TEORíA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES ¡URIDICAS
Serie G:
ESTUDIOS DOCTRINALES,

núm. 120

EDICIÓN AL CUIDADO DE MIGUEL LÓPEZ RUIZ

GERMÁN

J.

BIDART CAMPOS

,

TEORIA GENERAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTóNOMA DE MÉXICO
MÉXICO 1989

A Daniel E. Herrendor[

PREFACIO
Entre enero y abril de 1988 realizamos en la ciudad de México un estudio sobre derechos humanos. invitados por el Instituto de Investi .. gaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en calidad de investigador visitante. El resultado de nuestra tarea, que luego fue concluida en Buenos Aires. es el presente ensayo. Su título es realmente ambicioso, y hasta puede ser juzgado como pedante. Pero aun sabiéndolo, lo mantenemos, previa su e:xplicación. El trabajo ha intentado, con modestia, cubrir un panorama global en la materia. Sus cuatro partes dan razón de eHo. De tal forma. como a pesar de la ojeada lineal el trabajo no recae sobre algún aspecto particular o especial. sino que posee un sentido general de conjunto, en el que no eludimos el punto de vista personal, cada vez que 10 creemos pertinente, el rótulo de "Teoría general de los derechos humanos" se aproxima al contenido. Trátase de lo que det~ominaríamos una "suma" o un "breviario". Nos urge agradecer profundamente a la institución invitante, a la Universidad a la cual pertenece, a las autoridades de ambas, a los investigadores y al personal del Instituto, y a todos nuestros amigos que en su área nos brindaron durante tres meses la cálida hospitalidad fraterna, la ayuda y la colaboración, la asistencia de apoyo y el estímulo constante, por todo cuanto hicieron a nuestro favor en lo personal y en lo académico. Les dedicamos el sencillo resultado de nuestro esfuerzo, con el que deseamos retribuir, aunque escasamente, todas sus muestras de gentil confraternidad.
México~Buenos

Aires,

enero~junio

de 1988.

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PRIMERA PARTE (INTRODUCCIÓN)

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

algo así como un llamado de atención. para dar los primeros pasos de una ulterior mar. y que era conveniente penetrar lentamente en ella. como de a poco. No ha sido intención nuestra incurrir en tales reiteraciones. entonces..INTRODUCCIÓN Esta primera parte: tiene carácter introductorio. en el que proporcionemos cuestiones generales. más intensa. aun a ries . a través de estos balbuceos primerizos. en tanto otros sólo quedarán insinuados en la introducción cuando los juzguemos suficientes al propósito del ensayo. . hay raZón bastante para esta aproximación a algunas cuestiones viscerales. cha. Su mismo título alude a un panorama lineal y reducido. yo. Por eso. Es. pero sí procurar la más fácil comprensión del ensa. Pensamos que no resultaba adecuado afrontar directamente lo que llamamos teoría general de los derechos humanos. Y por eso no es de extrañar que más adelante profundicemos mucho de 10 que ahora viene encapsulado en esta parte introductoria. 90 de algunas repeticiones.. a partir de unas nociones prelimi~ nares.. pero que nos han parecido muy importantes para luego entrar de lleno al meollo de nuestro estudio.. Muchos de los aspectos aquí abordados merecerán desarrollarse después. 11 . casi mínimas.

.

o de Un hombre en particular. o que tengan menos. a diferencia de cada ser existente en el resto del mundo animal. sin dejar de ser individuo. La Plata. muy lejos de aludir a que sean de uno solo. cuya individualidad tiene carácter personal. sino todos y cada uno. Basave. Filosofía del hombre. pierde altura axiológica no bien aceptamos la noción filosófica de que el hombre 2 es una persona. su mundo. que 2 Ver: Verneaus. Julián. no muchos. de forma que el empleo del singular "hombre" con que aludimos a la pertenencia de los derechos apunta a la generalización universal o total de los derechos. 1957. Martin. que es la de la igualdad. 1950. Pero si fue útil a los fines de par-ticularizar la pertenencia individual de los derechos en cada hombre y en todo hombre como parte (individuo) de la especie humana. México. Estos derechos son iguales en cada uno. es frecuente hallarla en el vocabulario jurídico-constitucional). y que por ello mismo todo hombre y cada hombre los titulariza. Tal vez sea esta idea la que ha dado origen a uno de los sinónimos antes citados: el de derechos "individuales". 1942. Hector. 1949. No uno solo.. todos los hombres -en cuanto lo son. 1952. en cualquiera. Roger. el individuo humano es una perso-na. Para una filosofía de la persona. El tema del hom~ bre. Barcelona. o no tengan ningu . Maritnin. en todos. Buenos Aires. más allá de las posturas y las divergencias filosóficas. México. Su esencia. que todavía cuenta con vigen-cia lingüística (en Argentina. México. Tenría del hombre. sin dejar de compartir la individuación que es pro-pia de cada unidad de una especie. Jacques. no algunos. como mínimo. Fran~ cisco.se hallan en pie de igualdad en la titularidad de sus derechos. La persona humana. y derechos fundamentales del hombre. 1952: González Uribe. Romero. a Sin extraviar su individualidad. De ahí que otro sinónimo goce de mejor alcurnia: derechos de la persona humana. No los hay que tengan mejores derechos que otros. y luego reencontramos los restantes sinónimos: derechos naturales del hombre. Buenos Aires. Aquí los adjetivos también acusan un sentido trascendente. no unos pocos. su vida. La persona. Quites. porque si cada hombre y todo hombre es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie humana. Agustin. La individuación de los derechos en cada hombre llevó a utilizar la expresión derechos "individuales".LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO sas: que el hombre es el sujeto de esos derechos en razón o por causa de ser un individuo de la especie humana. Filosofía del hombre. o del hombre. "Naturales" quiere decir. Ismael. no. Desde ya es bueno rescatar de tal generalización o universalidad otra idea básica. Buenos Aires~México. Qué es el hombre. 3 Ver: Derisi. Octavio Nicolás. Buber. 1970. Hombre y sociedad. 1937. Marias. Buenos Aires. 1979. . por ejemplo.

revisten carácter de fundamentales. que si estos derechos son naturales o propios de la naturaleza de la persona humana.. donde se reproduce lo indicado prf'cedentemente en esta misma cita. nuestro libro Marxismo y derecho constitucion.stituciona l . pp. . referentes a temas que versan sobre la n. en el sentido de primarios o indispensables. Los derechos del hombre y la ley natural. no por eso pierde consistencia la _locución que comentamos. 107 y ss . Derecho natural y de["[:~'ho con. 1957. que devendría redundante por suponerse que solamente el hombre puede ser sujeto de derechos. 1979. Madrid. Una de las críticas que se suele imputar al adjetivo "humanos" radica en la innecesariedad del calificativo. Estado y derecho. con la inherencia a la naturaleza humana. noblemente. 5 La habíamos aprove~ chado también nosotros con fines similares en oportunidades de anteriores ensayos. o en cuanto cada hombre y todo hombre participa de una naturaleza que es común a toda la especie huma~ na como distinta e independiente de las demás especies. 1943. También. {l . que llevaría a la confusión de pensar o imaginar que pudiera haber en otro sector derechos que no fue~ fan del hombre. Buenos Aires. Buenos Aires.. Ver: Bidart Campos. Esta noción de que el ser humano tiene pOr su naturaleza ciertos derechos valederos viene destacada por Del Vecchio. p. de algún modo. tercera parte. Con cualesquiera de las exp~esiones cuya sinonimia hemos propuesto se aspira. ¿De quién. Y no la pierde porque tanto la filosofía jurídica' cuanto la filosofía política justifican con creces la estimativa axiológica que rodea al vocabulario.. En seguida se comprende. entonces? Si para nosotros es totalmente exacto que fuera del hombre y de la vida humana no hay derecho (en singular) ni derechos (en plural). a realzar la dignidad y la autonomía de la persona humana. Germán J. cuando afirma enfáticamente que "hay" naturaleza humana. 349. y al concepto que éste mienta.¡f. para insertarla decoro~ samente en el marco de la convivencia social y del régimen político: "hay" derechos '·humanos" porque el hombre ---cada hombre y todo ¡ Persona. con lo que hablar de derechos humanos o derechos del hombre implicaría una añadidura sin rigor filosófico. por lógica ilación.. Departamento de Humanidades.turaleza humana.6 Yace aquí la razón de que los derechos del hombre sean a veces apodados derechos "naturales". p.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 15 tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene naturaleza (o esencia) de tal. La fundamentalidad coincide. b9.' y hace de base en Maritain a su filosofía de los derechos del hombre. especialmente los acápites II a V inclusive. UNAl\t Cuadernos de Humanidades numo 4.

Madrid.16 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO hombre. Madrid.1° también cuando. la respuesta a un problema ético general. a las que debe darse recepción en ese otro ámbito cultural de la vida humana. "El principio supremo de justicia reclama para cada ser humano un ámbito de libertad para que el ser humano dentro del mismo pueda desarrollar sus disposiciones valiosas" (El principip supremo de justicia. Luce claro en este párrafo de Antonio Truyol: Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre" en el contexto histórico-espiritual que es el nuestro. o proclama que el derecho es un mínimo de ética.. que es el mundo jurídico . por su propia naturaleza y dignidad: derechos que le son inherentes.. lejos de nacer de una concesión de la sociedad política.). de todas estas locuciones -derechos humanos.9 Se nos coloca asi. Y es conveniente conservar estas conexiones porque. han de ser por ésta consagrados y garantizados.!?r hombre. sobra razón para mantener y defender el uso idiomático. !l Los derechos humanos. pp. 6a. 1984.. a nuestro modo de ver. y que. que se compadecen con esta otra idea de Carlos I. El Derecho. Editorial de Belgrano. es un valor . ceptual. que no es ajeno a la tradición que impregna de eticidad al derecho. con. 150 y ss. ed . distingue y sitúa los respectivos campos. u "Algunas precisiones sobre 'derechos' y 'derechos humanos' ". 10 El derecho de los derechos humanos brinda. en la parte referida al hombre. p. 19). y valorativo. 1968. sin fusionar moral y derecho. Cuando Werner Goldschmidt enseña que el principio primario del valor justicia consiste en facilitar el desarrollo de la personalidad humana. Massini Correas: "No caben dudas acerca de que los 'derechos humanos son la parte fundamental de la ética social de nuestro tiempo". . 11. del que forma parte la definición cierta del ámbito de libertad y del ejercicio de los derechos (Principios de teoría política. equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de s.' Por la peculiaridad de la naturalera humana y de la vida humana. que Sánchez Agesta destaca en el Estado de derecho como perspectiva contemporánea de las relaciones entre política y derecho: la necesidad de someter el poder pUbliCO al derecho. p.. IO/XII/1986. por delante. está sentando la base estimativa y explicativa de los derechos del hombre.tiene una naturaleza en virtud de la cual "hay" exigencias que provienen del orbe del valor. derechos de la persona humana-. 1976. . político. 8 La cita condensa y reafirma nuestras disquisiciones antecedentes. la noción de un ligamen con la ética. con un estudio preliminar de Antonio Truyol y Serra. derechos del hombre.

Si el hombre es sujeto 11 Sobre "La persona humana y el valor 'personalidad' ". nuestro libro Para vivie (a Constitución. México. o al menos escaso. 1958.. Madrid. donde desarrolla los tres despliegues del valor justicia (la justicia como valencia. Wemer. pp. "la dignidad de la persona individual humana como matriz de los principios fundamentales de la estimativa jurídica" -que es el primer subtítulo del capítu.lo 20 de su Tratado general de filosofía del derecho. Buenos Aires... 219 Y ss. 65 y ss.. Buenos Aires. el valor orienta.13 En suma. Introducción él los estudios políticos. t1 Así puede calibrarse bien el significado de los derechos humanos. 1973. EL PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE su OBLIGACIÓN Cuando damos por cierto que en el mundo del derecho nos encontramos y nos movemos siempre con relacione>s de alteridad que vinculan a los hombres y a sus conductas. ed . miento de los derechos humanos no es susceptible hoy de abordarse sin lo que Recaséns Siches llama estimativa o axiología jurídica. pp. el valor valora) 11 resulta imposible. 4a. 39 Y 40. 12 Ver el cap. XIV de su Tratado general de filosofía del derecho. Burdeau dedica el capítulo JI de la parte segunda de su Método de la ciencia política a "la relación política" (Buenos Aires. 45. ).-con ese título... se capta una verdad elemental: el trata .. segun Goldschmidt. dentro de una trinidad: el valor vale. Introducción filosófíca al derecho. 194~195. o sea. vol.). Teatado general de filosofía del deeecho.' tenemos que afrontar un tema visceral dentro del qUe estamos discurriendo. I. la valoración dikelógica que hacemos a la luz del valor justicia cobra inusitada presencia en la cuestión de los derechos del hombre.atestigua lo dicho: sin valoración (y no se olvide que. cit. Luis.. La ciencia de la justicia.1 Goldschmidt. Para el carác~ ter relacional de la política. y como orientación).u y que guarda reciprocidad Con la dikelogía de Goldschmidt (dike = justicia. 1"5 También en el orbe de lo político se hace presente el carácter relacional. p. Asimismo.'. y 10 verificamos cuando el citado Recaséns encabeza el desmenuzamiento de esos derechos con principios de estimativa jurídica. y del poder. uno de los despliegues del valor justicia es ése.el que va a reconducir hacia sí y hacia su realización. pp. ver . pp. 387 y ss.... pp. lagos = conocimiento. ciencia de la justicia) . ver: López. Mario Justo. a los valores jurídico-políticos en el mundo del derecho y de la política. 14 Ver: Goldschmidt. el acápite IV de nuestro libro Los valoees de la democcacia aegentina.-. como valoración. 2. Con 10 hasta ahora dicho.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 17 ético -el valor "personalidad".. Buenos Aires. Buenos Aires. 1984". todo enfoque sobre los derechos humanos. 1964. 1983. .. 1983. Para la orientación ética del derecho puede verse: Recaséns Siches. 1959. Wemer.

y cuál es el deber o la obligación que ante este último tiene que cumplir aquel sujeto pasivo a favor del titular. para que los derechos de éste sean efectivos? En el interrogante hallamos la relación jurí. Rolando. " (Tamayo y Salmarán.ción de alteridad frente a otro u otros. harto simples. éste no puede demandar ninguna prestación a nadie. depende de la acción de los demás. porque su goce y ejercicio no es abastecido con ninguna prestación de persona alguna determinada. qué significado ético y jurídico reviste el hacer al hombre titular de ellos. en alguna medida. será útil ---y además impres- ° 16 Hemos dedicado un estudio especifico a Las obligaciones en el derecho cons" titucional (Bt. en lenguaje vulgar. y sujeto pasivo gravado con una obligación y. b) prestación positiva de dar algo. La trinidad obligacional se desglosa así. frente a quién son oponibles o puede hacerlos valer el titu"" lar. 69 y 70). No es extraño que una de las ideas persistentes en la teoría del derecho sea aquella que considera a los derechos como correlativos de la obligación de otros . carecen de sentido y efectividad. 2) hacer algo a favor del sujeto activo. un débito. Esta enunciación teórica que ahora sintetizamos. implica una prestación que puede consistir en: a) omitir conductas violatorias o impeditivas del derecho que titulariza el sujeto activo.18 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO de C'SQ que llamamos derechos humanos. . Si no hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligación frente al sujeto activo titular de los derechos. un deber. ten.. En otros términos. en qué consis . El derecho y la ciencia del derecho. mente es fácil de comprender y compartir.. que es la prestación cuyo cumplimiento da satisfacción al derecho del sujeto activo. sino que -por ser precisamente derechos. Todo esto es necesario. 1986. La obligación. que son los sujetos pasivo. o que si aca¡so lo son. que esos derechos no son tales. etcétera..enos Aires. en el que debemos contestar a una pregunta: ¿frente a quién (sujeto pasivo) se ostenta la titularidad de los derechos.s cargados con una obligación... los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del titular. "Debemos tener presente que la conducta que es contenido de un derecho se encuentra estrechamente relacionada con la conducta de los demás y.- dica de alteridad entre 'sujeto activo (o titular) de los derechos. México. 1987). pp. o el débito. e) prestación positiva de hacer algo.se tienen en rela.. resulta totalmente incompleta y fragmentaria la tarea de investigar si tiene derechos. b) cumplir una prestación positiva de: 1) dar algo. el deber. y que racional . Y entonces cabe decir. según los casos: a) prestación negativa o de omisión. o de no hacer. pero reclama urgentemente alcanzar el siguiente tramo.

o simultáneamente con él. . Para aclaración momentánea. devaluar. Pero. o un centro sanitario) en sujeto pasivo obligado a atenderme gratuitamente. tanto si se equivoca la correcta señalización del sujeto pasivo. Salvada esta advertencia prudencial. para ulteriores explicaciones que iremos transcurriendo en la exposición. haga operar al derecho frente a quien carece de toda relación conmigo (por ejemplo. ladarme a un centro asistencial para ser atendido. Jo cual descarta por injustos el homicidio... valga este ejemplo: creemos encontrar un derecho humano fundamental en el derecho a la vida y a la salud.. al margen de los ejemplos dados. y cuál la obligación que aquel sujeto debe cumplir a su favor. o sea de omitir violar el derecho. por ejemplo. y a la integridad síquiGl. a menos que entre yo y ese otro exista un vínculo legítimo que al otro 10 erija en sujeto pasivo cargado con una obligación hacia mí (caso de ser yo afiliado a una obra social. mi derecho a la vida o a la salud no alcanza a convertir a cualquiera otra persona (un médico. recaba: o sea. aun gratuitamente. en caso de accidentes o epidemias. etcétera). exagerar o desvirtuar el derecho. luego de ese afán. y que su omisión se equipare a una violación a mi derecho a la vida y a la salud). dico.. habrá que detectar con precisión cuál es el sujeto pasivo ante el que su titular puede hacer exigible el goce y ejercicio. pero si yo estoy enfermo. por lo dicho. hasta el sujeto pasivo frente al cual es exi- . puede ser que todo médico tenga el deber de prestar sus servicios profesionales. Cualquier error en eSe campo puede desnaturalizar. como 'Si se pone a su cargo un deber "indebido". no obstante lo cual puede existir alguna situación extrema que. las lesiones. para ser tal. las conductas perjudiciales a la integridad física o corporal. .LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 19 cindible . Cada vez que se proponga un derecho personal determinado. tanto el Estado cuanto los demás hombres tienen la obligac:ón de abstenerse de dañar la vida y la salud ajenas. o de haber contratado un servicio mé . o a suministrarme tratamiento o medicamentos. . es acertado decir que frente al hombre que lo titulariza. no nos deslizamos desde la titularidad de cada derecho hasta el otro extremo de la relación de alteridad que todo derecho. etcétera. Se advierte que no hay que llegar al límite de las extravagancias cuando se trata de encontrar al sujeto pasivo y a su correspondiente obligación frente a cada derecho de un hombre determinado. desde el derecho que tiene como sujeto activo al hombre. o de tras . cabe recuperar de lo sugerido en este acá pite la idea de que es insuficiente la búsqueda y la ampliación de un plexo de derechos humanos si. . .

porque nada se avanza con enun~ ciar un plexo de derechos si frente a cada uno de ellos no se sitúa un sujeto pasivo con el correspondiente débito. o iesos otros sujetos tienen dicho deber porque primero yo tengo derecho a la vida? No hemos de desbrozar aquí tan polémica cuestión. La prelación ontológica del derecho personal respecto de la obligación recíproca En filosofía jurídica está siempre abierto el debate acerca de si on . tológicamente mi derecho personal existe porque antes hay otro sujeto gravado con un deber hacia mí. H. o si. no toda obligación es debida frente al titular de un derecho. Estudios y comentados en torno a la nueva declaración universal.. . ese otro sujeto tiene tal deber porque previamente yo estoy investido de un derecho personal. Carra ya decía en 1947 "que ninguna declaración de derechos que no contenga también una declaración de obligaciones correlativas puede tener un sig~ nificado trascendental" ("Los derechos del hombre".. Es probable que una respuesta u 11 E. cabe preguntarse: iYo soy titular de mi derecho a la vida porque antes existe en otros sujetos el deber de no matarme o lesionarme?. Los derechos del hombre. cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el titular del derecho Y A. 1949. todo derecho personal titula . No cejamos en este punto de acentuar la alteridad o bilateralidad que viene encapsulada ontológicamente en la esencia de los derechos personales..) La primera conclusión provisoria que extraemos es la siguiente: si importante resulta el empeño en torno de los derechos humanos. en la obra colectiva de la UNESCQ. 27). no obstante lo cual tampoco podemos escabullirla. Tomando un ejemplo. ni en satisfacción de un derecho personal: Cree . tan primordial como él viene a ser el tema de la's obligaciones con que esos derechos reciben satisfacción. p. mas que hay obligaciones que cabría llamar "autónomas" porque: del otro lado de ellas no hay un sujeto que Isea titular de un derecho personal para cuyo abastecimiento la referida obligación exista. y que enunciamos así: a todo derecho personal le corresponde en reciprocidad una obligación. México-Buenos Aires. en cambio. a la inversa. rizado por un sujeto activo tiene frente a sí Un sujeto pasivo cargado con una obligación cuyo cumplimiento da satisfacción al derecho. y hasta la prestación obligacional con que tal sujeto pasivo se halla gravado para dar satisfacción al derecho del sujeto activo. (Más adelante veremos.. que si todo derecho personal se cOrrelaciona con una obligación.20 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO gible.

quienes reivindican la dignidad humana. el derecho personal a la obligación. yo (A) tengo derecho a la vida porque B tiene primero la obligación de no darme muerte ni herirme?8 Casi dogmáticamente diremos ---en repetición de una postura personal ya explicada. Si A no fuera titular de ese derecho. cit. 11 Si bien es cierto que si A es titular de un derecho. se dirá que hay obligación de B frente a A.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 21 otra al interrogante provenga de una toma apriorística de posición mental.-a las que aquí no les vamos a dedicar explicación alguna. quienes no son propensos a privilegiar 105 derechos humanos.. . tal A no sería titular del derecho a cuya satisfacción se encamina la obligación de B.. porque A es titular de un derecho a cuya satisfacción se endereza la obligación de B. en la relación "derecho-obligación". se ven inducidos a favorecer la tesis de que primero es el derecho personal. tal reciprocidad de "derecho-obligación" no impide reconocer que la razón de que exista la obligación de B radica en la prioridad ontológica de que frente a B se haIla A como titular de un derecho. no existiría la obligación de B. Al contrario. la devaluación de Jos derechos humanos se atisba cuando se adopta la postura iusfilosófica inversa: si B no tuviera la obligación frente a A. 19 Ver nuestro libro Las . 15 Y ss. !. el derecho no es un medio para cumplir algún deber. sino que los deberes que se corresponden a derechos son medios para satisfacer tales derechos. pp. ontológicamente. según la norma.. En igual sentido. B no me debe matar ni lesionar (obligación de omi'sión) porque antes yo (A) tengo derecho a la vida. Recaséns Siehes: "la situación o conducta del titular del derecho subjetivo constituye. necesariamente debe haber frente a A un sujeto (B) gravado con una obligación. 234).que hacen del derecho subjetivo un reflejo de un previo deber juridico. En cambio. Nuestra idea es diametralmente opuesta: las obligaciones (o los deberes jurídicos) que reciprocan a los derechos humanos son debidas "porque" del otro lado hay un sujeto (hombre-persona) que es un "yo" que titulariza derechos personales y que inviste dignidad de persona con valor metafísico absoluto. el supuesto determinante de un deber en otro u otros sujetos" (Tratado general de filosofía del derecho.obligaciones en el derecho constitucional. que sólo se convertiría en derecho subjetivo cuando el cumplimiento del deber primario quedara a disposición de un sujeto.. o hasta san contestatarios. y por una u otra vía derivan a postular los derechos de la persona.) 1·8 Rechazamos las visiones . suelen más bien invertir el enfoque: A tiene derecho porque previamente B tiene el de. cit.. ber recíprOco. y luego la obligación correspondiente. a cuya satisfacción se impone la obligación de B.que para nosotros queda filosóficamente privilegiada la explicación que antepone. supuestamente titular del derecho. p.

o darle "lo suyo". esa obligación proviene pre~ cisamente de que. o da: a A "lo suyo". 382). 67 Y 68). sería contradictorio atribuir a un sujeto una faculta. 383 Y 384). tal "lo suyo" es de alguien. con la de que el deber de este sujeto existe porque. cit. En suma.'20 lo que avala la necesidad de destacar la importante necesidad de la obligación correlativa del derecho. los derechos a la propia conducta.22 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO Es fácil percatarse de que. hay un "10 suyo" de alguien. ya resulta suficiente postular la prioridad ontológica de "lo suyo" respecto al deber correlativo. Eduardo. Pero d deber jurídico del sujeto pasivo no es exclusivo de la facultas exigendi. pp. no por eso ha de abdicarse de reafirmar que dicha obligación tiene su razón y fundamento en el derecho al que se enlaza dentro de la relación "derecho personal-obligación". Resta esclarecer que cuando anteponemos el derecho personal a la obligación correspondiente. Filosofía del derecho. 1974. p. ontológicamente. para proporcionar un asidero sólido al tema de los derechos humanos. en la que hace falta la prestación del sujeto pasivo (u obligación de no impedir ° no dañar el derecho de otro) (ver op. Es cierto que aquí no concluye el problema. porque existen líneas iusfilosóficas que son renuentes a equiparar "10 suyo" con el derecho personal. 358. antes. 383).. de un sujeto a quien pertenece y. cit. y después la obligación de B de reconocer..s exigendi y no imponer a otro u otros el deber de realizar la prestación a que el titular tiene derecho. Así se comprende que Carda Máynez afirme que "no hay derecho subjetivo sin deber jurídico" (p. . y el mismo Carda Máynez lo incorpora a la facultas agendi. no negamos que: a) el tema de tal prioridad nada tiene que ver con el orden cronológico en que la idea de derecho personal o de obligación pueda aparecer o haber aparecido ~o Carda Máynez. implican una facultas exígendi que se advierte bien en el momento en que un tercero pone un impedimento al titular del derecho (op. Se trata solamente de conciliar la idea de que a todo derecho personal le corresponde correlativamente un deber de otro sujeto (pasivo). le antecede el derecho personal del titular a cuyo favor la obligación se destina. por consecuencia. pero aunque así no sea. Similarmente en la facultas omittendi (op. reconocerle. N o se crea que tomar partido en pro de esa prioridad riñe con lo que antes dijimos acerca de la imperiosa necesidad de acentuar las obligaciones que reciprocan a los derechos. que heredamos de la filosofía clásica. A nosotros no nos cuenta darlos por equivalentes. México. p. Si. pp. que implican la facultas agendi.uyo". respetar. Primero es "lo suyo" de A. Como dice García Máynez.. si a alguien hay que respetarle. cit. retrocediendo a la noción de "lo .

Con esta perspectiva. también elebe admitirse que .. pero ambos (derecho subjetivo y derecho objetivo) se dan simultáneamente. latamente. que la razón de que haya obligación reside en la precedencia de que hay derecho al que la obligación debe satisfacer. B. mientras la que los afinca en una supuesta prelación de la obligación aporta más bien demérito que vigor para los mismos derechos. tanto como la c!aboración de] plexo de derechos.el entrañable enlace ontológico y lógico entre "derecho personal-obligación" no descarta la prioridad del primero so- bre la segunda pese a la simultaneidad y conexidad de ambos. A medida que el entorno social. es facil comprender que las precauciones de tutela. en cuanto se procuraba evitar o remediar las agreslones provenientes de él. Dado por cierto que la doctrina y la constituciona. las valoraciones colectivas. se opusieran al Estado. podemos abarcar globalmente en el vocablo "IOos particulares". O sea que la relación de alteridad entre titular o sEjeto activo. y sujeto pasivo.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 23 en la conciencia humana. o gobernantes). b) así como Ise admite que el derecho subjetivo es. fueron mostrando el riesgo de otras violaciones posibles emergentes de hombres y grupos situados fuera del perímetro del poder estatal. en una relación lógica. mente unidos en una relación in disociable. éstos fueron inicialmente concebidos por el constitucionalis- mo clásico corno derechos del hombre frente al Estado. y se hizo menester imaginar su proyección frente -además. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivo Es verdad que en el curso histórico de los hoy llamados derechos humanos. o "los demás horo- .lización de lo's derechos humanos dieron cima a la relación contra el absolutismo político. haya obligación porque primero hay derecho. y la experiencia. no descarta ni invalida la afirmación de que. que los hombres piensen o hayan pensado primero a uno u otro término es sólo un problema del entendimiento humano y de la sicología humana. también ontológica y lógicamente. o dicho de otra forma. pensamos que se fortalece la estimativa axiológica sobre la que reposa el tema de los derechos humanos. se supuso trabada entre hombre y Estado (o poder público. que derecho personal y obligación recíproca aparezcan ontológica y lógica. siempre consecuencia del llamado derecho objetivo (sea éste natural o positivo). vino a resultar exigua la afirmación de los derechos exclusivamente frente al Estado.a otro sujeto pasivo que.

Tal extensión duplicada del sujeto pasivo significó. como aquella cuyo autor es un par . Y. cuando la obligación del sujeto pasivo no es de omisión. Por de pronto. los derechos del hombre son bifrontes o ambivalentes porque. ción grava a dos sujetos pasivos a la vez: al Estado. y b) los particulares (o los otros hombres). incluidos los otros hombres. entonces. la obligación de abstención u omisión de dañar al derecho o de impedir su goce y ejercicio. No en todo derecho personal aparece la ambivalencia y la oponibilidad frente a 10's particulares. se dan solamente frente al Estado. nacidos en la Constitución. por supuesto. Y allí aparece.. ya en el área del de . cuando la prestación es de dar o de hacer. o no es solamente de omisión. sino consistente positivamente en dar o hacer algo a favor del titular del derecho. más dificultades surgieron. haya que sostener que tan inconstitucional es. parece que. en la diferenciación entre derechos y garantías.. dos. erga omnes. históricamente. la doctrina de los derechos del hombre los opuso al Estado en cuanto agresor potencial para prevenir o subsanar las violaciones de que fuera autor. El . . imputar a las dos clases de sujetos pasivos la obligación propia de quien es tal ante el titular del derecho.. valencia" de los derechos: los derechos personales son ambivalentes porque "valen" (o son oponibles) frente a un doble sujeto pasivo: a) el Estado. en general. al menos en cuanto a la obligación del sujeto pasivo de respetarlos y no lesionarIos. no puedan ser únicamente derechos frente al Estado. ticular o un grupo de particulares. C. si los derechos son del hombre. en cuanto seguridades o medidas de pro'" tección. considerar que las garantías. la concepción que se denomina "amb¡". . recho constitucional. y a todos los demás hombres (individualmente o en grupo) . y de cara a las violaciones a los derechos reco . tal como lo fue primitivamente. sino frente ato. en verdad. la violación cuyo autor es el Estado.. esa misma obliga . La noción se tornará sumamente útil cuando. La simultánea amplitud de los derechos personales y de las clases de obligaciones reciprocas Ya es casi un lugar común recordar que. dadamente aseverar que en la actualidad. por transgresión a esa Constitución que contiene a los derechos. Cosa distinta es ya. no obstante lo cual una generalización amplia permite fun . y subsisten.24 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO hres".

educación. y llegar a valorar que en las situaciones deficitarias antes señaladas hay que procurarle a ese hombre concreto los bienes elementales que le amorticen aquellas necesidades mínimas.. como progreso. las valoraciones sociales no podían ir más allá.se instala muchísimas veces en situaciones personales y sociales en que su facultas agendi y su facal.. atención sanitaria. como no interesa saber en qué casos eSa obligación quedó imputada al Estado o a un sujeto pasivo particular o privado. en la relación de alteridad con el sujeto pasivo. Pero no basta. contraponer una obligación de dar o de hacer. En efecto. una prestación negativa o de omi'sión: abstenerse de vulnerarlos. Entonces. Estado.tenía como obligación frente al hombre titular de los derechos. vivienda. A su hora y en su tiempo. ni demás particulares) le impida hacer lo que lícitamente puede hacer. alimento. Está muy bien que en esOS supuestos nadie (ni Estado... en el curso de la afirmación de la persona humana dentro del Estado. se ha hecho menester dar un vigoroso paso adelante. o libertad "de") no le abastecen ciertas necesidades vitales que con su propio esfuerzo y sus propios recursos no logran cobertura mínima (empleo. para agregar también a los otros hombres y gravados -al igual que al Estado. o sea. No interesa ahora el deslinde detallado acerca de cuáles derechos significaron. y tal vez suficiente. El hombre concreto.. de ponerles obstáculos.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 25 sujeto pasivo único. etcétera).con la obligación negativa de no violarlos.. de carne y hueso --talo cual. Basta tener presente que en el plexo general de los derechos aparecen prestaciones u obligaciones positivas de dar o de hacer. de impedir su ejercicio. cuando meramente se le franquea el derecho de hacer algo (facultas agendi en terminologia de García Máynez) o se le permite no hacer algo (facultas omittendi según el citado autor).tas omittendi (equiparables a la libertad en sentido negativo... o le demande hacer lo que lícitamente puede omitir. extender el plexo de derechos. las aludidas valoraciones avanzaron desde ese débito de abstención hasta otros positivos de dar o de hacer.. Pero así Como las circunstancias ya sugeridas condujeron a desdoblar ambivalentemente a los derechos frente al sujeto pasivo. la estimativa del siglo que transcurre hizo comprender que la dignidad de la persona humana no queda plenamente satisfecha cuando se le deja expedito al hombre el ejercicio de sus derechos. Se hace per- . con nombre y apellido.. El constitucionalismo 'Social es ejemplo elocuente de la proyección a que nos referimos. en conjunto con la abstención originaria. Fue bastante. pero tal vez más atractivo sea insinuar el trasfondo axiológico que respalda a la amplificación que nos ocupa.

y no ya únicamente exigencia de abstención para no dañar un derecho. Para satisfacer estos derechos es menester recurrir a los sujetos pasivos para que cumplan una obligación de dar o de hacer (no Véi de <1bstenersc). sumergimientos.26 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO misible hablar de un derecho "a" cada uno de esos bienes de que está privado. Aquí el derecho reclama que a SU titular. de demandar una obligación positiva de dar o hacer. sino el deber positivo de cumplir una conducta consistente en dar o hacer. Estamos ya. Por tenerse que recorrer un tramo hacia el acceso al derecho cuyo goce está obstruido. y trazamos el paralelo de estos derechos con la libertad "para". un sujeto pasivo gravado con el deber de dar o de hacer (prestación): dar o hacer algo para proveer a la cobertura de la necesidad y a la consecución del bien correlativo. alguien (sujeto pasivo obligado. un servicio educativo. que podrá ser el Estado o uno o más particulares. un salario adecuado. angosturas. una prestación de salud. sino positiva -volvemos a decir: de dar o de hacer algo en pro del titular del derecho-). Ya no es la simple exigencia de que se remueva el obstáculo puesto al ejercicio del derecho. se ha usado ingeniosamente en Argentina la frase "derecho al . en contrapartida obligacional a ese derecho "a". Y esa libertad apocada o inexistente debe ser facilitada. porque la dignidad de la persona así 10 postula a nombre de una exigencia del valor justicia. holgada. y por la ineludible relación entre el derecho . promovida. en itinerario progresivo de valoración. dándole o haciendo algo (prestación) a su favor. y de alguna manera esta expresión se hace aplicable a este rubro de derechos: facultad de exigir algo. sino la de que el sujeto pasivo facilite ese mismo goce y ejercicio: que se otorgue una vivienda. en lo que guarda cierta correspondencia COn la libertad "para" (y no con la libertad . porque nuestra estimativa nos hace considerar que cuando los nuevos derechos humanos de que estamos hablando se ven bloqueados en perjuicio de cada hombre hiposuficiente. ante una nueva categoría de derechos personales. según los casos) le proporcione algo. su libertad padece estrecheces. y estaríamos por similitud ante supuestos encuadrables en lo que el mismo García Máynez llama sugestivamente derechos a la conducta ajena (pero no una conducta omisiva. a" del pretensor y el recíproco débito del sujeto pasivo obligado. de"). García Máynez habla de facultas exigendi. y se tiende a encontrar. y por hacer ralta que un sujeto pasivo impela el itinerario mediante el cumplimiento de una obligación de dar o de hacer. Ya no es el puro deber de respeto al derecho ajeno. omitiendo conductas lesivas. etcétera.

si estamos circulando por el perímetro de los derechos humanos -que hemos reconocido poco antes como derechos del "hombre". por un lado. en esa serie hay definiciones que colocan como un elemento dentro de la esencia del derecho subjetivo..LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 27 derecho'·. .lo erigimos en sujeto activo o titular de cada uno de los derechos "humanos" con que componemos el plexo. o la personalización. Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho.i\. No es nuestro propósito ni es el objeto de este estudio el efectuar un análisis de filosofía jurídica en torno del derecho subjetivo: nos parece que. habremo3 de regresar más adelante. la estructura relacional del derecho tanto como su carácter interpersonal requieren 10 que ya hemos sugerido: que frente a cada uno de esos derechos haya un sujeto pasivo (singubr o plural) cargado con una obligación (de omitir. núm. y si el hombre es su sujeto titular o activo.la cosa se aligera y se facilita. aparece inexorablemente la subjetivización. Y hay que encontrar el o los sujetos pasivos que promuevan esa liberación con el cumplimiento de un débito de dar o de hacer algo. nada impide dar un sí al interrogante: los derechos humanG~ son derechos subjetivos. Cuando al hombre ---a cada uno y a todos. tiene "derecho" a que el "derecho" castrado reciba liberación. Después veremos si cuando es imposible encontrar al sujeto pa~.o ~1 Ver: B. de cada uno y de todos. Los DERECHOS HUMANOS ¿SON DERECHOS SUBJETIVOS? Topamos con una dificultad para responder la pregunta. con más modestia.él. 44. Eduardo S. nos embrolla la serie multiplicada de definiciones sobre lo que es un derecho subjetivo y por el otro. proporcione al mismo titular el cumplimiento del débito par parte del sujeto pasivo obligado. La Plata. 3. ~i el hombre que sufre merma en su libertad real y concreta porque no puede acceder al goce de muchos de sus derechos. o de hacer). o la individualización de la titularidad: si los derechos son de "el hombre". "El concepto de derechos humélnos y su contraposición a los derechos subjetivos". como sobre tantos otros insinuados en este prolegómeno. mediante la coacción.1rccsat. de dar. a la facultad o potestad del titule" del derecho para movi]¡zar al aparato jurisdiccional del Estado a efectos de que. porque se subjetivizan en la persona huma!:. Es claro que si lo son. y ('sa dificultad tiene dos aristas. abril 1987. Sobre el tema en cuestión.

de derecho al trabajo y de trabajar. según los convencionalismos del lenguaje y las preferencias personales. en el sentido de que son del hombre. El correlativo del derecho subjetivo es la obligación o el deber (del sujeto pasivo frente al titular). de derecho de locomoción o a la libertad física o corporal. atribución. de derecho de propiedad. cuál y quién es ese sujeto pasivo). y así sucesivamente podríamos repasar todo un catálogo de derechos humanos. tanto como la prestación del sujeto pasivo que le da satisfacción. Derecho "de" o derecho "a". mi derecho de navegar consiste en que nadie me impida navegar si yo quiero hacerlo.es "algo" propio del hombre: ¿potestad.. de dere~ cha a la jurisdicción. y como la debida ubicación personalizada de ese sujeto pasivo (o sea. permisión. cación o navío. lo demuestra algún ejemplo. Pero en cada uno hay que extremar la precaución de descubrir bien su contenido.. Por ahora omitimos el punto. o también -acaso. hay que renunciar a hablar de derecho subjetivo. facultad. Que sin esa cautela se puede incurrir en extravagancias. a los que incluimos en su categoria. disponibilidad? Sin aspirar a un rigor iusfilosófico puro. Porque yo tenga realmente el derecho de navegar no puedo pretender que cualquier persona se con . ni a título oneroso ni a título gratuito. pretensión. de derecho a casarse o de casarse. El derecho subjetivo _y los derechos del hombre. eSe alguien cum .28 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO y/o a la obligación a su cargo. de derecho de asociarse. mente jurídico de lo que llamamos y de lo que es en rigor un derecho personal. opción para hacer u omitir. Porque yo tenga derecho de locomoción o de transitar (incluido el de viajar) no puedo aspirar a que una empresa aérea me regale un pasaje. posibilidad de exigir una conducta ajena (del sujeto pasivo). porque es tema que en detalle no nos incumbe en este estudio. Hablamos de derecho a la vida y a la salud. Porque yo sea titular del derecho a expresar mis ideas no puedo exigir 22 Omitimos colacionar citas y conceptos sobre el derecho subjetivo. vierta en sujeto pasivo obligado frente a mí a suministrarme su embar . y en pérdida del sentido cabal .. ..en que si yo he contratado con alguien determina~ do para que me provea los elementos para navegar. o me 10 venda en una fecha en que no hay plazas disponibles en el vuelo por mí elegido. y fácilmente puede hallarse en los libros de filosofía jurídica y afines. Todos ellos son subjetivos. podríamos a cada propuesta formulada responderle por sí. pla su obligación contraída bilateralmente. 22 Derecho subjetivo no debe entenderse como opuesto a derecho objetivo.

la tutela de cada derecho. en ciertos aspectos. como propone André Hauriou. 4. HACIA LA LIBERTAD Y LAS LIBERTADES Se hace urgente el enlace de los derechos humanos con la libertad y con las libertades (liberty y [reedom. Que tal vía hace falta para la efectividad. es bastante frecuente que se hable. a nuestro criterio.:23 es un status o situación del hombre (y por proyección. damos por cierto. p. . y de libertades públicas. (Legaz y Lacambra. presuponiendo el libre albedrío." ~:l La fórmula de Legaz es esta: el derecho natural a la libertad es el derecho que el hombre tiene a que su libertad sea convertida en derecho (positivo).. Pero que sea esencial.-seguramente fuera de lugar en este tema . 300). en nuestra opinión. Barcelona. concilia la autoridad y la libertad en el marco del Estado.. por modo que si no hay posibilidad de acceder a la vía jurisdiccional coactiva haya que decir que no hay derecho subjetivo. 42). elemento esencial de la juridicidad: en otras palabras. 1971. es cosa de "garantía" o seguridad. Tenemos idea formada de que..LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 29 que un medio de comunicación social las inserte en sus espacios.. la libertad que desde ya calificamos como jurídica. no lo es en el derecho objetivo ni en el derecho subjetivo. Y así podríamos escudriñar numerosas situaciones en la circunvalación de cada uno de los derechos. Filosofía del derecho. diríase en inglés). de la sociedad y sus grupos. en lo político-constitucional. Luis. Barcelona. 1953. nos negamos a aceptarlo. equilibra el dualismo "persona-Estado" 0. en un lenguaje común con el de los derechos humanos. Nuevamente sería aquí la filosofía jurídica la que nos ilustraría. en otro sentido. que para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de derechos subjetivos descartamos que resulte esencial la disponibilidad de acceso de su titular a una vía coactiva en el aparato jurisdiccional del Estado.. es otra cosa. p. pero con más sencillez vamOS a abordar la cuestión en el área exclusiva que nos incumbe. la reposición. de libertades personales o individuales. Por algo. Como última reflexión en este rubro.. 24 Véase cómo André Hauriou dice que "técnica de la autoridad. el derecho constitucional es esen~ cialmente la técnica de la conciliación de la autoridad y la libertad en el marco del Estado" (Derecho constitucional e instituciones politicas. y omitiendo de nuevo la pulcritud iusfilosófica que demandarían razonamientos extensos . técnica de la libertad. La coacción no es. en sentido lato) que.

~!'> b) en segundo lugar. Revista de Estudios Políticos. etcétera). la reserva o barrera frente a intromisiones no queridas. Derecho de trabajar equivale a libertad de trabajar. lo que no le está prohibido le esta permitido. comunicaciones no d('s~ tinadas a la publicidad. la propia imagen. 30). actos a los que se lereconozcan efectos en el mundo jurídico-político. base y condición de todos los demás: el derecho de ser reconocido siempre como persona humana" (p. 1969. domicilio. Z6 La intimidad o privacidad circunvala un contenido múltiple: la soledad. Se capta la dimensión de este contenido cuando se advierte que el derecho de marras preserva de la injerencia en los asuntos privados por parte de terceros. y d) por último. p.26 e) en tercer lugar. núm. ver cómo Legas y Lacambra argumenta en su Filosofía del derecho (cit. se capta mejor cuando se intenta el desglose de los contenidos fundamentales de la referida libertad. la libertad jurídica exige que a todo ser humano s~ le reconOzca la calidad de persona jurídica. 302). de la revelación de documentos y comunicaciones privados y/o confidenciales. ver: Ruiz~Giménez. el honor. o la autonomía personal. el espacio de licitud jurídica que se enuncia así: para la persona humana. y por esO se emplean a diario las expresiones "libertades individuales" (o personales) y "libertades públicas". auditivo. o sea. Dd mismo autor: "La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre".. los ámbitos intimas (vida familiar. Cada derecho personal es. Cuadernos pMa el Di. "El derecho a la intimidad". derecho de asociarse equivale a libertad de asociarse.á!ogo. Joaquín. etcétera. Pueden explicarse así: a) ante todo. núm. o de cualquier clase) que capte la intimidad. el anonimato. y así sucesivamente. para luego decir que hay "un derecho fundamental para el hombre. derecho de locomoción o tránsito equivale a libertad ambulatoria.30 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO Tal idea. es decir. la libertad jurídica supone que con su ejercicio el hombre pueda cumplir actos jurídicamente relevantes. 1951. adviene la libertad de intimidad. derecho de profesar el culto equivale a libertad religiosa. una libertad. que esta lejos de pretender una definición de la libertad jurídica. o que difunden una mala imagen en la opinión públi~ ca. como zona de reserva de la privacidad. el nombre. Madrid. de alguna manera. derecho de expresar las ideas equivale a libertad de expresión. de la apropiación del nombre o de la imagen por terceros no autorizados. Sobre el tema. Casi no z':::' Para la conversión de la libertad en derecho positivo. de todo medio o aparato (óptico. . El precedente deja entrever que para el goce y ejercicio de los derechos humanos se hace imprescindible instalar al hombre en la comunidad politica con el expuesto status de libertad jurídica. etcétera. 66. de persona en el ámbito jurídico-político: cabría decir que el primer derecho de todo hombre es el derecho a que se le depare el status de persona jurídica. 55. de la divulgación de conductas y hechos privados. correspondencia.

sindical. educativo. 29 Frías. 54). que mediante una ley se me vedara ir al templo.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 31 hay derecho personal que no pueda ser visualizado como una libertad personal. de un espacio también suficiente para movilizar sus iniciativas. 27 El principio conforme al cual ninguna persona puede ser obligada a hacer lo que no manda la ley... 29 Hay aquí un esbozo de otro deslinde o de otra frontera. Pedro J. en inglés: rule ol la w ). p. . sus actividades. o de racionalidad). 1983. Argentina. ubicada en un espacio de libertad que llamaríamos . ni privada de hacer lo que la ley no prohíbe (que suele rotularse como "principio de legalidad" o. Francisco. a la sociedad. para que despliegue sus ener. también ~onviene sugerir el de "sociedadEstado" (o sociedad-poder político). bien podria figurar como un contenido más de la libertad jurídica. etcétera. porque sirve para delimitar el espacio de la misma y la frontera de la exigibilidad. en el espectro pluralista de sus grupos. 1986. gías y no quede atrapada en un intervencionismo abusivo e injusto del 27 Coing dice que los derechos subjetivos son para cada persona la base de la libertad de ella en el Estado y en la sociedad ("Le droit subjectif en question". París. o usar la vestimenta de mi elección. porque el Estado debe dej ar fuera. p. económico." Si la razonabilidad de lo que se manda y de lo que se prohíbe no quedara a salvo. Uni~ versidad de Lima. que tenga un contenido razonable (principio de razonabilidad. núm. religioso. político. Sobre poder y sociedad. razón y no arbitrariedad son sinónimos en el mundo del derecho" (Miró Quesada. o se me ordenara adherir a ideologías políticas opuestas a las mías. p. Así como comenzamos planteando la dualidad de "persona-Estado" para explayarnos al tema de la libertad. 103. o de ra~ cionalidad. social". 9. en efecto..arrasaría o podría arrasar a la libertad que el principio de legalidad pretende preservar. en común can el ya enunciado de que lo no prohibido está permitido. Ensayos de filosofía del derecho. Tucumán. Archives de Philosophie du Droit. Bastaría. y te diré quién eres. sus proyectos. corno se dice en el derecho norteamericano y en el derecho argentino.. 1964. en una serie de ámbitos: cultural. lo opuesto a la razonabilidad -que es la arbitrariedad-. 28 Miró Quesada atiende con interés al principio de no arbitrariedad. 8). aun cuando para que quede satisfech~ aquella libertad hace falta un añadido: que lo que la ley manda o lo que la ley prohíbe sea justo o. Desde el status de libertad jurídica de la persona humana. de forma que esa realidad difusa que apodamos "sociedad" disponga. para que mi libertad se frustrara. y dice que "justicia. C. y emplear el interrogante con que Pedro José Frías interpela al Estado: dime qué dejas fuera. dicha libertad ha de expandirse socialmente.

mino. va mente ). Manuel. '" (Ruiz. hablaríamos de "liberación". En definitiva. pp. . asociaciones y entidades del más variado tipo.. Ma- ddd. 92 y ss. pero esta vez. si se le rescata su acepción genuina... como complemento de la clásica libertad "de".. que le han permitido a García Pelayo acuñar la muy sabrosa locución de "sociedad organizacional". Las transformaciones del Estado contemporáneo. Y si para ello ha de limitélrse razonamlemente la libertad y los derechos de los más afortunados (no en sentido económico exc1usi .. que sus obstáculos se remuevan. de los que dan origen a grupos. En la actualidad. holgarla donde está estrechada o sumergida... que los condiciona~ mientos deficitarios se funcionalicen. y ahora retomamos algo ya delineado. . jurídicas y sociales. lizantes de la libertad.. No hay por que eludir el tér . El hombre no se conforma con que su libertad quede exenta de interferencias injustas. porque hay hombres y hay circunstancias sociales que reclaman algo más: demandan que su libertad estrangulada se explaye.. Pues bien. de los que forman la sociedad..3(J. porque hoy el hombre actúa insertado en grupos y asociaciones. Liberar significa dar libertad. 543 y 544). ción razonablemente igualitaria de la libertad.. una estimativa solidarista de los derechos humanos tiene que propugnarlo sin escrúpulos. "Sobre los conceptos de la libertad". sino también posibilidades prácticas relacionadas con la eco. Retrocedemos al ya apuntado concepto de la libertad "para". 2. nomía y la cultura. en tanto can aquella limitación razonable se pueda conseguir -también razonablemente... Mi.32 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO Estado. la libertad estrictamente subjetivizada en cada persona no es suficiente.. pp. en los que individual y pluTalmente es necesaria también la libertad. una igualdad que equilibre a la libertad.. 1983. y rozamos otra vez el tema de la igualdad. 1977. de disponibilidades favorables para la dignidad humana. la libertad social es libertad de hombres.. eso hay que hacer si se valora a la libertad como un status jurídico. soltar ataduras para . Amwrio de Derechos Humanos.. que componga con ella un binomio para obtener una distribu . que sus derechos bloqueados se vuelvan accesibles.acrecer la capacidad :JO García Pelayo. la libertad coincide con la igualdad como ideal. 31 "Cuando la idea de igual libertad comprende no sólo posibilidades morales. nuevamente en perspectiva de la libertad personal..31 para que no haya quienes tienen y disfrutan suficiente o demasiada libertad en desmedro de los menos favorecidos que necesitan liberación porque su libertad es escasa.. Si la palabra no fuera harto polémica. que la inmovilice o la cohíba. una igualdad de oportunidades. guel A. efectivo y real.

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S. la libertad. O CONTRA QUIÉN? Este rubro es. los derechos humanos están estrangulados. Germán J. entonces. porque los derechos a los que no se puede acceder desigualan a los hombres en perjuicio de los discapacitados. con esas normas o sin ellas. Buenos Aires.34 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO curan asumir la solución pero. En suma. Por supuesto que no se pretende eliminar el mantenimiento. Vuelve. los derechos en los que "no se está" y a los que "hay que acceder". Lener. nunca se podrá estar. derechos en los que "no se está" y. Roma. si es menester. Las libertades formales tienen que transformarse en libertades reales. parece que. desde el ángulo de la estimativa axiológica. cuál es el sujeto Vannossi. adquieran efectividad. la reposición de los derechos en que "se está". esta solución no consiste en formular normas en el texto de una codificación constitucional -o acaso infraconstitucionalsino en que. Los DERECHOS HUMANOS ¿FRENTE. Los equilibrios de la libertad. 1988. una repetición de otros anteriores. S3 6. entonces. de alguna manera. en otros términos.que no haya para ningún hombre derechos inaccesibles. debe lograrse que se eliminen los derechos en los que "no se está" y que se conviertan en derechos accesibles. Otra vez. Lo stato sociale contemporaneo. 33 Ver: Bidart Campos. la requisitoria de la liberación. Pero sí se pretende -y 10 exige el valor justicia. . 10 que en lenguaje iusfilosófico nosotros llamamos "vigencia sociológica". Preguntarse por los derechos del hombre "frente" o "contra" quién. es decir. El Estado de derecho en el constitucionalismo social. la tutela y. Si no se franquea ese tramo. como tendremos ocasión de afirmarlo más adelante. ante quién pueden hacerse valer o. es muy similar a preguntarse "ante" quién son oponibles... sino que circule en toda la sociedad con disponibilidad de acceso y disfrute por todos sus integrantes. para que la libertad no quede insularizada en favor de algunos. seguramente. y también con ellos. 1966. Buenos Aires. derechos cuyo itinerario de acceso resulte imposible recorrer. pero vale insistir1o. Jorge Reina!do. 1987. se torna imperiosa la distribución razonablemente igualitaria de la libertad para capacitar a quienes tienen obstruido el camino desde los derechos en que "no se está" hasta la posibilidad de disponer los como asequibles. Y vuelve conjuntamente la demanda de la igualdad.

Las libertades que fueron -en frase de André Hauriou.una clase de obligación u otra ---omitir violación. Y ese "quién" podrá tener. El uso de los vocablos "frente" o "contra" solicita alguna aclaración. o un agresor. en la relación interpersonal de alteridad proDe. derechos humanos". si 10 en . cit. dar. 25. en el embate al absolutismo político. o les eran violados. .'"' Palpita bastante la idea de que el "quién" frente o contra el cual se demandan los derechos es un adversario.. o el de la famosa Carta Magna inglesa. y los demás hombres. que es la que hoy se ensancha en la doctrina de los derechos humanos.. el "frente" o "contra" quién. 29)... o al emperador. y en desigualdad. Espinosa en su artículo "Derecho natural. En cada derecho.. conceptual e idiomáticamente. El terna de la ambivalencia de los derechos ya nos dio alguna respuesta..(p. Men· daza.. O en ambos. Argentina. :14 . del sentido de reivindicación con que las valoraciones sociales imaginaron y pretendieron los derechos que.. contramos. 1985.. el "quién" es doble: el Estado. pp. cuál es la obligación a su cargo.. a los resabios feudales... p. En general. el sujeto pasivo se personalizará en uno o en otro. recordamos que la parcialización o sectorialización de lo que ahora llamamos derechos personales también fragmentaba. Cuando se inicia la era del constitucionalismo moderno. o al rey.echo constituctonal e instituciones políticas. La noción se suaviza y se esclarece cuando el avance de la filosofía jurídica y de la estimativa axiológica hace comprender que "frente" o "contra" significa solamente.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 35 pasivo que se personaliza en ese "quién". al antiguo régimen.. En el iusnaturalismo de todos los tiempos hay siempre un reclamo y un "con. o hacer-o Pero aquí el punto del "frente" o "contra" quién es susceptible de visualizarse con otro alcance y con otro punto de vista. según los casos ---derecho por derecho.prime. el "frente" o "contra" quién recibe una apertura. tra". destaca Nolberto A. no les eran reconocidos. La libertad como "no coacción" ha sido pensada "contra" la sociedad -agrega el autor citado. Se comienza con la generalización de los derechos (de todos los hombres) frente al Estado.g. derechos del hombre.. por supuesto..o hijas de la desigualdad 34 lo fueron frente a los señores feudales.. con el que el "frente" o "contra" quién significa "ante todos" -Estado y demás hombres. Si echamos una mirada a la historia constitucional de los derechos humanos. al tiempo. Y.. Proviene.-. paralelamente.. en la obra colectiva Los derechos humanos. Habría que repasar -por ejemplo. y se llega al erga omnes contemporáneo.el caso de los fueros y las cartas pueblas en España. 199 Y 200.

tario del cual quieren tener la respectiva libertad. es la que se postula en y dentro del Estado..36 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO pia del derecho. Así. en correspondencia. COn un tipo especial de obligación.también frente él los prójimos dentro de la convivencia política compartida. Y . fundamentalmente. se va iniciando simultáneamente otro giro. al "no" se le acumuló un "sí".con el deber del sujeto pasivo que ha de satisfacerlo. podría tal vez llamarse libertad social a la que se pretende respecto de opresiones sociales. sino un "sí" que quería aludir a las prestaciones positivas (de dar o de hacer) del "quién" (o sujeto pasivo). a atajar un mal y. Puede tratarse de una libertad puramente interior. en cuyo caso "de quién se quiere tener liber-tad" puede llevarnos a señalar diversidad de sujetos pasivos (los grupos de poder económico. también. el propio Estado. tad que los hombres aspíran obtener apunta a algo concreto. Después. queremos obtener una prestación. cama captar que con el "sí" se enten-día "de quién. los empleadores. la bilateralidad de sujeto activo-sujeto pasivo o. apunta a un destina . o frente a quién". Pero sí nos interesa la libertad que -externamente. involucr:mdo a la denominada libertad civil. no le-sionar. porque es en esa órbita donde aparecerán los derechos emparentados con la referida libertad.se quiere tener de un cierto "quién". etcétera). y cuando se va perdiendo el sentido de que "frente" o "contra" alguien equivale a una ruda conquista reivindicatoria.. El derecho personal se reciproca -como ya lo dijimos. de un modo o de otro. poco más o menos. la resignación. un "no" a las violaciones del "quién" ante el cual los derechos se oponían y hacían valer (no impedir. Aquel "frente" o "contra" quería decir. no matar. o al gobierno. y cabria englobar latamente en el término libertad política a la que se postula frente al Estado. sino porque. Este aspecto no nos interesa para nuestro tema. no un "sí" que significara consentir violaciones. posteriormente --según lo vimos. a la que no pueda proveer un ser humano. es decir. o la indiferencia ante las desgracias). tanto frente a él como. La cosa se esclarece bastante bien cuando pensamos que cada liber . a alcanzar un bien. cuando a la libertad política la calificamos así no porque se reduzca a la libertad política o de participación stricto sensu. sino la divinidad (caso de la libertad moral o interna frente a desgracias de todo tipo) o el propio hombre (caso de quien procura similar libertad moral o interna mediante la conformidad. Es. y se transforma en una cuestión racional de relación jurídica inescindible. una libertad "para". la de derecho personal-obligación. etcétera). La animosidad decrece en mucho.

. patibilidad con él... o ilimitado. no hay derecho subjetivo. Tampoco con un punto de vista actualizado en el que. no rehui . o de la imposición inexorable. para solamente situar al 'Sujeto pasivo en la relación de alteridad. entonces. o hasta antisocial de los derechos. o de hacer). enseñan que si falta la posibilidad de exigibilidad coactiva. de la coercibilidad. ambos términos tienden a destacar la presencia del sujeto pasivo ante quien el derecho se hace oponible o se hace valer para exigir el cumplimiento de una obligación (de omitir. con una terminología o con otra.. tra" el Estado para objetar aquellas prohibiciones o limitaciones..aluden a la interperso . México.. que rehúsa . en otro sentido. o de la coactividad. para explicar. p. sobre todo histórico. la afirmación de que el derecho individual no existe "contra" el Estado (y que aquí "contra" cobra una acepción distinta a "frente") procura desbaratar el carácter absoluto. LAS VÍAS TUTELARES DE LOS DERECHOS Dos aclaraciones previas: a) Hablar aquí de vías tutelares no implica penetrar en el campo del derecho constitucional procesal. un elemento esencial y constitutivo del derecho.:lceptar y acatar la contigüidad del bien común con el ejercicio de los derechos en com . nalidad de la relación jurídica "derecho personaL-obligación" que se enlaza entre el sujeto titular y el sujeto pasivo. y alega que el derecho individual existe "frente" al Estado. Doctrina general del Estado. de dar.. Jean. 1946. 7. aun .. pero no "contra" el Estado o los fines que legítimamente se propone éste. mas tomar al "frente" y al "contra" como sinónimos.. y dejarnos como conclusión final la de que "frente" o "contra" .. que sí insinuar su importancia. ya dijimos. . RG Dabin.. Oabin distingue: el "frente" del "contra". Se percibe que... b) Tampoco significa plegarse a las teorías que haciendo. la filosofía jurídica debe dar por neutralizada la objeción de Dabin.. Si el derecho personal "frente" o "contra" ha disipado ya toda agresividad conceptual.-con la sinonimia apuntada. Pero." Pero lo dice cuando desarrolla la muy compartible tesis de las prohibiciones y limitaciones en orden a la preservación del bien público.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 37 es en este campo donde se desglosa tal libertad en el haz de derechos personales o libertades públicas. que el hombre no puede leg1timamente invocar su derecho individual "con . y ahora retornamos al sentido del derecho" contra" el alguien que es el sujeto pasivo. 373.

1964. 1. Partimos del rechazo a las citadas teorías porque si la posibilidad de exigibilidad coactiva fuera elemento esencial y constitutivo del derecho.derecho a la jurisdicción. sino en el de lo que se apoda sus garantías: los derechos personales requieren hacerse efectivos en esa área que damos en llamar la vigencia sociológica -que es la de la observancia--. no estamos en el terreno de la esencia de 10 jurídico. cuando no son reconocidos. y debe reforzarse para abrir cada vez con más vigor y mayor amplitud los rieles procesales ante la jurisdicción. y es bueno enfatizarlo. "El derecho a la jurisdicción en Argentina".3'1 Tal derecho consiste en poder acudir a un órgano del poder judicial para que resuelva la pretensión jurídica que ante él lleva un justiciable a efectos de que administre justicia. 440.. el derecho constitucional procesal ha cobrado tanto auge en la actualidad. Tratado clement:l! de derecho constitucional argentino. cuando son violados. núm. Pero entonces se trata exclusivamente de un problema de tutela. haya vías para im . ya también lo estaría el ser de que se tratara. que permita hacerlos valer ante el sujeto pasivo remiso. ni de la esencia de los derechos personales.. cuando no operan a través de la espontaneidad. cuan. 1986. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Que las vías tutelares son imprescindibles nadie puede negarlo. Germán J. 4. Madrid. y ésta sí la aceptamos. de impulsión forzada al cumplimiento de la obligación omitida. de defensa. Cuando esa pre3'7 Bidart Campos. idem.38 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO Nuestro propósito se dirige a algo diferente.. de reposición. es que para la eficacia del derecho es menester que cuando no concurre dicho acatamiento voluntario. do no logran satisfacción mediante la prestación debida a su favor. tiene que aparecer la garantía que les confiera despliegue.. al faltarle un elemento propio de su esencia o naturaleza. Por algo. No en vano cuenta con crédito de sobra 10 que en locución propia de la doctrina española se conOCe con el nombre de derecho de acceso a los tribunales.. Buenos Aires. porque si 10 estuviera. no habría derecho cuando se diera el cumplimiento espontáneo y obediencia! a la obligación impuesta. Por eso. de modo que ninguno de los derechos personales quede desprotegido por falta de posible acceso a la administración de justicia. p. Como se ve. o más sencillamente --'como en Argentina. . Lo que es esencial y constitutivo no puede nunCa estar ausente.le falta la posibilidad de exigibilidad coactiva en los casos de cumplimiento espontáneo. que son los habituales. t. Otra cosa harto disímil. pe1erlo coactivamente. Y al derecho -sin dejar de serlo y sin perder su esencia de tal.

para la eficacia. la impartición de justicia por parte del mismo tribunal para resolver la pretensión del justiciable. . la tutela de lo que él cree ser su derecho. hacen falta las vías tutelares. o efectividad. la legitimación del justiciable. a cuyo enri-quecimiento está encaminado el derecho constitucional procesal. comprendemos toda la trascendencia de la cuestión: el acceso al tribunal. deben reivindicar se. o vigencia sociol6g1ca de los derechos humanos. En síntesis.LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 39 tensión lleva en sí 10 que el justiciable estima ser uno de sus dere-chos.

La concepción común de los derechos humanos ¿es equivalente a su universalidad? 41 4& .SECCIÓN 11 LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La caracterización de la universalidad de los derechos humanos . 2.

supratemporales. . o fundamentales. . turales del hombre.. El hombre siempre fue. . marios. Por lo menos dos preguntas nos asaltan inicialmente: ¿todo 10 dicho equivale a afirmar rotundamente que: a) los derechos humanos son únicamente derechos de iure condendo.se los consideró innatos. e) los derechos humanos son superiores y anteriores al Estado y.. en todas partes.SECCIÓN II LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. etcétera. y los resguardara para siempre. persona. o pueden reconocerse dotados realmente de juridicidad (aparte de su valiosidad ética) y volverse directamente exigibles en 41 . a favor de todos. que luego tendrán mayor pormenorización. Del párrafo precedente se desprende que: a} en la doctrina de los derechos humanos subyace una exigencia ideal. eternos. Y de inmediato se dijo. derechos de la persona humana. universales. es. y nada más que por la sencilla . o inherentes a la naturaleza del hombre. razón de pertenecer al hombre. más de naturaleza moral que jurídica. derechos na.necesita explicaciones preliminares. LA CARACTERIZACIÓN DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS Una vez que con múltiple variedad de calificativos se hubo acuñado la serie de locuciones simbólicas _derechos del hombre. por eso mismo. inalienables e imprescriptibles. por poseer una naturaleza humana. . o pri. . . y d) los derechos humanos sig . Es como si se hubiera querido a todo trance asignarles una consistencia y una definitividad que los sustrajera de toda discusión futura. Y siempre le será debido el reconocimiento de los derechos que le son inherentes por ser persona. que son inmutables. . b) la formulación de los derechos humanos se' postula como universalmente válida. y sará hombre. pero trascendente ... .... que se impone al Estado y al derecho positivo. para realizarlos aún más. El cúmulo de presupuestos y de adjetivos -difícil de dilucidar satisfactoria y pacíficamente en el orbe de la filosofía jurídica. nifican una estimativa axiológica en virtud del valor justicia.

