea un instrumento doloso de éste).91 La doctrina de algunos fallos de la jurisprudencia alemana ha resuelto asimismo ciertos casos de decisiones legítimas de un tri90 Sobre esta (aunque controvertida) opinión dominante en la doctrina com- parada. p. ya que el mayor peso del hombre que está atrás (y que lo hace dominar el hecho de la desposesión de la víctima) reside en el propósito de apropiarse perseguido por éste. ej. \ • a. E. cit. ha sido informado falsamente por P que B lo ha difamado. § 2 5 . Tanto A como B. 1. CuRY. con todo -salvo alguna eventual causal de inexigibilidad de otra conducta. 91 Distinta es la hipótesis en que A.... han actuado como "instrumentos". el agresor y el agredido.90 a. El intermediario ("instrumento") realiza una conducta ajustada a derecho También es posible que el autor mediato utilice a un sujeto que actúa lícitamente: P se las arregla. como en la hipótesis anterior en la situación de un partícipe. B frente al enfurecido A se encuentre en una situación que lo obligue a defenderse legítimamente y a lesionar a su agresor. SCHÖNKE / SCHRÖDER § 77. Oo.en razón de su dolo). 407 .

intenta que el juez resuelva en contra del otro litigante comete una estafa procesal en grado de tentativa. pp. 1997. por todos BAUMANN / WEBER / MlTSCH. Otro tanto acontece en el ejemplo del médico que dolosamente hace que la enfermera de 92 93 94 Ibid. Cfr. por lo que pide a T.. p. sino además sin dolo (por error de tipo). la parte contraria o un tercero".LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO bunal o de otra autoridad (sentencias condenatorias. en cambio. N° 3. pero sin dolo: R es demasiado pequeño para sustraer con facilidad el abrigo ajeno. mediante falsas apariencias y presentaciones. que utilizó al juez de buena fe. moviendo a error a la autoridad. etc. "La estafa procesal en el derecho penal chileno". cit. lo que éste hace. Tal es la llamada estafa procesal. 27. en materia civil o penal. ya que yerra acerca de la ajenidad de la cosa. p. T no sólo actúa sin ánimo de apropiación. en razón de medios de prueba falsos. 418-422 (418)'. § 25. Cfr. JESCHECK. "Estafa procesal" en ADPCP.95 a. 96 Cfr. GRISOLÍA. un tercero de buena fe. 94. en Revista Chilena de Derecho. 95 408 . 1966. 3.92 Así. es autor mediato?* También en la doctrina española y entre nosotros se ha sostenido la posibilidad de cometer un delito utilizando como medio (autoría mediata) a una persona que actúa lícitamente. se ha fallado que el logro de la detención de un inocente. Francisco. 433. y que quien en un juicio civil. cit. el hombre de atrás. El intermediario ("instrumento") actúa sin dolo Se trata de la hipótesis "clásica" de autoría mediata. "en que el engañado es el juez y el perjudicado. BGH. 628. constituye detención ilegal.) que tienen su base en medios de prueba o datos falsos suministrados por el autor mediato y en que la autoridad engañada es utilizada como instrumento para una estafa o una privación de libertad. 179 y sigts. utilizado como instrumento. 4. vol. pp.93 El juez que. WELZEL. CEREZO MlR. es engañado y llevado a imponer una pena privativa de libertad a un inocente no actúa ilícitamente.3.96 R es el autor mediato y el amable T. órdenes de detención. José. p.. op. sirve a aquél como una "larga mano". 24. en que el intermediario actúa antijurídicamente. que le alcance el abrigo. 608.

