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Informe final sobre el proceso de licitación del dragado de Martín García, realizado por Cancillería de Argentina

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INFORME ESPECIAL SOBRE LAS ACTIVIDADES REALIZADAS POR LA COMISIÓN ADMINISTRADORA DEL RÍO DE LA PLATA EN LAS ACTUACIONES REFERENTES

A LA

PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA DEL DRAGADO, SEÑALIZACIÓN Y

MANTENIMIENTO DE LOS CANALES DEL RÍO DE LA PLATA ENTRE EL KM. 37 (BARRA DEL FARALLÓN) Y EL KM. 0 DEL RÍO URUGUAY

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El presente Informe tiene por objeto dar cumplimiento a los Términos de Referencia convenidos entre los gobiernos de la República Oriental del Uruguay y de la República Argentina, los que a continuación se detallan.
“Analizar el cumplimiento de las cláusulas contractuales de la concesión otorgada por la CARP para la profundización y posterior mantenimiento de los canales del Río de la Plata entre el km. 37 (Barra del Farallón) y el km. 0 del Río Uruguay, en lo que hace a la última prórroga” “Analizar la razonabilidad de precios acordados para la última prórroga de la concesión de mantenimiento”

Introducción
El 19 de noviembre de 1973 los gobiernos de la República Argentina y de la República Oriental del Uruguay suscribieron en Montevideo el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, con el propósito de regular el ejercicio de sus iguales derechos sobre el río, cooperar en la resolución de los problemas que surjan y promover su aprovechamiento integral. Por el artículo 59 del Tratado, se instituyó una Comisión Mixta Binacional que se denominó Comisión Administradora del Río de la Plata. Por el artículo 60 se le otorgó personalidad jurídica para el cumplimiento de su cometido y se declaró la obligación de las Partes de asignar los recursos necesarios y todos los elementos y facilidades indispensables para su funcionamiento; y en los siguientes artículos, hasta el 67, inclusive, se incorporaron facultades y obligaciones de dicha Comisión. El 15 de julio de 1974, por Notas Reversales de los Países Miembros se acordó de pleno el Estatuto de la Comisión Administradora del Río de la Plata (CARP).

Comisión Administradora del Río de la Plata
Este Ente Binacional, tiene como misión: • Brindar el marco jurídico necesario para encausar el dialogo entre sus partes, la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, y la

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negociación en materias de interés común a ambas naciones en el ámbito del Río de la Plata. • Administrar las cuestiones que atañen a sus miembros con respecto al Río de la Plata y su Frente Marítimo y las cuestiones relacionadas con la pesca, navegación, obras hidráulicas, practicaje, contaminación, etc. La Comisión se encuentra integrada por dos Delegaciones, una en representación de la Argentina y otra en representación del Uruguay, con cinco Delegados de cada una. La presidencia y vicepresidencia de la Comisión son desempeñadas, por períodos anuales y en forma alternada, por los presidentes de cada Delegación. Las decisiones de la Comisión se adoptan por el voto conforme de ambas Delegaciones. A tales efectos, cada Delegación tiene un voto que se expresa por su Presidente o quien lo sustituya. Para que la Comisión pueda sesionar se requiere la presencia de, por lo menos tres Delegados por cada Parte. En este contexto, la Comisión cuenta con la asistencia de las siguientes subcomisiones: a) Asuntos Jurídicos. b) Canales de Navegación del Río de la Plata. c) Especial Demarcadora de Límites. d) Estudios y Proyectos. e) Financiera Administrativa. f) Medio Ambiente. g) Navegación. h) Obras. i) Parque Héroes Comunes. j) Relaciones Internacionales. k) Riqueza Ictícola. l) De Presupuesto

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Contrato de Concesión de obra pública del dragado, señalización y mantenimiento de los canales del Río de la Plata
En mayo de 1985 los presidentes de ambos países suscribieron el Acta de Colonia, sobre la profundización del Canal Martín García y el 8 de Julio de 1991, los cancilleres de Argentina y Uruguay establecieron un Acuerdo por Canje de Notas por el que se decidió llamar a licitación bajo el régimen de concesión de obra pública, para el dragado, balizamiento y mantenimiento de los canales del área de Martín García y encomendar la administración de la obra a la CARP. En cumplimiento de dicho mandato, la Comisión Administradora del Río de la Plata llamó a Licitación Pública Internacional y el 5 de julio de 1996 se firmó el Contrato de Obra Pública Internacional para los trabajos de dragado y señalización y de concesión para el mantenimiento de los Canales del Río de la Plata entre el km. 37 (Barra del Farallón) y el km. 0 del Río Uruguay, denominados del área de Martín García. Fue suscripto entre la COMISIÓN ADMINISTRADORA DEL RÍO DE LA PLATA, y RIOVÍA S.A., Sociedad Anónima de objeto único, constituida de acuerdo al derecho de la República Oriental del Uruguay. La empresa concesionaria tenía a su cargo el proyecto ejecutivo del dragado del canal del área de Martín García y su respectiva señalización, las tareas de dragado de apertura del nuevo canal a 32 pies y la instalación del nuevo sistema de señalización. A partir de la terminación de los trabajos descriptos precedentemente, era responsabilidad del Concesionario el mantenimiento de las secciones de proyecto del canal y del buen funcionamiento del sistema de señalización durante el período de la Concesión. El precio estipulado era fijo e inamovible, sin perjuicio de la previsión por ajuste monetario aplicable anualmente según las variaciones anuales publicadas por el Fondo Monetario Internacional a través de la Internacional Financial Estatistics (Price Production Employment – Consumer Price) de los Estados Unidos de América. Del mismo modo, el canon anual que debía pagar el Concesionario, de 300.000 dólares estadounidenses a valor constante del año 1994, debía ser ajustado anualmente por ese índice.

