TEORIA DA CONSTITUIÇÃO – CARL SCHMITT

1. Conceito absoluto de Constituição (A Constituição como um conjunto unitário) A palavra constituição remonta à formação de um corpo, aos elementos que o compõem, assim, todo corpo ou objeto está em uma constituição particular ou tem sua própria constituição. A Constituição que se quer tratar aqui, porém, é a Constituição do Estado, da unidade política de um povo, que significa o Estado em si mesmo, ou uma forma especial e concreta de existência estatal. ( I ) Mas Constituição pode significar também um sistema fechado de normas, ( II ) também designando uma unidade, mas não concreta e sim, pensada, ideal. Ambos conceitos são conceitos absolutos de Constituição, pois oferecem um todo (concreto ou ideal). ( I ) Constituição como Estado (Constituição Real) Em um primeiro sentido, Constituição pode ser a concreta situação de conjunto da unidade política e ordem social de certo Estado, então a palavra não designaria um sistema, mas seria o Estado em sua concreta existência política (Alemanha, França, Inglaterra...), o Estado não teria uma Constituição, o Estado seria Constituição. Em um segundo sentido, a Constituição pode ser tomada como uma maneira especial de ordem política e social, uma forma especial de domínio a que o Estado se submete (monarquia, aristocracia, democracia...), Constituição se igualaria, então, à forma de governo, o Estado, portanto, não teria uma Constituição democrática, ele seria uma Constituição (seria uma democracia). [30-31] Nesses dois sentidos, Constituição é um status, estático (do ser), que todo Estado, invariavelmente, têm, mas em um terceiro sentido, entretanto, Constituição assume um caráter dinâmico, tornando-se um devenir (fluxo ininterrupto) da unidade política, o fenômeno de formação e criação continuamente renovada da unidade política. Dos mais diferentes interesses contrapostos, opiniões e tendências, deve se formar diariamente a unidade política. Aqui, é verdadeiro modo de se constituir o Estado, pois abarca a vontade individual e a estatal, no sentido de uma força ativa resultante das relações objetivas de poder (Lassale). A constituição é a livre formação da vontade do Estado, e a ordem do Estado é execução orgânica da vontade formada. [31-32] ( II ) Constituição como norma de normas (Constituição Jurídica) Aqui Constituição é algo normativo, um dever-ser, mas não se trata de leis ou normas particulares, mas, sim, de uma regulação total da vida do Estado, da lei fundamental, lei das leis. Trata-se de uma unidade de normas jurídicas. Nesse sentido, Constituição só equivaleria ao Estado se considerarmos o Estado como algo desprovido de existência concreta, como um sistema de normas, uma ordem jurídica. É assim, portanto, que se passou a dizer que a Constituição é soberana, uma verdadeira personificação da norma, pois apenas aquilo que tem existência real pode ser soberano. Só é possível chamar de soberana uma norma quando não é vontade ou mandamento positivo, mas sim Verdade, Razão e Justiça racional e, portanto, tem determinadas qualidades; pois, doutro modo, é soberano precisamente aquele que quer e manda. [33] Esse modo de enxergar a Constituição pode ser encarado como similar àquele de Kelsen, pois apresenta também o Estado como um sistema e uma unidade de normas jurídicas. Schmitt o critica veementemente, afirmando que a teoria de Kelsen torna-se inteligível se contemplada como derivação última da teoria do Estado burguês de Direito, mas, aqui, construiu-se um verdadeiro sistema, com normas jurídicas que valiam antes que e sobre qualquer ser político, pois que justas e racionais (como a propriedade privada e a liberdade individual). Em Kelsen, pelo contrário, só valem as normas positivas. É dizer, aquelas que realmente valem, valem não porque devam valer, mas somente porque são positivas, sem considerar qualidades como razoabilidade, justiça... Aqui cessa de repente o dever-ser e desaparece a normatividade decorrente dele; em seu lugar, aparece uma tautologia de simples fatos: uma coisa vale, quando vale e porque vale. [34]