p e r o el superior que dio las órdenes a sabiendas de su ilicitud es autor mediato.4. op. Afirma un sector de la doctrina que esta última hipótesis de autoría mediata es también admisible cuando el error del "instrumento" era evitable. haciéndola creer q u e se trata de u n m e d i c a m e n t o inofensivo. 98 97 409 . enajenación mental) 9 8 o la inexigibilidad de otra c o n d u c t a ( m i e d o insuperable o fuerza moral irresistible (artículo 10 N° 9 Cp) ).. además. Una opinión contraria sostiene JESCHECK. en que el hombre de atrás convenció a un sujeto ignorante y crédulo que debía dar muerte a un vecino que representaba el mal y amenazaba al mundo. El error evitable del ejecutor le significa sólo una atenuación de su responsabilidad penal propia por el homicidio frustrado.. 100 JESCHECK. 99 Por todos. 609. caso q u e según nuestra doctrina mayoritaria aparece recogido en el N° 2 o del art. 72) o de un enajenado mental (art.. cit. 456 bis 5 o ). a. cit. BGHSt 35.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. LABATUT / ZENTENO I.. sea ella la ausencia de capacidad para ser culpable (inimputabilidad: m i n o r í a d e edad. 15. ya que la existencia de responsabilidad (aunque disminuida) del ejecutor crédulo. 97 El médico es autor mediato del homicidio o lesiones.100 Cfr. por todos.. CURY. BAUMANN / WEBER / MlTSCH. 99 También corresponde aquí el error de prohibición del intermediario de b u e n a fe. p e r o su culpabilidad aparece excluida p o r la presencia de u n a causal de exculpación. El concepto. p. p r o d u c i d a a través d e la coacción del autor mediato. 38). El intermediario ("instrumento") está a m p a r a d o p o r u n a causal de exculpación O t r a hipótesis r e c o n o c i d a desde antiguo: el " i n s t r u m e n t o " actúa antijurídicamente y con dolo. 609. pero el hombre de atrás es autor mediato y no mero inductor (cfr. b u e n a fe inyecte al paciente u n a dosis mortal d e morfina. En estos casos.. inducido p o r el hombre de atrás o de que éste se aprovecha. nuestro Código Penal dispone de un tratamiento penal agravado para el que se prevale de un menor (art. no obsta al dominio del hecho por el que está detrás. 347). § 25. La víctima sobrevivió al atentado con arma cortante. p. 630. 197 ss. SCHÖNKE / SCHRÖDER.. 48. su actuar es inculpable. Se cita un caso famoso de la jurisprudencia ( "Katzenkönig". c u a n d o el s u b o r d i n a d o cometió u n delito sin advertir la ilicitud del h e c h o y sin h a b e r estado en condiciones de percatarse de ella.

El error sobre el sentido de la acción en el "instrumento doloso": ElcasoDOHNA CURY hace referencia a u n a hipótesis.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO a. ha confiado la misión a C. B) El manejo del intermediario a través de u n aparato organizativo En la casuística examinada hasta ahora el ejecutor / "instrumento" aparece en u n a posición caracterizada p o r q u e falta algo a su acción para ser autor inmediato en el sentido del respectivo tipo legal. BAUMANN / WEBER / MITSCH. op. p. La decisión de eliminarlo se h a tomado a instancias de B. B) Si el ejecutor actúa en el seno de u n aparato organizativo. Ello p u e d e suceder. 631. A) El error sobre el sentido de la acción.5. u n asesino alquilado. cit. también. STRATENWERTH. 101 410 . fundamentalmente. del autor inmediato. El intermediario ("instrumento") realiza u n h e c h o q u e r e ú n e todos los elementos del delito. n o influya siempre sobre el nivel de su penalidad. 240. 238. 237. cumple todas las exigencia del tipo delictivo. y la h o r a aproximada en CURY II. Esta. los llamados "delincuentes d e escritorio". e n que las órdenes se suceden j e r á r q u i c a m e n t e hacia los autores inmediatos. c u a n d o la conducta del hombre que está delante. de la antijuricidad y de la culpabilidad. que ha acogido la idea.5. en nuestro sistema legal. a. en dos casos: A) Si detrás hay u n sujeto q u e manipula al h e c h o r sobre el sentido de la acción. propuesta originalmente p o r el conde Zu DOHNA y que ha provocado n o pocas discusiones en la doctrina: 101 A se entera de u n atentado preparado para matarlo. MAURACH / ZIPF.. desde los hombres que están detrás. cuando sea punible. esto es. Más interesante es el caso en q u e en forma más_estricta debiera hablarse de autor detrás del autor.1. o bien. quien ha h e c h o la denuncia a la organización. algo truculenta p e r o instructiva. informándole de u n lugar solitario d o n d e A suele pasear p o r las tardes. Cfr. lo que determina que esté exento de p e n a o que se le deba estimar sólo u n partícipe (aunque. Esta s e g u n d a hipótesis es d e m u c h o m a y o r significación y alcance teórico y práctico. el carácter secundario de la función de éste. por haber traicionado a la organización de que formaba parte. cada vez que se le "considere" autor). es decir.

