Update : 21/08/2012

Axel Beelen

La directive 2000/31 du 8 juin 2000 a t appele directive sur le commerce lectronique . Elle rgle en ses articles 14 et 15 les responsabilits et les obligations de certains intermdiaires techniques sur internet, ceux que lon appelle les hbergeurs. Voici un texte rsumant la porte de ces deux articles. Jy ferai des renvois ncessaires aux considrants utiles de la directive (il y a 65 considrants la directive, tous ne concernant pas ces deux articles) ainsi quun parallle avec la loi belge de 2003 transposant cette directive. Je mattellerai dans un futur proche lanalyse des dispositions concernant les deux autres activits couvertes par la directive, le hosting et le mere conduit. Textes lgaux Textes de la directive Section 4: Responsabilit des prestataires intermdiaires Article 14 Hbergement 1. Les tats membres veillent ce que, en cas de fourniture dun service de la socit de linformation consistant stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockes la demande dun destinataire du service condition que: a) le prestataire nait pas effectivement connaissance de lactivit ou de linformation illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intrts, nait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels lactivit ou linformation illicite est apparente ou b) le prestataire, ds le moment o il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre laccs celles-ci impossible. 2. Le paragraphe 1 ne sapplique pas lorsque le destinataire du service agit sous lautorit ou le contrle du prestataire. 3. Le prsent article naffecte pas la possibilit, pour une juridiction ou une autorit administrative, conformment aux systmes juridiques des tats membres, dexiger du prestataire quil mette un terme une violation ou quil prvienne une violation et naffecte pas non plus la possibilit, pour les tats membres, dinstaurer des procdures rgissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre laccs impossible. Article 15 Absence dobligation gnrale en matire de surveillance 1. Les tats membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services vise aux articles 12, 13 et 14, une obligation gnrale de surveiller les informations quils transmettent ou

Update : 21/08/2012

Axel Beelen

stockent, ou une obligation gnrale de rechercher activement des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites. 2. Les tats membres peuvent instaurer, pour les prestataires de services de la socit de linformation, lobligation dinformer promptement les autorits publiques comptentes dactivits illicites allgues quexerceraient les destinataires de leurs services ou dinformations illicites allgues que ces derniers fourniraient ou de communiquer aux autorits comptentes, leur demande, les informations permettant didentifier les destinataires de leurs services avec lesquels ils ont conclu un accord dhbergement.

Textes de la loi belge CHAPITRE VI. Responsabilit des prestataires intermdiaires. Section 3. Activit dhbergement. Art. 20. 1er. En cas de fourniture dun service de la socit de linformation consistant stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire nest pas responsable des informations stockes la demande dun destinataire du service condition : 1 quil nait pas une connaissance effective de lactivit ou de linformation illicite, ou, en ce qui concerne une action civile en rparation, quil nait pas connaissance de faits ou de circonstances laissant apparatre le caractre illicite de lactivit ou de linformation; ou 2 quil agisse promptement, ds le moment o il a de telles connaissances, pour retirer les informations ou rendre laccs celles-ci impossible et pour autant quil agisse conformment la procdure prvue au 3. 2. Le 1er ne sapplique pas lorsque le destinataire du service agit sous lautorit ou le contrle du prestataire. 3. Lorsque le prestataire a une connaissance effective dune activit ou dune information illicite, il les communique sur le champ au procureur du Roi qui prend les mesures utiles conformment larticle 39bis du Code dinstruction criminelle[1]. Aussi longtemps que le procureur du Roi na pris aucune dcision concernant le copiage, linaccessibilit et le retrait des documents stocks dans un systme informatique, le prestataire peut uniquement prendre des mesures visant empcher laccs aux informations. Section 4. Obligations en matire de surveillance. Art. 21. 1er. Pour la fourniture des services viss aux articles 18, 19 et 20, les prestataires nont aucune obligation gnrale de surveiller les informations quils transmettent ou stockent, ni aucune obligation gnrale de rechercher activement des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites. Le principe nonc lalina 1er ne vaut que pour les obligations caractre gnral. Il nempche pas les autorits judiciaires comptentes dimposer une obligation temporaire de surveillance dans un cas spcifique, lorsque cette possibilit est prvue par une loi.