mas sim como uma codificação. essa unidade não passa de ficção. tornam-se igualmente relativas (são apenas mais um detalhe da Constituição). ou seja. são igualmente fundamentais. segundo características externas (formais). nas constituintes de Constituições escritas elas não são pensadas como leis. e não só por sua positividade. A palavra “vontade” significa. ao contrário. como um todo e como unidade. restava claro que o texto de toda Constituição é independente da situação política e social do momento de sua elaboração. a Constituição é válida quando emana de um poder constituinte e se estabelece por sua vontade. As razões porque certas determinações legais tornam-se constitucionais ou não é matéria das contingências políticas dos partidos. Dessa maneira. das oportunidades políticas. mas o sentido primitivo de garantia de uma Constituição se perde quando esta é relativizada em leis constitucionais diversas. por que encerra um sistema fechado de preceitos justos. Uma norma ou vale por que é justa (então. na verdade. e não ao positivo) ou por que se origina em uma vontade existente. [34] Essas concepções de sistema fechado têm origem histórica nos movimentos de codificação e na fé racionalista dominante no século XVIII que acreditava na capacidade do legislador formular um plano consciente e completo de toda a vida política e social. A unidade e ordem residem na existência política do Estado. O conteúdo não deve ser uma coisa fundamental e destacada em razão de sua mais dificultosa reforma. e não em leis. e. o caráter formal não advém apenas da suposta maior demonstrabilidade e estabilidade da lei positivada em texto. devem sua força à Constituição. sim. deixando de caracterizar uma unidade. várias prescrições legais de mesmo tipo reunidas. o que só faria sentido se levássemos em conta o conceito absoluto de Constituição. o pretendido conceito formal só levou à relativização do conceito de Constituição. As prescrições constitucionais não recebem sua força da dificuldade de reforma. mesmo as mais importantes. No entanto. [37-38] ( II ) Há uma pretensão de se associar o conceito de Constituição em sentido formal com Constituição escrita. uma grandeza do ser como origem de um dever-ser. mas mesmo as prescrições sobre reforma. Para esse conceito é indiferente o conteúdo da norma. essa garantia torna-se uma prática partidária para proteger da maioria parlamentar os interesses inscritos na Constituição. um conjunto de prescrições legais externamente caracterizadas. entendida como uma unidade fechada. Já na época de Schmitt. Na realidade. Quem diz que uma Constituição vale como norma fundamental. o que se observa é apenas uma pluralidade de leis constitucionais escritas. Porém. Quando se trata de leis constitucionais em particular.Na verdade. define-se apenas o conceito de lei constitucional. A ordem jurídica deve conter tanto o elemento normativo do Direito. As ideias que consideram a Constituição como lei fundamental são quase sempre obscuras e imprecisas. pois o conceito de constituição se relativizou para caracterizar o conceito de lei constitucional em particular. [38-41] ( III ) A outra característica formal da lei constitucional é a reforma dificultada. mas. [35-36] 2. numa concepção formalista. nunca se estabelece por si mesma. Conceito relativo de Constituição (A Constituição como uma pluralidade de leis particulares) ( I ) A relativização do conceito de Constituição consiste em. mas também da competência do órgão emissor. pois indo além do conceito de lei constitucional se perde o conceito de Constituição. hoje o não se pode mais falar em “uma” Constituição. já não se perguntará se ela é fundamental. posta a diversidade de pensamentos e conteúdos presentes nas leis constitucionais. ao invés de se fixar o conceito de Constituição como um todo. ao fazer dela. Ademais. [33-34] Ademais. afirma isso por seu conteúdo de justiça. Procura-se colocar no requisito de reforma dificultada certa garantia de duração e estabilidade. não existe nenhum sistema constitucional fechado de natureza puramente normativa e é arbitrário conferir caráter de unidade e ordem sistemática a uma série de prescrições particulares (chamadas leis constitucionais). em contraste com simples normas. a definição de . com base nisso distinguem-se as constituições flexíveis (modificadas com a mesma dificuldade de uma lei comum) e as rígidas (que exigem procedimentos especiais de maior dificuldade). quanto o elemento real da ordem concreta. Todas as normas da lei constitucional. a lógica levaria ao direito natural. deveria receber a garantia de duração pela sua qualificação de fundamental.