que p u e d e hallar a su víctima. a. dispara sobre B. 102 En efecto. 217.. Es claro que el error in persona en que incurrió C n o le quita la calidad de autor inmediato del homicidio (art. io3 p o r r a z o n e s diferentes.. en cambio. La Haya. 283-292.q u e CURY considera "a lo menos dudosa"es resuelta por u n sector de la doctrina. ni los detalles del plan de éste. 104 Cfr. p. ya que no puede negarse en A. como un caso de autoría mediata. 631. suponiéndolo A. con la que coincidimos. pp. 1997. Diversos juicios en Alemania acerca de los crímenes contra la h u m a n i d a d cometidos en la época nazi 104 y. citándolo al lugar usualmente concurrido por A. 102 411 . está enterado A. cit. Año 3. I o inciso 3 o Cp). Autoría y dominio. y le da muerte. si bien nada falta en el ejecutor. p o r e n d e . particularmenROXIN. el autor mediato. "quien tiene una visión de conjunto sobre el curso de los acontecimientos e incorpora a la víctima en el conjunto de condiciones para lograr el resultado". Perpetrators of Genocide in the Reflection of their Post-War prosecution in West Germany. N° 2. La dirección del intermediario ("instrumento doloso") a través de un aparato organizativo de poder La instrumentalización del ejecutor doloso a través de u n aparato organizativo d e p o d e r es u n tema q u e impuso la realidad a la dogmática penal. POLITOFF. cit. Este hace llegar a B u n telegrama aparentemente suscrito p o r E. u n a mujer por la que B está sentimentalmente interesado. Sergio. pero el asunto de la autoría mediata de C n o tiene que ver con eso. B acude a la cita y C. sino con lo que ROXIN llama la "configuración del hecho con sentido". p.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS.. en el plano de las exigencias para constituir u n delito.5. que aguarda la llegada de A. 1996.2.. ya que el legislador ha pensado con razón que "cada vida es igual en valor a otra. es el autor detrás del autor quien domina el hecho y es éste. op. de todo lo cual. si miramos el hecho concreto de la muerte de B y nos preguntamos "de quién es la obra voluntaria". B n o conoce a C. La cuestión planteada . que existe en el caso Dohna autoría mediata. "La justicia al servicio de la verdad histórica. se concluye también por BAUMANN / WEBER / MlTSCH. en Ius et Praxis.. 144. Escolios acerca de la tesis doctoral de Dick de Mildt" "In the ñame of the People. The 'Euthanasia' and 'Aktion Reinhard' trial Cases". Universidad de Talca. § 29.. por lo que basta que el hechor haya reconocido en su víctima a u n a persona". 103 Lo interesante del caso referido es q u e consiste en u n a hipótesis en que. sólo aparece A como quien h a dado forma a ese resultado..