Update : 21/08/2012

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2. (Les prestataires viss au 1er ont lobligation dinformer sans dlai les autorits judiciaires ou administratives comptentes des activits illicites allgues quexerceraient les destinataires de leurs services, ou des informations illicites allgues que ces derniers fourniraient. Sans prjudice dautres dispositions lgales ou rglementaires, les mmes prestataires sont tenus de communiquer aux autorits judiciaires ou administratives comptentes, leur demande, toutes les informations dont ils disposent et utiles la recherche et la constatation des infractions commises par leur intermdiaire.) <L 2005-07-20/41, art. 59, 003; En vigueur : 08-08-2005>[2]

[1] Si le prestataire dhbergement na pas dobligation gnrale de surveillance, le lgislateur a prvu toutefois une obligation dinformation sa charge puisque le 3 de larticle 20 de la loi prvoit que lorsque le prestataire a une connaissance effective dune activit ou dune information illicite, il les communique sur le champ au procureur du Roi qui prend les mesures utiles conformment larticle 39 bis du Code dinstruction criminel (relatif la saisie de donnes immatrielles). En effet, le prestataire pour tre exonr de responsabilit ne doit pas se contenter de retirer le contenu illicite quil pourrait constater sur son rseau mais doit en informer sur le champ le procureur du Roi. Cette condition est une particularit du droit belge. En effet, elle a pour but de combler les imperfections et les incertitudes de la directive, qui ne donne pas de dfinition dune information illicite . Ds lors, lhbergeur pouvait potentiellement voir sa responsabilit engage sil avait mal apprci linformation diffuse sur le site quil hbergeait. Le problme de linterprtation de lillicit de linformation diffuse est dautant plus dlicat que les modalits de notification du contenu illicite par les tiers nont pas t prcises par la loi, de sorte quil nexiste pas de rgle rgissant la manire dinformer lhbergeur. Lhbergeur aurait donc eu dautant plus de mal juger du caractre illicite de linformation diffuse sur le site hberg par lui. Cette disposition de la loi belge vite ainsi ce problme puisque ds que lhbergeur a connaissance dune activit ou dune information illicite, il lui suffit de les communiquer au Procureur du Roi. [2] Lobjectif de cette modification est dune part, de faire peser lobligation de collaboration sur tous les prestataires intermdiaires exerant ou plusieurs des activits vises par la loi et plus seulement sur ceux qui exercent une activit dhbergement et, dautre part, de mieux prciser que les informations dues en vertu de cet article, aux autorits administratives et judiciaires, ne se limitent pas seulement aux donnes didentification des destinataires des services et des prestataires concerns (souvent insuffisantes pour rechercher et constater une infraction) mais peuvent aussi viser dautres donnes permettant de dcouvrir lidentit prcise dune personne.

Qui peut tre considr comme hbergeur ? Les hbergeurs sont dfinis lart. 14 de la directive comme les socits dont lactivit consiste en la fourniture dun service de la socit de linformation consistant stocker des informations fournies par un destinataire du service .

Update : 21/08/2012 Un intermdiaire sur internet bnficiera de la responsabilit limite des hbergeurs si : 1. il fournir un service de la socit de linformation; 2. il entre dans les critres de qualification de lart. 14 et 3. il peut arguer dunepassivit par rapport au contenu.