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Las Ciclos de ejecución de la obra y prestación de los servicios comprendían dos etapas claramente diferenciadas en actividades y precios anuales, tal como fueran presentadas por el Concesionario en la oferta económica adjudicada:

ETAPA                I‐ OBRAS DE  APERTURA 

OBRAS Y SERVICIOS  a)  El dragado de apertura de los canales del área de  Martín García a 32 pies de profundidad al cero de  marea, para permitir la navegación de buques de  hasta 245 m de eslora y 32 m de manga. 

PRECIO            Año 1: u$s 50.196.611            Año 2: u$s 51.712.893   

b) La provisión e instalación de un sistema de  señalización en los canales en las condiciones  indicadas. 

c) El establecimiento de un sistema de recaudación de  peaje y control de tráfico, su administración y  explotación desde la habilitación del canal.  Subt.: u$s 101.909.504              II‐ OBRAS Y  SERVICIOS DE  MANTENI‐ MIENTO  ANUAL  Año 1: u$s 9.791.693    Año 2: u$s 9.791.693    Año 3: u$s 9.791.693    Año 4: u$s 9.791.693    Año 5: u$s 9.791.693    Año 6: u$s 9.791.693    Año 7: u$s 9.791.693    Año 8: u$s 9.791.693  Subtotal: u$s 78.333.545    Total: u$s 180.243.049 

a) Los trabajos de dragado necesarios para conservar  los canales en las condiciones de navegación  obtenidas por el dragado de apertura. 

b) La operación permanente y el mantenimiento del  sistema de señalización durante todo el período de la  Concesión. 

c) La administración y explotación de un sistema de  recaudación de peaje y control de tráfico. 

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Desde la terminación y aprobación final de las obras de apertura, el Concesionario cobraba a los usuarios una tarifa de peaje determinada por la CARP. Las obras de apertura y las obras y servicios de mantenimiento anual que ejecutaba el Concesionario, estaban bajo el control y supervisión de la CARP, que efectuaba además la auditoría contable y financiera del Concesionario directamente, o a través de quien designara. La fecha de inicio formal de las obras de apertura fue el 20 de enero de 1997 y se extendieron hasta el 19 de enero de 1999. El Canal Martín García fue habilitado para la navegación desde esa fecha, desarrollándose tareas de mantenimiento (Etapa II), en esta etapa contractual, hasta enero de 2007. En síntesis, el plazo contractual de 10 años se desarrolló según el siguiente lapso:  La etapa I – Obras de Apertura, entre el 20 de enero de 1997 y el 19 de enero de 1999.  La etapa II – Obras y Servicios de Mantenimiento Anual, entre el 20 de enero de 1999 y el 19 de enero de 2007. De acuerdo a la cláusula 1.4 del Pliego de Condiciones Particulares que rigió el llamado a Licitación Pública Internacional para el otorgamiento de la Concesión, la Comisión Administradora del Río de la Plata podía, por razones fundadas y a su exclusivo criterio, autorizar la prórroga de plazo del contrato.

Prórrogas autorizadas
> Convenio de prórroga: El 14 de noviembre de 2006 las partes acordaron prorrogar el contrato original, en etapa de mantenimiento, por el término de 2 años a partir del 20 de enero de 2007. Se convino, además, la reconducción del plazo por períodos adicionales de 1 año cada uno, hasta un máximo de 3 años. En virtud de haber hecho uso de la misma, la extensión del contrato finalizó el 20 de enero de 2012. Acuerdo de renovación: El 7 de febrero de 2012 las partes acordaron prorrogar el contrato por 90 días a contar desde el 21 de enero de 2012, con vencimiento el 19 de abril de 2012. En uso de la facultad otorgada por la cláusula 1.3 de este Acuerdo, la CARP comunicó su voluntad de extender el plazo del contrato por hasta 90 días más, y por única vez. De acuerdo a esos términos, el plazo expirará el 20 de julio del presente año. 6

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DESARROLLO DE LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA: > CUMPLIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE LA CONCESIÓN OTORGADA POR LA CARP PARA LA PROFUNDIZACIÓN Y POSTERIOR MANTENIMIENTO DE LOS CANALES DEL RÍO DE LA PLATA ENTRE EL KM. 37 (BARRA DEL FARALLÓN) Y EL KM. 0 DEL RÍO URUGUAY, EN LO QUE HACE A LA ÚLTIMA PRÓRROGA:
Normas aplicables al contrato: Los lineamientos del plexo normativo en los que se desempeñan las Partes, surgen del “Pliego de Condiciones Generales“, Anexo I, Artículo 3° de la Licitación Pública Internacional llamada a los fines de la contratación: 1) El Tratado del Río de La Plata y su Frente Marítimo de fecha 19 de Noviembre de 1973. Específicamente en su artículo 59 se constituyó una comisión mixta denominada Comisión Administradora del Río de la Plata, compuesta de igual número de delegados por cada una de ellas. En el artículo 60 se dispuso que la Comisión Administradora gozaba de personalidad jurídica para el cumplimiento de su cometido. Sus funciones, de acuerdo al artículo 66, son: “a) Promover la realización conjunta de estudios e investigaciones de carácter científico, con especial referencia a la evaluación, conservación y preservación de los recursos vivos y su racional explotación, la prevención y eliminación de la contaminación y otros efectos nocivos que puedan derivar del uso, exploración y explotación de las aguas del Río; b) Dictar las normas reguladoras de la actividad de pesca en el Río en relación con la conservación y preservación de los recursos vivos; c) Coordinar las normas reglamentarias sobre practicaje; d) Coordinar la adopción de planes, manuales, terminología y medios de comunicación comunes en materia de búsqueda y rescate; e) Establecer el procedimiento a seguir y la información a suministrar en los casos en que las unidades de una Parte que participen en operaciones de búsqueda y rescate ingresen al territorio de la otra o salgan de él; f) Determinar las formalidades a cumplir en los casos en que deba ser introducido, transitoriamente, en territorio de la otra Parte, material para la ejecución de operaciones de búsqueda y rescate; g) Coordinar las ayudas a la navegación y el balizamiento; h) Fijar las zonas de alijo y 7