213. Madrid. p. Más prudente fuera. o a los principios del derecho natural o del valor justicia. existente 41 4:l . reenviar a otro punto de partida. o ¿pese a la objetividad trascendente de] valor justicia. conviene que no llamemos "normas" a las exigencias. 39 Sobre la "juridicidad del derecho natural" ver . son tributarios de la historicidad de la vida humana. valor justicia 39 (dando por supuesto que valor justicia es igual a derecho natural) . Germán J. La Laguna.40 Como después 10 diremos.. 1973..41 Las filosofías de Scheler. de la comunidad poJítica.-. donde se contienen por definición los principios últimos del obrar humano en la convivencia. Valor justicia y derecho natural. o a los criterios. que puede ser la physis en los sofistas. de estructura permanente e inviolable. b)¿ los derechos humanos no dependen para nada de la situación histórica del hombre. 40 Bidart Campos. que González Vicen describe como la existencia de un orden universal del ser. Para ello.. pp. 1969 (ahora en Estudios de filosofía del derecho.. F. 1983. puede consentirse la juridicidad de la parte de ese orden referido al hombre. y comenta que Jos valores constituyen un reino objetivo. guaje preferible. cuando mediante ciertos requisitos se le denomina derecho natural o. de la vida social. "La filosofía del derecho como concepto histórico"." El valor es un ente ideal 38 González Vicen.. Buenos Aires. ldem. de su inserción temporal en una sociedad política. y de las valoraciones colectivas?. Buenos Aires. 116 y ss. al menos. extra--muros del mundo.. y que reservemos la palabra normas para el orden normativo (o normológico) del mundo jurídico (equivalente a 10 que suele tenerse como derecho positivo).. en materia de conocimiento humano y de realización humana. Anuario de Filosofía del Derecho.. en len . 3s Con este asidero. de un código ideal dotado de normas formulatorias de los derechos humanos.el capítulo V del libro de Giuseppe Graneris: Contribución tomista a la filosoffa del derecho.-con ese títuIo. el logos universal en el estoicismo..42 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO el ámbito del derecho positivo?. una primera precaución seria la de prevenirse contra un iusnaturalismo de tipo racionalista e idealista que supusiera la existencia. Dice Welzel que sólo la ética material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann ha realizado un esfuerzo decidido para la re<:onquista de una esfera axiológica ma-tedal absoluta. 1979). y de todas las ataduras que. tienen los valores respecto del hom- bre al cual están dirigidos? Largo sería recorrer racionalmente el discurso iusfilosófico que exigen tales interrogantes. la lex aeterna en el pensamiento cristiano o naturaleza en los grandes sistemas del racionalismo moderno. de Hartmann y de Werner Goldschmidt nos hablan del deber ser ideal del valor.

o si 10 son solamente de iure condendo. da por cierto que como el valor no es autoejecutorio (o sea. 43 Los derechos humanos son derechos para perseguir y realizar valores. . 1957. y orden del valor o dimensión dikelógica. . .. en realidad. efectividad. y cuando acaso el mundo jurídico-político acuse su ausencia o su defidencia. tales derechos conservarán su exigencia valiosa. Madrid. equivalente al deber ser actual de Hartmann_ el deber ser ideal del valor (su valencia y su exigencia) subsistirá incólume. . se alivia parcialmente el dilema de si los derechos humanos son derechos verdaderamente subjetivos dotados de exigibilidad. . México~ Buenos Aires. acuñar la idea de la valiosidad de eso que apodamos derechos humanos.. especialmente. creando así la apariencia de una relatividad de los valores. Estudios y comentarios en torno el la nueva decIarElción universal. en la obra colectiva Los derechos del hombre. a lo largo del cual discurre la mirada histórica. en cuanto meros re . Derecho natural y justicia material. querimientos estimativos (que deben ser. norma. 1949. 180 Y 182. que son su sustrato. Cuando la dimensión del valor (que el trialismo de Goldschmidt denomina dimensión dikelógica) se acopla al mundo jurídico en la tríada de orden de conductas o dimensión sociológica. así como su exigencia. 43 En frase desprovista de todo alarde iusfilosófico diríamos que el valor justicia exige.no son). pese a que en esa realidad haya un hueco o vacío. a través de las conductas humanas en relaciones de alteridad (presuponiendo que los valores como la justicia se realizan en las conductas humanas. pero pese a que no se la den -es decir. p. Ello significa que el valor exige que haya derechos humanos. cit. mientras que. . dice John Lewis ("De los derechos del hombre". se trata sólo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel. que podrán darle o no encarnadura en la realidad del mundo jurídico. pero que . desde su deber ser ideal. orden de normas o dimensión normativa. ya. fundándonos en el valor. de disvalor. y se alivia porque la exigencia que el deber ser ideal del valor dirige al hombre para que lo realice con signo positivo. y valor en el tridimensionalismo de Reale y Recaséns Siches. no bien estén en sí de por sí. según buena afirmación de la doctrina egológica de Carlos Cossio)." Y que los "haya" significa que el mundo juridico-político les confiera realización. Podríamos. Hans. no se realiza por sí solo) siempre serán los hombres sus destinatarios. que equivale a conducta. que los realicen. p. acaso. que en el mundo jurídico-político "haya" derechos humanos. pp. y reclamarán de quienes sean capaces de realizarlos. 54). 234). 44 Véase nuestro apéndice sobre "Los derechos humanos" en nuestro libro Valor justicia y derecho natural.LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 43 valente (que vale) y exigente (que exige).

44 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO en condiciones de hacerlo (y aquí. catégorie juridique?". ver nuestro libro El régimen político. pp. 47 Ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural. y nos adentramos con aspiración más rigurosa de tipo iusfilosófico.apuntan a una realización valiosa en el ámbito de la convivencia política que se organiza en el Estado -del cual les deriva la politicidad-). Si absolutizamos los adjetivos supratemporales o atemporales.. III. especialmente. en cuanto los derechos humanos . Madrid. Pero si despojamos al lenguaje de tal simbolismo. o de su deber ser ideal. mutables. nos que . cit.. "Les droits de l'homme. universales. etcétera. es jurídico.... 51 Y ss. porque la juridicidad de eso que llamamos derechos humanos 46 está dada por Su conexidad con el valor justicia: todo lo que concierne a él. entonces.. dejar de lado la noción de que nos hallamos ante derechos "morales". 48 Para nuestro concepto de la politicidad. 101 y ss. casi desprendido de un orden universal del ser. que no guardan dependencia alguna respecto de ella. da bastante por decir. vol. en la obra colectiva de homenaje al profesor Enrique Sayagués Laso.-cuya juridicidad proviene de la relación con el valor justicia. . 1979. pp. la politicidad se da por referencia al Estado." razón por la cual podrá observarse que habitualmente usamos la expresión mundo jurídico-político. lago. se trata del deber de actuar). 41 y ss. y sin que estos comentarios agoten ya un tema tan arduo. eternos.. ver: Rivero.4.. aunque topemos con . Buenos Aires. 1974. Buenos Aires.. (De modo aná . Se nos vuelve más sencillo. pues. pp. pasamos a verificar si los derechos humanos están tan sobreelevados y tan fuera de la realidad histórica del mundo y de la convivencia sociopolitica.el signo negativo o disvalor. 1969.4' aunque acaso esté ausente en el mundo jurídico-político la realización del valor con signo positivo. sino la de aquel supuesto código normativo del racionalismo idealista. Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo XX. El ser valente y exigente del valor engendra luego el deber de proveer las vías tutelares para la realización o reparación compulsivas de los derechos humanos. De la "politeia" a la "res publica". 40 Sobre la juridicidad o no juridicidad de los derechos humanos. podemos tentarnos con una idealidad que ya no fuera la propia del valor. Hemos explicado que el vocabulario acudió a los calificativos citados para dar fuerza y énfasis a su reivindicación en torno de los derechos humanos.. o sea. in . J. 4" Puede verse "Nuestra iusfilosofía de los derechos y de su declaración" en nuestro libro Los derechos del hombre. todo lo que tiene sentido direccional hacia él.

Filosofía de la cultura y de los valores.. Adviértase que acabamos de incorporar la palabra cultural.. ni en cuanto a espacios territoriales. nerse si los vinculamos a la persistencia o incolumidad del valor jus . La supratemporalidad o atemporalidad.. temporal. con sus ingredientes de tiempo y espacio.. con la igualdad de todos los hombres en cualquier tiempo y lugar..LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 45 La universalidad de los derechos humanos no ofrece inconveniente con alguna módica corrección conceptual. 51 Acerca del misterioso conocimiento o "saber" en que el sujeto toma parte .velación" de los valores -o descubrimiento de los mismos.. y se realizan con sujeción al conocimiento progresivo que ellos alcanzan en la "de. Mendoza.en todas partes """"'0 sea.. Viene al caso muy bien porque ]a realización de los valores es una obra de cultura humana 'o y. y espacial que rodea a la convivencia de esos hombres en ese Estado... pero se acomoda a los ambientes históricos que 'se circuns~ criben geográfica y poblacionalmente.. Pero hemos de relegarlos si con ellos se incurre en la fantasía de proponer que la ya reiterada realidad histórica. en todos los Estados-. tura se emplazan temporal y espacialmente en el mundo de los ha m.. más allá de la realización histórica Can signo positivo o de la disvaliosidad de las conductas humanas que acusan signo negativo en aquella realización.. La exigencia del valor no traza límites secta .. por propia naturaleza y vocación de encarnadura histórica del mismo valor.. por ende.. la eternidad.. bres. 2a. pero conforme a la si tu a. ed. riales.. la inmutabilidad. pero salvada idéntica conexión del valor con las circunstancias históricas. está ausente en la forma y manera de plasmar la encarnadura de los derechos en cada situación cultural. Todos esos adjetivos admiten mante. El modo de realización de los derechos exigido por el valor es.. y las obras de cuI.. Buenos Aires.. merece la misma puntualización.. Argentina...jurídicas. 1963. 4f1 La universalidad se entronca. y todo otro predicado análogo acerca de los derechos humanos... ni en cuanto a ámbitos humanos. ticia en su deber ser ideal objetivo y trascendente.51 así como en función de las ·19 Un p"iflorama general sobre el tema lo trazamos en nuestro libro La histori~ cidad del hombre. y de sus criterios de valor_.o Ver: Derisi. variable y dependiente de las situaciones sociopolítico. lo es la del valor justicia y de los que por debajo de él integran el plexo axiológico jurídico-político (para quienes aceptamos la pluralidad de esos valores). ción histórica. Que son universales quiere significar que le son debidos al hombre -a cada uno y a todos. del derecho y del Estado... 1980. Octavio N. además. .

y adquieren. 1968. El valor y su deber ser ideal vale y exige en todas partes y en todo tiempo para todos los hombres. Y la situaciÓn -cada situación.histórica.en su obra La estructura social. la inevitable intersección del valor con la realidad histórica hace que el "descendimiento" del primero a la segunda se preñe de la contingencia. para cada sociedad. en forma más simple. la mutabilidad y la temporalidad que son propias de las obras dE" cultura o.. Fenomenología del derecho natural. no sólo del mentado conocimiento del valor. Julián Marias se OCupa de] problema de la situación histórica ~con ese titulo-. en una convivencia que depende de su entorno y que transcurre entre hombres concretos. 212 Y 213 relaciona libertad y situación. Aunque parezca posiblemente un mal juego de palabras..políticos. 1960. 36 Y ss. se viven en situación. están en situación. desde el punto de vista filosófico.. en el sentido de "suceder". en cada Estado. en cuanto a los valores jurídico. si este último es el orbe de radicación y encarnadura de los valores jurídico. sino de toda la compleja red de marcos. Las valoraciones sociales."situado". las creencias. y éstos protagonizan en el mundo una vida -humana y social. sino todo 10 contrario. en cada lugar.se da en el tiempo y en el espacio. ver: Luypen. Buenos Aires~México. ni atemporal es.. para cada cultura. y da ejemplos. son posibilidades e imposibilidades que dimanan. etcétera. La libertad y los derechos del hombre son situacionales.políticos y a los derechos humanos. p. . y todo lo que compone y conforma eso que Duverger llama el conjunto o complejo cultural de cada sociedad.. Madrid. pueden adquirir. supratemporales. del hombre concreto.f. W . se valoran en situación. éstos han de ser vistos. y presupuestos que los politólogos analizan y dan por concurrentes en todo régimen o sistema político. Pero como el valor Se dirige a éstos. Caracas~Barcelona. 165. de los derechos humanos. en cada época. la verdad es histórica). las representaciones colectivas. ni extraespaciales. y en pp. como dependientes en su realización de las condiciones existentes en el campo propio de su aterrizaje mundanal-cultural. existencial o -como lo ha dicho Burdeau. Por ende. afirmando que hay que considerar a la libertad como una sítuaciÓn.. factores. 1955. instalados en esa situación -la "suya"_.46 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO posibilidades e imposibilidades emergentes del ambiente que. "diversos" y "distintos" modos de plasmación en cada situación histórica. las ideas.iZ en la verdad como desocultamiento (a raíz del cual. pp. 34 y 78.. no son ahistóricos. y con ellos. ~2 La clásica alusión de Burdeau al hombre situado puede verse en su libro La democracia. los "mismos" derechos humanos que se predican como universales. pp. eternos.

'Superior. Buenos Aires. pero no bien fue descubierto como un criterio objetivo de valor que tal participación era debida. en que incluso se ha llegado a la comunicación por satélite. y debe tener su pe"" culiaridad y su fisonomía existenciales. transcurre por similares carriles: el ferrocarril. leza de derecho del hombre.." Con el derecho a la libre expresión de las ideas acontece algo semejante. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.. 1986. las aeronaves...aciÓn tanto del valor como de los derechos humanos que son su exigencia. Lo que sin ningún rela"" tivismo queremos afirmar es que. y cuando se haga accesible ~con generali"" dad suficiente.LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 47 Las anteriores reflexiones deben alejarse totalmente: de toda re1ati"" vi. los automotores.. el contenido de ese derecho recibió una ampliación sucesiva a medida que las técnicas avanzaron por obra del hombre...3 Nos hemos ocupado del tema en Legitimidad de los procesos electorales. pudo acuñarse la idea de que ella reviste natura . trimerías del siglo XX. han extendido las posibili . aquel derecho se postulará sin duda también para los traslados interplanetarios (¿no está -acaso....-radio.. Cuando se repasa el devenir del tiempo se encuentran ejemplos que ilustran nuestra idea. Más adelante explicaremos que si los derechos humanos no están más allá del derecho positivo. Quiere decir que el derecho a la libre ex .. timidad del poder estatal (al menos la tradicionalmente llamada legitimidad de origen) depende de la participación de la sociedad en la designación del elenco gobernante.. y objetivo.incor~ porada ya la perspectiva de un "derecho espacial" que supera al dere~ .. la inserción positivizada de tales derechos en "cada" mundo jurídico""político tiene. y luego to . Mientras los hombres no imaginaron que la legi .. salvados los principios primarios o generales de los derechos humanos. CUU~ dernos de CAPElo 7..... No podrían significar que la raíz última de esos derechos fuera la circunstancia histórica. la libertad política de intervenir en el proceso electoral no fue postulada como un derecho personal.2. el viaje espacial. Costa Rica. A la expresión oral y por símbolos fue añadiéndosele la expresión por la prensa después del invento de la prensa.. etcétera . .. dades de desplazamiento.. das las modernas formas de comunicación social . 1987. cinematografía. su valiosidad se empobrecería.. también en nuestro libro La Constitución de frente a su reforma. o la estimativa de los hombres (acaso de los gobernantes).. tercera parte.-. o hasta correría riesgo de esfumarse tota!mente..... televisión. y fundados en algo trascendente. El derecho de circular -como aspecto quizás de la libertad corporal y ambulatoria.. presión no pudo tener alcance igual en el siglo XVIII y en las pos .

ni un círculo cerrado que los rodee. concomitantemente. ha dado a la persona humana el rango de sujeto del derecho internacional. se enuncia un dato objetivamente cierto.. su supra temporalidad.mantienen a los derechos en constante apertura. Estudios sobre derechos humanos. 12. al desarrollo..de lo que Maritain llama la ley del progreso de la conciencia moral y. 1946). no han sido ni serán un punto final que clausure la serie. pone en evidencia que la "mismidad" universal y per~anente de los derechos humanos. 55 Se nos ocurre vincular el fenómeno histórico de la filosofía de los derechos humanos y del derecho de los derechos humanos como una demostración .:. y es él el que. Caracas. 1962.48 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO cho aeronáutico. ha incluido entre sus fines. p. y continúa hoy diversificando el plexo hasta extremos casi inconcebibles en la hora primera del constitucionalismo moderno. arrancando de los clásicos derechos civiles que se proclamaron universalmente. los de la tercera generación incluirán el derecho a la paz.) . sumó a éstos los dere-ches sociales y económicos. precisamente. Buenos Aires.>4 Gros EspieIl.55 2. por ahora. porque el tiempo histórico nos muestra que las evoluciones habidas -y las que seguramente han de sobrevenir. pp. el contenido de los derechos del hombre. 97 Y 106. asimismo de la ley que él designa como de la maduración política y social de los pueblos (a ambas leyes las incluye entre las "vectoriales"). etcétera. Cuando en el curso de nuestro trabajo recordemos la actual trilogía de las generaciones de los derechos humanos. como antes el derecho aeronáutico superó el marco del derecho de la navegación por agua?). y ha integrado al bien común internacional. detectamos en dos flancos convergentes: el derecho internacional público ha incorporado a su ámbito. LA CONCEPCIÓN COMÚN DE LOS DERECHOS HUMANOS ¿ES EQUIVALENTE A SU UNIVERSALIDAD? Tendremos ocasión más de una vez de reparar en lo que llamamos la internacionaJización de los derechos humanos que. 2a. ed. su inmutabilidad. Héctor. . tal vez. Desde la primera edición francesa (en 1939) de la obra de Dabin Doctrina general del Estado (traducción española en México. a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. (Ver su FiLosofía de la historia. 1985.! y pondrán en evidencia la progresividad histórica que.-también histórica. Si se dice que estos agregados ampliatorios obedecen a un afinamiento multiplicador de la estimativa axiológica.

salidad. o convenciones. remitimos a Gros Espiell. pp..-)G 57 . pp. 472. según el pacto f). op. empalma con el de su univer. los derechos y libertades del hombre tomaron un giro que. Y si vemos que a la Declaración de 1948 le siguieron pactos y tratados internacionales _unos de naturaleza universal. cit. o algunos de ellos. tados. hay diferencias doctrina~ias y prácticas..que a partir de las ratificaciones exigidas han alcanzado fuerza obligatoria para los Estados adheridos a los respectivos compromisos.. emitida en -1948 por un organismo internacional con representación de los Estados miembros del mismo. etcétera. que reaparecerá en la cuarta parte de este cnSé\yo. otros regional.58 tuvo el respaldo de las Naciones Unidas y de los Estados que eran parte del organismo hace cuarenta años. la internacionalización de los derechos del hombre ya no va a significar una pretensión de atribuirlos al hombre en todas partes y en cualquier tiempo.. 298.. Incluso la formulación de un complejo normativo de carácter internacional en cada tratado o convención exhibe el logro de coincidencias de base en torno de un texto que traduzca a derecho positivo cada uno de los derechos. Ya las advertimos en nuestro libro Los derechos del hombre. de algún modo. tratados.. 57 En efecto. la circunstancia. hasta nuestro tiempo. pode-mos afirmar que el derecho internacional ha adicionado su cobertura tutelar a los derechos del hombre con relación a la jurisdicción y al derecho interno de los Estados. En un siglo y medio se pasa de una dogmatización unilateral y abstracta de los dere . Se puede medir la distancia que separa una Declaración (francesa) de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en plena revolución y en un lugar determinado (Francia). 155 Y ss.t. p. Dabin. sino la acción práctica de declararlos y protegerlos en la esfera del derecho internacional mediante pactos. No obstante. cit. 297 Y 298 y su correspondiente nota 11 en p.3 Anticipando citas sobre el punto. El avance pone de relieve la progresiva plasmación de una concepción común y compartida en torno de los derechos y libertades de la persona humana. Termina la Segunda Guerra Mundial y creada la Organización de las Naciones Unidas.. chos a un texto internacional que. la aceleración histórica ha sido muy marcada. desde aquella época. el lugar. Estudios sobre derechos humanos.LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 49 en la que el prestigioso autor afirmaba. por sobre la historia. en el texto. que los sujetos verdaderos del derecho internacional seguían siéndolo los Es . . . de una Declaración Universal de los Derechos Humanos. cit. más allá de la discusión acerca de su carácter vincula torio (o normativo) para los Estados.

sin dejar de ser derechos del hombre en cada Estado de pertenencia. Todavía más.50 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO abarque el plexo general de los mismos. también de la unilateral ambición francesa de universalizar la Declaración de Derechos se ha transitado hasta un orden normativo de derecho internacional con la vinculatoriedad propia del derecho positivo y. hasta las vías tutelares de los derechos en sede internacional. a veces. como una pura idealización -tal vez de iure con~ dendo. si se quiere) del derecho internacional. no es aventurado sostener que la obligación de los Estados de reCOnOcer y proteger los derechos . de una estimativa generalizada que traduce una concepción común (preferimos el adjetivo "común" al otro más ambiguo de "universal") o una idea de derecho compartida en el ámbito internacional. entre los que se cuenta el de que la persona humana es un sujeto (sui generis. bajo forma de pregunta: ¿po . Y la serie de tratados ulteriores sobre el tema ha ido dando aplicación efectiva a ese ideal común y a ese objetivo general. atemporal. merecen estimativa valiosa. e histórica.. y conforme a la estimativa axiológica promedío en nuestra época. temporalizada. por ende. pese a la historicidad de las circunstancias en que se neva al cabo y de la formulación y las formas tutelares. acreedores a que el mismo derecho internacional los cobije? Nos inclinamos a responder afirmativamente. Nos viene a la mente una sugerencia.. La internacionalización de los derechos humanos no ha de ser reputada. o aspectos parciales. normas y amparo en y por el derecho internacional. Si de la abstracción idealista. porque no en vano la Declaración Universal de 1948 tuvo como sustento la necesidad de afirmar "una concepción común" de los derechos y libertades con el objetivo de fijar un ideal también Común para todos los pueblos y Estados. inmutable.de aportar desde la jurisdicción internacional un nuevo instrumento de refuerzo a los derechos humanos que. La internacionalización está teñida. porque en cláusulas lo más abiertas y flexibles posible (para facilitar las adhesiones de cada Estado) se proclama el conjunto o una parte de él a tenor de los acuerdos que se han podido conseguir mayoritariamente. dría admitirse hoy que en el derecho internacional se enclavan algunos principios generales del derecho. racionaJizadora y dogmática se ha ido a la concretación normativa.para enunciarlos solemnemente con aspiración universal. que tiene derechos fundamentales. Pero es precisamente aquí donde la internacionalización generalizadora de los derechos humanos a1canza el punto de la historicidad de los mismos. sino como un esfuerzo --y un Iogro.

lismo francés revolucionario culminante en 1789. de fórmulas abiertas y flexibles. y una "normativa" contractual a través de tratados y convenciones internacionales.está lejos de poder parangonarse con un código ideal apartado de toda situación de tiempo y de lugar. propias de la ley de la tierra. p. "En todo Estado que se haga parte de uno o más tratados.. en nuestra época.. liares y locales que tipifican a cada sociedad y a su respectivo ámbito cultural: antes bien. ampliación y efectividad dentro de cada Estado. es una normativa mínima y genérica. de "aquí y ahora". según lo decimos. sin perjuicio -esta última.de lo que contenga el derecho interno de los Estados. porque se nos hace verdad que la internacionalización de los derechos humanos ni los sustrae totalmente a la jurisdicción interna. una norma imperati-de derecho internacional con naturaleza inderogable. en oposición al raciona. cit. que una supuesta universalidad supratemporal e inmutable de cuño racionalista o de idealismo dogmático.LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 51 del hombre es una norma de lus cogens. Que se haya ofrecido a la ratificación de todos los Estados un texto uniforme en los pactos internacionales sobre el tema -con fórmulas que. Se trasluce que la normativa internacional común. .. más traduce una insistida historicidad de la estimativa y de la normativa internacionales. difusiva y aplicadora de la idea y de la filosofía comunes. 298 Y su nota 12. Lo último . para ser titularizadas y gozadas por hombres concretos y situados. una "filoso . ni son rígidas ni están desvinculadas de la estimativa histórica contem'" poránea o de las posibilidades de funcionamiento actual. El concepto anglosajón de unas libertades concretas. . entonces. ni los despoja de las necesarias concreciones pecu . o sea. bien puede vislumbrarse en la interpretación que personalmente asignamos al proceso de internacionalización de los derechos humanos. que permita la adaptabilidad."9 Hasta aquí.es importante. fía político-jurídica" también común. op. históricas. para los hombres de hoy". Va 59 Ver: Gros Espiell. tal podría ser la conceptualización del alcance -que tiene la internacionalización de los derechos. cabe dar por cierto que el curso histórico de los derechos humanos ha forjado una "idea" común sobre los mismos y su necesidad de protección -interna e internacional-. .

¿También el Estado es titular de derecho.SECCIÓN III LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE Posibles equiparaciones analógicas .' 53 55 .

La subj etivización concreta del titular de esos derechos en "el hombre" permitiría aprobar que quien no es "un" hombre -aunque sea una realidad social formada por varios hombres.8 cada uno de los cuales muchos tratados lo reconocen y definen sin distinción alguna COmo persona. De aquí en más..el sujeto activo de tales derechos.. o de la personalidad jurídica propiamente tal_o No tendría demasiado sentido reconocerle y garantizarle al hombre como persona 53 . una doctrina del Estado democrático que se base en la dignidad del hombre. se nos hace evidente que si el derecho o la libertad de asociarse tiene como sujeto al hombre (o es un derecho "individual" en la lista clásica de los de"echo s civiles "individualizados" en el hombre). Sin embargo.SECCIÓN III LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE POSIBLES EQUIPARACIONES ANALÓGICAS Parece superfluo tratar el tema del epígrafe si es que estamos abor... cionalización. dando los derechos "del hombre" o "de la persona humana".. y sin hacer exégesis de los mencionados pactos internacionales.. no puede ignorar el vastísimo espectro de grupos y asociaciones surgidos de la sociabilidad del hombre. y de su derecho de libre asociación. al menos en el referido proceso de su interna . como asociación.. y en el reconocimiento y tutela de sus derechos y libertades. los pactos que engloban todo el plexo integral de derechos humanos presuponen su titularidad exclusiva en el hombre. la entidad asociativa que surge de su ejercicio ha de tener también derechos "suyos" . que es uno de los derechos humanos. Y tampoco la hay de que. es el ser humano ..no puede aspirar a que le sean reconocidos y amparados los derechos discernidos a la persona humana (o física). más aIlá de las formas legales con que se la invista. en la esfera internacional. por lo que parece que... . No hay duda que la doctrina de los derechos del hombre tuvo en miras titularizarlos y defenderlos en cabeza del hombre. actualmente.

-como el hombre. incluso con el Estado) merece la titularidad de muchos derechos que. 60 Ver: Dabin.• Los derechos del hombre. etcétera. la asociación es un centro o sujeto de actividad que. entidades culturales. por anal09ía con los "del hombre". Y los grupos sociales precisan también. el pluralismo social en libertad ' . 11. ver Laski. y no sirviera para que la asociación originada en su ejercicio invistiera a su vez y asi . empresariales.no tiene la libertad para desplegar su actividad específica hacia adentro y hacia afuera.el conjunto de derechos y libertades que le fuera necesario para cumplir su fin específico. donde se ocupa del Estado y las asociaciones. si bien está formado por hombres. 2a. p. profesionales.54 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO física el derecho de formar asociaciones y/o de ingresar a las ya cons . En una palabra. mismo -como asociación-. pp. y por ser producto del derecho "del hombre" a asociarse. si para ésta todo lo no prohibido le está permitido. Madrid. equiparable al derecho a la intimidad o privacidad de la persona física. J. y la sociedad pluralista no es sólo convivencia de hombres con libertades y derechos "individuales"..Gl Una sociedad organizacional no goza de disponibilidades cuando cada una de sus organizaciones -con cualquier nombre y con cualquiera investidura formal en cada ordenamiento jurídico. . Sindicatos. 400 a 422. 1977.60 La razón más sencilla. 61 Las transformaciones del Estado contemporáneo. comerciales. cit. . tienen que entrar en una categoría afín con ellos.. San José. 92. se nos ponen ante la vista. Doctrina gene.. ed. la asociación tiene también un derecho a su autonomía o zona de reserva. tanto hacia adentro (en su vida interna) como hacia afuera (en las relaciones externas.-. tituidas. como ex"" presión del pluralismo social. de aquellos derechos y libertades: volvemos a diseñar el perfil de las sociedades contemporáneas con la sagaz locución de García Pelayo: "sociedad organizacional". entre otros muchos rasgos. mada regla de especialidad. Y el Estado democrático no puede volverles la espalda sin abdicar de la afición a los derechos humanos. radica en que el Estado democrático supone. iglesias o comunidades religiosas.. si tal derecho se agotara en esa instancia. Costa Rica. Harold J.. En esa órbita. Asimismo.al del Estado. de acuerdo con la 11a.. sino de hombres y grupos. para las asociaciones debe quedar exento de prohibición todo lo que es conducente a la realización de su fin específico.. p. dejada de lado toda otra explicación iusfilósofica.0 sociedad pluralista. partidos políticos. alcanza una realidad social que no se reduce a su mera suma cuantitativa.

El Estado no es titular de derechos humanos -como sí pueden serlo analógicamente las asociaciones. se componen de una pluralidad de ellas en membresía con la entidad de que forman parte. a la práctica del cuita? ¿Y de qué el derecho de trabajar. aun cuando hayamos titulado este rubro apuntando ~ "sujetos plurales distintos del hombre". de huelga. más el complejo de muchos derechos sociales. como cosa común al conjunto de hombres y grupos que llamamos so-dedad humana. ausentes todos los fundamentos filosóficos. de formar sindicatos. no siendo persona física. que cobra investidura propia como centro o sujeto de actividad. El personalismo humanista que presta sustento a dicha teoría. a la expresión de ideas. y que no hay por qué diferenciarla de las restantes realidades . Están. Y es a éste al que hay que imputarle la titularidad de los derechos que merece para cumplir su fin. pues. razón y justificación a la teoría del Estado. Estamos ante un faz importante de los derechos del hombre. Se dirá que el Estado es una persona juridica. El término "sujetos plurales" alude a los que. como sustrato sociológico de la posible personalidad juridica?). y que da explicación. a la actividad cultural. ¿También el Estado es titular de derechos? Es muy fácil dentro de la teoría de los derechos humanos contestar negativamente la pregunta de este rubro. políticos y jurídicos que han dado y dan base a la teoría de los derechos humanos.LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 55 ¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal si se cercenara el derecho de los partidos políticos y de las asociaciones politicas a desarrollar la actividad que les es propia y que los politólogas analizan cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a la catequesis.no obstante estar formado por hombres. dentro de la citada regla de especialidad. sociológicos. no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los derechos humanos. e investir una función vicaria y de servicio en favor de la res-publica. pues. pero dejando en claro que tal entidad es una realidad social (¿persona moral. dirían los teóricos de la institución y de la personalidad moral. .. no proporciona argumentos que convaliden la extensión de los derechos personales al Estado. si las asociaciones de trabajadores tuvieran ~egado o retaceado su derecho? Es necesario. tener como finalidad proveer al bienestar de los mismos m-ediante el bien común público.

. Peces~Barba menciona derechos del Estado en su obra Derechos fundamentales... t. . en la cual los derechos subjetivos son desconocidos. uno frente a otro u otros... Miguel S. sito de los Estados miembros de la comunidad internacional cuya existencia previa se supone. 1980. pero Forsthoff los admite en las instituciones cuando éstas son personas juridicas por hahérseles reconocido la capacidad jurídica. Por ejemplo. p. Buenos Aires. seguimos hablando de algún determinado derecho que tiene como titular al Estado. 63 Doctrina general del Estado. p. porque un conjunto amorfo y heterogéneo como el que se alude con la palabra "pueblo" carece de 612 Biscaretti admite la titularidad de derechos publicos subjetivos por el Estado (Derecho constitucional. 64 No obstante. tanto en la esfera interna cuanto en la internacional.56 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO asociativas -'con o sin esa personalidad . 101. Madrid. o frente a los organismos internacionales .. Marienhoff sostiene que la competencia no constituye un derecho subjetivo (Tratado de derecho administrativo. Por de pronto.. y puede haberlos del Estado hacia otros entes publicas y de éstos hacia el Estado o entre entes públicos" (Derecho subjetivo y responsabilidad pú~ bUca. no hace presencia cuando nos referimos al Estado.. Madrid. 3a. etcétera." cuando pretende hacerlos oponibles a los particulares. 64 Pero aún así. 543). En cambio. caso en el que Dabin propicia no renunciar á la idea de derechos subjetivos a propó . 480 Y ss... Antes de esta cita. atribuciones. pp.. Marienhoff reproduce una cita de Forsthoff (tomada del Tratado de derecho administrativo de dicho autor. 189 Y 190.... cit. 575).. Sin entrar a discutir esta teoría (que personalmente no nos convence. Bogotá. 29). l. la doctrina argentina -por ejemplo.. p.. pese a que a veces se aspira a desdibujar tal titularidad afirmando que el titular del dominio estatal es "el pueblo". pudiéndose según los casos desglosar las competencias en facultades. Otra cosa distinta ocurre cuando. pp. 63 Fuera de esa hipótesis. El vocabulario concede razón a la propuesta. en el ámbito de la comunidad internacional y del derecho internacional se habla de derechos "de los Estados" -entre sí. el derecho de propiedad engendra el dominio público y privado del Estado sobre ciertos bienes. la cuestión es turbia.. Dromi afirma que "hay derechos subjetivos del Estado hacia los particulares y de éstos hacia aquél. en la que sostiene que "la competencia es un concepto de la esfera institu~ cional. porque éstos sólo se dan entre personas". .) A su modo. hay que eliminar la noción de que el Estado sea titular de derechos análogos a los de los hombres. 1980. p. 1965.. hay algunos rincones en los que con mucha limitación y precaución. Pero es que la necesidad de reconocimiento y protección de los derechos que concurre en el caso del hombre y de las asociaciones. 1965.. ed.auspicia hablar de competencias estatales en equivalencia a los derechos de la persona humana.

. Por fin.. de alcanzar una sen . o con alguna descentralización regional que se aproxima a la federal. . Pero en tajes casos lo que se pretende acentuar es un "poder reservado" frente a avances de la Federación sobre sus partes. al modo igual como se le reconoce a los hombres también en su calidad de justiciables. o políticos. tropezamos con otro derecho que. . cho de acudir al uso de la acción.. bIo" ejercería el derecho a él atribuido). . cuando enfocamos el caso de los Estados federales. turaleza que. . Así.. es imposible negarle al Estado.el Estado es parte en un proceso judicial en cuanto justiciable. históricos. tencia justa. incluir al Estado entre los sujetos activos de eso que denominamos "derechos humanos". nos referimos al derecho a la jurisdicción y al debido proceso en los casos en que -con legitimación activa o pasiva. o el "derecho" de usar su poder tributario local ante el mismo Estado federal. ¿Qué queda como síntesis? Que en las situaciones excepcionales en que se acepta atribuir un derecho subjetivo al Estado dentro de un ordenamiento jurídico. o viceversa. . tal derecho subjetivo está desprovisto de la na . aparte de resultar casi imposible visualizar cómo y en qué casos "el pue. revisten los derechos humanos. .-tal vez en concesión gratuita de lenguaje más que en rigor de concepto. sole. rritorial ante el Estado federal. por ende. con otros fundamentos filosóficos. hablamos de un "derecho" de las provincias argentinas a sus recursos naturales para reivindicar su integridad te.. mos . No es correcto. No cabe rehusarle el dere ... emplear la terminología de "derechos" para postular fa . al menos en el derecho argentino..LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 57 entidad para ser sujeto activo del supuesto derecho de propiedad. ..... cultades o competencias de las entidades esta duales frente a la Fede. de defenderse. . ración..

La ciencia de los derechos humanos 5. libertad y democracia 3. La ideología de los derechos humanos Derechos humanos. El problema del lenguaje 6. La filosofía de los derechos humanos 2. Los derechos humanos como principios generales del derecho 59 61 62 63 4.SECCIÓN IV LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La recepción de los derechos humanos en el derecho positivo. El control de los derechos humanos: jurisdicción y judicb"" 65 68 69 bilidad 7. La función de los derechos humanos 71 72 .

extraviaría 10 que Elías Diaz . sin atender a los ligámenes entre derecho y ética. y se está en lo cierto. 394. y la paz. 1982.SECCIÓN IV LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1.-a1 identificar los derechos humanos con los valores. o una deontología. o los execran. Madrid. aun antes de su positivización. Una filosofía que eliminara el tema de la justicia y de los restantes valores jurídico-políticos no sería apta para brindar asidero suficiente y sólido a los derechos del hombre. o una dikelogía. o los niegan. nosotros les reconocemos por el vínculo direccional que guardan con el valor jurídico por excelencia. Se trata de incardinarlos jurídicamente en un reenvío final a la ética.entiende ser exigencias éticas de la libertad. hasta el punto de que lo que se titula como derechos humanos se dice que es un conjunto integral de valores: los derechos humanos como valores. o los abordan peyorativamente. y una filosofía que alberga una estimativa axiológica. 59 . Hasta las posturas que los devalúan. o les restan importancia. Y otra que.5 No se trata de rebajar o reducir los derechos humanos a derechos "morales" (puramente alojados en el campo de la ética). que es la justicia. relegara a la última o la desalojara. Cuando en concreto nos refiramos al aspecto filosófico de los derechas humanos nos explayaremos sobre 10 que ahora es únicamente una proposición. ni de soslayar la juridicidad que. que viene a anudarse en nuestros días con la filosofía de los valores. LA FILOSOFÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS Se habla de los derechos humanos como filosofía. (. porque es un reenvío a la consideración G5 Sociología y filosofía del derecho. p. Ahora baste resaltar que esta filosofía de los derechos humanos es una filosofía político-jurídica. implican en su base la adopción de una filosofía que no por ser desfavorable deja de ser tal. la igualdad.

C'8 En la continua contienda en torno de las denominaciones que desde el comienzo he . 10 humano y lo natural toman un sentido de ultima ratio en el discurso ético~político ("¿Derechos humano:. .67 para de allí traspalar al orbe del derecho y de la política una filosofía político-jurídica de los derechos humanos. . Para una crítica a la expresión "derechos fundamentales". si es que al menos convencionalmente se tolera que los derechos humanos. Buenos Aires. con ese título . pp. Política y derechos humanos. . Haba dice con agudeza que en las denominaciones de derechos humanos o de derechos naturales.6 Sobre "las concepciones personalistas" ver el capitulo VII . en la obra colectiva. Contribución tomista a la filosofía del derecho. dis~ poner de vivienda. . p. atender la salud. por lo que atenderlas es propio del personalismo. porque hay necesidades materiales (comer. guardan una connotación prescriptiva y deontológica. Buenos Aires. t. es personalista toda doctrina y toda civilización que afinna la primacia de la persona humana sobre las necesidades materiales y sobre los aparatos colectivos que sostienen su desarrollo (Obras completas. (ii! Ver: Pérez Luño.60 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO ética de la persona humana. Antonio E. etcétera) que están ligadas primariamente a la dignidad de la persona y no pueden independizarse de ésta. Giuseppe. 1976. Para la moralidad del derecho. 6. Madrid. Hay que tomar la idea con cierta precaución para no incurrir en indivi~ dualismo. . "debiendo ser" "no son" todavía objeto de recepción en el derecho positivo. de la Introducción al derecho constitucional de César Enrique Romero... especialmente cuando. que es la justicia) cuanto todo derecho positivo que no se considere liberado de prestar atención al hombre como persona.'" liban en el hontanar de la ética. El presupuesto ético de la democracia. y a cuya consecución se dirigen tanto los valores jurídico~po1íticos (incluso el mas eminente y cúspide. l. 1973. cuyo valor personalidad es asimismo ético. 68 Enrique P. . p. o el personalismo. la primera mantiene mayor matiz filosófico que la segunda. .. El humanismo personalista. ver: Atienza. Segun Mounier. París. trabajo y salario. 223). . capítulo IV. y las relaciones entre derecho. 1973. 46 y 47. Manuel. y sobre todo entre la de derechos humanos y derechos fundamentales. o derecho natura]?". 1984. mientras la expresión "derechos fundamentales" apuntaría más bien al cúmulo de derechos y libertades reconocidos y garantizados por el derecho positivo de cada Estado. vestirse. Valencia. 1981."' Estas acotaciones nos guían ahora a una distinción: si toda toma de posición alrededor de los derechos humanos reconoce una raíz (). justicia y mo~ ralo ver: Graneris. . Anuario de Derechos Humanos. Los derechos fundamentales. aun cuando el individualismo a veces diga que los derechos de "la persona" (de una o algunas) no pueden limitarse para acrecer la capacidad de otras personas (iguales en dignidad) que no alcanzan a satisfacer derechos suyos relacionados con aquellas necesidades. Madrid. mos aludido. aun en su sentido descriptivo de los que ya están formulados en normas jurídicas. 483). Ver: Sagüés. Néstor Pedro. Rosario.

. Lucas Verdú hablaría de una fórmula política (ver nuestra op. que les depara basamento axiológico propicio. esta última es también una perspectiva filosófica de los derechos humanos pero. ~1 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro El régimen político . pp.. de cómo es. 72 y ss. cual es el de las ideas que los hombres nos forjamos acerca de lo que es. pues. Marcel. valoraciones y pautas que le sirven de orientación. bien podemos 70 Ver: Prélot. a su defensa. ¡cit. Política y derecho constitu· donal. y de cómo ambicionamos que sea el régimen político. hemos de ver a la filosofía de los derechos humanos ~de aquí en más. Buenos Aires. y con una neutralidad "desideologizada" la situamos en el vocabulario político. ideas.. 217 Y ss. difiere de la otra que le es adicta y que cumple la función de inspiradora de una idea de derecho de tipo personalista. la tal filosofía asume para nosotros el papel de una ideología. Buenos Aíres. Y a ella vamos.). pp. a su exaltación. y dada la desembocadura en esa idea de derecho. cit. No entra..'72 Cuando la filosofía de los derechos humanos desciende a proposiciones prácticas. que encauzan su actividad. . segunda parte. 72 Ver nuestro libro La recreación del liberalismo. 70 Todo régimen político tiene una filosofía. pp. Buenos Aires. 71 En esa directriz. 229). en la acepción de filosofía favorable a los mismos~ Como "idea" o ideología jurídicopolítica. o responde a una filosofía.. 2. pp. Y las notas 43 y 44 especialmente. La ciencia política. 1982. en cuanto no resulta conducente a su reconocimiento. 5a. LA IDEOLOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS No le tememos a la palabra "ideología" cuando la purificamos de todas las acepciones peyorativas o disvaliosas. o negadora.-jurídico con su más simple sentido.EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 6\ filosófica. constitucional. 146 a 158. (acápite 29: "Un factor cultural discutido: el de las ideologías y los valores"). 228 Y ss.. que proponen sus fines. tendientes a darles encarnadura y positivización en el régimen político y en el orden jurídico. en esta acepción de filosofía de los derechos humanos. 1985. 1971. ed. que los auspicia. en p. Ver también nuestro libro El poder. detractora. lo que aquí estamos insinuando como "filosofía de los derechos humanos" es una perspectiva filosófica que les resulta favorable. donde vienen citas de Burdeau (entre otras varias. la que le sea hostil. en cuanto conjunto de principios. 225 Y ss.. ver: "Las ideas políticas". pp.

en cuanto prohija la libertad y los derechos. tividad -o vigencia sociológica---. dentro de la filosofía de los derechos humanos. 1983. "Sobre los conceptos de la libertad". p." Y añade: la libertad se convertirá en derecho subjetivo de la personalidad jurídica.62 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO sostener que aquella filosofía adquiere el cariz de una ideología o se transforma en una ideología: la ideología de los derechos humanos.. nUmo 2. esboza una forma de organización política -o forma de Estado. ticipar que es "constitucional". 75 Ya 10 decíamos en nuestro libro Doctrina del Estado democrático. cit. . Dice Loewenstein. Tal ideología se aúna con la filosofía de los derechos humanos en cuanto ésta trasvasa sus principios al mundo jurídico-político. y a sus derechos. para explicar la necesidad de un ámbito de autonomía del hombre en la sociedad. porque "constituye" al Estado con una "Constitución" en sentido material o real) basada en el reconocimiento y respeto a la dignidad del hombre.que es la democracia. Derechos humanos. Buenos Aires.'4 En su acepción más lineal y simple. o democracia. POI' eso. Se organiza confiriendo efec . Madrid.. refiriéndose a las libertades fundamentales (o derechos del hombre) que aunque están sometidas a una interpretación variable debido a la diferencia del ambiente donde estén en vigor estas garantías fundamentales. y de un límite a los poderes exter- nos a él. La filosofía de los derechos humanos. libertad y democracia Ya fue destacada la entrañable ligazón entre derechos humanos y libertad . 1961. con forma democrática. Aun cuando latamente sea válido hablar de filosofía política y de ideología política de un régimen como equivalentes (y nosotros mismos lo hemos hecho normalmente)." Derechos fundamentales. consiste en una organización jurídico-política (que desde ya conviene an . Con este enfoque tentativo. p. la ideología confiere inserción en el régimen al humanismo o personalismo que es el quicio de la filosofía de los derechos humanos.a aquellos derechos. la esencia de la forma democrática de Estado. 'La libertad será el concepto clave. 50. a su libertad.. esta disección que hacemos al adentrarnos con más profundidad en el orbe de los derechos humanos no nos parece inútil ni superflua: la ideología de los derechos humanos es la "idea de derecho" que inspira al régimen político de tipo personaJista que. 541). Anuario de Derechos Humanos. dice Peces-Barba. especialmente el poder del Estado". son 13 H . supra nota 62. Miguel A.. el uso más habitual del término libertad no es descriptivo sino valorativo (Ruiz.

distribuido y controlado). democracia como forma de Estado.. añadiríamos que "para una vigencia efectiva de los derechos de! hombre en una sociedad concreta hay que partir de esa concepción y trasladar sus postulados al derecho positivo Vigente": 76 al régimen político o a la Constitución material. Y así ya queda en el horizonte el problema crucial. rigiendo como principios superiores al orden jurídico positivo. estas libertades funda . muy dogmáticamente vamos a aceptar que hay principios genera . Barcelona. Parafraseando a Peces-Barba. cit. una idea de derecho -o ideología. intentemos penetrar en el otro con plenitud. derechos humanos. eficaz. 53. Por eso. aun cuando no estén formula~ dos en normas constitucionales expresas. 390).. derecho positivo es igual a derecho vigente. 1964. cual es este de los derechos humanos. sin perder su conexión con la primera. Los DERECHOS HUMANOS COMO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La convocatoria que nos hace el debatido tema de los prinCIpIOs generales del derecho es solamente colateral.EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 63 Oriunda de la filosofía.. observado. podemos proponer etapas: la filosofía dará.. Demasiado arduo es de por sí para que en un estudio dedicado a un tema parcial. 7C Derechos fundamentales. y que se realiza en él mediante las conductas humanas que dan vigencia sociológica a los derechos personales (en concordancia ~como lo diremos después~ con un poder limitado. p.. el núcleo inviolable del sistema político de la democracia constitucional. en un primer paso. agregamos nosotros.que infunde al régimen político 1as pautas vertebrales de su organización y de su funcionamiento. 3. "En su totalidad. transitará a la institucionalización de la democracia en el estadio de positivización -o vigencia sociológica. Al recorrer otra vez la filosofía y la ideología de los derechos humanos. la democracia vuelve a ser. p. que consiste en la vigencia sociológica de los mismos (porque para nosotros. actual y presente.. y la última. lítico. . pero entendido que vigente quiere decir efectivo. mentales encarnan la dignidad del hombre" (Teoría de la Constitución. que es e! de la recepción de los derechos humanos en el derecho positivo. origen a la ideología de los derechos humanos en el régimen po . como la ideología de los derechos humanos.de 10 que damos como trinidad equivalente: libertad.. y no meramente formulado en normas escritas).

Dejamos de lado las discusiones acerca de: si provienen o no del derecho natural o valor justicia. tutelados. nosotros nos atrevemos a decir. Tal vez no resultara aventurado -al menos para ciertos ordena . que en algunos casos serían algo así como subprincipios dentro de los principios generales. recordamos que forman una concepción común. ingresada ya en el derecho internacional.64 WS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO les del derecho. 151. de carácter axiológico. .. nos alcanza COn decir que están dentro del orden jurídico. Por tangen. cia. y para acicatear su inclusión en ellas. como son la Constitución y las leyes ordinarias. ¿Podría " ldem. Pero.eficaces. etcétera. Peces-Barba enseña que los principios generales del derecho son fuente de los derechos fundamentales. promovidos y . a la inversa. Con un origen o con otro. que son suyos.. cual es 10 ya señalado: que es un privilegio general del derecho. porque éste engloba y abarca algo prioritario. o el principio de libertad) sirven para dar recepción a los derechos humanos cuando faltan normas expresas. si por fuente entendemos que aquéllas hacen ingresar a los principios generales el de que hay que respetar. promover y dar efectividad a los derechos humanos. se nos ocurre fácil admitir que los derechos humanos figuran entre los principios generales del derecho. de los fines que cumplen. si revisten naturaleza normativa o Son únicamente orientaciones o pautas directrices.. la existencia de los derechos humanos y que en consecuencia deben ser reconocidos. que encarrilan hacia el Estado democrático. y que lo son casi siempre como supletorios de las carencias de fuentes en este campo. en todo Estado democrático. y nos basta porque si hemos reconocido una filosofía de los dere<:hos humanos y una ideología tributaria de ella.71 Su afirmación tiene el sentido de indicar que los principios que acoge el derecho positivo (y trae como ejemplo los valores del respeto a la dignidad humana. y "meros principios" del derecho. Por supuesto. que la filosofía y la ideología de los derechos humanos son una fuente de los principios generales. sin por eso eliminar la anterior perspectiva. si Son propios de cada orden jurídico o comunes a varios o a todos.pensar en un desglose que Ilevara a hablar de principios "generales" del derecho. cuyo ejemplo podría ser el argentino. p. no se trata de erigir a cada uno de los derechos humanos en un principio general. mientas jurídicos. con una naturaleza o C011 otra. que forman parte de él.

de crónica y de información)? Lo dejamos a la sagacidad de otros. Marías. sin aspirar a resolverlos. qué dif¡. o la dignidad y el honor. Antropología mefafísica¡ Madrid. 1942. Ahora bien. De inmediato habrá que examinar científicamente cuáles derechos son efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad. es posible que a ese estudio científico converjan varias disciplinas o ciencias. a la libertad de prensa.. Julián. parece configurar un enunciado válido y de necesaria aceptación. sino necesario a la altura de nuestro tiempo. etcétera. sin pretender dar una respuesta totalmente asertiva.. Como se advierte. la ética.dé curso a la crítica contra su autonomía. Pero que la defensa del plexo de derechos humanos (así como por el ius cogens obliga internacionalmente a su reconocimiento. creemOS que existe un nivel científico de estudio y conocimiento de los derechos humanos. o la intimi- dad personal. no obstante lo cual. el sustrato social de la estimativa favorable. lin dubio pro operario.EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 65 entollces imaginarse que el principio general de dignidad de la persona deriva a los meros principios de in dubio pro reo. O . Con el auxilio de la historia. por ejemplo. 83 Y 86. Ro- bles. en pp. los sistemas de valores socialmente aceptados.-. a la propiedad. o al de que hay una escala axiológica en los derechos -que obliga a preferir los de rango superior frente a los de nivel inferior (la vida. México. y que aglutinarlas en una sola -la ciencia de los derechos humanos. Esquema de antropologia filosófica. mentos. la antropología. Ver. Tal estudio no sólo es viable.. .. Pero el temor se disipa si hablamos de un estudio científico de los derechos humanos. . son numerosos los problemas que se interponen. por ejemplo. respeto y tutela) hace parte de los principios generales del derecho. LA CIENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS Puede asustar la adudacia de pretender convertir al tema de los derechos humanos en una ciencia. 1970." desde que el núcleo axiológico en la filosofía de los derechos humanos demanda conocer su curso histórico. 4." Si se coincide en que la filosofía de los derechos humanos ya entra en el radio de la ciencia de los derechos humanos. las diferentes concepciones y sus funda . por ejemplo.. 78 !\J Idem. etcétera. PecesBarba lo tiene incorporado a su obra. cultades obstan a su eficacia y qué condicionamientos les son propicios. la sociología..

etcétera-. la ciencia jurídica que estudia los derechos humanos admite dos 80 La definición es traducción de Peces~Barba en su libro Derechos fundamen . 77. tecnológicos que promueven o frenan a los derechos del hombre. cuál es el subsuelo social de cada sistema de derechos humanos. que tiene COmo objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana. penetrar en el derecho constitucional comparado de los derechos humanos. culturales.78 Y 86 Y ss. 83 Teoría de los derechos humanos. y en el derecho internacional de los mismos.. demográficos.. mas escritas.. dica-. René Cassin ha intentado definir a la ciencia de los derechos huma. relación de éstos con la estructura de poder. y el derecho subjetivo rigth). Y quedaría como importantísimo el estudio científico desde el plano constitucional --nor. . tales. Guatemala. en nexo inevitable. cual es el de "derecho" de los derechos humanos. México. p.. 5. limitaciones. garantías. 1974.. determinando los derechos y las facultades necesarios en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano".de los derechos del hombre. 01 human derecho civil. qué influencia juegan los valores en una sociedad en orden a los derechos humanos. económicos. cit. 463 Y ss. o ciencia jud.'"' habla del aludido "Derecho" de los derechos humanos para referirse a la ciencia que se dedica a ese sector del derecho. es compartible la creencia en una ciencia -o estudio y conocimiento científicos. Abastecido este espectro tan nutrido. más todo el repertorio de factores políticos. fuentes. 1971. derecho no escrito.66 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO cuáles son las relaciones entre las transformaciones sociales y la prosperidad o los óbices de los derechos. clasificación y je-rarquía de los derechos." Carlos García Bauer. 81 Véase idem. SO. al modo como se señalan otras áreas del derecho denominado objetivo (derecho constitucional. como podría traducirse al inglés: law rights (con la curiosa ventaja que en inglés el derecho objetivo se llama law. pp.. pp. p. 82 En la obra colectiva Veinticinco años de evolución de los derechos humanos. después de preguntarse si "¿puede elaborarse ya una disciplina de los derechos humanos?". para luego.so Esta ciencia de los derechos ha recibido otro sugestivo nombre.. a qué valores apunta el plexo de dere-chas y cada uno de éstos. nos como "una rama particular de las ciencias sociales. derecho penal) o.83 lo que nos permite pensar que si el derecho es una ciencia -la ciencia del derecho.

Amicorum discipulorumque liber. sr. titulado "Dimensión científica de los derechos del hombre". cia del "derecho objetivo") de los derechos humanos.. Luego exa. 10 Y ss. 47~151. Anales de la Universidad Hispalense. mina el objeto. cuyos ob . y en segundo lugar plantea dos posibilidades: o que el estudio especializado se haga dentro de las diversas ciencias existentes. núm. entonces. Madrid. estatuto jurídico y sistema. Y aquí se detiene en lo que llama ciencia objetivamente interdisciplinar. la primera propugna que los derechos humanos sean estudiados simultánea y complementariamente por varias ciencias existentes. ciencias morales y económi. y sus posibles caracterizaciones. desliza interesantes reflexiones sobre In ciencia de los mismos. el derecho de los derechos fundamentales equivaldría a la parte del derecho general que tiene como objeto de análisis y estudio el tema de los derechos humanos. Significación. sociología. serie: Derecho.. o inter. Ver la obra colectiva Los derechos humanas.. Según lo desliza Eusebio Fernández. 1!\6 Para la afirmación de la interdisciplinariedad de la ciencia de los derechos humanos. disciplinariedad objetiva.EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 67 denominaciones: ciencia de los derechos humanos (o de los derechos fundamentales. vol. París. jetos ofrezcan un campo en alguna forma coincidente con la realidad de los derechos humanos.. 1972. existe la perspectiva de configurar la ciencia de los derechos humanos como ciencia específica y autónoma. pp. o que se sistematicen unos conocimientos unitarios constituyentes de una ciencia específica o de una peculiar rama de otra ciencia.. Por fin. "Méthodelogie des droits de l'homme". ayudándose con sus métodos y técnicas de investigación. las razones de la necesidad de la ciencia de los derechos humanos. y opta por ella. y añade que... IV. 38.. R. que el tema cuenta actualmente con numerosa y valiosa literatura especiali." Un muy buen trabajo de Benito Castro Cid. p. 1979. 113. habría que hablar más de "pluri-discip1inariedad" que de interdisciplinariedad. ver: Pelloux. zada. Recuerda. y ciencia metódicamente interdisciplinar. pero a su vez propone dos variantes: independizar a la ciencia de los derechos humanos dentro del ámbito del conocimiento jurídico. pp.. el método.S6 la segunda postura o de interdisciplinariedad metódica implica que la ciencia de los derechos humanos tiene que desarrollarse en colaboración con las demás ciencias (historia. 1984". o bien independizarla en un plano que trasciende a las ciencias jurídicas y que abraza la totalidad de aspectos que presentan realmente los derechos del hombre (con lo que la ciencia de los mismos sería "integral").. Teoría de la justicia y derechos humanos. Publicaciones de la Universidad 84 85 de Sevilla. como prefiere Peces-Barba) y "Derecho" (como cien. caso etcétera). René Cassin. . en primer lugar.

en Revue des Droits de l'Homme. EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Ya vimos sucintamente al comienzo la multiplicidad de locuciones con que la doctrina y los autores abordan el tema de los derechos humanos. . explique las preferencias de cada corriente de pensamiento y de cada autor por una expresión u otra -derechos individuales. VI~l. pone en evidencia que allí donde los derechos no se reconocen. rales. etcétera-. alrededor de los cuales discu"" rre en profundidad con puntos de vista personales 'sumamente valiosos. tal vez el de la perversión y el mime . derechos natu . hay un denominador común y un mismo objeto. con unos vocablos O con otros. tismo del lenguaje.68 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZb De ahí en más. derechos subjetivos. Pese a las diferencias. más allá de la historia. aunque los acentos varíen: la persona y sus derechos en la sociedad y en el Estado. Por supuesto que hay encubrimientos ideológicos detrás de las palabras. derechos fundamentales. . hay de alguna manera conciencia pública de que los desvíos y entuertos transgreden la concepción común y general de los derechos humanos. pero ese es otro tema. en respeto al gusto de cada quien. . derechos de la persona humana. derechos del hombre. libertades individuales. nos inclinamos por la ciencia de los derechos humanos en cuanto autónoma e integra1. y tal vez sea la filosofía la que. aporta una propuesta sobre el contenido y los temas de la ciencia de los derechos humanos.. Y por sobre todo. libertades personales. no nos parece fundamental cuestionar su empleo indistinto. mientras la recepción eficaz en la vigencia sociológica confiera funcionalidad a 87 Se viene a derechos droits de dice que el carácter abierto del campo de estudio de los derechos humanos reforzar el postulado de la especificidad del objeto de la ciencia de los humanos (ver: Marie J. Pero el uso de las expresiones que. no se respetan. o Se violan. libertades públicas.. y de que es menester ocultar el apartamiento para estar a tono con la divulgada creencia en dichos derechos. La historia ha ido dando razón de la variación del léxico. Si tenemos que tomar partido. B. "Une méthodologie pour une science des l'homme". aluden a los derechos humanos. Mientras se mantenga una mínima coincidencia en el objeto al cual mientan ellas. pero las denominaciones se proclaman. 1973). Épocas y fundamentos doctrinales hacen de respaldo a cada una de esas expresiones. 81 5.

pero no es solamente un sistema de normas.-científico.... micos de su fundamentación. Incluso. el silencio puede tener un hondo significado en el ámbito del lenguaje utilizado por el orden normativo. 29 Y ss... 1984. un orden de conductas (dimensión sociológica) y un orden del valor (dimensión dikdógica). precisamente.• Derechos humanos.-es decir.preve. éste se nos presenta como el tema funda. común. ni los tan apasionantes y palé. si luego esas normas no alcanzan eficacia. pp. el problema de cómo se los llame Se nos vuelve accesorio.. No disminuimos el valor de la filosofía de los derechos humanos.. en el marco de determinadas constituciones. o sea... radas o implícitos... empírico.. Si el derecho reviste estructura normativa. bien que sí digamos que el derecho (o mundo jurídico) tiene estructura normativa.. nir cuáles serán nuestro vocabulario y nuestros conceptos. Abordar este tema lleva a discrepancias. Madrid.. no podemos sostener que la positividad del derecho consista en "poner" normas en el mundo jurídico. Pero a éste hay que añadirle -en trinidad. nuevamente con dogmatismo.. aunque sí debamos .. Antonio E . ni el de la ciencia de los mismos. Adheridos al trialismo de Werner Goldschmidt. pero. en la hora actual. . no ad. el silencio normativo .... LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO POSITIVO En orden a su practicidad. pretenden que éstos adquieran y mantengan efectividad en la sociedad. de las que aquí no podemos ocuparnos. el orden normativo o normológico.EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 69 los derechos humanos. en el régimen político..se preocupan por los derechos humanos.... la ausencia de formulaciones gramaticales. no compartimos la idea de que el derecho sea un conjunto o sistema de normas (o reglas). político... 88 Ver: Pérez Luño. por lo que Con cierto atrevimiento decimos que.. Es un punto trascendente. al que oportunamente le prestaremos la debida atención. porque en él hay normas (formuladas O no) que componen.. 8S Otra cosa será después el lenguaje normativo.. El lenguaje científico diría: que tengan positividad. en el mundo jurídico. mental. Estado de derecho y COII1S-- titución. 6.. las fórmulas con que se plasmen en el orden de las normas las declaraciones y el reconocimiento de los derechos..ten. los hombres que en cualquier nivel .. drá capital importancia en el caso de los derechos humanos no enume...

Quiere decir que la recepción positiva sólo se logra cuando.'· Con esta exigua explicación preliminar.. estamos ante un derecho positivo -'o vigente.de derogación (omitimos esc1arecer este punto por innecesariedad a los fines del análisis que emprendemos): b) puede ser que. 45. y eso no es todavía positividad. de desuetuáo (inanición o bloqueo de las normas). o actual. Es importante la etapa preliminar de ingreso al orden normativo ( constitucional y/o infraconstitucional) mediante la "inscripción" de los derechos en un bU!. ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. como indicio profético de esa posible -y necesaria . es decir.. 811 Para ambas c1ases de vigencia.. I. tales derechos tengan recepción en el derecho positivo (por fuente de derecho no escrito. pero de inmediato hay que subrayar que: a) de poco vale la normación de los derechos si en la dimensión sociológica no logran.. o pierden. o presente.. un carácter simbólico. y tienen el valor de una trayectoria inicial hacia la recepción sociológica.70 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO quieren observancia. que no impedirá hablar. en el mejor de los casos. no son obedecidas. con el funcio .en el que esos derechos funcionan. 1986. positivización en la dimensión sociológica.. p. . a través de las conductas. o hasta """""para aIgunos. Y el trance dramático y primordial de los derechos es el de eSa vigencia. Cuando se lo alcanza. la dimensión sociológica del mundo jurídico confiere vigencia sociológica a los derechos humanos. en textos constitucio- nales o legales). el problema de la recepción de los derechos humanos en el derecho positivo no culmina sino en la vigencia sociológica.. Buenos Aires. dad aparecerá con la vigencia "sociológica". o por fuente de derecho judicial o jurisprudencia) mediante su vigencia sociológica. sin normas expresas sobre derechos personales (caso de la Constitución de Estados Unidos hasta sus diez primeras enmiendas). La positivi . t. Tal es el cenit de la recepción. vigencia ("sociológica").. namiento eficaz en la dimensión (o el orden) de las conductas.. porque la subsistencia de las normas sólo conservará. No obstante. las declaraciones de derechos en el orden de normas escritas deben ser ensalzadas. Poner una norma en el orden normativo del mundo jurídico es darle vigencia "normo1ógica". Su mero ingreso al orden normativo formulado expresamente no constituye positividad porque no equivale a vigencia sociológica. con o sin normatividad expresamente formulada (en general por escrito. no funcionan en la dimensión sociológica de las conductas humanas.. no el de su enunciado normativo. a falta de vigencia sociológica.

EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 71 La filosofía de los derechos humanos. 00 Derechos fundamentales. p.00 ni habrá derechos humanos en el derecho positivo si su vigencia sociológica no responde al canon objetivado de la misma filosofía -decimos nosotros en añadi . 26..a los futuros semejantes. Las cuestiones referentes a los derechos del hombre necesitan. . podrá surgir en sede jurisdiccional la norma individual con similar alcance (sin perjuicio de que. Barba .. esa norma individual "del caso" y "para el caso" juzgado. movilizando lo que llamamos la fuente judicial o jurisprudencia). el mecanismo de control y de judiciabilidad de la materia referida a los derechos se nos hace capital.. dada la materia) para que ésta resuelva la pretensión que el justiciable ha dado acceso a ella mediante el ejercicio de su derecho a la jurisdicción que. para reparar su violación. ser judiciables -o justiciables-. Las normas sobre derechos "no serán normas de derechos fundamentales si no recogen esa filosofía surgida históricamente en el mundo moderno" -dice Peces .. trazan el marco objetivo -u objetivado. por ende. no de los mismos. y su consecuente ideología. Más adelante.. porque no cualquier recepción de aquéllos encuadra en los requerimientos de la democracia que descansa en las citadas filosofía e ideología de los derechos.. para mantenerlo o restablecerlo. es uno de los derechos primordiales de la persona humana. Si hay normas formuladas en tor . cit. se proyecte con generalidad -precedente o leading case. Es bueno recapitular lo que ya dijimos sobre la exigibilidad y las vías tutelares en orden a la eficacia de los derechos. poder ingresar a conocimiento y decisión de la jurisdicción (constitucional.nos demandará otra extensión de tratamiento. etcétera). este crucial problema -que ahora es perfilado linealmente. no obstante su carácter instrumental. según como sea el sistema de control.a la positivización. con un sistema o con otro. El control de los derechos humanos: jurisdicción y judiciabilidad En el ámbito de la positividad. tal como nosotros la hemos esbozado y la entendemos. dura-.... . es decir. y si no hay normas. el control y la judiciabilidad ayudan a imprimirles funcionamiento cuando el titular del derecho lo demanda (para asegurar el derecho.

porque ya recordamos que. Sin esa filosofía.en la creación del derecho positivo. Pero antes de referirnos a eI1a. y allí la examina en orden a la creación del derecho. en los Estados donde cuenta con vigencia suficiente como para reconocerles carácter de democracias. según Goldschmidt. cuanto en la esencial de su vigencia sociológica. para perfeccionar el existente. !Jl Idem. planteamos la pregunta de si la función de los derechos es igual a su finalidad: ¡función y finalidad pueden darse por equivalentes? Peces-Barba nos habla de una finalidad genérica. ü1 Y a continuación enu- mera la serie de fines de los derechos subjetivos fundamentales. nalizar el derecho futuro. Cuando pasamos ya al derecho positivo. Pero en título separado del que alude a la "finalidad". conviene imaginar una etapa previa a la positivización de los derechos.72 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO 7. La consolidación y difusión de la filosofía de los derechos humanos han empujado notablemente la curva ascendente de su positivización. en la que la filosofía de los mismos hace de inspiradora y orientadora -con sus pautas de valor. No es un secreto que las "ideas. en el que ya vimos que se ha alcanzado la instancia de la internacionalización. tanto si los estudiamos desde el ángulo de su filosofía y de su ídeología.. p. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS El panorama que hasta aquí hemos pergeñado nos obliga a inqUIrir cuál es la función de los derechos humanos. difícilmente soñada en el humilde comienzo de las primeras declaraciones de derechos. potenciar todas las posibilidades derivadas de su condicióll. Ante todo. al derecho vigente (sociológicamente) en el que reconocemos la plasmación de la filosofía de los derechos en una ideología afín y en un funcionamiento eficaz. tanto en la eventual de su formulación normativa. para acelerar el cambio y la transformación. un despliegue del valor se dirige a orientar (el valor orienta) -. el derecho de los derechos humanos no sería hoy el que es.-fuerza" disponen de vigor para ca . cuanto si lo hacemos en el terreno del derecho positivo. o sea. Y el curso histórico que ha seguido la filosofía de los derechos humanos nos va mostrando hitos impor- tantes en un itinerario progresivo. los derechos humanos diversifican su función vaJiosa.. cual es la de favorecer el desarrollo integral de la persona humana. . presta atención a la "función" de los derechos. 109.