Axel Beelen

Maintenant que lon sait mieux comment dterminer si un intermdiaire dinternet peut tre qualifier dhbergeur ou non, reste bien comprendre ensuite quelle est lexacte responsabilit ou irresponsabilit des hbergeurs. Ce nest pas simple. Un hbergeur sera responsable des contenus illicites quil stocke ds lors que, en ayant connaissance, il na pas agi promptement pour les retirer (voy. le considrant 46 de la directive qui le rappelle). Ce ne sera que si lhbergeur choue dans le respect de cette obligation que lon pourra retenir une faute son encontre, faute qui aura pour consquence de lui faire endosser la responsabilit de la communication au public du contenu illicite. Cas dans lesquels lhbergeur doit intervenir La directive e-commerce distingue deux situations dans lesquelles lhbergeur doit intervenir pour faire cesser un dommage et rpondre ainsi son obligation de collaboration de lutte contre les contenus illicites. Lhbergeur doit ainsi agir promptement pour retirer les informations illicites: 1. ds lors quil aeffectivement connaissance de lactivit ou de linformation illicites ; 2. ou,en ce qui concerne une demande en dommages et intrts lorsquil aconnaissance de faits ou de circonstances selon lesquels lactivit ou linformation illicite est apparente . En dautres termes, la responsabilit de lhbergeur peut donc tre engage en constatant : 1. soit une absence de retrait ds lors que lhbergeur avait une connaissance effective de lillicit; 2. soit lorsque les faits et circonstances portent sa connaissance une illicit apparente et quil na pas agi avec la promptitude ncessaire. Analyse des deux cas de figure Le premier cas recouvre celui o un juge aura prvenu lhbergeur de lillicit dun contenu quil stocke. Si lhbergeur ne ragit pas, sa responsabilit pnale et/ou civile pourra tre engage en fonction de la nature du contenu communiqu. Le deuxime cas recouvre labsence dintervention pralable dun juge et o lhbergeur aura le devoir dagir sans attendre (vu la rapidit des changes sur internet) quune autorit judiciaire se soit prononce sur le caractre illicite du contenu stock. Dans ce cas, ce seront lesfaits et circonstances qui dicteront lhbergeur lattitude adopter. Ce sera donc lhbergeur lui-mme de considrer ou non si un contenu quil stocke est illicite ou non et ceci en fonction de son jugement sur lapparence (illicite ou non) dudit contenu.

Update : 21/08/2012

Axel Beelen

Ronan Hardouin dans un article publi dans la revue RDTI (revue n47/2012La connaissance de lillicit par les hbergeurs ou quand tre notifi ne signifie pas ncessairement devoir retirer ) analyse comment un hbergeur pourra/aura connaissance de lillicit dun contenu quil stocke. Les hbergeurs nont aucune obligation de surveiller et contrler constamment les contenus quils stockent (art. 15 de la directive e-commerce). La loi ne peut aucunement leur imposer une telle obligation et ceci au nom de la libert du commerce et du respect des liberts individuelles. La loi ne peut le leur imposer une telle obligation mais cela nempche pas les hbergeurs de le faire euxmmes de leur propre volont. Toutefois, ce ne serait pas souhaitable pour lhbergeur. En effet, dans le cas o il retirerait un contenu quil pensait tre illicite mais qui finalement ne lest pas, il pourrait voir sa responsabilit engage par le fournisseur du contenu. Les Etats membres peuvent aussi imposer aux hbergeurs une obligation spciale de surveillance dont les conditions doivent tre strictement nonces (considrant 47). En effet, suite la jurisprudence Sabam de la CJUE (dcision du 24 novembre 2011 rendue dans laff. C-70/10), la mise en place dune telle mesure doit: 1. tre quitable; 2. ne pas tre inutilement complexe ou coteuse; 3. tre impose par une dcision judiciaire. Cela ne rsout pas la question de savoir comment ou pourquoi un hbergeur pourrait avoir connaissance de lillicit apparente dun contenu quil stocke et ainsi le supprimer sans intervention judiciaire. Ronan Hardouin nonce deux mthodes: 1. soit le lgislateur dcide que lorsque lhbergeur est en prsence dune catgorie de contenus prdtermins (ici, les contenus violant la proprit intellectuelle) il devra le retirer promptement sans quun juge lui enjoigne de le faire; 2. soit le lgislateur ne dtermine aucune catgorie mais nonce simplement que lhbergeur devra intervenir de lui-mme lorsque le contenu estmanifestement illicite (concept libre). Toutefois, reste la question du comment un hbergeur pourra avoir connaissance de lillicit apparente dun contenu quil stocke vu quil ne doit pas et quil na pas intrt contrler ses serveurs. Selon lart. 14.3 de la directive e-commerce, le rgime spcial de responsabilit applicable aux hbergeurs naffecte pas la possibilit pour les Etats membresdinstaurer des procdures rgissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre laccs impossible Suite cette disposition, . certains pays ont mis en place des procdures permettant lhbergeur davoir la connaissance des faits et circonstances rvlant lillicit apparente dun contenu. En France, par exemple, la loi impose aux hbergeurs de mettre en place un dispositif facilement accessible et visible qui peut permettre au public de porter la connaissance de lhbergeur :