complemento de carga conforme a lo establecido en el artículo 28; i) Transmitir en forma expedita, a las Partes, las comunicaciones, consultas, informaciones y notificaciones que las mismas se efectúen de conformidad a la Parte Primera del presente Tratado; j) Cumplir las otras funciones que le han sido asignadas por el presente Tratado y aquellas que las Partes convengan otorgarle en su Estatuto o por medio de notas reversales u otras formas de acuerdo”. 2) El Estatuto de la Comisión Administradora del Río de la Plata, aprobado por el acuerdo por canje de notas del 15 de Julio de 1974. 3) El Acuerdo de SEDE, entre el Gobierno de la República Argentina y la Comisión Administradora del Río de la Plata, suscripto el 18 de Abril de 1977. Se dispuso en su artículo 1: Que la CARP gozará de personalidad jurídica en el territorio de la República Argentina y tendrá capacidad legal para contratar, adquirir muebles e inmuebles y disponer de ellos. En su artículo 2: La Sede de la Comisión, sus locales, dependencias, archivos y documentos son inviolables como así también sus bienes y haberes estarán exentos de registro, confiscación, expropiación y de cualquier otra forma de injerencia, sea por acción ejecutiva, administrativa, judicial o legislativa. En su artículo 3: La Comisión, sus bienes y haberes, en cualquier parte de la República Argentina, y en poder de cualquier persona, gozarán de INMUNIDAD contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los casos especiales en que aquella renuncie expresamente a esa INMUNIDAD. En los artículos 8 y 9: se hace referencia a que los Delegados de la República Oriental del Uruguay gozarán del mismo régimen de INMUNIDADES y PRIVILEGIOS que gozan los diplomáticos extranjeros acreditados ante el Gobierno de la República Argentina y que el personal de la Comisión gozará de INMUNIDAD contra todo procedimiento judicial respecto de todos los actos que ejecute y de las expresiones orales o escritas que emita en el desempeño de sus funciones. 4) El Convenio de Privilegios e Inmunidades, entre el Gobierno de la República Oriental del Uruguay y la Comisión Administradora del Río de la Plata, suscripto el 14 de Diciembre de 1977. 5) El Acuerdo por Canje de Notas del 08 de Julio de 1991 suscripto en aplicación del artículo 66, inciso j) del Tratado. Por el mismo, la CARP fue mandatada por cartas reversales para llamar a Licitación Pública Internacional para la apertura y mantenimiento del Canal Martín García a 32 pies de profundidad y para reglamentar y administrar el uso de dichas obras.

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6) El Acuerdo por canje de notas del 24 de junio de 1993. 7) El Pliego de Bases y Condiciones para la Precalificación de firmas, el Pliego de Condiciones Generales, el Pliego de Condiciones Particulares y el Pliego de Especificaciones Técnicas, y sus anexos y circulares aclaratorias. 8) Los principios generales del derecho previstos en el artículo 38 incisos I.c, de la Corte Internacional de Justicia y su Jurisprudencia. 9) El Contrato. 10) Todo otro Acuerdo Internacional en que ambos estados ribereños sean parte. Cumplimiento de cláusulas contractuales en lo que hace a la última prórroga: Continuidad excepcional - seguridad, regularidad y eficiencia de servicios Si bien el 19 de enero de 2012 finalizó la última reconducción prevista en el Convenio de Prórroga suscripto en noviembre de 2006, el Concesionario hizo saber a la CARP que continuaría atendiendo sus obligaciones contractuales hasta el día 31 de enero de 2012 (Nota de pedido N° 1741) y luego hasta el día 7 de febrero de 2012 (Nota de pedido N° 1745). A partir del 7 de febrero de 2012, la CARP debía realizar una serie de acciones tendientes a garantizar la continuidad de la navegabilidad de la vía y la seguridad de los usuarios. De acuerdo al artículo 2.2 – Período de la Concesión - del Pliego de Condiciones Generales, expirado el término de la Concesión debían entregarse a la CARP todos los bienes que estableció el Pliego de Condiciones Particulares quedando obligado el Concesionario a hacer entrega de la obra a la CARP en perfectas condiciones de uso y conservación. En estos términos, el artículo 8 del Pliego de Condiciones Generales preveía la conclusión del contrato por vencimiento del plazo establecido. Bajo esta causal, según el procedimiento normado en el artículo 8.6 del mismo texto, la CARP debía:  Revisar las obras y efectuar un inventario de los bienes existentes en ellas

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 Dentro de los 30 días de terminado el inventario, indicar al Concesionario los trabajos pendientes de realización o terminación para entregar la obra en las condiciones estipuladas, las obras que debía reparar y los bienes que debía entregar, reparar o reponer.  Labrar un acta de todo lo actuado, firmada por las partes.  Tomar posesión de la obra.  Dentro de los 90 días de la toma de posesión, practicar la liquidación final de la concesión. En este supuesto, debían estar orientados los medios necesarios para recepcionar los trabajos, realizar la liquidación total y formalizar el traspaso a un nuevo Concesionario, garantizando la CARP, a su vez, la continuidad de la navegación en el área de Martín García. Profundización a 34 pies Habiéndose acordado entre los gobiernos de la República Oriental del Uruguay y la República Argentina la profundización del Canal Martín García a 34 pies, la Comisión Administradora del Río de la Plata inició las acciones correspondientes para el llamado a una Licitación Pública Internacional a esos efectos. El llamado comprende una primera fase de Presentación y Análisis de Antecedentes de los participantes, denominada Precalificación, y una segunda fase de Presentación de Ofertas Técnicas y Económicas por parte de los precalificados para la selección y elección de la oferta más conveniente. El 14 de diciembre de 2011 se llevó a cabo el acto de recepción y apertura de antecedentes de las empresas que adquirieron los pliegos de condiciones para la precalificación en la Licitación Pública Internacional mencionada. Al 4 de mayo de 2012, fecha de emisión del Acta de la CARP Nª 491/12, se encontraban pendientes de aprobación algunos documentos esenciales, como ser el Pliego de Condiciones Particulares y el Reglamento de Explotación. Tal circunstancia condiciona la entrega de documentación que regule la presentación de las ofertas técnicas y económicas de las empresas precalificadas.