tanto al ejecutor inmediato como a los que desde atrás organizaban (los crímenes) y daban las órdenes"..108 ROXIN señala. Autoría y dominio. tras un análisis del caso Eichmann y de otros semejantes.. sin que importe la persona individual del ejecutor. 109 ROXIN. en un contexto distinto.. enjerusalén (1961-1962).. es notorio que tal dominio situado en esas instancias de poder no derivaba de error o coacción sobre los ejecutores y que es inútil tratar de resolver "semejantes casos con ayuda de las tradicionales categorías (de autoría y participación)". aunque son autores plenamente libres y responsables. cit. consiste en que los ejecutores (a quienes no se ha forzado ni se les ha usado como factor de "causalidad ciega"). tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que están detrás. la existencia de otra forma de dominio del hecho (junto a la coacción y el error). el proceso Staschynski..107 Una gran recepción alcanzó en la literatura alemana el fallo del tribunal de Jerusalén en el sentido de que. BGH. 412 . p. "°Ibíd.. 167. especialmente: ROXIN. en su fungibilidad. pp. 273 y sigts.. p.105 pero también. dicha forma de dominio del hecho.los ejeVid. cit... 106 107 105 SCHRÖDER. 167. El criterio definitorio del dominio del hecho reside aquí en el carácter recíprocamente intercambiable de los ejecutores.. a exiliados políticos (vid. contra lo que suele acontecer en delitos comunes. 168. 108 Ibid.106 "condujeron a desarrollar criterios que permitieran abarcar como autores. en la clase de crímenes de que aquí se trata.. cit. 271 ss. cit. nota 52)."la medida de la responsabilidad no disminuye. op. en esos casos. a saber. cit. 18. op. masivos no sólo desde el punto de vista de las víctimas. con la mayor distancia del lugar de los hechos". 127. o en el caso del agente Stachynski los servicios secretos extranjeros que encargaban los asesinatos los que tenían el dominio del hecho.. Vid... 87. Relativo a un agente secreto que asesinaba por encargo.. también SCHRÖDER. Desde el "punto de observación" de éstos -anota ROXIN. con una pistola envenenada.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO te. sino también de los victimarios. p. ROXIN. la que tiene lugar a través de un aparato organizativo de poder. 110 El factor decisivo para fundamentar. Cfr. Autoría y dominio. Autoría y dominio.si en el exterminio de los judíos fueron las "competentes" instancias de autoridad. en la RFA. p. Ellos serían ruedecillas en el funcionamiento del aparato. el proceso Eichmann.109 Si uno se pregunta -señala ese escritor. sino crece.

adecuadamente. 272. destaca ROXIN con razón que ello. el agente individual n o sería reemplazable". en ocasiones. su cliente no se hallaba ni en la cúspide ni al final de la cadena de autores.a g r e - Ibid.a ñ a d e el citado autor-.hiciera presente en el juicio.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIM1NIS. en razón del dominio de voluntades de que está investido. una llamada telefónica con una orden del Führer a un comando cualquiera de ejecución para que un hecho criminal determinado tuviera lugar (hipótesis en que intervienen pocos hechores) y el número de las víctimas pueden ser.. Bastaba.111 "Con las pérdidas y defecciones (de ejecutores) hay siempre que contar en organizaciones tales . 112 Por supuesto. como autor detrás del autor. dentro de un aparato organizativo. y del general Prats y su esposa. p. sino también a la de los hechores. no es siempre indispensable para que opere el dominio del hecho por el aparato de poder. Aunque. cutores inmediatos n o representan sino figuras anónimas e intercambiables.. sino al medio de esa cadena ("nunca estuve detrás de las alambradas de los campos de exterminio. en esta clase de crímenes (como sucedió en el caso Eichmann). ya q u e p u e d e tratarse de sindicatos del crimen u organizaciones mafiosas. Al decir de ROXIN. ni tuve que ver con las operaciones de gaseamiento".c o m o señala STRATENWERTH."que la organización tenga a su disposición u n a reserva suficientemente g r a n d e de personas de las q u e p u e d a servirse. 112 Ibid. dar órdenes a quienes le están subordinados. esta construcción de la autoría mediata ("autores de escritorio") n o se reduce a crímenes de origen estatal. como regla. p e r o en c u a n t o ruedecillas reemplazables en cada instante para la actividad del aparato de poder. a su vez. pocas y hasta una o dos personas (como sucedió con el asesinato de Orlando Letelier y su acompañante. Como Servatius -el abogado de Eichmann. otro le va a suplir. realizados ambos por un aparato organizativo). sin perjuicio de su propio dominio de la acción. en efecto. "el que ha sido colocado. en Buenos Aires. Si u n o fracasa. aunque significativo. sin que el mecanismo del aparato de poder resulte por ello seriamente afectado. si utiliza esas facultades para hacer que se pongan en ejecución acciones punibles". 275. p. son los hombres que están detrás quienes q u e d a n situados en el centro del acontecimiento. en Washington. sino también autores inmediatos). mostrándose como un burócrata que no hacía sino recibir órdenes y repetirlas. a quienes le estaban subordinados). argüyó entonces el acusado.. los autores mediatos. y precisamente esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor. la masividad de los delitos se refiere no sólo a la cantidad de víctimas. al mismo tiempo en instrumento del sujeto de detrás". Ello no impide que se le caracterice. en alguna posición que le permite. "Por otra parte . 111 413 .. es autor mediato. cuyo claro requisito ha de ser . de otra manera. Es cierto que éstos tienen p l e n o dominio de sus propias acciones (y en tal sentido n o son meros partícipes.