1 de nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. . 93 Así titulamos el t. que pone al Estado al servicio de la persona humana para abastecerle sus necesidades. el concepto que d~ "instalación" proporciona Julián Marias en su Antrop'ologia metafísica. estamos en un doble plano: por un lado. una especial for . Con igual denominación.función y finalidad. pp. la limitación del Estado y de! poder. Diaz. o decirse que los derechos cumplen una función conducente a su finalidad última. se completan en una función subsiguiente. . pp. 1964. Abarcando las dos palabras . Caracas~Barcelona. cit . y manifiestan un sistema cultural de valores y bienes que componen el status material de la persona humana. ver: Lo<. 93 Dice Pérez Luño que en el "haber" de la teoría de los valores debe consignarse su esfuerzo por situar en el sistema de los derechos fundamentales el principio legitimador y el postulado-guía hennenéutico de todo el orden jurídico-político (Derechos humanos. p. 1962. que encuentran una valla en los derechos del hombre.. La primera función es la de instalar 92 al hombre en la comunidad politica con un status satisfactorio para su dignidad de persona. Barcelona. A esta función se dirigen los derechos personales en esa parte o en ese sector del derecho constitucional que. 97 Y ss. ma de legitimación.'wenstein. que queda insinuada en la teoría de la integración estatal de Rudolf Smend: los derechos humanos traducen. También Duverger aborda la teoria de las libertades públicas dentro del rubro de "la limitación de los gobemantes"." Casi simultáneamente. 94 por otro lado.\l5 fi2 Pu~de usarse. Órbita personal de la libertad. Estado de derecho y Constitllción. 1979. cit. Teoría de la Constitución. a los cuales deben prestarle reconocimiento y garantía. 1970. precisamente por dar cima a aquella finalidad. se expande a todo el orden jurídico del Estado y le sirve de guía para la interpretación. de la autonomía. expresan.EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 73 Sin descender a sutilezas. llamamos e! derecho constitucional de la libertad.hemos de proponer el desglose que sugiere el rubro en análisis. ver la sequoeb parte de nue$tro I bro Marxismo y derecho constitucional. la primera de las cuales es la necesidad de vivir en libertad y en condiciones que le faciliten e! desarrollo de su personalidad. 391 Y ss.. 205). Elías. Madrid. fórmula de legitimidad política. Madrid. órbita de poder limitado. 04 Ver. Estado de derecho y sociedad democrática. dentro de la tercera parte del libro dedicada a los controles verticales del poder político. una vez plasmado constitucionalmente. analógicamente. en general. y de los derechos. Karl.(Instituciones políticas y derecho constitucional. resuelto ese modo situacional. 1966. 299). propia de la democracia. tal vez pueda consentirse que finalidad y función son equivalentes. Buenos Aires. Para "los derechos fundamentales como limitación al poder estatal". Y a ello añadiríamos que tal sistema cultural. p.

sino también como: a) en las que si no se está se debe estar. el plexo de los derechos.VIi El anterior enunciado se puede verificar en relación con un tema que ya ha sido esbozado. en el que los derechos no son vistos como . y es el de la oponibilidad erga omnes (también frente a particulares) de los derechos humanos. lo cual vale no sólo para orientar la ya referida interpretación. "El primero que opera en el plano teórico. . un techo valorativo.. sino para todos en un ambiente social de libertad compartida y accesible en igualdad de oportunidades. que serían dívergentes en su propia esencia y en los valores que consagran.07 96 El sistema de valores propio de la filosofía y del derecho de los derechos humanos traza y propone un horizonte de emancipación y liberación para todos los hombres.situaciones y libertades personales en las que ya se está. El segundo obedece a un acucíante imperativo poli- . todo lo contrario. por todo el resto del ordenamiento jurídico infraconstitucional. con razón. de forma que también las relaciones entre personas privadas se integran a la unidad coordinada y coherente de! orden jurídico total que preside. Si ello es así. u7 Pérez Luño arrima dos argumentos básicos para apoyar la necesidad de extender la aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones entre sujetos privados. hay un nexo indisoluble que pone a los derechos en circulación por todo el circuito constitucional y. la otra aplicable a las relaciones de los ciudadanos entre sí. la situación jurídica de los hombres en su conviviencia sociopolítica se im- pregna de subordinación a los derechos. desde éste. tanto en la relación de alteridad de "hombre-Estado" cuanto en la de "hombre-hombre" (o grupos sociales). o hay derecho a estar. es corolario de la exigencia lógica de partir de la coherencia interna del ordenamiento jurídico . entonces. Fácil es inferir de lo expuesto otra función derivada: los derechos humanos integrados al orden público jurídico del Estado.74 LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO Cuando analicemos los aspectos constitucionales de los derechos humanos diremos algo que conviene anticipar desde ya: el sector constitucional de los derechos humanos no es un casillero divorciado del conjunto integral de la Constitución ni de la parte que confiere estructura al poder. b) disponibles no sólo para cada hombre en desvinculación de Jos demás. que el no admitir la eficacia de los derechos fundamentales en la esfera privada supondría reconocer una doble ética en el seno de la sociedad: la una aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares. hacen de principio de unidad de dicho orden en cuanto éste se engarza en el sistema de valores que aquéllos presuponen y se informa en sus pautas.-únicamente. El canon objetivado de los derechos es. Se ha indicado. constitucionalmente. sino además para promover el desarrolIo del derecho hacia el mismo sistema de valores. compatibilizando la optimización general del sistema integral de los derechos. ideológico y normativo. de conformidad con el cual deben ser interpretadas todas las normas del orden jurídico.

consolidar. Cuando leemos en Peces. con base en el derecho a la jurisdicción. cual es la de fundar su tutela jurisdiccional mediante un sistema de órganos y vías idóneos. Pero para que así sea. cit." pensamos en algo que tenemos ya muy repetido en nuestros libros: hay que proyectar los derechos humanos hacia la promoción y realización efectiva de políticas de bienestar en el área económica. Pero la función de los derechos no se extingue en el orbe de 10 normativo y de sus secuelas... en especial de los menos favorecidos.EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 75 y como la eficacia es esencial a la positividad. hay otra función motriz que hemos de adjudicar a los derechos. p. le ha surgido la competencia de poderes económico. para crear. 123. 314). . en una época en la que al poder público. 98 Derechos fundamentales.te. seguramente diríamos que los derechos humanos son la conditio sine qua non para que los hombres participen en libertad razonablemente igualitaria de los provechos del bien común público. como una función más. tico del prescp. aunque parezca paradójico. y en el llamado status activas processualis que permite acceder al ejercicio del mencionado der.. secular amenaza poten. de modo que su efectividad y eficacia generales tengan fuerza difusora y expansiva en toda la sociedad. p. Estado de derecho . cultural. cial contra las libertades. les fácticos. Si con una imagen circular tuviéramos que rodear la serie de funciones que sumariamente hemos descrito. y difundir condiciones de bienestar común y de accesibilidad al goce real de los derechos por parte de todos los hombres.. hay que acudir a la regla de optimización o maximización de los derechos. cit.. Y por aquí asoma otra vez la recaída en una reflexión que enfatizamos: los propios derechos. económicas y culturales que la hagan posible"..ti Constitución. e imposibles de superar con el esfuerzo o los recursos personales.socia. y para todos sus integrantes y todos sus sedares.Barba que "para defender la libertad es necesario crear las condiciones saciales. convalidan las limitaciones razonables que se imponen a algunos de sus titulares para acrecer la capacidad de ejercicio en otros que la tienen disminuida o impedida por causas ajenas a su voluntad.echo.. social. Se proyecta más allá.. en muchas ocasiones más implacables que el propio Estado en la violación de los derechos fundamentales" (Derechos humanos.

. .SEGUNDA PARTE LOS ASPECTOS FILOSóFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Introducción . 79 . . .

SEGUNDA PARTE LOS ASPECTOS FILOSóFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS .

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2. La dignidad del hombre 4. Filosofía del derecho y ética .SECCIÓN I LA CONEXIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON LA ÉTICA l. La persona humana . La estimativa axiológica 81 83 85 86 3. Los derechos humanos como derechos morales 93 .

Qu'est-ce que la philosophie du dmit.) Derecho natural.' Sin entrar a detalles que nos son ajenos para el propósito de nues . tro tema.' con sus innumerables respuestas posibles. Madrid. p.. . pp. 1962. 6 y en uno de los tres apartados en que divide el contenido de la filosofía del derecho (correspondiente a la teoría de la justicia o axiología jurídica) coloca el rubro de la discusión racional de los valores éticos que se desean ver reflejados en 1.::' y Eusebio Fernández le reconoce: una vinculación estrecha Con la ética o filosofía moral. y deontolégica) para definirla así: La filosofía del derecho es la disciplina que define el derecho en su universalidad lógica. p. Madrid. fenomenológica. 1969. núm. cuarta parte. mientras Ruiz Giménez reputa a la primera una rama especializada de la ética entendida en sentido amplio. 38. cit. Puede verse asimismo Díaz. 8~ ed. Archives de Philosophie du Droit. 81 .. n Teoría de la Justicia y derechos humanos.. así. 186 Y 218. investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico. y responder a las preguntas que la conciencia filosófica se plantea ante el derecho.:j Legaz y Lacambra. con un alcance u otro. pp.se formula) debe ser verdadera filosofia. Barcelona. 2'.. París. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ÉTICA Cuando se plantea el problema de qué es la filosofía del derecho. Sociología y filosofía del derecho.2.• p.1 ed. conviene recordar que son muchos los autores que.4 Fernández Galiana habla de una ética especia!. 4 Introducción a la filosofía jurídica. 1974. 26. 132-133. y 10 valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón" (Filosofía del derecho. cit .SECCIÓN I LA CONEXIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON LA I:!TICA 1. Elias. 1964. 7. Véase cómo Del Vecchio incluye en la filosofía del derecho varias investigaciones (lógica. vinculan a la filosofía del derecho con la ética. 279).::! Luis Legaz y Lacambra nos dice que la filosofía del derecho (que obedece a la insuficiencia de la ciencia jurídica para dar una solución a las preguntas que el hombre -en tanto hombre y en tanto jurista. Introducción filosófica al derecho..

o que configura un orden interno 11 (por oposición al derecho.82 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS el derecho para que éste sea considerado como derecho justo. . No porque se diga que la ética es norma para el sujeto que debe obrar. 194.. p. Madrid. y contesta: "Evidentemente. George. cit.9 en similitud con la tradicional aseveración de que el derecho es un mínimo de ética. Fenomenología del derecho natural. que abordan todos los tratados sobre filosofía jurídica. 27). el meollo de la filosofía juridica se sitúe en la búsqueda del derecho justo. . que no es fácil desligar del reenvío a la etica. El derecho y las teorías éticas contemporáneas.. Pa . está preñado de líneas directrices que lo religan a la ética. y no para que haya normas jurídicas" (Luypen.. Es subyugante la pregunta que propone Luypen: ¿para qué hacen los hombres las disposiciones legales?. 66.. 8 Fernández. p. y que es obvio citar. p. se ha de perder de vista que el 1 Op. too su aspiración a ser un derecho justo revela el arrastre de un cordón umbilical que lo une a los valores morales del derecho justo. p.' Por ende. W. Teoría de la justicia y derechos humanos. 30-31. Por de pron . Salvadas las diferencias de opiniones. pp. Adviene. afirma que esta parte de la filosofía del derecho tendrá que elaborarse en estrecha conexión con la filosofía moral o ética. baste mencionar a Bentham. cit. p. en manera alguna. y no podrá dejar de plantearse ni mantenerse al margen de los problemas morales que la sociedad origina según su propio desarrollo. aunque no la misma circunferencia. para que haya justicia. algo parece irrefutable. para quien derecho y moral tienen el mismo centro. 31. de relaciones intersubjetivas o de alteridad). 10 Tratado general de filosofía del derecho. Ver tam~ bien Hakhnikian. 8 Si hay una filosofía de los derechos humanos. 1968. p. 151). que es un orden externo. por otro costado. Madrid. el de la ética y el derecho. sserin d'Entreves dice que el derecho natural implica sostener que "el derecho cons~ tituye una parte de la ética". E. Ya vimos al respecto el comentario de Eusebio Fernández. 1968.. Filosofía del derecho. 11 Ver: García Máynez.. Buenos Aires~Mexico. según 10 señala Recaséns Sic hes.. lO El derecho de los derechos humanos. Por su parte. y eS que la distinción admitida entre derecho y moral no implica. y que su función esencial puede aparecer sólo como la de una instancia mediadora entre la esfera moral y la esfera propiamente jurí~ dica (Derecho natural. eIJa ha de participar del aludido ligamen con la ética. 1981. al igual que su previa filosofía. No puede haber filosofía de los derechos humanos ni derecho de los derechos humanos si una y otro se divorcian de la ética. 1972. 75. cit .. Buenos Aim. 9 Tratados de legislación civil y penal. al tomar en consideración el derecho que "debe ser". que el derecho quede vaciado de orientación ética. Posiblemente. cit.

LA ESTIMATIVA AXIOLÓGICA Casi como de la mano." Recaséns habla. sección tercera: Jurística dikelógica. por Eusebio Fernández. que Goldschmidt desbroza en su dikelogía e integra en el mundo jurídico como dimensión dikelógica u orden del valor. de la persona humana. derecho racional. cit. de derecho natural. 2. Introducción filosófica al derechO'.. de la cual se contagia o. en tales casos. y se puede comprender que la ciencia de los derechos humanos. Goldschmidt. crítica ideal del derecho. los derechos humanos tienen un fundamento jurídico que el derecho toma de la ética: El fundamento ético está por detrás (como respaldo) y por encima (como vértice) del fundamento jurídico. 1::! Teoría de la justicia y derechos humanos. Ahora bien... . por ejemplo. 106.. su filosofía y su derecho. 13 Ver: Recaséns Siches. Con unas expresiones o con otras. en la cadena de fundamentación hay un eslabón jurídico que se anuda al previo eslabón ético. p. que 10 jurídico tiene una ascendencia moral. Significa.DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA 83 orden moral apunta no sólo a la interioridad del hombre (consigo mismo y con Dios) sino a veces también hacia "el otro que yo". Más adelante. en otros términos. ¡in supremo del derecho... volvemos sobre el punto.. XIV.. El humanismo personalista valora ~y "valoriza". que el fundamento ético penetra en la esencia de lo jurídico. lo que ordena está referido a sujetos distintos del yo... sino previo a lo jurídico?::! Que la raíz ética sea previa. deontología jurídica.. . se alude al valor y a la valoración. Tratado general de filo-sO'fía del derecho.Hay una valcración especial. ideales jurídicos. cit. no queremos decir que su fundamento ético parta de la tesis -sostenida. en el texto. reivindicatoria y emancipatoria. Werner. especialmente al referirnos a los derechos humanos como derechos ·'morales"... una filiación ética. En suma. cuando hacemos recaer en la ética a la filosofía y al derecho de los derechos humanos... arrancan de una estimativa jurídica. idea de justicia. cit.. cap. no equivale a sostener que esa misma raíz ética deje de penetrar en 10 jurídico y se juridice.. las disquisiciones precedentes nos conducen a lo que Recaséns Siches llama estimativa o axiología jurídicas... Sobre esto volveremos al comentar el tópico de los derechos humanos como derechos "morales". etcétera. al hom . de que dicho origen y fundamento nunca puede ser jurídico. parte general. solamente.... con sinónimos a los que no adhiere.

desde el valor -que vale. . No fue hecho e! hombre para el Estado sino el Estado para el hombre.. nOS repetirá Peces-Barba. según la ya citada idea de Goldschmidt. cap. S3). XIX.. es porque el ser humano individual. en e! orden de la ética. las constituciones. y la realización de esa aspiración por medio del derecho. que traslada sus exigencias al mundo del derecho y de la política. las leyes. que orienta. pues. y nos permite hacer estimativa (valorar) . para los otros y para la sociedad. y con la filosofía y el derecho de los derechos humanos. y coloca en el ápice supremo al valor personalidad. y prosigue desplegando proficuamente. representa un valor no sólo relativo para sí mismo. y que valora. son los fines. absoluto. si existe una justicia. Madrid. fuerte o débil.84 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS bre. diación entre la aspiración ética del desarrollo del hombre Como fin de la sociedad. 15 Descubre así que los valores de dicho mundo. pp.ha podido fecundar. nos orienta hacia él en el mundo jurídico-político. con el que el derecho y la política no pueden incomunicarse. suscribir esta verdad metafisica del valor absoluto (y no sólo de 'la eminente dignidad humana') de la persona humana. con ser propios y autónomos de él. si tiene derechos subjetivos. dirá la doctrina social de la Iglesia en paráfrasis a la palabra evangélica: no existe el hombre por causa del sábado sino el sábado por causa de! hombre.H supera los escepticismos.. Así proceden la mayor parte de los contrarios a la metafísica . y p. Si la estimativa jurídica se atrofia o desaparece. sino un valor en si. son una me. op. Si se quiere encontrar un fundamento a la jusUcia es preciso. 1972. si se rechaza esto. y que es eSe valor personalidad inmanente al hombre. Y es tal estimativa la que. a menos de tener que aceptarla.. l i Introducción a la filosofía del derecho. p.. cuyo principio primero destaca el mismo desarrollo de la persona humana (de >u valor personalidad). l ' El valor justicia. nos quedamos huérfanos en el campo de los derechos humanos. Todo derecho está constituido por causa del hombre.. 16 Para una tradicional expresión de transpersonalismo puede verse Hegel: "El Estado.. se enderezan a un valor sobreelevado que está fuera de él. Madrid. a la filosofía y al derecho de los derechos humanos.. p. Madrid. 14 Cuando lean Dabin reproduce el adagio res sacra horno comenta que "si el ser humano individual es respetable. Los derechos fundamentales. decía el adagio romano. " (El derecho subjetivo. es el que desde su ser valente y exigente difunde su deber Ser ideal. 1955. 312). cada ser humano individual.. próximo o lejano. se diluye en ellos y sólo alcanza su propio fin en el fin universal" (La razón en la historia. 1983. 531. cit. 13 Ver: Recaséns Siches. so peligro de caer en los transpersonalismos 16 reñidos con la democracia. 329-330. por otro título . y el individuo debe ponerse a su servicio.

. dice Galán. pp. 1955. personas de existencia ideal). .cit.. Para el con~ cepto de persona jurídica.. y debe responderse que sí.. J\) Peces-Barba. 51 Y ss. también es sujeto de derecho el Estado.. sujeto de derecho. según definición de Boecio.. y hasta en la teología (al menos la judeo-cristiana). persona. conviene recordar que también se plantea el problema de si. podríamos abrevar las nociones fundamentales acerca de lo que es persona. al menos. en la filosofía.). en la ética.necesariamente. Su esencia. pero no individuales ni físicas como el hombre) a las que el derecho puede o debe reconocerles personalidad jurídica o categoría de sujetos de derecho.con Dabin.la mismidad existente entre "ser humano~persona" y "sujeto de derecho-persona humana con personalidad jurídica"... México. su vida y su mundo. cito Una muy breve referencia a "la persona humana" hemos dedicado en nuestro libro Valor justicia y derecho natural. Nos hemos referido a la naturalidad de la dimensión jurídica del hombre en nuestro libro Los derechos del hombre. el cap. "Ser humano-persona" es cada individuo de la especie hu~ mana. Madrid. Infroducci6n a la filosofía del derecho. son áreas que se nos escapan a nuestra modesta posibilidad de investigadores del derecho.. para recorrer un ¡ter satisfactorio hacia los derechos personales. a las asociaciones.. fuera de la persona humana.. por de pronto. (Además.. a quien diferentes ciencias lo reconocen así (la filosofía. Hay que ver con buena óptica la esencia o naturaleza del hombre .. La persona. cit. 177 Y ss... pp.... es algo desconocido en el mundo anIS Ver: Derisi. o sea. remitimos al clarísimo análisis de Jean Dabin en: El derecho subjetivo.. y al derecho positivo: personas morales. para la estimativa en que descansa la filosofía de los derechos humanos ni para el derecho de los derechos humanos. la construcción jurídica del hombre como persona no será exitosa... 79 Y ss. De aquí en más.. III. . Presuponemos . La conciencia . organizaciones sociales.. "Persona proprie dicitur naturae rationalis individua substantia".del hombre como personalidad. cit. se hace sobre la base de la persona real y para servir o actuar en la organización de la convivencia de la persona real" .. que podrim llamarse como más le guste a la doctrina."persona" para el derecho. con ese título. ver. o no. agrupaciones.. 68..óntica y ética. pero es recomendable sugerirlas . la antropología. p...hombre-? 1-8 Por supuesto. 1986.... Si el concepto de personalidad jurídica es una construcción del derecho. cap. personas jurídicas. y lo que es persona humana .. 133 y ss. No lo será... etcétera).. es problema de la ciencia del derecho y de los juristas averiguar si toda "persona" humana es también . especialmente 131 y 142 Y ss.. V del libro de Rolando Tamayo y Salmarán: El derecho y la ciencia del derecho.DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA 85 3.. hay otras realidades (también humanas..1'9 Si las ciencias del hombre no llevan a cabo una feliz valoración de su personalidad ~y por eso la anterior llamada de atención sobre la estimativa-. pp.. p. LA PERSONA HUMANA ¿Dónde más que en la antropología. Octavio N. su humanitas.. (Para tan interesante cuestión.

con una posición práctica en búsqueda de consensos que alcancen la finalidad crucial de la filosofia de los derechos humanos y del derecho de los mismos (que es lograr su vigencia sociológica). pues. 68. Sobre La dignidad del hombre (¿natural o sobrenatural?) (Comentarios a una tesis de Alvaro d'Ors). Revista General de Legislación y Jurisprudencia.. ver con ese titulo.. en otros términos.nuestro libro La re-creación del liberalismo. nos parece que para hablar de dignidad del hombre 21 hay que admitir que ella es inherente a su ser. 9-10. dentro de un régimen democrático. a su naturaleza. p. concedemos que la estimativa convergente a ese objetivo puede arribar a la valoración de la persona desde puntos de partida y caminos diferentes. O sea. más allá de las diferencias accidentales que aporten los sistemas culturales y las áreas geográficas. 21 Sobre la dignidad del hombre como valor básico. que tiene ser.86 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS tiguo grecorromano. Centrado el mundo jurídico-político en el hombre-persona (sin que ello signifique un antropocentrismo carente de proyecciones sociales. ~o Desde ya. ver pp. pero constituye el sello con que el hombre moderno sigila todas las creaciones espirituales. Estado de derecho y Constitución. . vuelve la remisión a la estimativa peculiar de la filosofía y del derecho de los derechos humanos. p. que es tanto como decir personalista o humanista.• Derechos humanos. Y aquí se bifurca un interrogante: ¿el hombre es naturaleza o es solamente historia? ¿tiene 20 "Los conceptos de Estado y nación como categorías de la ciencia política y del derecho internacional". esencia o naturaleza. cit. hay que dar por verdad filosófica que el hombre es un ser. Lo será sólo si guarda correspondencia COn el sistema de valores en que esa filosofía reposa o. derechos humanos. julio-agosto 1952. Antonio E . por José Castán Tobeñas en Los derechos de la personalidad.dentro del cual tiene sentido axiológico hablar del hombre y de sus derechos al modo como lo interpreta y postula la filosofía de los derechos humanos. No cualquier cosa podrá ser. valorativamente. De nuevo.. para su vinculación con la intimidad y el derecho a la intimidad. cit. ver: Pérez Luño. La dignidad del hombre Personalmente. a su esencia. 1952. Lo fundamental es que se desemboque en el humanismo personalista. o una ruptura de las religaciones trascendentes con el orden del ser. pp. o con el orden moral) estamos en condiciones de proclamar que la ética de los derechos y la ética de la persona humana delinean el contorno -también ético. pp. y por supuesto filosófico. Madrid. 187. 321 Y ss. 318 Y ss.

Estado de derecho y Constifudón. político. comenta Peces-Barba. "La dignidad humana supone el valor básico (grundwert) fundamentador de los derechos humanos que tienden a explicitar y satisfacer las necesidades de la persona en la esfera moral".. afirma Ángel Sánchez de la Torre. con 10 que se coloquen en aptitud apta para postularla y reivindicarla dentro de la filosofía y la ética de los derechos humanos.DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA 87 naturaleza. p.~5 10 que se compadece con la idea de Legaz y Lacambra: "hay un derecho absolutamente fundamental para ~2 ~3 2-1 2:. dice Pérez Luño. económico y sociaL y cualesquiera que sean los valores prevalen tes en la colectividad histórica. Derechos fundamentales. 49. 91.. Pero 'Si para que algo valga o tenga valor es menester que "sea" valor. Madrid.. y lo diluyen en una pura historicidad sucesiva carente de un ser subsistente. . que revista "ser" (esencia o naturaleza) de valor. cualquiera que sea el ordenamiento jurídico. clt . De todos modos. p. desde el reconocimiento de que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso.. lbidem. la ya aludida condescendencia empírica tolera que quienes niegan un ser o una naturaleza en el hombre. 23 "La persona humana se concibe así como un ser de eminente dignidad caracterizado por su razón y por SU libertad". guntamos si "son" o si únicamente "valen" (en torno de la difundida idea de García Morente que. 318.. se asemeja a la que se suscita en torno de los valores. ". es decir. o solamente transcurre a través de una vida sin soporte ontológico? Es demasiado ardua la cuestión para despacharla rápidamente. colocándolos fuera del orden del ser. cit . o sea. puedan encontrar alguna explicación filosófica a la dignidad humana. ¿subsiste y permanece en su ser o naturaleza. Quien no "es" hombre (ausencia ontológica de ser) na puede resistir el predicado de la dignidad. 62." Y añade: "Se trata del derecho a ser considerado como ser humano. cuando nos pre. Derechos humanos. Teoría y experiencia de los derechos humanos. tener naturaleza o esencia de hombre. p. 1968. 22 Los derechos humanos parten de un nivel por bajo del cual carecen de sentido: la condición de persona jurídica. p. se enuncia diciendo que los valores no "son" sino que "valen"). como persona. como ser de eminente dignidad . para que el hombre admita el predicado de su dignidad tiene que "ser" hombre. o solamente tiene historia?.

una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre. p.. (El derecho subjetivo. III de la Filosofía del derecho de Edgardo Femández Sabaté.. al que el derecho no reconoce personalidad. el individuo humano.sea un concepto metafísico (porque en la historia del derecho natural ese valor se ha basado en la revelación o en la suposición de una ley escrita en el cOrazón del hombre y manifestada en su conciencia). traducida en 1973 al español en Salamanca. es decir. cit. el hombre es sujeto de derecho porque tiene derecho... Re· vista de Estudios Políticos. porque ciertamente está el esclavo. con una expresión o con otra.88 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS el hombre. conocido siempre como persona humana . la obra Le droit d'etre un homme. se arguye realmente que los tiene por su dignidad de tal. No importa que Krie1e estime que la idea nuclear de los derechos humanos -que es el valor de la dignidad del hombre. En este punto preciso se anuda la relación entre la personalidad según el derecho y la personalidad según la ciencia". se afirma que el horo. ya que ésta no puede vivir.el cap. es el derecho que engloba a todos los demás en el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad propia de la persona humana.. tiene título para ser reconocido como sujeto del derecho.. sólo el hombre. o por el hecho de ser persona. porque coincidimos con La26 "La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre". IV a VI en los que se refiere a la persona según el materialismo. Sobre "la persona en el derecho" ver -con ese títuIo. sicos del mundo visible. XXXV. según el idealismo.~6 De ahí fluye su dignidad. ni es concebible que viva. Le siguen los cap. y según el realismo. De aquí en más... El papa. 2"7 La UNESCO publicó en 1968. Dabin afronta con realismo una objeción al principio de que todo hombre es sujeto de derecho. 1951. Lo metafísico ni nos asusta ni nos escandaliza. Negar al hombre el tí~ tulo de sujeto de derecho sería como negárselo en su naturaleza de persona humana. 1984.. Lo que declara la filosofía previamente sobre la perSona humana exige aquí la solución jurídica: la personalidad según la ciencia reclama la personalidad según el derecho . tiene derechos porque es una persona. Juan XXIII inserta en su enciclica "Pacem in terris" la afirmación de que "en toda convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona.. a veces enemigo o extranjero. Buenos Aires. Cada vez que. bajo la dirección de Jeanne Hersch. ediciones Sigueme. "pero la negación de la personalidad segUn el derecho no es más que la consecuencia de una concepción filosófica: esos seres son tratados por el derecho como cosas porque según la tabla de los valores en curso no son considerados como hombres". bre tiene derechos por su propia naturaleza. "En realidad. ". base y condición de todos los demás: el derecho a ser re . . ". en cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle su personalidad integralmente. pp. 142-144. Dice Dabin que entre los seres fí. El "derecho a ser hombre"". sin derecho". en el sentido científico y en el filosófico. y de la dignidad humana se desprenden todos los derechos. en la vida social.. 44.

sino de tener la dignidad de un hombre. 1985. originariamente. En otros términos: no ya axioética como la dignidad moral. Defensa de los derechos huma~ nos. Lachance.-' el artículo de Eduardo Soto Kloss en la obra colectiva Los derechos humanos. ontológica tanto como axiológica. en definitiva. ni un determinado tipo de hombre. desde que nace. es el punto inicial de toda justificación de los derechos humanos. axioontológica . entre los seres humanos la igualdad natura1. fundamentalmente la escolástica tomista y la escuela neoescolástica española encabezada por Suárez. la igualdad de derechos y. la evidencia racional de su rango y su dignidad procedentes de su intrínseca naturaleza. 29 Si el cristianismo30 y el iusnaturalismo -sobre todo el de signo también cristiano. Barcelona.!Z8 Una de las más lúcidas explicaciones que se despreocupa de acudir a lo metafísico la hemos hallado en Arturo Ardao. jurídica. el hombre ostenta aquella interior dignidad que le viene no de ser un hombre de dignidad. p. . su grado de dignidad o indignidad moral. sino. Universitaria. Para el germen cristiano de la democrada. es una dignidad.DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA 89 chance cuando recuerda que la idea de que el hombre posee. Ma~ ddd. Argentina. Barcelona. que ni se conquista ni se pierde. previamente a todo otorgamiento. Mendoza. El derecho y los derechos del hombre. 1947. 26. Liberación e ilustración.. 1944. Martín. y sus an~ tecedentes veterotestamentarios". en "El ho-mbre en cuanto objeto axiológico" (en El hombre y su conduda. 241. Semejante dignidad interior e independiente de la dignidad moral. fundamento de los derechos humanos.. 30 'Ver. ver -con ese título. 1982. 29 Ardao. Ensayos filosóficos en honor de Risieri Frondizi.fueron los aportes más decisivos para la concepción ulterior de la dignidad humana y de los derechos personales. Ed. Derecho natural. puede verse el clásico libro de Maritain: Cristianismo y democracia. p. De la dignidad eminente o intrínseca extrae su razón de ser un conjunto de principios cuyo titular no es ni la humanidad en su abstracción genérica. Buenos Aires. para "La dignidad de la persona. 1979. cualquiera sea su edad o sU normalidad. UPRED. p. y 28 Ver: Kriele. 73-74). 1980. a diferencia de aquélla. por ejemplo: Luño Peña. Arturo. 342. con bastante aproximación a la antes citada de Lachance. es cosa que puede averiguarse por cada quien si busca en el panorama histórico de la filosofía moral. p. Dice Ardao que en todo momento. sino cada hombre en su personal concreción: los derechos humanos.

. como afirmación positiva del desarrollo integral de la personalidad individual. cit.. Significación. cOmo 10 destaca Sánchez de la Torre . 38.. Buenos Aires-Barcelona-México.33 Por supuesto -acotamos nosotros. cit. Madrid. p.31 sin menospreciar por eso al iusnaturalismo racionalista. :-12 Véase cómo Elías Diaz. Así se piensa _añade_ en un derecho natural fundamen~ tado en la misma naturaleza racional del hombre.. Publicaciones de la Universidad de Sevilla. :n De muchos de estos aspectos nos hemos ocupado en nuestro libro Los de. en un doble ámbito: el de los derechos humanos en si mismos. 35 Sánchez de la Torre. . así como la nuestra personal. representan la capacidad de dignidad que el ser humano puede desarrollar. dice que si se quiere encontrar un concepto unitario de derecho natural. en cambio. p.. op.. 25. 270-271). pp. por la sencilla razón de no haber prójimos ante los cuales hacer valer dicha dignidad. no proyectaría efectos fuera de él mismo ni en el mundo temporal.. su dignidad. Carlos Santiago. 33 Derecho natural y dignidad humana.. Personalmente creemos que sí. 25. op... 1979. Pero ese es otro problema. minerales..90 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS política. ver: Nino.." Tal enfoque nos vuelve a 10 que comentábamos en torno a la dignidad humana en el supuesto de existir un hombre único. Ver asimismo: Pérez Luño. y el de la declaración de los mismos. sin mengua alguna en 10 personal. Enea y derechos humanos. aceptado por todos los hombr~s sean cuales fueren sus ideas r~ligiosas. se hace preciso inde~ p~ndizar aquél de éstas. cit.. vegetales. como resguardo a las ofensas que la denigran o la desconocen.. en la obra colectiva Los derechos humanos. Lo que ahora interesa sobremanera es mostrar que los derechos humanos . enfocando la iusfilosofía histórica y la iusfilosofía doctrinaria." y que esa dignidad se refleja en: a) la racionalidad humana. 32. Sobre "el principio de dignidad de la persona". S!! Vale. 1984. 159. en el cual la ausencia de "los otros" la relegaría a la intimidad de ese único. aun cuando no hubiera más que una persona en la que respetar la dignidad de la humanidad..3Jí Tal dignidad se despliega en dos dimensiones interconectadas: negativamente. cit. al referirse al derecho natural racionalista posterior a la ruptura de la uniformidad religiosa por obra de la Reforma protestante.. observar la aguda reflexión de Ernst Bloch: . estatuto jurídico y sistemas.echos del fiúmbre. nUm. p. b) la superioridad del hombre sobre los otros seres terrenos (animales. 1980.. 36 B1och. (Sociología y filosofía del derel cho. 212. y positivamente.cchos humano:-. p. Madrid.. y c) la pura intelectualidad (como capacidad de comprensión directa de las cosas sin que a ello estorbe la materialidad de las mismas) . 1982. también esta dignidad amplia y sustantiva sería ya de por sí la quinta esencia del derecho na~ tura}" . serie Derecho. sin expansiones sociales. etcétera). p.que si hubiera existido o existiera un hombre único y solitario.. 34 Teoria y experiencia de los de.

mientras no los afecte: d) acuñará el principio de que solamente bienes sociales realmente tales convalidan la injerencia del Estado o de los demás hombres en todos los aspectos anteriormente mencionados (es decir.la dignidad humana cobra significado interesante por la situación de la persona en relación con los demás.. e) dará curso al desarrollo individual del propio plan de vida (en la medida en que sea también autorreferente y.. 38 A la cita de Nino en la nota 34 debe agregarse. De algún modo.. 318. dirá a la idea de que cada hombre debe quedar franco para henchir ~7 Ver: Pérez Luño. como lo pone de relieve Maihofer. del mismo autor y en la misma obra. Estado de derecho y Constitución. cuando estén comprometidos los derechos aje . sin perder su núcleo originario en la esfera ontológica del ser personal. cialismo.alu . Cuando trasponemos el umbral de 10 jurídico. así como el alcance de los derechos humanos en relación con el liberalismo. 'la ética le extenderá --desde aquella dignidad. porque entonces esa misma dignidad. o del fin personal como propio de cada uno en cuanto le atañe a él (aun cuando en cosmovisiones reH . p. trasciende alarbe intersubjetiva o de la alteridad con los otros hombres. libertad personal. o la moral pública. . Pues bien. .algunas pautas rectoras. nos. o les resulte incómodo.. cuando a la inversa pasamos de la ficción del hombre en soledad unitaria a la convivencia -o más bien.. y hasta con los restantes seres mundanales. el orden. como le gustaría decir a Ortega y al existen . no incida en los otros). giosas lo trascienda en el tiempo y en el mundo y lo religue a Dios). la que sólo se refiere al "sí mismo" sin afectar a terceros). como antes lo recordábamos. Derechos humanos. y autonomía (o independencia) personal. Así: a) la dignidad de la persona hará inviolable e ininterferible por terceros la órbita de la intimidad o privacidad: b) preservará la moral "autorreferente" (o sea. según fórmula feliz que emplea el artículo 19 de la Constitución argentina). como tal. palpita en estas nociones la idea kantiana del hombre como un fin en sí mismo. Por eso Kant dirá que nadie puede tratar o usar a otro hombre como un medio. cit. el principio de inviolabilidad y el de autonomía de la persona.DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA 91 políticas y jurídicas. todo lo que cubre la segunda y tercera parte de su libro citado Ética y derechos humanos.'37 Es fácil insertar en la idea de dignidad humana las de inviolabilidad personal. y por eso Ortega -en su definición del liberalismo.38 y de ahí en más trazar un perímetro de resguardo para el hombre como exigencia de su dignidad desglosada en los aspectos señalados. al hombre en el mundo. aunque acaso sea disvaliosamente estimado por otros.

.. y dice que el oponerse al . 12). Y es aquí donde Kant entronca su máxima de que debe obrarse de forma que mi libertad pueda coexistir con la de cualquier otro según una ley universal (la de no herir el derecho de los demás). VI. libertad. p. y afirmar la racionalidad del conocimiento que cada hombre es capaz de lograr acerca de su propia dignidad y de la de los demás. La reivindicación de la dignidad personal anida un subjetivismo ético que no necesariamente tiene que desligarse del objetivismo (ontológico o deontológico)." No por eso se ha de caer en los extremos del subjetivismo individualista de Von Hayek. y como queréis que os hagan los hombres. se halla en la base de la mejor tradición del iusnaturalismo humanista y democrático sobre el que se construye la fundamentación moderna de los derechos humanos" (Perez Luño.. autonomía. a la vez. Herbert Hart reprocha a Dworkin y a Nozick considerar a los derechos fundamentales del hombre como categorías absolutas en defensa de la individualidad personClI frente al Estado.92 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS su individual e intransferible destino.. No en vano Recaséns Siches trae a colación el mandato bíblico: todo 10 que quisierais que hiciesen con vosotros. la limitación que la convivencia social y su solidaridad reportan a cada persona por la circunstancia de compartir con otras la vida en sacie"" dad.40 Pero sobre ese tema tendremos ocasión de comentarios posteriores .. VII. la de cada hombre . En las citas efectuadas se rescata la dignidad personal y sus secuelas de inviolabilidad. .19 "La concepción subjetivista. 145). 40 Una muy clara y sencilla exposición sobre la escuela de Viena (incluyendo a Hayek).. porque cada quien inviste la suya. . bien interpretado. cit. de Nozick. Buenos Aires. 1986. éticamente. siempre que al hacerlo no lesione la libertad ajena. porque.. Estado de derecho y Constitución.. sino que cada cual puede buscar su felicidad personal como mejor le parezca. la libertad y la igualdad humanas. 31). . Y es Kant quien asimismo enseña que nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (o como él imagina el bienestar de los otros). . de los economistas del laissez fa:ire o del Estado mínimo. concepto que compagina con el otro también orteguiano de que la vida . Los pensadores de la libertad. entendida como autoconsciencia racional de la dignidad. es para él la realidad radical. intimidad. aquel subjetivismo sólo significa postular esa dignidad como "suya" de cada hombre (sujeto y portador de ella). puede verse en Grandona. Mariano. pero. hacedlo vosotros con los demás (Evangelio de San Mateo. Derechos humanos. . en un mundo de reciprocidad. hacedles así también vosotros (Evangelio de San Lucas. en cuanto en la vida individual radica todo lo demás. La esfera de dignidad de cada uno debe entenderse. y sobre Nozick.

ver: Nino. salvo para los escépticos de la moral. emplazan el fundamento de los derechos en la ética. y que Castán Tobeñas resume como derecho a la inviolabilidad de la persona en sus diversas manifestaciones. Carlos S" lnfroduccúín al análisis del derecho. al estado civil. para cerrar esta somera revisión en torno de la dignidad humana. a la privacidad. al nombre. p. chos morales" ha cobrado curso. para no sumergirlos ni diluirlos en la pura positividad (que para las referidas opiniones se identifica con el dere- cho o con lo jurídico). Pero de lo que aquí se trata al hablar de derechos "morales" es otra cuestión. derechos morales en alusión a los derechos humanos significa una negación de todo fundamento "ju. 17~18. Las enwneraciones de los derechos de la personalidad a veces evaden ya el campo de los llamados derechos personalísimos. pp. desde que ('lIos mismos incluyen.. Los DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES Que los derechos de la persona humana cuentan con un fundamento ético no es una proposición discutible.Dworkin.44 Los "derechos" humanos sólo serían realmente "derechos" una utilitarismo maximizador del bienestar social (que reputan contrario al principio moral de que la humanidad se compone de personas independientes) comprometen la realización de valores sociales ("Entre el principio de utilidad y los derechos humanos". la pretensión de que haya normas jurídicas . Nino.-por e.. Madrid.emplo. A.43 En algunas líneas iusfilosóficas. etcétera.. que componen un sector dentro del más amplio de los derechos humanos...DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA 93 Por último. 58). estamos tratando de discurrir lo mejor posible sobre la perspectiva ética de los derechos. 1980. precisamente.." 4. 1959. F" "Los llamados uerechos de la personalidad". a la integridad física y síquica. Rawls. La expresión "dere.. a la propia imagen. separata del Anuario de Derecho Civil.los derechos a la vida. 417.. al honor.." En tal sector se sitúan . es bueno recordar que de ella puede considerarse derivada la teoría de los derechos de la personalidad o derechos personalísimos. núm. 4:~ Para el tema de los derechos humanos (o "individuales") en cuanto dere~ chos morales de todo hombre por el hecho de ser individuo humano. Milán. La emplean . 1952. Buenos Aires. 41 Los derechos de la personalidad. 1980. Y precisamente..-por ejemplo. 4"2 De Cupis. Precisamente. 1959. rídico" de los derechos del hombre fuera o por arriba del derecho positivo. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. suelen entender que la existencia de esos derechos morales no está condicionada a su reconocimiento a través de normas jurídicas. H Quienes hablan de derechos "morales" en cuanto anteriores y previos a su reconocimiento positivo. De Castro. [ dieitti della per8onalita. Eusebio Fernández. y el propio derecho a la dignidad personal.

porque el derecho positivo no puede crear a su volun tad su propio sistema de derechos fundamentales. p. . solamente los derechos morales. en cuyo campo son todavía. . en dirección al orden político·jurídico (positivo). pero también la necesidad y pretensión de que. que a cada derecho humano como derecho moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurídico del t~rmino.47 Lo explica muy bien Eusebio Fernández: Con el término "derechos morales" pretendo describir la síntesis entre los derechos humanos entendidos COmo exigencias éticas o valores. 4. Radicar el fundamento de los derechos únicamente e-n la ética y sostener que se trata de derechds "morales" (sin juridicidad) tiene. . .-' de derechos humanos cuando el derecho positivo los formula y les da recepción según los cánones de la ética. Según esto. es decir. o 10 que equivale a decir los derechos que tienen que ver más estrechamente con la idea de dignidad humana. a nuestro criterio. El calificativo "morales" aplicado a "derechos" representa tanto la idea de fundamentación ética como una limitación en el número y contenido de los derechos que podemos comprender del concepto de derechos humanos.94 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS vez incorporados al derecho positivo. cn esta interpretación.45 pero previamente. El sustantivo "derechos" expresa la idea de que los derechos humanos están a caballo entre las exigencias éticas y los derechos positivos. y los derechos humanos entendidos paralelamente como de. cit. los derechos humanos estén incorporados en el ordenamiento jurídico. por significar que el dere~ cho (positivo) debe recoger los principios que la ética le transmite y le impone. zación". con resistencia a dar juridicidad a los valores que. cit. para su "auténtica reali. exigencias de la ética a las que la filosofía delos derechos humanos concedería llamar derechos. pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales. (Ver: Nino.. le traZan el surco desde su deber ser ideal valente y exigente..5 Ver: Peces~Barba. Pp.. T Idem. 46 4. cit. rechos. la favorable aparece por el arraigo supra positivo en lUla instancia de tan alta alcurnia como la ética. Carlos S . Derechos fundamentales.418). sólo cabe hablar . 41'! Teoría de la justicia y derechos humanos. p.. . se dan en que prescriban los medios de protección a aquellos derechos. y otra negativa. serían "dere~ chas morales".48 Es loable el intento filosófico de anteponer a la positividad un techo ético con exigencias que.. o sea. y solamente. derechos "morales". en orden a la dignidad humana. pero lo negativo se perfila cuando 10 jurídica propiamente tal se sitúa unicamente en la positividad. una faz favorable. 4ü Por ende.• Introducción al análisis del derecho. o sea. 108~109... 22.

y esto parece ser el punto de vista de García Máynez cuando enseña que no puede llamarse derecho a un orden no orientado hacia valores. y son exi- gencias del deber ser ideal del valor (valente y exigente). porque no hay derecho subjetivo jurídico más que en virtud de la regla jurídica positiva. como luego diremos). p. que al dictar y sancionar el derecho lo crea juridicamente. podemos considerar muy semejante a la exposición trialista -en la escuela de Goldschmidt~ sobre el valor ju·sticia que. concede que el derecho subjetivo será primero respecto de la regla jurídica si se considera el derecho subjetivo "moral". que subsisten incólumes a pesar de la eventual falta de recepción en aquel mundo. criterios que en su juridicidad entroncan con la ética. es exigible por virtud del valor. y en ese sentido se puede decir que el derecho subjetivo "moral" está en el principio del derecho objetivo (jurídico).de los derechos morales. 63).. 50 Filosofía del derecho. En síntesis.. Pero el citado autor comenta que el derecho objetivo juridico es primero respecto del derecho subjetivo de igua] orden.. bien que con reenvíos a la ética. la dimensión (o el orden) del valor se integra a la triplicidad homogénea del mundo jurídico. (El derecho subjetivo. por pertenecer al orbe de la justicia)..4 '9 Salvo conceptos y vocablos. exige al orden de conductas (dimensión sociológica del mundo jurídica) y al orden de normas (dimensión norrnológica) dar recepción (positividad) a Jos criterios de valor con signo positivo..DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA 95 llamar derechos morales. p.....'" En el trialismo. con lo que en mucho se supera este problema -tal vez más Iexical que real. Precisamente. para nuestro punto de vista los supuestos derechos morales están sumergidos en la juridicidad.-' el valor justicia es un valor jurídico. positividad es necesaria . en su deher ser ideal. la juridicidad de 10 que se llama derecho positivo proviene de su sentido direccional hacia la justicia (aunque acaso el derecho positivo sea injusto. La diferencia reside en que para el trialismo -del que participamos.. en cambio. Dice bien Pérez Luño que si con la expresión dere4[1 Dice Dabin que normalmente la misión del derecho objetivo es "recibir" el derecho subjetivo (moral) en muchas de sus reglas y garantizarlo mediante las vías de derecho. . cit.. Se evita así incurrir en la peor soez positivis· tao Es asimismo digno de encomio pretender que a cada una de esas exigencias éticas denominadas derechos morales le reciproque -en identidad_ un derecho positivo. en cuanto que la regla jurídica debería consagrar un derecho subjetivo existente ya como tal en el plano moral..pero su ausencia no priva de juridicidad al deber ser ideal de ese mismo valor justicia. cit. 413. La. y que 10 que se denominan derechos morales son esos mismos criterios de valor (jurídicos. aun cuando precisan positivarse en el mundo jurídico (derecho positivo o vigente).

2. ni por qué lo que reputa como so!amente ético no se juridiza. con la juridicidad del valor justicia y de los demás valores del plexo axiológico. Algo de verdad habrá en nuestra observación cuando se sigue usando el término "derechos" con el adjetivo "morales". :>1 [>2 .compartimos en su base ética la filosofía de los derechos humanos que está ínsita en la teoría de los derechos morales. 1983. 53 Tampoco entendemos demasiado bien pOi qué se rechaza la locución "derechos naturales" (del hombre).. en el fondo. ver: Atienza. 151. o la pura eticidad del calificativo "morales"? 54 No obstante nuestra crítica personal de parciales discrepancias. p. Sobre derechos humanos o derechos natu· rales. La tesis de los derechos morales no nos suministra. Haba. que puede verse en Enrique P. Universidad Complutense de Madrid. y en rotular a los derechos morales como criterios (jurídicos) del mismo valor. Acaso la mejor descripción del derecho natural ccnsista en que éste ofrece un nombre para el punto de intersección entre derecho y moral". "Derechos naturales o derechos humanos: un problema semántico". y en vez del adjetivo "naturales" se usa el adjetivo "morales". en los valo~ res (justicia y derivados). pp. 54 Viene al caso citar analógicamente un intento de superar la antinomia entre "derechos humanos" y "derecho natural". en la teoría de los valores.intercalamos la idea de Passerin d'Entreves: "La noción de derecho natural participa al propio tiempo de un carácter jurídico y de un carácter moral. a nuestro juicio. M. Derecho nafi. La añadidura -más que el correctivo. Sin apología alguna para el iusnaturalismo -que no la necesita. es afirmar uno de los principales rasgos definitorios del iusnaturalismo. 179. mientras se retiene el sustantivo "derechos". p. la eticidad de los derechos morales no pugna.. suficiente razón de por qué lo jurídico aparece por vez primera -como por generación espontánea -en la positividad. Valencia. "¿Derechos humanos o derecho natura!?".consiste en adicionar a lo ético la juridicidad emergente del valor justicia. cit. en la obra Política y derechos humanos. del valor justicia y sus inferiores del plexo axiológico.. previamente a la positividad. .5:! Lo mismo puede afirmarse. 17 Y ss. Estado de derecho y Constitución. 10 único que se hace. Anuario de Derechos Humanos. ni con la de los criterios valiosos que dimanan del deber ser ideal de dicho plexo y se dirigen como exigencias para tomar encarnadura en la dimensión sociológica y normativa del mundo jurídico. 1976.1ral. Derechos humanos. S1 En suma. cit. a nuestro juicio.'i3 ¿Qué prevalece: la juridicidad de los "derechos".96 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS chos morales se quiere significar la confluencia entre las exigehcias o valores éticos y las normas jurídicas. .

La recepción o positivización de los derechos humanos Otra vez la historicidad de los derechos humanos El sistema de valores El objetivismo . Los derechos humanos ¿se tienen o se deben tener? C. El derecho natural y el derecho positivo A. 5.SECCiÓN I! 97 99 EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. derecho natural y el derecho positivo D. 7. 4. Los derechos humanos ¿se reconocen o se constituyen? B. La juridicidad del deber ser ideal La positividad como eficacia . 118 119 121 123 126 127 129 133 135 . 8. La validez de los derechos humanos El problema del derecho positivo. injusto en relación con los derechos humanos . 6. El fenómeno de la simultaneidad cronológica entre el 107 114 116 3. La búsqueda de una fundamentación filosófica Panorama de la diversidad de fundamentaciones 2.

2a edo. no es filosófico. pero no toda la verdad. LA BÚSQUEDA DE UNA FU:KDAMENTACIÓN FILOSÓFICA Nos queda la impresión de que la casi totalidad de lo que hasta aquí hemos desarrollado converge a la búsqueda afanosa de un funda"" mento filosófico satisfactorio para los derechos humanos.. Sin em'"' hargo. 4:. "Le probleme du fo"dame-ot des droits de l' homme". 56 La recia duda de Bobbio acerca de la posible fundamentación de los derechos humanos puede verse en su trabajo "L'íllusion du fondement absolu". sino jurídico. N. 1Q66. vol. 1982.V. París. p. mortlle et philosophie. sean violados continuamente. Madrid..o. "Presente y porvenir de los derechos humanos".. Firenze. y si así 10 creemos.~ Ver Perelman. 57 El problema que se nos presenta --añade.SECCIÓN II EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. porque: los valoramos como importantes. y para impedir que..-. o si son derechos naturales o históricos. absolutos o relativos.. a pesar de las declaraciones solemnes. Méxic. político. p. VI. 1976: Cotta." Bobbio.. en el volumen Le fondcment des droits de l'homme.G-S Hay en esto mucho de verdad.7 Ibidem. ha de haber un sustento que los arraigue y les confie-ra dicha trascendencia.. sin por eso despreciar en el discurso filósofico un fundamento que dé razón de esa misma defensa. ¿Por qué queremos que en el derecho positivo "haya" derechos del hombre? Seguramente. númo 1. Nosotros también apuntamos a la defensa de los derechos y a su arraigo en la vigencia sociológica del mundo jurídico.. en Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Den> ello y Filosofía Social (I. . Para Bobbio. So. en Dro:1. po 9. sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos. No riñe.":.. 97 . la recurrencia a la cita de Bobbio ~Ij induce a dudar del éxito de ese empeño..).. Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense. no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son los derechos humanos.R. '. Anuario de Derechos Humanos. con la imperiosa urgencia o . ni cuál es su naturaleza y fundamento. "Peut-on fonder les droits de l'homme?". entonces. 5. UNAM. y en sentido más amplio. 1982. Bobbio dice que no puede haber un fundamento absoluto de derechos que son históricamente relativos.

b) pero cuando cada una de esas lineales grupales asume su propia filosofía de fundamentación de los derechos. de los distintos derechos reconocidos al ser humano en su existencia personal y en su existencia social.. para pacificar la inquietante discusión filosófica. 152. es decir. sirva de fundamento político-constitucional a la vigencia de los derechos humanos. . 72. cualquiera sea la ideología especulativa. o sea. la razón del porqué debe haber derechos humanos. Tal fenómeno fue muy bien destacado por Jacques Maritain.98 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS de darles efectividad y vigencia.-y la experiencia (sobre todo internacional) lo demuestra .. Aquí se centraría el acuerdo de base. en este plano. con uno u otro fundamento. . es viable . la pluralidad de fundamentaciones filosóficas puede crecer mucho. Seguimos. En cambio. y aquí la búsqueda de esa razón complica un razonamiento o discurso racional que tiene que acu~ dir a la filosofía. esta búsqueda de fundamentación. que. sería completamente ocioso el buscar a esas conclusiones prácticas ya esOS derechos una justificación racional común" ("Acerca !i!'J 60 . cada cual según su razón y su porqué. López Calera. desde fundamentos disímiles de razonamiento filosófico. en lo que resume el texto. sin que fuera necesario arribar a él desde un mismo y común fundamento filosófico tan difícil de convocar unanimidades. a esta ideología práctica se puede llegar desde caminos diferentes. se coincida en que el hombre es sujeto de esos derechos (¿se podría decir que el hombre es su fundamento?) y que el régimen político debe darles vigencia sociológica en un Estado democrático. diremos con Nicolás M.pero sí sería factible. Granada. La lucha por los derechos humanos hace inevitable la cuestión de SU fun~ da mento. hagan realidad la vigencia de los derechos humanos y compartan en torno de ellos una misma ideología práctica. Introducción al estudio del derecho. Podríamos hacer un desdoblamiento: 00 a) por un lado. sino porque su diversidad no empece a que los hombres aporten su consenso para que. . lo que desde hace tiempo hemos llamado la ideología "especulativa". . sea una conciliación empírica: que desde una u otra postura. dentro de un Estado democrático. . p.. nuestro esquema ya expuesto en el libro La re--creación del liberalismo. p.61 y no debe malinterpretarse como una apostasía filosófica. 5!'J Lo que tal vez deba lograrse. y todos en común. dicho de otro modo. cit. el dar con una fonnulación comun de esas conclusiones prácticas. Gl "No sería fácil -escribía Maritain en 1947-. se coincida en una ideología "práctica" o empírica que. 19&1. y no porque éstos falten o sean inaccesibles a la cognoscibilidad racional. aunque los "modelos" filosóficos admitan reagruparse en pocas categorías lineales.

o que son valores (y aquí. "Sobre la mutabilidad del concepto de naturaleza y la inmutabilidad de la ley natural". Buenos Aires. Buenos Aires.na puede repasarse la explicación de Renard en su Introducción filosóficil al estudio del derecho. p. pp. da también indicaciones sobre lo que conviene hacer para que la vida social se desarrolle y sea conveniente para los que participan en ella" (j3atiffol. al menos en el clásico (con sus entronques t de la filosofía de los derechos del hombre". nos parece que una primera fundamentación es propuesta por todas las tendencias filosóficas que acuerdan reconocer que hay una naturaleza humana. no todas estas líneas filosóficas toleran subsumirse en el modelo iusnaturaJista. Georges. o fundamentales. a su vez. pp. Giuscppe. o individuales. también en Valor justicia y derecho natural. G4 Persona. Nos hemos ocupado del tema en el libro Los derechos del hombre. Es cierto que el vocablo naturaleza es ambiguo. 1947.--: Del Vecchio. 69). La natural('za de las cosas.. o que a la vez son jurídicos) etcétera. Madrid. -65 Sobre "La naturaleza humana como fundamento del derecho" ver ~con ese titulo. o personales. 81-89. 1971. cit.'1ración universal.:l Sobre la naturaleza huma. 1985. lIt pp. en la obra colectiva Los derechos del hombre. Filosofía del derecho. etcétera). 158 Y ss.(. pp.2 y que el hombre es hombre porque tiene esa naturaleza o es'encia. Kalinowski. en la obra colectiva Los derechos humanos. 349. Estado y derecho. Madrid. etcétera. 97 Y ss. 71). Pero con una u otra postura. 1973. . G5 Como se advierte. Sobre el concepto de naturaleza puede verse. la base de arraigo está dada por la naturaleza humana. principalmente de las situaciones sociales en las que se encuentra el hombre. pp. y podrá asimismo predicárselos como puramente morales. 2:¡. r. p. 133 Toda apelación a "10 que es conforme a la naturaleza" y toda integración de lo que le es contrario.. 8i).. Buenos Aires. dice Welzel (Derecho natllral y justicia material. ed. 1964. 1972. va precedida de una decisión axiológica primaria no susceptible de prueba. Mendoza.. Contribución tomista a la filosofía del derecho.o 3 De todos modos. o humanos. 96. 11 Y 254). 1949. Fifoso!ia del derecho. "La naturaleza del hombre pllede indicar las tendencias cuyo desarrollo es necesario favorecer en él. que sólo son valores éticos. -cit. 64 A tales derechos podrá llamárseles naturales. 1957. 120 y ss . o decirse que "deben ser" positivizados para alcanzar la juridicidad propia de la entidad" derechos". o como juridicos. En esa tarea. pp. cuando alude a la idea de que el ser humano tiene: "por su naturaleza" ciertos derechos valederos. p. 509 Y ss.im él la filosofía del derecho. Estudios y coment'aríos en torno a la nueva dec!. 36 Y ss. Argentina. entre múltiple bibliografía: Graneris.. Mé::tdco-Buenos Aires... Giorgio. ed. t. Henri. 144. pp. pueden resumirse en la noción propuesta por Del Vecchio. Introdllcci.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 99 Panorama de la diversidad de fundamentaciones Trataremos de efectuar reducciones para lograr agrupamientos. Barcelona. y multiplica acepciones filosóficas.

Esta última versión tipifica una importante escuela del derecho natural. segun feliz versión que al explicar a aquél nos da Elías Díaz (Sociología y filosofía del derecho. si es que no se acepta la pluralidad de valores).. y es Gsí como la fundamentación de los derechos en la naturaleza humana puede aislarse y ensimismarse en esa misma naturaleza como esencia propia de la especie humana. Derisi.---. en uno solo: el valor justicia. bien que con exigencias derivadas del entorno temporal y cultural.~7 y accesible a su conocimiento a través de la recta razón. el iusnaturalismo racionalista. hay modelos que lo consideran puramente histórico y. Pero es bueno advertir que no toda teoría de los valores encuadra en una filiación clásicamente iusnaturalista. 1941. Introducción filosófica al derecho. Los fundamentos metafísicos del orden moral. la neoescolástica española. sostiene Roger Vemeaux cuando expone el existencialismo . el cristianismo. 1974. se ha dado en apodar iusnaturalismo deontológico.lJ El derecho natural ontológico diria que el "ser" (natural) del derecho (natural) se constituye como ··deber ser" del derec:ho (positivo). 266-267). 133). para describirla. sin desgajarse del iusnaturalismo. ~. Madrid. no extensibles fuera de él. en general. p. relativo. 1982.i para creer en un orden natural objetivo y trascendente (que para el hombre es un orden moralo ético) que participa de un orden (o ley eterna al estilo de San Agustín y Santo Tomás de Aquino) abarcador de todo el universo. o in~ sertarse en una ontología que reconozca lo que Derisi ha titulado los fundamentos metafísicos del orden moral. acaso.6fJ en el que el derecho natural se traduce en un complejo o plexo de valores (o. 67 Según Antonio Fernandez-Galiano los derechos naturales d('l hombre serian . o también jurídicos) muestra un sesgo que.'cono derechos que ostenta la persona. Octavio N. etcétera) . la escolástica me- dieval. Buenos Aires. así. les es aplicable lo que. única y última fundamentación de los derechos personales. 70 En cual~ 6. G8 La teoría de los valores (sean solamente morales. pp. 70 A los valores relativizados que sólo tendrían el ·'ser·' proveniente de las valoraciones sociales. Las ramificaciones proliferan. de un iusnaturalismo ontológico. Algunos hablan. porque aUn reconociendo el deber ser del valor.100 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS y diversificaciones en el estoicismo. o de la racionalidad (al modo ciceroniano) . La naturaleza humana no sería.. por ende. diluído en esa ·'manifestación" sociocultural.6<. manifestado en el hombre. porque su raíz final o mediata arraigaría en un orden natural objetivo. 68. Madc¡d.un reflejo subjetivo de un orden normativo natural (Derecho natural.

de soberanía y ¿e representnción. Buenos Aires. porque.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 101 quiera de sus diversidades. ver la cuarta parte (' 'RepÍlcando enfoque. En nuestro libro Valor justica y derecho natural. convirtiendo al Ú1S en el concepto de derecho subjetivo. 10 que él pretende señalar es que el derecho natural arraiga con tanto vigor en la naturaleza humana. que se queda solo con sus ideas (tema tan bien propuesto por Ortega y Julián Marías). habíamos esbozado la "ruptura con la trascendencia" (ver pp. Nos gusta recalcar el aporte iusnaturalista de Gracia.y bien que lo conserva.:l Además de la anterior nota 71. y sólo hay manifestación para nosotros. j I Hay opiniones que atribuyen a Gracia haber dado el paso del derecho natural objetivo al derecho natural subjetivo. ve al derecho como derecho subjetivo. el derecho natural 10 mismo sería 10 que es. sino todo lo contrario.los concibe como compatibles y satisfactorios en relación con la naturaleza humana y de alguna forma. porque es el propio de aquella naturaleza. Lecciones sobre existencialismo. p.. cuando con frase atrevida -y muchas veces mal interpretada. 71 Pero lo que sí se hace menester tomar en cuenta es que el proceso filosófico del idealismo racionalista que empieza con Descartes y que engendra lo que cabe figurar como la pérdida (en sentido de filosofía) del mundo para el hombre. 7~ En un viejo ensayo nuestro (El mito de:! pueblo como sujeto de gobierno.. y lo destronca del orden natural objetivo ya explicado. fundamentalmente. según nos ha parecido siempre. Roger. que aunque Dios no fuera el origen y la causa de ella. el fenómeno es el ser m:smo que se manifiesta. conectados con bienes humanos que son tales porque bonifican a esa naturaleza. la teoría de los valores acepta que el derecho positivo debe adecuarse al valor. y a la coniVivencia humana. Heidegger dice que el ser se identifica con su manifestación. p. véase cómo Passerin d'Entreves alude a que b modE'tna teoria del iusnaturalismo racionalista ya no es una teoría del dereáo . (Para esto. 1960). relativistas: el rescate del valor"). 1952. Eusebio. 7 :\ heideggeriano en torno del ser: en vez de acoger la distinción kantiana entre "ser" y "fenómeno". ver Fernández. nO' lo realice can signo positivo). (Ver: Verneaux. y el ser no es otra cosa ni es más que lo que Sr¿> manifiesta. Es el iusnaturalismo racionalista que. acaso. o que sólo posee esencia de derecho el derecho positivo que tiende a realizar el valor (aun cuando. Pero 10 que importa subrayar es que la teoría de los valores -si es que presupone que los valores son valores para el hombre.. .sostiene que el derecho natural existiría aunque Dios no existiera.1:l conserva el fundamento de los derechos en la naturaleza humana . Teoría de la justicia y derechos humanos. en efecto. 73 a 86). 89). cit. Su afirmación no debe tomarse como atea o blasfema. cit.pero lo vuelve inmanente a ella. 91). Buenos Aires.

No es así. Esta pérdida nos desvía a interrumpir el tema de la fundamentación para hacer una muy breve referencia al modelo escéptico. del derecho y del Estado. tanto como la idea. Esta idea del derecho es vaporosá y relativa. sino de los derechos subjetiVOS. Madrid. apuntan a la plenitud del desarrollo humano. o "natu~ raleza histórica" de los mismos. por más lejana que sea. y viene al caso otra vez la diferencia: una cosa -cierta para nos~ otros. H Pero lo que a partir de aquí hemos de indagar es otro tipo de historicidad. No obstante. y otra muy distinta es decir que previamente y por encima de la historia no hay ningún fundamento filosófico de los de~ rechos humanos. cree que el único fundamento de los derechos -muy relativo y circunstancial.. a nuestros enfoques en los ya citados libros La historicidad del hombre. si la idea del derecho.102 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Otro fundamento luce en lo que convencionalmente se denomina el derecho "ideal". p. es posible admitir que sigue subsistente la fundamentación de los derechos en la naturaleza del hombre. 1972. o bien. y vayamos al fundamento histórico -o historicista--. entendida como la posición que. Dejemos ahora de lado por un instante el encadenamiento de ese fundamento con la naturaleza humana. o bien niega todo fundamento posible a los derechos humanos. su positivización) depende de una visión histórica.4 Volvemos a remitir. . o se da históricamente. relativo. y COn ella se habría extraviado totalmente el más mínimo hilo conductor hacia la naturaleza humana y hacia los valores. puede parecerles reñida con el iusnaturalismo o con la fundamentación de los derechos en la naturaleza humana. que viene a ser la "idea" racional de como debe ser el derecho positivo. pero si la idea del derecho o el ideal del derecho fuera acaso equivalente al valor justica. aun cuando guarda proximidades con la teoría de los valores. o el derecho ideal. 75). u otra análoga. "el ius naturale del filósofo moderno no es ya la lex naturalis del moralista medieval ni el ius naturale del jurista romano" (Derecho natural. por cierto--es la aceptación histórica de los mismos: son derechos del hombre "en la historia". es la historicidad de los derechos que.es decir que la "concepción" de los derechos (su filosofía. éste sería en ese caso. Los derechos del hombre. el único estaría configurado por la praxis histórico~ social. y Valor justicia y derecho natural. Hemos de precavernos frente a quienes cual''quier USo de las expresiones "historicidad" de los derechos. su ideología. en general. desconectándolos de cualquier clase de fundamentación en la naturaleza. . al negar que haya una naturaleza humana o objetivo.

13~16.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 103 que el hombre posea una naturaleza propia. 76 Una expresión de la línea despreciativa puede verse en Villey ("Philosophie du droit". en plu~ ralismo. créditos falsos. podían conducir a ella. inmensamente ambiciosos. n En similar tesitura se ubica Bobbio cuando. p. otra nos muestra que el sustento reside nada más que en el consenso social en torno de los derechos. Cabe hablar de un sustento pragmático que en riguroso sentido filosófico. No se trata de buscar lo que unas páginas antes habíamos llamado la ideología práctica. En un nuevo plano ubicamos otro tipo de fundamento. 1979. como nuestra moneda después de la inflación. pp. 21) cuando dice que. los dere~ chos del hombre tienen un carácter ilusorio. constituido por el conjunto . . Ahora se trata de entender que cuando no se alcanza ninguna fundamentación filosófica (que de alguna ma~ nera sería un escepticismo "filosófico"). en texto traducido por Peces-Barba en su libro Derechos fundamentales. cit. descubre en el acuerdo universal de la declaración de derechos de 1948 la manifestación del consenso internacional en torno de los derechos huma75 Ver: García López. con el que retomamos nuestro tema después del paréntesis del escepticismo. Las dos caras guardan parentesco y se complementan. Pues bien.de hombres normales competentes para juzgar.que la teoría de los derechos humanos así fundada no sea expresión de una irracionalidad arbitraria.. una nos muestra que él radica en la necesidad preocupante de tutelar al hombre frente al Estado y a sus semejantes para sacarlo de la indefensión y la amenaza. mientras en el modelo escéptico poco antes aludido se arrasa con todas y con cualquiera. y que según decíamos no significaba eludir ni negar a las ideologías especulativas que. solamente que del tipo indicado. 75 Pero obsérvese que este escepticismo que des~ tituye de fundamento a los derechos no debe identificarse con las filosofías despreciativas o infravalorativas de los derechos en su apogeo contemporáneo. se obtiene una fundamenta~ ción exclusivamente empírica o pragmática. Los derechos humanos en Santo Tomás de Aquino. Aquí se propone una fundamentación. Procuran -en frase de Perelman. cít. Pcut-on fonder fes droits de l'homme?. desechando un fundamento absoluto. se reputa el único posible. el fundamento exclusivamente pragmático ofrece dos caras.. Jesús. Pamplona. no encuentra fuera de ella otra fundamentación. se ha podido decir que constituían prome~as incumplidas. 77 Perelman. pero indefinidos.'76 Las críticas a los derechos humanos no tienen que confundirse con la tesis que predica la carencia de su fundamentación. descartando las soluciones contingentes y perfectibles presentadas por los filósofos que no podrían ofrecerse como razonables sino en la medida de su sometimien-to a la aprobación del auditorio universal.

