1 Carácter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad 1 Carlos Cabezas Cabezas •

Limitativo: porque el tipo y la tipicidad circunscriben las actividades delictivas reduciéndolas a ese grupo expresamente indicado por la ley. La tipicidad establece una selección dentro del universo de lo injusto culpable y configura al Derecho penal como un sistema discontinuo de ilicitudes con lo cual la tipicidad complementa el principio de legalidad y contribuye a limitar más el Derecho penal del Estado. Garantizador: Porque tiene un trasfondo político liberal; es una exigencia de libertad que un acto para ser delictuoso tenga que subordinarse exactamente al tipo legal. La tipicidad como característica específica del Derecho penal Podría hablarse de tipo y adecuación típica a propósito de una relación civil, mercantil o política; sin embargo eso sería erróneo pues la tipicidad es solo penal: el hecho de que la ley sea la única fuente inmediata del Derecho penal hace que este elemento sea únicamente característico de esta rama del Derecho. El tipo de garantía y el tipo sistemático o fundamentador Debe considerarse que en la dogmática contemporánea, el tipo presenta distintas acepciones de tipo: Tipo de injusto: es un conjunto de características de una acción típica que fundamenta y excluye lo antijurídico de la acción correspondiente Tipo de culpabilidad: es un conjunto de características de una acción que fundamentan lo antijurídico y su culpabilidad Tipo de delito: abarca las características de injusto y a la culpabilidad, solo quedando fuera las condiciones objetivas de punibilidad. Tipo de la tipicidad general del Derecho: es un conjunto de presupuestos que condicionan la aplicación de una consecuencia jurídica de un acto y abarca las condiciones objetivas de punibilidad y todos los elementos del delito, excluyendo los presupuestos procesales. Tipo de garantía: es la totalidad de las características que intervienen en la función de garantía, la ley penal incluye todos los elementos del delito además de las sanciones que se asocian al delito (penas y medidas de seguridad). Art. 1 y 18 Cp y Art. 19 Nº 3 párrafo final de la CPR.

Profesor Instructor Derecho penal I, Universidad de Antofagasta, Chile.

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Origen y formulación de la teoría del tipo: Precursores Hasta el siglo XIX el “tipo” no era una noción conocida, incluso se usaba una noción del Derecho común de carácter procesal: el supuesto de hecho, ligado a otra noción, el llamado “cuerpo del delito” que involucraba todos los elementos del delito. La doctrina alemana usaba el “tipo” para designar la totalidad de los elementos del delito objetivos y subjetivos. La construcción de Ernest von BELING BELING en 1906 publica su “teoría del delito” y en ella completa la definición de von LISTZ introduciendo la tipicidad, definiendo al delito como “un acto típico, antijurídico, culpable y sometido a las condiciones necesarias para la penalidad”. Al formular esta teoría del delito tomó en consideración lo siguiente: 1) la tipicidad era un elemento del delito separado de los demás elementos, por lo que un acto típico nada dice acerca de su antijuridicidad o de su culpabilidad 2) considera la tipicidad como un elemento netamente descriptivo, como una descripción de sucesos del mundo exterior. Sostenía que un acto delictuoso desligado de la tipicidad era un puro acontecimiento histórico y valorado que para adquirir sentido de valor tenía que adecuarse al tipo. Posiciones de Mayer, Mezger y Jiménez de Asúa La fase en que la tipicidad se considera como un indicio de lo antijurídico surge en 1915 con el tratado de Derecho penal de MAYER. El eminente jurista alemán descubrió que la tipicidad no era una pura descripción formal de las actividades del mundo externo. Para él, la adecuación típica de un acto constituye un indicio de lo antijurídico. Así la tipicidad se configura como la ratio cognoscendi de lo antijurídico en el sentido de que la tipicidad preanuncia generalmente un acto antijurídico. Explicado de otro modo, lo típico es generalmente antijurídico, a menos que se demuestre lo contrario por la presencia de una causa de justificación (por ejemplo, legítima defensa). La regla se sustenta en una razón bastante sencilla: La ley penal a la hora de describir delitos no se dedica a describir actos conforme a Derecho, sino que describe lo que, por lo común son actividades antijurídicas. MEZGER en tanto, llegó a pensar que la tipicidad no era solo razón de conocimiento de lo antijurídico, sino que era la ratio essendi de lo antijurídico, con lo que quería decir que lo típico era lo antijurídico. Para MEZGER la tipicidad pertenece a lo antijurídico. Por ello define al delito como una “acción típicamente antijurídica” Se le critica a MEZGER que sostener que la tipicidad es la ratio essendi de lo antijurídico conduce a considerar que en materia penal existe una antijuridicidad especial, propia, es decir, que el derecho penal creaba su propio ámbito de lo injusto. Además destruye por completo la lógica de la tipificación de las conductas. Lo lógico indica que un acto es típico o llegó a ser tal porque era antijurídico. Por lo demás, y según JIMENEZ DE ASUA el tipo no es lo que constituye lo antijurídico, sino que lo que sucede es que el tipo a veces concreta y otras indica lo antijurídico:

3 Lo común es que concrete lo antijurídico: en la mayoría de los casos lo antijurídico del acto precede a su descripción típica como delito: cronológicamente ese acto ha sido antes injusto y luego se le describe como típico, castigándolo con una pena. En otros casos indica lo antijurídico: en los casos en que la aparición del tipo el acto no era antijurídico, sino conforme a Derecho, pero en un momento llegó a serlo con tal urgencia de represión por su gravedad que la ley considera preciso describir para ese acto un tipo penal. Se trata de casos raros e infrecuentes en los cuales tipo y antijuridicidad han nacido juntos.

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Replanteo de la teoría de BELING 2 En 1930 BELING, criticado por no considerar elementos como la antijuridicidad o la culpabilidad en el tipo, reelabora su teoría a través de las siguientes premisas: 1) La tipicidad es el elemento esencial del delito. 2) Las características típicas del delito yacen dentro del universo de lo antijurídico culpable, del cual recortan un acto que, por antijurídico y culpable que sea, debe ser además típico. Este recorte que realiza la tipicidad supone una doble valoración por parte del legislador: a) Los actos antijurídicos y culpables lo son de un modo tan intolerable que la ley los considera delitos. b) Debe determinar una escala de valores según la cual ordenar los tipos 3) Cada uno de las diferentes figuras delictuosas forma un todo, compuesto por elementos objetivos y subjetivos que conforman su denominado “esquema rector” (leitbild). Si esta coincidencia no se da, el delito no puede existir. Tomemos por ejemplo el caso del delito de hurto, contemplado en el Art. 432 del Cp, que reza de la siguiente forma: “el que , sin la voluntad de su dueño, y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena…”. El esquema rector, delito-tipo o leitbild de esta figura sería “apropiarse de cosa ajena”. Pues bien, para que exista un hurto debe 1º: cometerse; 2º que esté abarcada por el dolo del autor y 3º: que se de el fin de apropiación. El concepto “apropiación de cosa ajena” domina todos los caracteres del hurto yu estos se relacionan con él de distinto modo. Estos elementos se presentan por tanto, respecto del esquema rector, como aditamentos subordinados a la verificación del delito-tipo 4) El esquema rector entonces, es una imagen representativa que precede lógicamente a las figuras de delitos: son imágenes reguladoras que carecen de contenido. 5) Así entonces, una forma de actividad que tenga relevancia para una figura delictiva puede ser igualmente importante para otro tipo de delito pero con una función distinta. 6) Varias figuras delictivas pueden llegar al mismo esquema rector con diferencias de matices 7) El esquema rector que se extrae de una figura delictiva y el que recibe de otra pueden presentar rasgos comunes

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Cfr. Beling, Ernst von, Esquema de Derecho penal- La teoría del delito tipo, Análisis de Carlos M. de Elía, Librería el Foro, Buenos Aires, 2002, pp. 269 y sgtes.

4 La teoría de la tipicidad conglobante de ZAFFARONI Este jurista argentino explica que la norma jurídica y el correspondiente bien jurídico no pertenecen nunca al tipo, sino que están antepuestos a los tipos penales. Sin embargo puede ocurrir que ciertas actitudes que siendo típicas no resulten antinormativas y no afecten bienes jurídicos. Esto ocurre: • cuando la conducta típica está ordenada por otra norma • cuando la conducta típica está favorecida por otras normas • cuando la conducta típica está fuera del poder represivo del Estado • Cuando la actividad afecta insignificantemente el bien jurídico. La tipicidad penal requiere agregar a la tipicidad legal la “tipicidad conglobante”, es decir, considerar ese acto a la luz de todo el ordenamiento jurídico, porque este presupone coherencia. “ Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la función sistemática) será necesario determinar si lo abarcado por éste constituye un conflicto (función conglobante). Pero para este segundo paso no basta con la consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma fórmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgánico normativo (el orden normativo), es decir, conglobada con todo el resto de normas vigentes. De este modo se averigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad” 3 . De este modo, la tipicidad legal requiere comprobar la tipicidad legal del acto y la conglobante. Si la tipicidad conglobante afecta o no al bien jurídico según todo el ordenamiento jurídico y ver si ese comportamiento es ordenado o favorecido por una norma o si la misma norma prohibitiva está limitada por otra que lo circunscribe al imperio del Estado o si existe una afección irrelevante al bien jurídico. Esta teoría ha sido criticada, pues confunde tipicidad con antijuridicidad. Así las causas de justificación se vuelven casos de atipicidad.

Zaffaroni, Slokar y Aliaga, Manual de Derecho penal parte general, Ediar, Buenos Aires, 2006, pp. 357.

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