/ MATUS. Estudios de dogmática y jurisprudencia. 620.. op. Las formas. pp. cit. Madrid. passim. § 25. 100. § 29. de otro modo. pues. La tesis predominante -al igual que en España. Antes: POLITOFF / MERA. nota 498). especialmente la organizada en torno al tráfico dé estupefacientes. El caso Schneider. 264. Una enumeración de las opiniones acerca de la citada doctrina de ROXIN pueden hallarse en Hernández Plasencia. 64.. 791 / 792. § 21. 3. Enrique. cit. la obra de reciente publicación de QUINTERO OLIVARES.. p. p.. aunque este escritor concluye que "la gran mayoría de nuestra doctrina no se pronuncia ni a favor ni en contra de esta construcción" (op. 118 POLITOFF. cit. 116 Cfr. J. pp. y a los cuales el sistema penal. 247 y BGHSt 40. hasta las sofisticadas operaciones de lavado de dinero en que los "autores de escritorio" invierten los beneficios en bancos. TRÓNDLE.. 242 / 243. § 48. § 25. Santiago. 146. Las colosales sumas comprometidas en el producto de la actividad ilícita comienzan a circular desde las ínfimas y dispersas ruedecillas fungibles del comercio de las drogas en el barrio o población (más allá del cual no llega generalmente la represión penal). Véase también DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO ga— el que obra por detrás dentro de la organización debe tener un poder considerable para ordenar y no ser sólo un simple 'emisario'. ambas citadas por ROXIN. pp.114 Las ideas referidas de ROXIN han alcanzado (aunque haya habido algunas voces disidentes)115 un importante eco y apoyo no sólo en la doctrina. 1998. 257 y sigts. p. II.116 sino también en la jurisprudencia alemana.. SCHÖNKE / SCHRÖDER. quien especula sobre supuestos sentimientos de culpabilidad nacional que habrían dado origen a la entera teoría y opta -ya se ha dicho antes. 243. p.. se ha convertido en un temible modelo de esta cadena de autores detrás de los autores. 1972. carteles e instituciones financieras transnacionales. POLITOFF. passim. pp. op.118 la cuestión no sólo es poco defendida. 1.. 1966. Autor y cómplice en Derecho Penal. cit.. op. cit... a pesar de los esfuerzos de la colaboración jurídica y policial internacional. Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes. entre otros. 432. 397. 181 y sgtes. 649 (inducción o coautoría)¡JESCHECK.103. 117 BGHSt 35. 631 / 632 (desde el punto de vista de la teoría subjetiva (animus auctoris): coautoría). MAURACH / GÖSSEL / ZIPF. cit. 114 414 . 119 Las principales objeciones provienen de GlMBERNAT O. BAUMANN / WEBER. 238. p. carecerá de dominio sobre el suceso". 647. pp. cit. JAKOBS. p.). sino ni aún siquiera tratada en extenso. p. STRATENWERTH. P. p.5 Así. 611 ("sólo cuando los propios ejecutores no puedan ser considerados como autores plenamente responsables"). Resueltamente en contra. 25. (coords. Cfr. 180 / 181.por la instigación. 218.. El "autor detrás del autor". Santiago. 160 s.113 La gran criminalidad moderna...117 En Chile. alcanza raramente. WESSEN.. S. aparte de nosotros.119 desestima la autoría mediata y se 113 STRATENWERTH..