Update : 21/08/2012

Axel Beelen

1. certains contenus lorsque ces contenus rentrent dans une des catgories fixes par le lgislateur (il sagit, en France, des contenus qui font lapologie des crimes contre lhumanit, de ceux qui incitent la haine raciale, les contenus pdopornographiques, qui incitent la violence, etc.); 2. des contenus considrs par le public comme abusifs. Dans ce dernier cas de figure, en France, lhbergeur devra retirer (sans lintervention dun juge rappelons-le) le contenu notifi lorsquil considre que ce contenu est manifestement illicite, lorsque, pour lui, lillicit est apparente. Ces dispositions noncent donc bien clairement que cest lhbergeur qui est le juge de lapparence (dillicit) des contenus quil stocke (rappelons que cela ne sapplique pas lorsque lutilisateur a agi sous lautorit de lhbergeur). Lorsque lhbergeur na pas retir le contenu (car il le considrait comme licite), il pourra voir sa responsabilit civile engage dans le cas o un titulaire de droit le poursuit en justice. Il est donc bien clair que le simple fait de notifier lhbergeur ne peut avoir pour consquence ipso facto que le contenu doit tre qualifi de manifestement illicite. La simple notification ne peut avoir de force contraignante que lorsque lillicit est apparente. Cest en cela que la procdure de notification franaise va au-del de la procdure amricaine appele Notice and take-down qui appelle un retrait automatique des contenus notifis. En dautres termes, lhbergeur sera tenu de retirer un contenu sans attendre lintervention dun juge la condition que les faits et circonstances rvlent une illicit qui ne peut chapper un oprateur conomique diligent, cest--dire lorsque lillicit est apparente. Et uniquement dans ce cas-l! Par rapport ce point 2, il reste deux pineuses questions: lhbergeur est-il toujours outill pour juger le caractre manifeste de lillicit? et une atteinte un droit dauteur ? Peut-on considrer quune plainte des ayants droit constitue la preuve que lutilisation litigieuse est une violation manifeste des droits allgus? Loi belge Lart. 20 de la loi belge transposant la directive e-commerce nonce les deux cas gnrateurs de responsabilits concernant les hbergeurs: 1. lorsque lhbergeur a une connaissance effective de lactivit ou de linformation illicite (aprs donc une intervention judiciaire) ou 2. lorsquil a eu connaissance de faits ou de circonstances laissant apparatre le caractre illicite de lactivit ou de linformation (illicit apparente). Rappelons quil faut aussi pour pouvoir engager la responsabilit de lhbergeur quil nait pas retirer promptement les contenus suite lintervention du juge ou suite au fait quil ait eu connaissance de lillicit apparente par des faits ou circonstances. Le 3 de lart. 20 est plus nbuleux. En effet, il nonce que lorsquele prestataire a une connaissance effective dune activit ou dune information illicite, il les communique sur le champ au procureur du Roi qui prend les mesures utiles conformment larticle 39bis du Code dinstruction criminelle . Toutefois, la connaissance effective est lie lintervention dun juge. Y a-t-il des cas o un juge intervient et o le Procureur du roi nest pas prvenu? Ce 3 est une transposition de lart. 15, 2 ( Absence dobligation gnrale en matire de surveillance de la directive e-commerce qui utilise ) lexpressionactivits illicites allgues et donc pasconnaissance effective ou illicitapparente Le . lgislateur europen semble donc faire rfrence aux cas o le contenu aurait t notifi par le 6