11...":. en el que dice que sólo podemos sostener como derechos aquellas necesidades humanas que exigen su satisfac . y sólo cuando existan posibilidades de satisfacerlas.1. 80 Para la critica del consenso como fundamento de los derechos.·::I El consenso ---como expresión empírica de acuerdo. ver: Massini Correas. 78-79. Milán. p. fase. al estilo de Habermas.D. . con Norberto Bobbio. 57 Y 61. Estado de derecho y consti'tución. 1965. Estos párrafos merecen alguna acotación.8~ Se pliega Pérez Luño cuando escribe: "Pienso. que 'el funda~ mento de los valores debe buscarse en las necesidades del hombre'. .. 79 Ver: Massini Correas. tación social por quienes participan en el discurso práctico de tipo racional. "Derechos humanos y consenso". cual si se tratase de un fin en sí mismo. del que luego nos ocuparemas. Según Euse~ bio Fernández.7~ En suma. pp. en Sistema. aporta un elemento sociológico importantísimo.. artículo cito en la nota anterior. pero necesita preservarla. En primer lugar. y Presente y porvenir de los derechos humanos. el que j. tener una necesidad que el sistema jurídico exige satisfacer en todo caso.F.tiene la virtud de impedir el veto a los derechos humanos. Toda necesidad supone una carencia: el hombre tiene necesidades en cuanto carece de determinados bienes y siente la exigencia de satisfacer esas carencias". no toda necesidad supone carencia de algo. . con suficiente consenso social. 81 7'eoría de la justicia y derechos humanos. R.. El Dere~ cho.~ Bobbio. abriHunio 1985. cit. o sea.104 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS nos: si se logró.. Carlos L. 18. es que los Estados participantes "han encontrado buenas razones para hacerlo".81 Es elocuente un párrafo de Liborio Hierro. . ción en forma incondicional. estamos frente a una acep . De todos modos.'so Pero hay que cuidar de no incurrir en una teoría consensual de la verdad.. "Sul fondamento dei diritti dell'uomo". el hombre que vive no carece de vida. . cit. 46. 20/Ill/ 1<rSi'. pero el defecto de debilitarlos en cuanto los relativiza. 83 Derechos humanos. y cuando podamos imponer sobre otros los deberes correlativos según sus posibilidades: y agrega: "tener un derecho es tener una necesidad cuya satisfacción hay razones suficientes para exigir en todo caso". cit.l. . ha sido propuesta alrededor de las necesidades humanas. núm. Una nueva fundamentación -tal vez sin demasiada autonomía . o no. la introducción del concepto de necesidades humanas aclara mucho las cosas: "los derechos humanos tienen su fundamento antropológico en la idea de necesidades humanas". de no suponer que algo es verdadero o falso según cuente a su favor. 82 "¿Derechos humanos o necesidades? Problemas de un concepto". pp. enero 1982.

Ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional. sea por faltar una de aquellas dos cosas. que para el marxismo el fundamento de los derechos humanos (por otra partE" no reconocidos como tales por él. no es válido decir. extra filosófico. o ambas. Y así otros casos. Y así nos parece porque recurrir a necesidades humanas es recaer. si se toma la acepción genuina de lo que son derechos en la filosofía de los derechos humanos) radica en la infraestructura económica de la que todo 10 demás (moral. ideología. pero necesita disponer de él con libertad. pretenden erigir como fundamento a un factor totalmente extra jurídico. y conservarlo. cit. 8 :> Es necesario. a ciertas prestaciones sociales) puede en otro momento afirmarse como tal. Por supuesto que el positivismo exhibe tanta proliferación de versiones y matices como el iusnaturalismo. ajeno a la antropología ° a la ética. De ser así. es sugestivo el enlace que Hierro formula entre derecho. op.. muy difícil. . el fundamento de las necesidades tendría que ser incluido en el conjunto que remite a aquella naturaleza. probablemente.S4 La remisión a los medios y posibilidades. en la naturaleza humana que las suscita o les da asidero. política. cuanto al sujeto pasivo gravado con un deber.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 105 tiene propiedad no carece del bien del que es propietario. es sagaz para despejar supuestos derechos ilusorios de ejercicio imposible o. Dijimos que las necesidades humanas como fundamento de los derechos no tipificaban. No hemos de ocuparnos de las teorías que. porque un derecho requiere para ser tal que haya dos cosas: medios suficientes para abastecer la necesidad a que el derecho apunta. en sentido filosófico. cerrar esta revisión con una mirada al positivismo. p. Y pone el ejemplo: "10 que en un momento dado puede con justicia no considerarse como un derecho (por ejemplo. cit. debidamente ordenados. 54. necesidad. En segundo lugar. y posibilidad de satisfacción. al menos. uno con suficiente autonomía. precisamente en la medida en que se considera que existen medios suficientes para. satisfacer tales necesidades en todo caso". con demasiado alejamiento de lo que en real sentido filosófico puede llamarse fundamento de los derechos humanos. del que más adelante hablaremos con otra extensión. de algún modo. derecho) es una superestructura determinada necesariamente por la economía. Así. y que pueda atribuirse a terceros la obligación correlativa según sus posibilidades. en cambio. y vuelve difícil abarcarlo en toda esa ° 84 85 Hierro.

ocasional. cit. 1972. Aquí no hay natu~ raleza humana.casi no funciona como tal en sentido filosófico. o en la voluntad del poder estatal (que equivale a la de los gobernantes de turno) . p.el supuesto fundamento positivista-voluntarista se vuelve raquítico. p. en la que dice que "el positivisl'po se alió instintivamente. p. 1952.. te hab1ando. no hay ética. 233).88 Cuando no hay -filosóficamen". no hay valores.. pese a quienes hayan sido o sean sus seguidores o sus corifeos. ss Derechos fundamentales.. del autor: La filosofía del derecho como concepto histórico. derechos fundamentales". etcétera..87 Aquí hay un empobrecimiento de suma ordinariez filosófica. 21.. cit. " (Biscaretti di Ruffia. 2('. iusnaturalista. plexo de valores. Dice con razón Peces~Barba: "pero el poder. en el siglo XIX.un techo superior a esa voluntad de poder ---sea ese techo metajurídico. la idea de que hay un derecho natural surte algunos efectos en la estimativa axio!ógica de los hombres y de la sociedad. con la tradición voluntarista según la cual el fenómeno juridico se reduce a los actos de voluntad de les gober~ nantes: el derecho positivo. pp. Si en cambio nos referimos a lo que Peces". o en el derecho estatal. no puede a su voluntad crear fuera del contexto e incluso con principios contra~ dictorios. entonces corresponde dar por cierto que al decirse que "los derechos fundamentales son los que decide la voluntad del poder.. 126-127). relativo. entre otras cosas. sobre todo lo más reciente.. cit. 22.. Sobre "los positivismos" puede verse la siempre lúcida obra de Henri Batiffol Filosofía del derecho. 1965.. que ningún ordenamiento jurídico jamás ha podido perdurar mucho tiempo cuando se pone en claro e irreductible contraste con los principios esenciales del derecho naturaL . PaoIo. enseña. extrajuridico.. ed. p. Madrid. " (p. mezquino. 89 Véase cómo Castán Toheñas afirma que "la escuela histórica y en general el positivismo jurídico del siglo XIX barrió la idea de esos llamados derechos innatos u originarios que nacen con la persona y competen al titular por ser per~ sona y en cuanto lo es" (Los derechos de la personalidad. sino las consecuencias que tiene para la conciencia jurídica el derrumbamiento de la fe en un derecho natural. 89 Derechos fundamentales. ~~ ~11 . no hay ideal de derecho. En tomo de ese empobrecimiento. Derecho c()n~titucional. Ese fundamento . habría que recordar con González Vicen que el obstáculo mayor que tiene que vencer la filosofia del derecho no es tanto la vieja noción de una reflexión filosófica como derecho natural. Madrid. 12). que puede dar normas formalmente válidas..106 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS gama de dimensiones. aquéllos que sea cual sea su contenido se designen como derechos fundamentales" 86 se está centrando su fundamento exclusivo en el Estado. cap. lo que nos demuestra que. 11). Puede relacionarse con esta afirmación de Biscaretti: "La experiencia histórica.. I. que alumbre algo tan sórdido sustento. arbitra~ rio. es aquél que está 'puesto' por un acto de voluntad que se desarrolla en el tiempo y en el espacio . (Ver. en realidad. Barba llama el modelo positivista voluntarista. al menos culturalmente. ético. Buenos Aires.-transitorio.

"El positivismo en la filosofía del derecho contemporáneo". Sociología y filosofía del derecho. 1970: Rodríguez Paniagua. Turín. del mismo autor: "Sobre el positivismo juridico". id. sobre un iusnaturalismo hoy superado. Rafael. 6. Milán. en Nueva Enciclopedia Jurídica. 1967: Recaséns Síches. ver: Díaz. Filosofía de! derecho. 286 y ss. Hay quienes piensan que se trata de enfoques inconciliables. 30jIX/ 1987). Revista de Estudios Políticos. 1965. d horizonte se abre en múltiples direcciones. Buenos Aires. lusnafuralismos actuales comparados. Andre Jean. Elias. ¿Basta para enrolar a una teoría en el iusnaturalismo el hecho de que ella admíta una instancia superior o anterior a la positividad. y con o sin naturaleza jurídica ¿dicha instancia deberá tener una objetividad trascendente. Georges. Concepciones iusnafuralisfas act. 51 y 52. Barcelona. Truyol y Serra. Facultad de Derecho. Sevílla. Madrid. "Che cosa intendiamo con 'diritto naturale'?". Buenos Aires.. 2:. Buenos Aires. 1986. A. Serrano Villafañe. 1967.. o no? Como se ve. Madrid. Hacia una concepción amplia del derecho natural. F. Corts Gran. Soaje Ramos.11l1es. Passerin d'Entreves. 1982-1983. Sobre las concepciones i usnaturalistas. aunque no le adjudique o aunque le niegue a dicha instancia una naturaleza jurídica (por ejemplo. Otra dicotomia diferente puede verse en: Hernández Marin. Luis. U. Madrid. 1965. Curso de derecho natural. pp. Scarpelli. El problema del positivismo jurídico. Il positivismtJ giuridico. es la de Cathrein V . Emilio. núms. El Derecho. despojada de todo ribete de relativismo. Madrid. Concepto. que aqui no podemos abarcar. '"Diferentes concepciones del derecho natura!". parte II.\ ed. Mil. Madrid.. positivismo jurídico y filosofía del derecho. Madrid. 1962. Universidad Complutense de Madrid. José. publicado en separata como Fundamentos de derecho natuml. La dottrina del dirifto naturale. uo Con excesiva simplicidad podemos recaer en el ya expuesto tema_ de la fundamentación de los derechos del hombre. donde poco o nada nuevo se puede decir. 1953. en el que las posiciones resultan difíciles de compatibilizaciones y convergencias. núms. Guido. Asimismo sobre iusnaturalismo y positivismo: Fasso. . "Derecho natural". y se nos ocurre que tal vez la dificultad mayor proviene del criterio que se usa para deslindar una y otra postura. ver: Kalinowski. Una obra clásica. Norberto. 1954. en la obra colectiva Scritti vari di filosofia del diritto racolti per rlnaugurazione delta biblioteca Giorgio del Vecchio. le reconozca juridicidad? Además. Antonio. Generosamente. Cos'e il positivismo giuridico. 1961. Guido. y reducir la pre\JO El diseno iusfilosófico de lo que es iusnaturalismo y de lo que es iuspos. Madrid. 1958. fundamento JI concreción del dere~· cho. 1960-1961: González Vicén. pp. Ver: Bobbio.. y es ius~ naturalista si acepta la existencia de "algún" principio (por mínimo que sea) lIO positivo de derecho ("Iusnaturalismo y derechos humanos".. 262 y ss. El derecho natural JI el positivo. JoséMaría. 10/11.tlvismo no resulta facil. separata del libro~homenaje al profesor Giménez Fernández. Sobre "El derecho natural y la persona humana". 1982. 1982. Etho$.:ín. H:storia de la filosofía del derecho contemporáneo. Milán. solamente ética)? lO sólo sera iusnaturaI:sta la teoría que. y sobre iusnaturalismo. e irreductibles a teorías intermedias: iusnaturalismo y positivismo. Arnaud. 1970. a mas de admitir esa instancia.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 107 2.. Massini Correas propone trazar esta frontera: una iusfilosofía es positivista si rechaza la existencia de "algún" principio suprapositivo de derecho. EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO Damos por cierto que penetramos en un terreno desgastado.

de diverso tipo. Se apresuran a contestar que ese fundamento está fuera del Estado. (Para esto.. p.. si difícil y multívoca es la acepción "derecho".recurren a fundamentos fuera del Estado. o fuera del Estado? Son muchísimos los filósofos que. Carlos S. Revista Hispanoame~icana de Filosofía.. 270. en Crítica. y es jurídico. 1967. Filosofía y derecho. "Los conceptos de derecho". 1981." Por algo José Luis L. 328). Sobre derecho natural puede verse el t. ¿Dónde? Aquí aparecen las divergencias. que se satisface mediante la reconstrucción de un aparato conceptual unitario. 1977. n Femandez Sabaté dice que "una doctrina es jusnaturalista cuando postula la existencia de una fuente jurídica anteríor a la palabra del legislador humano. Bertrand de. UNAM. MadridMéxico-Buenos Aires-Pamplona.. Podríamos sugerir . tercera parte. no son iusnaturalistas -al menos en el estilo clásico. Élica social.). ese fundamento puede ser la ética. en los Estudios en honor del profesor Corts Grau.. o hasta en el orbe de los valores.-a la inversa. Universidad c'e Valencia. Madrid. núm. 38).. Un interesante desarrollo de la doctrina del derecho natural puede verse en Messner. Los que claramente. XIII. en la parte dedicada a la filosofía del derecho (libro primero. o los valores históricamente relativizados y hasta -quizás_ un derecho natural deontológico." La pluralidad de definiciones intentadas es paralela a la ambigüedad del término "derecho natural". !)3 Ver: Pérez Luño.. Johannes. sin enrolarse en ninguna de las versiones iusnaturalistas. vol. ed.. de Georges Renard. ver Jouvenel... Todos ellos comulgan en una doctrina común: el fundamento está fuera del Estado. política y económica a la luz del derecho natural. o una idea de derecho. Aranguren dice que el derecho natural ni es estrictamente natural 91 "La clientela de la filosofía jurídica no está constituida por un solo discurso acerca del derecho. vol. 111 de la clásica Introducción filosófica al estudio del derecho.. 1957. sino por una pluralidad de puntos de vista frente al derecho que requieren de distintos sistemas de conceptos" (Nino. La soberanía. "El derecho natural como problema. o la naturaleza del hombre en un sentido subjetivista e inmanente.. o dudosamente. cual. Los inconvenientes acrecen cuando se toma conciencia de que.108 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS gunta a la siguiente antinomia: ¿el último fundamento de esos derechos está en el Estado. 11. ya esbozadas en el acá pite anterior: los iusnaturalistas no hallan dificultad en situarlo en el derecho natural ontológico. pp. 187 Y ss..rl1 mucho más 10 es cuando se enreda en la discusión filosófica en torno de la naturalidad y la positividad. Buenos Aires. Buenos Aires. . (Ver la nota 90).que positivista es toda filosofía que consídera justo a lo que está de acuerdo con la norma establecida positivamente. 1947. e injusto 10 contrario. en el llamado orden natural.. Ensayo de análisis del lenguaje·'. 1984. 343 Y ss" Y 531 Y ss. quiera que fuese dicha fuente y aunque no quiera reconocerse como jusnaturalista" (Filosofía del derecho. pp. p.

se vuelve difícil o imposible que "haya" tales derechos. hay Que repetir que lo que "hay" fuera y sobre la positividad. Edgardo. 1953. "Un derecho vigente es un derecho positivo.. el iusnaturalismo .. Esto muestra que no los hay hasta que encarnan en la realidad de aquel mundo. si es menester la concurrencia operativamente propicia de todo ese cúmulo de elementos fácticos... Es poco serio considerar al derecho natural como derecho positivo . 110 Y su nota 16. p.. ¿Quién.... ningún iusnaturalista niega (todo lo contrario) que el derecho natural necesita del positivo para su vigencia.sabe bien de antemano que tIno y otro no son lo mismo. 196&. deje de reconocer que si esos derechos.''' (Filo~ sofía del derecho.t16 en tanto el primero sólo proporciona criterios o pautas generales... ni en me . y que el empleo de un sustantivo común para ambos sólo pretende destacar la juridicidad de los dos. Pues si sólo es natural. pero para que los "haya" en ese "haber" positivo no 94 95 .. ver nuestro libro Valar justicia y derecho natural. cit.. Universidad Nacional de Tucumán. 49. marcos.. es decir.. materiales e inmateriales. cuando habla de confusión de cosas. Barcelona. p... condiciones. 297). p... tiene que hacerse palabra primero y obra despues" (Fernández Sabaté. cit. ni Lo que algún iusnaturalismo extremo dirá es que si el dereÉtica y po!ítica. con la remisión a Goldschmidt."' Pero la cuestión no ha de asustarnos ni escandalizarnos si aceptamos el uso de los analogados. por más iusnaturalista que sea.. "No puede baber un derecho natural que se quede en puro estado de proyecto.. cit. 1980.. y Legaz y Lacambra se encarga de refutarlo. es porque hace falta algo para que "haya" real~ mente derechos humanos en la vigencia sociológica del mundo jurídico...al distinguir el derecho natural del positivo... un de~ recho que no es sólo 'natural'. p. p. ver nuestro libro "Los derechos del hombre". se hace notorio que. ()(. es un "deber ser ideal" de que "haya" derechos en b positividad. y porque no habiendo ese algo. por provenir del derecho naturaL exhiben una alta alcurnia. 9'7 Cuando incursionamos sobre presupuestos. no es 'vigente . al modo de Cathrein--.. ni en simple decisión volitiva. 57. p. y para su destino a convertirse en derecho positivo. puede negar esto? Entonces.. aun cuando el llamado derecho natural sea capaz de suministrar aplicación directa a casos no previstos ni normados en el derecho positivo.. Dentro del tema preciso de los derechos humanos.. dejando -por otro lado.. Filosofía del derecho.. Madrid.tI. positivizarse con igual dignidad y reforzarse en un ordenamiento jurídico de origen humano... Por otra parte.. exigen -y necesitan.. Además. al hacer su defensa y su reivindicación.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 109 (dado por la naturaleza) ni es estrictamente derecho (positivo). una vasta serie de cuestiones en terreno de neutralidad para que el derecho positivo las atrape según mejor le parezca y convenga a las circunstancias. 43. ..a norma mental. Para el derecho como arsenal de soluciones. 336). que predisponen u obstaculizan a los derechos. tampoco habrá iusnaturalista alguno que. et~ cétera. fadores. Para la fenomenización concreta como una exigencia del mismo derecho natural. con la cita de Edgardo Fernández Sabaté en Los grados del saber jurídico.

y del Jerecho positivo. 3\1 ed. Casares. 2(4). 99 El problema se oscurece cuando. p. La justicia y el derocho . vol. en 10 político. el derecho natural es la respuesta de la justicia a las exigencias del medio histórico. por un lado. la "de-velación" del derecho natural (o del basta 10 supra o extrapositivo. ni con las críticas recíprocas entre unas y otras. de que el descubrimiento explicito de los derechos del hombre. que no in . Buenos Aires. Pero ello no es motivo de alarma porque. 151 Y ss. niegan la juridicidad de ese principio. constante en su principio. en Derecho natural. ética solamente). cultural. es la justicia encarnada en la serie de sus realizaciones históricas. Introducción filosófica al derecho . su variabilidad.. en el libro Valor . p. cit. etcétera). es. si es injusto).. o quizá mejor: de base fija con aplicaciones . sino de contenido progreSivo. l()O Dice Renard que el derecho natural es la justicia asociada a las contingencias de cada medio histórico. Madrid. 113-115. innegable. tegra necesariamente el núcleo común de todos los iusnaturalismos. y su recepción positiva. p. Graneris comenta que tendremos así un derecho natural de contenido ni fijo ni variable."'" y por el otro.. si es ¡njusto--.no será real ni esencialmente derecho. la disputa entre Fernández Galiano y Peces-Barba. su curso progresivo. I. el primero. 1974. Asimismo. cit. reconociendo algún principio superior al dere~ cho positivo. pues. 99 Ver. cit" pp.. 1933. ver ---en Argentina--.. por ejemplo. se diversifica en sus desarrollos (L'institution . por ejemplo. Pero eso ya es otra cosa. porque muchos iusnaturalismos aceptan que el derecho injusto es derecho (tesis a la que adherimos).. p. Tomando la cita. no quedan fuera del iusnaturalismo las doctrinas que. 58). también humano. su dependencia del entorno temporal. (Ver nuestro apéndice "Algo sobre positivismo" en nuestro libro Vnlor justicia y derecho natural. en la indagación histórica. tampoco con la afirmación de que el derecho positivo no es válido si se opone al derecho natural (pese a que personalmente compartimos esta ultima noción).. en cuanto mundo juridico. se torna indispensable la convergencia de elementos provenientes del propio mundo de los hombres (en 10 social. etcétera. porque hay iusnaturalismos que arraigan la validez del derecho pOSitivo fuera del derecho natural. constante y móvil.98 Pero no vale proseguir con la contraposición de escuelas. 1974. nota 20. espacial. también pp. y sociológicamente verificable. No aceptamos definir el mínimo común denominador de los iusnaturalismos con la afirmación de que "el derecho positivo no es derecho si es contrario al derecho natural" (o sea. París. se tropieza con el dato cierto. que es. 28. también hay una escuela del derecho natural de contenido variable. su desarrollo y ampliación. 9S Para una expresión del iusnaturalismo que niega al derecho injusto la naturaleza de derecho.110 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS cho positivo se opone al derecho natural no sea.el clásico libro de Tomás D. en lo cultural. Nuestra personal aceptación de que el derecho injusto es "derecho" puede verse.usticia y derecho natural. reconociéndole otra naturaleza no juridica (por ejemplo.. El derecho natural "deontológico" como si'stema de valores (aunque se diga que sólo son valores éticos) encuadra en el iusnaturalismo. Y el segundo en Derechos fundamentales. SU formulación normativa. 151. en lo material. son hechos históricos que registran su época de aparición.

será la naturaleza humana. limitado. Con esta intersección. es un ser valente y exigente. pp.. ver. frente a quienes el mismo "fuera" posee naturaleza jurídica. Por supuesto. p. nuestro libro Los derechos del hombre.en que se sitúa el derecho positivo (o mundo jurídi~ co) como fenómeno existencial. conduce a resultados diferentes (lStíca social. que por ser un deber ser ideal. por ejemplo. . 124-127). que vale por sí (y subsiste) y que exige su encarnadura positiva. Nos damos cuenta que el punto de fricción está dado por la reticencia de quienes. en sinonimia. Jacques. ninguno se realiza por sí solo ni por sí mismo. aparece únicamente cuando el derecho positivo les confiere recepción. Buenos Aires. al aplicar los mismos principios. . el cambio de las circunstancias que. será el valor historizado relativamente). tiene su fundamento "fuera" de la positividad.hablan de valor justicia. porque si es muy bueno compartir la noción de que el fundamento está fuera del Estado.2 Messner afronta la inmutabilidad de la ley natural (en cuanto la naturaleza humana no cambia) y su mutabilidad. En otro sentido. . sostienen que ni uno ni otro son áutoejecutorios. tanto el descubrimiento y el conocimiento racionales cuanto la recepción en la positividad perte~ necen al orbe cultural -y por ende. . el deber ser (ideal. Y no 10 es porque entonces se traza una frontera separativa en la naturaleza de lo que está fuera del derecho positivo (el fundamento de los derechos) y lo que está variables (Contribución tomista a la filosofía del derecho... ya no lo es tanto predicar que la juridicidad de los derechos humanos --fundamentados fuera de la positividad . -en cambio. . . precisamente. política y económica a la luz del derecho natural. humano.102 Precisamente. 1952. es más fácil entenderse. . . 103). mutable. finito. El punto de contacto. cit. como expresión de su realización histórico-temporal. niegan a ese algo que está "fuera" la esencia de la juridicidad (será ética. pp. o sea. con tal nombre. quienes hablan de derecho natural y quienes . está dado por la coincidencia de que el derecho positivo debe "positivar" como derechos humanos eso que. 'l0'l Para el elemento ontológico y el elemento gnoseológico del derecho natural. pp. 71 Y ss.'lOl y su realización es obra de cultura humana. ver: Maritain. fundamentando los derechos humanos "fuera" del Estado y de la positividad. 103-113. Para nuestra adhesión al derecho natural de contenido progresivo o variable. aquí no concluye la cuestión. imperfecto. será la idea de derecho. esta última enlazada con dos cosas: el desarrollo cultural y el progreso de la razón humana en todos los dominios del conocimiento. El hombre y el Estado.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 111 valor justicia) es cuestión del conocimiento humano. y por el otro. cit. sino mediante el hacer y el obrar del hombre. en la teoría de los valores) o el "ser" del derecho natural (o valor justicia). por un lado. Allí radica. . cit. 10. .

46. todo el derecho es positivO. pp. Citado por Recaséns Siches en Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX. Hans. afirmaciones que condujeron a :Kelsen a la ecuación "derecho es igual a Estado". cit. Estado y derecho. y comenta que los valores constituyen un reino objetivo. 794). justicia es más que derecho positivo. 106 Dice Welzel que sólo la ética material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann ha realizado un esfuerzo decidido para la reconquista de una esfera axiológica material absoluta. cit.Hr3 y el derecho es exclusivamente positivo. 104 aunque hay exigendas de justicia que no se han convertido en derecho estatal. que encabeza el plexo de los valores jurídicos) se halla fuera del arbitrio del Estado. creando así la apariencia de una relatividad de los valores. El nexo entre el fuera y el dentro se hace más sólido cuando. dice Emil Brunner. "más" positivización en la dimensión sociológica del mundo jurídico (derecho positivo). y que lo justo es el derecho natural con otro nombre. 234). pese a la distinción entre uno y otro. derecho' natural o por el deber ser ideal del valor justicia) respecto al fundamento de los derechos. 364-365. p. en Los derechos humanos. en realidad. sea en el valor (jurídico) que llamamos justicia (siempre que no lo destituyamos de su objetividad trascendente en un relativismo diluido en la historia o en las valcraciones subjetivas) . a la que alude José Delgado Pinto: sigue siendo necesaria Conf. México.. Madrid. 773. 1957. pues. t. cit.. la reserva pierde fuerza. de la siguiente manera: exigencia jurídica (por. 105 La cita es de Recaséns y remite a Brunner (op. Derecho natural y justicia material.. l07 Acaso sea útil recalar en lo que podría verse como una postura ecléctica o intermedia en la disyuntiva derecho natural-positivismo jurídico. p. cada cual a su modo.. mientras que. Aunque por fuera y por encima quede acaso la ética. o un sustitutivo del derecho natural. 1963. existente de por sí. por eso. 11. es mejor decir que lo justo (y lo justo es jurídico por referirse al valor justicia. En otras palabras.hio. Persona. se trata sólo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel.112 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS dentro del derecho positivo (los derechos realmente "jurídicos"). Así nos parece. sea en el derecho natural. H)3 104 . Significación.l'Ü5 La pre-estatalidad y la extra-estatalidad del fundamento de los derechos hace conveniente juridizar tal fundamento. 107 Ver: Pérez Luño: "Delimitación conceptual de los derechos humanos". a lo largo del cual discurre la mirada histórica. p. se concibe que ambos participan de la esencia de 10 jurídico. estatuto jurídico y sistema (obra colectiva). Derecho natural es igual a aquello que es justo en sí y por sí. Si todo derecho es estatal.106 El panorama completo se d6uja.: Del Vec¡. 11. p. t. y -acaso-en la dimensión normativa del mismo.

l'°9 pero recomendamos asignar a ese plano axiológico la entidad de 10 jurídico. Paris. pre . pues. chos humanos. Ed. pero a su vez tal función tiene que ser asumida hoy y defendida por otras teorías que estén exentas de los inconvenientes que hacen inaceptable el dere .. en su volumen Estudios de teoría del Estado. Sólo pueden concebirse los derechos humanos en cuanto especie de] derecho natural en el sentido de que deben deducirse de la naturaleza del hombre en cuanto taL . 25. en su cualidad o esencia absolutamente humana.1'°S Es. 111 "Los derechos naturales en Hobbes y en Locke". aproximadamente.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 113 la función de mantener viva la conciencia de ciertos valores o princi . Es. Haba.. entienden que antes y sobre el derecho positivo sólo hay 108 Delgado Pinto. 333. p. . l11 Cobran relieve estas opmlones frente a otras que. Archives de Philosophie du Droit. en cierto sentido. una doctrina de los derechos naturales. a SU vez. 109 "Droits de l'hornme... 5. libertés individuelles et rationalité juridiques (Quelques remarques méthodologiques) ". 1966.. Macpherson cuando dice que cualquier doctrina de los derechos humanos ha de constituir. pios de justicia cuya validez se halla sustraída al arbitrio del poder político (función que ayer cumplió el iusnaturalismo). constituyen fundamento suficiente para los dere . Decir esto implica sencillamente reconocer que ni los derechos legales. 1982. p... 1&'17. llO "Declaraciones de derechos".. sin merecer menosprecio. tal corno así lo propone Enrique p. bastante con que el tema de los derechos humanos se aborde sobre el plano axiológico y no sobre el de los puros hechos o del derecho positivo simplemente. pp. liminar y fundamental respecto a éste. cho natural en sentido estricto. el punto de vista de Battaglia: La afirmación de que existen algunos derechos esenciales del hombre en cuanto tal.. ni los derechos reconocidos por la costumbre. no Lo mismo Crawford B. no se puede separar del reconocimiento previo y necesario de un derecho natural. De nuevo sobre el problema del derecho natural. 191. 175. natural en cuanto distinto del positivo y. 1965. p. núm. proveniente del derecho natural o del valor justicia en la forma que venimos sugiriendo. Univer~ sidad de Salamanca. 1980. Revista e'el Instituto de Ciencias Sociales. Publicaciones del Real Colegio de España en Balonia. t. La loj.

112 Conviene apegar los valores a la ética.114 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS -por ejemplo en Austin. u otorgamiento de derechos? El carácter declarativo de constatación. como lo recomienda John Finnis. o de la naturaleza humana.. Postular a los valores jurídicos Como simples valores éticos. tiene menos envergadura que las opiniones antes transcritas.. Es un modo de depurar. 112 11:.. es también verdad. pp. o de las valoraciones sociales. sea la de su vigencia sociológica.113 pero por sobre todo reconocerles entidad jurídica propia: son valores jurídicos. para que después de ese antes. o de los valores. su ingreso al derecho positivo-o Y que ese tramo debe ser recorrido.. y ese tránsito impelido. Y que los "hay" antes no siempre quiere decir lo mismo. 1980. o de la ética. Los derechos humanos ¿se reconocen o se constituyen? Es innegable que hay un tramo y un tránsito entre y desde los derechos humanos tal como los concibe la filosofía jurídica en el plano del derecho natural. la incorporación de éstos a una realidad sensible (sea la del puro orden normativo sin vigencia sociológica. a la naturaleza humana. porque hemos expuesto con suficiente amplitud que esa anterioridad (o ese estar el fundamento fuera de la positividad y del Estado) admite pluralidad de interpretaciones: estar antes puede ser: estar en el orbe de la ética. pero que no son derecho. o el carácter constitutivo. o representárselos como meros criterios sociales de moralidad. el derecho positivo lleve a cabo sus correspondencias. 409~41O. o del derecho natural. El primero significa que "hay" derechos antes del reconocimiento. las ambi~ güedades y discrepancias en torno de lo que son los derechos. o de los valores. etcétera.. A. no son 10 mismo. y en concordancia con lo que éste exige.. con o sin normas formuladas por escrito) hace preguntarse: ¿qué es lo que hay en ese ingreso: reconocimiento de derechos. Oxford. Natural law and natmal rights. y hasta al plan divino .. al menos parcialmente. y cuando la dimensión sociológica confiere vigencia (sociológica) a los derechos. y su positivización ---es decir.reglas de la moralidad positiva que influyen en el derecho. . que surgen y nacen cuando el derecho positivo los recoge en su seno. el segundo. La cuestión filosófica es otra: cuando un orden de normas plasma los derechos en una declaración. Remitimos a lo dicho al tratar los llamados derechos "morales". y necesidad práctica..

o jurídica) cuyo deber ser ideal precisa de los hombre~ (en su conocimien to y en su realización). Es claro que el conflicto se quiere a veces eludir (cuando no se acepta que el fundamento fuera de la positividad tiene naturaleza jurídica) diciéndose que el derecho positivo no reviste carácter constitutivo de los derechos humanos porque. Y es éste: como no hay duda que la instancia previa (o el fundamento) de los derechos que se incorporan a la positividad es una exigencia (ética. hay que traducir la idea a esta otra: el derecho natural se trasvasa al derecho positivo porque con éste y a través de éste ingresa a la dimensión sociológica del mundo jurídico 114 Ver: Pérez Luño. o a una instancia previa de legitimación.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 115 Pero también aquí se llega a un punto de conflicto difícil de resol" ver. En lenguaje iusnaturalista. sin tener margen filosófico alguno para remitir el contenido material de tal positivización a un fuera. el positivismo voluntarista a que antes habíamos hecho rápida alusión. que a la vez significa darle vigencia sociológica en el mundo jurídico (derecho positivo). porque antes son otra cosa distinta. se hace casi inevitable reconocer que el derecho positivo tiene para ellos carácter constitutivo. 19&4. ya sugerido. Tal vez. Es claro que el reconocimiento prevalece sobre 10 constitutivo. . realmente nO eran positiVOs (por más que sean naturales. 114 Yeso es bastante. pero 10 constitutivo hace falta. debe necesariamente asignarles el contenido material de la fuente o del fundamento no jurídicos pero legiti" madores. pudiera esquivarse el uso del vocablo constitutivo. no dirimimos toda la cuestión. una cosa que no es todavía derecho. no puede menos que desembocar en el carácter constitutivo de la positivización de los derechos. Por supuesto que con enrolarnos en la tesis de que la positivización carece de naturaleza constitutiva. o morales). y en seguimiento de la misma "constituyendo" en positivos a los derechos que. una cosa na jurídica. cuando los hombres imprimen positividad a los derechos están haciendo simultáneamente dos operaciones: "reconociendo" aquella instancia previa de deber ser. 50. hasta eSe momento. p. al ingresarlos a su orbe. porque queda un residuo importante. Los derechos fundamentales. En cambio. Madrid. y sustituirlo diciendo más o menos esto: el ingreso de los derechos a la positividad es un reconocimiento de 105 mismos en su fuente o fundamento legitimadores. Si 10 que en filosofía llamamos derechos humanos no son real y esencialmente derechos hasta que ingresan a la positividad. y únicamente traduce un reconocimiento de algo superior y anterior.

sin separase en lo real de la otra. podríamos tomar cada uno de los otros derechos. describimos como "derechos" del hombre. y si directamente no le pago su salario. Y no es así.. o derecho natural (naturalidad del derecho positivo) .que se lo abone con justicia. previamente. a veces. o sea.. y el derecho positivo retiene la naturalidad de los derechos humanos porque da encarnadura al deber ser ideal del valor justicia. El contacto recíproco entre derecho natural y derecho positivo permite esclarecer 10 que en el segundo hay de reconocimiento tanto como de carácter constitutivo de los derechos.implica "constituir" (o transformar) en derechos positivos a los que. Ni el derecho natural --ni su equivalente. o los "debe tener" por exigencia suya? A 10 mejor el interrogante está mal planteado.116 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS (positivización del derecho natural).. el valor no le adjudicará su salario al trabajador.. llevo a cabo un reparto en relación con el trabajador que eS mi dependiente. Hemos tomado el ejemplo de un derecho: el derecho al salario justo. . Los derechos humanos ¿se tienen o se deben tener? El lenguaje puede confudir los conceptos que anidan en la pregunta del título. dentro del mundo jurídico: y los realizan con justicia o con injusticia. pero lo llevo a cabo con injusticia. . ya dentro de la positividad. o sencillamente. En la filosofía de Goldschmidt. normativa mente. Si yo pago un salario ínfimo. los repartos los ejecutan los hombres. B. . el deber ser ideal del valor exige como debidos a la persona humana. e incólume en su deber ser. eso equivaldría a sostener ---indebidamente--.. o que no lo realice. si es que se supone que el derecho natural o el valor justicia adjudican por sí solos y por si mismos los derechos al hombre. Ni en un caso ni en el otro el valor va a llevar a cabo por si el reparto... y la fase constitutiva . Sea que yo realice el reparto con justicia o con injusticia. ya que la fase de reconoci . no los realizan.que el valor es autoejecutorio y que lleva a cabo los "repartos" benéficos a los que. o mal expresado. omito el reparto justo. .. miento es la positivización o recepción de los derechos naturales del hombre en el mundo jurídico. diente del reparto. el valor justiciarealizan repartos. pero en todos los supuestos ese valor exigirá de mí -que soy su empleador. y la conclusión sería . y eSa exigencia ideal será y permanecerá siempre indepen. ¿El hombre "tiene" los derechos por virtud del derecho natural.

se ha cumplido un primer tramo con la normatividad seguidora del deber ser ideal.. el estar y el deber estar no son equivalentes.. En el caso del inciso a) no se ha producido el ingreso del derecho natural al mundo jurídico. pero éste se encuentra bloqueado o sin posibilidad de ejercicio en la dimensión sociológica (por ejemplo. que en modo alguno es capaz de agotar con perfección y plenitud la capacidad valiosa del valor puro o idea1. se trata de la objetividad trascendente de un valor que no tiene que confundirse con nuestras valoraciones. decimos que lo que "tengo" en mérito al derecho natural es un "deber tener" mis derechos. debe serie mantenido y respetado)... Simplificando.. que un sujeto "no está" en un derecho en el que "debe estar" cuando: a) todavía el derecho positivo no ha dado recepción a lo que el valor justicia exige respecto de determinado derecho natural (por ejemplo. al contrario. finitas. sin más. el sujeto "está" en un derecho suyo cuando éste le ha sido ya reconocido y adjudicado positivamente en seguimiento al deber ser ideal del valor (derecho que. no acierten a conferir realización al valor con signo positivo. limitadas.. pero ia norma está tra- . Y aun cuando acierten. pero mantiene su exigencia. porque son producto del obrar humano.. y el deber ser ideal na ha alcanzadoel acompañamiento ejecutorio en la positividad. b) el derecho positivo contiene en su orden normativo una norma que reconoce un derecho. miramos ya la cuestión en el orbe de la positividad. Otra cosa parcialmente distinta es la que con anterioridad propusimos en torno de los derechos en que "se está" y de los derechos en que "no se está" pero "se debe estar" (o se tiene derecho a estar). optamos por decir que los debo tener. siempre darán lugar a realizaciones imperfectas.. o los debo tener? Si con locución ecléctica queremos contestar rotundamente. al tener y deber tener. pero el Estado no habilita centros de asistencia médica para personas carentes de recursos). Aquí. Más bien. si hay ausencia de repartos justos en relación con el pago del salario). dentro de la misma positividad.. aun cuando sean éstas las que en ciertos casos -por deficiencia u error. en el caso del inciso b). No se trata de una "idea" o ideal subjetivos de cada quien. en ella. pero ese deber tenerlos tiene toda la fuerza inductora de la valencia y la exigencia del deber ser ideal del valor. si una Constitución consigna el derecho a prestaciones de salud.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 117 idéntica. Entonces: ¿tengo mis derechos en virtud del derecho natural. al que los hombres tienen que convertirlo en derecho positivo mediante los repartos benéficos dentro de la dimensión sociológica del mundo jurídico. por supuesto. decimos.

Pues bien. no habría ni derecho natural. es decir. ¿qué queremos decir al aludir a esta simultaneidad o sincronía entre derecho natural y derecho positivo? Queremos decir que por virtud del derecho natural o valor justicia sólo "hay" ~en la plenitud de sentido del verbo haber~ derechos humanos cuando en el mundo jurídico se confiere vigencia sociológica a cada uno de los llamados derechos naturales o. acusamos la situación como lo que . a lo que el deber ser ideal del valor exige para cada uno de esos denominados derechos naturales del hombre. En todo el tr¿:¡nscurso de este acá pite advertimos la vocación direccional que muestra el derecho natural o valor justicia hacia su ingreso a la positividad. y hace falta que el derecho (natural) reconocido en esa norma (en la dimensión normológica del mun~ do jurídico) cuente con posibilidades de ejercicio (en la dimensión sociológica) para que el titular tenga acceso a su disfrute efectivo. en otras palabras.118 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS bada en su posibilidad de aplicación. Recordemos que el derecho natural o valor justicia necesita del derecho positivo. El fenómeno de la simultaneidad cronológica entre el derecho natural y el derecho positivo Recordemos que el derecho natural o valor justicia no opera por sí mismo. cuando se cumple hablamos de simultaneidad o sincronía entre él y la positividad. al mundo jurídico. cuando la positividad proporciona recepción eficaz. y que la filosofía y la ideología de los derechos humanos han plasmado en el derecho positivo y han tenido ingreso y recepción en él. precisa descender al mundo jurídico desde su deber ser ideal y entrar en la positividad (debe haber repartos justos realizados por hombres). ni exigencias dirigidas a los hombres. Tal simultaneidad sólo existe cuando concurre la vigencia sociológica. y como ese es el destino vocacional del derecho natural o valor justicia. C. La mancomunidad de derecho positivo y derecho natural autoriza a hablar de una simultaneidad o correspondencia cronológica (al mismo tiempo) entre cada uno de los derechos naturales y cada uno de sus recíprocos derechos positivos. tanto cuando la recepción es fructífera (realización del valor con signo positivo) como cuando existe el vacío de la disvaliosidad (signo nega~ tivo por falta de recepción). sino a través del obrar humano. y su punto de contacto con éste. Si hay fallas. Si no hubiera hombres. Diríamos que entonces cada derecho humano positivizado se superpone a cada derecho natural. en reciprocidad justa.

.

propias del derecho positivo. Madrid. aunque sin carácter normativo. jurídicos. poco asegure que los hombres le presten ejecutoriedad a través de sus conductas en el mundo jurídico? Todos los iusfilósofos predican la violabilidad del derecho positivo. miento. la normatividad) (recuérdese que para nosotros. económicos. . 118 119 . que ya no es posible incurrir en la ingenua creencia en la fuerza estructu-radora de la norma. . pueden considerarse normativos o definir.. precisamente.. su vigencia sociológica. Pues bien. son ellas mismas impotentes para asegurar su observancia. y no obstante nadie les niega juridicidad. o como verdadero conjunto de: principios jurídicos que subordinan al derecho positivo y que lo legitiman.. y aunque acaso algunos introduzcan aquí el elemento de la coactividad o coercibilidad para obtener el cumplimiento malogrado. 150 Y ss: Ver las lúcidas y siempre elocuentes explicaciones de Carda Pelayo cuando expone . su aplicación. porque la norma jurídica es privativa del derecho positivo). Pero reflexionemos 10 siguiente: las normas jurídicas que el derecho positivo formula por escrito tampoco llevan en sí la garantía de su eficacia y aplicación. en su Derecho constitucional comparado.. sociales. ni el derecho natural ni su equivalente. pero a la positividad le hace falta la vigencia sociológica a través de conductas humanas que coincidan con lo que aquellas normas describen. . la carencia de juridicidad se imagina tal por la ausencia de: coactividad o coercibilidad. etcetera. ed . . o de alguna nota propia del derecho positivo (por ejemplo. 5')..el concepto racional~normativo y la crisis de la legalidad.. Derecho natural. que daba por cierto que la realidad iba a adecuarse a la norma dócilmente. la alternativa de que una nor . el valor justicia. pp. pp.. .120 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECaOS HUMANOS corno una traducción en términos jmídicos de los valores morales.1a diferencia entre la dimensión normativa del mundo jurídico y la dimensión sociológica radica en que la primera (en la que hay nada más que normas) sólo muestra su vigencia normológica.. Y para que esto ocurra hay que movilizar una serie de factores _políticos. ma jurídica sea cumplida o sea violada por el hombre.. según los casos-o Es decir.. ¿qué tiene de extraño que la valencia exigente del valor justicia. culturales. 1959. su funciona . técnico .dentro de las tipologías constitucionales. si las nOrmas jurídicas. o derecho natural. o sea.11-8 Seguramente. 1972.. tan sólo por la propia fuerza motriz de la misma norma. taro . 34 Y ss" Y 67 Y ss. Madrid. se como conjunto de normas. 11U Este idealismo racionalista ha perdido crédito. tienen que reconocer que la posibilidad opcional de que la norma sea acatada o transgredida no se diferencia de la similar que tiene el derecho natural o valor justicia Ver: Passerin d'Entreves.

y todo· el perímetro que hay que recorrer para encontrarles fundamento en la filosofía del derecho y.pueden frustrarse y caer en la inercia de los textos y el papel. 1984. por encima. traspalando la juridicidad de éste a la positividad dd mundo jurídico? Nosotros decimos. en la ética. XVI de l<l Filosofía del derecho de Edgardo Femández Sabaté. pese a sU faJta de vigencia sociológica.. incumple la norma jurídica. no da encarnadura positiva al valor. La atención que se presta a la costumbre contra legem. (Piénsese en un tribunal judicial que ante la carencia de una norma que prevea el reajuste de deudas en épocas de inflación. tal trabajo racional carece de sentido si no desemboca en un efecto práctico. Carda . y la coacción empleada en tal supuesto no difiere de la que usa el mismo órgano cuando se ha conculcado una norma jurídica (positiva). que sí. 3. no siempre logre ingresar a la positívidad. donde es viable que encontremos valiosidad y disvaliosidad.el cap. sin declinar su valencia y su exigencia. las normas del orden normológico escrito. etcétera. es decir. damente. prueban lo dicho. ver ~con ese título-. el hombre reacio hace su opción.l~o po Sobre "la positividad del derecho". en uno.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 121 frente a las conductas humanas en el mundo jurídico. También estas injusticias pueden alcanzar remedio -mediante recurso al valor_ si un órgano estatal obliga a repararlas. a la desuetudo. así la juridicidad del derecho natural o valor justicia no queda desmentida por la falta de recepción en la positividad. es injusto porque no se reintegra el mismovalor económico. a la ineficacia. cual es el de lograr que los derechos cobren vigencia sociológica en la positividad. resuelve que pagar el importe dinerario entregado por el acreedor en igual cifra nominal que la recibida por el deudor. No es de extrañar que el derecho natural o valor justicia.ra restablecer el equilibrio de las prestaciones a causa de la depreciación monetaria. Buenos Aires. y entonces obliga a devolver la suma actualizada que considera Justa pa. rotun . En los dos casos. más bien. en otro.) Advertimos con suficiente claridad que el derecho denominado positivo -o. Pero así como ]a norma formulada por escrito persiste en el orden normativo con vigencia normológica mientras no es retirada formalmente de él. justicia e injusticia. ¿No se habría aquí dado aplicación coactiva a una exígencia del valor justicia. LA POSITIVID)\D COMO EFICACIA Si importante resulta la filosofía de los derechos humanos.

1:!l. . porque 10 fundamental (y funda~ mental para la filosofía del derecho y para el derecho de los derechos humanos) es que se alcance la cima de su vigencia sociológica. y hay que reforzarlos y vigorizarlos en todos los campos desde donde pueden aportar insumos provechosos al sistema político democrático. p. es obra de cultura que demanda esfuerzo y perseverancia.. de su positividad: que se tenga acceso efectivo a su disfrute.. cit. como resultado. al derecho positivo. Es lucha por el derecho. cuando se aplica. aquí y ahora) equivale a la vigencia sociológica que se emplaza en el orden de conductas (o sociológico) del mundo jurídico... un derecho es positivo cuando vige. 122 1~3 Garda Maynez. El tránsito a este logro es dificil.que la positividad o actualidad del derecho (en tiempo presente. lbidem. lo hacemos equivalente a la positividad. 26-27. cit.es un elemento (constitutivo.... En ella. comenta el citado autor . pp. múltiples factores pueden ser coadyuvantes. a su ejercicio por parte de todos los hombres. en tiempo presente. 21. cuando funciona. p.. 63). Pero lo que no podemos perder de vista es que el "derecho" de los derechos humanos no será derecho positivo hasta tanto obtenga vigencia socio~ lógica.. "or~ den" quiere decir reglas constitucionales del criterio ordenador. añadiríamos nosotros) del orden jurídico con~ creto. a su goce.. Pelayo es rotundo cuando afirma que "la nonna sólo tiene vigencia jurídica cuando está incorporada a una conducta real" (Derecho constitucional comparado. La eficacia del sistema normativo -enseña García Máynez. Filosofía del derecho.. por lo que la mera formulación escrita de normas jurídicas en el orden normativo no es equiparable a derecho positivo.'" A tal orden concreto. Por eso el tema de los derechos humanos y el derecho de los derechos humanos nos conducen a una toma de conciencia: no basta formular o escribir normas jurídicas de reconocimiento.. parafraseando a Ihering. cuando es eficaz.. que es coma decir eficacia actual.. pero cuando se habla de la situación creada por el cumplimiento de esas reglas (preceptos que regulan la conducta) orden normativo ya va a ser igual al resultado del proceso de ordenación (y entonces ya no designa al conjunto de normas).122 Cuando se habla de orden normativo como conjunto de normas . a la vigencia sociológica.l~l "El derecho como orden concreto sólo puede existir cuando los destinatarios de su sistema normativo ajustan normalmente su conducta a las prescripciones en vigor"..122 ASPECTOS FILOSÓFiCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Ya hemos anoticiado brevemente -en la medida indispensable para nuestro tema.

entonces. es derecho positivo (injusto). si no existe la realidad mentada por el sustantivo. según lo enseñó Goldschmidt. ya habíamos enfocado la validez (siempre en su necesar¡<1 relación con la vigencia) en nuestra Filosofía del derecho constitucional. 124 Al valor justicia o derecho natural le adjudicamos la "valencia". derecho eficaz. no hay positividad. es decir. La idea de que sólo es válido el derecho justo. Pero desde ya prestemos atención a una cosa: para que haya validez. pero el injusto también es derecho. si no hay vigencia sociológica. a la formalidad del origen. que sigue siendo derecho positivo --vigente. tendremos únicamente la "valencia" del valor.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 123 La validez de los derechos humanos Es necesario entrar a este subterna con una aclaración de nuestro vocabulario. tiene vigencia. y si. pp. falta el sustrato jurídico (derecho positivo) para predicar la cualidad de validez. El vocablo validez queda reservado. pero no es "derecho justo" más que si su ideología que le sirve de base realiza la idea objetiva de la justicia (Horizontes del pensamiento íurídico. tal fuente es el valor justicia. no puede existir el calificativo que. Hagamos una pequeña pausa y digamos que para la validez del derecho positivo hay una fuente -que podría llamarse de legitimación---. cap. antes. adjetivado. para desentrañar a qué apuntamos con la palabra va . Y aquí acude otra discrepancia personal con algunas posturas iusfilosóficas que atribuyen la validez a la imposición por el poder. derecho vigente sociológicamente. etcétera. Véase nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Si no hay sustantivo (derecho positivo) no hay adjetivo (válido). porque admitimos que puede haber un derecho positivo injusto.. El valor vale. tiene que haber derecho positivo. cit. Buenos Aires. . Ahora bien. sino inválido. 413). el derecho positivo es válido cuando es justo (pero no intranquilicemos a nadie. . para el derecho positivo válido. Al derecho positivo se 10 puede predicar. según el caso. t 124 r. ¿cuándo el derecho positivo es válido? ¿Lo es únicamente por ser vigente. que siempre exigirá la positividad). y por eso hemos hablado de su deber ser ideal "valen te" (y exigente). lidez. p. lo califica.). puede ya vincularse con la afinnación de Legaz y Lacambra en el sentido de que el derecho positivo es verdadero derecho. 44-45. como válido. (Faltando la validez por inexistir el derecho positivo. y si no hay positividad. no es válido. pero inválido. aunque vigente. adjudicarle "validez". Cuando el derecho positivo no es justo. 1969. IX.. por estar "puesto"? No. o sea. cit. además.

nos lo dice García Máynez: la eficacia es condítio sine qua non de la validez. lo que acontece es que la vigencia es condición -pero no fuente... 21. Ello quiere decir que cuando dentro de ese mundo jurídico se producen desajustes en el procedimiento creador o en el contenido de aquella misma producción. y es que para que haya validez tiene que haber positividad. p. no hay validez. ¿Por qué. Entonces: ¿la vigencia (sociológica) es la fuente o el origen de la validez del derecho positivo? ¿En qué viene a quedar el valor justicia como fuente última? Esta fuente última no decae ni se sustituye. aunque acaso la producción sea intrínsecamente o materialmente justa por su adecuación al valor puro. titución. tivo y las conductas de su orden sociológico en estratos jerárquicamen-te escalonados (subordinantes y subordinados) en cuanto a forma de producción jurídica y a contenido de la misma. aunque no es conditio per quam/25 10 que se completa cuando enseña que la eficacia de un orden no es índice de su valor"'" Para la validez. él afirma que 10 que define a las posiciones iusnaturalistas es "el aserto de que el derecho vale . En otros términos. to para la validez. a los condicionamientos emergentes de la Constitución del Estado y. 14. cit. en su mecanismo creador y en su contenido. es decir. a su deber ser ideal. porque el valor puro exige la coherencia unitaria de todo sistema u orden jurídico concreto. a tra". Esto se traduce así a lenguaje iusfilosófico: un mínimo de vigencia es requisi". La validez. vés de la Constitución (siempre presupuesta su justicia). p. y cómo? Por su adecuación a la Cons". Ello. Ibidem. el mundo jurídico debe situar las nOrmas de su orden norma". ticia en sentIdo material o puro. al valor jus". y desde él irradia al resto del orden jurídico infraconstitucional. entonces. Pero resta agregar algo. . 10 que significa varias cosas: a) que el primer campo de aterrizaje del valor justicia opera en el derecho constitucional. primero. no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera 125 124'1 Filosofía del derecho..de la validez. en conexión con la primera advertencia. queda doblemente encadenada. pero intermediado. titución del Estado (presuponiendo que ésta sea también justa).124 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS El último hontanar de reenvío para la validez es el valor justicia. Y esto porque damos por cierto en filosofía jurídica que ese valor puro exige que el derecho positivo. b) que a partir de la Cons". man'" tenga fidelidad a la Constitución que es su fundamento positivo.

porque no habiendo desaparecido la normatividad escrita del mundo '" lbidem. vigente y eficaz: d) cuando su vigencia sociológica se eclipsa.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 125 de las fuentes formales.:l 28 Hay distancia bastante con Bobbio.esa vigencia sociológica. 506. si entramos a la positividad.. éstos no tienen ya ni vigencia ni validez (dentro del derecho positivo. sino por la bondad o justicia intrínseca de su contenido". el comentario se alarga. b) tanto el derecho constitucional como el infraconstitucional gozan de valid~z por participar del deber ser ideal del valor justida. y con ella la validez.''' Si el supuesto de validez está más allá de la ley -dice Passerin d'Entreves_ ésa es una proposición de derecho natura1. Si en el orden normativo formulado por escrito hay una declaración o un reconocimiento de los derechos personales. p.. los derechos humanos. y con ella la validez del derecho posi..y deben recobrar.28 :129 Derecho natural. Sin~ teticémoslo así: a) cuando la Constitución del Estado reconoce -explícita o implícitamente .. pero el valor justicia o derecho natural (cuya "valencia" subsiste incólume) los sigue exigiendo como debidos desde el deber ser ideal del valor. e) el derecho positivo de los derechos humanos mantiene su validez (conforme a lo dicho en los incisos a) y b) precedentes) mientras es positivo.. o sea. o sea... tivo de los derechos humanos. para guien la validez de la última norma fundamental es su eficacia. vamos a la validez de los derechos humanos. y desaparece la validez por haberse extinguido su vigencia sociológica.. cit. Valencia. hay que decir que estamos ante la "valencia" propia del valor. de un mínimo de vigencia. Ante· todo. que las normas escritas subsisten en el orden normativo con vigencia normológica. 313. p.. esta vez referida a los derechos del hombre. Corrtribución a la teoría del derecho. y que pese a ca~ recer de vigencia sociológica (y por ende de validez) pueden recobrar . concuerda con el valor justicia.. 1980.. ya no hay positividad que preste sustento a la validez gue. 129 Agotadas someramente estas ideas preliminares. pero el derecho infraconstitucional. tiene que someterse al constitucional en cuanto a forma de producción jurídica ya contenido de la misma. si éstos recalan en el derecho natural o valor justicia. no están "puestos" en él porgue no vigen).. 141. como conditio sine qua non... hay que decir -desde nuestra personal perspectiva .. como dijimos. es cualidad del derecho positivo y requiere.. o el poder que ella establece en cuanto resulta obedecido efectivamente. . e) extraviada la vigencia.. 1.. p.. y de ahí en más. para ser válido.

Reiteramos la cita ya hecha en nota 98 del libro de Tomás D. ye) queda el recurso de la estimativa para acudir al deber ser ideal del valor y criticar a ese derecho positivo como injusto. protección y promoción de esos derechos humanos destituidos de positividad: hay que hacerlos ingresar a ésta mediante la vigencia sociológica. sin validez. por ello. Instituto de Estudios Políticos. 1. 37. estructura. a la vez. con reconocimiento. (Por ende. Tal es nuestra sucinta perspectiva iusfilosófica sobre el tema. ¿QUé ocurre en tal caso con los derechos humanos? Pues que: a) hay un derecho positivo (vigente sociológicamente.: De Castro. tanto como. b) ese derecho es.la posible existencia de un derecho positivo injusto. ¿QUé habría sido si no derecho (injusto) el orden jurídico de la Alemania nacional-socialista? Si dijéramos que en él no hubo derecho porque lo que había como perversión de él no era derecho por ser injusto. pero a la vez positivo (vigente y eficaz). Madrid. pero sin validez por infracción al valor justicia) que no reconoce. existencia y vigencia al régimen de Hitler? Si es verdad que no hay ningún Estado sin Constitución (en sentido material y real. iqué es lo que daba organización. ni ampara. injusto. es derecho. disidente con la que acogemos. pero con vigencia sociológica. p. existe el deber de asignarle vigencia sociológica. 4. 1955. La justiCia y el derecho. para que el valor (que vale. . 130 ¿Y qué es? Se dice que perversión del derecho. EL PROBLEMA DEL DERECHO POSITIVO INJUSTO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS Admitimos -y lo decimos muy dogmáticamente. que orienta. Casares. nos gusta hablar de pérdida de dicha vigencia. y que valora) impela a convertir el derecho injusto en derecho justo. o sea. Derecho civil de España.sostener que Alemania nazi 130 Conf. más que hablar de "derogación" de la normativa escrita por pérdida de vigencia sociológica. parte general.126 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS jurídico. por parte de todos cuantos afirman enfáticamente que un orden jurídico (positivo) que es injusto no es derecho. ni promueve los derechos del hombre. como modo concreto de existencia jurídica y de funcionamiento de las instituciones políticas) no es serio --al menos desde una filosofía del derecho constitucional-. y de mantenimiento de la vigencia normológica) . Federico. Hay otra opinión. en el caso mencionado. Pero si es derecho pervertido.

México. ni tutela. 1980.es mejor pensar "esto no es derecho en ningún sentido". sólo que le negamos ser válido. 131 Lo que hay que decir es que el que tenía era injusto.de que hay derecho in justo que no pierde su naturaleza ontológica de derecho por ser injusto. cit.. LA RECEPCIóN o POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Las nociones anteriores nos facilitan y abrevian el desarrollo de este rubro. Viene bien una cita de Hart: ¿por qué ". con reiterar que al1í donde no vigen (socioló- gicamente) los derechos humanos (con independencia de que haya o no normas escritas que los reconocen) el derecho positivo es injusto por no dar recepción al valor justicia o derecho natural que seftala a tales derechos como debidos al hombre. deberá proporcionar al individuo el criterio para resolver su problema de obediencia. las declaraciones de derechos son un tramo. México. aspira a traducir un severo juicio estimativo. pero es vigente. dice Hart?32 Nos basta. p. y por ser injusto es inválido ~ el derecho positivo que no reconoce.-se pregunta. No ingresan por el mero hecho de que se formulen normas escritas de reconocimiento.. 259~260.. 5. en lugar de "esto es derecho pero es demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado"? La idea de que fuera del sistema oficial hay algo que. ¿Cuándo y cómo ingresan los derechos humanos a la positividad? La pregunta da margen para respuestas negativas y afirmativas.-compartída por muchos otros.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 127 carecía de derecho. que se logra igualmente con nuestra idea . pp. La descalificación invalidante y denigrante que se propone con la afirmación de que el llamado "derecho" injusto no es derecho. 131! El concepto de derecho. que entre los que piensan que nunca algo inicuo puede tener status de derecho. 1970. . en última instancia.. pero no válido.. donde comenzamosremitiendo al libro de Recaséns Siches titulado InfrodliCción al estudio del derecho. es más probable que permanezca viva entre quienes están acostumbrados a pensar que las reglas jurídicas pueden ser inicuas. y tan vigente que en su aplicación y funcionamiento Se produjo el genocidio hebreo y el arrasamiento de los disidentes con el nazismo. pero hay In Nos hemos ocupado de "El derecho injusto de los Estados totalitarios" en nuestro libro Valor justicia y derecho natural. carece de validez. entonces. 212. aunque sí vigente. ni promueve los derechos humanos..

. etcétera.. preferimos decir que lo fundamental radica en que. gozar.para lograr el resultado de una aplicación e interpretación que proporcionen vi. .. Quede. do menos respecto de la filosofía de los derechos humanos. sea en leyes.cumplen una función docente y difusiva. cionales... . También si... disponen de vías "tutelares.. sea en tratados interna.. que de utilidad para los derechos. que en el derecho positivo (vigente) "hay" o rigen los derechos humanos.. o los repongan. de que merecen am . porque de ese modo se vuelve viable su invocación . los derechos humanos gocen de vi. gencia sociológica a los derechos. Lo expuesto no implica infravalorar a las normas escritas de recono.. y de que requieren incorporarse a la positividad. y conviven en un sistema efectivamente democrático. entonces. nes.. y el final es la encarnadura de esas normas en la dimensión sociológica del mundo jurídico. no es del todo ocioso formular los derechos en normas escritas. La recepción efectiva se produce sólo cuan .. Allí aparece la positivización. la proliferación y la costumbre de declarar solemnemente los derechos _sea en constituciones.. Por otra parte. y disfrutar. Pero como ya sabemos que las normas escritas no tienen en sí mismas y por sí solas toda la fuerza necesaria para lograr eficacia. en lenguaje iusfilosó!ico.. o que reparen las violaciones. cuan . muy especialmente si se hallan insertas en una Constitución formal (o codificada) que reviste supremacía y que está abroquelada en un sistema de control suficiente que permite invalidar las violado.128 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS que recorrerlo hasta el final.. cuando no se ve acompañada y seguida de vigencia sociológica. gencia sociológica.-sobre todo en sede jurisdiccional... La pura normatividad escrita. cooperando a propagar la convicción de que son importantes. porque los hombres tienen acceso a ellos. concurre el derecho internacional a través de pactos o tratados a reforzar la tutela de los derechos dentro de la jurisdicción interna con el suplemento de la jurisdicción internacional. o sea... Cuanta mayor jerarquía revista la normatividad declarativa. greso al derecho pOSitivo. mejor. paro y promoción. con o sin normas escritas declarativas o reconocedorasvigencia sociológica en la misma dimensión del mundo jurídico. puede a veces servir más de descrédito y burla. con o sin jerarquía supraconstitucional.. aun a falta de tales normas. como conclusión la de que declarar o reconocer en normas escritas a los derechos no es igual a positivizarlos o darles in. los pueden ejercer..cimiento. Ingresan cuando alcanzan . si éstas cuentan con un rango eminente en el sistema normativo.. Con todo. allí cabe decir..

275. . del Estado democrático. para todos los tiempos y lugares. . en un ambiente. p.. . OTRA VEZ LA HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS La salvedad introducida al párrafo anterior nos autoriza a retomar el tema de la variabilidad histórica de los derechos. . de los derechos. coincidente con los criterios que despliega el valor justicia. inmutabilidad. 60. añade. ni cualquier rótulo normativo sirve para filiar a una positividad como recepción de los derechos humanos. .. 13 : A su manera. y despojar al derecho natural o valor justicia de las rigideces que pueden hacerlo objeto de escarnio iusfilosófico. . lo ya dicho sobre la universalidad. . es coherente . . Curso de sociología del derecho. Madrid. . hay que partir de la ya recordada filosofía de los derechos humanos. de su dignidad. intemporalidad. un precepto jurídico con contenido concreto. en el que se hallen reflejados elementos de carácter particular. hasta alcanzar y reconocer su positivización. que traza el contorno y asigna el lineamiento de contenido para la ideología de los derechos y para su positivización. p. de la libertad y. que formule reglas con contenido. 1.13-· La inserción de los valores propios de los derechos j 133 134 Panora17Ul del pensamiento jurídico en el siglo XX. ya insinuado desde el principio. Hay que recapitular -pero sólo con una remisión recordatoria . Desde esa perspectiva. 6. Recaséns Siches explica que no cabe establecer como algo absolutamente justo. en síntesis. se fija en una historia. es decir. Resta algún comentario adicional. No cualquiera positividad satisface a aquella filosofía. .EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 129 do. y es éste: para que podamos dar por cumplidos todos los "iter" de los derechos humanos. Es menester una estimativa y una axiología emparentadas con todo el espectro de nociones explicadas acerca de la persona humana. y cada positividad. la dimensión sociológica del mundo jurídico refleja la incorporación a la positividad. con o sin normas de aquella índole. cit" t. . no puede de ninguna manera tener validez para todos los tiempos y pueblos. con el canon objetivo de la filosofía de los derechos humanos. absolutez.. Sánchez de la Torre se aproxima a Recaséns cuando escribe que "el modo de realizarse la coexistencia humana temporaliza las ideas universales de un orden social. Un derecho natural que contenga la regulación de afanes humanos concretos.--salvadas las peculiaridades culturales de cada sistema jurídico . podremos valorar si una positividad. en el contorno de una civilización". 1965.

La idea. sino conectar las exigencias de la naturaleza humana (según el valor justicia en su deber ser ideal) con la historia. no es la historia. Valor justicia y derecho natural. dice López Calera-. 1 :: 6 Esto no implica necesariamente caer en Un relativismo. la representación de que hay derechos. del derecho y del Estado. y la vida en común de todos los que participan de una misma comunidad. que el citado autor identifica con el de la positivireción. transcurre en la historia.... transita el proceso históDerechos fundamentales. y además los contenidos particulares de un derecho humano varían también según las circunstancias. pp. no puede menos de aceptarse que esa realización del valor justicia o derecho natural (yen particular.. y de lo que ellos son. Si el derecho natural o valor justicia está convocado a realizarse en un ambiente social y para unos hombres "situados" que conviven en él.la historia. de los derechos de la persona) tiene que ser y "es" histórica. cit. cuyo concepto histórico no deja de ser objetivo y autónomo (que es el propio de la filosofía de esos derechos). y que coloca en el plano de las normas jurídicas (que es el propio del derecho de los derechos humanos. dentro de una circunstancia espacial y temporal. Introducción al estudio del derecho. social. y se contagia de todos los ingredientes fácticos que provienen de múltiples factores (cultural. cit.130 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS humanos en la positividad es histórica.. 137 No hay que confundir esta visión historicista de los derechos con la tesis que coloca a la historia como fundamento filosófico de los mis~ mos. Dere* cho natural y derecho constitucional. 13'7 Volvemos a reiterar nuestras citas: La historicidad del hombre. comparte todos los elementos con que se vive y se hace históricamente la vida individual de cada hombre concreto. Lo que Peces-Barba ha puesto bajo el nombre de su "modelo dualista" participa de esta perspectiva: hay un primer nive1. se representen. El fundamento no está en la historia. la imagen. económico).'"' Lo . varía según las épocas y el mismo progreso social. y se positivicen en .. pero el fundamento supra y extrahis~ tórico impregna de historicidad a los 'derechos porque es ese mismo fundamento el que presta razón para que los derechos se sitúen. p. se temporalicen.. cada uno de los cuales participa de la temporalidad situacional (época) y del lugar donde interactúa (espacio geográfico). religioso. 135 136 . de los valores de los derechos fundamentales. 24 Y ss. se pretendan. se conciban... Los derechos del hombre. como alguna vez anterior hemos ya procurado hacerlo. 155. fundamentalmente humano" .. y hay un segundo nivel. no está en lo contingente y mudadizo.