a Constituição é violada. mas que se distinguem de sua regulação concreta em uma lei constitucional. tampouco vale por virtude de sua justiça normativa ou de seu sistema fechado. nem tampouco se faz um (imoral) juramento em branco. adota por si mesma e dá a si mesma. Podem-se reformar as leis constitucionais. não são sequer leis. que se submeteria a tudo decorrente do procedimento de reforma. Não se dá a si mesma. através do titular do poder constituinte. não se jura a cada uma das leis constitucionais. mas somente pela vontade direta e consciente do povo. Esse ato constitui uma determinação consciente da forma e modo da unidade política. [47] 1. No fundo de toda normatividade reside uma decisão política do titular do poder constituinte. [49-50] b) A Constituição é intangível. Essas determinações não são leis constitucionais. uma decisão consciente que a unidade política do povo. pelo Estado de Direito e seus princípios: direitos fundamentais e divisão de poderes. enquanto que as leis constitucionais podem ser suspensas e violadas durante o estado de exceção. valem com base na Constituição e pressupõem uma Constituição. Frente a essa decisão existencial. ou melhor. As leis constitucionais. é necessário adotar-se a distinção entre Constituição e leis constitucionais. por exemplo. da república. A distinção entre Constituição e lei constitucional só é possível porque a essência da Constituição não está em uma lei ou em uma norma.Constituição baseada apenas no critério formal não traz nenhuma utilidade e é lógica e juridicamente insustentável. mas se dá. [46-47] ( II ) A Constituição como decisão. mas nem toda entidade com existência política decide em um ato consciente a forma desta existência. São mais do que leis ou normas. [51] . ao contrário. não se quer dizer que o parlamento possa modificar as decisões políticas fundamentais que integram a substância da Constituição. mas é dada por uma unidade política concreta e vale em virtude da vontade política existente daquele que lhe dá. Tal Constituição é. do povo na democracia. pois não surge de si mesma. A democracia brasileira não pode ser transformada em uma monarquia por maioria parlamentar. Todo ser tem uma constituição. [45-46] A Constituição não é coisa absoluta. precisamente. Conceito positivo de Constituição (A Constituição como uma decisão conjunta sobre o modo e forma da unidade política) ( I ) A Constituição em sentido positivo surge por meio de um ato do poder constituinte. decidem a favor da democracia. O significado prático da distinção entre Constituição e lei constitucional se mostra nos seguintes exemplos de sua aplicação: a) Que a Constituição possa ser reformada. [47-48] 2. de acordo com as exigências de reforma dificultada. mas não se pode reformar a Constituição como totalidade. a medida que esses direitos são negados. A suspensão de direitos fundamentais. denota uma Constituição entendida em seu sentido próprio e positivo. aí também residem as diferenças entre a assembleia constituinte e o parlamento. Por meio das regulações constitucionais e legais admitem-se amplas intervenções nos direitos fundamentais garantidos. pelo parlamentarismo. [41-45] 3. por exemplo. pelo federalismo. inclusive as leis constitucionais. são as decisões políticas concretas que denunciam a forma política de ser do povo e formam o pressuposto básico de todas as normas posteriores. não atenta contra a decisão política fundamental nem contra a substância da Constituição. dessa maneira. [51] d) Quando se jura à Constituição. O juramento é o reconhecimento da forma de existência política do Estado. em serviço da manutenção e subsistência dela mesma. As decisões políticas fundamentais são aquelas que. [50] c) A Constituição garante uma série de direitos fundamentais. cuja existência é anterior. portanto. mas. todas as regulações normativas são secundárias.