Update : 21/08/2012

Axel Beelen

public lhbergeur et o lhbergeur aurait considr (allgu) le contenu comme illicite et non au cas o lhbergeur aurait t somm dagir par une autorit judiciaire comme la loi belge semble le dire puisquelle utilise elle lexpressionconnaissance effective expression renvoyant lintervention , pralable dun juge. Ladjectifeffective est ici mal venu. Le lgislateur belge aurait d utiliser celui dallgue comme dans la directive. Le termeallgu suppose un jugement de valeur tabli par lhbergeur sur un contenu qui lui aurait t notifi. Ou alors, le lgislateur belge naurait d y mettre aucun adjectif pour que lon puisse considrer que ds que lhbergeur a une connaissance (et on suppose via des procdures de signalement ou de notification) dune information illicite, il se doit de prvenir les autorits comptentes. Les grands manques de la lgislation belge sont clairement le dfaut de procdures de signalement de contenus illicites et des procdures de notification (comme la loi franaise le prvoit). Les obligations de collaboration des hbergeurs Paralllement leur rgime de responsabilit, les hbergeurs ont aussi une obligation de collaboration avec les autorits judiciaires. Toutefois, cette contrainte nquivaut nullement leur imposer une obligation gnrale et absolue de surveillance. Dans ses arrts Sabam contre Tiscali (aff. C-70/10) et Sabam contre Netlog (aff. 360/10), la CJEU a dfini lobligation gnrale de surveillance comme tant, par exemple, un systme de filtrage qui vise: des informations stockes sur les serveurs de lhbergeur par les utilisateurs de ses services ou qui transitent par les services du fournisseur daccs internet; qui sapplique indistinctement lgard de lensemble des utilisateurs; titre prventif; ses frais exclusifs, et sans limitation dans le temps, capable didentifier des fichiers lectroniques contenant des uvres musicales, cinmatographiques ou audiovisuelles sur lesquelles le demandeur prtend dtenir des droits de proprit intellectuelle, en vue de bloquer la mise disposition du public desdites uvres qui porte atteinte au droit dauteur. La surveillance a priori Conformment la directive europenne (et son art. 15), la lgislation belge ne prvoit aucune obligation gnrale de surveillance des informations transmises ou stockes. Elle nimpose pas davantage lhbergeur dobligation de recherche active des faits et des circonstances rvlant des activits illicites. Toutefois, rien nempche un hbergeur deffectuer de manire volontaire des contrles sur les sites quil hberge. Cette intervention peut lui permettre dasseoir sa crdibilit et son image de marque. Cest dailleurs un souhait du lgislateur communautaire travers le considrant 40 de la directive ecommerce.

Update : 21/08/2012 La collaboration a posteriori

Axel Beelen

La loi belge prvoit quatre cas o lhbergeur est susceptible de devoir intervenir a postriori : 1. lart. 20, 3 ; 2. lart. 21, 2, al. 1 ; 3. lart. 21, 2, al. 2 ; 4. 4. lart. 21, 1er , al. 2.

