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ALIMENTOS Y EL DELITO DE OMISIN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR: ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES Introduccin En nuestra sociedad, la omisin a la asistencia familiar es uno

de los males que ms nos aquejan, ya que la familia no es solo un grupo de personas relacionas por un vnculo consanguneo o afn; la familia es el ncleo y cuna de la sociedad y su proteccin es por lo tanto de inters e importancia social y estatal, ya que si sus derechos se ven vulnerados, los efectos no tardarn en reflejarse en nuestra sociedad. Por el motivo expuesto se elabor este trabajo, el cual tiene por objeto poner en conocimiento, de todo aquel que lo lea, la situacin en la que se encuentra el delito de omisin a la asistencia familiar, esbozando las diferentes posiciones y crticas que se plantean con respecto al delito de omisin a la asistencia familiar, pero explicando primero las bases civiles sobre las cuales se debe pasar para poder entrar al campo penal. Pero, para pasar del campo civil al campo penal, es necesario llevar a cabo un procedimiento, el cual no est libre de conflictos, pero cuya problemtica causa graves daos al derecho de un alimentista. Anlisis El alimento no solo puede ser definido desde el punto de vista jurdico; por ejemplo desde el punto de vista biolgico, el alimento es toda aquella sustancia que, introducida en el aparato digestivo es capaz de ser asimilado por el organismo humano, sustancia que puede ser de origen animal, vegetal o mineral y que tiene como finalidad nutrir los tejidos y reparar la energas perdidas. Entrando a nuestra rama se entiende por alimentos[1]a todo medio material necesario para la existencia de una persona, estos medios pueden ser los alimentos propiamente dichos, el vestido, la educacin, entre otros[2]Estos alimentos varan de acuerdo a la realidad en que se encuentre la persona, ya que el concepto de alimentos de un nio africano no ser el mismo de un nio de Estados Unidos, y la persona que los debe proporcionar no se encuentra en las mismas condiciones en todos los casos. En este mismo sentido en la prctica judicial debe entenderse como alimentos a la vivienda, el vestido, educacin, instruccin, recreo, atencin mdica y los dems factores externos que requieran tanto los nios como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biolgico.[3] Los alimentos no pueden ser exigidos tan solo en orden ascendente (de hijos a padres[4]sino que pueden ser pedidos y exigidos entre los cnyuges, descendientes, los ascendientes y por los hermanos. Habiendo definido los alimentos, y habiendo aclarado que no en todos los casos la cantidad o calidad de estos es la misma, procederemos a desarrollar el delito que se origina cuando el obligado a dar los alimentos incumple con proporcionarlos. La obligacin de dar alimentos, lo establece la Constitucin, el Cdigo Civil, y el Cdigo de Nios y Adolescentes, pero es con una resolucin judicial con la que se fija la cantidad y el modo de darlos, en caso la persona que los deba se niegue a proporcionarlos voluntariamente. La obligacin en mencin, y su correspondiente omisin se encuentra regulada en el artculo 149 del Cdigo Penal y establece: "Artculo 149.- Omisin de prestacin de alimentos El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte." En este contexto y ha manera de historia, en nuestro pas, el 24 de marzo de 1962, se sanciona la Ley N 13906, denominada Ley de Abandono de Familia, la cual sirvi para reprimir, al principio con severidad, el delito denominado de abandono de familia. Esta nueva figura delictiva fue incorporada al Cdigo Penal de 1924. Con este nuevo dispositivo se buscaba ayudar a quienes habiendo obtenido una sentencia judicial que les asignaba un monto econmico por Pensin Alimenticia, no lograban materializar su pretensin, atentndose as con la seguridad de la familia. Siendo as, algunos sostienen que lo que se castiga en este delito es el incumplimiento de una obligacin pecuniaria[5]puesto que los alimentos se materializan a travs de una pensin (la cual es de carcter pecuniaria), pero otros sostienen que lo que se castiga en el artculo 149 del Cdigo Penal no es el incumplimiento de