sabemos que mientras Bruto Albino entretenía a Marco Antonio para que no evitara el magnicidio. 309 y ETCHEBERRY PLUTARCO. cit. En el mismo sentido. Según ROXIN. y sin embargo. pronuncia por la tesis de la instigación. argumentando que la "omnipotencia para obtener un realizador del hecho típico" no es lo decisivo para concluir en el dominio del hecho.. como si cada uno de ellos hubiese sido el autor de muerte. A y B... de manera que éstos sólo pueden actuar conjuntamente. p. no sabemos quién de ellos ha dado la estocada mortal. AUTOR COAUFOR Si A y B deciden independientemente violentar a C. ni dominaba el hecho de los otros. "lo peculiar de la coautoría es que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás. 121 122 415 . ambos. GARRIDO MONTT I. y primero A la fuerza y accede carnalmente a ella.121 Ninguno de los conjurados habría realizado por su propia mano el tipo penal del homicidio. en definitiva. ni cuál de las 23 que recibió fue la definitiva. C.. II. LXV. por el relato de Plutarco. 307 s. Casca da inicio al plan y falla en su primer intento. todos respondieron con su vida por la del dictador. es tanta la confusión que hasta algunos conjurados reciben heridas al encontrarse unos tan cerca de los otros y acometer a un solo hombre.. sin duda. después de retirado A. 361 N° I o . 79. autores inmediatos de violación del art. 237. cada vez. a disparar o hacer entrar el gas en las cámaras de exterminio. teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global".122 120 CURY II. anónimos e intercambiables esbirros llamados. Hitler y Himmler aparecen convertidos en meros instigadores que influyen sobre los borrosos.. ROXIN. si el ejecutor material es "plenamente libre y consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento".. el dominio completo (del hecho) reside en las manos de varios. Pero cuando los conjurados apuñalan a César. son. volver a forzar y acceder a C... 120 De ese modo.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. pues independientemente realizan completamente la conducta punible de propia mano. que Bruto sólo hiere a César en la ingle. y que. Autoría y Dominio. Vida de César. situación que aprovecha B para.

"Problemas básicos de la autoría y la participación en el Código Penal chileno". 28). su respuesta se e n c u e n t r a condicionada p o r u n "punto de partida". bajo el epígrafe "coautoría" disponía: "si varios ejecutan una acción punible en común se castigará a cada uno como autor". que ha de ser nuestro texto legal y n o otro el que nos imponga la determinación de los requisitos y modalidades de la coautoría en Chile. de la coautoría (§ 47 StGB)". ROXIN.. Sergio. en sus consecuencias podría considerarse esta idea más como una teoría objetivo-formal (en el mismo sentido.™ sino contri123 ROXIN. Autoría y dominio.. 307). p... 1 2 5 Así. La imputación recíproca Toma parte en la ejecución de un hecho "todo interviniente cuya aportación en fase ejecutiva representa u n requisito indispensable para la realización del resultado pretendido. 124 CURY / MATUS. se castigará a cada uno como autor (coautor)"... pp. expresamente prevista en la ley [alemana. de coautoría que el propio texto de la ley señala: I o tomar parte "de m a n e r a inmediata y directa". Bien vista... p. la ley no contempla u n a definición expresa de coautoría. 234.. y que se reproduce en CURY / ¡VlATUS. 125 ROXIN. objetivamente. Autoría y Dominio. tomar parte en un hecho no significa realizar parte de un tipo penal. 126 introducida entre nosotros con fuerza por YÁÑEZ. esto es. Comentario. p. Asumiendo. que considera autores a "los que toman parte en la ejecución de un hecho"™ Esta escueta formulación viene acompañada de la ventajosa limitación a dos modalidades objetivas. p o r cierto]. 51 ss. 15 N° 1. en ÄCPXXXrV N° 1 (1975). 