1. lart. 20, 3. Si le prestataire dhbergement na pas dobligation gnrale de surveillance, le lgislateur a ici prvu une certaine obligation dinformation sa charge puisque le 3 de larticle 20 de la loi (transposition de lart. 15.2 de la directive) prvoit que lorsque le prestataire a une connaissance effective dune activit ou dune information illicite, il les communique sur le champ au procureur du Roi qui prend les mesures utiles conformment larticle 39 bis du Code dinstruction criminel (relatif la saisie de donnes immatrielles). Toutefois, Aussi longtemps que le procureur du Roi na pris aucune dcision concernant le copiage, linaccessibilit et le retrait des documents stocks dans un systme informatique, le prestataire peut uniquement prendre des mesures visant empcher laccs aux informations. . Lhbergeur pour tre exonr de responsabilit ne doit donc pas se contenter de retirer le contenu illicite quil pourrait constater sur son rseau mais doit en informer sur le champ le procureur du Roi. Le problme de linterprtation de lillicit de linformation diffuse est dautant plus dlicat que les modalits de notification du contenu illicite par les tiers nont pas t prcises par la loi, de sorte quil nexiste pas de rgle rgissant la manire dinformer lhbergeur. Lhbergeur pourrait donc avoir parfois du mal juger du caractre illicite de linformation diffuse sur le site hberg par lui. Cette disposition de la loi belge vite ainsi ce problme puisque ds que lhbergeur a connaissance dune activit ou dune information illicite, il lui suffit de les communiquer au Procureur du Roi. Si ce nest que, comme je lai dj mentionn, le lgislateur a ici prcis que ce nest que lorsque lhbergeur a une connaissance effective dune activit ou dune information illicite quil devra prvenir le Procureur du Roi. Et que cet adjectif effective renvoi au 1 de lart. 20, 1er qui prcise les conditions pour que lhbergeur puisse voir sa responsabilit engage et notamment quil ne doit pas avoir une connaissance effective de lactivit ou de linformation illicite. Ladjectif effective (comme lavait rappel Ronan Hardouin dans son article prcit) renvoyant au cas o lhbergeur est prvenu par une autorit judiciaire. Y a-t-il des cas/procdures o le juge prviendrait lhbergeur et o le Procureur du Roi ne serait pas au courant ? Si la rponse est ngative, lutilisation par le lgislateur de cet adjectif lart. 20, 3 est malencontreux et inadquat. Si la rponse est positive alors oui. Mais cela nenlve pas le fait que les cas o lhbergeur doit prvenir le Procureur du Roi sont restreints de par lutilisation de cet adjectif effective au 3 de lart. 20. 8

Update : 21/08/2012

Axel Beelen

En effet, lhbergeur ne devra prvenir le Procureur du Roi que lorsquil a une connaissance effective que des informations illicites sont stocks sur ses serveurs. Il ne devra pas le prvenir lorsquil a simplement connaissance que des informations apparemment illicites sont stockes chez lui (la deuxime partie de lart. 20, 1er, 1). Mme si un utilisateur notifie lhbergeur que des informations que lutilisateur pense tre illicite sont stockes chez lhbergeur et que lhbergeur arrive la mme conclusion, est-ce que cela fait passer les informations apparemment illicites effectivement illicites ? Si nous considrons, comme Ronan Hardouin que leffectif renvoi lintervention pralable dun juge, un hbergeur ntant pas un juge, mme si une information a t considre comme illicite par un hbergeur, elle en reste apparemment illicite tant quun juge ne la pas dcid autrement. Ds lors, dans ce cas, lhbergeur na pas lobligation de prvenir le Procureur du Roi.