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Resolución N° 5/2012 de la Comisión Administradora del Río de la Plata Las Actas de la Comisión Administradora traslucían las condicionantes enunciadas en párrafos precedentes, que implicaban diferimentos temporales en la celeridad y operatividad requerida. A partir del 7 de febrero de 2012 la Comisión Administradora del Río de la Plata debía garantizar la continuidad del servicio a través de asumir la ejecución de los trabajos de dragado necesarios para mantener la profundidad a 32 pies, la operación y mantenimiento del sistema de señalización, la administración y explotación del sistema de recaudación de peaje y la operación del sistema de control de tráfico en el canal, u optar por una nueva prórroga con el actual concesionario, hasta tanto el nuevo adjudicatario tenga aprobado el Proyecto Ejecutivo y se encuentre en condiciones de continuar la ejecución del canal, según los nuevos términos contractuales y sin interrumpir el servicio de la vía navegable. La CARP resolvió prorrogar el contrato de obra pública a través del dictado de la Resolución N° 5/2012 suscripta el 7 de febrero de 2012 por el Presidente de la Delegación de Uruguay, en su cargo de Presidente de la Comisión Administradora del Río de la Plata, el Presidente de la Delegación Argentina, en su cargo de Vicepresidente de la Comisión Administradora del Río de la Plata y el Secretario Administrativo de dicha Comisión. Tal decisión, asumida en el Plenario Extraordinario N° 489 de la CARP, fue fundamentada en las conversaciones mantenidas y las instrucciones impartidas a sus respectivas Delegaciones por los Gobiernos de la República Argentina y de la República Oriental del Uruguay, en aplicación de las facultades establecidas en los apartados 4.12 y 4.16 del Contrato del 5 de julio de 1996. La Resolución N° 5/2012 aprobó el proyecto de contrato de prórroga, que dio origen al Convenio de Prórroga del Contrato de fecha 7 de febrero de 2012, firmado entre el Presidente de la CARP, en orden a las facultades otorgadas por el artículo 10° del Estatuto, representante legal de la Comisión y ejecutor de sus resoluciones, y los representantes legales autorizados de RÍOVIA S.A. Acuerdo de Prórroga Las partes acordaron renovar su vínculo contractual siendo sus términos relevantes los siguientes:

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Plazo: 90 días a partir del 21 de enero de 2012, venciendo el 19 de abril de 2012. Preaviso: La CARP debía comunicar, con una antelación no menor a 60 días del vencimiento del plazo acordado, su voluntad de extenderlo por 90 días más y por única vez. Precio: Un millón doscientos sesenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 1.262.500) mensuales pagaderos a mes vencido. Facultades invocadas en el Acuerdo de Prórroga Ante la proximidad de vencimiento de plazo de la prórroga acordada, por Nota de Pedido N° 1736, del 12 de enero de 2012, el Concesionario comunicó a la CARP su aceptación respecto de continuar los trabajos en el canal Martin García, sobre la base de contrato prorrogado, previa corrección del sistema de reajuste de costos. Las partes renovaron el vínculo contractual celebrado, prorrogado el 14 de noviembre de 2006, por el término de dos años a partir del 20 de enero de 2007, y con sucesivas prórrogas anuales en los términos del artículo 4.2 de ese Convenio, por los años 2010 y 2011. Dicha renovación se efectuó en el marco del artículo 1.4 del Pliego de Condiciones Particulares que establecía: “El plazo de concesión será de diez años
a partir de la fecha de la iniciación de las obras de apertura. La CARP podrá por razones fundadas y a su exclusivo criterio, autorizar una prórroga del referido plazo”.

La prórroga del año 2006 estableció que el Convenio “…se entenderá como
accesorio del CONTRATO, cuyas cláusulas y condiciones se mantendrán subsistentes en todo en cuanto no sean aquí modificadas…”

Cabe destacar que durante la ejecución del contrato original y del primer convenio de prórroga, es decir, desde julio de 1996 a enero de 2012, el monto del contrato fue reajustado anualmente según la previsión por ajuste monetario aplicable según las variaciones anuales publicadas por el Fondo Monetario Internacional a través de la Internacional Financial Estatistics (Price Production Employment – Consumer Price) de los Estados Unidos de América. Si bien el Pliego de Condiciones Particulares no admitió cláusulas de reajuste de precios, previó un mecanismo de ajuste monetario basado en la evolución del índice de precios al consumidor de los Estados Unidos.

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Es en este aspecto, que el Concesionario planteó la inequidad del ajuste, por lo que previa corrección del sistema de reajuste de costos aceptaba una nueva prórroga. En ese entendimiento, los términos pactados en esta etapa de transición, pudieron haber tenido en cuenta la alteración significativa en los principales componentes de la estructura de costos aludida por el Concesionario, respecto de la evolución registrada en el índice de actualización que rigió la relación contractual durante los quince años. Tal disposición se encontraba prevista en las cláusulas contractuales, en su Punto 4.12 - Imprevisión - que refiere: “Las previsiones y los plazos del apartado
precedente regirán para el caso de imprevisión del artículo 8.2 del P.C.G: A modo de regulación de lo allí previsto, las Partes acuerdan que en el caso que la ecuación económico-financiera sufriera una alteración significativa en perjuicio del CONCESIONARIO, de modo tal que la continuación del Contrato le resultara ruinosa, ello le autorizará a alegar, imprevisión, poniéndose en marcha los mecanismos previstos en el presente CONTRATO a tal efecto”.