Si así no fuera.. conocimiento.. vayan demandando atención en cada lugar y tiempo. porque -para el hom- bre. iguales a él. pero sí es manifestativa. el valor es y vale por sí solo y ror sí mismo... ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural. Pero que sea un hecho em· pírico no desmiente que su "razón" responda a un fundamento que está más allá y por encima de la positividad en que se manifiesta. dual/4() y en la convivencia que grupalmente comparte con los otros hombres. l:-\9 Sobre nuestra adhesión a la tesis afirmativa de que el hombre tiene tina natll· r<lleza.. hablar de los derechos humanos remite a la naturaleza del hombre y a sus necesidades . . De ahí que las satisfacciones a aquella naturaleza individualizada en hombres concretos.. y éste quien tiene que conocer su valencia --primero.como ya lo vimos_1 3lJ esa naturaleza y esas necesidades se manifiestan. en un aquí y ahora que es. existencializan y temporalizan en cada hombre concreto e indivi. en la medida limitada de sus posi- bilidades... transformarse..EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 131 rico (histórico por humano) de descubrimiento. y comprometida con su circunstancia. Y tales tramos son históricos. da por cierto: que el derecho natural necesita del derecho positivo para su funcionamiento y aplicación en el mundo jurídico-político. 13S posibilidades e imposibilidades derivadas de la etapa de develamiento Y volvemos a decir que esto no despoja al valor de su objetividad trascendente y absoluta. variable y rítmico. que por tener esencialmente el ya apuntado sentido direccional hacia los hombres. de algún modo. 130-132. progresar... en línea progresiva ascendente. ubicación.. y realización del valor puro.. pero vale para el hombre...... en "su" sociedad.. su aparición. at. es porque dispone de permeabilidad y elasticidad para asumir los requerimientos históricamente situacionales del derecho positivo. el derecho positivo dispondría de muy estrecho margen para evolucionar. para luego..... cambiar.. pp. en el tiempo y en el espacio.. el valor no es valor ni el valor vale sino a condición de que el mismo hombre 10 descubra y lo realice. depende en su realización de y de recepción social. y desarrollo. De no admitirse esto. cit . pp. Conviene precisar que si. 144 Y ss. ingresarlo a la encarnadura del mundo jurídico con signo positivo. Si 10 necesita. volverse más justo. y a sus correspondientes necesidades.. 140 Para nuestra tesis de que la naturaleza humana no es fonnalmente constitutiva del orden natural (que reside en la ordenación hacia la Causa final). históricamente situada. natural y esencialmente. 138 Sin renegar del objetivismo iusnaturalista en cuanto al fundamento de los derechos humanos. señalamos como cierto que el fenómeno histórico de su plas~ rnación en la positividad tuvo y tiene... perfeccionarse. ver nuestro libro Valor justicia y derecho natIJral. se echa por tierra lo que todo iusnaturalista -aun el más clásicamente ortodoxo. siempre desde las exigencias del deber ser ideal del valor.

como la sociedad. y la aviación. como el Estado. ni de echar a un lado el objetivismo del derecho natural o valor justicia. y los derechos económicos y sociales de las constituciones. La naturalidad de los derechos se traslada históricamente a la positividad. Madrid. la misma técnica de la regla jurídica puede progresar (en un perfeccionamiento de los instrumentos. y a cada caso también concreto y particular. recientes cuando él los mencionaba). porque el derecho positivo siempre es histórico. Pero sie:m-' pre sigue siendo verdad lo que hace muchos años reflexionaba Jean Dabin: "¿Es necesario añadir que la lista de los bienes y valores susceptibles de pertenencia. . 107-108. está en constante evolución y que se amplía sin cesar?" Y contestando. de los medios de prueba y de coacción. una conciencia más aguda ha hecho descubrir pertenencias insospechadas o no señaladas en otros tiempos (y da como ejemplo el "descubrimiento" del derecho moral del artista. tercero. de la época en que Dabin escribía esto a hoy podría agregarse la televisión y las comunicaciones vía satélite). segundo. y la positividad recoge históricamente a la naturalidad. primero. Que las variabilidades sean mayores o menores según cada uno de los derechos que se ponga en consideración.donde es necio negar su plasticidad y permeabilidad históricas. da tres causas de tal movilidad. Pero volvemos a reiterar la salvedad de que habrá que atender a cada derecho en concreto..1'1 1 Diríamos que el destino que el derecho natural o valor justicia les traza a los derechos humanos hacia la positivización está encadenado a la historicidad. admite y requiere cuando se encarna históricamente en la positividad. bien artificial. Seguramente. en aquella Simultaneidad o sincronía a que antes aludimos. rial que han hecho aparecer nuevas especies de bienes y. para la plenitud de su desarrollo. por consiguiente. la telegrafía sin hilos. es en el campo del ingreso y recepción en la positividad -más que en la esencia misma de los derechos. para interpretar qué margen de elasticidad his .. bien natural. No se trata de "des-naturalizar" (o vaciar de esencia) a los derechos. pero sí de reconocer las fluctuaciones que. en la definición de los conceptos. como el hombre. por su propia entidad.. es ya algo distinto. pp. nuevas especies de derechos (y da como ejemplo la radiofonía. permitiendo captar y medir mejor ciertas pertenencias más sutiles y delicadas) .. los progresos de la civilización mate. 141 El derecho subjetivo. 1955. como su vida.132 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS pero de un valor que está destinado a realizarse en beneficio de hom~ bres concretos y no abstractos.

y otras perjudicialmente. el que encontre-mas en el derecho a la vida. La fílosofía de los derechos humanos tal como la hemos presentado gira en torno de un sistema de valores propicio. es un fenómeno social. EL SISTEMA DE VALORES AqUí no corresponde hacer disquisiciones filosóficas acerca del valor puro y de su deber ser ideal.. Por fin. taurar la Inquisición.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 133 tórica ofrece ese derecho. o el derecho natural de contenido progresivo ---y hasta variable--. a veces favorablemente. que el que encontremos en el derecho a la libre expresión o a la seguridad social. pero no disminuye por sustracción. superada la esclavitud. no será igual.la libertad religiosa. sin acompañamiento social y sin adhesiones provenientes del consenso predominante en la sociedad. La historicidad de los derechos. Pero 10 funda . mental radica en que el plexo de valores acogido en un sistema coincida con el que propone la filosofía de los derechos humanos. desde nuestro punto de vista. Al tema hemos de retornar cuando tratemos los aspectos sociológicos de los derechos humanos. Más allá de esto. alcanzados los derechos sociales y económicos. reconocida ampliamente --. no podríamos res . pero ahora queremos efectuar algún comentario desde la perspectiva filosófica que ofrece el citado sistema de valores. Es claro que. la visión filosófica del sistema de valores encuentra una muy buena opinión en lo que Pérez Luño llama la fundamen- . no podríamos quedarnos únicamente con los viejos derechos clási-camente denominados civiles. sino de eso que se llama el "sistema" de valores y que. no hay duda que éste influye en el derecho de los derechos humanos. por ejemplo. cuenta con mayor capacidad fundante de un derecho de los derechos humanos el sistema que presupone la juridicidad de sus valores. pero que si se recluye en el sector reducido de la cultura propia de los intelectuales o de los filósofos.hasta en la doctrina social de la Iglesia..no convalidan retrocesos. por supuesto. Por ahora no importa que los valores propios de un sistema sean reputados como exclusivamente éticos. no po-dríamos regresar a ella. con tal que el sistema opere eficazmente. seguramente no llega a dar el siguiente paso hacia la ideología de los derechos humanos y su positivización. 7. Cualquiera sea la estimativa que pueda recaer sobre un determinado sistema de valores. vuelve la vieja idea escolástica: el derecho natural crece por adición.

en un sistema coherente) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y de la Corte Suprema de Justicia de Argentina. Avelino.surgen y se desarrollan. 1943. Roma. o la buena convivencia compartida (el "estar-bien" en la convivencia. 142 Derechos humanos.134 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS tación intersubjetivista de los derechos: " . 181. y sobre el tema. Analisi del bene comune.144 Veremos después que hay constituciones que expresamente definen un sistema de valores -como por ejemplo. la igualdad. acápite 3: "La sugestiva atracción del fin' el bien comun público". etcétera. culturales y económicos. derecho político. filosofía política. ver asimismo p.y por tanto... o la de Argentina en su preámbulo. comenta el autor citado. que integran el bien común. o el "bien-estar" de los hombres en sociedad) . también los derechos humanos. Una tipología de los valores ético-individuales.. por ser obvia. p.. ciencia política. tradicionalmente. el intersubjetivismo representa un esfuerzo por concebirlos como valores intrínsecamente comunicables.. por expresar necesidades social e históricamente compartidas. ha interpretado que el plexo de derechos fundamentales expresa un "orden (o sistema) de valores". lo que cifra el fundamento de los derechos en el despliegue multilateral y consciente de las necesidades humanas. que a la postre componen los contenidos históricos de eso que.• cit. p. la justicia. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación" . hallamos alusiones a los valores (integrados. puede verse . Buer. es decir. por supuesto. y el pluralismo político en su artículo 1'. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemania Federal. se da en denominar el bien común público. sociales. cit. y 116 Y ss. puede verse en: Quintas. como categorías que.-por ejemplo~ El régimen político. 1979. en una pluralidad de autores habitualmente consultados en esas disciplinas. 182. pp. Entre nuestros libros en esas materias. 1.vs Aires. y en forma equivalente. 162. Estado de derecho y Constitución. y encontrarse fácilmente en las obras de teoría del Estado.. Omitimos bibliografía sobre el bien comun.-social en la que el derecho y los valores ético-jurídicos .142 Hay una praxis histórico. por su parte. que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica. p. 22). la de España de 1978 cuando declara y propugna como "valores superiores" de su ordenamiento jurídico a la libertad... 21 y ss. . H3 A partir del sistema de valores es posible abastecer las pretensiones y necesidades de los hombres y de su convivencia. aunque no utilice la palabra "valores". y sus citas. 143 Ibidem. 1H Compárese con la idea de Maritain de que el bien comun es la comUIllon de las personas en el buen vivir (Los derechos del hombre y la ley~ natural.

Mundo jurídico y mundo político$ Buenos Aires. y por ese conducto se canalizarían simultáneamente los derechos humanos..lAG Pérez Luño habla. reglas.. EL OB]ETIVISMO Fernández Galiano utiliza la locución "objetivismo jurídico" como posible sustitutivo terminológico del derecho natural. De nuevo esquivaremos el debate filosófico acerca de si en el mundo jurídico-político hayan único valor (la justicia) o un plexo interrelacionado de valores de diferente jerarquía en cuyo caso el vértice estaría siempre ocupado por la justicia (aún cuando desde ella se daría el reenvío a Un valor ético: la personalidad humana). porque a veces determinadas palabras arrastran una carga hIstórica o ideológica que no todos aceptan. cit. aproximadamente. pp. pluralismo. igualdad. y nos presta buen servicio. contiene entre sus principios generales uno que. 67. Estado de derecho y Constitución. o de su conciencia valorativa. Hemos tomado partido por la pluralidad de valores jurídico_políticos. Ese sustrato es el del humanismo personalista -valor personalidad (ético). y valores (jurídicos): dignidad del hombre. 209). reza aSÍ: el sistema de valores propio del orden jurídico democrático debe ser preservado y promovido en la interpretación y aplicación del orden normativo. del conjunto de posturas doctrinales que afir. Facultad de Derecho. 137. y "Valores y fines" (p. entraría a integrar el conjunto de los principios generales del derecho. el Estado democrático fundado en la filosofía y la ideología de los derechos humanos. o principios que poseen validez objetivista. 14'1 Derechos humanos.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 135 No sería extravagante proponer que. p. H6 Derecho natural. desarrollo. Publicaciones. cit. I. De esa manera. p. . justicia. libertad. los apéndices sobre "La pluralidad de valores jurídicos" (p. 14G 8. ni a éstos con el "sistema" de valo· res. bienestar común. 1978 (por ejemplo. y muchos rechazan. man la existencia de un orden de valores. 1972.).. justicia y derecho natural. 206). También la muy buena obra de Néstor Pedro Sagües. pese a la pluralidad de versiones históricas. Sec. tal sistema de valores. cuando se refiere a la fundamentación objetivista de los derechos humanos. en nuestro libro V 310.. vol. Huelga añadir que el sistema de valores que es propio del Estado democrático y del derecho de los derechos humanos tiene un sustrato común. 219 y ss. 147 115 Ver. absoluta y universal con independencia de la experiencia de los individuos. aun sin confundir los valores con los "principios" del derecho. Universidad Complutense. etcétera.

rías que. inmutable. . con matices diversos. o de valoraciones sociales. ... a su manera. o acaso de un consenso generalizado. se propone como indis . cación dentro de lo que elásticamente llamamos objetivismo a las posiciones que. o valores. t4~ 11. "objetivamente". aunque su objetividad externa no llegue. De todos modos. o representaciones que. más benignas de lo que Pérez Luño nos ha expuesto. a configurar un orden trascendente. Estarnos ante una instancia de alguna forma "externa" a la positividad. pp. . conceptuarse así: es una explicación racional de que en el derecho positivo "debe" haber derechos humanos porque el que "los haya" viene exigido por una instancia externa y superior al puro arbitrio o a la pura voluntad de los hombres. que le viene "dada". 91 y ss. la "objetividad" de esa instancia no es ·demasiado firme. do de tal conjunto de principios. entonces. tentativa mente. y que la positividad tiene que "construir" en su ámbito con congruencia y adaptación. aceptan por sobre o por fuera del derecho positivo alguna instancia "objetiva" --aun cuando a veces no le reconozcan carácter absoluto y uni\'ersal---que está más allá de la razón individual o de las valoraciones subjetivas. seguimos considerándola objetiva porque. y desde fuera de su voluntad o arbitrio discrecionales.. vamos a llamar objetivismo a tea . perfilan una filosofía de los derechos humanos que. y se agregará que. en ese caso.136 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Con alguna corrección personal. Se dirá con verdad que esa instancia a 10 mejor es mero producto de categorías históricas. Sobre "10 dado" (y "lo fabricado" o "construido" por el hombre) nos hemos ocupado en Valor justicia y derecho natural. está "fuera" y por "encima" de la positividad. ponible para la misma. o del código iusnaturalista del racionalismo. todo lo cual varía y hasta puede desaparecer. sin compartir su fe en un derecho natural o en un plexo de valores objetivos y trascendentes al mundo jurídico. o representaciones... se impone al derecho positivo un repertorio de principios. hace de canon indisponible para positivizarlos en un derecho de los derechos humanos. admite que desde fuera de la subjetividad de! hombre. De este modo. aun fuera del iusnaturalismo ontológico podría concederse ubi . cit. valores. Hay que darse cuenta que este objetivismo es tal porque. el objetivismo podría. o absoluto del tipo de! orden natural cristiano. Así. en cuanto externo a la positividad. sino más bien débil y transitoria. que debe dar recepción satisfactoria al conteni .

no cejamos en la afirmación de que esa instancia objetiva no puede ser cualquiera. o ideal. será la razón o las valoraciones de un "nosotros".para los enfoques que no asignan. y. valoraciones y razonamientos que predomina en una sociedad determinada o. y b) un objetivismo no jurídico. juridicidad a esa misma instancia (por ejemplo.. en muchas de estas posturas. o que niegan. porque lo "da" la historia. Quizá el adjetivo jurídico tuviera que reservarse exclusivamente para los enfoques que reconocen u otorgan juridicidad a la instancia externa y objetiva que es trascendente a la positividad y heterónoma respecto de ella. el ambiente social.. Tanto en una categoría como en la otra. e) objetivismo jurídico deontológico (al modo.EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 137 ''Lo dado" en el objetivismo es. sumamente relativo. sino una que coincida y coordine con la filosofía de los derechos del hombre. si por tal en tendemos ese complejo difuso de ideas. son subjetívistas.predicar que el origen de los valores se halla en . etcétera-).-que ese parece ser el supuesto de los derechos humanos a esta altura de nuestro tiempo---. Tendríamos aSÍ: a) un objetivismo jurídico. en cambio. pero no juridicidad sino simple moralidad. en más de una. cabría introducir subdivisiones. tentativamente así: a) objetivismo jurídico ontológico (al modo..1 4 9 149 Se comprende que aquí y ahora nosotros enrolamos en el objetivismo tam~ bién a posturas que. b) objetivismo no jurídico ontológico (al modo. del iusllaturalismo cristiano con su orden natural. de las líneas doctrinarias en que 10 objetivo admitido tiene naturaleza jurídica pero no radica en el orden del ser. acaSD. pese a lo cual no lo "da" la pura subjetividad de la razón individual o de la valoración de un yo. según Pérez Luño. pero negatorio de la juridicidad de lo objetivo. y de la teoría de los valores al modo del trialismo de Goldschmidt). por ejemplo. si es que subjetivismo significa -según dicho autor-. denominarse simplemente objetivismo -sin calificativo alguno. valores le reconocen objetividad en el orden metafísico del ser. d) objetivismo no jurídico deontológico (de igual signo que el agrupado en el anterior inciso e). o sociológico. Eso SÍ. su conjunto cultural. O racional. sino de un deber ser relativo -de tipo histórico. de las escuelas que al orden natural o a lo~. Fernández Galiana habla de objetivismo jurídico. por ejemplo. con generalidad y consenso suficientes . En todo caso. etcétera. al que lo despojan absolutamente de ella porque para este punto de vista lo jurídico no aparece sino con la positividad que da recepción a la instancia objetiva no jurídica) .. los que únicamente le confieren naturaleza ética o moral). por ejemplo.

. como por otra parte se escurre el marxismo que confiesa la "determinación" inesquivable de la superestructura (social. 3'1. etcétera. Para nosotros... las valoraciones sociales. dad de concepciones subjetivistas que fincan la misma instancia en la autonomía de la razón individual o de las valoraciones de cada hombre (y no en una razón ideal o abstracta propia de la humanidad.. y qUe esos valores no se le imponen desde fuera (ver: Derechos humanos. son relativistas. Introducción filosófica al derecho. ideológica. de ese modo. Fuera de ellas quedarían. con una ontología del ser_ enseña que los valores son objetivos y trascendentes. que sería su unico "creador". éti . Pero vale insistir en que esto que.que nos permitimos usar para el esbozo del objetivismo como fundamento de los derechos. sino en una realidad metajurídíca a la que forzosamente se debe acomodar. 14i). Por ende.138 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Se puede apreciar que con la latitud -a lo mejor exagerada para mu~ chas. jurídica) por la infraestructura económica que..ed . lo que venimos llamando objetivismo admite que ese "fuera" pueda ser la historia. tivismo la postura escéptica que niega absolutamente el acceso del hombre a la cognoscibilidad racional -o aun emocional .. de la instancia objetiva. al contrario. al que pueda apelarse en todo lugar y tiempo (Derecho natural. inmutable. no siempre coincide ni se compadece con la postura filosófica que --pOr ejemplo. nunca puede funcionar racionalmente como instancia heterónoma objetivamente situada fuera de la positividad. Por supuesto. 1982.ese objetivismo presupone que los derechos humanos se deben asentar en un orden superior. Por eso -agrega. ca.. concedemos apodar objetivismo. a los fines de analizar los derechos humanos. objetivo. irreconciliablemente.. o en unas valoraciones colectivas). véase cómo Fernández Galiana dice que todo iusnaturalismo es una forma de objetivismo jurídico porque las fuentes de las normas positivas no pueden estar sólo en la voluntad del legislador. o universal. de carácter universal. . jetivista" halla sitio fácil en nuestra propuesta descriptiva de las teorías objetivistas. y que. tampoco encuadra en el obje. pp. la autonomía del hombre. Retomando el mismo tema.. la tesis mixta de Pérez Luño sobre una fundamentación que él llama "intersub . política. 78·79 Y 166. E:stado de derecho y Constitución. entran en su categoría muchas posiciones que destituyen a lo objetivo de todo carácter absoluto... y toda la varie . cit" p. las del subjetivismo propio de un positivismo voluntarista -COmo 10 apoda Peces""Barbaque no coloca ninguna instancia por fuera o por sobre una positividad emergente exclusivamente del arbitrio estatal sin ningún contenido pre~ viamente "debido" en subordinación a dicha instancia. Madrid.

Las clasificaciones de los derechos 139 142 144 147 149 153 157 160 163 165 17l 172 . Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. Y OBLIGACIóN RECíPROCA 1. Una nueva categoría: La obligación "activamente universal" 6. Las denominaciones de los derechos La diversidad de planos lexicales 9. 5. El ejercicio obligatorio de un derecho. RELACIóN DE ALTERIDAD. La relación de alteridad que es de la esencia del derecho subjetivo 3. 4. ¿La protección jurídica es esencialmente constitutiva del derecho subjetivo? 2. Los derechos públicos subjetivos 8. o e! tema del" derechodeber" 7. El problema de la primacía del derecho subjetivo B. Los derechos por analogado . El problema de! derecho subjetivo A.SECCIÓN III LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO.

1 Si. Villey -por ejemplo_ estima que esa noción deriva doctrinariamente de la filosofía de Ockam ("La genése du droit subjectif chez Guillaume de Occam". (Ver notas 71 y 73). Archives de Philosophie da Droit. no puede sorprender el siguiente juício de Messner cuando dice que "La epoca de Santo Tomás no estaba aun en condiciones de poder pensar en el principio indi~ vidualista y la dignidad del hombre basada en la común naturaleza humana. "Persona.'" l:. Geol'ges.. Madrid-México~Buenos Aires-Pamplona. en la escolástica española. 2. en conexión con la situación concreta. Gonzalo. la persona humana.<) Sobre "lógica y filosofía del derecho subjetivo" ver: Kalinowski. p. EL PROBLEMA DEL DERECHO SUBJETIVO Ya dijimos que no hallamos óbice para considerar que los derechos humanos son derechos subjetivos porque los titulariza "subjetivamente" un sujeto de derecho que es el hombre. tienen una cronología). 44). 1967. RELACIóN DE ALTERIDAD Y OBLIGACIóN RECíPROCA 1. Teoría de la justicia y derechos humanos. cit. La atribución de autorías a la noción del derecho subjetivo no es uniforme. ¡xJlítica y económica a la luz del derecho natural. por más presupuestos antiguos y medievales que registre. 97 y ss.:VíO Pero el problema puede ser otro. 1982. p. pp. en la obra colectiva Los derechos humanos. 1985.el hito de los derechos humanos sin descubrir y desocultar antes el concepto del derecho subjetivo. no se ha podido ni se puede alcanzar . la "contaminación" que define al derecho como derecho subjetivo (ver: Ibáñez.).SECCIÓN III LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO. cuando mucho insistimos en que los derechos humanos registran una formulación iusfilosófica y jurídica eminentemente histórica (o sea. Otras opiniones adjudican a Grocio haber dado el paso del derecho natural objetiVO al derecho natural subjetivo (ver: Fernández.. 91). fundamento y concreez'ón del derecho. p. hay motivo bastante para que se hurgue históricamente la línea de pensamiento en que apareció ese concepto.vista. y conviene dilucidarlo.-'ni filosófica ni juriclicamente. conforme a nuestro punto de... 1:::. dice Johannes Messner (Ética sodal. Ar~ gentina. Concepto. personalismo y derechos humanos". 10 que prueba que la filosofía de los derechos humanos es una elaboración histórica que. parte I. Dentro del catolicismo. 89). Eusebio. hay quien atribuye a Suárez. Michel VilJey habla de una "escuela moderna del derecho natural" a la que puede atri~ buirs€' la paternidad próxima de esos derechos humanos cuya noción el mismo VilIey 139 . De todos modos. Buenos Aires. 1964.. Mendoza. Pero es tarea que no estamos dispuestos a realizar en este ensayo. no aparece hasta la modernidad. y sobre esta base de experiencia declararlos de derecho natural"..

Hasta aquí todo parece muy sencillo. "Análisis crítico de los supuestos teóricos y del valor politico de los derechos humanos". a sus normas. LVII-1980-3. o derechos naturales. que lo son. sea que se los considere derechos morales. su acepción de "sujeto de derecho" no corresponde a la de un sujeto que es titular de derechos "subjetivos" (suyos.F. Pero la cuestión no es sencilla. en un sentido lógico y hasta ontológico. . Para su cuna en el iusnaturalismo racionalista y en Locke.V.de derechos subjetivos. predica que el derecho subjetivo es posterior (o "después") al orden objetivo en cuyo sistema (sea el orden o derecho natural. IV serie. Nuestra concepción es otra...que. De todos modos. Pues bien. Pero puliendo un poco la cosa. o titular de obligaciones). París. una vez que eliminamos la negación de la existencia del derecho subjetivo. RivI'sfa Infernazionale di Filosofia del Diritto. Ello presupone que titulariza derechos que. Milán. En consecuencia.140 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Duguit ha negado el derecho subjetivo. ¿Antes de su positivización. en ese plano de] deber ser ideal o puro del valor ¿cuadra hablar de los derechos humanos como derechos subjetivos? Dabin hace un desdoblamiento: derecho subjetivo moral (que sería el del plano de] derecho natural) y derecho subjetivo jurídico (que sería el del plano del derecho positivo). es la clásica: sujeto de derecho es el titular -o sujeto activo... o derechos positivizados. o el deontológico.. y un derecho positivo objetivo. Pero ahora -momentáneamentellamemos sujeto de derecho al sujeto activo o titular.. jetivos? El iusnaturalismo clásico no vacilaría en decir que sí. refuta (Le droit et les droits de fhomme. P.. sino a otra: sujeto de derecho es -para Duguit_ aquel ser que está sometido a las reglas del derecho objetivo que se halla en situación jurídica de sujeción al derecho objetivo. los exige como debidos. o el positivo) se integra. porque se subjetivizan en el hombre. o de él).-a la que de inmediato dedicamos atención en el texto. o sea... tiene buen margen de sustento la tesis .. por ser suyos. y sin referencia alguna a prelaciones históricas y cronológicas... Vamos a dividirla. sabemos que el derecho natural o valor justicia exige que "haya" derechos humanos en el orbe de la positividad. el sujeto pasivo. (También. Gregorio. Los derechos humanos caben en esa categoría. los derechos humanos son derechos sub . y ha admitido solamente el llamado derecho objetivo. Para ello arranca de otra dualidad: la de un derecho natural objetivo. denominamos subjetivos. ver: Robles. 1983).

No es preciso decir por lo demás. jetivo. pecto a esa norma más que en tanto ésta admita ese derecho sub. para mantener la subjetividad de los derechos humanos "naturales" (en el orbe del derecho natural o valor justicia. Si se define la norma jurídica como se debe. . y que cuando la hay en el positivo no significa por sí sola que adquiera vigencia sociológica--. sino concurso. (Tampoco el uso que. sino en el deber ser ideal del valor justicia para el caso del llamado derecho subjetivo moral.. que un derecho subjetivo definido por la moral sigue como tal y continúa correspondiendo a la moral aun después de su consagración como derecho subjetivo jurídico: no hay absorción. no adquieran positividad sino en el derecho positivo que los acoge con fidelidad). como regla de conducta dictada por el Estado y garantizada por él. es evidente que no existirá derecho subjetivo res. Es la misma analogía que existe en el uso del sustantivo derecho para hablar de dos entes diferentes.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 141 En relación con la norma moral de la justicia se tendrá el derecho subjetivo moral: y en relación con la norma jurídica o regla de derecho.. el derecho subjetivo jurídico. y en la vigencia sociológica para e! caso de! derecho subjetivo jurídico).~2 El derecho subjetivo. por supuesto. O bien podrá haber derecho subjetivo. significa negar juridi". y32 La regla moral de Dabin ~que equiparamos al derecho natural~ y la explicación precedentemente resumida de su idea. hacemos del calificativo "moral" para el primer tipo de derecho subjetivo. cit. aun cuando allí solamente "deban ser" y. . 61-62... en cita de Dabin. no ofrecemos inconveniente. recho natural.. a condición de aceptar los analogados... Si con previo acuerdo convencional de vocabulario se quiere reservar el término derecho subjetivo únicamente para el que está positivizado. aunque emparentados: el derecho positivo y el de . pero solamente en el plano de la norma moral de la justicia . el derecho subjetivo moral será al mismo tiempo derecho subjetivo jurídico . 1. pp. cidad al derecho subj etivo moral). concuerda con la correspondencia entre la subjetividad de los derechos naturales y su conversión en la subjetividad de los derechos humanos positivizados (sólo que nosotros no nos fijamos en la norma --'que no la hay en el derecho natural..

a) En el marco exclusivo del derecho natural o valor justicia. subjetivos.). ni jurídico. es esa misma positividad la que engendra a su vez lo que se 1Iama derecho subjetivo y derecho objetivo. que no reconoce techo o instancia supra positivos de ninguna índole -ni moral.parece que ese orden normativo es previo al derecho subjetivo. 2) sí procede en un sentido lógico afirmar que primero es el orden natural objetivo. una vez que se introduce en esa misma relación al derecho natural o valor justicia. el derecho natural subjetivo que titulariza el hombre en cuanto está inserto en aquel orden objetivo. o sea. . el planteo exige pormenorizaciones. dentro del mismo orden. sino también -y primordialmente. La relación entre uno y otro aparece cuando se acoge al derecho subjetivo. porque si la positividad está en las conductas o en la vigencia sociológica (con o sin norma escrita). No obstante. en el positivismo puro. Veámoslo. y por participación en él. b) En e! marco exclusivo de! derecho positivo.conducta en relación intersubjetiva. la cosa difiere según la concepción filosófica que se adopte. (Entiéndase que en este inciso b) estamos tratando la cuestión en el marco exclusivo del derecho positivo. y después. El problema de la primacía del derecho subjeti(Jo Cuando al ya expuesto modo de Duguit se suprime el derecho subjetivo. metafísicamente hablando. nos parece que el problema de la precedencia admite posturas variadas. objetivo y subjetivo. o derecho objetivo -como se quiera decir. si el derecho subjetivo o el derecho objetivo. o deber ser ideal del valor justicia) es. Se puede decir que: 1) no corresponde hablar de prioridades. en cuanto ordenación referida al hombre en sus relaciones de alteridad. tal vez haya que decir que no hay precedencia. aun así. a la vez. o dimensión sociológica. y subjetivo en cuanto la inserción y participación del hombre en ese orden objetivo lo hace titular de derechos suyos.142 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS A. 2) si con cualquier otro enfoque se entiende que el derecho no es solamente normatividad. pero no opuestas. porque simultáneamente el mismo orden natural (o derecho natural ontológico. por causa de él. objetivo. 1) Si el derecho positivo es esencialmente nada más que un sistema de normas. casi desaparece el problema de averiguar qué es primero. y que sólo tiene sentido hablar de éste a partir del primero: el derecho subjetivo deriva o proviene de la norma objetiva anterior. o reglas jurídicas.

. más allá de averiguar si el derecho sub. de él. y no J'urídica) precede a la positividad. . De todos modos. p. cuando en la filosofía de los derechos humanos y en el derecho de los derechos humanos se centra el origen y la finalidad de una y otro en la persona humana y en su dignidad. pero al fin derechos suyos. 47. y menos aún el único". Se puede decir que cualquier fundamento supra positivo de los derechos humanos da pie bastante para sostener que: 1) La instancia suprapo. a la postre derechos subjetivos (morales o jurídicos. hay un subjetivismo filosófico y antropológico (que no necesariamente tiene que desprenderse. la discusión filosófica sobre el tema desvanece un poco. etivo es anterior al derecho objetivo. se diga que en el puro ámbito del derecho positivo cabe cualesquiera de las posturas indicadas en los subincisos 1) Y 2) del inciso b) precedente. SU importancia.. b) Y e) de este parágrafo con sus respectivos subincisos. Ibidem. por 10 que el derecho subjetivo (moral.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 143 e) En el marco interrelacionado de derecho positivo y derecho natural o valor justicia se opera un cambio notorio. y de debatir las eventuales respuestas que hemos procurado abreviar grupalmente en los incisos a). el derecho subjetivo "moral" (o natural) se antepondría al derecho positivo (objetivo y subjetivo) porque el positivo tendría que dar recepción al derecho sub~ jetivo tal como 10 propone la instancia suprapositiva. 1::. según la tesis que se elija para definir lo que es el derecho positivo. es posible que después de otorgar primacía al derecho subjetivo dimanante de la suprapositividad. del hombre)..3 2) trabado el nexo de abajo hacia arriba. desde la positividad a la suprapositividad. y que hace girar todo en derredor de los derechos del hombre. o de cualquiera otra instancia supra positiva ). por ejemplo) es antenor al derecho positivo tanto objetivo como subjetivo. o del derecho natural deontológico.sitiva (también si es puramente ética. según la orientación que se prefiera. así se comprende la proposición de Oabin cuando aborda el derecho subjetivo fuera del marco del derecho objetivo: " . podría decirse que. de la objetividad metafísica del orden natural. 1.:. diría Dabin. con la afirmación de los 'derechos del hombre' el 'paso' se opera del derecho subjetivo al derecho objetivo: éste ya no es el primero. o bastante.

en la positivi-dad-. dice Dabin que en el plano moral (o sea. 121. o acceda al disfrute obstruido demuestran que la protección es necesaria. porque si 154 1:'i5 lbidcm. que según él es la regla en vigor del Estado. o de una vía tutelar para hacerlo valer.puede ser eficaz y tener vigencia sociológica si nadie lo viola. y derecho completo. ni impide su ejercicio al titular. o subsane la violación. l. o a no tener vigencia sociológica. sin el que no podría existir ningún derecho subjetivo en este plano. Teoría general. para remediar su eventual desconocimiento o violación. el de! derecho subjetivo moral) hay derecho. pero no constituye e! derecho. Ahora bien. positivamente for-mulada. extractando su meollo. e! derecho no protegido sigue siendo derecho plenamente. En cambio. p. se puede decir que no existe". pero la cosa no es tan sencilla. .:l 54 Y en su afirmación coincide con lo que ahora dice Peces--Barba: "Si un derecho fundamental no puede ser alegado. algo cambia. aunque falte lo que él llama la protección jurídica. que existe inviolable y exigible. por ende. y sin el cual se perjudica. pretendiendo su protección. de que la protección sea necesaria a que sea constitutiva o esencial (de modo que faltando la protección haya que decir que no hay derecho subjetivo) se tiende una cierta distancia. autoriza a hablar de inexistencia del derecho.U5 Tal vez ese "no existir" sea equiparable a "no ser eficaz". prosigue diciendo Dabin que desde el punto de vista del derecho objetivo jurídico. Madrid. 1973. porque es el carril a través del cual el derecho subjetivo alcanza SU exigibilidad. para reponerlo. de óbices al ejercicio o al disfrute del derecho subjeti-tivo. una cosa no es igual a la otra. ahora bien. 220. pero lo que cambia es esto: la imposibilidad de que el titular remueva el impedimento de ejercicio.144 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS B. si pensamos en casos de transgresión. y es el de saber si para reconocer al derecho subjetivo es imprescindible que su titular disponga de un medio coactivo. Derechos fundamentales. ¿La protección juridica es esencialmente constitutiva del derecho subjetivo? Nos queda insinuar otro tema de mucha afinidad. de no reconocimiento. y empezamos con otra cita de Dabin. ésta podrá aportar seguridad al titular. Un derecho subjetivo sin protección en el mundo jurídico --o sea. la solución cambia y la protección jurídica se convierte en elemento indispensable. o si es reconocido sin el auxilio de un medio o una vía tutelares. en cuyos supuestos la ausencia de protección no 10 perjudica ni. p.

la que no "es" tal cuando dicha vigencia está ausente (con el agregado de que si no hay positividad.. no es constitutivo o esencial al ser de que se trate. hay que admitir que la protección no es constitutiva del derecho subjetivo. cho subjetivo (el que sufre el inconveniente apuntado).. y si hay algunas en que el derecho subjetivo existe sin protección. ente. Si la protección es necesaria en algunas situaciones pero no en todas.. y de hecho existe. . y únicamente . tualidad y generalidad porque no hay vías o medios protectores que puedan usarse para dejarlo expedito y hacerlo exigible ante los sujetos pasivos.. ro indeterminado de personas se vuelve in disponible para éstas porque no hay vías de protección. siempre es posible una de est"Js dos hipótesis. ... el derecho subjetivo) pueden existir aun privados de determinado elemento (aquí. una realidad (en nuestro tema. De tal modo.... acceso.. o inaccesible con habi . por lo que las colocamos fuera de la esencia o naturaleza del derecho) .. por lo menos: a) que no haga falta la protección porque nadie perturba al derecho subjetivo.. lidad.. resultaría entonces mucho mejor afirmar que la vigencia sociológica sí es un elemento constitutivo de la positividad.. impedido. porque si lo fuera.. el ser no podría existir privado del referido elemento. se supere mañana por el establecimiento o la disponibilidad de un medio protector. Pero siempre queda esta reserva: la vigencia sociológica puede existir . vigencia sociológica.. la protección jurídica). o ejercicio inexistosos) no tiene .... un ente. Pero no lo hay porque sin vigencia sociológica no hay derecho positivo... Tal vez. violado. 0 ha perdido . en el derecho positivo ya no "hay" dere ... cabe decir que el tal derecho (de goce. no hay validez. hemos de decir que si hay casos o situaciones en que un ser. b) que la necesidad de una protección hoy inexistente o no disponible.. (Compárese con similar argumento en orden a que la coactividad o coercibilidad no siempre son necesarias.... y con ella. se ha evaporado la positividad. y el fenómeno acusa habitualidad y genera. lo cual no es totalmente idéntico a predicar que no lo hay porque al derecho subjetivo le falta Un elemento constitutivo o esencial a su naturaleza.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 145 la ausencia de protección deja huérfano al derecho y lo vuelve indis.. sino más bien un instrumento adicional de auxilio. ponible para el titular... ese elemento no hace parte de la esencia o naturaleza de ese ser.. sin protección o sin vías coactivas. En el plano de la positividad puede entonces efectuarse esterazonamiento: cuando un derecho subjetivo titularizado por Un núme. o realidad.. Algo diferente acontece si afrontamos la hipótesis de que el derecho subjetivo queda bloqueado. según quedó expuesto)....

. de alguna manera. y ya que estamos dedicados al tema de la protección. En suma.146 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS precisa de éstas como herramientas de subsistencia en las hipótesis ejemplificadas de violación. ni encontrar adecuada decisión jurisdiccional. y del amparo para protección de los restantes derechos diferentes de aquella libertad. o ilegalidad manifiestas dan origen a pretensiones del agraviado que no pueden ventilarse eficazmente. La protección o vía tutelar presenta una exigencia.. Al menos en Argentina. porque. sidad de que el acceso a la vía protectora. que se acopla desde el "fuera" de las técnicas jurídicas al derecho subjetivo para tutelado con eficacia en el mismo campo de . cicio. arbitrariedad. no cualquiera lo es.. no escapa al aspecto filosófico en que nos halla~os ubicados. desconocimiento. aptitud. proporcionalidad... esta idea ha sido siempre el fundamento razonable del habeas corpus para protección de la libertad física o ambulatoria. hemos de dar por cierto -en un estricto sentido filosófico_ que protección quiere decir protección "eficaz". y adecuación de los medios tutelares en relación con la índole de cada derecho subjetivo en cada circunstancia de necesaria alegación por su titular. aptitud. o la indispensable para que un condenado a pena de muerte logre la revisión de la condena antes de que ésta sea cumplida. por el cauce de los procesos judiciales comunes u ordinarios. No será igual la vía para recuperar el préstamo de un deudor moroso a quien se le reclama el pago. se nos coloca por delante un matiz que. obstáculos al goce. son términos sinónimos que aluden a la nece. que la vía para recobrar la libertad corporal cohibida por una detención arbitraria. Idoneidad. cual es la de su idoneidad y proporcionalidad en relación Con la pretensión del titular del derecho subjetivo. ejer.de una técnica jurídica que busque y consiga efectivamente la idoneidad. o acceso del derecho subjetivo.. eficacia. cuando hablamos de la necesidad de la protección. tancia -ahora en el campo procesal constitucional. en forma muy clara que: a) la protección jurídica (o sea. los actos lesivos de gravedad. no confundir o equiparar a la vigencia sociológica (acaso constitutiva de la positividad) con la protección del derecho subjetivo. Más que un juego de palabras es una diferencia de conceptos.. y el resultado que eventualmente se pueda alcanzar a su término resulten adecuados a la naturaleza del pretendido derecho que mediante aquella vía se invoca. en el campo de la positividad) es un problema de garantías y defensa. en efecto. Quede. por ende.. De ahí la impar .

ese hombre aislado ----ese Robinson Crusoe. de cada hombre.7 El derecho subjetivo. cando al derecho subjetivo con un débito obligacional. el que proporciona la "materia" de los derechos. constitutiva y esencialmente.'6J El derecho subjetivo nace con la aparición de otros hombres. hace desaparecer el derecho subjetivo. debe contar con la característica de la idoneidad. y es esa misma naturaleza la que lleva adscrita constitutivamente a sí la cualidad esencial de la sociabilidad o socialidad. eficacia o aptitud en relación a la pretensión referente a cada derecho invocado en cada oportunidad. y es imprescindible volver a ellas. LA RELACIÓN DE ALTERIDAD QUE ES DE LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO Centrar y titularizar al derecho subjetivo en la individualidad personal del hombre. Habría que escarbar la base filosófica y sociológica de estas nociones. p.el derecho subjetivo implica relación entre el sujeto titular y otras personasY. para sear realmente tal y cumplir cabalmente su función. con su personalidad. 50. con su dignidad.. una relación de alteridad. Estas nociones ya nos ocuparon en las primeras disquisiciones introductorias. Por definición -dice Dabin. b) la protección jurídica. recipro. expone el mismo autor. está muy leJos de postular los derechos como prerrogativas o atributos del hombre sin que frente a él haya alguien en situación de sujeto pasivo obligado a algo. a las que tanta aten1.no tendría derechos. en una realidad donde no hay ni existe un hombre único sino muchos. Idem. iá7 Si con fantasía pensáramos que existe un hombre único o un hombre solo.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 147 la positividad. y con eIJa. cit. en una sociedad.'·1. Es claro que es el hombre. porque nadie habría en posible relación de alteridad con él. "Yo" sin "el otro" anula-la relación. "Yo" y "el otro" son esenciales para que haya derechos personales. entre un sujeto activo y uno o más sujetos pasivos.. .. Dijimos que ningún jurista y ningún filósofo del derecho que admitan el derecho subjetivo puede negar que en él hay. H. con su naturaleza. y hace de nexo o vínculo entre ambos. y darle primacía al derecho subjetivo respecto de la obligación recíproca. pero la proporciona porque es aquella misma naturaleza la que está inserta esencial y existencialmente en un orbe de relaciones sociales. una intersubjetividad. 2. Esa relación va del primero a los segundos.

México. porque hay obligaciones que no tienen por destino satisfacer un derecho recíproco). cit. UNA M. o sujeto activo de ese derecho) tenemos necesariamente que pensar en el inescindihle puente que une a ese derecho (y a su titular) con una obligación (de un sujeto pasivo). Si yo me imagino que el hombre es titular de un derecho a la felicidad. Siempre se nos ha ocurrido un ejemplo risueño. Agustín Basave Femández del Valle dice claramente que no hay otra manera de estar en la vida si no es "con" los demas. las siguientes: a) desentrañar con un sensato discurso racional. Cada vez que pensamos racionalmente en algo como un derecho subjetivo de alguien (el hombre titular. o las diferentes de varios). Madrid. . si hay. p. 1985).. porque ¿en qué consiste 158 Véase nuevamente Dabin. 51. varios. de inmediato e) cuál es la obligación (o cuáles las obligaciones de un mismo sujeto pasivo. op. Un estupendo libro en dos tomos de Pedro Laín Entralgo se titula Teoria y realidad del otro. entre otras precauciones a adoptar recomendamos. porque de no ser así hay riesgo de incurrir en dislates. tropiezo en seguida con el inconveniente insuperable de no encontrarle contenido a ese derecho. lSS y obtendríamos un buen repaso de mucha utilidad para lo que venimos explicando. "El 'ser-todos-jl1ntos~en~el~mt1ndo' es un dato primario de la intersubjetividad". las et obligatio sunt correlata. un "lo suyo" que tipifica el derecho subjetivo. en el supuesto de que espontánea y voluntariamente la esquive o la niegue. (Filosofía del derecho internacional. "No hay personas que preexistan a la sociedad". "sujeto activo~sujeto pasivo". como mínimo. En efecto. o si es hacedero que haya una forma o vía de protección para exigir el cumplimiento de la obligación al sujeto pasivo. se dice en latín: a todo derecho subjetivo corresponde una obligación (aunque luego diremos que no es verdad la inversa: a toda obligación no siempre le corresponde un derecho subjetivo. y 10 erijo en derecho subjetivo. en el que el iusfilósofo y el jurista deben moverse con mucha prudencia. Si hay un suum caique. 353 Y 355). La relación de alteridad y la correspondencia entre derecho subjetivo y obligación ofrece un amplísimo horizonte. b) una vez que se obtiene ese contenido (o más de uno) hay que detectar al sujeto pasivo (uno. y recorrer la relación intersubjetiva (de alteridad) para captar unitariamente la reciprocidad que se enuncia así: "derecho subjetivoobligación". cuál es y en qué consiste eJ contenido posible de cada derecho que se coloca bajo examen. lo que equivale a decir que el estar con los prójimos es un modo originario de la existencia.148 ASPECTOS FlLOSÓPICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS ción deparó Ortega en El hombre y [a gente. muchos) y. 1961. añade (pp. tiene que haber una obligación correlativa. d) finalmente.

y que si acaso enuncio cama derecho subjetivo el supuesto derecho a la felicidad estoy dando artificial y ficticiamente la categoría de derecho subjetivo a algo que ni 10 es ni lo puede ser en un sentido ontológico. hemos de entrar brevemente al campo de las obligaciones que reciprocan a esos derechos. haciendo un alto. Estado.que las obligaciones se dividen tripartitamente en: a) obligaciones de abstención u omisión (prestación negativa).ealmente son tales. y todo se torna inútil. El rigor científico nos hace un llamado de atención. La filosofía del derecho tiene.o de los derechos del hombre el derecho de trabajar. por no decir ridículo. y al del derecho constitucional que después abordaremos. una única obligación. que no hay respuestas razonables. 15(j Remitimos a nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 149 la felicidad. y de ahí en más abrir el camino a la positivización a cada uno de los derechos del hombre. que brindarle al jurista una base previa para que éste pueda pensar racionalmente. y ¿cuál es la prestación que puede satisfacer la felicidad?. . es pura verbalidad. y esa única obligación puede corresponder a un único sujeto pasivo o a muchos. o la diversidad de obligaciones repartirse entre sujetos pasivos diferentes. b) obliga . o frente al titular. el lenguaje no hace mención de nada. o ser feliz?. entonces. ciones de dar algo o de hacer algo (prestaciones positivas) . o varias.'59 En cada derecho puede haber otro lado de la relación.. y de los sujetos pasivos que tienen que cumplirlas y que pueden ser sometidos a la exigibilidad de darles satisfacción. LAS OBLIGACIONES CORRESPONDIENTES A LOS DERECHOS SUBJETIVOS Tuvimos ocasión de sugerir ya -en un traslado provechoso al campo de nuestra materia. Entonces. o ambosque está en condiciones de brindar esa prestación?. y ¿cuál es su obligación? Parece. El ejemplo ilustra sobre la necesidad de que no Se haga inflación de los derechos humanos. Desde las clásicas formulaciones de los derechos civiles tenemos incorporado al plex. 1987. Por eso. porque corremos peligro de provocar devaluación y escarnio de los mismos en detrimento de los que r. Buenos Aires. 3. Los ejemplos aclaran bien 10 que conceptualmente puede quizás quedar obscuro~ Veamos. de algunas nociones elementales propias del derecho privado. Y ¿cuál es el sujeto pasivo ~ hombre..

. pagar un salario justo.. suministrar con. o cuál es su contenido? Lo primero que razona . encontramos al sujeto pasivo: es un derecho frente a todos los demás. . en esa instancia. Supongamos que el titular ya ha -elegido qué clase de actividad quiere desarrollar. -el hombre. el no puede exigir a alguien determinado que le provea de la ocupación escogida: allí habrá que entablar una relación de empleo con otra persona. ·obligación que ya vimos ej-emplificativamente cómo era susceptible de . en ejercicio de su derecho de huelga. etcétera. y éste será frente a aquél un nuevo sujeto pasivo cargado de varias obliga. didones dignas de trabajo. que nos deriva a otro contenido. guardar respeto. la que no podrá ser compelida a contratar al pretensor. En el progreso histórico de los derechos humanos se ha pensado y sugerido que como desglose del . dejarlo . como por ejemplo.. cIuso económicamente. del deber de cumplir asiduamente su labor.. Pero hay un segundo paso. y de ah! en más. pero si biJateralmente se contrata entre ambos. es una obligación de omitir (prestación negativa) . dones: también una de omisión. pueda trabajar). Pero no se nos agotaron las perspectivas. tenido antes señalado. otorgar descanso diario. nacerá un vínculo en. a la vez.. como por ejemplo. Hasta aquí encontramos una obJigación de un solo tipo (omisión) repartida entre una pluralidad de sujetos pasivos (el Estado. por supuesto..en libertad para que la cumpla y la aproveche. y que nadie se lo ha impedido. y otras positivas de dar y de hacer. etcétera. hay que dejarlo en libertad razonable para elegir una actividad. el Estado y los .poner en entredicho el derecho de trabajar con el derecho de huelga. ..demás hombres siguen siendo sujetos pasivos con obligación de no obstaculizar el desempeño del trabajo propio de esa misma relación. (Y viene al caso desde ya pensar si esa obligación negativa de omisión no queda incumplida cuando otros hombres. cuya obligación -consiste en no impedirle al titular que ejerza el derecho con aquel con . impiden que el que no quiere plegarse a la huelga y quiere trabajar.150 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Titular o sujeto activo es. y todos los demás hombres). en cumplimiento de la cual no podrá impedir que su empleado cumpla la actividad elegida y asignada. Este contenido no pugna con la razonabilidad. no dañar instalaciones y útiles. frente al Estado y a los particulares. semanal y anual. De inmediato.. suJeto pasivo de obligaciones frente a su empleador. El titular del derecho de trabajar será. blemente comprendemos es que al hombre que quiere trabajar. pero ¿en qué consiste tal derecho. Durante el transcurso de esta relación de empleo. in . tre el titular del derecho de trabajar y su flamante empleador.

aunque todavía con bastante escasez. y e) autonomía de la voluntad para pactar el conjunto de derechos y obligaciones. sino con el pago de una prestación dineraria en sustitución del salario que no cobra el hombre inactivo. obligar a determinadas personas a contratar personal desocupado? Antes de contestar y de convertir a algunos en sujetos obligados a esa contratación. y proporcionadas a los servicios y tareas que el Estado tiene a su cargo. descartamos que cualquiera. porque el elenco de gentes que tienen al Estado como empleador no puede crecer al infinito. decimos que en principio la contratación obligatoria de personal desocupado no puede serle impuesta por el Estado a los particulares. La larga trayectoria mental que hemos recorrido nos prueba cuán difícil es asignar a cada derecho el conjunto de elementos necesarios para que sea tal: contenido. en un sentido de razonabilidad. de tal manera. ¿Y cómo? ¿Mediante un empleo público? No es fácil. derecho que de ser tal (y 110 mera fórmula inconducente) significaría el derecho del hombre que no consigue trabajo.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 151 clásico derecho de trabajar se puede independizar un derecho "al" trabajo. obligación a cumplir por él. el supuesto derecho "al" trabajo o "a" trabajar no se satisface con una obligación positiva de dar trabajo a quien no 10 encuentra. hay que encontrar un sujeto pasivo en condiciones de cumplir la obligación de dar empleo a quien no puede procurárselo por sí mismo mediante una relación laboral contractualmente convenida con otro sujeto. y que 'está a cargo de un organismo de seguridad social. tiene que haber vacantes razonablemente suficientes. ¿Qué nos queda? Imaginar que es el propio Estado el sujeto pasivo cargado con esa obligación de dar. Y aquí también el avance histórico ha podido encontrar. ¿Y será posible entonces. a que alguien le provea ocupación remuneratoria. tenga el deber -como sujeto pasivo. . etcétera. o sea. debemos pensar que el derecho de contratar es otro derecho humano. Si este contenido existe. o alguien determinado. sujeto pasivo.de cumplir con la pr'estación positiva de "dar" empleo a personas que están desempleadas sin posibilidad de encontrar una ocupación por sí mismas. Tal como vemos el problema. que como principio requiere tres cosas: a) libertad para contratar y no contratar. donde se ha perfilado el derecho a una prestación de desempleo mediante un seguro de esa índole. si es que se opta por ejercer el derecho de contratar. un remedio en el ámbito de la seguridad social. b) libre elección de la otra parte can quien se va a contratar.

ello precave de no pensar. o sea. o uno entre varios). cuya disponibilidad permite al titular contraer matrimonio o permanecer célibe.sólo deben omitir impedimentos. 1GO En lo que el autor citado denomina derechos a la conducta ajena hay un panorama parcialmente distinto. y es claro. como ocurre. ¿Qué logramos con pensar utópicamente que toda persona desempleada tiene derecho "a" trabajar. pp. sólo tienen una obligación negativa d·e abstención. parece que el o los sujetos pasivos sólo tienen el deber de abstenerse de todo impedimento para aquel ejercicio optativo (aun cuando en el mismo ejemplo el Estado es sujeto pasivo obligado a una prestación adicional de tipo positivo: la de proveer un emplazamiento del estado nupcial que produzca efectos jurídicamente r'elevantes. y menos formular normativamente. porque el o los sujetos pasivos 160 Filosofía del derecho. Pero no bien uno de esos su j-etos pasivos interfiere la facultas agendi u omittendi del sujeto activo. y de ahí que García Máynez reconozca que los derechos a la propia conducta (según su terminologb) implican una facultas exigendi cuando un tercero hace surgir el impedimento. lingüísticamente. . derechos que sin duda tendremos que califIcar como derechos "imposibles". no hubiera un medio protector para compelerlo a dar ese empleo al desocupado pretensor? Nos detenemos aquí. Cuando nuestra mirada se desplaza a un derecho subjetivo en cuyo contenido hay una disponibilidad a favor del titular para ejercerlo o no ejercerlo (sea ese contenido el único. recomendando el ejercicio de tomar bajo la lente a cada uno de los derechos humanos y a desmenuzar concienzudamente todos los aspectos y matices que hemos procurado explicar en el ejemplo del derecho de trabajar. reconocidos ante terceros por el derecho positivo). que el concurso de terceros (sujetos pasivos) no hace falta.152 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS y nos quedó la vía de exigibilidad. si aun cuando sin exceder la razonabilidad encontráramos al posible sujeto pasivo obligado a darle empleo. cit. Al respecto. por ejemplo. o sea. 382-384 y 67-68. Aunque más no sea. y nos dice que el titular de ese derecho lo puede ejercer sin necesidad de recurrir a los sujetos pasivos. y no deben dar ni hacer algo positivo a favor del sujeto activo. en el derecho a casarse. se hace exigible a favor de éste y frente a aquélla cesación del obstáculo turba torio. porque éstos -que existen sin duda. ni proponer. por eso es que cabe afirmar.. García Máynez nos habla de derechos que consisten en una facultas agendi (derecho de hacer algo) o en una facultas omittendi (derecho de no hacer algo).

161 10(. el derecho del sujeto no es pensable". 1977. especialmente pp. los adscritos a la teoría trialista de los valores. La preposición "a" no debe asombrarnos. o el honor del sujeto activo. etcétera. subjetivos en cuanto" suyos" del hombre. porque si no el derecho del titular no se hace efectivo.H2 10 son de obli!laciones positivas de dar o de hacer. p. Aquí se hace imprescin.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 153 y el sujeto activo dispone de exigibilidad en orden a esa prestación obligacional. el honor) no se hace difícil encontrar el contenido.. Roma. La cuestión sobreviene cuando alguno de los derechos "a" ya añade una obligación de dar o de hacer. y la obligación cuando. o pagarle el salario. hablan muchas veces de "derechos" humanos . o el vestido. a la vida. lo enuncia Sergio Cotta: "Sin simetría bilateral de derechos y obligaciones. "a" trabajar. y aun otros muchos que no militan en esas escuelas. en Diritti fondamcntali deIl' uomo. p. 4. Es el caso del empleador que tiene que dar vivienda a su empleado. como mínimo. 73 Y ss. 23. Si hay un derecho "a" el alimento. el sujeto pasivo. y según vimos en un ejemplo.161 A su modo. al honor. No sabemos si ahora podremos resolver éste. si acaso quien tiene que abstenerse pone obstácu-los a la facultad de hacer o de omitir en que radica el contenido del derecho. "Attualita e ambigueta dei diritti fondamentali".siguiendo a la palabra derecho de la preposición "a": der. ¿quién provee de cada uno de esos bienes a quien los precisa y no los puede obtener por sí mismo? Estamos ante un problema análogo al que nos planteaba el derecho "a" trabajar o "al" trabajo.. cit. la vida. porque es común referirse al derecho a la salud.2 . 163 Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional. etcétera. 382. la vivienda. Los DERECHOS POR ANALOGADO 163 Los iusnaturalistas.. pero en estos derechos "a" (la salud. como resolvíamos aquél acudiendo a prestaciones de la seguridad sociaL Ibidem. la vida. o concederle el descanso. "a" la vivienda "a" el vestido.-0 sea. se entiende que significan fundamentalmente prohibir a los sujetos pasivos que dañen la salud. dible el concurso del tercero que es sujeto pasivo. Pero ya vimos que hay tam~ bién facultas exigendi en los derechos cuya obligación correlativa es de mera abstención. En suma. estamos en el aserto de García Máynez: no hay derecho subjetivo sin deber jurídico.echo "a" el elemento.

fuera de que. sidades que personalmente tiene dicho hombre (como si acaso se entablara aquí una relación de alteridad individual entre "el Estado" y "cada hombre" miembro de él).. es claro. y la garantía de los derechos del hombre. existe el clásico concepto paralelo de el hombre las tiene y requiere satisfacerlas. nos per. es decir. está expuesto a enfermarse y hasta a morir. por ejemplo. vestirse.154 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS La empresa es casi irrenunciable si estos derechos "a" apuntan a satisfacer necesidades primarias del hombre: comer. . es accesible en la comunidad política a la que el hombre está tendencialmente inserto y a la que no puede eludir (porque fuera de -ella -como lo enseñó sabiamente Aristóteles.. precisamente porque aquella misma n~turaleza sociable y el ser político.... para que la par. Para qué decir que también hay conexión con el derecho a la dignidad personal: hay que vivir con el decoro mínimo que exige el hombre por ser persona. o dónde vivir. suya le ha adherido constitutivamente el ser el no poder vivir -ni sobrevivir. Esta noción tan clásica. tomando parte ("su" parte) en ese resultado de la vida política comunitaria que es el bienestar general. ¿qué hacemos? Retomando el concepto de necesidades propias de la naturaleza humana. porque el que no consigue qué comer. como principio.sería una bestia o un dios. Sin cobertura... la promoción. 164 Sobre el tema hemos discurrido largamente en nuestro libro El régimen po· lítico . o bienestar general. . Las referidas necesidades -también como principio.• cit. el respeto. o con qué vestirse. mediante la participación de cada hombre en el bien co- mún público. uno de cuyos contenidos fundamentales es. . mite comprender que. Pero.se abastecen con generalidad no particularizada en cada hombre. casi hay que decir que el desamparo en que dajamos al hombre a~enta contra su derecho a la vida.'G' Entonces. no sería hombre).el "estar-bien" los hombres en la convivencia social. 58 Y ss. Pues bien. pese a ser rudimentaria y sencilla. o sea. a la cobertura de las mismas necesi- dades el Estado provee mediante su fin natural de bien común público. la sociedad políticamente organizada (que latamente nosotros llamamos "el Estado" con cualquiera forma histórica variable que adopte) .. precisamente. no le incumbe al Estado satisfacer individualmente a favor de cada hombre el conjunto de las nece. ver pp. es fácil discurrir así: la satisfacción de las necesidades humanas que el hombre individualmente no podría jamás tomar a su exclusivo cargo ni por sí solo. habitar en un lugar.

etcétera). Economía de mercado y doctrina social de la [g/e'" sia.que se particularice entre el Estado y cada hombre carenciado. 93~96.. . Editorial de Belgrano. ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural. Y es posiblemente entonces cuando se nos agudiza el ingenio y recurrimos a los derechos "a" (la alimentación. resultado de la participación de cada quien en el bien común. en virtud del valor justicia. 200 Y ss. Posiblemente entonces se hace patente el caso dramático de tener que exigir. a quien le guste hablar de una justicia "distri~ butiva". 1985. 166 Ver: Zanotti.. derecho personal y obligación también personalizada y concreta para reciprocarlo.. pp... Gabriel J. y al consiguiente provecho por el rendimiento de un bienestar común justamentet distribuido (Aludir a distribución puede.. nadie debe quedar excluido del acceso posible a esa participación. no interesa.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 155 ticipación de todos los hombres de una sociedad concreta en el bien Común no frustre su sentido servicial.. desborden la categoría clásica de los derechos 165 Sobre nuestra crítica a la clásica tripartición de la justicia en conmutativa. por sus necesidades imposibilitadas de cobertura.. derechos "por analogado". ni a los derechos elementales relativos a los bienes de que. la vivienda. vivienda)' debe afirmarse rotundamente que ni esos hombres tienen acceso al disfrute del bien común. 1G6 Es muy probable que los derechos que filosóficamente decimos que lo son por analogado. hay entre ellos algunos (pocos o muchos.'i De lo dicho se deduce que cuando por causas y factores ajenos a la voluntad personal de los hombres. otra vez como principio.. a esos derechos ---'que no cejamos de incluir en la lista de los derechos del hombre. ni a la participación justa en su rendimiento. Pero si. están priva~ dos y carencia dos. cit. en tales derechos "a" no existe una relación de alteridad ---'o intersubjetiva. vestido.16. pp. recordarle que tal supuesta justicia atiende a la forma pro~ porcionalmente razonable en que el Estado tiene que repartir entre los hombres los beneficios y las cargas) . distributiva y legal. normalmente. en léxico iusfilosófico. to. porque bastaría que hubiera uno solo) que no pueden satisfacer las más mínimas necesidades de su vida (alimen . el desbloqueo en el "íter" que conduce al disfrute de esos derechos castrados.--' conviene concebirlos y denominarlos. por semejanza con los derechos subjetivos en los que hay sujeto activo y sujeto pasivo. y su satisfacción tiene que ser. el vestido. o sea.

199 de la Revista de Estudios Políticos. económica. les que segregan a varios o a muchos del disfrute del bíen común (un bien "común" que... 168 El artículo 3 9 de la Constitución de Italia dice: " .en el plexo de los derechos rotulados como sociales y económicos.Incumbe a la república remover los obstáculos de orden económico y social que. en esa hipótesis está sectorializado con notorio ingrediente de injusticia). económica y social del pais".1G8 167 Recomendamos su artículo "El problema de la protección de los derechos del hombre". el mismo autor ha transitado muy bien el tema de la protección en su trabajo ''La jurisdicción constitucional de la libertad".-a1 menos normativamente. 162-164. El articulo 99 de la Constitución de España... Un comienzo humilde puede y debe ser la erradicación y remoción de toda clase de marginamientos sociales y de hiposuficiencias. y de algunas provincias de la República Argentina. 261 Y ss. Signifi~ cación..las constitucio . por supuesto. Madrid... limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. 59 del libro colectivo Los derechos h:1manos. por ejemplo. estatuto jurídico y sidcma. más de cuño privatista que publicístico. con participación también ef.erechos por analogado deseamos que no dejen de ser "derechos" del hombre. como de estratificaciones socia. especialmente pp.. pese a que por ahora esa prestación sea únicamente la genérica del bien común realmente tal.. . cultural y social" . y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida politica. Y como SOn muchos los derechos por analogado que el constitucionalismo social ha recogido . en el derecho comparado.. se hace sugestiva la serie de agudas observaciones que formula José Luis Cascajo cuando explica la evolución de la idea de subjetividad jurídica.. .~61 De todos modos. . separata del núm. y la necesidad de ensanchar el sistema de valores y las técnicas jurídico-políticas de protección. nes de Italia y de España. cit. impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización polítiGl.. si es que a éstos se los encasilla rígidamente en su molde originario. si aunque sean d. pp.la prestación que los satisfaga. que es el cap. en su apartado 2. dice: "Corresponde a los poderes públicos promover las condicio-nes para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas: remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. habrá que esforzarse de toda forma para que sea accesible -y hasta 'exigible.. la insuficiencia actual de la teoría de los derechos públicos subjetivos.ectiva de todos los integrantes de la sociedad. A esta política emprendedora del bien común y de la remoción de obstáculos a la participación en él aluden .156 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS subjetivos...

que fue acuñada en el derecho privado para describir la obligación correspondiente a los derechos reales diferenciados de los creditorios). que conservamos de la locución de Roguin. Lo de "activamente" en vez de "pasivamente" significaba que aquí la obligación ya no será de abstención u omisión. ¿Qué quiere decir "universal"? Hay un matiz diferencial con el mis. Hay Un cambio de adverbio. Y especialmente pp...una obligación pasivamente universal. decimos "activamente" . El adverbio "pasivamente" vino a significar que la obligación quedaba cumplida por el sujeto pasivo con la simple abstención u omisión. con el que el obligado "activamente" trabará una relación de alteridad particularizada y personal? No.-del lado de la obligación-. pero mantenemos lo de "universal". mo calificativo en Roguin. Pues bien. . pp. El trasplante al derecho público nos fue muy útil cuando hubimos de enseñar que muchos derechos personales en el campo constitucional tienen del otro lado .. Pero ¿a favor de quién? ¿Lo será a favor de un sujeto individual y concreto. es decir. 63 Y ss. ante el titular del derecho real.. no consistirá en dejar ejercer y gozar. que lo negamos.. que grava tanto al Estado como a los particulares.H Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional. cit.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 157 5. Aquí universal no significa que "todos" los que componen la universalidad general del sujeto pasivo múltiple tienen una obligación. dejando al titular del derecho que lo ejerciera y gozara sin impedimento alguno. 66 Y ss. le debemos a esta categoria obligacional de Roguin el haber podido inventar otra: la obligación "activamente universal". toma sentido relevante el adjetivo "universal". UNA NUEVA CATEGORÍA: LA OBLIGACIÓN "ACTIVAMENTE UNIVERSAL" 1G\1 Recordando a Roguin habíamos aplicado siempre a muchos de los derechos personales la categoría recíproca de la obligación pasivamente universal. y el ad}etivo "universal" apuntaba a que eSe deber de abstención alcanzaba a todo el conjunto de los demás hombres. Será otra cosa..en vez de "pasivamente". y que satisface por parte de tales sujetos pasivos múltiples (aquí aparece de nuevo 10 de "universal") no interfiriendo sino dejando expedito el ejercicio y goce de tales derechos (y aquí cobra sentido 10 de "pasivamente").. será una obligación que consistirá en hacer algo. en cumplir prestaciones positivas.. y por. aquí se invierte para describir otro fenómeno: la l!.

educación. pero sin que e! sujeto obligado activamente y universalmente personalice y conc. o cotitular de un derecho subjetivo? La cuestión es filosóficamente ardua. que sea activo.158 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS obligación es activamente "universal" porque debe cumplirse (haciendo algo. ¿Qué es ese algo? Recapitulemos lo dicho sobre la promoción del bien común por parte de! Estado. Diríamos que el sujeto activo a cuyo favor existe la obligación activa (de dar o hacer) es universal porque es la generalidad total de los hombres de esa sociedad. el sujeto pasivo obligado es el Estado. ¿Cómo se cumple la obligación activamente universal. El bien común requiere que el Estado haga cosas. En aproximación. y que del reverso -o sea. sea que las tome él mismo a su cargo. que debe cumplirse activamente. pero no de índole pasiva. etcétera). o la tiene a su cargo? Si empezamos por el final de la pregunta decimos que en los derechos por analogado. incluido él. no frente a él en relación personalizada. de! lado de! débitohay un sujeto pasivo que tiene. una obligación universal. higiene. sea que las estimule o las planifique (indicativamente) o las atribuya a la sociedad en su variado espectro organizacional y en sus espacios de libertad solidaria. podría admitirse que en los ya explicados derechos por analogado (los derechos "a" tal cosa y tal otra). que sea servicial. ¿Al sujeto activo universal lo tendríamos como sujeto titular de un derecho? Es decir: cada hombre de la universalidad a la que se debe la obligación activa ¿sería titular. diligente. cultura. gestor. economía. vivienda. frente a todos los hombres de su sociedad. cada hombre es titular o sujeto activo de uno de esos derechos. usemos un único vocablo: 10 que debe hacer el Estado es promover y emprender "políticas" (he aquí el vocablo único) de bienestar. del cual dicho bien es e! fin. Para englobar todo ese cúmulo de actividades productoras de bienes y servicios disponibles para la generalidad de los hombres que forman la sociedad. no haciendo o dando algo a cada uno en particular y a través de una relación de alteridad personalizada con ese cada uno. y no absteniéndose) en favor y beneficio de "todos" los que integran una sociedad.rete con cada uno de esos hombres un vínculo obligacional particularizado. Cuando tales políticas benefactoras se expanden en áreas como las referentes a necesidades humanas primarias (salud. Y la cumple. sino de naturaleza activa. los derechos por ana]o- gado (derechos "a") hallarán en disponibilidad suficiente los bienes . y quién la cumple. sino haciendo o dando algo impersonalmente al conjunto social. no que se cumpla pasivamente. sino frente a "todos" los hombres.