306.. la que en términos similares se reitera en el actual § 25 II: "Si varios cometen el hecho en común. Comentario. 237. a u n q u e existe pleno acuerdo que su supuesto es el del art. y 2 o tomar parte "evitando o procurando evitar que se evite".. Pero como el p r o p i o profesor de Munich advierte. como la hay en el parágrafo citado del Código alemán y en el texto del nuevo Cp español (art. El requisito básico de la coautoría: "Tomar parte en la ejecución de un hecho " (común). Autoría y Dominio. que "sólo p u e d e serlo aquí la figura. 123 En Chile. aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido". como se afirma todavía mayoritariamente entre nosotros.LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Esto es lo q u e se aprecia claramente e n el famoso asesinato d e César. se refería al anterior § 47 StGB que. cit. bajo la designación de teoría estricta del autor. y contra su origen puramente finalista. podemos sistematizar éstos como sigue: a. como asume ROXIN respecto al StGB. cit. 310 s.. 416 .. cit.

. ni perteneciente al tipo penal... el que sujeta a la víctima de un homicidio no realiza una acción matadora. C U R Y / MATUS.. 233. 309.. en su Julio César. 172 s. que muere de un balazo. 128 La opinión mayoritaria entre nosotros exige una convergencia en el sentido de un dolo común. Bruto el último) -César: ¿et tu Brute? ¡entonces cae. explica la diferencia entre "desear" y "hacer". 129 Consecuencias de lo anterior son las siguientes: a) El que colabora con otro q u e desconoce su colaboración n o es coautor. sino autor mediato. en orden a realizar el hecho en que colaboran y a sus consecuencias.128"A a u n q u e a él le correspondiera realizar sólo u n a parte de lo convenido (herirá César).. pues "de no sujetar nadie a la víctima. para quien basta sólo el conocimiento de que la "propia actuación importa una colaboración en tal hecho. ésta se defendería o huiría.. 127 417 .12. la convergencia}28 o acuerdo de las voluntades de los intervinientes. La existencia de a c u e r d o y de la división del trabajo q u e ello importa (que n o necesita. son coautores del delito de homicidio quienes disparan contra la víctima. Comentario. evidentemente. según nuestra jurisprudencia. Acto Tercero. i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la sanción que corresponda al instrumento ignorante y En un ejemplo propuesto por ROXIN. hace posible imputar recíprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada u n o de ellos: p o d e m o s considerar a Bruto también coautor del homicidio de César porque estaba de acuerdo en realizar la conjura del modo que se ejecutó. Autoría y dominio. César! (Muere)". 15. G 1915. para afirmar la coautoría.. para ambos la situación es la misma: sólo pueden realizar su plan actuando conjuntamente. ser acabado y explicitad o en todos sus detalles). pero cada uno por seprado puede anular el plan conjunto retirando su aportación". Escena I.. 127 colaboración que nuestra ley limita n o a una correspondencia con las formas típicas. sino a las dos modalidades de coautoría que señala el propio N° I o del art. aunque no se sepa cuál de los dos realizó el disparo mortal (SC Concepción 27. cuando los conjurados..1915. 129 Así. 12fkv William Shakespeare. de paso. grafica exactamente el sentido de la coautoría en este caso y. N°509. 1914). pero su colaboración era decisiva para el que asesta el golpe mortal. NOVOA II.CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. que será realizado conjuntamente con otro u otros". buir a la ejecución de u n hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito. Además. Oo. frente César en la curia actúan del siguiente modo: "-Casca: ¡Que mis manos hablen por mí! (Apuñalan a César. cfr.. y cuyos detalles veremos más adelante. cit. primero Casca. es necesario. subjetivamente. 2° sem.