em um mesmo plano de igualdade. Porém. Conceito ideal de Constituição (“Constituição”. na via do direito consuetudinário. portanto. assim. . mesclados em uma síntese frequentemente confusa. Elas acabam recaindo fora da assembleia. uma série de compromissos não autênticos. Outras Constituições que não atendiam a esses preceitos eram consideradas despotismo. não a uma lei constitucional. As determinações da Constituição de Weimar contêm. [53] 3. a interpretação irá recair na própria decisão política a ser tomada posteriormente. uns juntos aos outros. nesses casos. Já as decisões políticas fundamentais não podem ser evitadas. [51] g) Algumas prescrições constitucionais podem continuar valendo como prescrições legais após a abolição da Constituição. que atende à visão política de cada grupo. da prática. chega-se a um conceito singular. Com a aglomeração de conceitos diversos de Constituição. e não na interpretação da lei constitucional. [54-57] 4. escravidão. 1. No texto da Constituição também se encontra uma reunião de programas e prescrições positivas baseadas nos mais distintos conteúdos e convicções políticas. mesmo que se tentasse. como no plebiscito de manutenção ou não da república presidencialista. que só se denominou de Constituição aquelas que correspondiam às demandas de liberdade burguesa e continham certas garantias da dita liberdade. por exemplo. apócrifos. As decisões ligadas imediatamente à decisão política não podem ser contornadas. Nesses casos. ditadura. Isso acontece quando uma coalisão de partidos encontra um momento favorável para proteger seus interesses particulares contra as inconstantes maiorias parlamentares. distintivo. tirania ou o que se queira chamar. XVIII. de Constituição. em um Estado burguês em um socialista etc. [51] ( III ) O caráter de compromisso da Constituição de Weimar. na história constitucional. confusão e obscuridade. não cabe interpretação. não contendo decisão objetiva alguma. aonde não há vontade. no texto da Constituição encontram-se alguns compromissos e obscuridades que não contêm decisão alguma. ocorrido após a Constituição Brasileira de 1988 e prevista em suas disposições transitórias. tem uma visão diferente do que seriam os conceitos (imprecisos por necessidade) da vida do Estado. Desta forma. como a Liberdade. Portanto. surge. o Direito. ademais.e) A alta traição é um ataque à Constituição. em geral. Deve-se observar que. [59] 1. cada grupo. mas um envio a um compromisso posterior. ou então a Constituição não existiria. por vias violentas ou pacíficas. os mais opostos partidos políticos costumam poder invocar as prescrições constitucionais desse tipo. [52] 2. frequentemente. Não há como descobrir a vontade da lei. porque não afetam as decisões objetivas e se destinam somente a atrasar essas decisões. e a decisão concreta teria lugar. A Constituição de Weimar é uma Constituição porque contém as decisões políticas fundamentais da forma de existência política concreta do povo alemão. é possível apenas um compromisso. [58-59] ( II ) O conceito ideal de Constituição do Estado de Direito Desde o Séc. um determinado conceito ideal de Constituição tem prosperado tanto. cada partido em sua luta reconhece como verdadeira Constituição apenas aquela que corresponde a seus postulados políticos. pois ela é inexistente. a Ordem Pública e Segurança. pois que. ocorre o reconhecimento de princípios contraditórios. Constituição = um sistema de garantias de liberdade burguesa. resultaria em uma decisão apócrifa (falsa). Liberdade. chamada assim em um sentido distintivo e em razão de um certo conteúdo) ( I ) Por razões políticas. os partidos políticos buscaram contornar a exigência de se tomar uma decisão. mas que neles. toma sentidos diferentes em um Estado laico e em um confessional. sociais e religiosas. pelo contrário.

limitadas em princípio. impreciso. forjada em um documento. chamam-se “leis fundamentais” todas as leis que tem singular importância política às pessoas ou grupos politicamente influentes em determinado momento. 4. A exigência política de uma Constituição escrita. [61] ( III ) O conceito ideal hoje dominante é o ideal de Constituição do Estado burguês de Direito. e Constituições liberais (“a liberdade política dos cidadãos”). mas uma decisão política). separação de poderes. mas. a divisão entre os poderes e a participação popular no poder legislativo por meio de representação. baseada em Montesquieu. o elemento “lei”). que as discrimina de acordo com seu objeto e fim imediatos em Constituições não-liberais (“glória do Estado”). se adota um ponto de vista crítico e negativo frente ao poder do Estado. rigorosamente circunscritas. desde o Séc. Lei fundamental = toda norma relativamente invulnerável (tem sua reforma dificultada). Assim. Assim. mas resultando. de 1789. [63-64] 1. enquanto a outra parte contém a decisão positiva da forma de existência política. 7. princípio monárquico. Constituição = a chamada divisão (ou melhor. aquelas que continham algumas garantias da liberdade burguesa. 