obligaciones entre particulares sino el incumplimiento de resoluciones judiciales.[6] Por otro lado, comete delito de omisin a la asistencia familiar[7]segn CUELLO CALN, el que voluntariamente, sin justificacin ni motivo legtimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o matrimonio, siempre y cuando concurra cualquiera de estos dos casos: que el marido o la mujer abandonen maliciosamente el domicilio conyugal, o que se reconozca como motivo del abandono de los deberes la conducta desordenada de alguno de ellos[8] La criminalizacin de tal omisin se sustenta en la proteccin del derecho de subsistencia, cuyo incumplimiento puede hacer peligrar la salud o la integridad fsica de la persona e incluso sus posibilidades de desarrollo integral[9] El merecimiento y necesidad de proteccin penal se basa tambin en el contenido del artculo sexto de la Constitucin Poltica del Per[10]el cual prescribe que "() es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos ()". Pero si nos guiamos al pie de la letra de este artculo, los hijos no estaran en el deber de contribuir con la asistencia familiar, ya que no regula el deber de asistencia recproca que se tienen padres e hijos. Con respecto al bien jurdico protegido hay ciertas discrepancias, puesto que cierta parte de la doctrina establece que el bien jurdico protegido es la institucin de la familia, pero sus contradictores dicen que ella no puede ser un bien jurdico tutelado porque no es sujeto de derecho[11]pero si fuera la institucin de la familia el bien jurdico protegidome pregunto qu pasara con la pensin cuando el matrimonio se disuelva?, o Qu pasa con los matrimonios ilegales?, siendo as que a mi parecer el bien jurdico que se pretende establecer y proteger debe ser mayor y posterior a la vigencia de la familia, llegando incluso a abarcar a aquellos que no tienen relacin de parentesco[12]este es el supuesto en el cual se asigne una pensin de alimentos al legatario[13]el cual no es necesariamente una persona que tenga vnculos parentales o filiales con el testador. Por otro lado se sostiene que el bien jurdico que se protege en este artculo son los deberes de orden asistencial, los cuales pretenden proteger el adecuado desarrollo fsico y mental de los familiares dependientes del obligado. Al respecto, nuestra jurisprudencia nacional seala que: "el comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida, por una resolucin judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo, teniendo en consideracin que el bien jurdico protegido es la familia y especficamente los deberes del tipo asistencial ()"[14] "() que el bien jurdico protegido es la familia y especficamente los deberes de tipo asistenciales ()"[15] Y en ese mismo sentido Edgardo A. Donna[16]"() el inters jurdico tutelado es el deber de satisfacer las necesidades de alimentacin, vestimenta, vivienda y asistencia mdica del sujeto pasivo mediante la correlativa prestacin econmica." Como vemos lneas arriba se identifica a los derechos de recibir alimentos con la palabra "deberes", lo cual me parece una interpretacin errnea del artculo del delito de omisin alimentaria, puesto que un deber es impuesto (en este caso por una resolucin judicial) y no protegido, en cambio, pienso que lo correcto sera decir que el bien jurdico que se protege son los derechos de orden asistencial, es decir los derechos que surgen por el deber del obligado a prestar una pensin de alimentos y el derecho a pedirlos o exigirlos. Aclarado el tema del bien jurdico continuaremos con este anlisis viendo el momento en que este se lesiona, es decir el momento de la consumacin y la tentativa de este delito. La consumacin constituye una de las etapas del iter criminis, habiendo un delito consumado cuando una determinada conducta, ha realizado todos los elementos del tipo penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien jurdico protegido. Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es u delito permanente o un delito instantneo. En ambos casos la determinacin si el delito en comento es uno permanente o instantneo, servir para el cmputo del plazo para la prescripcin del derecho de accin[17] Segn la teora que propone que este es un delito permanente, la consumacin de la conducta delictiva dura tanto como dure el incumplimiento; es decir que la omisin de cumplir con la resolucin judicial que obliga a pasar una pensin alimenticia se produce en cada instante sin intervalo alguno, concluyendo cuando el obligado decide acatar la orden judicial. Esta teora descarta[18]que se interrumpa la permanencia del delito con las espordicas, e insuficientes pensiones, pago parcial, ya que se entiende que este pago parcial es insuficiente para la manutencin del alimentista. Pero nuestra jurisprudencia penal no es uniforme con respecto al pago parcial, como:

"que, si bien es cierto, el procesado ha cancelado en pequeas cuotas la pensin alimenticia, tambin lo es que existiendo una sentencia judicial en la cual se precisa el monto fijo, esta debe ser respetada rigurosamente".[19] Por otro lado, "() si se tiene en consideracin lo previsto en el inciso tercero de tal apartado legal (Art.45 C.P.) que establece que para la determinacin de la pena se debe tener en cuenta, entre otros, el inters de la vctima, agregando a ello que la finalidad de la instruccin es el cumplimiento de la obligacin y no la privacin de la libertad del procesado(); Por tales consideraciones:()Revocaron en el extremo que impone dos aos efectiva de pena privativa de libertad()"[20] Por ltimo, en ese mismo sentido, "() para la determinacin de la pena se debe tener en cuenta, entre otros, el inters de la vctima, esto es, el inters superior del nio, que a todo ello hay que agregar que la finalidad de este proceso es el cumplimiento de la obligacin alimentaria y no la privacin de la libertad del obligado. Por estas consideraciones:()REVOCARON en el extremo que le impone la pena privativa de libertad de un ao efectiva."[21] Por un lado podemos ver que en el primer extracto se exige que la pensin sea cumplida a cabalidad y no admitindose un pago parcial, puesto que esto, a mi parecer, supondra en igual forma el incumplimiento de la resolucin judicial y como vimos antes, dicho incumplimiento permite que sea denunciado penalmente. Pero en los extractos siguientes se asienta un precedente judicial distinto al establecer que lo que importa en primer lugar es la satisfaccin del inters de la vctima, la que se vulnerara si se da prisin efectiva al obligado ya que no tendr capacidad de trabajo y de pago; aceptndose as que la resolucin judicial que impone una pensin alimentaria sea cumplida parcialmente. Ante esto, se presentan dos situaciones igual de desagradables, ya que si la persona cumple slo con una parte de la pensin alimenticia puede ser sujeto de denuncia penal, pero si no paga igual se le denuncia penalmente, pero con la diferencia, de que no se le da prisin efectiva en ninguna de las dos posiciones ya que lo que importa es el inters superior del nio y el encarcelamiento del obligado; entonces, segn esto, no habra diferencia si incumple parcial o totalmente porque en ninguna de las dos situaciones se le va a imponer la pena de prisin efectiva. Pero, si bien los seores jueces tienen como criterio al resolver, el inters superior del nio, y consideran otros que el infractor penal debe ser sancionado con severidad agregando que la justicia debe ser percibida y no slo declarada para que se logre la satisfaccin material del derecho reclamado, esto no se ha visto reflejado en las sucesivas sentencias a lo largo de los aos ya que resolvan condenando a pena privativa de libertad, el mismo que se encontraba suspendido bajo reglas de conducta. Pero entonces, si el infractor debe ser sancionado con severidad la sentencia de prisin suspendida estara en contradiccin expresa con lo considerado por los jueces, ya que la severidad no se llega a materializar. Realidad que ha cambiado en la primera sentencia de prisin efectiva expedida por La Corte Superior de Justicia de Arequipa sentenci a un ao de prisin efectiva a Manuel Antonio Arteaga Crdenas, el cual fue hallado culpable del delito de omisin a la asistencia familiar, debido a que dej de pagar la pensin de 200 soles mensuales para la manutencin de su hija de 7 aos desde el 2005. Esta sentencia se debe a la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, ya