Así. de m a n e r a tal q u e sin esa intervención n o se realice lo plan e a d o . la ley n o parece referirse aquí únicamente a realizar u n a parte del tipo penal. 317). modificación o consumación (CURY II. Aunque el propio ROXIN niega la posibilidad de coautoría en la colaboración en actos preparatorios..se opusiere a su delito (la sentencia del BGH sosteniendo coautoría incluso del compañero herido es citada y convenientemente criticada por el propio ROXIN.. 245..1*1 b. [1985]). Tomar parte en la ejecución de u n h e c h o de m a n e r a inmediata y directa C o m o ya dijéramos. n o tienen aquí cabida las discusiones habidas en Alemania acerca de si la colaboración en actos preparatorios puede considerarse o no coautoría: el art.1986. como puede verse en el texto citado. cit. 311.. Autoría y Dominio..9. Las modalidades legales de coautoría b. ÄD/LXXXIII. no en pocas ocasiones la jurisprudencia alemana ha fallado en sentido diverso. es coautor tanto quien materialmente traslada la mercancía r o b a d a como quien planifica el atraco. cfr. 133 Se consideraba como tal a quien. 323-337. en la confusión de la huida dispara a matar contra sus compinches. sin ejecutar directamente la conducta típica. I a ed.. ROXIN. a u n q u e n o "ponga manos a la obra".. pudiendo. p o r cierto. posee. p o r q u e sin su intervención "toda la empresa caería en la confusión y fracasaría".. 130 Finalmente..LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO b) Todo exceso o desviación de u n interviniente fuera del plan c o m ú n . también el caso de nuestro criollo "autor intelectual". porque ha planificado y organizado su realización. N° 3. Autoría y Dominio. Autoría y Dominio. sino a intervenir en la ejecución del hecho.. 132 Este es. 131 Sobre la disputa en Alemania. decidir sobre su interrupción.. 15 N° I o la limita expresamente a los actos de ejecución. no obstante.l. el señorío sobre ella.1^ Nuestra jurisprudencia entiende que toman parte en el hecho de manera inmediata y directa quienes. consiguientemente. 418 . n o p u e d e atribuirse al resto que desconoce o n o p u d o siquiera prever esa desviación: aquí hay sólo responsabilidad individual por el h e c h o propio del q u e se excede. A este grupo de casos puede reconducirse el famoso supuesto del error in persona del partícipe que. cit. aunque hayan convenido en la de quien -distinto de ellos. cit. no pueden éstos haber acordado su propia muerte.. cabe advertir que gracias al expreso tenor de nuestra ley. estando de acuerdo en la m u e r t e 130 SCA Santiago 8. 132 ROXIN.

238 s. recogiendo la doctrina "restrictiva" del concepto de autor se señala que las conductas de este grupo de casos "también [deben] materializarse en actos incorporados al tipo respectivo". en los delitos contra la propiedad. 247.. /ÍD/LXVIII:145. l35 134 419 . 136 En el delito de violación se h a n considerado coautores tanto a quienes ejercen la fuerza contra la víctima.1971. 139 ETCHEBERRYÜiyiI. sin realizar parte alguna del tipo legal. a u n q u e n o la p e n e t r e n sexualmente.07.764:51). II. 139 Como puede verse en CURY / MATUS. aun cuando n o se sepa quién de ellos la ultima. 09. 28. aunque hay alguna jurisprudencia antigua en contra (SCA Talca. a u n q u e otorgándole u n a ubicación equivocada en los numerales del Código (art. 15 N° 3 o ).1901.2. en G 1901. mientras otro se apodera de sus bienes. 137 ElCHEBERRYfliyiI. 26 S. correctamente calificado c o m o "coautor". como el caso resuelto por nuestra jurisprudencia del que acepta c o m p r a r las especies obtenidas ilícitamente y además proporciona los medios para su ejecución. a nuestro juicio. 137 Dentro de este g r u p o debiera considerarse también. N° 1. t. 135 Lo mismo que sucede en el robo con homicidio. cometido por dos sujetos. lo golpean de conjunto. Comentario. aunque sólo u n o de ellos ac