9. distinção) dos poderes. [60-61] 3. o caráter escrito só ocorre por acreditar-se garantir uma maior estabilidade contra a variante maioria parlamentar. “não têm uma Constituição”. pode-se . conforme se acentue um ou outro aspecto. como conteúdo necessário de uma Constituição liberal e autêntica. É da união desses dois elementos que temos a Constituição particular de um determinado Estado. ( II ) Essas distintas significações se misturam de diversos modos. dignas da denominação “Constituição”. em uma superficialidade confusa. Assim. quase sempre. princípio representativo etc. 5. A divisão entre os poderes é considerada. a Declaração francesa de Direitos do Homem. XVIII. só se considerariam Constituições liberais. como o reconhecimento de direitos fundamentais. levava a uma equiparação entre Constituição e Constituição escrita. Constituição = Constituição escrita. protegendo o cidadão contra o abuso de poder estatal.Esse conceito assenta-se na divisão. Lei fundamental = norma absolutamente inviolável (não pode ser reformada). com ele. Lei fundamental = qualquer princípio particular de ordenação estatal (direitos fundamentais.) 6. Em geral. nem a separação dos poderes. Lei fundamental = Constituição em sentido positivo (não tem como conteúdo uma norma especial. A tendência do Estado burguês de Direito vai no sentido de deslocar o político. 8. 2. diz que as sociedades onde não está assegurada a garantia dos direitos. [62] 5. [59-60] 2. se traduz na garantia orgânica contra o abuso de poder do Estado. transformando as atividades do Estado em competências. Lei fundamental = o último princípio unitário da unidade política e da ordenação coletiva (conceito absoluto de Constituição). Em um sentido genérico. 3. Sua particularidade consiste em que. o característico do Estado burguês só pode integrar uma parte da Constituição total do Estado. Lei fundamental = a norma última para um ordenamento normativo (se destaca o caráter normativo. Lei fundamental = toda limitação normativa das atividades estatais. O significado da palavra “lei fundamental” ou norma fundamental ( I ) Olhar panorâmico. Lei fundamental = toda regulação orgânica de competência e procedimento das atividades estatais politicamente mais importantes.

Um autêntico pacto constitucional é. em relação ao pacto constitucional. [85] ( IV ) Mediante o pacto ou convenção só pode surgir uma Constituição Federal e só daqueles Estados que se convertem em membros da Federação. As construções de um contrato social de sociedade ou do Estado. O contrato social está suposto na doutrina do Poder Constituinte do povo. mas a pressupõe. enquanto se faz presente o pensamento da Unidade quando essa consciência volta a se intensificar. sempre faz a distinção entre Constituição e Lei Constitucional. [82] ( III ) O autêntico pacto constitucional é sempre um pacto de status. apenas seu sentido de conceito positivo. Da mesma forma. pois abarca toda a existência da entidade política. a unidade política da Federação e a existência política de seus membros. portanto. ou seja. mas não é um pacto livre no conceito jusprivatista de contrato. Todos os membros da federação recebem um novo status político de conjunto. [88] . posto que fundam um novo status para todos os Estados participantes do acordo. O contrato social não é idêntico em nenhum caso à Constituição em sentido positivo. Um pacto constitucional ou uma convenção constitucional não fundam a unidade política. A Constituição como um pacto (O autêntico pacto constitucional) ( I ) Distinção do chamado contrato social ou do Estado. uma unidade política. pois repousa na vontade dos sujeitos concorrentes. Com o pacto federal surge uma nova Constituição. sendo. Constituição no sentido positivo. ou mediante convenção plurilateral de vários desses sujeitos. 7. À existência política corresponde a autodeterminação. normalmente. pois que sua construção é necessária. por meio do qual a unidade recebe sua forma especial de existência. [66] ( II ) Olhar histórico sobre o nascimento das modernas Constituições europeias. às decisões políticas concretas. [64] ( III ) Nas exposições seguinte. no sentido de status idêntico à situação total do Estado.dizer que o conceito de lei fundamental se relativiza e pluraliza quando se dissolve a consciência da existência política. Uma Constituição. significa o ato consciente de configuração dessa unidade política. mas é igual ao Estado concreto em sua unidade política e ordem social. O nascimento da Constituição ( I ) Uma Constituição nasce ou mediante decisão política unilateral do sujeito do Poder Constituinte. nasce naturalmente com o próprio Estado. uma junto a outra. [65] 6. Schmitt passa a referir-se com a palavra Constituição. pelo menos. de modo que coexistem. apoiado na “liberdade de contratação” liberal-burguesa. um pacto federal. [80-81] ( II ) Um autêntico pacto constitucional supõe. duas partes existentes. servem para fundar a unidade política do povo. É um pacto livre. Não é emitida nem convencionada. cada uma das quais contém um sujeito de um Poder Constituinte. e muito menos às regulações legal-constitucionais emitidas com base naquelas decisões.