La remisión al Pliego de Condiciones Generales, Capítulo 8, Ítem 8.2 establece: “Si por circunstancias extraordinarias, imprevisibles según el orden natural
de las cosas, se hubiesen alterado en perjuicio de alguna de las partes las condiciones que razonablemente pudieron haber sido tenidas en cuenta al contratar, en tal medida que la continuación del Contrato le resultase ruinosa, la parte afectada podrá pedir a la otra la suspensión o la prórroga de la Concesión o la revisión de los términos pactados, en la medida que sea necesaria para restablecer el equilibrio económico financiero del Contrato. De no lograrse acuerdo, la controversia se resolverá mediante el procedimiento arbitral previsto en este Pliego”.

Además de los términos reseñados, el Punto 4.16 del Contrato aduce a las Modificaciones al mismo, describiendo que: “El CONTRATO podrá ser modificado
por acuerdo de partes, expresado por escrito”.

Cabe citar, en este mismo sentido, que de acuerdo al artículo 4.10 del Contrato, también son de aplicación, bajo las modalidades reguladas en los pliegos los principios generales del derecho comunes a los ordenamientos y a la jurisprudencia de los Estados Miembros de la CARP. Entre otros, constituyen tales principios el de la Fuerza Obligatoria de los Contratos, la Excepción de Incumplimiento Contractual, el Principio de la Buena Fe Contractual, la Doctrina de la Imprevisión, el Principio de la Limitación de los Daños derivados del Incumplimiento Contractual a aquellos que sean una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento incurrido, el Principio que prohíbe intentar modificar de forma unilateral las condiciones contractuales

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vinculantes, salvo pacto expreso y por escrito, mediando consentimiento dado por ambas partes, el Principio de la lesión Subjetiva – Objetiva y el de la Prevalencia de la Autonomía de la voluntad en los Contratos Internacionales, aún por sobre las normas dispositivas del Derecho Interno de los Estados Integrantes de la CARP. En este orden, el Contrato aludía en el artículo 4.11 al Caso Fortuito y Fuerza Mayor, y en el artículo 4.12 a Imprevisión y en concordancia, con los términos reseñados, el Punto 4.16 del Contrato, alude a sus modificaciones mediante acuerdo de partes, expresado por escrito. Cabe señalar que mediante comunicación interna de la Cancillería, referenciada como Letra: SEREE, EXPE-MRE: 3836/2011, de fecha 6/02/2012, el Secretario de Relaciones Exteriores del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto instruyó expresamente, a la Delegación Argentina, a aprobar el TEXTO DE ACUERDO MÍNIMO y celebrarlo, con la Delegación uruguaya ante la CARP:
“El día 25 de enero de 2012 tuvo lugar en la Sub sede Buenos Aires de la Comisión Administradora del Río de la Plata una reunión informal entre ambas delegaciones y la empresa Riovía S.A. Del curso de las conversaciones surgieron los siguientes elementos que facilitarían un eventual acuerdo entre las partes para la continuación de los trabajos, en las mismas condiciones actuales para el mantenimiento a 32 pies de profundidad en los canales del Río de la Plata, entre el km 37 (Barra del Farallón) y el km 0 del Río Uruguay, denominado del área Martín García, su balizamiento y administración: a) Plazo: 90 días a partir del 20/1/12, renovables por otros 90 días a decisión de la Comisión Administradora del Río de la Plata. b) La empresa deberá ser informada de cualquier decisión sobre la prórroga o finalización del contrato, con una antelación de 60 días, a los efectos de las tareas de traspaso y entrega de la Concesión. c) Precio: Un millón doscientos sesenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses. (U$S 1.262.500) mensuales. La presente información se elevará en el día de la fecha, a través de ambas delegaciones para consideración y decisión de los respectivos gobiernos. Si bien no se estableció un plazo perentorio de respuesta, la misma debería concretarse en el curso de los próximos días”.

CONCLUSIÓN: Tratándose en este caso de la extensión de un contrato vigente, la actuación de la Comisión se inscribió dentro del mandato otorgado a la CARP por el Acuerdo por Canje de Notas del 8 de julio de 1991 e 14

instrucciones expresas recibidas. En particular, la prórroga pactada se encuentra fundamentada en las cláusulas 4.12 y 4.16 del Contrato del 5 de julio de 1996, y extensiones contractuales acordadas desde el noviembre de 2006.

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> RAZONABILIDAD DE PRECIOS ACORDADOS PARA LA ÚLTIMA PRÓRROGA DE LA CONCESIÓN DE MANTENIMIENTO
La elaboración de este término de referencia, se basa en el antecedente señalado en el acápite 2.3) – 2do. Párrafo, del Convenio de Prórroga en cuestión, en orden a la aplicación de las facultades establecidas en los apartados 4.12 y 4.16 del Contrato del 5 de julio de 1996. Como se expusiera en el desarrollo del Término de Referencia anterior, los apartados invocados se refieren al caso en que la ecuación económicofinanciera sufriera una alteración significativa en perjuicio del Concesionario, de modo tal que la continuación del Contrato le resultara ruinosa, le autoriza a alegar, imprevisión, pudiendo ser modificado por acuerdo de partes, expresado por escrito. En este marco, se considera que adicionalmente a la contingente existencia de esfuerzos de dragado mayores a los previstos originalmente, citados por las partes aludiendo a datos basados en sus registros, el análisis debiera incluir el eventual apartamiento registrado entre la evolución de los principales elementos de costos del proyecto respecto de la evolución del índice de ajuste según el Consumer Price Index. El primer aspecto a señalar, debe referirse esencialmente a las causales citadas por el Concesionario, en sucesivas propuestas desde la Nota de Pedido N° 1677 de fecha 1° de julio de 2011, en las que subordinaba la aceptación de una nueva prórroga para la continuidad de los trabajos de mantenimiento desde enero de 2012, al ajuste de los valores contractuales vigentes, “…habida cuenta de las variaciones acaecidas sobre los distintos componentes del “Plan Económico Financiero para la Etapa II”. El entendimiento del precio convenido entre las partes estaría sustentado, en principio, en los siguientes antecedentes:

1 PROPUESTA FINAL DEL CONCESIONARIO Precio aplicable por actualización de costos desde el 20 de enero de 2012 Según la Nota de Pedido N° 1736, de fecha 11 de enero de 2012, el Concesionario manifestó su aceptación en continuar los trabajos de 16

mantenimiento en el canal Martin García sobre la base del contrato de prórroga aún vigente a esa fecha, celebrado el 14 de noviembre de 2006, previa corrección del sistema de reajuste de costos. Según sus estimaciones, el factor de reajuste al precio original, pactado en 1996 era de 2,546 con índices actualizados a fecha noviembre del 2011. No obstante lo manifestado, el Concesionario estuvo dispuesto a aceptar que a partir de los valores correspondientes al año 2006, el reajuste se realice tomando en cuenta solamente el Consumer Price Index, e índices de mano de obra y combustible, resultando un factor de 2,304, con índices actualizados a fecha noviembre de 2011. Tal ajuste representaba un precio anual de dólares estadounidenses de diez y ocho millones veintidós mil setecientos ochenta y uno con noventa y cinco centavos - (U$S 18.022.781,95). En el mismo texto citado, refiere que, sin perjuicio de lo anterior y teniendo en cuenta el corto plazo que representaría el periodo de prolongación del contrato actual y las excelentes relaciones existentes, ofreció una reducción original que determinaría un precio anual, en dólares estadounidenses, de diez y seis millones quinientos mil (U$S 16.500.000), que representaría una erogación mensual en dólares estadounidenses de un millón trescientos setenta y cinco mil (U$S 1.375.000).

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CONTRAPROPUESTA DE LA CARP Precio aplicable por reconocimiento de mayor esfuerzo de dragado

Ambas delegaciones, según consta en Acta N° 487 del Plenario Extraordinario de la CARP del 18 de enero de 2012, acordaron efectuar una contrapropuesta basada en un modelo conceptual según el siguiente razonamiento, al decir de la CARP: De acuerdo a los datos que se exponen en Acta N° 487, según lo informado por la Secretaría Técnica de la CARP, el precio ajustado a esa fecha era de, en dólares estadounidenses, doce millones ciento ochenta mil novecientos noventa y cuatro (U$S 12.180.994), con la actualización establecida en el contrato original. Tomando en cuenta un mayor esfuerzo de dragado, que según declaraciones de la empresa y archivos de la CARP significaría el 71% de la componente de los costos actuales, se consideró que el volumen de dragado en el contrato 17

original respecto de la estimación de volumen a dragar en el proyecto ejecutivo, resultó diferente a la realidad. Se estimó un dragado de mantenimiento de 3,5 millones de metros cúbicos cuando en realidad en el promedio de los últimos 12 años, la media aritmética de dragado fue de 4.6 millones de metros cúbicos, que significaría un valor de 31,4% superior al volumen estimado. Sin embargo, se evaluó que ese sobre dragado no se realizó al 100% del tiempo, sino que en los últimos 12 años, ese esfuerzo mayor se realizó en el 63% del tiempo. El coeficiente de aumento se basó, entonces en el componente del precio de dragado sobre el costo total, por el volumen mayor dragado según la estimación inicial y por el tiempo en que se realizó ese sobre dragado. El coeficiente final resultaría de multiplicar el precio actual ponderado por el factor mencionado: Precio actual = U$S 12.180.994 x 71% x 31,4% x 63% = U$S 12.180.994 x 14,05% = U$S 13.892.423 . En base a 90 días de prórroga estimada, la suma alcanzaría, en dólares estadounidenses, tres millones cuatrocientos setenta y tres mil ciento seis (U$S 3.473.106), es decir, en dólares estadounidenses, un millón ciento cincuenta y siete mil setecientos dos (U$S 1.157.702) mensuales. El precio base anual, así calculado debía ajustarse según contrato por el Consumer Price Index.

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CONVENIO DE PRÓRROGA

Finalmente, según consta en el Acta N° 489 correspondiente al Plenario Extraordinario del 2 y 7 de febrero de 2012 - “Decisión CARP para el mantenimiento del canal Martín García a partir del 20 de enero por la Empresa Riovía S.A. de acuerdo a la reunión mantenida el día 25 de enero de 2012, en la subsede Buenos Aires” – la Comisión Administradora del Río de la Plata resolvió prorrogar el contrato. La Resolución CARP N° 5/2012 aprobó el proyecto de contrato, cuyas principales condiciones se transcriben a continuación:

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l - Objeto Las partes acuerdan renovar el contrato para el mantenimiento a 32 pies de profundidad, señalización y administración de los Canales del área de Martín García en régimen de Concesión de Obra Pública 2-Plazo El Plazo de la presente renovación es de 90 días a contar desde el 21 de enero de 2012, venciendo el día 19 de abril del 2012. 3-Preaviso La CARP deberá comunicar con una antelación no menor a 60 días, al vencimiento del plazo acordado es decir, antes del 20 de febrero de 2012, su voluntad de extenderlo por hasta 90 días más y por única vez. La CARP comunicará a RIOVIA S.A no más allá del día 19 de mayo de 2012, el nombre del adjudicatario del Concurso de Precios para el mantenimiento, señalización y Administración del Canal, hasta su entrega al nueva concesionario, resultante de la Licitación Pública Internacional convocada para su profundización a 34 pies a cero de marea, a los efectos de realizar, dentro del plazo contractual convenido, el traspaso correspondiente. 4-Precio El precio por las tareas objeto de este contrato asciende a, en dólares estadounidenses, a un millón doscientos sesenta y dos mil quinientos (U$S1.262.500), mensuales y pagaderos a mes vencido.