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pero sí estemos convencidos que hay una obligación. o el derecho paterno de educar a sus hijos que a la vez significa el deber de educarlos. donde dice que hay casos en que el mismo titular del derecho tiene obligación respecto a esas conductas protegidas rpor el derecho fundamental. se puede Ilegar a supuestos en que se obliga a contratar (hay deber de ejercer el derecho de contratar) o a asociarse (hay deber de formar parte de una asociación. pero compartido por cada uno de quienes integran el grupo y partici~ pan en común del mismo interés? Si la positividad acusa y registra retrasos. y una de' las mayores dificultades -al menos para nosotros . o sea que el mismo titular del derecho soporta la exigencia de un deber.:l70 Se suelen dar ejemplos comunes en el derecho comparado. O EL TEMA DEL "DERECHO-DEBER" No citaremos la nómina de autores que.. la ciencia de los derechos humanos tiene que ir abriendo caminos. 104. positivizar. ¿Es compatible hablar de que una 170 Ver. estamos procurando aportar algo de nuestro esfuerzo. no obstante que el interés difuso o colectivo (o supraindividual) es de un grupo o conjunto humano.. Peces-Barba.. y a la filosofía del derecho le toca buena parte de responsabilidad para incitar con seri. con lo que hay deber de ejercer el derecho de asociarse). Derechos fundamentales. p. EL EJERCICIO OBLIGATORIO DE UN DERECHO.. y proteger. en las que la subjetividad no desaparece. por ejemplo. como el derecho de sufragio que a la vez implica el deber de votar. cit. reconocen la posibilidad de que haya derechos de ejercicio obligatorio.edad a esa tarea. radica en esclarecer cómo puede desaparecer la dsponibilidad de ejercer o no ejercer un derecho cuando a su sujeto activo se lo obliga a ejercerlo. Modestamente.ídicas subjetivas que no alcanzan el perfil de los derechos. pero que habrá que elaborar. caso en el que hablan de "derecho-deber" simultáneos.. etcétera.160 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Quizá cUc:!:1do no hal1emos ni un derecho subjetivo ni un derecho por analogado. w 6.. con seriedad y rigor iusfilosóÍico. ... Sería largo y dificultoso desentrañar el problema iusfilosófico de los derechos que simultáneamente son deberes a cumplir por el mismo titular de esos derechos. ¿Y acaso no cabe descubrir en los llamados intereses difusos o colectivos otras tantas situaciones jurídicas subjetivas. incluso con vías jurisdiccionales o de cual quier otra índole. tendremos que forjar una categoría de situaciones ju.

procuremos exponerlo. (Puede verse nuestro libro Las obligaciones en el derecho constjtucional~ cit . Y no es así. porque muchos de los supuestos "derechos~deber" se ubican en ese ámbito.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 161 persona es titular de un derecho y a la vez el ejercicio obligatorio del mismo la convierte en sujeto de un deber? El tema no es despre~ dable cuando incursionamos en los derechos humanos. ¿Qué podemos decir. o gráfico explicativo de lo que desarrollamos aquí en el texto..enseñanza a recibir. (Yo puedo tener el deber moral de cuidar mi salud. frente al Estado (un sujeto pasivo) y frente a sus progenitores (otro sujeto pasivo). . 127. de la .. el hijo. y el establecimiento en el que ha de ser recibida: frente a sus padres. que es algo totalmente distinto.. 24 Y ss.11 Por ende...educación.eridad y los sujetos que la protagonizan son los mismos.. pp.. y hasta para autoIesionarme...l'72 cabe desmenuzar contenidos y relaciones de alteridad diferentes. pero mi derecho a la salud me deja en libertad jurídica para no cuidarla.. con tal que el no cuidar mi salud o el autolesionarme no perjudica a terceros) . y han identificado el derecho y el deber sin tomar en cuenta si en cada uno la relación de aIt.. 1'7z Este ejemplo mereció un pequeño cuadro. cit. por cuya edad carece todavía de discernimiento para hacer por sí aquella elección. incluso espiritual o moral . mi deber moral no es jurídico. y que las relaciones de alteridad y sus sujetos coinciden totalmente.). y no puramente mo~ ral. queda fuera de esta explicación el caso de que a un derecho le vaya anexa una obligación de naturaleza exclusivamente ética. Cuando decimos que los padres tienen el derecho de educar a sus hijos. en "Las obligaciones en el derecho constitucional". porque tal derecho (frente al Estado y frente al hijo) es de 1'71 En los ejemplos del texto. pero antes digamos bien cIara que al afrontar el problema de! supuesto "derecho-deber" estamos enfocando únicamente la hipótesis de que ese deber sea jurídico. o estamos en condiciones de decir? Muy poco.. tiene derecho a ser educado pero no a elegir ni el tipo ni el establecimiento educa~ tivos. En el ejemplo del derecho a la . p. frente al Estado ese derecho significa que e! Estado debe dejar expedito el derecho a escoger la orientación . pero algo. ni e~dgible por el Estado. del siguiente modo: a) el hijo tiene derecho (como sujeto activo) a educarse. nos tentamos de suponer que el contenido de ese derecho y de ese deber es el mismo en ambos.1. Aunque sea tentativo.. Creemos que ciertos ejemplos no han ofrecido una disec· ción acabada de la simbiosis "derecho·deber". Veamos un caso..

Hemos ido encarando der'echos y deberes.162 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS los padres: b) los padres tienen derecho (como sujeto activo) a educar al hijo. y el Estado tampoco. pero se advierte que el contenido del derecho de éste a educarse o a ser educado no se superpone ni coincide -al menos íntegramente. pues. En suma. En el caso.. marca una difel'encia notoria que. y descubrimos que el derecho (paterno y filial) no equivale al deber (paterno y estatal). o a la educación. frente al Estado que lo impone) de educar al hijo. ni con el deber estatal (que fundamentalmente consiste en no entorpecer ni interferir el ejercicio del derecho). d) el panorama adquiere otra dimensión aún si se piensa que frente al derecho (tanto del hijo como de los padres) el Estado tiene el deber de proveer un sistema educativo que haga accesible y disponible el acceso a la educación. . para reducir lo que parece intrincado a su expresión más sencilla decimos que el derecho del hijo a educarse o ser educado (que existe frente a sus padres y frente al Estado) tiene un contenido que no equivale al deber de los padres (frente al Estado) de educarlo. dere~ cho-deber". por lo menos en el ejemplo utilizado.. lo que pretenden los titulares del derecho a la educación. no creemos que' filosóficamente quepa afirmar que el deber paterno (frente al Estado) de educar al hijo sea igual a un ejercicio obligatoriamente impuesto (deber) del derecho a educar. como tampoco el derecho paterno (frente al Estado) a educar al hijo posee idéntico contenido que el deber paterno de educarlo. el diagrama intentado para inducir a repensar el punto del "derecho-deber". porque cada uno vincula a sujetos que en la relación de alteridad no reciprocan el contenido del derecho con el del deber.con 'el deber paterno. con las modalidades expuestas en el inciso anterior a) y en las circunstancias allí consignadas. y lo que pretende el Estado al obligar a los padres a educar al hijo. riament~ coinciden. cada uno con su contenido y con los sujetos (activo y pasivo) propios de la relación de alteridad. no nos permite adherir personalmente al criterio del . o a educarse.. y ese derecho lo ostentan frente al hijo y frente al Estado: el hijo no puede disputar la orientación y el establecimiento que sus padres escogen. aparte de que 'en esa misma relación los sujetos no necesa . c) los padres tienen el deber (claramente. Baste.

Y si esto es verdad. Una especial interpretación de los derechos públicos subjetivos puede verse Quiroga Lavié.es: derechos humanos. Es cierto que la categoría de los derechos públicos subjetivos se forjó cuando d constituciona~ismo moderno y el llamado Estado de derecho asignaron al hombre un status jurídico-político que 10 hizo portad·:)r y titular de derechos subjetivos solamente frente o contra el Estado. aunque a lo mejor . derechos subjetivos.. I ~.el contenido de esa relación se ubique en un sector que tradicionalmente se da como perteneciente al derecho privado (derecho civil. en la doctrina y en el derecho positivo -sobre todo . etcétera). Buenos Aires. jetivo "público".INTERSUBJETIVIDAD E~ LOS DERECHOS HUMANO. pero le anteponemos el ad ..¡ ell: . o mercantiL o laboral. filosóLcamenbe. 1985. fundamentalmente del constitucionaL Pero creemos que no está del todo bien. Lo de "público" emplaza a estos derechos en el orbe del derecho público. y que la relación misma de alteridad ·entre el sujeto activo del derecho y el sujeto pasivo (tanto el Estado como otro hombre u otros hombres) que le debe una obligación recíproca. derechos del hombre. y no verdad nueva al menos para el constitucionalismo argentino. Pero a esta hora actual hemos visto que goza de buen acompañamiento. derechos individuales. y nos toca ahora la de derechos públicos subjetivos.en la jurisprudencia-. hay que decir que los derechos del hombre en la rela~ ción entre hombre y hombre también pertenecen al orbe del derecho público.la tesis de que los derechos del hombre no son solamente derechos frente al Estado (como en la etapa primigenia del constitucionalismo moderno) sino también y además derechos oponibles a los demás particulares. "Los derechos públicos subjetivos y la participación social". y la realidad que él mknta. como para sustraer el concepto. derechos de la persona humana. Así nació la formulación histórica de los derechos del hombre como derechos subjetivos de la persona en su relación con el Estado en el que se instala. es publicística. creer que el derecho público subjetivo (en singular o en plural) solamente juega como una traspolac:ión del derecho subjdivo que emigra desde las relaciones privadas a un nuevo y único tipo de relación ---la que 'Se traba entre hombre y Estado---. Los DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Desde el comienzo ha circulado en nuestro léxico una profusa serie de locucion. 163 7."" Aquí retenemos la subjetividad propia del derecho subjetivo {<en cuanto "suyo" del hombre. Humberto. que es su "sujeto" titular o activo). del camp" del derecho privado.

como pronto lo veremos.. Estado de derecho y Constitución. histórico de los siglos XVIII y XIX: ('s decir. al principio. entonces. por supuesto. o de democracia social. p... 64. . y de ahí el adjetivo "público" intercalado entre el sustantivo "derecho" y el otro calificativo de "subjetivo".6 Nos referimos.. la alteridad vinculaba únicamente al hombre con el Estado.114 La mutación es. y los particula~ res. es así porque tanto el derecho subjetivo como la relación publicística (más exactamente: constitucional) encajan en un tipo de organización politica (que hemos llamado y seguimos llamando democrática) que instala al hombre con pleno reconocimiento de su dignidad. cit. en SU relación con el Estado y con los particula~ res. sin usar la terminología de dere~ cho público subjeti\·o.. 175 Posteriormente -ya hoy.. Si con la expresión derecho subjetivo retomamos siempre el suum cuique tribuer ("lo suyo" de cada hombre L el derecho público subjetivo seguirá siendo eso mismo. y frente a ellos como sujetos pasivos. I lO.. obra del derecho público. 177 Ver: Derechos humanos. p. los derechos públicos subjetivos? Los derechos del hombre. individualista. todo dentro del marco publicistico del derecho constitucional en el cual reciben recepción cuando se los positiviza a tenor de una filosofía basada en la dignidad de la persona y en su espacio de libertad disponible. 1. para nosotros. el derecho subjetivo en el sentido moral. 33-34. 33. convertidos. Explica bien Pérez Luño que esta categoría fue elaborada por la dogmática alemana del derecho público a fines del siglo X"'.ese sistema cubrió asimismo las re~ laciones entre particulares dentro del orden publicístico donde.. o de hacer). en cuanto le depara status de persona jurídica por ser persona ontológicamente. de dar. 1. Podemos sin duda aplicar lo que.171i ahora nos halla~ mas en la configuración y consolidación del Estado social de derecho. cit. cit. Estado de derecho y Constitución. o de bienestar. cuando se intentó inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones jurídicas entre el Estado en cuanto persona jurídica. en derechos subjetivos jurídicos". dice Oabin: "de una parte. al Estado del liberalismo clásico.164 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS ¿Qué vienen a ser. estábamos en el Estado liberal. pero no por eso -y aquí nuestra disidencia con Pérez Luño_ 1' . Derechos humanos. su libertad y sus derechos. pasa a la regla social garantizada: se trata de los 'derechos del hombre'. En dicho comienzc. pp. deudores (o sujetos pasivos) de una obligación (de omisión. pero en una relación de derecho público que hace al Estado y a los otros particulares. y ello.. ' hemos de reputar superada El derecho subjetivo. gracias a esa mutación.' ° .

es social) continúan respondiendo a la tipología de los derechos públicos subjetivos. pp. aunque lo omitimos en el texto. "diritti de ruomo' o "diritti naturali". (Sobre las denominaciones. "human rights" o "civil rights". li0 En francés dicese "droits naturels" o "libertés publiques". No debería olvidarse. ni con políticas activas a cargo del Estado. o a las libertades que solamente pretendían preservar órbitas disponibles a favor del hombre o limitar al Estado. E. "Sobre los derechos púbiícos subjetivos' Revista E$pañola de Derecho AdministratitJO.. La serie. M M M 8. podría ser esta: a) derechos del hombre: b) derechos de la persona humana. h) derechos naturales. 1982.''' lih Algunas ampliaciones a las que aludimos en el texto pueden verhe ~por ejemp1o.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 165 o insuficiente. el nombre de "derechos civiles" y de "derechos personales"."" Mientras ontológica y lógicamente sea posible decir que algo es derecho del hombre. 1975. Benito. o hasta sin sentido.. El último nos resulta particularmente atractivo a título personal nuestro. etcétera. aun cuando acaso resulte menester acudir a los curiosos derechos por analogado. o como se prefiera). Significado. 445.____ en García de En~erría.). o fundamentales. es un derecho público sub jetivo en cuanto se engarza en el sistema publicístico del Estado de~ mocrático. LAS DENOMINACIONES DE LOS DERECHOS Es bueno recapitular nociones. no taxativa. No creemos que ella riña con ampliaciones. vinculadas a la clasificación de los derechos. (Ver: De Castro Cid. 98 Y ss. aunque les cambiemos el nombre por otro (dere chos humanos. a la categoría de los derechos públicos subjetivos. los derechos de la persona humana en el Estado democrático (mejor si al clásicamente denominado Estado liberal lo transformamos en un Estado que. p. 23 y ss. El constituciona lismo social puede cómodamente reubicar en el perfil de los derechos públicos subjetivos todos los derechos que ha adicionado a los clásicos derechos civiles. y elaborar el listado de denominaciones históricas que han recibido los derechos humanos. i) derechos innatos: j) libertades públicas: k) derechos constitucionales. cit. no encontramos óbice para postular que eso que predicamos como un derecho. ni con el plexo de derechos sociales y económicos. d) derechos individuales: e) derechos subjetivos. pp. e) derechos humanos. f) derechos públicos subjetivos: g) derechos fundamentales. también "droits de l'hornrne". . "Dimensión científica de los derechos del hombre". estatllto jurídico y sistemn.). en italiano. Madrid. sin dejar de ser liberal al modo actual. puede verse: De Castro Cid. en inglés. El reconocimiento de los derechos humanos. en la obra colectiva Los derechos humanos.

"Derechos del hombre" fue léxico -por ejemplode la Declaración francesa de 1789.. "Derechos de la persona humana" nos parece una locución suficientemente aproximada a las anteriores. y en vez de "derechos" se habla de "libertades" o de "garantías". "Derechos individuales··.. es decir. permite el empleo actual de cualquier rótulo. con acepción lata para 'estas dos últimas voces. Si hoy se le parece como sinónimo la expresión "derechos humanos" .166 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Muchos de los sustantivos han sido o son reemplazados. reemplazar hombre por individuo. y en nuestro tiempo puede ser equivalente .. Barcelona. y al lenguaje jurídico que en torno de él usa la ciencia de] derecho... .. siempre que se incardine en la filosofía de los derechos humanos que 'c· pr::. 1955. De ahí que hoy "derechos humanos" -con ser éstos "del hombre" . Por eso. que supera con abundancia a lo que a fines del siglo XVIII se puso bajo el rótulo de derechos del hombre. Si bien hemos de dar importancia en páginas ulteriores al lenguaje normativo... ... Vamos en orden.. emparentada con el contenido negativo de los derechos y libertades (civiles) de la primera generación. No obstante. t. en la atmósfera ideológica del primer constitucionalismo. "derecho~ individuales" 180 alcanza una acepción específica. y alude al ser humano como sujeto activo o titular.pia del Estado democrático. valorativa. del hombre". pero fueron "derechos del hombre" únicamente los que la cosmovisión de la época incluyó en esa categoría. Pablo. nuestro lenguaje jurídico actual ensancha en mucho el contenido que rellena a la denominación.a la de derechos humanos.. . acumule una carga lexical... . y "del hombre" por "individuales" tiene. En cambio. y por aquí no difiere demasiado de lo que expresa el nombre de derechos . Ruiz del Castillo afirma que los derechos de las ¡>. alguna connotación afín con el individualismo liberal de la época. . a lo mejor con algo más de sabor iusfilosófico. y de derecho positivo. VII. .n Lucas Verdú. el adjetivo apunta fuertemente a la subjetividad individual de su titularización. que literalmente n:) cambia la imputación de titularidad .. pese a las diferencias lexicales y de concepto que muchos creen descubrir -en aquel pluralismo de vocabulario. creemos que por detrás de la pluralidad de nominaciones aludidas hay Un común telón de fondo que. . . . en Nueva Enciclopedia luri- (Uca. con los derechos en cuanto esferas de libertad garantizadas frente a un Estado que sólo debía abstenerse de interferirlas o lesionadas.

en Enciclopedia de! Diritto.. 1900. Romano S. porgue tiene lustre filosófico importante. vol. los derechos públicos subjetivos son los derechos del hombre~ciudadano que se inscr:ben en el sistema de relaciones jurídicas entre el Estado y los sujetos jurídicos particulares. pero en nuestra área reclama las adaptaciones que la ciencia del de~ recho constitucional le impone. 327. Milán. "Derechos públicos subjetivos" H:. con la que muchos de los autores que profesan su creen cia en una filosofía personalista de los derechos humanos de estilo actual hacen mención a este ideal de los derechos humanos una vez p Manual de derecho político. 1. en Primo trattato com~ plcfo di diriffo amminisf. E. del hombre y. 1970. también individuales. "Diritti fondamentali". etcétera) no formulamos oposición. asociaciolles. 183 "Derechos fundamentales" IS4 es una exp~esión más reciente. cit. del sujeto titular o activo. sino además y también los sujetos plurales .. Milán. Volveremos al tema al cotejar la denominación de derechos individuales can la de derechos naturales. en el voL a cargo de A. 1M Baratta A. que mancomuna la titularidad individual con el objeto y contenido de los derechos. p. 1939. "La teoria ¿ei diritti pubblici subbiettivi".. Madrid. E. (Stato e poTitica). per~ sanas jurídicas o morales.. pero se resiste la locución P9r quienes aleg an que es oriunda del derecho privado. Cassetta. 24). PDiritti pubblici subbiettivi". y que su traspolación al derecho constitucional arrastra resa~ bias de cuna que no se compadecen con la doctrina iuspublicística de los derechos humanos. Orlando. con reconocimiento del ordenamiento jurídico estatal (El reconocimiento de los derechos humanos.. ni tene-mas inconveniente en que la denominación iusprivatista sea heredada por -el derecho constitucional. Scienze politiche.. cuando los reputó insertos en el campo del derecho público y en la relación jurídica de "hombre~Estado".. 183 Según De Castro Cid. Quienes identifican poP sitividad con normatividad escrita. Negri.. 111. 181 1!l2 . "Derechos subjetivos" sigue remitiéndonos a la titularización en un sujeto que da razón del adjetivo "subjetivos": son de él.ativo italiano a cura del PraL V.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 167 declaraciones típicas son individuales en cuanto tratan de determiEar exenciones o libertades cuyo beneficiario es el individuo.. ya hunde su raíz en la normatividad (diríamos positiva para que se 'en~ tienda bien (con que el constitucionalismo plasmó en sus textos a los derechos.. p. nos dicen que derechos públicos subjetivos son derechos del hombre positivizados en la normativa cons-titucional moderna. En tanto lo de subjetivos siga recordándonos que hay un sujeto al que personalizadamente pertenecen los derechos (aunque acaso ese sujeto no sea sólo -el hombre individual o perSDna física. 1s1 Hay corres~ pondencia con la libertad~autonomía de Burdeau. por ende.

el linaje histórico en cuanto la 18:> Ver Atienza. en Política y derechos humanos. económicos y culturales. por un lado. 188 Ver la cita de nota 185. Pa~ís. 188 Lo de "derechos innatos" tiene. M. Valencia. 1972. como que coinciden con los clásicos derechos civiles. Más allá de esto. ahora.. y que tampoco dejan de persistir en su deber ser ideal cuando el derecho positivo los ignora. pero pierde en"" jundia porque esta socialidad del derecho y de los derechos no cancela su subjetivización titularizada en el hombre. porque todavía ahora la expresión sirve. que es la de los derechos humanos con su incorporación de los de la generación segunda y. .. de los sociales. en su acepción histórica. o individuales de la primera generación. y por el otro. como lo de derechos naturales. en "René Cassin amicorum disdpulorumque liber". IV. también se recuerda que derechos naturales y derechos humanos no se implican necesariamente. R. el linaje filosófico iusnaturalista en cualesquiera de sus versiones. o los viola. y aún más. La diferencia entre los derechos públicos subjetivos y los derechos fundamentales . mientras los derechos fundamentales dan respuesta positiva a un catálogo más abultado y a una ideología más reciente.. 1976. 339 Y ss. Derecho naturat Barcelona. porque los derechos naturales son a la vez individuales y sociales. 181 Ver: Pelloux. hasta de la tercera: por ende. sin embargo. un plexo más reducido. en una respetable corriente filosófica.181 10 que da pie para preguntarse si hay en la dualidad de nombres un problema semántico. vol. "Derechos naturales o derechos humanos: un problema semántico". para aludir al fundamento supra positivo de los derechos del hombre. un doble origen. en relación de alteridad. "Derechos naturales" 18::. ¡8R Luño Peña... Se afirma. pese a mentarse con las dos locuciones a derechos asumidos positivamente en el derecho público--radica en que los primeros tienen. En otras partes damos la versión interesante de Pérez Luño. nos retrocede históricamente. 1947. aunque respondan a la individualidad perfecta del hombre. 18G La objeción puede ser filosóficamente correcta cuando se comprende a los derechos del hombre (tanto en su filosofía cuanto en su normación y en su positivización) Como derechos del hombre en sociedad. los desconoce. Metlux!ologie des droits de l'homme. que no dejan de ser naturales cuando el derecho positivo les brinda recepción y acogida. pp. o algo más. pp. 9 y S:-.. en solidaridad social. que los derechos naturales no son estrictamente derechos individuales... pero nos mantiene actualizados filosóficamente.168 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS que éstos también han ingresado (como los derechos públicos subjetivos) al orbe de la positividad.

.. Lo que hay son hombres que. y. primero es la persona y después todo lo que desde su ser ella proyecta (sociedüd. 189 de registrarse tal acepc:ón. B. Otra cosa es el fundamento filosófico de dichos derechos. 1981. 19. porque el fundamento del derecho. antes de la sociedad.A.nos... la réplica filosófica que personalmente le haríamos volvería a centrarnos en la noción de que cronológicamente no hay derecho .] que a la vez y ab-initio es social y política.éstos apunta sólo a que no los otorga el Estado. J. Droíts de l'homme et libcrtés publiques. "La notion de liberté publique en droit fran¡. Las libertades públicas.D. El reC01:l~. No hay una realidad pre~social ni 'pre~estatal. porque "antes" d<: vivir en sociedad.. Braud P.. sino simultáneamente con la persona humana. )a que ontológic(lrnente.-':miento de los derechos huma. por más metafísico que sea. Liberté::. L.. las libertades públicas son positivas.. desde que son tales existencialmente en su singularidad. . Por un lado.. sino que reconocía los que provenían de una instancia ajena a él.. 5<:l ed. o fuera de ella. 1968.Hl1 anudada a la de derechos individuales. viven en sociedad. 8. 1966. 1976. recogidas en el orden constitucional normativo. M.c:tado realizar las condiciones que permitan aquel ejercicio. lo de innatos pudo en algunas doctrinas remontar idealmente a unos dere~ eh os de raíz presocial y de carácter abstracto. p. Estado. 1975. pues."" "Libertades públicas" es denominación predominantemente francesa. al abrigo de toda presión exterior. Como lo señala Jean Morange. son públicas porque corresponde a los órganos del E. CIt. superior a el... 19":) Morange. 3fJ. para nosotros. ed. pero lo que proyecta no son realidades que empiecen a ser y a existir posteriormente.. presupone su Simultaneidad con la sociedad y con el Estado. sirvió de idea~fuerza para sostener que el derecho positivo del Estado no concedía los derechos. París. y por ser personas que viven en sociedad. denní derechos. ser tomado con precaución. o fuera de ésta.f.¡~ diot. p. 1un No tiene sentido. París.INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS 169 inherencia a la naturaleza humana. hasta tanto se diera Su término auspicios o con el reconocimiento estrictamente jurídico por el Estado que los declara y garantiza.. Les Tibedés publiques. Hl2 1M! Ver: De Cclstro Cid..ais". Paris. México.. las libertades públicas presuponen que el Estado reconoce al hombre el derecho de ejercer... Les libedés publiques. etcétera. no hay cronológica ni históricamente. ni al margen de eUa. derecho). Lo de "antes" y "después" requiere. dejan fuera a los actua- les derechos sociales. París. cierto número de actividades determinadas. ni objetivo ni subjetivo . 11H Burdeau. hombre alguno. desde siempre. Es verdad que en su ascendencia. por el otro. in cancelable e inviolable. decir que el hombre tiene derechos (naturales o innatos) "antes" de vivir en sociedad... París. 1973.G. derechos y libertades civiles de la primera generación. La "anterioridad" de. Colliard. Jean. c. Rivera. publiques. sino unR realidad human. sino que Jos reconoce.. o sea. derechos públicos subjetivos..

1973. 1. "derechos constitucionales" acumula diversidad de sentidos.::cm:agrución por el Estado los ha hecho pasar al derecho positivo. Les libertés pllbliqlles.. con todo 10 que eso significa: el alojamiento en la Cons-titución. "libertades públicas". 193 Ver: Rivero. París. cualquiera sea. o los derechos individuales. "derechos constitucionales". el resguardo que les proporciona su supremacía. y las ubica en un contexto lingüístico y de léxico jurídico para cubrir con ellas un contenido variable. en el primer constitucionalismo estos derechos constitucionales fueron las libertades públi. Acaso quienes. pp. crean que los derechos constitucionales son meros dere~ chos de los que Gerber apoda reflejos. ca s. Hay doctrina que a las expresiones "derechos individuales". también de los diseños constitucionales que hemos ex~ plicado. acoge una o varias denominaciones suficientemente históricas y expresivas. o los públicos subjetivos. Cuales sean esos derechos. aunque en un adjetivo distinto comparte la idea de que son derechos recogidos en la normación posi~ tiva. se sitúa afuera y por sobre de ella. hacer sistematizaciones que. superando 10 semántico. . Les droits de l'homme. Jean. 17-18. Con todo este grupo de denominaciones es posible. les otorgan el sentido de ser derechos origina~ rios del derecho natural .-0 de otra instancia suprapositiva. dependerá del diseño constitucional del Estado. en el positivismo voluntarista. de la sociedad. y del hombre. y si entramos ya en el plano constitucional. pero todos con una base común: hay "unos" derechos del hombre que alcanzan consagración y reconocimiento en el orden normativo de la Constitución. pero entonces habrá diferencia marcada con la expresión "derechos fundamentales" porque ésta... derivan al debate sobre el fundamento de los derechos. hecho que los constitucionaliza y los convierte en cons-titucionales. sino que son "derechos humanos" trasladados a la positividad desde un fundamento que. aunque arriesga~ do. a la postre. previo a su entrada en la normatividad y en la positivización. podrán seguir empleando el nombre. en el actual san además los sociales. "derechos fundamentales". del poder. 19 <1 Y hay doctrina que. etcétera. da por sobreentendido que no los crea esa normación. porque resultan creación exclu-siva de la normatividad jurídica positiva.cuya . que depende de la circunstancia temporal en que un sistema de valores lo rellena. etcétera..170 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Por fin. lo que no significa que la naturalidad o la suprapositividad de su funda~ mento queden abandonadas cuando se opera e1 ingreso a la positividad.

INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS

171

Abdicamos, entonces. de decidir si las categorías aludidas con tan plúrimas designaciones. y con sus cargas filosóficas, ideológicas. valo . . rativas y semánticas, son o no son convertibles unas en otras, o si coinciden o no en su significación jurídico . . política formal, porque las disquisiciones se harían' interminables y siempre bastante subjetivas o

parciales, El intercambio lingüístico de denominaciones no nos asusta
ni preocupa demasiado. Valga como ejemplo señalar que si tomamos

al azar la de libertades públicas, cuyo encuadre constitucional francés expusimos, no hallaríamos tropiezo para implantarla en el COTIstitucio,.. nalismo social, porque a la libertad y a las libertades en el Estado social de derecho las captamos como ampliadas hasta los derechos sociales, y siempre como públicas en cuanto es el derecho constitucional el que las desarrolla, les da disponibilidad y circulación, las optimiza, y las sitúa en un diseño constitucional propio del segundo constitucionalismo,194 ¿Se perdió su sentido originario? Más bien, se reacomodó y explayó hasta asumir las valoraciones actuales, que no discrepan en su tronco con las originarias, aunque sí las amplían. Y así podríamos discurrir en un recorrido por todas las denominaciones, hasta la tan propagada ,........,ahora,........, de derechos humanos.

La diversidad de planos lexicales
En parte, una razón por la que cuesta informar la nomenclatura proviene de la diversidad de planos a los que aplicamos el lenguaje jurídico. Si nos elevamos al plano supra positivo del fundamento de los derechos, el lenguaje jurídico podrá tomar prestadas algunas denominaciones de origen filosófico, o hasta histórico. Si nos movemos en el lenguaje normativo, cada Constitución adoptará el suyo, no desvinculado de la ascendencia ideológica que registra la filosofía de esa Constitución, nj de su contexto histórico (donde el mismo lenguaje cobra significaciones particulares en cada tiempo y en cada circunstancia), ni del ambiente extraterritorial (por alusión a lo supra estatal o internacional) o del derecho comparado. Hay, pues, conexidad entre el nombre que se les da a los derechos en la ciencia juridica. en Ja
!\J',! Véase cómo Duverger .incluye "el nuevo as-pecto del concepto de libertades públicas: los derechos económicos- y sociales", en el rubro donde analiza "la evo~ lución de la nocióh de libertades públicas en el siglo XX" (Instituciones políticas y derecho constifucional, cit., p. 217), Asimismo. el proceso de surgimiento de Jos derechos sociales, económicos y culturales viene bien explicado, en comparación con las libertades human<ls del liberalismo clásico, por Karl Loewenstein en su Teoría de lB. Constitución, CIt., pp, 398~4.02,

172

ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

ciencia política. en el derecho positivo, en la filosofía, y las variables doctrinarias y constitucionales que ha ido y sigue registrando el curso histórico del constitucionalismo. Tal vez por ello, no entramos en discusiones, y reconocemos sufi,. ciente objetividad y base a cada una de las designaciones a que hemos pasado revista. Eso sí, en el contexto lingüístico que hoy prevalece. la denominación de derechos humanos exhibe clarísimamente el doble pIe.. no lexical: derechos humanos significa algo valioso que, oriundo de una instancia suprapositiva que el derecho positivo debe plasmar si aspira a participar de aquella valiosidad, es capaz de ingresar - y "d~be" ingresar- al mismo derecho positivo, en cuyo ámbito ya el nombre de derechos humanos admite tomar en canje otro parcialmente distinto: derechos fundamentales, derechos constitucionales, o hasta derechos públicos subjetivos y libertades públicas. Pero eso sí. con un contenido o plexo que satisfaga a lo que aquella instancia suprapositiva tiene como debido en su filosofía personalista y en su representación
del Estado democrático.

9.

LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS

Dice Haba que hay acuerdo en torno de que existen "unos" delle . . chos que son y deben ser derechos de todo hombre. pero se discute "cuáles" son y hasta dónde llegan.H'5 Por eso, las clasificaciones son engorrosas, difíciles. bastante subjetivas, y dependientes de criterios variables. o hasta de las posiciones iusfilosóficas. No obstante, el mismo Haba recuerda que la enumeración de los derechos tiene hoy cierto consenso intemacional,196 lo cual es cierto, porque las declaraciones internacionales, los tratados internacionales, y hasta el mismo derecho constitucional comparado exhiben un repertorio en el que las afinidades permiten condensar un catálogo mínimo de base COmún. El tema de las clasificaciones se sitúa, ante todo, en el ámbito doctrinario. Es inagotable la serie de ellas cuando se comienza a revisar la obra de los distintos autores, no sólo en el campo del derecho constitucional _que suele más bien seguir el hilo de cada texto constitucional comentadosino en el de la filosofía política y jurídica. Diríamos que aquí hay un buen traba jo para la cultura jurídica de los círculos académicos y científicos. Pero ¿es útil? La doctrina siempre lo es, en la ciencia del
lfl5 lfl6

¿Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 216. Ibídem, p. 221.

INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS

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derecho. en la ciencia política. en la filosofía. Lo recomendable es la labor prudencial. y prudencial quiere decir. desde nuestro punto de vista sobre el tema, que no se debe incluir como derechos humanos en las clasificaciones lo que ontológicamente no es ni puede ser derecho (por ejemplo. el derecho a la felicidad. porque no hay prestaciones de terceros que sean capaces de suministrar felicidad al supuesto titular de ese curioso derecho). y acá viene bien tomar muy en cuenta todo lo que en el curso de nuestro ensayo decimos acerca de la relación de alteridad entre titular y sujeto pasivo, obligación de éste, etcétera. así como lo referente a los derechos por analogado, etcétera. ¿Y no 10 que atañe a los derechos "imposibles"] También. Recomendación. pues, que nos permitimos hacer. A continuación, hay que evitar todo subjetivismo absoluto; el científico tiene que ser todo lo objetivo e imparcial que alcance a ser, y no debe volcar a sus clasificaciones las que sean producto de su exclusiva impresión personal, de sus aspiraciones, de su sentido emotivo. Debe, además, respetar el lenguaje jurídico, con lo que retomamos lo dicho acerca de no llamar derecho ni incluir como derecho algo que no 10 es ni lo puede ser. Es posible que se arriesgue ya no a clasificar los derechos, sino a intentar -en un paso más avanzado..- y proponer una "declaración" de ellos. o sea, a formularlos con un cierto lenguaje que se aproxima al de las normas jurídicas. Eso es susceptible de ocurrir si, de lege lerenda, o como autor de un proyecto, ya se endereza a emitir sugerencias destinadas a un futuro o posible orden normológico. Pero asimismo es dable que lo haga solamente por un interés doctrinario. y en este sentido recordamos el famoso Código Social de Malinas, o hasta algunos textos eclesiales como encíclicas, mensajes. etcétera, provenientes del magisterio de la Iglesia Católica. que es muy rico en e! tema. Otra cosa totalmente distinta por el nivel y el ámbito en que se sitúa, es la de las clasificaciones cuando se redacta una Constitución; aquí las precauciones de! constituyente han de ser muchas; y adoptadas con rigor, por la coherencia unitaria que ha de revestir el texto y por las imposiciones que vienen dadas por el lenguaje normativo, aparte del realismo que una buena técnica constitucional ha de usar celosamente, tanto en orden é.'!J ambient,e cultural propio Como a los condicionamientos de toda clase que influyen en el sistema político. Sobre esto volveremos más tarde. Pero confesamos que. en el plano de la doctrina. no aspiramos al rigor de un resultado clasificatorio de los derechos, y tampoco es el

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propósito de este trabajo proponer un esquema enunciativo de los derechos en forma amplia. que pudiera asemejarse a una declaracion análoga a las normativas. Describir y agrupar los derechos que sur .. gen del derecho internacional y del derecho constitucional comparado sería tan arduo _y hasta car9050- como repasar y clasificar a los que trae la bibliografía científica en el tema. No negamos que la doctrina sea capaz de abordar la empresa de una clasificación detallista, pero si avanza más allá de la mención y cita de los derechos. y les asigna expansiones de contenido, objeto, tutela, etcétera, o hasta adelanta a su formulación tentativa al modo de una declaración normativa, corre el grave riesgo de incurrir en abstracciones e idealismos poco aptos y compatibles cuando se reca .. pitula la idca de la historicidad de las declaraciones, y de los mismos derechos que eI1as contienen. La utilidad orientadora disminuye en mucho. Se nos dirá que, pese a la disimilitud de culturas computadas, y a la pluralidad de derechos estatales, el derecho internacional ha desafiado los riesgos en sus declaraciones universales y regionales, y 10 que es más aún, en los tratados, pactos y convenciones sobre derechos del hombre. Pero estamos ciertos que a ese resultado se ha llegado con una prudencia equivalente a la que recomendamos a la doctrina, y que los catálogos internacionales no descienden a pormenores cuando se aspira a lograr la mayor y más expresiva cantidad de adhesiones y ratificaciones. Si, entonces, la doctrina ambiciona proponer una clasificación de derechos seria y objetiva, uno de los buenos caminos a recorrer tiene que tomar como guía las tablas de derechos que hoy están incorporadas al derecho internacional. Entiéndase que no hacemos crítica adversa ni negativa para quienes -fi!ósofos o cientificos del derecho- han hecho y hacen el encomia~ ole esfuerzo intelectual de elaborar una clasificación y un listado de los derechos, sobre todo si los iluminan c_on el sistema. de valores ql,lC goza de circulación general o universal; es decir, si no se guían por un racionalismo abstracto y apriorístico, ni se encierran para su es"" peculación en una, torre de marfil. (Una muy buena sistematización hemos hallado -y la mención no significa desprecio hacia los autores, no citados- en el trabajo de Henito de Castro Cid sobre "Dimensiqp científica de los derechos del hombre':).'''
'19'7 Eh la obra colectiva Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema-, cit. Una clasificación interesante de derechos de la persona como tal,

INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS

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Un muy somero y casi superficial intento personal por enumerar los derechos humanos nos lleva a la siguiente enunciación que, por supuesto, no desciende al contenido de cada uno, sino que Se limita -3 su mención. No los agruparemos en categorías (civiles. sociales. económicos, culturales, políticos) aunque más no sea porque algunos de-

rechos tienen, para nosotros, contenidos diversos que permitirían ubi ...
carlos en más de una (así, el derecho a la salud podría ser un clásico derecho civil en cuanto implica, para el sujeto pasivo, no atentar contra la salud ajena; pero es un derecho social cuando en SU contenido proyecta al sujeto pasivo obligaciones de dar o de hacer para brindar atención positiva a la salud ajena, prestaciones sanitarias y médicas, etcétera) . La serie es, entonces, esta: a) derecho a la personalidad jurídica; b) derecho a la vida; e) derecho a la integridad física y siquica; d) derecho a la dignidad personal; e) derecho al nombre; f) derecho a una nacionalidad; 9) derecho a la identidad sexual; h) derecho al honor; i) derecho a la libertad personal, que cabe desglosar en: 1) a la libertad corporal y de locomoción; 2) a la libertad de intimidad o privacidad; 3) a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia. de las comunicaciones privadas, de los papeles privados, de la sexualidad, de la moral autorreferente;
de la persona cívica, y de la persona social, y más especialmente, de la persona obrera, ha esbozado Maritain en: Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos Aires, 1943. Una muy original enumeración de derechos p('rsonales puede verse en Fernández Sabaté, Edgardo, Filosofía del derecho, Buenos Aires, 1984, cap. XVII, donde incluye el derecho a la existencia, a la consistencia, a la subsistencia, a la acrecencia, y a la asistencia. Los agrupamientos (sin citar autcres) que suelen hacerse son ~entre otros-- Jos siguientes: a) derechos de la persona en sí; de la persona en sociedad; de la persona en cuanto trabaja; de la persona en cuanto ser religioso; de la persoll8 en cuanto ser político; b) derechos inherentes a la existencia de la persona; derechos de protección y segUridad; derechos en la vida política; derechos en la vida socioeconómica; derechos en la vida jurídica; c) derechos a la integridad físíca y moral de la persona; derechos de libre actuación o de libertad; derechos que promueven un orden social que haga efectivos los dos grupos anteriores de derechos; d) derechos personalisirnos; derechos económicos, sociales y culturales; derechos civico~políticos; derechos de participación (equiv<l~ lentes a lo que Juan XXIII llamó la socializaCión, y a loSi de la participación activa en los círculos sociales que son propios del pluralismo estructural de la sociedad).

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j) derecho a la libre expresión por cualquier medio apto, que involucra: 1) libertad de dar y recibir información; 2) libertad de crónica; 3) libertad de comunicación; 4) derecho de rectificación y respuesta (o de "réplica", según guste el vocabulario); k) derecho a la libertad religiosa de conciencia y de culto; 1) derecho a la libertad d~ enseñanza, que puede desglosarse así: 1) a la libertad de enseñar y de aprender; 2) a la libertad de educar a los hijos; 3) a la libertad de cátedra; m) derecho de trabajar, que involucra: 1) el aspecto remuneratorio; 2) el aspecto referente a las condiciones dignas de trabajo; 3) el aspecto referente a la duración de! trabajo (descansos, estabilidad, etcétera) ; n) derecho de libre asociación; o) derecho de reunión; p) derecho a contraer matrimonio; q) derecho de petición; r) derecho de contratar, incluyendo la contratación colectiva: s) derecho de huelga; t) derecho de propiedad, incluyendo el derecho sucesorio; u) derecho de ejercer comercio, industria, y actividades lícitas; v) derecho a la seguridad social: w) derecho a la jurisdicción, que involucra el acceso a ella, el debido proceso, y la sentencia justa y eficaz: x) derecho a la libertad política y de participación, Se nos podrá acusar de omisiones, si se piensa -por ejemplo- en el derecho a la alimentación, a la vivienda, al vestido, etcétera. Respondemos que las supuestas omisiones -aun cuando apunten a derechos que hemos llamado por analogado- admiten encuadres varios, como por ejemplo: en el derecho a la integridad física, en el derecho a la dignidad personal, en el rubro de los derechos implícitos, Y ya que los citamos, hacemos un añadido final al catálogo enumerativo con: y) los derechos implícitos, involucrando en ellos a todos los que, comprendidos en la denominada tercera generación, tienen entidad ontológica para enmarcarse en la categoría de los derechos humanos.

SECCIÓN

IV

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOF!A POLlTICA
1. El hombre y el Estado El hombre, ser constitutivamente social y político 2. El status de la persona humana en el Estado . 3. La libertad del hombre en el Estado . 4. La libertad y la igualdad en relación recíproca 5. La política de los derechos sociales y económicos, y las tres generaciones de derechos humanos Los intereses difusos 6. El problema de la legitimidad 7. El Estado de derecho . La teoria de la auto limitación 8. La idea politica de la promoción de la libertad y de los derechos por el Estado . 9. El liberalismo en solidaridad social 10. El Estado social de derecho o de bienestar 11. El problema de los limites y las limitaciones de los derechos humanos . A. La ontología de la limitación de los derechos . B. ¿Hay jerarquías entre los derechos humanos? . C. El llamado "derecho-deber" ¿es una limitación al ejercicio libre del derecho? . D. Los límites objetivos y subjetivos de los derechos E. La "suspensión" de los derechos 12. La defensa y la protección de los derechos humanos.

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SECCiÓN

IV

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFíA POlíTICA
1. EL HOMBRE Y EL ESTADO
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Quizás sea Jacques Maritain quien, entre los filósofos, y entre los filósofos políticos. haya predicado con más sencillez, con más universalidad, y con mayor eco, un hUmanismo político. La filosofía política 199 tiene mucho que trasvasar a la ciencia política y a la ciencia del derecho constitucional. Lo captamos muy bien en el tema de los derechos humanos. Al hacerse cargo de lo que es el hombre-persona, de su dignidad, de su inviolabilidad, de su autonomía, de su libre albedrío, de sus fines, la filosofía política está en condiciones de explicar al Estado, al orden político. a su naturaleza, a sus causas, a su origen, a su justificación, y a tantas cosas más. Y si asume adecuadamente estos menesteres, puede efectuar un sustancioso aporte a la ciencia de los derechos humanos, cuya filosofía comparte principios propios de la filosofía jurídica y de la filosofía política, como los recibe previamente de la ética (sea que a ésta se la conciba como una parte de la filosofía, o se le atribuya autonomía propia) .200 Lo que realmente existe en el mundo y, por ende, en la sociedad y en el Estado, son hombres individuales, hombres concretos, de carne y hueso, o sea, seres que son -cada uno de ellos- parte de la especie humana con perfecta individuación e individualidad, cada quien único, irrepetible, distinto a cualquier otro, salvo en cuanto a la común natu~ raleza humana. El hombre es un individuo, es individual, pero es a la
1\18 Maritain, Jacgues, El hombre 11 el Estado, Buenos Aír('s, 1952; Dirisí, Octavio Nicolás, "La perSOI!a y el Estado", en la obra colectiva Estudios en honor del doctor Luis Recaséns Síches, México, 1987, p. 187. j\}lI Ver, por ejemplo, Capestany, Edward J.. Filosofía política, Buenos Aires. 1975. 2UO De los temas indicados en el texto nos hemos ocupado, por ejemplo, en nuestro Derecho polítko, Bncnos Aires, 2" cd .. 1972. y Lecciones c!ementales de política, Ru('nos Aires, 1973.

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vez, todo íntegro y completo, personal: es una persona. o un "indi~ viduo-persona", con personalidad, Y cada hombre es portador de un fin, el suyo. que si bien le es propio en razón de ser una persona (y, por eso, el fin de "el" hombre es común a todos los hombres e igual en todos ellos, porque todos son personas) no deja de estarle atribuido a él para que lo realice y alcance en forma personal. sin que otro hombre --aun teniendo el mismo fin ........ pueda procurárselo. Es una idea muy afín a la de la filosofía orteguiana: la vida de cada hombre es suya, de él, y nadie puede vivírsela por él; yo tengo que vivir mi vida, y en ella, con ella, y desde ella, perseguir y alcanzar mi fin, que no deja de ser mío y exclusivamente mío aunque sea igual al de cada otro hombre. Por eso, cuando se habla de "el" hombre y el Estado, hay que reducir la noción abstracta a una bien empírica; "el" hombre es "cada hombre" que, por serlo, existe y vive "su" vida personal en el Estado: pero no en "el" Estado como si éste fuera una abstracción. sino en "un" Estado del que es parte y miembro, yen cuyo ámbito se inserta y transcurre su existencia. y acabamos de usar la palabra "parte": el hombre -cada unoes parte de "un" Estado. se hace parte en un Estado. Se ha solido emplear. en torno de esta idea, la palabra "parte" para aludir al hom~ bre, y como todo ente que es parte de algo compone a ese algo, a ese algo se le ha solido, por correspondencia, llamar el "todo": el todo y las partes, las suyas: o las partes de un todo, Este enfoque tiene buen linaje en Santo Tomás de Aquino, de quien no se puede negar que. por su cosmovisión cristiana y espiritualista. fuera un humanista (claro que al modo como se podía serlo en pleno medievo) ,:::01 Pues bien. cada vez que se piensa en un todo y en sus partes, se tiene tendencia a suponer que el todo es más importante que las partes que lo componen. y que por el hecho de que ellas no son una tota1i~ dad sino una unidad del todo del cual son parte, quedan amarradas a él de tal forma que no pueden 'subsistir fuera de él ni sin él. Pero tal criterio no admite aplicación indiscriminada y general a cualquier clase de todo y a cualquier clase de partes. '202 Es cierto que las partes
Ver la nota l51.

2('1

:::10::: Hay que evitar la renuncia filosófica (así la califica Graneris). y distinguir

cntre ontología y lógica, para no unir la ecuacíón del orden lógico con el ontológico. cuyo efecto más desastroso .....-dice el mismo Graneris-- "es la confusión de la especie como concepto lógico con la totalidad concreta del género humano G del cuerpo social. Este extraño equívoco ha llevado inconscientemente a atribuir a

pero accidental.• Buenos Aires. 1972. y que tiene un fin que. cada hombre. es una realidad sustancial. o cuando éste parece. Hay Estado porque hay hombres. y con las partes que son los hombres. El hombre.el orden ontológico. y hay que tener cuidado porque se trata de realidades de distinta naturaleza y de distinto orden. ~. sin caer en un juego estrafalario de palabras. can singularidad existencial. que a su vez deja de ser un reloj para pulverizarse en la pluralidad desconectada de esas piezas. aunque "suyo" o naturalmente suyo.. ~O.-prosigue----. que la filosofia explica debidamente. sino "de" la comunidad. 139-140. salvo Dios (op. trascendente. que conviven en el Estado) . Al contrario.-comenta el autor citado----. 2~ ed .. cit. 102). pp. " (Graneris. como las distintas piezas de un reloj cuando se desligan del artefacto. pero "para" bien de la comunidad de hombres.. singular. sin ellos. porque la persona es un valor más alto. cualquiera que sea la explicación que de ello se dé (Filosofía del . que es y existe porque son y existen las partes que lo forman. pero en . 1973. es la sustancia. . y se transforma en un principio -abstracto o en un . sino el nombre que damos a la totalidad de los hombres que viven en común. y que la filosofía política necesita coordinar de igual modo. los hombres. De ahí que no sea h sociedad en confrontación a sus miembros.ser eterno. por~ que sólo el individuo obra. si bien está constituido por partes que son los hombres. no habría Estado. nada existe más alto que el hombre.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 179 que componen la unidad biosíquica que es cada hombre se destruyen cuando se desintegran del conjunto total. Por lo cual se olv:da que la sociedad es un quid concreto.asistimos a una nueva ascensión.!er:echo. realidades sustanciales cada uno. sin necesidad de ningún otro sostén.in manchas ni arrugas . 203 Dice Batiffol que la vida social no es un fin en sí. o sea es algo que existe en sí. pero que es "bien". y que según el orden del fin.. En el orden lógico. El todo. la filosofia de Santo Tomas . temporal.abaja al individuo considerándolo como un caso de su especie.. 137~138). es de cierta forma ajeno a él porque 10 debe perseguir y realizar -en beneficio de las partes (el bien común es fin "del" Estado. el individuo recupera su for~ tuna. Giuseppe. Contribución (umista a la filosofía del derecho. que tiene su fin propio... no es de la misma naturaleza ni del mismo orden que ellas.¡ y la comunidad no es una realidad sustancial.. decimos que es "fin" "del" Estado. todas las prerrogativas y todos los honores que en filosofía se atribuyen a la especie en confrontación con los indi~ \-iduos. im~ perfecto. Y luego cierra su discurso recordando que el Aquina~ tense dice que el "individuo~persona" es lo más perfecto en toda la naturaleza. no "del" Estado. pues. suyo de él. Y en el orden finalista . en tanto el Estado es también una realidad. Buenos Aires.. hay que cuidarse mucho de no hacer analogías con el todo que es el 'Estado. p. pp.

hay verdades filosóficas) predicar que el todo que es el Estado sea más importante que sus partes que son los hombres. por ser el todo también mayor que ellas (lo cual sería una pura noción de cantidad). y que el bien común (que. el uno. sería bueno no equiparar sin más al bien del Estado) es al ¡in singular de las personas que componen la comunidad. No hay duda. y. también que se integra en él. Es cierto que. cit.180 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS un todo como la unidad biosíquica que llamamos hombre. como el bien del todo es al bien de las partes. H9~150). . de que el hombr. y comenta que el primero atiende al hombre en su totalidad material. como a un fin". no le es tan propio porque es para las partes que 10 forman. entonces. H9 nos ha dicho qUe el individuo nos aparece "todo'" absorbido en las sociedades singulares. incorporarse. Cap. en cuanto la parte es un ser sustancial con Un fin propio y singular. en nuestro concepto y vocabulario. topamos con su célebre aforismo: el hombre no se ordena a la comunidad política según todo su sér ni según todo lo que hay en él (horno non ordinatur ad . (Contribución tomista a la filosofía del derecho. no "en intensidad". ". Y peor todavía si se quiere afirmar que el bien de un todo supera al bien de las partes. "todo el hombre se ordena a toda la comunidad de la cual es parte.'~04 Es que Santo Tomás sabe bien que el hombre -parte del todo que es el Estado. diciendo por ejemplo que el hombre entra con el cuerpo en el Estado y con el alma en la Igle~ sia .. Pero hilvanadas esas afirmaciones en el contexto del pensamiento y las enseñanzas tomistas. algunas frases de Santo Tomás inducirían a aceptar lo que rechazamos. especialmente -para las citas efectuadas-..communitatem politicam se~ cundum se totum et secundum omnia sua) . si es que. ni siquiera como el artefacto que llamamos reloj. y "el hombre no se ordena a la comunidad política según todo él y según todo lo suyo".O en la sociedad universal y todo en las sociedades singulares interiores". y el todo es un ser accidental con un fin que.lo trasciende. en tanto el segundo distingue en él los diversos aspectos fonnales. VIII: "Individuo y sociedad". para aclarar que "el hombre entra tO(l. por no decir filosófica~ mente incorrecto (y falso. o que es miembro de él. Se hace entonces muy difícil y aventurado. ". es parte del Estado. lo cual significa que hace parte de él. porque el aquinatense dice que la persona singular se compara con la comunidad total como la parte al todo. o es mayor que el bien de las partes. pero todo "en extensión". aunque suyo. Integrar~ se es tanto como insertarse. como lo aceptamos nosotros.. "no nos abandonaremos pues a absurdas vivisecciones. desgajadas de su contexto. entrar a formar parte de él. pp. todo lo cual se esclarece debidamente si ser parte cobra el sentido ge204 Graneris usa los textos tomistas que parecen contraponerse. por de pronto. En la p.

larga. Pero. el énfasis puesto sobre ese ·'ser y hacerse parte" cobra toda su dimensión personalista cuando se comprende qué quien es y se hace parte es una persona que. por ser tal. por empeñarse a jugarse--exige que la integración y la participación en el todo estatal sean compatibles. sin entrar a des~ brozar el error filosófico de introducir en la unidad indivisible del hombre una parte que es individuo (en razón de la materia) y otra 201) Ver la nota anterior. y tomar su parte es asumir su protagonismo.. Y de aquí en más.. o ser sustancial con un fin intransferiblemente y singu!armente 'Suyo. de tomar "su" parte porgue se es parte del todo.. la sociedad existe para la perso~ na. y la persona existe para Dios. a la manera como el Estado tiene el P?pel' y la función de realizar el bien común. Precisamente. y la cumple. Y aquí es dable e! símil de que cada parte de esa unídad biosíquica que es el hombre asume el papel y su función dentro del todo. Para nada pugna con . participable por las partes que Son los hombres. se compromete en y con la integ<l'ación participada en el todo que es el Estado: y por comprometerse . 0 sea. Pero también el todo asume y cumple su papel y 5U función para las partes y para su integ\:ación y articulación coordinada. y no para el bien del Estado.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 181 nuino de participar. haciendo a éste un instrumento servicial para el hombre. lo que equivale a decir en razón de su cuerpo o parte corporal. Como tJi acaso se dijera en lenguaje muy simple que una parte del hombre es un individuo y otra parte es una persona. porque es. pero "para" su propio bien. en sentido filosófico. No se nos escapa gue alrededor'de 'estas nociones se ventila una vieja. -el hombre tiene una parte o porción individual en razón de la materia que compone su ser. Sabemos bien de la inocencia y buena fe de quienes formularon y formulan dicho principio. su papel.el humanismo personalista la afirmación de que el hombre se integra y se hace parte en el Estado y de! Estado como parte en un todo y de un todo.. . congruentes y proporcionadas con la dignidad de la parte gue es persona... evidente que quieren acentuar la dignidad de la persona por sobre la sociedad y e! Estado. Tal dualidad se empeora cuando se asevera que. e inacabada disputa acerca de si en e! hombre hay una especie de disección que 10 divide en "individuo" y "persona". la partición del hombre en individuo y persona:!05 ha conducido a plasmar este principio: el hombre en cuanto individuo (o el individuo) existe para la sociedad. su función dentro del todo..

esa dignidad suya. hombre soy una persona :206 Para una oposición a las filosofías que contrapor. Personalmente. a mí no me interesa tu dignidad. o al individuo con el hombre físico y a la persona con el hombre espiritual. que modestamente alertamos. La muy buena intencionalidad de la construcción filosófica propiciada por autores tan enjundiosos como el mismo Maritain. hay que decir que el aspecto que de personal hay en el hombre queda fuera del Estado. estás fuera de mí. nos parece mucho más razonable en puro sentido filosófico reiterar que. 1970.. acerca de "La individualidad personal del hombre. 233-234. y arréglatelas tú por ti mismo como persona que. pp. se integra e incorpora a él y en él con su dignidad --como persona-. si e! hombre se hace parte de! Estado sólo en cuanto individuo. en cuanto tal. ¿No parece que lo que se quería salvar se pierde? ¿No tenemos la impresión de que si la dignidad de la persona queda fuera del Estado y no se compromete dentro de él por quedar fuera. Por eso. del derecho y del Estado. y personalidad.182 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS parte que es persona (dícese que en razón del espíritu) . incomunicabilidad.en individuo y persona. por lo que si la dignidad la posees por ser persona y no por ser individuo. parece bueno postular que la eminente . Barcelona. sosteniendo que individuo y persona se identifican en un solo y único sujeto. pp. hemos rebatido la partición divisoria del hombre en individuo y persona. individualidad. ese Es~ tado está en óptimas condiciones para enrostrarle al hombre: tú eres y haces parte de mí como individuo y no como persona. En efecto.'" la dualidad que deriva a subordinar e! individuo a la sociedad. y únicamente entra a ser parte de él corno individuo. y sus citas. ni por lejos.. Roger. y que identifican la individualidad con el cuerpo y la personalidad con el espíritu. no hay demasiado fundamento para reclamar al Estado que respete y proteja esa dignidad? No es Cosa mía puesto que está fuera de mí. cit. ver: Verneaux. pero no en cuanto persona. encierra un peligro paradójico. puede Verse el acápite XIII de nuestro libro La historicidad del hombre. . El . y la sociedad a la persona. podría volver a cspetarle el Estado a la persona humana. Filosofía del hombre.tema no nos incumbe ahora en su detalle).dignidad de la persona soslaya la inserción de: la persona como parte de un todo que no tiene. porque pensamos que si se dice que la persona queda fuera del Estado. Individuo y persona". 59 y ss. y la compromete y juega en su inserción estatal con tal intensidad que está en condiciones de decirle al Estado: yo. pero no es así. no se integra ni compromete. (Para los argumentos en torno de los conceptos filosóficos de individuación. y si queda fuera. se vuelve contra sí misma y surte el efecto opuesto al buscado y querido. precisamente la persona es y se hace parte de y en el Estado. no la reconozco.

y la politicidad. El personalismo que ya tuvimos oportunidad de repasar en reflexiones primerizas de nuestro trabajo es el que. algunas de índole sicológica (interacciones. etcétera). p. de modo que te exijo respetar y tutelar mi dignidad de persona porque mi personalidad me acompaña al insertarme dentro de ti y compro- mete mi vida dentro de ti. en un estar juntos. y a la organización política de esa convivencia o Estado. "al . El hombre. de las interacciones y de los procesos que se dan entre los hombres. que soy una de tus partes.especies animales en la que se producen agregados o hasta asentamientos territoriales de los mismos. comunicación. ha de vérselas como proyecciones de la naturaleza humana.en y con el ser del hombre. esencialmente. aquí reaparece la tan manida cuestión de si la sociabilidad es exclusiva del hombre. punto de vista {:on el que discrepamos absolutamente. Madrid. Por naturaleza. pero no exi'stirías si yo no existiera y si por mí no fuera. desde ]a filosofía política. Carbonnier despacha rápido la idea de que la sociabilidad no es exclusiva ni privativa del ser humano. y así me hago parte y entro a formar parte de ti. procesos. reacciones de atracción y de rechazo.::o1 que emergen :':07 Cuando Carbonnier afirma la existencia del hombre como horno juridicus (al que estudiaría la antropología jurídica). sino en muchísimas cosas más.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 183 en toda la integridad de mi ser singular. como siempre 10 hacemos al discurrir sobre temas como el que ahora nos ocupa. 1982. y comenzar por lo que indica Recaséns Siches para saber si hay o no sociedades fuera de las humanas: a qué zona del ser pertenece y qué clase de ser tiene eso que llamamos "sociedad" (o "lo social"). el hombre es sociable y es político. En forma muy breve. brinda asidero compartido a la organización política de la convivencia y al orden jurídico que la estructura.en su magnífico libro El hombre y la gente. donde no hay comprensión sino opacidad a los valores y a la presencia del otro. o si se da también en las . "mientras que no es ('n cambio el único en ser social" (Sociología jllt'Ídica. dd que la sociología puede decirnos mucho. recordamos que Ortega vierte a su filosofía existencial -como en un odl'le nuevo vino viejo. dice que el hombre es naturalmente juri~ dico y que es el único en serlo dentro de la especie animal. como por ejemplo. La sociabilidad o socialidad. 33). relaciones. ser constitutivamente social y político Nuevamente conviene recalar en la filosofía orteguiana. y el citado maestro no vacila en enseñarnos acertadamente que el conjunto de las formas. que eres un todo respecto de mí. se dan originariamente . que no consiste ("n un ayuntamiento material solamente.8 nativitate. Recomendamos releer a Ortega -por ejemplo. por lo que a la sociedad o convivencia social.muchas enseñanzas aristótelicas recapituladas en la escolástica. La sociabilidad es un fenómeno cultural. Decir "por naturaleza" es decir constitutivamente. que están ausentes en los agregados animales. como formas de ser del hombre.

e incluso gorilas). simultáneamente. abejas. Dabin (El derecho subjetivo. pero tampoco el hombre les es anterior.. por ejemplo. ya en y con ella -como constitutivamente suyas. cual llamamos sociedad".184 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS desde su adentro. México. que determinan una esencial distinción de especie y no simplemente de grado. lo acompañan. 20S Es bueno repetirlo. no se le suman. no se le añaden y yuxtaponen. pp. ni una ni otro existen aparte de él ni le son previos. lidad y su politicidad. 55 Y ss. 1980. y 109\-110). como observa Ashley Montagu. 49). por ejemplo. porque entonces se disipará. constituyendo a nativitate SU naturaleza así predispuesta en sus tendencias innatas e inherentes. . Y si tal es la estruc. De acuerdo con esa naturaleza. cit. si con ello solamente quisiéramos aludir al dato verdadero de que por ser el hombre la unidad componente de la sociedad y del Estado.. discurrir si es primero el hombre o la sociedad. y no podrá haberlas en el futuro como estadios p:)steriores que superen y reemplacen al actual. Z()~) Lo dice.. y se tornará irrelevante. p. cit.tenemos su sociabi . SE.' da y se desenvuelve en la vida humana. sino que vienen dadas en y con su na .. 107.. 208 Ver.. pp. 10 identifican. pese a haber sido escuchado y leído tantas veces. uno de los más ilustres antropólogos de nuestro tiempo" (Tratado general de sociología. pero no que primero es individual antes que social: 209 Sólo aceptamos la primera parte de la afirmación y rechazamos la segunda. No hay un primero y un después porque. nuestro libro Leaciones elementales de política. la sociedad y el Estado se dan conjuntamente con el hombre. Fuera de la poli s el hombre es bestia o es dios. sino ontológicamente. Y no sólo por cronologia existencial. el hombre o el Estado. Y sigue: "Carece de toda justificación e incluso carece de sentido hablar de asociaciones animales (hormigas. porque a nuestro juicio es individual y social a la vez. porque las diferencias que separan las interacciones animales frente a la vida humana social son de tal monta y son tan complejas. turaleza. tura esencial o la dimensión organizacional de su ser y de su vida. no ha habido ni pudo haber realmente una etapa pre-social o pre-política. Solamente en un sentido figurado cabría la concesión lexical de que el hombre es anterior a la sociedad y al Estado. desde su mismidad ontológica. Sin inconveniente alguno diríamos que el hombre es individual y es social. y como no es ni lo uno ni lo otro.. no puede ser ni vivir más que como es y como vive: en sociedad políticamente organizada. lo constituyen. tal como es la naturaleza humana. porque el mismo hombre que es individual fue y es social desde que es hombre. porque la sociedad y el Estado existen potencialmente desde que existe el hombre.