2. lart. 21, 2, al. 1. Pour pallier au manque que je viens de dcrire, lart. 21, 2 de la loi belge de 2003 prvoit galement une situation a posteriori dans laquelle lhbergeur qui aurait connaissance dactivits illicites allgues exerces par les destinataires de ses services ou dinformations illicites allgues qui seraient fournies par ces derniers doit prvenir sans dlai les autorits judiciaires ou administratives comptentes. Cette situation on vient de le lire concerne le cas o lhbergeur a connaissance dinformations ou dactivits illicites allgues. Autrement dit, il sagit du cas o aprs avoir t prvenu/notifi par un utilisateur que des informations illicites sont stockes sur ses serveurs, lhbergeur, aprs tre parvenu la mme considration que lutilisateur (faisant ds lors passer linformation illicite notifie au stade dinformation illicite allgue = information illicite aussi pour moi hbergeur), doit prvenir sans dlai les autorits judiciaires ou administratives comptentes (la loi ne disant pas lesquelles). On pourrait toutefois, la stricte lecture de lart. 21, 2, al.1 considrer quil ne sapplique pas un hbergeur. En effet, il parle dactivits illicites allgues exerces et dinformations illicites fournies (conformment au texte de la directive). Mais nullement dinformations ou dactivits illicites stockes ou hberges. Si on considre donc que lart. 21, 2, al. 1 ne sapplique pas aux hbergeurs, il y a clairement un manque dans la loi belge puisque rien nest prvu pour les informations illicites allgues stockes sur les serveurs dun hbergeur mais uniquement le cas o un juge prvient lhbergeur du stockage chez lui dinformations illicites. Le refus de collaboration des hbergeurs est sanctionn pnalement (art. 26, 5, 3).

3. lart. 21, 2, al. 2. Lhbergeur devra galement communiquer aux autorits administratives ou judiciaires, la demande de celles-ci, les informations qui peuvent permettre didentifier les destinataires de leurs services avec qui un accord dhbergement a t conclu. Parmi ces renseignements, citons notamment le nom, ladresse IP, ladresse de courrier lectronique et le numro de carte bancaire. Cette liste peut tre complte par dautres dispositions lgales ou rglementaires. Toutefois, la loi 9

Update : 21/08/2012

Axel Beelen

(au contraire de la loi franaise) na pas ajout le fait que les hbergeurs devaient conserver toutes les donnes utiles lidentification de quelquun. Lart. 21, 2 a t modifi en 2005. Dornavant, lobligation de collaboration de lart. 21, 2 pse sur tous les prestataires intermdiaires exerant une ou plusieurs des activits vises par la loi et plus seulement sur ceux qui exercent une activit dhbergement uniquement et les informations dues en vertu de cet article, aux autorits administratives et judiciaires, ne se limitent pas seulement aux donnes didentification des destinataires des services et des prestataires concerns (souvent insuffisantes pour rechercher et constater une infraction) mais peuvent aussi viser dautres donnes permettant de dcouvrir lidentit prcise dune personne. Le refus de collaboration des hbergeurs est sanctionn pnalement (art. 26, 5, 3). Cette obligation de collaboration-ci sajoute celles auxquelles les hbergeurs sont galement soumis par ailleurs. En effet, lart. 21, 2, al. 2 sapplique sans prjudice dautres dispositions lgales ou rglementaires Il sagit notamment des rgles visant lutter contre la criminalit informatique (loi du . 28 novembre 2000 relative la criminalit informatique). On peut ainsi citer lart. 46bis du code dinstruction criminelle qui permet au Procureur du Roi de requrir dun oprateur de rseau de communication lectronique ou dun fournisseur de service de communication lectronique quil lui communique les donnes didentification des utilisateurs de leurs services.

4. lart. 21, 1er , al. 2. Conformment la directive europenne (art. 15 + considrant 47 de la directive e-commerce), la lgislation belge ne prvoit aucune obligation gnrale de surveillance des informations transmises ou stockes. Elle nimpose pas davantage lhbergeur dobligation de recherche active des faits et des circonstances rvlant des activits illicites. Ce principe gnral est tempr par le fait que cette absence de surveillance ne vaut que pour les obligations caractre gnral . En effet, les autorits judiciaires comptentes peuvent dcider dimposer, dans un cas spcifique, une obligation temporaire de surveillance aux hbergeurs mais uniquement sous trois conditions : 1. il faut que cette obligation soit temporaire, ncessaire et cible sur certaines activits bien identifies ET 2. il faut au pralable une autorisation des autorits judiciaires comptentes ET 3. lorsque cette possibilit est prvue par une loi. Cela pourrait concerner par exemple la sauvegarde de la sret de lEtat, la dfense et la scurit. Le refus de collaboration des hbergeurs est sanctionn pnalement (art. 26, 5, 3). Les difficults pratiques dun tel systme Plusieurs questions demeurent :