4 CONSIDERACIONES SOBRE LA RAZONABILIDAD DEL PRECIO ACORDADO En principio, cabe definir como ecuación económico-financiera del contrato, la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el Concesionario tomó a su cargo como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellas le correspondía. En ese contexto, el artículo 6.1 del Pliego de Condiciones Particulares que rigió la Licitación Pública estipuló, que la Oferta Económica debía ser presentada con la inclusión de todos los gastos por equipos, insumos, personal, cargas sociales, etc., y todas las cargas fiscales que correspondieran, vigentes hasta treinta días antes de la presentación de la oferta. 19

En el contrato originario suscripto el 5 de julio de 1996, específicamente en el “Anexo I – Ecuación Económico Financiera – Etapa II – Desglose Anual de Precios”, constaba el desagregado correspondiente a la estimación de costos totales. Un aspecto a considerar, es que el objeto de la última prórroga contractual consistió en obras y servicios correspondientes a la Etapa II, Mantenimiento. Las valorizaciones estipuladas como Costo – Costo de mantenimiento anual, meses 3ro. a 10mo. del contrato, exponían los montos asignados a componentes y actividades destinados a la ejecución de trabajos de dragado necesarios para conservar los canales en las condiciones logradas mediante el dragado de apertura, la operación y mantenimiento de los sistemas de señalización, la administración y explotación del sistema de recaudación de peaje y la operación del sistema de control de tráfico en el canal, según el siguiente detalle:

ESTRUCTURA DE COSTOS

 

En la estructura costo –costo considerada en el contrato, puede observarse que el componente “Personal” representa el 38,45% y el componente

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Combustibles y Lubricantes, el 10,73%, sobre el total de dólares estadounidenses siete millones doscientos setenta y cuatro mil ochocientos dieciocho U$S 7.274.818. a Ecuación Económico Financiera de la Oferta, aprobada por la CARP, incluía una previsión como Utilidad y Riesgo y el valor del Canon a valores básicos del contrato: 

 

El Precio Anual Total por los trabajos y servicios de la Etapa de Mantenimiento, fue estructurado de la siguiente forma:

 

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1. PREVISIÓN POR AJUSTE MONETARIO SEGÚN CONSUMER PRICE INDEX – CPC USA Análisis de su evolución durante el desarrollo del contrato De acuerdo con el artículo 6.1 del Pliego de Bases y Condiciones, el valor del contrato fue ajustado a través del Consumer Price Index USA (IPC). Como primera aproximación y a efectos de percibir la evolución general del índice, el siguiente gráfico muestra la evolución producida entre julio de 1994, mes anterior a la fecha prevista de apertura de las ofertas y diciembre de 2011, último mes previo a la finalización del plazo de prórroga acordado el 14 de noviembre de 2006:

Evolución del Consumer Price Index

Fuente: United States Department of Labor – Bureau of Labor Statistics

En orden a los índices relevados, se infiere que desde la fecha de oferta a diciembre de 2011, el valor del ajuste representó un 52,02%; durante el lapso de ejecución del contrato inicial, 10 años, se produjo una variación anual total

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estimada en el 43,2%, mientras que en la prórroga ejecutada entre enero de 2007 y enero de 2012, fue de 11,84%.
 

Evolución del Consumer Price Index entre Dic. 2006 y Dic. 2011

Fuente: United States Department of Labor – Bureau of Labor Statistics

El lapso de análisis de las variaciones se circunscribe a las eventuales fluctuaciones acaecidas de enero de 2007 en adelante, una vez finalizado el contrato inicial de la Concesión. 2 – MARCO TEÓRICO DE REFERENCIA En principio, se deja constancia que el criterio comparativo adoptado, se fundamenta en la indisponibilidad de información respecto de la memoria técnica en la que se encuentre detallado el método utilizado para arribar al precio al mes de enero de 2012 de U$S 1.262.500 mensuales. El modelo matemático fue elaborado a partir de definir premisas básicas:  El cálculo elaborado por la Secretaría Administrativa según su informe de fecha 1ro. de agosto de 2011, por el que el costo anual de la etapa de mantenimiento, ajustado al Consumer Price Index 2006, era de, en dólares estadounidenses, once millones treinta y cinco mil setecientos sesenta y dos con cincuenta y dos centavos (U$S 11.035.762,52), según la base de cálculo de oferta de, en dólares estadounidenses de

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ocho millones ciento veintidós mil trescientos ochenta y cinco (U$S 8.122.385).  La adopción del origen de adquisición de combustibles y lubricantes y contratación de personal en la República Oriental del Uruguay, de acuerdo a lo manifestado por la Secretaría Administrativa de la CARP.  La evolución de las variables económicas en la República Oriental del Uruguay en relación a los componentes del precio del contrato en la etapa de mantenimiento, cuya ponderación en la ecuación económico financiera del mismo se encontraban desagregados en el Anexo I.  La evolución del precio de los componentes señalados y la cotización de moneda – dólar billete - según la información que publica el Instituto Nacional de Estadística de la República Oriental del Uruguay. De esos componentes, se estimó pertinente la verificación del manifestado apartamiento registrado entre la evolución de salarios y combustibles, respecto de las variaciones acaecidas en el índice de ajuste monetario que venía aplicándose en el contrato desde 1996, con base en la oferta de julio de 1994. En este supuesto, se ha tomado como dato la valorización de esos integrantes de la estructura de costos, según el desglose anual de precios de la Etapa 2, en la Ecuación Económico Financiera – Anexo I – del contrato del 5 de julio de 1996. Personal: Combustibles y Lubricantes: TOTAL U$S U$S 2.797.484 780.751

U$S 3.578.235

En la estructura costo – costo considerada en el contrato, entonces, según los valores consignados precedentemente, el componente “Personal” representaba el 38,45% y el componente Combustibles y Lubricantes, el 10,73%, sobre el total de dólares estadounidenses siete millones doscientos setenta y cuatro mil ochocientos dieciocho U$S 7.274.818. Ahora bien, a efectos del cálculo, se han tomado como base numérica los montos que surgen de la información recibida, en la que consta que la actualización según CPI 2006 está estimada sobre el costo - costo más utilidad, riesgo y canon, es decir, sobre dólares estadounidenses, ocho millones ciento veintidós mil trescientos ochenta y cinco (U$S 8.122.385).