Y al encontrar otra vez a las necesidades no es fácil retomar su nexo con los derechos humanos porque. y la organización política que llamamos Estado. 85).de auxilio. Es la realidad ontológica de la pluralidad en la especie humana la que.. nos permiten ver que la convivencia con su prójimo. porque si fuera parte sin ser persona. porque son de todos. desde la naturaleza de quienes forman parte de ella.!lO No nos gusta . son el elemento indispen~ sable . en su misma entraña. . por lo menos en cuanto hay que coordinar los derechos de unos con los derechos de otros. "Pcr~ sona.. Mendoza.. .. de subsidio.. y todos los hombres: pero es así por~ que hay un plural que es el conjunto de seres humanos... cuando se habla de derechos del hombre hay que pensar en que cada hombre es titular de ellos. los derechos llevan la limitación en su misma esencia. la inevitable inserción natural del hombre en la sociedad y en el Estado :. en sociedad. El hombre los tiene por ser persona. por su inherente limitación.. que por naturaleza propia es incapaz e insuficiente para abastecer sus necesidades por sí solo. porque si hubiera un hombre único y solitario no habría derechos humanos. De tal forma. pero persona que vive con otras en común.2 lO Nos vendrá bien después para asentar la noción de que por ese compartir todos los hombres los mismos derechos en sociedad... y no el que sea parte de ésta.. esa razón la constituye el hecho de que el hombre es una persona que convive en sociedad... diferente... el que los hombres seamos una parte del todo social" (ver: Ibáñez. con Un alcance o con otro. 1985. para nosotros. Por eso. La soledad y el aislamiento del hombre. en la obra colectiva Los derechos huma~ nos. no les viene desde afuera. y se hallan en relación los de cada hombre con los de los demás hombres.. p. la filosofía nos había señalado que los derechos están destinados a satisfacer necesidades. Gonzalo... dejamos una idea proficua. Argentina. sino desde adentro. y como partes de ese todo no tienen derechos. Los animales de ciertas especies forman un todo (bien que no social). y de provisión de los bienes y servicios que reclaman la vida individual y la vida co~ munitaria. personalismo y derechos humanos". a los que ya dimos como realidades constitutivas del hombre. si el hombre solo no puede. da razón de que cada hombre y todos deban tener y tengan derechos. La "razón" es. y también natural-. dar cobertura a sus necesidades. hay que partir de la base inesquivable de que son derechos del hombre en sociedad. que hay que hurgar hasta el tuétano: cuando se habla de derechos humanos. son tales necesidades las que prueban la naturalidad de la sociedad y del Estado. Entonces.-en cambio. la seciedad. por 10 sucintamente esbo~ zado.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 185 Desde ya se hace urgente anoticiar que. no habría derecho ni derechos.decir que "la razón del derecho la constituy¿.

insistiendo en afirmar que. 186-187 . 392)..la democracia (esencialmente constituida por la vigencia sociológica de los derechos) se nos presenta como la única forma política que se adecua a las enseñanzas de la filosofía política que someramente estamos describiendo.186 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS nos hace redescubrir que el modo de situación del hombre en esas rea lidades debe ser congruente con el fin que las mismas tienen. cit. . Para la inclusión en ellas del "estado juridico subjetivo" (status) y del derecho subjetivo. . pp.. El referido status pertenece al ámbito de la relación entre el elemento "poder" (que es uno de los e1emen . p. de hecho. Sin ella. ver pp. R 2. en el totalitarismo le es perjudicial. donde -por ejemp10. todavía utilizados hoy en el derecho privado. fusión de asimilar las voces status y "estado" (referidas a situaciones jurídicas subjetivas) 211 al término "Estado" que latamente destinamos para mentar a la organización política. Derecho constitucional. . para lo cual hace falta la vigencia sociológica de los derechos personales. Y si esto es verdad . 212 Jellinek multiplica las divisiones del status del hombre en el Estado. tos del Estado) y el elemento humano o población (diríamos: "los hombres". en la democracia le es favorable.. con su libertad. con resabios romanistas. Un primer status está dado por el vínculo político de sumisión o subor . 182 Y ss. Cuando en dicha relación del poder estatal con los hombres se sitúa a los últimos en la comunidad política con un status acorde con su dignidad de personas. La traducción de status por" estado" no debe hacernos incurrir en la con . que debe entenderse como el enlace político mediante una situación pasiva que. la realidad de las libertades individuales es el único criterio seguro e infalible para distinguir los dos sistemas políticos (Teoría de la Constitución. la forma de Estado es democrática. como firmemente lo cr-eemos. La ubicación del hombre en este Estado le depara siempre un status personal..existe la categoria del status de familia.::!12 Véase cómo Loewenstein contrapone democracia constitucional y autocracia. . no resulta denigrante para ::11 Sobre "las figuras juridicas subjetivas en el derecho público". que puede serIe o no favorable según los casos. Madrid.. de integrarse a los siguientes status que de inmediato veremos.. EL STATUS DE LA PERSONA HUMANA EN EL ESTADO Vamos a emplear aquí el vocablo latino status como equivalente a modo de situación o instalación del hombre en la comunidad política. . 1965. dinación del hombre al Estado.. PaoIo. se produce una distorsión antinatural. y con sus derechos. ver: Biscaretti di Ruffia.. que es otro elemento).

por ende. y trasladado a la contempora~ neidad presta holgura suficiente para describir el status de la persona humana en el Estado democrático. 213 El cuadro completo de las cuatro fases analizadas alberga a los famosos derechos públicos subjetivos. pero de todas maneras en este mismo status se ubican los clásicos derechos civiles. ... e) independencia de cada miembro de la sociedad. La tercera fase es el status civitatis. y que muchos podrán decirnos por qué los abordamos en el campo de la filosofía política. de la filosofía política. que resguarda al hombre de intromisiones estatales en esa área de disponibilidad exenta. Estado de derecho y Constitución. para tras12darse después y aplicarse positivz:. y que confiere facultades para mantener la situación negativa. :214 Tal identidad ha sido el meollo de nuestro libro El régimen político . 216). . como miembro de ella.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 187 el hombre. porque conferimos identidad a 10 político y a lo jurídico en cuanto lo político se emplaza en el mundo jurídico. b) igualdad de él mismo frente a cualquier otro. El segundo es el status libertatis o status de libertad personal o autono~ mía. y en cuanto hacemos la siglliente ecuación de igualdad: "Estado es igual a régimen político y es igual a Constitución o derecho constitucional en sentido material o real". bien pueden darse por ya incluidos en el anterior status libertatis. . cit. en un orden lógico. también un Estado positivo o activo. el status civitatis es un Estado positivo. p. abstención y la Hmitación del Estado. que corresponde a los derechos políticos o a la libertad política o de participación. Es cierto que los status de Jellinek se revisten de juridicidad innegable. Y especialmente desde la p.~H. si tales derechos son vistos realmente COmo correspondientes a obligaciones estatales de dar o hacer (positivas) cabe actualmente situar en este status civitatis a los derechos sociales y eco~ómicos del constitucionalismo social. y en ella Jellinek coloca derechos subjetivos que componen una situación activa. La respuesta es fácil para nosotros. se presenta.. como súbdito. nos ha parecido mejor tratar aquí el status personal del hombre en el Estado porque las razones que explican el modo situacional que es tributario del humanismo personalista provienen. para quien la situación (o el status) del hombre en d Estado se baso en tres principios: a) libertad de cada uno en la sociedad.mente en el mundo jurídico. no obstante que cuando sólo se reciprocan con obligaciones estatales de omisión. como ciudadano (ver: PérE'z Lufío. Derechos humanos. cit. Jellinek llama a este primer aspecto status subicc/ionis. El cuarto es el status activae civitatis. ~1:: Comp3rese con K~mt. como una porque los titulares pueden reclamar del Estado determinadas prestaciones. De todos modos. 25t en adelante.

en la obra tolectiva Los derechos hHmanos. Argentina. con 10 que nos planteamos el problema de la libertad "" del hombre en el Estado. 6. pp.188 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 3. Era y es la libertad negativa. tit. similar a la anterior. La soberanía. libe~tades y derecho natural".en 1as reacciones contra el Estado absolutista. cuando no hay impedi~ mentas o constreñimientos de tarácter económico. o impedimentos al ejercicio de los derechos que. Werner. Nadie ignora que la libertad personal reivindicada frente al Estado -sobro todo . libertad moral. serie 11. la tertera. libertad social y libertad práctica. Bcrtrand de. y ético. se hace sencillo desplazar muchos de sus efectos al mundo político. el libre albedrío. y de ahí al mundo jurídico. libertad jurídica. 1957.. Anuario de Derechos Humanos. la cuarta. y con ella a los derechos llumanos. Cuando alguna vez hemos repetido una brillante: noción de Manuel V. pero provenientes de normas cuyo incumplimiento es sancionable por otros individuos de forma grave e institucionalizadada. Desde el enfoque de filosofía política. cuando faltan esos impedimentos o constreñimientos. que sin libertad pierden su atmósfera y su ambiente políticos. 1983.. y la quinta. la primera existe cuando no hay impedimentos o constreñimientos fisicos para realizar una acción. en disponibilidad para la libertad del hombre. y la libertad política. cuando no existen impedimentos o constreñimientos provenientes de normas interio~ rizadas cuyo incumplimiento es sancionable por fuertes sentimientos de culpabilidad. 72-77. pero fundamentales. que sigue conservando todo el valor de SU raíz originaria. núm. pp. diciendo que la democracia consiste en la con~ vivencia pacífica de todos los hombres en la libertad. en un sentido antropológico. Para la libertad social. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Madrid. LA LIBERTAD DEL HOMBRE EN EL ESTADO Para quienes reconocemos. Se ha diversificado la libertad en libertad material. la libertad religiosa. 2. 537 y ss. pusimos como eje vertebral de la democracia a la libertad.propuso una demanda abstencionista y de limitación al poder. pero alli la sanción es impuesta por otros sin estar institUCionalizada. pp. la libertad nos demandará pocas reflexiones. filosófico. la libertad moral. Universidad Complutense de Madrid. 1955. Ordóñez. sicológico. cultural o técnico para realizar una acción. Un vasto estudio sobre "la libertad" puede verse en el libro __ con ese título __ de Manuel Río (Biblioteca de lo. la segunda. . Obras. "Sobre los conteptos de la libertad". Tal el esquema que presenta Alfonso Ruiz Miguel en su titado ar~ ticulo "Sobre los conceptos de la libertad". 1969). 135 Y ss. ver: Goldschmídt. "Derechos hl1manos. correspondida por la exigencia de que el Estado omita intrusiones en el espacio de la autonomía personal. ~l. ver --con ese título_ el trabajo de Alfonso Ruiz Miguel en: Anuario de Derechos Hum'8nos. se parecen a lo que García Máynez llama derechos respecto a la propia conducta. Otro sugestivo análisis de la libertad véase en Jouvenel. Mendoz<l.

porque ninguna de esas cosas soluciona nada. la guerrilla... Y les falta porque con la sola libertad negativa no alcanzan -por ejemplo . porque ofende a la dignidad humana y a todos los principios que la filosofía política nos propone en su consecuencia. Pero aquí y ahora sobreviene 10 radical de la libert~d que la filosofía contemporánea Se plantea. conociera la expansión proyectada además frente a los particulares.. al menos al avanzar el siglo xx. o el terrorismo. Esa libertad no puede ni debe renunciarse. . pero les falta la liber~ tad "para".. pero es insuficiente. a una vivienda digna.. Tendrán. En resumen. a educarse. Es .. . ¿Alcanza y basta la libertad negativa o libertad "de"? Somos muchos los que contestamos que no. el clásic:) Estado Hberal forjó la idea de la libertad negativa o libertad "de". Y con tal ambivalencia. y hasta a veces sin capacidad para comprender que les es debida en justicia una situación mejor y de nivel mínimo suficiente. la revolución. porque ni el Estado ni los particulares se las entorpece... Los marginamientos sociales y las estratificaciones sociales sin movilidad retienen en un estrangula~ miento antilibertario a sectores de población que no emergen de su estancamiento y que viven en condiciones infrahumanas... a atender su salud.. Así se plasmó e. .. No se crea que esta descripción nos ha de llevar a propiciar la violencia. ¿Por qué 10 es? La progresividad de las valoraciones que se acumulan con el tiempo histórico a cuyo umbral ya ha accedido el sentimiento racional de justicia .. que primitivamente se hizo oponible únicamente frente al Estado para retraer sus injerencias..GERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 189 Llegó después la hora . a la disponibilidad y al disfrute de su libertad en el mundo político-jurídico.. haz irrenunciable de los derechos o libertades civiles. la subversión. seguramente... nos hace estremecer ante la situación de carencia y de hiposuficiencia que padece buena parte de la humanidad. de aquellas cuya imposibilidad de satisfacción lastima nuestras valoraciones. y más aún al acercarnos a su fin y al despuntar el próximo .. a "acceder a un trabüjo suficientemente remunerado. América Latina se cuenta entre esa parte. Hay hombres que no han accedido... . y a muchas cosas más.de que esta libertad. a mano su libertad negativa o libertad "de". la libertad positiva. y lo peor es que con su propio esfuerzo y con los condicionamientos nega~ tivos de todo tipo tampoco pueden acceder. sin capacidad para superar su sumergimiento. aunque con grandes resistencias y con se~ veras críticas... quedan desguarnecidos en un buen espectro de sus necesidades primarias y vitales. y las ideas promotoras de las mismas son utopías disfrazadas cuando no mal intencionadas. que es la actual--.

En general. nos exime de abundar en el tema y de recolectar citas favorables a la propuesta ::!lG Sobre libertad positiva y negativa ver: Ruiz Miguel. y Los eqdlibrios de la liberfad. Tal estrechez y angostamiento de la libertad nos hace pensar que quienes no los liberan siguen aferrados a la idea de la libertad y de los derechos como privilegio. cepto de Julián Marías.. insular izada. y hasta que es injusto que adopte políticas de gestión o de intervención para promover la libertad "para". "Sobre los conceptos de la libertad".la libertad del genuino liberalismo (al menos el de hoy) no puede quedar seccionada en la clásica libertad negativa o libertad "de" sino que exige urgentemente integrarse con la libertad positiva o libertad "para" .' Isaiah Berlin en "Two concepts of liberty" la libertad negativa responde a la pregunta de cuál es el ámbito en el que una persona o un grupo puede actuar sin interferencias ajenas. en cuyos aledaños seguirán vegetando miles de seres humanos. Y esto corresponde con estricta fidelidad a la filosofía y al derecho de los derechos humanos. en pugna con la de su universalidad.. pueden verse nuestros libros La re~cre[¡ción del liberalismo. estamos ciñéndonos estrictamente a nuestro papel científico. la libertad que haya será una libertad sectorial. pp. Lo que más confunde es que se titulan liberales. porque el Estado evade su papel si se ccupa de facilitar el acceso a esa libertad en favor de quienes están discapacitados. discapacitados sin responsabilidad suya. y dar la solución. titulado Los equilibrios de la libertad :<1. que ya hemos examinado al comienzo de este estudio. porque si liberalismo es organización sociopolítica de la libertad -según con . jan con una miopía muy alejada de lo que es hoy el consenso universal en torno de la libertad del hombre en el Estado. 1983.211. e impedidos de subsanar su estrangulamiento de libertad también can su propio esfuerzo.. que se las arregle solo. . Un reciente análisis politológico nuestro. Oímos pregonar a autores del viejo liberalismo individualista que el Estado sólo debe garantizar la libertad formal. cit. Anuario de Derechos Humanos. 519 Y ss. mientras la libertad positiva responde a la pregunta de si la propia persona o el propio grupo son los que determinan su propia actividad (p. la libertad "de".. Sin faltar el respeto a esas posturas. y que niegan similar calificativo a quienes militamos en otra línea -no antagónica. 1988. Si esta segunda no se ex playa y se pone a disposición de todos.190 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS la política y es el derecho constitucional los que tienen que arremeter. 519). 217 Buenos Aires. 2. Allí recuerda la distinción introducida pOI.del liberalismo. Alfonso. quien no la dispone. ¿O es que no se ve que en situaciones como las brevemente esbozadas esos derechos sufren escarnio? Y no estamos haciendo una arenga política. cit. estamos seguros que se mane .

o sea. Ibidcm. los derechos son las condiciones de la vida social sin las cuales ningún hombre puede perfeccionar y afirmar su propia tarea. . San José. le es indispensable tener acceso a la libertad y a los derechos referentes a sus necesidades primarias. La promoción de la libertad positiva o libertad "para" no se desliga de la filiación auténtica que tuvo la libertad frente al Estado. mos los derechos sobre la base de la personalidad individual porque. Y más que nada. es menester que el tramo a recorrer hasta aquel acceso esté exento de óbices frustratorios provenientes de los condicionamientos dañinos que perturban al sistema político democrático. . la libertad integral del hombre en el Estado se presenta como un status holgado de disponibilidades para disfrutarla en toda la gama de los derechos personajes. . Costa Rica. porque es remoción de estorbos. para el bienestar del hom . hemos querido formular en convocatoria para nuevos acompañamientos doctrinarios y docentes. el bienestar de la comunidad se funda sobre la feli . Ese desarrollo señala el tránsito de la idea de la libertad como exención. en último término.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 191 que. estrecheces. desde Un nivel -estrictamente científico. p. y que él no puede por sí mismo revertir favorablemente. sino a remover los obstáculos que imposibilitan acceder a ese ejercicio y a su consiguiente disfrute. en otra cita del mismo autor. que encuentra bloqueado por malos condicionamientos externos. Laski_ construi . cidad del individuo. sino que reacomoda sus exigencias históricas al desarrollo paulatino de la sociedad. bIes sin el concurso de prestaciones positivas (y sólo con la abstención de los sujetos pasivos) como de los otros que requieren que los su-jetos pasivos den o hagan algo a favor del titular. 3."219 Pero esos derechos no apuntan sólo a impedir obstrucciones que traban la disponibilidad de su ejercicio por el titular. ajenos a él. tanto de aquellos accesi . p. no basta que el hombre quede libre de intromisiones ni que exija al sujeto pasivo que se abstenga de ellas. Por esta tangente. 21S :':lH . Con tal perspectiva. Si tiene que seguir siendo cierto que -como dice Harold J. 1978. la libertad (especialmente la positiva o libertad "para") bien puede llamarse "liberación". 9. cabe parafraseado en lo que él añade: puesto que el Estado existe para hacer posible esa tarea. '218 y si. a la libertad como espacio de disponibilidades para el efectivo disfrute de bienes y servicios. estrangu~ Los derechos del hombre. sobre todo del que no puede procurárselo por sí mismo. . sólo manteniendo esos derechos puede conseguir su fin. bre.

no es analizada como una noción abstracta. " ("Le regime des droits et libertés fondamentaux de l'homme et les instí· tutions nationales por Ieur protection dans les pays socialistes". . la libertad no circula por toda la sociedad. que bonifique la vida comunitaria y la vida personal. .. sino sólo por algunas parcialidades de ella. y no -como antes lo decíamos. "ser parte".192 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS lamientos y opresiones que la cercenan. es decir. Esa disfuncionalidad demanda corrección. la obstruyen y la aminoran. de filosofía de los derechos humanos. es pues considerada en un sentido socio-histórico. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN RELACiÓN RECÍPROCA Cuando partimos de la idea de libertad -y trasplantamos esa libertad tal como la ofrece la filosofía. Se enfoca como un elemento que define las relaciones del hombre con la sociedad. por Peces-Barba en Derechos fundamentales.. política al mundo del derecho::20 Sobre "La liberación". que refleja un hipotético estado de naturaleza anterior al estado.sectorializada o insularizada en compartimentos sociales que implican segregaciones y marginaciones injustas. ::21 No porque la afirmación venga anudada en el profesor Vintu a una concepción socialista de los derechos.. 51 Y ss. Otra vez el concepto de "parte". pp. cit. cit. por ende.. Esta es nuestra concepción de la libertad en visión de filosofía política y. realizable por sí mismo. "En cuanto a la libertad. y esa corrección es una exigencia del liberalismo. can independencia de las condiciones sociales de la existencia del hombre. cipar. porque el liberalismo consiste en un régimen de efectiva libertad (libertad "de" y libertad "para" en dimensión sociológica). y por no serlo. cit. Y ello presupone que en esa misma circulación de la libertad todos los hombres puedan parti. hemos de escatimar o desmerecer la cita de este párrafo suyo: ". "tomar parte" fluye en nuestra idea: todos deben tener posibilidad y contar con disponibilidad para participar de la libertad circulatoria en la sociedad en que viven. 45 Y 46). bre en el Estado se nos imagina como una libertad en circulación por todos los estratos y grupos de la sociedad. Debe existir ósmosis y permeabilidad para aquell" circulación de la libertad..'''' 4. Si no es así. distorsiona gravemente el plexo de los derechos humanos en SU vigencia sociológica.'Z:'>() La libertad que estamos analizando en la situación política del hom . en tanto otras quedan en los suburbios de la libertad enquistada a modo de verdadero privilegio. ya la libertad no es derecho. como un aspecto de las relaciones sociales entre el individuo y la sociedad cuya realización exige la intervención del Estado en tanto intermediario entre el hombre y la libertad .. pp. la discapacitan. ver nuestro libro La re-creacIón del libet8Usmo. Y entonces.

para Heimann la libertad y la igualdad son las dos mitades de la democracia. o sea. 1974. pero el marxismo o comunismo perdió la libertad al conseguir la igualdad por la fuerza. p. y no lo es porque su status de libertad también se ha desnivelado. Y hemos hallado nuevas citas a las que prestar compañía para avalar nuestras ideas. porque es Heimann quien recuerda que el liberalismo individualista destruyó la igualdad al desarrollar la libertad. Estado de derecho y Constitución. 317.2Z2 ni nivelación hacia abajo o hacia la mediocridad. Madrid.'2:23 se suma la que encontramos en Dahrendorf cuando remite a Heimann. el que desciende ya no es igual a los que alean zan o sobrepasan el nivel. los hombres tienden a olvidar la libertad misma ("Introducción" a Libertad y necesidad en la historia. Milán. 1976. por Pérez Luño. '~. Dice Isaiah Berlin que "en su cejo por crear concli ciones económicas y sociales. porque si el descenso se produce por debajo de ese nivel. Rivista lnternationale di Filosofia de! Diritto. y por su recepción reflejada en el derecho constitucional.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 193 estamos en aptitud de entender que la igualdad deriva de la libertad. pero no en la letra de sus normas sino en la realidad eficaz de su vigencia sociológica. las que no cumplan ese test. Madrid. y al mismo tiempo la mayor negación de las libertades tradicionales (cit.. Derechos humanos. todos son iguales. No hay unos superiores ni inferiores a otros.:224 y hay que saber dar a cada una su dimensión. tercer fascículo. Es igualdad en el genuino sentido de que hay un nivel humano del que ningún hombre debe descender. 225 En sentido semejante. p. w w . habrán de descalificarse. 1986. tico status de libertad. y políticamente. núm. porque todos están emplazados igualitariamente en un idén .. "Eguaglianza ed egualitarismo". 225 Bobbio recuerda que el régimen soviético representa la tentativa maxrma de hacer efectivos los derechos sociales. valorativamente. 1971. Ralf. cit. Sociedad y libertad. todos tienen y comparten el mismo status. 2. Laski dice que libertad es ausencia de '222 Para el tema de la igualdad puede verse: Bobbio. . Harold J.24 Dahrendorf. que son las únicas en las que libertad tiene un autén tico valor. Es así porque si todos los hombres se sitúan en el Estado con un mismo status de libertad personal. 51). p. Norberto. '223 Ver su articulo "La filosofía de la democracia" en Revista Facetas. No se piense que esto es igualitarismo. Las desigualdades admisibles serán únicamente las que respondan a un criterio de racionalidad suficiente. 336). A la tantas veces usada de Leslie Lipson cuando razona hasta llegar a la integración conjunta de libertad e igualdad dentro de la democracia. Hace mucho que venimos bregando por la relación coordinada de la libertad y de la igualdad.

'" pero. 2:':7 y no vacila en ratificar que la igualdad de status civil no basta. dormir bajo los puentes. :ll. para hacerlos propicios tanto como neutralizar y superar los malignos. Alguna vez también se dijo en Argentina que esa libertad sirve a los pobres para tener hambre y a los ricos para tener codicia. 230 Ibidem. Londres.Z30 porque según comenta Popper. . por Darhendorf. no se proporciona la solución. op. culturales y políticos. p. en todos los flancos del sistema político al cual los subsistemas ingresan aportes de toda índole. eso sí. y al último lo hace paralelo de la libertad que denomina asertiva. se trata de la libertad -irónicamente denunciada por Anatole France. Sociedad y Uberlad. y mediante una operativa global sobre todos los condicionamientos sociopolíticos. cit. adquiriendo forma en la conducta efectiva de los hombres. 2~8 Ibidem. e igualdad es falta de prerrogativas especiales. 323~24 Y ss. gestor y promotor del bien común. cit. no habrá siquiera igualdad entre los no libres.'" Darhendorf. p. de la libertad. pp. echa mano también del concepto nega-tivo y del concepto positivo de libertad (libertad "de" y libertad "para"). si se pierde la libertad. 2:n Derechos humanos. :':26 '221 .. . debe hacer fluida la libertad en circulación social (la libertad" de" y la libertad "para") mediante políticas generosas de bienestar. cif" p. Es muy buena la reflexión de Pérez Luño: "La libertad sin igualdad desemboca en el elitismo y se traduce en libertad de unos pocos y no libertad de muchos".de los pobres y de los ricos para mendigar. económicos.. Estado de dere.. Y la solución es esta: un Estado activo. pp. o albergarse en el Hotel Ritz .228 lo que confiere razón a Heimann en su fórmula de "igual libertad".:ho y Constitución. 232 Nos viene a la memcria la idea de Kant: ha de haber reglas según las cuales el ejercicio de la libertad de uno pueda subsistir y coexistir con la libertad de los demás conforme a una ley universal. pp. 2 :l 2 La exposición filosófica no se completa si después de mostrar la simbiosis de libertad e igualdad en una igual libertad para todos los hombres. lo que prueba que la igualdad es una parte de la libertad. de la que dice que sólo existe si se aprovecha la oportunidad de autorrealización del hombre. estos privilegios especiales suponen coacción para los que no consiguen disfru-tarlos. y que libertad y desigualdad son incompatibles. El norte orientador de esa empresa 'Se Grammar al politics. la libertad igual -hay que repetirlo COn Darhendorf. 354.194 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS coacción. de quien extrajimos la cita de Heimann. 1934.es sobre todo libertad. 155-156. 229 Cit. 6\\ ed. y de los derechos humanos. 357. 356. 147 Y ss.

5. según sus pertenencias. 67).. litaria de la libertad.D. Enrique. requiere de la igualdad de las condiciones para su desarrollo y satisfacción de neceSidades. sobre esto. Antonio E.enero~junio 1987. . p. Como valor.. hución razonablemente igualitaria de la libertad. según el cual el individuo debe ser tratado desigualmente. Mariano P.. puede verse en el libro de Julián Marias. San José. o para uno solo a la vez. según sus obras.. Estado de derecho y Constitución. Aquí y ahora lo hacemos por la conexidad :!::{:-¡ "La justicia social. La justicia no sufre ofensa por el hecho de que estos bienes de la segunda clase sean posibilidades accesibles sólo para algunos pocos. (Ver. de acuerdo con algún criterio socialmente.aceptado. segun sus méritos. Y LAS TRES GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS No es la primera vez.. 150).tituto Interamericano de Derechos Humanos. el modo y los medios de darle cumplimiento ya se sitúa en otro ámbito: ha de ser el derecho constitucional en cada Estado el que trace los marcos razonables de esas limitaciones y de esos recortes para dar por válidas las políticas y las normas sobre la distri. 5.. y oportunidades.1ics. y todos han de estar en condiciones de compartir y participar su disfrute mediante una distribución razonablemente equitativa e igualitaria. LA POLÍTICA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS.. Alguna idea interesante sobre justicia social. y si se repartieran igualitariamente perderían su calidad de bienes o ventajas personales (por ejemplo. segun sus necesidades. etcétera). Buenos Aires. ni será la última en este trabajo. y las ideas análogas de Dahrendorf y Fred Hirsh: Pérez LUllO. poder viajar a Europa.. ____ Ins. los segundos se caracterizan por repartirse en forma desigual.. según la ley·' (Vázquez G .l. los primeros deben ser accesibles a todos los hombres porque resultan de primera necesidad.. 1986. pp. ~::'l En contra: Grandona. 2 :J3 Es posible que para lograrlo el Estado deba limitar o recortar el ejercicio de ciertos derechos y libertades en algunos. que toquemos el punto del epígrafe. 1979.:!:l4 Pero si ésta puede ser la fórmula que acogemos en el área de los principios de filosofía política. por el solo hecho de serlo. En ambos niveles. según su rango. que depende del reconocimiento de las desigualdades humanas en el aporte social. y otros bienes de índole "posicional". o una pintura de Picasso. presenta dos niveles que deben reconocerse para poder plasmar el ideal de la igualdad: un primer nivel. o ser presidente de la república. y un segundo nivel. ··Hacia una nueva concepción de los derechos humanos". La reglamentación de los derechos constitllcioT1. cit. 21-22. Yeso no nos amedrenta. para acrecer Con el resultado la capacidad disminuida que otros tienen en el acceso al goce efectivo de los suyos.. Madrid. los criterios que la sociedad históricamente ha identificado para alcanzar la igualdad son los siguientes: a cada cual lo mismo. La justicia social y otras justicias. Derechos humanos. o una libertad igualitariamente distribuida de modo razonable.. en el cual el ser humano. Costa Rica. en Revista I.H. Es menester d1stinguir entre bienes primarios. o poseer una mansión lujosa. p.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 195 sintetiza en el objetivo de lograr una distribución razonablemente igua. posibilidades de la vida.

Héctor. cit. conjuga la igualdad con la libertad. Esta segunda generación de derechos. a la paz. p. aunque en su titularidad y en su ejercicio se mezclen en. a un medio ambiente adecuado. p. 167. 391).. tratados. la de los derechos con- más difíciles que los civiles para adquirir vigencia sociológica. vol. nes..'" la segunda es. pretende políticas de bienestar. y los sociales. de algún modo.. en Revue des Droits de l'Homme. 15)..).. en síntesis. deja de lado la originaria versión individualista del liberalismo.. y con la triple generación de derechos responde a la misma intención y a la misma filosofía política que nos sirve de apoyo. etcétera). y para saberlo no hay más que releer la serie de declaraciones. más. bertad "de".. I. 23'7 Ver: Gros Espiell. p. porque Con avaricia debemos esforzarnos en retenerla.por las libertades de la person....5 La trilogía clásica de la libertad en los derechos de la primera generación estaría compuesta . expresan a la libertad negativa o livencionalmente apodados sociales y económicos. Acle. tidades colectivas o asociaciones.. . 236 Karel Vasak. en nuestro siglo. pactos y convenciones que se refieren al tema.la de los clásicos derechos civiles que. o libertades civiles en sentido propio. y culturales.196 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Con nuestras reflexiones antecedentes. porque es indudable que la ex"" pansión de los derechos que queda aludida con los sociales y económicos.. económicos..de ser del hombre. ha quedado dicho que el movimiento de internacionalización de los derechos humanos sigue idéntica línea... Si la primera generación de derechos fue -y sigue siendo. presta atención a la solidaridad sOcial. acoge la idea de que la dignidad de la persona humana requiere condiciones de vida sociopolítica y personal ::. político. cultural.. porque normalmente requieren prestaciones positivas (de dar o de hacer) por parte de los sujetos pasivos. 1972. busca satisfacer necesidades humanas cuyo logro no está siempre al alcance de los recursos individuales de todos. sino también social.. y por las libertades políticas fundamentales (Teoría de la Constitución. París.. enfoca los nuevos derechos de la tercera generación (por ejemplo..236 propende al desarrollo 2~7 (no sólo material y económico. acentúa a veces sus limitacio.-según Loewenstein. "El derecho al desarrollo como un derecho de la persona humana" en su libro Estudios sobre derechos humanos. al desglosar los derechos civiles y políticos. por las libertades de autodeterminación económica. se inspira en el concepto de libertad positiva o libertad "para". toma como horizonte al Estado social de derecho o de democracia social y. na funcionalidad social a los derechos. asig. etcetera) y los considera derechos de solidaridad porque derivan de una cierta concepción de la vida en comunidad y sólo son realizables por la mancomunidad del esfuerzo de todos 10s que participan en ella ("Le droit international des droits de l'homme". cit. que no deja~..

que han ido permitiendo formularlos como debidos a la persona humana. la explicación puede ser equivalente. p. pero :!:.. no todos han ingresado a la positividad. 89... Como en sede internacional---. como es el derecho a la preservación del medio ambiente. perO' como el bien a proteger es común. año XX. "La planeacíón y el derecho al desarrollo"....DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 197 a las que un Estado -ya no abstencionista_ debe propender. solo que en vez de ser titularidad de un derecho 10 es de un interés difuso) . porque lo que en ese conjunto de derechos se formula como tales muestra el carácter compartido y concurrente de una pluralidad de sujetos en cada derecho de que se trata. 2:19 De los intereses difusos nos ocupamos en nuestro libro L1S obligaciones en el derecho constítllcional.tanto en sede interna..239 Las tres generaciones de derechos representan otros tantos tramos sucesivamente recorridos durante el curso histórico de los derechos humanos y de las valoraciones y representaciones colectivos. nueva serie. la titularidad no cambia. es a la vez compartida por esa pluralidad en la sumatoria de Un interés común..como en el derecho a la vida. éste aparece nítidamente perfilado como propiamente "suyo" de cada quien. en mi derecho a la vida no hay concurrencia de otro titular -que separadamente tiene el suyo-o En cambio. Insti~ tuto de Investigacíones Jurídicas.¡ Sobre el derecho al desarrolla. uno por uno.. (Si en vez de darle categoría de derecho al que nos está ocupando. etcétera) tienen sub. jetivamente ese derecho. núm. y su nexo con la función estatal de planear el desarrollo económico y social y con la responsabilidad estatal de rectoría eco~ nómica (y su enfoque en el derecho mexicano) ver: Osornio Corres. enero-abril 1987. . si tomamos al azar un derecho que se suele ahora colocar en la tercera generación.. el orden normativo los tiene normalmente declarados . si por ésta seguimos entendiendo la vigencia sociológica. hay que decir que todos los hombres que viven en Un mismo ámbitO' (ciudad. y estimular con eficacia dentro de la legitimidad democrática. La tercera generación de derechos. Francisco Javíer. le atribui1l\os la más débil del interés difuso o colectivo. UNAM.. en el que por más que digamos que cada hombre es titular de él y que todos los hombres lo son de un mismo derecho. aun cuando sigue siendo subjetiva de cada sujeto. 238 A su tiempo añadiremos algún otro comentario más propio del rubro perteneciente al constitucionalismo social.:. ayudar.. cit. el derecho personal de cada uno y el de todos forma una titularidad que. 58.. No es --por ejemplo. sin extraviar la noción de subjetividad de los derechos del hombre. la rodea más intensamente de un contorno supraindividual o colectivo. región. Sobretiros de Boletín Mexícano de Derecho Comparado.

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falta aún un trecho, a veces bastante largo, para que se hagan efec ... tivos y exigibles. De todos modos, la tendencia va en ascenso a buen ritmo promisorio. Como en todo. las obras de cultura humana ........ y dar vigencia sociológica 10 es, porque es realizar valores con signo positivo en orden a los derechos- exigen tiempo y esfuerzo, esclarecimiento científico y difusión para provocar el consenso que permita luego la recepción en la positividad. Lo que desde el ángulo de la filosofía política nos queda como conclusión es que la situación politica del hombre en el Estado ha ido ampliando la imagen y la pretensión de cómo se ambiciona que sea, y en ese punto no hay duda que el sistema de valores que presta apoyo social. cultural e histórico a los derechos humanos, registra un notable crecimiento y una dimensión muchísimo más amplia que a la época de la primera generación de derechos.

Los invereses difusos '"
Este rubro será muy escueto. porque no se trata de hacer amplia doctrina en torno suyo, pero la mención que hubo del mismo en párrafos anteriores incita a Un comentario. Son varios los administrativistas que, en el plano doctrinario, se resisten a acoger la categoría de los intereses difusos, porque afirman que el derecho administrativo sólo tiene incorporada la trilogía clásica de .. derecho subjetivo ... interés legítimo-interés simple". Y cuando el orden normafivo no amplía esa trilogía, o sin ampliarla, tampoco incor ... para fuera de ella este nuevo tipo de interés ....... difuso ....... , tales administrativistas niegan su existencia y su protección. Al contrario, los procesalistas han avanzado mucho en la tutela de los intereses difusos, y en el derecho constitucional nos estamos ingeniando con esfuerzo para darles cabida.~H a los efectos de abrir vías de tutela, más bien preventivas que reparadoras, dada la índole de los bienes comprometidos en los intereses difusos. Dijimos que algunos de éstos han alcanzado, aunque precariamente, el rango de derechos de la tercera generación, no faltando doctrina que, en constituciones (como la argentina) que contienen una norma sobre derechos impIíciVer cita de la nota 239. Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit., t. 1, p. 224, y nuestro libro La interpretación y el control constitucionales en fa jurisdicción constitucional, Buenos Aires. 1988, p. 267: "La entrada de los intereses difusos a la jurisdicción constitucional".
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tos o no enumerados, admite posible dar cabida entre éstos a esas derechos de la tercera generación, también si en vez de reputárselos derechos se los consigna como intereses difusos, Tales intereses versan sobre cuestiones que afectan bienes esenciales de la vida, 110 sólo de la individual, sino de la que comparte una pIura ... lidad de personas en determinado lugar o espacio ambiental. El equi ... librío ecológico,'" el ambiente no contaminado, la flora, la fauna, el paisaje, los monumentos históricos, etcétera, dan origen a un interés difuso, colectivo, supraindividual; hay interés en que no se perturbe el equilibrio ecológico, en que no se contamine la atmósfera o el agua, en que no haya des forestaciones que alteren el clima y la atmósfera, que no se extingan ciertas especies animales, que se conserve el patri ... monio artístico o el paisaje, etcétera. Tal interés es común, colectivo, y compartido por un grupo indeterminado de personas; por eso, el adje ... tivo difuso procura describir ese carácter algo esfumado de la titulari ... dad del interés. y del interés mismo. ¿A quiénes y a cuántos alcanzan? ¿Hasta dónde, hasta qué límite material? Porque la contaminación del aire en una ciudad tal vez no vaya más allá de su perímetro, o la de un curso de agua más allá de los alrededores del mismo y del grupo humano que de él se sirve; pero la tala de árboles en una selva puede desoxigenar el aire en dimensiones no cuantificables u originar trastor... nos atmosféricos aun a gran distancia; y el patrimonio histórico a lo mejor no se circunscribe a favor de los lugareños porque puede ser universalmente valioso, y visitado por gentes y turistas de otras partes (piénsese no más en monumentos y ruinas de la civilización precolom ... bina en América, de las obras artísticas de Grecia, Roma, Egipto, Constantinopla, y de los lugares santos en Israel y Jordania). ¿Quiénes y cuántos son los que comparten un mismo interés colectivo o difuso
~-1~ La ecología toma como objeto al medio ambiente natural o biosfera (de allí -el nombre de medio ambiente y de derecho ambiental), y a la vez a los ecosistemas o relaciones de interacción entre la naturaleza y la sociedad (o los hombres), es decir, entre la vida humana y su entorno natural en equilibrio. Aire, agua, suelo, subsuelo, recursos naturales, constituyen supuestos de la vida humana en un medio natural que debe ser preservado. defendido, mantenido en condiciones de habitat saludable, por lo que cabe proyectar d derecho a un medio ambiente no contaminado con la salud. la vida, el bienestar, el paisaje, la flora, la fauna, las radiaciones, etcétera, todo lo que reclama capturar tales conexiones en forma colectiva y en ~oj¡daridad social. (Ver: Lipari, N. y otroS, "11 problema dell'uomo dell'ambiente". volumen colectivo T echniche giucidiche e sviluppo della persona. Nari, 1974), Asimismo. ver: Abatti, Enrique Luis, Rocea (h) IvaJ y Ezcutdia, Patricia E. Z .• ··Ecoderecho: necesidad de su categorización constitucional", La Ley, 17/11/1987.

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sobre todo eso? Varía de caso a caso; no es igual arrojar efluentes a un pequeño riachuelo, que evacuar petróleo en el océano. De todos modos, más allá de lo que haya en el orden normativo, la realidad y la existencia de: los intereses difusos es innegable:- los hay, existen, están ahí, apuntando a bienes que sufren amenaza, o daño, en general irreparable después que Se consuma (piénsese en la desfo . . restación. o la depredación de una especie animal. o la destrucción de un monumento histórico. nada de lo cual puede reponerse). Yesos bienes a los que se refieren las intereses difusos son bienes que hacen a la vida del hombre, a los elementos que utiliza (agua, aire, etcétera) o de los que aprovecha artística y culturalmente (paisaje, obras históricas, etcétera). Todo ello es difuso en cuanto no puede trazársele con precisión un contorno. pero es real, como las opiniones públicas y muchas otras fuerzas políticas que también son difusas. pero existen. y palpamos su realidad y su influencia. Pero hay algo más. En algunos intereses difusos que comparte un grupo humano puede en algunos casos albergarse un estricto derecho subjetivo. Tal el supuesto de la contaminación de un curso de agua destinado a la higíene y bebida de los moradores de los lugares circunvecinos. El interés difuso sigue siendo tal para todo el grupo que utiliza el agua, pero no es errado añadir que, además de ese interés subjetivamente compartido por todos, hay un derecho a la salud pro~ pio y personal de cada miembro del grupo; y este derecho es de cada quien, en tanto el interés difuso en el que cada quien tiene su parte de subjetividad, es el mismo en y para todOS. 243 Tal modalidad ilustra que la categoría que analizamos -con o sin derechos subjetivos encapsulados en el interés difuso__ se relaciona mucho con los derechos humanos si es que a éstos los conectamos ........ a su vez ........ con un sistema de valores amplio, en el que situaciones jurí~ dkas subjetivas (de tipo activo) que no tienen la envergadura de los derechos personales. ameritan la necesidad de ser atendidas y de ser protegidas, porque aunque no resistan un encuadre en el molde clásico de los derechos, los acompañan y ayudan para mejorar y defender las condiciones de vida humana y social, o sea, el ámbito o ambiente donde. según. cómo él sea, los derechos podrán gozar o no de vigencia socio'" lógica. Al igual que en los derechos, en los intereses difusos es me . .
243 Sugerimos comparar con la figura penal de los delitos contra la salud pública --por ejemplo--,

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nester articular vías tutelares eficaces y prever la legitimación activa para usarlas, tanto como la legitimación pasiva del responsable susceptible de ser demandado. A la filosofía política que escudriña pormenorizadamente la situación del hombre en d Estado no la debe tOmar desprevenida, ni ausente de respuesta favorable, la aparición de esta novedosa categoría de los intereses difusos, en la que destacamos la existencia de situaciones subjetivas que pueden llegar a completar los clásicos statu.s de Jellinek ya reseñados. El mundo jurídico tendrá. después, que tomar a su cargo los aspectos técnicos para llevar a buen término la empresa, a fin de que no se quede anquilosada en el orbe de los buenos principios filosóficos.

6.

EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD

La legitimidad del sistema político' nos presenta un panorama vastísimo, impropio de cubrir totalmente en un trabajo de la naturaleza de este, pero también alrededor de él la filosofía política tiene que hacernos decir algo en relación can los derechos. Alguna vez intentamos exponer una diferencia sutil entre justificación y legitimación. Si pregunto ¿es justo que exista el Estado, el poder, el elenco gobernante, etcétera?, puedo hallar razones que me hagan contestar que sí. No es del caso detenerse ahora en tales razones posibles. Si yo las encuentro y las comparto, voy a decir seguramente que está justificada la existencia del Estado, del poder, del gobierno: pero cuando estoy inserto y soy parte en un Estado históricamente determinado. que tiene un poder que es el suyo, y un gobierno que también lo es, voy a necesitar un agregado. Figurémonos que yo digo: reconozco que es justa la existencia del Estado, del poder, y del gobierno en este Estado del que soy parte, pero discrepo con su organización político-constitucional, con el modo como se ejerce el poder, y con lo que hacen ......-0 no hacen......- los titulares del poder. Se nos ocurre que- aquí y en este caso yo mantengo. la justificación de la existencia de mi Estado, de su poder, y de SU gobierno, pero que 10 que estoy haciendo ......-en cambio-- es discutiendo su legitimidad. Diría: este Estado tiene que existir, pero organizado en otra forma; este poder del Estado tiene que existir, pero debe ejercerse de otro modo: gobernantes tiene que haber; pero estos que hay no ejercen bien el poder. De

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ser así, la legitimidad está en entredicho, y no coincide con la justificación.~44

D'ejamos de lado la clásica distinción entre legitimidad de origen
y legitimidad de ejercicio, que parece no ser imprescindible a los fines

que queremos alcanzar, y con exclusiva dirección al punto de los derechos humanos creemos que la filosofía política actual. si computa las valoraciones sociales de nuestro tiempo y las confronta con los criterios objetivos del valor justicia, bien puede arrimarnos un principio de legitimidad que es este: en sentido filosófico, o en ultimidad filosófica -para remitirnos a Elias Díaz- la legitimidad política, tanto la del Estado en cuanto organización, como la del poder estatal. como la del gobierno que lo ejerce, requiere esencialmente la vigencia sociológica de los derechos humanos en grado satisfactorio. A la inversa, su ausencia deslegitima a esa misma tríada de Estado, poder. gobierno. Por supuesto que la legitimidad filosófica puede demandar otras cosas más, como por ejemplo. en la formación del poder, que es como decir el proceso de selección y nominación de sus titulares. Pero lo que aquí nos atrae la atención es el ingrediente legitimador en el ámbito de los derechos. No hay legitimidad en sentido de ultimidad filosófica cuando en un Estado esos derechos son desconocidos, negados, violados, carentes de vigencia sociológica. Y lo interesante es saber que la deslegitimación se produce porque faltan los presupuestos que la filosofía política nos ha ido proponiendo en torno de! hombre y e! Estado, de la inserción del primero en e! segudo, del fin estatal del bien común, etcétera. Entiéndase que estamos desplazándonos en el campo de la legitimidad filosófica, y no en e! de la legitimidad legalizada ni en el de la legitimidad sociológica, que tan bien ha deslindado Elías Díaz.'" De todas maneras, para que la legitimidad fi10sófica que exige la vigencia de los derechos humanos descienda desde su plano racional a la realidad, conviene adelantar que es necesario su acoplamiento a las otras legitimidades, porque si no, la positividad de la dimensión sociológica del mundo jurídico no le va a dar acogida. Esto quiere decir que hace falta que la legitimidad que formalmente legaliza el ordenamiento jurídico coincida con la legitimidad filosófica, y que la legitimidad sociológica ......... que es la proveniente de las valoraciones co244 Para el intento de deslindar matices entre legitimidad y justificación, ver nuestro libro La Constitllcwn de frente a su reforma, Buenos Aires, 1987. p. 47 (Dikelogía de fa legitimidad en el derocho constitucional. especialmente pp. 49~52). ~-1:, Sociología y filosofía del derecho, cito, pp. 385-386; también pp. 52 y 231.

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lectivas predominantes en la sociedad,.........., también la Llcompañe y la comparta. En esa simbiosis, no viene mal una recordatoria de Max Weber en torno de su triple forma de dominación legítima, Las tres legitimidades de orden filosófico, de orden legal. y de orden sociológico admiten una relación con las otras tres weberianas, no porque unas correspondan a otras. sino porque las de Weber pueden dar razón de las otras ya explicadas, Así, la legitimación que Weber llama de naturaleza tradicional se apoya en la creencia y el seguimiento de las tradiciones, y vendría a ser una legitimidad histórica; cuando la vigencia de los derechos responde a las costumbres, a la idiosincrasia de una socie~ dad, a sus convicciones, al largo tiempo de vida política durante el cual esos derechos han consolidado su práctica y su respeto, concurre un elemento vigorizante para su afirmación y afianzamiento, y 10 que es más permanente. para retener y proyectar su continuidad futura con una legitimación renovada. Bien puede ser el caso anglosajón de Gran Bretaña y Estados Unidos. donde los derechos fueron los de "la ley de la tierra", no los abstractos de un racionalismo idealista. sino los que se habituaron a ejercer. a vivir, a absorber en la médula de sus sistemas políticos, La legitimidad weberiana de tipo legal o racio~ na! descansa en el reconocimiento de que el poder deriva de una nor~ matividad legal preestablecida, y no de la voluntad caprichosa; se manda y se obedece porgue hay una legalidad gue sirve de crédito y de título legitimador al que manda y al gue obedece; después veremos que, de algún modo, el Estado de derecho clásico -y todavía el actual,.......... se legitiman en buena parte por el principio de legalidad o rule 01 law, no ausente en el tipo de legitimidad anglosajona, e importante para el tema de los derechos humanos, porque significa que si el dere~ cho escrito contiene normas sobre ellos, falta la legitimidad cuando esas normas no se cumplen, Por fin, la legitimidad de carácter carismá~ tico, que viene del carisma de un gobernante o líder, sóJo presta auxilio cuando éste es democrático y ejerce el poder con ajuste a la filosofía y al derecho de los derechos humanos, porque si no 10 es ,. . . . . Hitler, Mussolini, Stalin, etcétera- no sólo no va a aportar legitimidad sino que des legitimará al régimen, en cuanto ya dijimos que no hay legitimidad filosófica en un sistema político sin derechos humanos. Si por un momento olvidamos las tres legitimidades de Elías Díaz. que nos son tan caras y útiles, y tomamos el concepto de Habermas, legitimidad quiere decir que la pretensión de un orden político de ser reconocido como correcto y justo cuenta con buenos argumentos; un

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ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

orden legítimo merece ser reconocido, y por eso, legitimidad significa
el hecho de merecer ese reconocimiento por una parte de un orden político,246 El concepto es muy formal. y el propio Habermas lo reco .. nace cuando dice que depende de motivos empíricos el que una legitimación convenza o el que la gente Cfea en ella, pero agrega que aquellos motivos empíricos no surgen con independencia de la fuerza justificativa de la legitimación, porque hay un potencial de legitimación o de razones susceptibles de movilizar. 247 De todos modos, si los buenos argumentos. las razones, y los motivos empíricos que con la fuerza justificativa de los argumentos y razones se engendran, no dan asidero real a los derechos humanos. nosotros seguimos afirmando que al sistema político le falta legitimidad filosófica. Si cuenta con la legalizada o con la sOciológica, ya es un problema distinto, Ninguna de estas dos configura la legitimidad filosófica. Y con esta convicción. corno vigencia de los derechos humanos es, para nosotros, igual a democracia, a la legitimidad justa que hemos descrito la llamamos muy bien legitimidad democrática. En nuestras valoraciones, no hay otra legitimidad justa en ultimidad filosófica,

7,

EL ESTADO DE DERECHO

En nuestra juventud, cuando escribimos nuestra tesis doctoral sobre

La democracia cOmo forma de Estado (1953) publicada en edición muy abreviada como libro bajo el título de DoctriTU! del Estado democrático 24S hablábamos de la noción enfermiza del Estado de derecho.
Nuestro enfoque entonces era este: o Estado de derecho significa que el Estado no está sometido a un derecho superior y que, por ende, él tiene que crearse su derecho, con el cual se autolimita voluntariamente;

o Estado de derecho significa que todo Estado tiene su propio derecho,
y que nin¡::¡uno carece de él, con 10 cual todo Estado es Estado de

derecho independientemente de cuál y cómo sea el contenido de ese derecho (justo o injusto), Si tales eran las acepciones del Estado
de derecho. surgidas históricamente en el marco de una filosofía negatoria del derecho natural. o aun de una instancia cualquiera de

suprapositividad (ética, valores, derecho ideal, idea del derecho, etcétera) no abdicaríamos de seguir calificando a la noción COmo en ..
24-6 Habermas, J., "Problemas de legitimidad en el Estado moderno", en La construcción del materíalismo histórico, Madrid, 1981, p. 242. 247 Ibídem, p. 249. 248 Buenos Aires, 1961.

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DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA

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fermiza. Sería, sin duda, una noción vacía o hueca, que admitiría cualquier relleno, aun el más venenoso y perverso. El Estado nacional socialista habría sido un Estado de derecho, porque estaba fundado en Un orden jurídico, aunque injusto.:24fl

En suma, para que en orden a los derechos humanos y con provecho para los mismos la noción de Estado de derecho aporte algo. es
menester que el Estado de derecho, y el derecho que organiza al

Estado tengan un determinado contenido suficientemente basado en

alguna instancia objetiva. De no ser así. decimos del Estado de derecho lo que Friedmann dice del "imperio del derecho":
En un sentido puramente formal, el imperio del derecho no significa sino poder público organizado. En ese sentido, todo sistema de
~H Sabemos que nuestra interpretación de la locución "Estado de derecho" no es la normalmente acogida por los intérpretes actuales, que al rastrear la formación histórica de la fórmula dan por cierto que sus forjadores primeros incluyeron en ella ciertas exigencias materiales (un derecho racionalmente orientado hacia la justicia, libertades individuales, limitación del poder estatal, y hasta una idea liberal propia de la época .....-no se olvide que la expresión Estado de derecho, en alemán rechtsstaat, nace en Alemania en las primeras décadas del siglo XIX, asignándose su paternidad a van Mohl hacia 1829-1833---). Así, Pérez Luño en la narración que hace en torno de la aparición de esta categoría en su obra Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución (cit., pp. 219 y ss.). Pero a nosotros no nos interesa qué contenido material dieron al Estado los autores que primitivamente utilizaron la terminologia "Estado de derecho", sino más bien qué significó el con~ cepto cuando. más allá del vocabulario, se incorporó a una ideología política colo~ cada bajo el rótulo de Estado de derecho; y en este sentido, es el mismo Pérez Luño quien textualmente dice: "Una importancia mucho mayor para la conformación de la idea del Estado de derecho debe reconocerse a la progresiva influencia del positivismo juridico formalista en la teoría germana del derecho público. Desde sus premisas el estado de derecho dejará de ser, entendido kantianamente como un estado limitado por la razón, y pasará a convertirse en un estado limitado por el derecho positivo. es decir. un Estado que se autolimita. Este proceso de fonnaIización se inicia con Friedrich J. Stahl. para quien 'el estado debe ser estado de derecho .. :. Ello supone que el Estado debe delimitar y garantizar a través del dere-cho su actuación así como realizar la idea ética del Estado, que no viene entendida como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia sacralización de la autoridad estatal, o sea, del poder del monarca" (Pérez Ltlño. op. cit., pp. 221 y 222). Un buen panorama brinda García Pelayo en su Derecho constitucional comparado, cit. (p. 157: "El Estado de derecho"), quien muestra su vaciamiento de contenido, y su identidad con Estado legal. cuando aborda el posi~ tivismo jurídico en el derecho constitucional (pp. 55 y ss.). Para el tema, ver tam~ bién: Legaz y Lacambra, Luis, "El Estado de derecho" Revista de Admínistradón PúblÍ!Ca, Madrid, núm. 6. 1951. También: Díaz, Elias, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid. 1966. Para "la ordenación .Pel Estado de derecho", ver Be. neyto, Juan, Historia de las doctrinas políticas, Madrid, 3"- ed., 1958, pp. 404 Y 405. Para las definicione~ lexicales del Estado de derecho, ver Pérez Luño, op. cit., pp. 238 y ss.

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ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

normas basado en una jerarquía de órdenes. hasta los asesinatos en masa organizados por el régimen nazi, se llama derecho. Tal como las teorías positivistas entienden la "ciencia del derecho", el imperio del derecho es el imperio de la organización. Este concepto es tan inexpugnable como vacío.:!w

A nosotros, pues, la fórmula política del Estado de derecho al modo cama siempre la hemos entendido, no nos resulta útil para el Estado democrático. La sustituimos por otra mejor: "Estado de justicia", en la que hay contenidos materiales satisfactorios para los derechos humanos. 251 Es verdad que, desde hace mucho, la locución Estado de derecho ha recibido, por consenso de la doctrina y por intencionalidad en su uso convencional, muchos de esos contenidos materiales. pero de todos modos no nos despojamos de la aversión que nos produce el recuerdo de su difusión en el positivismo germano del pasado siglo, vigorizado por el kelsenianismo en el presente. Para quienes quieran seguir empleando la locución que impugnamos. como sinónimo de la nuestra "Estado de justicia", es aconsejable que: a) se descarte absolutamente la teoría alemana de la autolimit3ción del Estado; b) se exija una ligitimación o legitimidad del derecho que organiza al Estado; e) se propongan ciertos contenidos fundamentales, como por ejemplo: 1) reconocimiento y garantías de los derechos personales; 2) imperio de la legalidad (entendida la ley como ley con un contenido de razonabilidad); 3) poder estatal limitado, distribuido, y controlado; 4) sometimiento del Estado y de los gobernantes al derecho legitimado por todo este repertorio de contenidos básicos, y 5) pluralismo sociopolítico libre. Con estos lineamientos, o los que puedan serIe análogos, la filosofía política nos brinda una fórmt.!la esquemática de organización del Estado como paradigma del derecho constitucional, que ofrece albergue propicio a un derecho de los derechos humanos.

250 Friedmann, W .. El de,echo en una sociedad en t,ans!o,mación, México-Buenos Aires, 1966. p. 499. 2.51 Si "la razón constituye el único fundamento de cualquier posible legislación positiva" (Kant), hay que coincidir Con Guido Fasso en que el Estado es al mismo tiempo Estado de derecho y Estado de justicia, sin que entre uno y otro haya antítesis. y ni siquiera distinción (Fasso, "Stato di diritto e stato di giustizia", en el vol. Societa, legge e ragione, Milán, 1974. p. 32). El nexo entre Estado de derecho y Estado de justicia puede verse en los dos volúmenes Stato di diritto e stato di giustizia. Atti del IV Congresso Nazionale di Filosofia del Diritto, Milán, 1963.

252 Doctrina general del Estado. o por encima del Estado. Por definición. cit. con 10 que si no recurrimos a otra clase de límite dado desde afuera o desde arriba. 8. La entendemos aSÍ: antes. si por lo menos libre de vínculos. bus solutus. 2 1). LA IDEA POÚTICA DE LA PROMOCIÓN DE LA LIBERTAD Y DE LOS DERECHOS POR EL ESTADa Hemos venido insistiendo en que la vigencia sociológica de los derechos humanos requiere holgar -el espacio de libertad efectivamente disponible por cada persona..2 Fluye claramente que Un limite "autoimpuesto" es susceptible de ser "autoeliminado". 142. Tal noción de nada sirve. ni de cualquier otro tipo qúe admita. Del "Estado de justicia" (o del Estado de derecho. la sumisión del Estado a "su" derecho positivo funciona como "autolimitación". con el contenido que discrecionalmente escoja.. una autolimitación excluye la idea de sumisión al derecho. p. los derechos del hombre no encontrarán en tal derecho una hospitalidad suficientemente segura. por ende. Y dijimos que cuando así no ocurre. y es una versión contemporánea del legí. cabe preguntarse cómo semejante limitación podría significar sumisión al derecho. el eventual límite al Estado no puede ser otro que el que él mismo se imponga voluntariamente.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 207 La teoría de la autolimitación Al hablar del Estado de derecho acabamos de rechazar rotundamente la teoría alemana de la autolimitación. . encuadrar en lo que antes concedimos llamar "objetivismo"). este límite es el derecho positivo que crea el propio Estado. Para criticarla y amortizar SU uso baste una cita de Dabin: Por otra parte. no hay ninguna instancia que le l:iirva de límite heterónomo (ni de tipo jurídico. que sirva de marco objetivo e indisponible al derecho estatal. para quienes con un contenido equivalente continúen usando el término) hay que expeler definitivamente la teoría de la autolimitación. pues el derecho supone una regla objetiva que se impone por SU valor intrínseco. aun admitiendo una limitación voluntaria que el estado sería libre de decidir o no. aunque con benignidad y relatividad.. en tanto que la autolimitación procede de una voluntad si no arbitraria. fuera. para ponerle por delante el tramo de acceso al disfrute de sus derechos.

deficiencias. se piensa que la justicia requiere una serie de prestaciones sociales positivas en beneficio de los individuos. por la 50ciedad. p. p. hacerlos accesibles en la dimensión sociológica del mundo jurídico-político. cohibidos por escaseces y angosturas. En una misma línea de ideas -eminentemente políticas.. como moverlos hacia adelante. 603. que se concilie con el carácter positivo de los derechos fundamentales en cuanto posibles exigencias de prestaciones u obligaciones de dar o de hacer. El campo de mayor expansión de la libertad y de los derechos se tiende y abre en el de los derechos sociales y económicos -que abarca el de los llamados derechos culturales. 25/11/ 1988) Miguel A. dar circulación a la libertad en todos los sectores y estratos de la sociedad. convocadas a plasmar en un derecho de los derechos humanos.recordábamos que el principio de reconocimiento y respeto a 'los derechos se completaba hoy con el de su promoción. como al menos 'lo anuncia uno de los Pactos de Naciones Unidas de 1966-. cit. 604. para Tratado general de filosofía del derecho.:254 Es cierto que los particulares -individual o grupalmente. Es conveniente recaer en la idea de libertad positiva o libertad "para". Tales limitaciones.253 y con un lenguaje que compartimos añade que: acontece que muchos hombres se encuentran amenazados por peligros. penurias. ~55 En su artículo "Los derechos sociales: una reinterpretación" (La Ley. impulsarlos. Comenta Recaséns que además de las barreras protectoras de la persona contra cualquier intromisión ajena injustificada. y debe serlo. que son el resultado de estructuras y procesos sociales. por causa de situaciones que no les son imputables a ellos individualmente~ sino que son el resultado de desajustes sociales.son susceptibles de ser o quedar situados en el papel de sujetos pasivos obligados a prestaciones positivas (obligaciones de dar o de hacer) en favor de hombres (sujetos activos) que tienen apocados o bloqueados sus derechos. o por 'lo menos aliviadas. dificultades -no imputables al individuo-.'" Pero es una política global -pluralizada en múltiples ::!~3 254 lbidem. frustrados por fa'lta de medios. estimular su disponibilidad a favor de cada titular y.208 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS son muchos los seres humanos que padecen bloqueo o castración en sus derechos. . deben ser remediadas. de alguna manera. Padilla sostiene que cuando algunos derechos requieren. "Promover" puede ser entendido.

602. ni la filosofía jurídica.dice sagazmente Recaséns Siches. en Reuista I. 25B Derechos posibles y derechos imposibles plantean un desafío que ni la filosofía política. y su papel en general. y esa política global debe ser emprendida por el Estado como primer responsable de ese deber que. pasando por la promoción y dirección de iniciativas de base.hay que desparramar la idea de que el Estado debe promover los derechos para hacerlos posibles.8 especialmente del Estado. para el desarrol1o y protección de los derechos en referencia" (Vázquez G. Por ahora basta con aceptar que las prestaciones estatales que tienen por propóSito dar contenido a los derechos económicos. 62... Adviértase .63).DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 209 políticas de bienestar en los campos más deficitarios. y para erradicar todo 10 que para muchos los vuelve imposibles.D.. 2.. una actividad positiva.. consiste en hacer posibles los derechos. en('ro~junio 1987. pueden ser de la más variada naturaleza. Desde las dos primeras -para incitar a que el segundo preste el espacio de la positividad." ¡clern. En consecuencia. ésta debe emanar en primer ténnino de la comunidad.. "Hacia una nueva concepción de los derechos humanos". y sólo en forma subsidiaria del Estado. sin que ello implique que sea el encargado directo de promover y suministrar todas las decisiones y los recursos para el cumplimiento de esos derechos . Posibles de disfrute. desde la abstención consciente. 5. p.. Empero.. rizar esta deuda positiva se ha empleado no sólo 'la idea de "prestación de servicios" sino también la de "suministro de condiciones". no debe interpretarse que corresponde al Estado el deber exclusivo de proveer y crear directamente todas las condiciones de cumplimiento de los derechos económicos.. el deber del Estado de efectuar prestaciones positivas debe en· tenderse en el sentido de un verdadero promotor.. Siempre merodeamos en la dimensión sociológica. Costa Rica.l.Instituto Interamericano de Derechos Hum'mos.. y nO en las fórmulas normativas que pueden permanecer en letra muerta. y que sea en ella donde el objeto o la materia de los derechos tengan e1 carácter de un comportamiento de cooperación positiva por parte de otras personas.que para caracte. hasta la provisión directa de los bienes y servicios que materializan el contenido de esos derechos. .. ..la que puede arrimar soluciones generales de conjunto... pp. según Julián Marías.J7 Tratado general de filosofía del derecho. . e imposibles de acceso a ese disfrute. protector y guía del cumplimiento de los derechos económicos.257 De ahi que el área de mayor imposibilidad en el acceso y goce de los derechos se emplace en el de los sociales y económicos. Enrique. cit....H. San José.25.-. ni el derecho de los derechos humanos. aunque más no sea a través de la obligación gozar de efectividad. El problema de una nueva concep· ción de los derechos económicos consiste en determinar cuáles deben seT las pres· taciones del estado.. 12M "No se puede negar que el Estado sigue siendo el verdadero promotor y protector de los derechos económicos y que el contenido de éstos implica el dere· cho de exigir al Estado prestaciones positivas que tiendan a la satisfacción de las necesidades que los indicados derechos tutelan.!!. pueden evadir. sociales y culturales.-.

.. compuesto no sólo de derechos civiles y políticos. que requieren el concurso positivo del sujeto pasivo. al menos podremos acudir a los ya expli .."" Con total adhesión a este aserto. Derechos fundamentales. que sigue siendo un derecho "individual" (o del hombre). p. Ver: Recaséns Siches. nos complace que se destaque el carácter ontológico de derechos subjetivos en esta serie de los socio . fechos "sociales" no destituye de subjetividad a cada uno de ellos. la persona obligada a cumplir con el deber jurídico correlativo de un derecho subjetivo '259 260 Peces~Barba.que en algunos casos y durante un tiempo transitorio no se haya determinado el sujeto pasivo de una relación jurídica. económicos y culturales. donde viene bien una cita de Peces-Barba.. bilidad de que los derechos económicos.. Todo ello es útil para la promoción de los derechos.. La categoría de los derechos del hombre -dice Rivero.. queda tendido el puente hacia el mundo jurídico. sólo que los clásicos derechos individuales tienen como objeto predominantemente una conducta propia del individuo. 1973.210 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS activamente universal ya explicada.• p. en tanto se logre con realismo y racionalidad detectar y situar al sujeto pasivo obligado a dar o a hacer algo. agrega. 261 Cierto que cabe en lo posible _dice Recaséns. sino también de derechos sociales. 259 Y cuando la filosofía política y jurídica nos propone este principio. en la que comenta el ya aludido status civitatis de JeIlinek...se desdobla: los poderes de exigir que confieren a su titular un derecho de crédito respecto del Estado se yuxtaponen a los poderes de actuar que constituyen las libertades tradicionales. :. niegan la posí . cit. p.. Les droits de l'homme. 101. sociales y culturales se puedan introducir en la categoría jurídica de los derechos subjetivos". cuando no resulte hacedero ni razo-nable hacerle asumir un deber personalizado frente a cada individuo en una relación de alteridad particularizada. tanto como recordar con Recaséns que el hecho de apodarse a este plexo como de . cít . dice el autor citado): "En ese sentido.. Y si con ese esfuerzo faIlamos. 601. op... l. París. es decir. 60. . cados derechos por analogado y a la obligación activamente universal.'61 Les Ubertés publiques. económicos y culturales ("si son suficientemente concretos".. no podemos estar de acuerdo con quienes -desde una perspectiva de purismo liberal ... es decir. mientras los "sociales" serían los que García Máynez cataloga como derechos a la conducta ajena.

La herencia no se ha dilapidado. ni debe dilapidarse.1 lbidem.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 211 de una persona. recho subjetivo un "derecho" imposible. 601. legando como herencia el principio de que el Estado debe omitir intromisiones. aunque sin abdicar de la índole subjetiva o individual de todo derecho que. EL LIBERALISMO EN SOLIDARIDAD SOCIAL El repaso siempre nutritivo de Ortega y Gasset nos hizo hace un tiempo hablar de un liberalismo en solidaridad social. aun calificado como "social".. ofrece ontológicamente el diseño de un derecho personal.es y debe ser histórico como el otro. pero el liberalisI!lo de hoy .:2G2 Es claro que hay que tornar precauciones para no tipificar como de . y lo cumplió bien y con éxito. nuestro libro La re~creación del liberalismo.. Qué mejor que poner en retaguardia a un Estado como el que se quería superar y sustituir. lo que desde nuestro punto de vista significa que ha de retener incólume el valor y el principio de la libertad ----que en eso consiste el liberalismo como organización sociopoIítica ~G2 . propio y tributario de una época."0. de unas creencias: y cuando satisfizo todo eso. Por ahora sólo la recomendamos.. pero la posible indeterminación provisional del su-jeto del deber jurídico de ningún modo implica la ausencia de éste. p. 262. Los derechos civiles hicieron de meollo al Estado liberaL Pero ese liberalismo fue. tuar del otro lado a un sujeto pasivo y a una obligación razonable a cargo de él. cit. cumplió su ciclo..impedimentos. .. de una cultura. Cuando tratemos los aspectos constitucionales -especial. histórico. violaciones. 9. en reacción al absolutismo monárquico.explicaremos esta precaución. había de preservar y garantizar al hombre su esfera de autonomía y su espacio de ejercicio de la libertad. so1i~ Ver. dando realidad a los postulados del liberalismo que le sirvió de inspiración ideológica. o sea. e interferencias al libre ejercicio de los derechos. El Estado que históricamente surgió como Estado liberal con el despunte del constitucionalismo moderno respiró el aire del Estado abstencionista. como toda ideología política. el laissez faire debía ser el lema del Estado nuevo que.-siglo xx en su OCé"l50--.'" y ahora debemos incorporar la idea a nuestro tema. mente de naturaleza normativa. p. cuya imposibilidad de ser derecho dimana de la ausencia de un mínimo de posibilidad para si. con el título de "Interpretando a Ortega: para un liberalismo en daridad social". .

con las condiciones y las ideas de un momento dado del proceso histórico... lidaridad social.necesita "re-crearse" a tenor de una fórmula análoga.. y donde la libertad circule sin sectorializaciones depresivas y sin ínsulas desigualitarias.. reclama igualdad razonable en una curva ascendente hacia la optimización del bienestar. E. y que viene dado y exigido por los criterios del valor justicia y de su deber ser ideal cuando entra en intersección con la realidad histórica contemporánea. La aludida distribución razonablemente igualitaria de la libertad. 264 En su hora. al valor solidaridad. donde los derechos sean accesibles para todos. también histórico como ese mismo liberalismo. porque el liberalismo es histórico en cada una de sus pluralizaciones empíricas y circunstanciales--. las contenciones. tratando de resolver.. coloca en el orbe de la ética al valor personaJidad. sin disminuir el énfasis de la libertad. donde las capacidades de unos se recorten razonablemente para aumentar las de otros que son menos o nada favorecidos... Si no hay un solo liberalismo sino muchos posibles -tal vez uno para cada época.. el problema de las relaciones entre el hombre y el Esta264 Ver: Forsthoff. por encima.el liberalismo posible.. 1975... al valor bienestar general porque.. porque no abastece un contenido material que está presente en las valoraciones sociales de la actualidad. El viejo Estado liberal ya no es hoy Estado de justicia.. azotadas por el flagelo de los marginamientos sociales y de las hiposuficiencias tantas veces mentadas en este trabajo... en una sociedad articulada y vertebrada por las obligaciones. que es la de la promoción de los derechos. y nuestro liberalismo -como inspirador y orientador de ese Estado. Madrid. p. en suma. pero ha de interpretar y valorar la libertad no sólo en su faz negativa de libertad" de" sino además y asimismo en la otra de libertad positiva o libertad "para". y en circulación con todo su plexo. El Estado liberal de nuestros días debe ser un Estado de libertad en solidaridad social.. y deseable.. al valor desarrollo..212 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS de la libertad-. 250. significaba el modo con que en un momento. Hay que calibrar bien si lo que fue un elemento constitutivo de la configuración constitucional del liberalismo tiene funcionalidad y valor para el Estado actua1.e individualista. El Estado de la situación industrial.... aquel liberalismo abstencionista .. se habían sentido y consi-derado los presupuestos o las condiciones de la libertad. las limitaciones. el sistema de valores da por incorporados a él. .. de nuestro tiempo tiene que ser un liberalismo en so . conforme a las valoraciones predominantes de nuestras so- ciedades finiseculares.