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Update : 21/08/2012

Axel Beelen

1. Quid de la manire dont lhbergeur aura connaissance de lillicit dune activit ou dune information (rappelons que la notification diffre selon quon se situe sur le plan pnal ou civil) ? ; 2. La loi ne prcise pas comment la notification doit tre ralise ; 3. Comment lhbergeur devra-t-il communiquer au procureur du Roi les informations illicites dont il aurait eu effectivement connaissance ? 4. Quid en cas dinertie du procureur du Roi ? 5. Sur quelle base, en matire civile, lhbergeur pourra-t-il apprcier si linformation est licite ou pas (car dans ce cas, il doit agir promptement pour rendre laccs linformation inoprant) ? car il engagera sa responsabilit si finalement linformation se rvle licite. Il serait plus sage quun magistrat intervienne ici aussi ; 6. Il faudrait instaurer au plus vite, tant sur le plan pnal que civil, des procdures de notice and take down. Les hbergeurs verraient leur rle et leurs actions plus transparents. De plus, les consommateurs seraient mieux informs sur la manire de porter la connaissance dun hbergeur une information quils estiment exister en fraude de leurs droits. Ces procdures sont encourages par la directive elle-mme (considrant 40 ainsi que le considrant 49 qui encourage les parties llaboration de vritables Codes de bonne conduite) ; 7. Quid du respect de la vie prive lorsque, conformment lart. 21, 2 les informations sont demandes et par aprs transmises des autorits administratives ? 8. Lart. 87, 1 de la LDA permet-il aux autorits judiciaires comptentes dordonner des mesures de surveillance temporaires dans un cas spcifique de violation de la LDA (art. 21, 1, al. 2) ? (= art. 87, 1 est-il compris dans le lorsque cette possibilit est prvue par une loi de lart. 21, 1er, al. 2 qui permet alors au juge dordonner lhbergeur des mesures de surveillance temporaire dans un cas spcifique ?) ? La rponse cette question est assurment positive (voy. lart. 14.3 de la directive e-commerce et son considrant 45 et le paragraphe 30 de larrt Sabam de la CJUE du 24 novembre 2011). Les actions en cessation En droit interne Les consommateurs peuvent diligenter une action en justice sils estiment que leurs droits sont viols. Cette action, instaure par lart. 18 de la directive e-commerce, a t transpose par lart. 3 de la seconde loi du 11 mars 2003 dite loi article 77 . Cette action permet au consommateur de faire valoir ses droits en temps utile contre toute infraction aux dispositions de la loi du 11 mars 2003. Caractristiques Il sagit dune procdure comme en rfr qui dbouche sur une dcision au fond revtue de lautorit de la chose juge et pour laquelle aucune exigence durgence nest requise. 11

Update : 21/08/2012 Laction peut tre intente par les titulaires vises lart. 98, 1er de la LPCC (Test-Achats).

Axel Beelen

Lorsque le prsident (soit du tribunal de premire instance ou du tribunal de commerce) constate lexistence dune infraction la loi du 11 mars 2003, il peut en ordonner la cessation. Il peut accorder au contrevenant un dlai pour arrter linfraction ou cesser lactivit. Niveau communautaire La loi du 26 mai 2002 a introduit dans notre droit national le mcanisme de laction en cessation intracommunautaire transposant la directive 98/27/CE qui ne vise que les infractions lintrt collectif (voy. le considrant 53 de la directive e-commerce). Laction ne peut tre diligente que par les entits qualifies comme Test-Achats. Laction doit tre introduite auprs du prsident du tribunal de commerce de Bruxelles. Elle est forme et instruite selon les formes du rfr. Le prsident constate linfraction et en ordonne la cessation.

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