que de acuerdo a este, las personas que no cumplan con pagar la pensin de alimentos pueden tener una pena de prisin efectiva. Visto esto, para que proceda una denuncia penal por omisin a la asistencia familiar, debe existir previamente una notificacin, tanto en el domicilio real como en el procesal con el apercibimiento expreso de acudir a la va penal en caso no se pague lo adeudado y se cumpla con la pensin alimentaria, constituyendo esto un requisito de procedibilidad[22] Ya que como sabemos al ser requisito para que se configure el tipo, la concurrencia del dolo, este se encontrara manifiesto si no cumple con el pago de la pensin habiendo sido notificado y advertido y ms importante an, el cumplimiento de la notificacin es necesario para que no se lesione el derecho al debido proceso que tiene toda persona. Pero un tema preocupante con respecto al tema de las notificaciones es que para que proceda la denuncia penal la notificacin debe ser hecha en los dos domicilios, el real y el procesal, supuesto en el cual si una persona se encuentra en rebelda y seala un domicilio procesal por esta causa no procedera una denuncia penal ya que no ha sealado su domicilio procesal, sin importar si la notificacin se hizo en el domicilio real del obligado; habindose plasmado este preocupante problema en nuestro precedente judicial:

"() del escrito de la demanda del proceso de alimentos aparece que se ha sealado como domicilio real del denunciado el ubicado en (); que de lo actuado en ese proceso de alimentos se advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebelda, no apareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiere apersonado sealando domicilio procesal, que en consecuencia no habindose acreditado a plenitud habrsele notificado con arreglo a ley;()Confirmaron el auto No Ha Lugar a la apertura de Instruccin contra()" Expediente N 4009-98, SS. Martnez Maravi/ Basconez Gmez Velsquez/ Ramrez Descal. Ahora bien, si un alimentista quiere denunciar al obligado incumplidor, debe haber previamente una pensin de alimentos fijada, pero, el problema surge cuando uno se pregunta si la resolucin que fija una pensin alimentaria debe ser una sentencia firme o puede ser aquella dada por una asignacin anticipada(producto de una medida temporal sobre el fondo). Debe tenerse en cuenta que para fijar una asignacin anticipada de alimentos, solo procede la medida cuando es pedida por los ascendientes, por el cnyuge, por los hijos menores o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil, pero teniendo siempre que haya una indubitable relacin familiar. La razn por la cual se encuentra regulada esta figura en el cdigo procesal civil, es porque la necesidad del alimentista no le permite esperar la expedicin de una la sentencia definitiva, siendo menguada esta necesidad por esta medida cautelar. Pero debe tenerse presente que esta asignacin anticipada tiene carcter preventiva en el sentido que busca evitar que la falta de alimentos perjudique al alimentista y no tiene carcter definitivo ya que queda sin efecto o ser modificada con la decisin final. Por otro lado el cdigo procesal civil prev la posibilidad que la persona que demanda alimentos, y beneficiaria de una asignacin anticipada de los mismos, no resulte como la parte que tiene la razn en el proceso de alimento; con lo cual se devolvera lo pagado con los intereses legales[23] Dicho esto podemos darnos cuenta que si nos inclinamos a que una denuncia penal pueda ser hecha tan solo con la resolucin judicial que fija una asignacin anticipada de alimentos, puede haber la posibilidad que la parte demandante no sea la favorecida con la sentencia final, pero en todo caso ya se habr producido el dao al obligado que pretende defender su derecho. Por otro lado, si nos inclinamos por la posicin de considerar que una denuncia penal solo puede ser hecha habiendo como requisito previo una sentencia firme que fije la pensin de alimentos, la parte demandante de los alimentos va a tener que esperar a que termine el proceso para poder tener recin un medio de coercin para poder exigir su derecho. Pero, si interpretamos el artculo 149 del cdigo penal (El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una