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De este modo, con esta base, ambos componentes (combustibles y lubricantes y personal) representan respectivamente, el 9,6% y el 34,4%. La suma de ambos asciende al 44% de dólares estadounidenses, once millones treinta y cinco mil setecientos sesenta y dos con cincuenta y dos centavos (U$S 11.035.762,52). Según la proyección con las incidencias antedichas, el monto resultante de Combustibles y Lubricantes base 2006 es de, en dólares estadounidenses, un millón cincuenta y nueve mil cuatrocientos treinta y tres con veinte centavos (U$S 1.059.433,20) y Personal base 2006 de, en dólares estadounidenses, tres millones setecientos noventa y seis mil trescientos dos con treinta centavos (U$S 3.796.302,30). Total de ambos, en dólares estadounidenses cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil setecientos treinta y cinco con cincuenta centavos (U$S 4.855.735,50).

Combustibles y Lubricantes

Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas de la República Oriental del Uruguay

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Mano de obra

Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas de la República Oriental del Uruguay

Hipótesis de Cálculo Hipótesis 1
Como primer aproximación, se ha elaborado un índice compuesto a fin de realizar una proyección estimada de la evolución registrada en el contrato entre enero de 2007 y enero de 2012.

A esos efectos, se calculó la Variación Ponderada en función de las incidencias desagregadas de esos dos componentes y se mantuvo el resto de los insumos del contrato según el ajuste previsto según el Consumer Price Index:

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Variación Ponderada

 

Incidencia % en la  estructura de costo  0,096  0,3444  0,5596   

Variación % del  Índice anual  14,41  84,79  11,84   

Variación Ponderada 1,38  29,20  6,63  37,21 

Combustibles y  Lubricantes.  Mano de Obra  Resto  Índice Combinado   

Efectuada una primer actualización del monto base de, en dólares estadounidenses, once millones treinta y cinco mil setecientos sesenta y dos con cincuenta y dos centavos (U$S 11.035.762,52) a enero de 2007, en función de este índice combinado de referencia, el monto aproximado anual de la etapa de mantenimiento sería, en dólares estadounidenses, de quince millones ciento cuarenta y dos mil ciento sesenta y nueve con setenta y cinco centavos U$S 15.142.169,75.

Hipótesis 2
Incorporando la evolución del dólar, según el tipo de cambio informado por el Banco Central del Uruguay, la estimación anterior se incrementaría en función de la relación que se grafica a continuación:

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Cotización Dólar (U$S - $ UY)

Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas de la República Oriental del Uruguay

Mediante fórmulas polinómicas se arriba al siguiente resultado:

Ca = [Co1 x VaCo x Vcl / VaC1] + [Co2 x VaCo x Vmo / VaC1] + [Co3 x Vcpi]

Siendo: Ca = Valor actualizado a dic/2011 en U$S Co1 = Costo combustibles y lubricantes a dic/2006 en U$S Co2 = Costo mano de obra a dic/2006 en U$S Co3 = Costo resto de los componentes a dic/2006 en U$S VaCo = Valor de cambio a dic/2006 VaC1 = Valor de cambio a dic/2011 Vcl = Variación combustibles y lubricantes dic/2006 – dic/2011 Vmo = Variación mano de obra dic/2006 – dic/2011 Vcpi = Variación del Consumer Price Index

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Ca = [1.059.433,20 x 24,4 x 1,14 /19,9] + [3.796.302,30 x 24,4 x 1,84 /19,9] + + [6.180.027,02 x 1,1184]

Ca = 1.480.864,01 + 8.564.763,22 + 6.911.742,22 = 16.957.369,45 Ca = U$S 16.957.369,45

Hipótesis 3
Efectuando el cálculo estimativo sobre el 44% de la estructura de costos según la evolución del índice de precios mayoristas IPM y el resto del contrato según el Consumer Price :

Evolución de Precios Mayoristas IPM

Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas de la República Oriental del Uruguay

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Ca= [ Cclmo x VaCo x Vipm / VaC1] + [Cr x Vcpi]

Siendo: Ca = Valor actualizado a dic/2011 en U$S Cclmo = Valor de combustibles, lubricantes y mano de obra a dic/2006 en U$S Cr = Costo resto de componentes a dic/2006 en U$S VaCo = Valor de cambio a dic/2006 VaC1 = Valor de cambio a dic/2011 Vipm = Variación del índice de precios mayoristas Vcpi = Variación del Consumer Price Index

Ca= [ 4.855.735,50 x 24,4 x 1,644 / 19,9] + [6.180.027,02 x 1,1184]

Ca = 9.787.991,53 + 6.911.742,22 = U$S 16.699.733,75 Ca = U$S 16.699.733,75

CONCLUSIÓN: De acuerdo al Convenio de prórroga suscripto el 7 de febrero de 2012, las partes han acordado un monto mensual de, en dólares estadounidenses de un millón doscientos sesenta y dos mil quinientos (U$S1.262.500), que equivale a un monto anual de, en dólares estadounidenses, quince millones ciento cincuenta mil (U$S 15.150.000). El precio al que se ha arribado trasluce un incremento del 24,37% del precio base al 20 de enero de 2012, en dólares estadounidenses, doce millones ciento ochenta mil novecientos noventa y cuatro (U$S 12.180.994). Respecto del monto resultante de la negociación entre las partes, en dólares estadounidenses, quince millones ciento cincuenta mil (U$S 15.150.000) anuales, cabe concluir que resulta razonable en relación con los montos calculados según los criterios de actualización aplicados. Los mismos se basaron exclusivamente en variaciones de índices generales (precios mayoristas) y particulares (combustibles y lubricantes y nivel general de salarios y compensaciones del sector público y privado) de la República Oriental del Uruguay, que habrían impactado, de acuerdo con la información 30

suministrada, en algunos componentes del precio, y así, en la ecuación económica financiera del contrato de marras. El valor finalmente negociado se encuentra comprendido dentro de los valores a los cuales se ha arribado de acuerdo con las hipótesis precedentemente señaladas. Buenos Aires, 18 de julio de 2012

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