resolucin judicial), de forma estricta y literal, la respuesta lgica sera que, siendo el pronunciamiento del juez una resolucin judicial, sin importar si es una de asignacin anticipada, el obligado se encuentra incurso en este delito si incumple la obligacin que le impone tal resolucin, debidamente notificada[24] Lamentablemente con respecto a este tema la doctrina no es clara ya que por un lado Reyna Alfaro, nos dice que es indispensable que se trate de una resolucin judicial definitiva, lo que excluye la punicin, por esta va, del incumplimiento de la asignacin provisional de alimentos, pues en ella no se fija la obligacin de prestar alimentos; en sentido contrario, Salinas Siccha[25]dice que lo fundamental para configurarse este delito es omitir el cumplimiento de prestar la pensin mensual provisional o definitiva ordenada por resolucin judicial. Conclusiones Puede concluirse de este trabajo que en primer lugar para poder acudir a la va penal para denunciar la omisin a la asistencia familiar es necesario tener una resolucin judicial que fije una pensin alimenticia, y al solo mencionar el artculo 149 del cdigo penal que se debe incumplir una resolucin judicial que fije los alimentos, puedo inferir que no es necesario que sea una sentencia firme ya que la asignacin provisional de alimentos solo se puede dar cuando el vnculo indubitable de la relacin del demandado por alimentos con el accionante. Dejando claro que esta posicin puede poner en peligro la integridad moral del denunciado por alimentos ya que si bien puede estar acreditado un vnculo conyugal o parental con el accionante, no por eso tiene que ser el legtimo obligado, produciendo as que con la asignacin anticipada y correspondiente incumplimiento, justificado en algunos casos, puede resultar como un mecanismo de dao al denunciado, puesto que la sentencia final no necesariamente puede estar a favor de la parte demandante. Por otro lado, nos damos cuenta que el criterio judicial es fijar como requisito de procedibilidad y para proteger el derecho al debido proceso del obligado, hacer la notificacin poniendo en

conocimiento el adeudo, en el domicilio real y procesal del obligado; pero como lo describo en el anlisis el problema se presenta cuando el obligado se encuentra en el juicio de alimentos en Rebelda supuesto en el cual no seala su domicilio procesal, resolviendo este problema la prctica judicial diciendo que no procede el auto apertorio de instruccin ya que el demandado no ha sealado su domicilio procesal cometindose como vemos un claro un claro atropello a los derechos del alimentista. En cuanto a la prisin por deudas podemos observar un claro cambio en cuanto a su efectividad, ay que como vimos en el caso de Arequipa-donde se aplica el nuevo Cdigo Procesal Penal-la pena que condena al deudor alimentario a prisin ya no se encuentra limitada por la suspensin bajo reglas de conducta, sino que se aplica efectivamente. En la redaccin de este trabajo me pude dar cuenta que si al obligado se le encarcela por el incumplimiento de la pensin alimenticia se pueden dar dos supuestos igual de peligrosos. El primero es si el obligado es el nico sustento de la familia alimentista y no cuenta con bienes que embargndose puedan solventar los gastos de la familia y si se le condena a prisin efectiva al obligado no habr nadie que pueda sostenerla, incluso si es con una pensin de alimentos que es mucho menor a la fijada por la resolucin judicial es ms de lo que pueden tener si encarcelas a su nico sustento. El segundo supuesto que me permito poner en conocimiento, es cuando el obligado cuente con una familia matrimonial y con una familia extramatrimonial e incumpla con la pensin de alimentos fijada por el juez para esta ltima, entonces de acuerdo al nuevo cdigo procesal civil el deudor alimentario de esta segunda familia debera ser condenado a prisin efectiva; aunque aun no he encontrado resolucin alguna que haya privado de la libertad al obligado en un contexto como este, no faltara mucho para que se presente esta situacin. Fuentes

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GONZALES

PERALTA REYNA

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