Commento a Tocqueville. desde los derechos en que "se está" hacia el de los derechos en que "se debe estar". conectada con un sistema de valores propio de lo que hemos llamado Estado de justicia. . L'idea dei diritti. Estado de de. con sus contenidos materiales fundamentales?66 En el Estado social de derecho se pretende suministrar las condicio . 1948. Se trata de desbloquear los derechos imposibles mediante la promoción de los derechos y la satisfacción del débito político de hacerlos posibles. Ver: Díaz. . recho que. precisamente para liberar el tramo. Por eso. . . Ni se imagine que el Estado social de derecho o de bienestar es un Estado colectivista. y para delinear a la democracia como un régimen político de libertad que excede la mera libertad negativa propia de los clásicos derechos civiles. anidaría a los derechos humanos en su dimensión más amplia. La Constitución española de 1978 definirá. Milán. G. paternalista. buida en forma razonablemente igualitaria.. pero esa permanencia se historiza y decanta sobre el curso del tiempo y de las valoraciones sociales. Hacer irrevocable a la figura del Estado liberal decimonónico es incurrir en una falta de adaptación de la libertad y de los derechos a las circunstancias de hoy. La solidaridad social tiene que funcionar como un equilibrio de la libertad para redistri. cit" p. si aspiramos a estereotiparlo como fórmula política general. o Estado de bienestar social. Elías.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 213 do. en el que la situación política del hombre demanda pasar de las subjetividades de los derechos civiles a las de los derechos sociales. nes de acceso al goce de los derechos humanos por parte de todos los hombres y a la disponibilidad de un espacio de libertad igualitariamente repartido. antiliberaI. ~G6 loe. 10. 2G5 No cabe estirar en prolongación desajustada la fórmula histórica del Estado liberal a un Estado posterior a él en dos siglos. bida al de Estado social de derecho.echo y sociedad democrática. o Estado de democracia social. en circulación por todos los ámbitos de la sociedad. por eSo. o estrangulador de las ~65 Ver: Gorla. el concepto mentado con esa denominación necesita transformar al originario para dar ca . a España como un Estado social y democrático de de. indispensable de recorrer. si ahora se concede al léxico político seguir hablando de Estado liberal. . EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO o DE BIENESTAR La idea central del liberalismo que ofrece permanencia es la de libertad. que en mucho rebasan a los primitivos requerimientos liberales.

que bien puede ser la sociedad organizacional de García Pelayo con su pluralismo en libertad. o al poder abierto. pero sí a que adopte. con parti-cipación de la sociedad. el control de las decisiones del poder) ..-0 hasta planificadora. (No se olvide que Loewenstein. y en el ejercicio vigilante del control sobre el poder. prestaciones y servicios que abastecen a aquel bien. Y tal participación -de la que más adelante diremos que equivale a la apertura del proceso político.incluye el control social sobre el poder y sobre el proceso político en general.. el Es-tado social de derecho ensancha su horizonte de tal forma que nos permite entender e interpretar 10 que Friedmann Ilama el ideal democrático de justicia.. cuando propone superar y reemplazar la clásica división del poder en sus tres consabidas funciones. etcétera--).. .. en su par-ticipación. p. del pluralismo social libre y competitivo. Una interesante versión del Estado social de derecho es la que lo propone como propio de una sociedad activa y participativa. Es la articulación estatal del bienestar general o bien común.'''' Movilizando a una sociedad activa en su pluralismo libre.a las políticas que movilizan los partidos: si se trata de una participación en el proceso político o proceso de poder para tener y tomar intervención en él cuando las decisiones de poder se relacionan con los intereses propios del fin social de cada organización. y hasta con plena aplicación del principio de subsidiaridad (que en lo básico enuncia que el Estado no debe hacer por sí 10 que con eficacia son capaces de hacer tanto los par. Ya sabemos lo que significa participár o tomar parte: aquí no se trata de politizar en sentido "partidista" a todos los grupos sociales cuando por su espe-cífica finalidad son ajenos -y deben ser ajenos. basado en tres piJares ya comentados por nosotros: 267 Ver: Loewenstein. ticulares como los grupos sociales con su propia iniciativa privada). de la iniciativa privada. promueva. cit. incorpora a la nueva categoría que elabora. Teoría de la Constitución. La gestoría coordinadora . más la participación y el control. cultural. político.a cargo del Estado no aniquila ni asfixia ninguna de las libertades personales ni de la libertad que llamamos social (en cuanto es la que propiciamos para los múltiples grupos del pluralismo social en todos los campos -económico. 62. de la economía basada en el mercado y en la propiedad privada. religioso. integre y concilie políticas de bienestar.214 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS energías sociales espontáneas. que no equivale a que el Estado tome directamente a Su cargo la totalidad de tareas.

aseverar que esas posibles limitaciones provienen del bien común. o pueden tenerlos en la positividad..:l 6D 11. y el Estado como árbitro. p. con qué alcance. Pero ¿cuándo. es la de l... o tienen límites.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 215 igualdad. al afinnar que se incurre en un error lógico cuando se dice que el reconocimiento de los derechos individuales básicos está limitado por la necesidad de perseguir el bien común.'''' Su enfoque abarca cinco funciones o actividades estatales: el Estado como protector (de los derechos.. pero sí reputarlos "limitados" o "limitarlos" (razonablemente). cit. Lo primero de todo consiste en averiguar si los derechos son de por sí limitados. seguramente..~·O Las alegadas razones de bienestar general aparecen con frecuencia en las decisiones judiciales. sofía política. y para qué? Es bastante habitual -aunque a lo mejor el lenguaje no resulte del todo feliz y exacto. pp. p. en papel de director de actividades comerciales e industriales... para hacerlo accesible. podremos obtener alguna orientación para solucionarlo o resolverlo en el campo del derecho constitucional. Pero a continuación ¡tclara que esto no excluye la legitimidad de perseguir esos objetivos. o se imponen por exigencias de él. 504 y ss. viola o no ese derecho y a la Constitución que lo reconoce.. EL PROBLEMA DE LOS LÍMITES Y LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS Este es. cuando ello no implica vulnerar los derechos individuales básicos (Ética y derechos humanos.. cit. el Estado como admi-nistrador industrial. o si es razonable o irrazonable (según la pauta de El derecho en una sociedad en transformación. entendiéndose aquí por relatividad la posibilidad de imponerles limitaciones en su ejercicio. cuando los tribunales de la jurisdicción constitucional deben resolver si una ]imitación concreta impuesta al ejercicio de un derecho. es decir. Las cosas ___ agrega __ son exactamente al revés: "la función principal de los derechos . diríamos a los fines de este estudio). en el mundo jurídico-político. cómo. . ::68 269 . ::70 Véase cómo Nino asume una tesís contraria. o sea. pudiéramos sugerir que _como punto intermedio..mitar la persecución de objetivos sociales colectivos . el Estado como contralor económico para adjudicar y distribuír recursos. SOL Ibidem. suele afirmarse que los derechos son relativos y no absolutos. cuando se responde que sí... de promover el bien común. el Estado como dispensador de servicios sociales. y según cuáles sean sus pautas. Tal vez. 126)..se dijera que el bien común no legitima "vulnerar" derechos. libertad y control definitivo del gobierno por el pueblo. uno de los puntos más conflictivos de la filo . dando por cierto que vulnerar no es igual a limitar.

Si filosóficamente este principio admite de buena fe una interpretación correcta (y recuérdese que en ese sentido 10 invoca Recaséns). La ontología de la limitación de los derechos A 10 mejor pasó desapercibido que en afirmaciones que hemos hecho anteriormente dijimos que los derechos del hombre son derechos del hombre "en sociedad". sobre todo de manipulación malintencionada: ese lema es: no hay (o no se reconoce) libertad para atentar contra la libertad. por ejemplo. Buenos Aires. también lo Son "tú". Otras veces se echa mano de un slogan o lema filosófico que.. derechos que existen porque hay muchos hombres que conviven. y que son de cada quien. pulir bien los conceptos en filosofía política. entonces. porque existe tendencia a vigorizar el derecho del "yo". "el otro". surge de la fórmula que usa el artículo 19 de la Constitución argentina). y cada ser humano jndividual que comparte el nosotros social. que por algo fue condenada en el importante Documento de Puebla por los obispos del continente en 1979. Es menester. Razonabilidad de las leyes. o el orden.-cuyo opuesto es la arbitrariedad.216 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS razonabilidad . 1970. Y como ::!'jl Un muy buen estudio del tema puede verse en: Linares. especialmente por gobiernos militares. piénsese no más en la doctrina de la "seguridad nacional". olvidando que hay otros tantos "yo" en cada uno de loS demás hombres. o sea. . pero de todos. en forma que si "yo" soy titular de ellos. (Así. Esto suele entenderse y admitirse. "él". por ejemplo. A. pero cuesta practicarlo y tolerarlo. se dice con más precisión que las limitaciones resultan válidamente impuestas cuando recaen sobre un derecho tuyo ejercicio en determinada circunstancia ofende o conculca derechos ajenos.que utilizan. las Cortes Supremas de Estados Unidos y de Argentina) . tan frecuentemente empleada y aplicada en nuestra América. para después acertar en la forma y las condiciones como puedan trasladarse a su aplicación en el mundo jurídico. Juan Francisco. cuando traslada su aplicación a la positividad del mundo jurídico-político. ofrece muchísimo riesgo. que es titular de iguales derechos y libertades que mi "yo". su uso político por los gobernantes de turno es capaz de encubrir las más graves lesiones a los derechos del hombre y a la libertad lato sensu.'" Si al bien común se 10 diversifica en algunos de sus ingredientes fundamentales. o la moral pública.

al menos como obligación de abstención u omisión (no violárselo. son derechos del hombre "en sociedad".. f) si se quiere hablar de limitación de los derechos desde la perspectiva ontológica. g) la alteridad o relación intersubjetiva entre sujeto activo de un derecho y sujeto pasivo cargado con un débito debe estirarse hasta que la reciprocidad de "derecho-obligación" sea vista también como reciprocidad entre todos los hombres en una igualitaria disponi . para escarharle todo su contenido. ni impedírsele que lo ejerza). ti otro distinto. y dicha limitación es a la vez separación y conjunción o yuntura. y deriva de éste su propio sentido. bilidad de ejercicio y disfrute de los derechos por cada quien y por 272 Tomamos la explicación de la versión de Recaséns Siches en Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX. según esto.:27:2 Hay aquí mucha riqueza conceptual. no basta que "yo" disfrute la disponibilidad y el goce de los míos. o sea que mis derechos. necesariamente afirmada en el mismo acto. porque a nadie se le puede reconocer un dere. cho con cuyo ejercicio se desconozca el mismo derecho. porque la exigencia de una parte se coordina el deber de la otra. en los demás. cada hombre debe respetar el derecho de cada uno de los otros hombres. hay que admitir que aquella relatividad de los derechos que se usaba lexicalmente para denotar su naturaleza limitada se vuelve un principio filosófico. es bueno insistir en esto desde el plano 'especulativo de la filosofía política. ya que cada uno de ellos vale recíprocamente como complemento del otro. entre lüs que vimos ya que se cuenta tanto el Estado como los demás hombres.. y podemos ir desmenuzándola a tenor de los siguientes puntos: a) cada hombre y todos tienen derechos porque "hay" pluralidad de seres humanos. y los de cada uno de los demás.. la afirmación de una personalidad es limitación respecto de la personalidad de otro. y ninguno de ambos términos puede subsistir por sí. e) como principio. b) el derecho de cada hombre como sujeto activo tiene su deber correlativo en uno o más sujetos pasivos. cito . Del Vecchio nos acerca una noción que no por común a los filósofos pierde interés de citar. Dice él que la idea de justicia contiene dos elementos: la alteridad o bilateralidad.. sino que es menester igual disponibilidad y goce en cada uno de los otros hombres: e) yo debo tomar en consideración que "mis" derechos están ontológicamente a mi disposición dentro de una sociedad en la que los otros tienen los "suyos". y la reciprocidad o correlación indescindible. d) para la vigencia sociológica de los derechos de todos los hombres.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 217 los "yo" ajenos son tan seres humanos o personas como mi yo".

h) cuando "yo" reivindico un derecho "mío" porque valoro que una limitación que soporta o debe soportar lo desnaturaliza.. o estrechas en otros. debo previamente razenar con suficiente imparcialidad que en la esencia o naturaleza de mis derechos está presente el elemento social de todos los derechos. son holgados. a 10 mejor será razonable que mi capacidad se limite o recorte si de ese modo se puede arribar como resultado a un acrecimiento de aquellas capacidades obstruidas. el "ser" derechos del hombre "en sociedad".deCÍa que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a otro. intrínseca y ontológicamente. Dabin explica que el derecho subjetivo nace con la aparición de otros hombres. difícil pero no imposible. porque cuando la capacidad de disfrute está estrangulada en algunos porque no disponen de los carriles para acceder a ese mismo disfrute. o transgrede. de 1789. apuntaba a una noción análoga cuando su artículo 4.. cit" p. 50. o sea. Ya la Declaración francesa de los derechos. lo que se asemeja a la idea circulatoria de la libertad igualitariamente distribuida en modo razonable. ". adherida a su propia esencia o naturaleza: i) todo consiste en un esfuerzo. a la que con anterioridad habíamos asignado muchísima importancia. . comparten la misma condición y podrán reclamar idéntico respeto de su individualidad y de lo que la constituye. "así que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más Hmifes que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos . desconoce. para dilucidar en cada <:aso si la limitación de un derecho traspasa o no esa frontera de su adecuada proporcionalidad razonable a la función social que le es constitutivamente anexa. apocadas. habrá después de ponderarse si la aludida limitación responde o no razonablemente a esa intrínseca capacidad de ejercer cada derecho en la medida en que "socialmente" corresponda ejercerlo.218 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS todos. supone la vida social" . incluso subjetivo. y a esta adecuación razonablemente proporcionada a la naturaleza social de los derechos la llamamos. Es claro que el actual horizonte del Estado social de derecho nos lleva a interpretar que los límites que aseguran a otros el disfrute de iguales derechos a los míos. En este sentido es en el que el derecho. "ya se comprende que esos otros hombres. también individuales.21 3 Si Robinson no !!7.' El derecho subjetivo. la función social que cada derecho lleva. y otra cita de un renombrado autor corrobora lo dicho. sin óbice alguno.

. no hay ni hubo un hombre índividual que a la vez no sea o fuera naturalmente social. porque la especie humana no nació con destino de un solo hombre individual y único. en que se supone que yo solo existo. para que mi yo no reivindique mis derechos en aislamiento o disyunción con iguales derechos de los demás. entroncada con aquella libertad que hacía de mitad de la democracia (porque la otra mitad e'f3 la igualdad) es imperiosa para que no exista disfuncionalidad o antifuncionalidad social en el ejercicio de los derechos. Yo y la sociedad. p. bres . a la distancia. . por eso. porque el hombre es constitutivamente social ab initio o a nativitate. una elocuente lección para recoger Bosquejo de una sociología del derecho. .. mo disfrute. 6'~ ed. que tienen una igual capacidad de disfrute... p. con apertura a la sociabilidad. y ni yo ni ninguno somos Robinson. Cuando Ortega decía crudamente que se es incivil y bárbaro en la medida en que no se cuenta con los demás.. los de todos.. sino una disponibilidad real de acceso efectivo al mis . 2(1 ed .274 los derechos llevan inheren tes a sí la función social. el hombre y su convivencia. los de él.. 274 :175 . por lo que el respeto que predica Dabin no es hoy una pura abstención de conductas negatorias o frustratorías. la generalidad en reciprocidad. .. 93. y gozados conforme a ese modo -social . sino el modo específico de vivir del hombre". son derechos humanos en socie-dad. que hieren la re-ciprocidad razonablemente igualitaria de oportunidades. los tuyos.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 219 puede tener derechos. porque son derechos para ser accedidos.. Esto acentúa sobremanera la reciprocidad de los derechos como derechos de cada hombre y de todos en sociedad: los míos. en que se cree que cada cual puede crecer indefinidamente y sin limitación alguna 27. . Y destaca también al valor solidaridad. La rebeltón de las masas. Espasa-Calpe. 1965.' nos estaba dando. que se perturba o frustra cuando yo estoy en condiciones de acceder al goce de los míos mientras otros están gravemente discapa . espe . Si "la sociedad no es un producto artificial y voluntario de los hom . sino de una pluralidad en convivencia. La defensa de los derechos incluye.. cífico del vivir del hombre que es titular de tales derechos. son históricamente simultáneos. en nostridad articulada y vertebrada... México. 40. ejercidos. citados para un razonable acceso igualitario. ni rehuya las limita-ciones que razonablemente se les imponga a causa de su función social. en que no se hace cargo de la convivencia. Otra vez rondamos las ínsulas de la libertad privada de circulación social. mis dere-chos y les de cada uno de los otros. La igualdad de oportunidades.

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ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

en nuestra filosofía de los derechos humanos. Derechos humanos sin

solidaridad, sin reciprocidad, sin libertad circulatoria, sin igualdad de
oportunidades, sin función social, son derechos de privilegio, son derechos sectoriales, son derechos que en los aledaños de la sociedad hacen escarnio de sí mismos, porque son de algunos y no de todos, porque burJan la universalidad general con que tanto se los pregona literariamente.

B. ¿Hay jerarquías entre los derechos humanos?
En rigor, este tema lo vamos a pormenorizar mejor cuando abordemos los aspectos constitucionales y normativos, pero ya nos presta ocasión para la reflexión filosófica que le servirá de apoyo. Pensemos retrospectivamente en cosas ya dichas acerca de la cone--

xidad de los derechos con bienes, necesidades y valores. La vida, la dignidad, la vivienda, el trabajo, la ganancia, el salario, la propiedad,
la expresión libre. etcétera, no están en un mismo nivel. Puede ser difícil buscar escalas y com paracione:s en algunos casos, pero en otros es fácil, y siempre es posible. Cualquiera comprende que la vida vale más ......... 0 es Un bien privilegiado--- si se la pone en confrontación con la propiedad, que vale menos --o es un bien inferior--: lo mismo ocurre entre el honor y la libertad de prensa.27S Esto lo decimos para explicar que cuando hay que relacionar el de-recho de una persona con el derecho de otra, o cuando hay que resolver un conflicto entre distintos derechos o libertades,21'1 es posible que

se ponga en juego la idea de la limitación de los derechos: ¿cuál se va
a preferir. o cuál se va a limitar para holgar otro? Si se acude a la

idea de limitación, hay que ver cuál de los derechos en conflicto ha
excedido la limitación en que debió moverse su ejercicio. o cuál admite una limitación más severa en beneficio del otro. Por supuesto que en los casos reales será el derecho constitucional el que deberá acercar la
!!76 Salvador de Madariaga observaba ya en 1947 que los derechos del hombre son de calidades y valores diferentes, "y es de importancia el que se cree una escala sobre la que se llegue a un acuerdo, de tal manera que no se permitan limitaciones de los derechos principales o esenciales en favor de los inferiores o menos importantes" ("¿Derechos del hombre o relaciones humanas?", en la obra colectiva de la UNESCO Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en tomo a la nueva declaración universal, México-Buenos Aires, 1949, p, 49), !!7' Para los posibles conflictos en que entra en cuestión la libertad, ver: Ruiz Miguel, A, "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos.

2. 1983, p. 544.

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solución razonable; pero bien podrá inspirarse en el argumento filosófico de la diversa jerarquía de bienes, necesidades y valores que ahora presentamos como un tema central entre los muchos que se vinculan con la limitación de los derechos.

C. El llamado "derecho-deber" ¿es !lna limitación al ejercicio libre
del derecho?

En acá pites anteriores nos hemos ocupado del supuesto "derecho-

deber" y, por lo menos en algún ejemplo allí analizado, llegábamos a
la conclusión de que no era feliz, a nuestro criterio, esta categoria de derechos de ejercicio obligatorio. Ahora hallamos margen para otro comentario adicional, en relación con la limitación a los derechos.

Es así porque en ciertos casos reales, alguna obligación impuesta a
una persona es captada como una limitación al derecho de ella que parece endurecérsele bajo la forma de un deber. Veamos. Pártase de la hipótesis de un Estado que acaba de concluir una guerra, a raíz

de la cual queda en su población un número elevado de inválidos con
discapacidad laboral muy mermada. Esas gentes no van a tener, o no

tienen, posibilidad de empleo accesible en el mercado de trabajo de su sociedad, Entonces el Estado dicta una legislación por la cual toda
empresa que ocupa una buena cantidad de empleados (supongamos. más de doscientos) tiene la obligación de proporcionar un empleo adecuado a su incapacidad a un mínimo porcentaje razonable de discapa-

citados, de modo que para reclutar a sus dependientes dicha empresa
deberá reservar tal porcentaje a favor de inválidos de guerra. Entonces surge la pregunta: si el derecho de contratar tiene como contenido el decidir si se va a contratar o no, para después elegir con quién (si es que se opta por contratar) y para regular bilateralmente

con ese quién los derechos y obligaciones contractuales, ¿qué es lo que hay en la aludida contratación obligatoria: una limitación al derecho
de contratar, que aparece entonces como "derecho-deber", o un impedirnento al ejercicio del derecho de contratar como libertad de con .. tratar o de no contratar?; y, de ser 10 último, ¿también es correcto decir que cuando se impide ejercer un derecho se 10 está limitando, o más bien conviene 'decir que no hay limitación al ejercicio de ese dere-

cho sino simplemente una obligación que no deja ejercerlo (con 10 que también habría que aceptar que si no hay derecho limitado por un ejercicio obligatorio no hay "derecho-deber")?

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ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Si nos ceñimos nada más que al ejemplo, es probable que sea admisible el siguiente razonamiento: toda empresa necesita, para desarrollar sus actividades propias, contar con un cierto número de empleados; por ende, el titular de esa empresa está dispuesto a contratar (con quienes él elija) para formar su plantel y distribuir entre él la diversidad de tareas a cumplir en la empresa; si se le impone contratar invá ... lidos de guerra en determinado porcentaje mínimo, no se le deja ejercer su derecho de contratar o no contratar, porque indefectible ... mente tendrá que contratar con algunos discapacitados; pero la decisión ejercida de contratar para integrar su plantel está predeterminada y asumida por la empresa, de modo que la supuesta ley sólo le señala algo como esto: usted tiene una empresa, y para Ilevar a cabo su actividad ya ha tomado libre y voluntariamente su opción por contratar a quienes usted escoja y seleccione, de modo que con esta ley no se lo obliga a nada que usted no haya decidido antes por sí solo; lo que le impongo es que, resuelto a contratar, contrate un porcentaje de discapacitados entre y sobre el total del personal que también usted ha considerado necesario para componer su plantel laboral; usted también elegirá cuáles inválidos de guerra incorporará a su empresa. De prosperar el argumento ¿no parece que más que privarlo del de ... recho de contratar o de no contratar, se lo está obligando --dentro de la contratación que ya él previamente decidió en ejercicio de su libertad y opción- nada más que a dar cabida a un porcentaje de personas (inválidos de guerra) que él también podrá seleccionar entre cuantos de esa categoría se postulen para ingresar a su empresa? Entonces, ni creemos que en el ejemplo haya limitación al derecho de contratar o de no contratar, ni que estemos ante un derecho de ejercicio obligatorio (derecho-deber); lo que hay, más bien, es una obligación que puede reputarse razonablemente impuesta en determinada circunstancia de gravedad e interés sociales, en relación con un derecho cuyo ejercicio ya fue decidido libremente por su titular (el empresario, persona física o persona jurídica) y que, por ende, no puede reputarse legalmente impuesto como obligación bajo la forma de "dere ... cho-deber" . El primer contenido del derecho de contratar (optar por contratar o no) no quedaría afectado; el segundo (elegir can quién, si es que se opta por contratar) tampoco al menos en el sentido de que no se le impone hacerlo con persona determinada, sino únicamente elegir algunas de el1as entre la categoría de los inválidos de guerra; y tampoco el tercero (pactar derechos y obligaciones), salvo en cuanto a asignar

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un tipo de tareas proporcionado a la discapacidad de los inválidos. Este puede, pues, ser un enfoque. No por proponerlo pensamos que sea el único viable, porque bien podría admitirse que realmente estuviéramos ante una aguda limitación al derecho de contratar. y habría que dilucidar si respondería al canon o patrón de razonabilidad. o no. Pero, de todos modos, no es demasiado fácil -si en el ejemplo alguien da por cierto que el derecho de contratar o no contratar ya no existe como derecho de ejercicio optativo y libre para el empresario- hablar de limitación a ese derecho. porque la idea de 1imitación presupone más bien una restricción (cualquiera sea Su intensidad) que una prohibición de ejercerlo. o un deber de ejercerlo (si es que se asume el tipo de "derecho-deber"). Es útil manejar la idea que con cita de Pedro Cruz Villalón recuerda Pérez Luño: se lesionaría el contenido esencial de un derecho en el caso de que éste quedara sometido a limitaciones que lo hicieran impracticable, lo dificultaran más allá de lo razonable, o lo despojaran de la protección necesaria. 2'78 Proyectando esta idea a cada caso se puede tentar una conclusión en torno de las eventuales limitaciones a un derecho, conjugando paralelamente el discutido tipo del supuesto ejercicio obligatorio de un derecho, o "derecho-deber". Nuestra apreciación en torno del ejemplo antes propuesto en torno de la contratación obligatoria de discapacitados de guerra variaría mucho si tomáramos otro caso. registrado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina (caso conocido con el nombre de "Cine Callao"). Cuando una ley obligó a las salas de exhibición cinematográfica a intercalar en sus programaciones espectáculos distintos (en los que había que ofrecer al público ciertas variedades), el denominado "número vivo" fue cuestionado por inconstitucional. en cuanto para cumplir su imposición legal el empresario cinematográfico debía con~ tratar artistas de variedades; ello no sólo lo obligaba a tal contratación fuera de la actividad (cinematográfica) por él escogida. sino muchas veces a remode1ar la sala para posibilitar el desarrollo del número vivo en un escenario adecuado; por fin, no se permitía trasladar esos costos al precio de las localidades que abonaban quienes asistían al espectáculo. La Corte por mayoría declaró que la leyera constitucional. razonando ,..........entre otras cosas- que perseguía una finalidad legítima y válida en tanto procuraba proporcíonar ocupación a artistas de variedades que tenían dificultad para conseguir mercado de traba jo.
278

Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de derecho y Consfl'fución, cit .• p. 31 L

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En discrepancia con esa decisión. hemos interpretado que la contra ... tación obligatoriamente impuesta en un área de actividad que no era la que había escogido el obligado (porque éste se dedicaba al rubro de exhibiciones cinematográficas) más todas las cargas adicionales ya explicadas. resultaba inconstitucional. Pero siempre queda librado al razonamiento filosófico. pr,evio al análisis constitucional. el poder res,. ponder a este interrogante: ¿corresponde hablar de limitación a un derecho cuando su ejercicio se convierte en obligatorio. o cuando se prohíbe ejercerlo? Y volvemos a decir que más bien parece que la limitación apunta a la idea de una restricción, por lo que no sería totalmente exacto hablar de limitación a un derecho en los supuestos aludidos de ejercicio obJigatorio del mismo, o de ejercicio vedado. Y ello más allá de que se utilice o no la categoría dudosa del "derecho-deber",

D. Los límites objetivos y subjetivos de los derechos
Aunque surge de muchos párrafos anteriores que nuestra vacilación ante el supuesto" derecho,.deber" nos neva más bien a negar su exis,. tencia que a admitirlo, damos por verdad una cosa diferente: que los derechos llevan y tienen en sí mismos un carácter limitado o relativo, y una función social, por lo que su ejercicio implica el deber de no extralimitarlos, o si gusta más, el deber de no violar ni interferir los derechos ajenos, el orden, la moralidad pública, etcétera, Estamos ante la noción de un ejercicio funcional: y funcional en cuanto debe ajustarse a la función social de cada derecho personal. Se advierte que ello no es igual a predicar que el mismo derecho sea .a la vez un deber, o que el' ejercicio del derecho sea obligatorio en al~unos casos. Aquí hablamos del "deber" de ejercer cada derecho dentro de 10 que son sus límites objetivos. Hay bastante analogía con lo que Sergio eotta Barna "la paridad -ontológica entre los sujetos de derechos", en virtud de la cual ninguna persona puede pretender gozar solamente de sus derechos desligándose de obligaciones y relegando a los otros su cumplimiento; así como hay asimismo paralelo con Laski cuando dice que la posesión de los derechos no significa la de pretensiones que estén exentas de deberes.::m Nos interesa destacar sobre todo el deber de respeto al derecho ajeno, en torno del cual Morelli anota que en el ordenamiento jurídico
:!79 Cotta, "Attualita e ambigueta del diritti fondamentali", en Didtti fondamcntali acltuomo, cit., p. 23; Laski, Los derechos del hombre, tit., p. 6,

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los derechos se conceden no a una persona singular o individual, sino a todas, por lo que en el derecho de los demás, reconocido en base a la misma disposición, debe verse un límite al derecho individual. Y sobre todo es proficua su idea de que tal límite está dado no solamente por un igual derecho del otro respecto del mío, sino además por cualquier otro derecho ajeno que eventualmente pueda tener interferencia o conflicto con el mío. "En otros términos .--añade,........ todo derecho encuentra un límite genérico en la esfera jurídica que en el ordenamiento jurídico es reconocida a los otros ... " ,-l!80 A veces, can exceso de prolijidad, se distingue lo que es el "límite" de los derechos, de 10 que es su "limitación". El mismo Morelli distingue una cosa y otra, cuando dice que el límite se refiere al derecho en sí, o a la posición en abstracto de la esfera de acción de un sujeto, mientras la limitación se refiere a la restricción o a la disminución de dicha esfera del sujeto.'" De aceptarse esta dicotomía, podríamos aventurar que los límites se refieren a la relatividad intrínseca u ontológica de los derechos, que por ser derechos del hombre en sociedad, resultan relativos y no absolutos o ilimitados; y las limitaciones vendrían a ser la susceptibilidad de ser sometidos a restricciones o recortes razonables, en razón de los límites intrínsecos. Pero para no incurrir en complicaciones lexicales o de conceptos, concedamos que "límite" y "limitación" puedan usarse como equivalentes. En cambio, sí puede resultar útil la dualidad de límites objetivos y límites subjetivos,:282 Límites objetivos serían los intrínsecos que derivan de la propia naturaleza del derecho y de su función social. así como las limitaciones externas (de aceptarse la dicotomía de límite y limitación) que se imponen a su ejercicio por causa de los derechos de terceros, de la moral pública, del orden y. para quienes aceptan que el bien común es un límite, también por razón del mismo bien común. Límites subjetivos serían los provenientes de la actitud del sujeto titular del derecho, que lo ejerce de buena fe, funcionalmente. y en subordinación a los Jímites objetivos. Tanto los límites objetivos como los subjetivos son susceptibles de no ser respetados, en cuyo caso el titular incurso en esa responsabilidad no merece la protección que tutela a los derechos: pero indagar
::l80 Morelli, G., La sospensione dei didtti fondamoentali nello stato moderno, 1án. 1966. p. 176. ':':81 Ibidem, p. 157. :!82 Ver: Peces~Barba, Derechos fundamentales. cit., pp. 110 Y ss.

Mi~

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este problema y sus consecuencias ya pertenece al campo del derecho constitucional. Aquí baste insinuar la idea de que los derechos ejercidos con extralimitación no son acreedores a la defensa y protección que se les dispensa normalmente. y como punto final, nos agrada destacar que desde hace tiempo venimos considerando que la teoría del abuso del derecho ---en cualesquiera de sus versiones- a pesar de ser oriunda del derecho eh'il, encuentra sitio preferente en el derecho constitucional,'283 porque en él y desde él se proyecta su aplicación en íntimo nexo con el carácter limitado y relativo de los derechos fundamentales. Precisamente a raíz de dicho carácter es posible sostener que la teoría del abuso del derecho pertenece al área iuspublicística, y que desde ésta debe hacerse valer en el Estado democrático y social de derecho para funcionahzar el ejercicio de los derechos humanos. Por haber límites objetivos y subjetivos en la propia esencia de ellos. hay abuso del derecho cuando esos límites se rebasan. Y este concepto nos es proporcionado por la filosofía política con carácter previo a su ingreso en el mundo jurídicopolítico. Actualmente tiene curso de buena recepción en la ciencia de los de~ rechos humanos toda la e1eboración privativa del abuso del derecho. y hay que asumirla e incorporarla desde la filosofía de los derechos humanos.:.!81 Ahora bien, tanto en alejamiento de una posición indivi283 Asi 10 proponiamos ya en 1966 en nuestro "Derecho constitucional", Buenos. Aires, t. n, pp. 104 y ss. Lo seguimos haciendo en Tratado ciemental de derecho constitucional argentino, cit., t. 1, p. 216. 284 Hay un excelente trabajo de Carmelo J. Gómez Torres sobre "El abuso de los derechos fundamentales" en la obra colectiva Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema (Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho. núm. 38, 1979), p. 301, en el que el autor analiza el traslado de la teoria del abuso del derecho desde su campo privdista originario al del derecho publico. Recuerda que para Josserand esa teoria había ingresado al derecho público a través de la noción de la desviación de poder, como una aplicación suya. En el derecho administrativo, el tema fue objeto de estudio por Martínez Useros (en La doctrina del abuso del derecho y el orden jl!rídico administrativo, Madrid, 1947). No obstante esos antecedentes, Gómez Torres entiende que la teoria del abuso del derecho no se proyectó al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los particulares, y propugna que se le dé cabida en esa área, no sólo cuando esos derechos se ejercen por los particulares frente al Estado. sino además en las relaciones entre particulares; y ve la cuestión de tal aplicación ~con esa bifrontalidad- como una limitación al ejercicio de los derechos, a Jos que en seguida encara desde la misma óptica del abuso del derecho "como problema político"; en ese horizonte, escudriña los límites políticos a la luz de las nociones de moral social, orden público. y bien comun. Su conclusión reafirma ___ y Jo acompañamos decididamente- la necesidad de aplicar la tecria del abuso del derecho al ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales.

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dualista e: insolidaria -que superada por el Eslado de democracia social no queremos resucitar,........., cuanto en marcada distancia con las posiciones transpersonalistas . . . . . . que son incompatibles con la filosofía de los derechos humanos tal como la auspiciamos- hay que dar por cierto que todos los límites y todas las limitaciones a los derechos, así como su correlativa consecuencia del abuso del derecho. presuponen un Estado democrático basado en el humanismo personalista. De lo contrario, los derechos ajenos, la moralidad pública, el orden, y el mismo bien común, pueden ser invocados para un cercenamiento y una desvirtuación de los derechos, Sobre este riesgo advierte PecesBarba, y es bueno tenerlo en cuenta,::!85 porque la admisión de límites y limitaciones sólo tiene en la filosofía de los derechos humanos el sentido único de dar funcionalidad al ejercicio de los mismos dentro de un sistema de coexistencia de libertades. de reciprocidades. de solidaridad social y, en suma, de la noción indiscutible de que los derechos son derechos del hombre en sociedad.

E, La "suspensión" de los derechos
Es frecuente vincular el tema de los límites y las limitaciones de los derechos con el de la "suspensión", Pero, suspensión ¿de qué?: ¿de los derechos, o de su ejercicio? ¿Y por qué el nexo entre limitaciones y suspensión? Porque tanto si el lenguaje prefiere hablar de suspensión de los derechos como si opta por suspensión de su ejercicio, derivamos a restricciones que, si aparecen más severas que las llamadas limitaciones. son a la postre una categoría de las últimas, nada más que circunscritas a una situación excepcional, de emergencia y, por eso mismo. transitorias, Por lo recién dicho, es común que la suspensión se encuadre en el marco de un Estado de necesidad o emergencia que cada derecho positivo puede titular con distintos nombres (aunque es bastante usual el de Estado de sitio, por ejemplo) .286 El detalle del tema no va a detenernos, pero corno hasta en los tratados internacionales sobre derechos humanos hay previsiones sobre él, merece ,.........,sÍ,.......... alguna consideración, Acostumbrados como estamos a dilucidarlo en el derecho constitucional argentino. cuya experiencia no ha podido dejar de acicatear las prevenciones frente a excesos de aplicación de los Estados de emerDerechos fundamentales, cit., pp. 115 Y ss, Sobre "Las emergencias y los institutos de emergencia", ver el cap, IX dI." nuc.<;tro Tratado elemental de derecho con."tit!LCionaf argentino, c!t., t, 1.
~86 ~s.:;

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ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

gencia, pensamos útil generalizar unos principlos mlnImOS; así: a) conforme a un principio derivado de la jurisprudencia norteamericana. la emergencia no crea poderes estatales inexistentes, pero proporciona ocasión para que los que existen se ejerzan de manera distinta y con

una intensidad diferente a la de las épocas de normalidad; b) los derechos que por la emergencia se pueden afectar o restringir (y hasta impedir en su ejercicio) son aqueIIos cuyo ejercicio en cada situación particular puede (si se efectúa un juicio prudente de racionalidad) empeorar la emergencia, perturbar las medidas de contención de la misma. o impedir que se alcance la finalidad prevista y perseguida de ponerle término; e) las garantías existentes para protección de los derechos afectados con la suspensión referida en el inciso anterior, deben peder invocarse y usarse, de modo que la "suspensión" de algunos derechos, no "suspende" las garantías que constituyen procedimientos jurídicos defensivos de esos derechos; d) a través de esas garantías

no suspendidas se ha de ejercer un control razonable de cada acto de
poder que implica ejercicio de los poderes de emergencia y que irroga con ellos una afectación a derechos (s uspensión. restricción, etcétera).

12.

LA DEFENSA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Este tema se nos ha presentado ya, y renovará sus reapancIOnes. Ahora hemos de esclarecer sus presupuestos de filosofía política, y es fácil una vez que ha quedado planteado cómo debe ser el modo O status de instalación de la persona humana en el Estado. Si su situación debe satisfacer a su dignidad, a su liberta.d, y a sus derechos, y si éstos merecen defensa y protección, la organización política integral ha de tener una fisonomía compatible y garantizadora. Este primer enfoque servirá para decir después que, en el mundo jurídico-político. el derecho constitucional no incomunica ni divorcia al sector que en él resuelve el modo de situación política del hombre. del otro sector que da solución a la organización del poder. Y ambos no se desvinculan sino que se integran porque ambos comparten una misma filosofía política, unos mismos valores, una misma finalidad, de forma que según cómo sea el uno así será el otro, en correspondencia recíproca. Diríamos que en el sector del status personal palpita la filo~

sofía de la libertad, y en el de la organización del poder la de la limitación, sobre la base común de un ideario que concilia en el personalis~ mo humanista a la libertad con la autoridad, al hombre-persona con su indisoluble incorporación a una organización política (o Estado).

y supliendo las falencias y li~ mitaciones del hombre. a lo que luego plasma el derecho constitucional como garantías en sentido amplio. . cosa pública o común. equivalente a ab-suelto o desligado del derecho) ni es totalitario (en el sentido de absorber todas las manifestaciones de la vida personal y social. de un Estado que ni es absolutista (en el sentido etimológico del legibus solutus. el Estado ha de adquirir un estilo y una fisonomía que converjan al fin perso~ na lista del bien común público. La res publica es como una culminación de la noción griega de politeia. que es de todos y para todos. ~87 Ver nuestro libro El régimE'n político. fueron los derechos del hombre y la división de poderes. remediando. De la "politeía" ¡¡ la "res publica".2!37 es decir. que facilita alcanzar y satisfacer las necesidades humanas que el hombre aislado o por si solo no es capaz de cubrir y abastecer a causa de su indigencia y finitud. para la persona. la organización jurídico-política de la vida en común. Entonces. de todos. El Estado vicario es el administrador de cosa ajena. y si la res publica queda convocada a un bien humano en el que la filosofía política da por contenidos a los derechos personales de un modo inesquivable. Cuáles sean éstas no nos toca ahora explicarlo. que necesita de él para su propia vida y para la convivencia social organizada.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 229 Defensa y protección de los derechos equivale. confortando. equivalente al lema mussoliniano de "todo en el Estado. a tenor de la Declaración francesa de 1789. de esa cosa que los romanos llamaron res publica. nada fuera del Estado"). o sea. para su convivencia en sociedad. Tal era el modelo de Constitución. Las dos clásicas columnas del constitucionalismo clásico. hemos de partir de la imagen del Estado limitado. Una en el sector del status personal. Pues bien. y la otra en el de la ordenación del poder. o sea. todo para el Estado. cit. si la politeia es res publica. el cómo debe organizarse y constituirse el Estado para responder al tipo de Estado ministerial que administra la cosa ajena (del pueblo) ordenándola al bien común. de la sociedad. en beneficio compartido. Esta faz negativa tiene otra afirmativa: la del Estado servicial o ministerial para el bien humano. para poder comprender sus lineamientos. Un "común" que es común a cuantos in~ tegran la sociedad. en filosofía política. comunitaria. pero sí debemos afrontar la perspectiva filosófica que les presta fundamento en la positividad.

pp. menos amplio. I. y así sigue libando históricamente el constitucionalismo social propio del Estado de bienestar o Estado social de derecho. en fin. ya no debe verse como una función del poder. cit. ::89 :!:>8 Derecho constitucional e instituciones políticas. y a un control desde la sociedad sobre el poder (control éste. podrá sumárseles el ombudsman o el defensor del pueblo y.289 pero 10 fundamental quedará siempre fincado en la contención del poder. . amplio. y finalmente. t. resta todo al repertorio de vías de acceso a la jurisdicción y a la misma administración para llevarles las pretensiones referentes a derechos. individuales o grupales). cit. pp. El Estado limitado parece demandar una pluralidad de órganos de poder. los mandamientos de ejecución y de omisión. en el control financiero sobre recursos y gastos. atribuirse a todos o algunos de dichos medios el nombre específico de garantías -en sentido amplísimo. 12-24. pp. Buenes Aires. y 235 y ss. Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. al modo tan elocuentemente destacado por André Hauriou. O restringido-. no incomunicados pero sí balanceados en equilibrio y en colaboración. etcétera.. el amparo. mucho más extensa que la participación política en la etapa de formación del poder a través de la selección de los gobernantes mediante un proceso electoral popular. a control de la legalidad y de la legitimidad. etcétera. lo que equivale a 10 tantas veces dicho sobre un poder limitado. a alegatos de inconstitucionalidad. n. y en el conjunto de resguardos para que contención y defensa operen con efectividad. separados y distintos.. etcétera). los medios impugna torios. que debido a los protagonistas que lo ejercen. t. y controlado.. el habeas corpus. desde que no la ejercen órganos de poder sino sujetos de la sociedad. Esto se complementa con análoga amplificación de la participación social en el proceso de poder. repartido. multiplican la serie. La acción. Un muy buen diagrama de garantías propone César Enrique Romero en su Derecho constitucional. en el control del parlamento sobre el ejecutivo. Cada derecho positivo organizará todos estos medios con suficiente discreción. 221 Y 440. el recurso. El control se vuelve hoy de primordial importancia. 1976. 222 Y .230 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Así bebió el constitucionalismo moderno en Su fuente vital. en la defensa de la persona y de los derechos.ss.:!S8 sino que se amplía a un control desde el seno mismo del poder (como por ejemplo en el control constitucional propio de una jurisdicción constitucional. y ya no queda abastecido con la presencia de unos censores que periódicamente emiten su veredicto en rol de vigilancia cuando ejercen la funció~ del sufragio.

. Y si proseguimos en la línea de una generalidad ágiL a toda la gama de garantías las llamamos garantías de funcionamiento eficaz del Estado de justicia.DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA 231 Como síntesis. rantías. creemos poder extraer de la filosofía política la con~ clusión de que todo su esquema de arraigo y tutela de la persona y de sus derechos en el Estado recaba formas protectoras que. pueden rotularse como ga. y en su profusa variedad posible. global~ mente.. ..

SECCIÓN V LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Diversidad de enfoques . 2. A cuáles derechos se aplican las definiciones 233 236 .

y del otro lado todas aquellas que. y del cúmulo de cuestiones anexas y afines. en una comunidad de hombres libres.SECCIÓN V LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. exigiendo el respeto de los demás hombres. de su libertad. prueba de 10 cual son las nUme~ rosas propuestas definitorias de los autores que se ocupan del tema. 233 . DIVERSIDAD DE ENFOQUES Todas las disquisiciones filosóficas que hemos hecho en tomo de la persona humana. Peces-Barba intenta una definición posible de 10 que llama "derechos subjetivos fundamentales" como "conjunción de la filosofía de los derechos humanos con su plasmación en un derecho positivo vigente". hay que adver~ tir que existe una gruesa línea de frontera que va a superar las definiciones. colocando de un lado el grupo de cuantas arrancan de alguna instancia que dimos por incluida en el objetivismo y por situada fuera o sobre la positividad. Reduciremos la serie a su mínima expresión. de los grupos sociales y del Estado. Antes. divide la definición en una de los derechos humanos. cit. de su inserción en el Estado. parten únicamente del derecho positivo..~fl() Pérez Luño. por su parte. admiten conducirnos a tentativas de definir los derechos humanos. a la igualdad. 66. desconociendo o negando esa instancia posible. o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte: a su desarrollo integral como persona. a su participación política o social. p. a su libertad. Tal ve: sea la tarea más difícil y comprometida. y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción. y otra de los derechos fundamentales: los derechos humanos 290 Derechos fundamenfc'11es. de sus derechos. y la presenta aSÍ: Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en 10 referente a su vida.

el de lo que la filosofía de los derechos humanos define en la suprapositividad corno lo que" debe ser" reconocido en la positívidad. rescatamos un doble plano: uno. la libertad y la igualdad humanas. mientras para otros -entre quienes nos contamos--. en él se definen exigencias acordes con la dignidad de la persona y se arraigan valores. cuando el deber ser ideal del valor se realiza con signo positivo en la dimensión sociológica del mundo jurídico.la positivización sólo es tal cuando hay vigencia sociológica. p. histórica.292 Si nos detenemos aquí.234 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Son un "conjunto de facultades e instituciones que. y cualquiera sea la naturaleza del primer plano (natural. tal como el plano anterior prescribe o exige que "debe ser". derechos subjetivos jurídicos. 116. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional". un criterio o un canon indisponible para la positividad. p. el esclarecimiento viene de inmediato cuando empleando idéntico sus::~)1 ::q~ Los derechos fundamentales. cit. y otro. De aquí en más surgen las complicaciones... jurídica. porque si usamos 10 misma palabra "derechos" para las definiciones del primer plano y para las del segundo. es decir. :ados por el ordenamiento jurídico positivo. Tal vez. al segundo plano es dable atribuirle otro nombre: derechos fundamentales.. los derechos fundamentales son "aquellos derechos humanos garanti. etcétera). hay que aclarar que la duplicidad de una voz común a ambos tiene en alguno de ellos el sentido de un analogado. y que suelen gozar de una tutela reforzada". derechos morales o derechos naturales. en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional. Al primer plano se le puede convencionalmente dar un nombre: derechos humanos. Teoría de la jl/sticia y derechos humanos. . porque para algunos ya sabemos que la positivización se satisface con la sola recepción del deber ser del primer plano en el orden normativo del mundo jurídico. importante y bueno para el desarrolIo de la vida humana". por ejemplo: o para otros. el de lo que en la positividad ya "es". o para otros.2íll Eusebio Fernández nos propone que "los derechos humanos son algo (ideales. En una forma u otra. concretan las exigencias de la dignidad. en cambio. exigencias. en cada momento histórico. 46... por ejemplo. allí radica un deber ser. pero con distinto sentido. En el segundo plano tenemos la positivización de ese deber ser. derechos) que consideramos deseable. puramente ética. cit.

"derechos" _ hacemos diferencia en los adjetivos: a los" derechos" del primer plano los calificamos. 24~25. 293 o sea. los calificamos. por ejemplo... cuando rechaza teda lo quo \'Cnimos situando en el llamado primer plano). o "humanos".. DOS... y toda definición de los mismos no podrá ser . y también mediante adjetivos diferentes. o "morales". cit. nal. damos por necesario que concuerden con los que previamente. el poder. hemos IIamado "derechos" en el primer plano. y como éste no está ligado a ningún deber (ni moral ni jurí . La analogía se salva y justifica una vez que para apodar "derechos" a los calificados mediante distintos adjetivos en el segundo plano (o sea en el de la positividad)... como derechos "positivizados". no pueden bautizar lingüísticamente como "derechos" en el segundo plano a las normas que son contradictorias con 10 que el primer plano señala como "derechos" debidos al hombre en razón de su calidad de persona. o "fundamentales". ... y denomina a su gusto.. acaSQ. los derechos serán lo que el derecho positivo diga que son. pp. en el derecho positivo (segundo plano). dico) que le venga impuesto desde afuera o desde más arriba (porque no hay suprapositividad o primer plano).más que esta que personalmente se nos ocurre: los de. se queda atrapado únicamente en la positividad.. o el derecho positivo. y a los "derechos" del segundo plano. Es así como interpretamos el aserto de Peces~Barba cuando nos dice que los derechos fundamentales no son derechos si no se incorporan a un sistema normativo. Cuando el positivismo voluntarista niega toda instancia supraposi . 293 Derechos fundamentales. como derechos "naturales".. pero que éste no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fun . porque para que sean tales.. damentales.DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS 235 tantivo .. que exija en él la disponibilidad de una vía coactiva de protección. o "constitucionales". por ejemplo.. No falta alguna línea de doctrina que en sus definiciones solamente incorpore la categoría del" derecho subjetivo" en el segundo plano de la positividad. y todavía más. tiva que sirva de fundamento a los derechos (es decir. dicho sistema ha de guardar congruencia con los valores propios de los llamados derechos huma . o "jurídicos". o el gobernante. rechas humanos (¿merecen este nombre?) son los que cada derecho positivo asigna voluntariamente al hombre según su criterio discrecio ...

no congelada en la letra de la Constitución o a la época ya muy pretérita de su establecimiento ( 1853-1860) . es proficua esta norma de implicitud por.. Es en este punto donde algunos hablan despectivamente de una inflación. llevar a cabo una interpretación constitucional dinámica .. Pero hecha la elección. N o es del caso que intentemos clasificaciones o enumeraciones. solamente los derechos morales. que permite expandir el bill de derechos.. cual es el de qué cosas.. Dicho esto. 108.. habría derechos -por supuesto que también titularizados por los hombres. . queda otro punto. Y no se trata de pereza intelectual. p. los derechos implícitos suministran su riqueza para la labor jurisprudencial de los tribunales y especialmente de la Corte Suprema de Justicia.294 Por esta vertiente..que no quedarían absorbidos por la deH~!H Teoría de la ju. En el derecho argentino. qué \'alores vamos a incluir en 10 que antes se ha definido como derechos humanos o derechos fundamentales. Igualmente.. qué bienes. De ser así la cosa.y descubrir que los derechos no requieren esencialmente estar gramaticalmente formulados en una norma específica para adquirir vigencia sociológica. Es Eusebio Fernández quien nos recuerda que hay una limitación en el número y contenido de los derechos que podemos comprender dentro del concepto de derechos humanos. "Según esto. a los que se denomina implícitos. porque la lista de derechos se alarga desmedidamente.. sino de que hasta hay constituciones y pactos internacionales sobre derechos del hombre en los que se formula la importantísima reserva de que los derechos declarados o reconocidos expresamente en sus normas no implican negación de otros no declarados. o lo que equivale a decir los derechos que tienen que ver más estrechamente con la idea de dignidad humana. pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales". A CUÁLES DERECHOS SE APLICAN LAS DEFINICIONES Cada quien puede optar por una definición o por otra. cit... volvemos al plexo de derechos.. se vuelve a encontrar el enlace de los tales derechos con las necesidades vitales del hombre y con los valores también básicos del plexo axiológico a que apuntan los derechos.... no sin el caso de que figuren como tales ciertas extravagancias que la conciencia moral o el sentimiento racional de justicia no toleran colocar al abrigo de un nombre tan augusto como el de derechos humanos.236 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 2.sticia y derechos humanos.

plasticidad. y se beneficia con sus fines. o positividad). que bien podría ser la opuesta) .DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS 237 nición de derechos humanos o derechos fundamentales ni entrarían a formar parte de su categoría. Y ello en cuanto es la misma filosofía política la que al mostrarnos la unidad indisoluble del hombre como ser individual y a la vez social. exige que las entidades colectivas que se proyectan desde esa realidad humana simultáneamente individual y social dispongan. modulación. Cuando nos ubicamos en el ámbito del derecho constitucional. de análogos derechos que la persona singular que se inserta en ellas. Y por razones que ya hemos argumentado... como asociaciones. y la aplicación que de ellas se haga a de- . en la medida requerida por el fin específico de cada una. Las definiciones de derechos humanos. sin por eso perder unos y otros un común alojamiento en la serie unitaria de los derechos de la persona humana. tal vez a cierta distancia de los del primer plano. las compone. las definiciones de lo que son derechos humanos ha de dejar sitio para que éstos sean también titularizados por sujetos activos distintos de la persona humana o física. y a otros como derivados o secundarios. que dependen únicamente del derecho positivo (por ejemplo. Por supuesto que aceptada la gradación jerárquica de los derechos también hay que convenir en que la gama de los derechos humanos . a los que tal vez ciertas corrientes iusnaturalistas apodarían derechos meramente positivos. personas morales o jurídicas. desarrollo. y en que califiquemos como derechos del hombre a los que. Y no tenemos ningún inconveniente en que así sea. pero ello no ha de sorprendernos porque la adecuación del valor a la realidad histórica siempre deja libres los márgenes de esa índole como para que los criterios objetivos de justicia se desplieguen empíricamente en la positividad que les da albergue. concretación e historicidad. un derecho constitucional inspirado en la filosofía de los derechos humanos asigna ese rango. etcétera.-tanto los del primer plano como los del segundo. Lo que hemos de añadir en este rubro se coordina con muchísimas de nuestras reflexiones a 10 largo de nuestro estudio.nos muestra a algunos como primarios o fundamentalísimos. el derecho a transitar por la calle en la dirección señalada por la ley. puede ser que según cómo sea éste podamos y debamos decir que reconoce y acoge ciertos derechos "del hombre" que no figuran clara ni directamente en el catálogo de los definidos como derechos humanos en el primer plano (antes distinguido del segundo plano. que las crea..

debiendo procurarse que ingresen asimismo los que van pergeñándose ahora como derechos de la tercera generación.... aunque acaso se esfume un poco si es que sólo podemos hablar de derechos por analogado o de una obligación activamente universal. no debe marginar a los actualmente reconocidos como derechos económicos y sociales .que han hallado cabida en el constitucionaJismo social y en los tratados internacionales.. se ha de exigir la concurrencia de todo 10 que ontológicamente hace a la esencia de los derechos.. Eso sí. De no tomarse esta precaución... . las definiciones de derechos humanos y las listas que se encasillan en ellas podrán albergar" derechos impo-sibles" o incurrir en fantasías que desmerezcan la seriedad de la ciencia de los derechos humanos.238 ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS terminados derechos para subsumirlos o dejarlos fuera de la categoría.y también culturales. como por ejemplo el emplazamiento frente a ellos de un sujeto pasivo en relación de alteridad y gravado Con una obJigaciÓn.

. . . .TERCERA PARTE EL MARCO SOCIOLóGICO DE CONDICIONAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS Introducción . . . . . 241 . .

TERCERA PARTE EL MARCO SOCIOLóGICO DEL CONDICIONAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS .

Por ende. dentro del cual discurriremos para observar cuáles de esos presupues~ tos ofrecen predisposiciones favorables y cuáles interponen dificultades u obstáculos. hay gue comprender 241 . sin dejar de destacar lo que lo perjudica. Por eso. pero no crean automáticamente un sistema de derechos humanos. dentro del marco de condicionamiento. y esto lo aclaramos para no dar la impresión de que incurrimos en determinismo o en fatalismo. como éste no es susceptible de construirse ni de sobrevivir en el aire. A tales efectos. en proporción variable. En otras palabras. con vigencia socio~ lógica. Así como los condicionamientos favorables cooperan. Apuntamos así a las condiciones con las que necesita contar un sistema de derechos humanos.INTRODUCCIÓN La tercera parte de nuestro trabajo abandona ya la tentativa filosófica y se endereza a algo empírico: procura~ el deslinde de los presupues~ tos de índole sociológica que guardan relación con el sistema de dere~ chos humanos. Todos tienen algo que ver. un sistema de derechos humanos halla. entendemos por sistema un sistema realizable y realizado en el mundo jurídico. indicando en cada caso cuál es el aporte provechoso de los diferentes factores. nos pareció oportuno dedicar Un sector de esta obra a tales aspectos sociológicos en su marco de conjunto. Se ha de observar que al citado marco sociológico lo denominamos marco de condicionamiento. sino que se apoya en elementos reales. o sea. o puede hallar. Hace falta añadir algo. los presupuestos sociológicos forman un marco. Y como nuestra intención es que ese sistema sea eficaz. Diríamos que son condiciones de viabilidad. los de tipo político. para evitarlo o superarlo. posibilidades y dificultades. que reaparece en nuestros comentarios. Pero el condicionamiento que facilita o que origina impedimentos es nada más que eso: condicionamiento. y los que directamente consideramos ma~ teriales. dedicamos reflexión más intensa en torno de todo lo que puede darle ayuda. Hemos agrupado estos factores en tres categorías: los de índole cultural. con la estructura social sobre la que se monta el sistema jurídico~po1ítico.

Para dejarlo entrever. o la jurídica de la cuarta. neutralizarse. de un encuadre global. confluye la mentada pluralidad de presupuestos. pero cultural--. tanto como para mitigar o revertir los nocivos. . si entre medio volviéramos la espalda a la indagación de cómo es factible asentar el sistema de derechos humanos sobre un sustrato sociológico con solidez y firmeza. si otro U otros nocivos descompensan el resultado final de la totalidad de factores. que los hombres sepamos con qué factores de tipo sociológico podemos manejarnos. ni los politicos.. no quisimos omitir por nuestro apego al realismo.. o sea.. Nosotros nos conformamos. a los fines del ensayo. en definitiva.. dentro de las predisposiciones que proporciona el marco de condicionamientos. Sociólogos y politólogos hallarían aquí un campo amplio. de reacomodar lo cultural porque. de influir en lo político. con un esquema de insinuaciones que. o disminuír su aporte provechoso. vinculado con el rechazo a todo determinismo y a toda automaticidad. el título habla de "el marco" de condicionamientos. Y lo es el sistema de derechos humanos. Interesa entonces... aun breve. es obra de cultura -valiosa o disvaliosa. capaz de reaccionar ante lo material. nos hace ver cuán importante resulta la libertad del hombre. y sobremanera.242 INTRODUCCIÓN que ninguno de los factores sociológicos (ni los culturales. Este enfoque. porque de poco nos valdría la especulación filosófica de la parte segunda. En el tema. porque el orbe sociológico es una urdimbre de ingredientes a cuya sumatoria --o a cuyo resultado . por manera que en el marco de dichos condicionamientos' ninguno debe tomarse aislado ni separado. En esta tercera parte seremos más parcos que en las otras. y cómo debe jugar nuestra libertad para escoger y optimizar los favorables. Uno beneficioso puede esterilizarse.. todo lo que él hace en el mundo del derecho y de la política es cultura.. se nos hace imperioso. ni los materiales) se desliga de un encadenamiento al resto.

creencias sociales 11. La función legitimadora ]3. La situación política . La religión 9. El sistema de valores Ideas. La formulación normativa escrita 12. El tiempo histórico ' 243 245 248 250' 253 256 259 260' 262 2M 266 267 268 269 273 275 277 279 282 . Los medios educativos en sentido lato 5. La función del lenguaje en el conjunto cultural B. El panorama hacia la realización de los derechos 2. opinÍones. 3. La imagen contractual 14.SECCIÓN 1 LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 1. A. Las fuerzas de resistencia y los conflictos 7. 8. El conjunto cultural . La imagen del hombre en la sociología 1. La idea de derecho ' 6. La visión histórica de los contextos propios del constitucionalismo moderno . La tradición . La cultura juridica El consenso 10'.

exigen irse enderezando a la búsqueda de una realización para que haya derechos. 243 . realizar positivamente aquellos valores que proporcionan vigencia sociológica a sus derechos? Si en la alternativa se decide por un "no". 27.precisan del concurso humano para que el valor se realice con signo positivo. p. remedios. procuran señalar los condicionamientos favorables que ayudan a plasmar un sistema de derechos humanos.. ¿Quiere el hombre. sino que -enca~ minadas al hombre. en el terreno sociológico. Y a ese propósito vienen bien todos los estudios que. es decir.) Tan lúcida idea significa que las "buenas razones" filosóficas que en la segunda parte puedan encontrarse en nuestro ensayo. se dirige a lograr la posible encarnadura sociológica de esos derechos en el sistema político 0. que es el que nos atañe con relación al tema de los derechos. EL PANORAMA HACIA LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS Todo nuestro raciocinio de tipo filosófico ha procurado brindar un de los derechos humanos que. Estado de derecho y Constitución. elige el hombre. en Derechos humanos. parece que allí concluye todo: los derechos humanos no al~ p~norama 1 Dice Bentham que las buenas razones para desear que exístan los derechos del hombre no son derechos.SECCIÓN 1 LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 1. y el hambre no es el pan (cit. hay que averiguar qué posibilidades y qué imposibilidades se interponen en el obrar humano cuando sus protagonistas emprenden la tarea cultural de realizar esos valores. cit. Esto es muy cierto en el campo de los valores jurídico~políticos. las necesidades no son los remedios. Seguramente porque la teoría de los valores nos enseña que las exigencias de su deber ser ideal no son autoejecutorias. A. si Se prefiere. investigar la serie de factores y condiciones favorables que facilitan con probabilidad suficiente esa misma realización. en el mundo jurídico-político.l Tal orientación direccional a la vigencia efectiva de los derechos exige recorrer el camino de su posible realización. que es el de sus opciones valorativas. y pan. Juega aquí el albedrío propio de la persona humana en un primer espacio.E. por Pérez Luño. desde 10 especulativo.

el hombre tiene que haber accedido al conocimiento. los factores de tipo sicológico y de tipo cultural. más otro conjunto de acompañamientos convergentes al cambio. No hay más que pensar cuántos siglos fueron necesarios para abolir definitivamente la esclavitud una vez que los hombres accedieron cognoscitivamente a los criterios de valor que la sindicaron como injusta.244 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS canzarán aquella vigencia. así como en lo ambiental. hacerlos objeto de una enseñanza reiterada y expandida. No son de desdeñar. porque no puede elegir realizarlos o no si primero no los conoce. a la "de~velación". necesite en el mejor de los casos de un tiempo dilatado para reacomodar paulatina y lentamente los condicionamientos negativos o renuentes que se resisten a la acción humana. hay que computar los escenarios de esa realización. Esta muy breve iniciación del tema sociológico ya nos pone en guardia para soslayar toda creencia ingenua que nos pueda inducir a imaginar que la empresa cultural -de naturaleza jurídico-política. definirlos en la normativa constitucional o legal. El hombre no es un taumaturgo que con su sola voluntad pueda modificar O revertir las condiciones de imposibilidad o de dura resistencia medíante un acto de decisión ni en forma repentina. además. Pero previamente a esa opción.. al que se agregue la decisión libre de realizarlo positivamente.que desde la propia intimidad personal del hombre y.. pero incom~ pleto e insuficiente. se comprende bien que hay una serie de factores --unos propicios y otros negativos. que es histórica. Todo ello es solamente y nada más que un tramo -necesario y útil. En un segundo espacio. o sea. y supuesto un conocimiento promedio sufi-cientemente amplio y claro del valor. por más firmeza con que avancemos en su itinerario--. difundirlos en el plano científico y en el popular. el nivel de la cultura que signa a una sociedad.de hacer sociológica mente vigentes a los derechos humanos alcanza éxito con sélo proclamarlos. al des-cubrimiento de los valores. . que transcurre desde la ignorancia hasta el conocimiento.es capaz de progreso hacia adelante. Supuesto que ese conocimiento ---siempre imperfecto. cooperan o dificultan a la tarea del conocimiento perfectivo del valor. desde el ambiente donde se sitúa. en lo personal. porque si así no fuera no estaríamos tratando de recorrerlo a través de este ensayo. Y por aquí se entronca el libre albedrío con la capacidad cognoscitiva. lo frecuente y común es que. tanto los que proporcionan facilidades y posibilidades como los que presentan obstáculos o resultan reacios. porque imperfecto es el hombre y limitadas son sus facultades racionales. empe~ ñado con ahínco.

nuestros fines. no sufrían rígidas divisiones en castas. André Hauriou describe sagaz y linealmente una serie de contextos que rodearon a la aparición de este constitucionalismo. en sentido contemporáneo. mantenían un denominador común de tipo espiritual.. racionalizó un sistema de derechos humanos y se propuso realizarlos.... De ahí que sin querer exceder nuestra personal capacidad ... nuestra acción. situamos su primera hora en la independencia de las colonias inglesas de América del Norte (1776) Y la emancipación de las mismas (1787). . 2... si así fuera. pero también que la política no se hace solamente con ideas. no fue improvisado sino amasado progresivamente en un previo periodo de génesis. En lo religioso. 86 y ss. clima templado. hay que decir que en la etapa fundacional la alfabetización y la educación no estaban ~ Derecho 'Constitucional e instituciones porificas. El año de 1787 ofreció al mundo la primera Constitución escrita "-0 codificación constitucional. z Su marco geopolítico y social nos muestra predominantemente que los Estados enrolados en él tenían continuidad geográfica.. recaeríamos en la inocencia dieciochesca de suponer que con la pura razón el hombre pensante es capaz de lograr que la realidad responda dócilmente a los diseños con que esa misma razón pretende modelarla. y poblaciones que.-que está muy lejos de ser la de un sociólogo--. se ha tratado de sociedades cristianas que. unidad lingüística.. LA VISIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTEXTOS PROPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO Un bosquejo de los contextos que acompañaron en su hora inicial al constitucionalismo moderno o clásico puede ser muy útil. porque son las ideas las que orientan nuestras valoraciones. con proximidad a nosotros.. aun con las escisiones del protestantismo. porque dicho constitucionalismo es el primer hito cultural que. aun estratificadas en diferentes capas o clases. pp. cit. En cuanto al contexto cultural. Dejados de lado los antecedentes del c<?llstitucionalismo moderno que. suficiente homogeneidad étnica.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 245 Siempre hemos sostenido que sin ideas no se hace la política.. como todas las transformaciones sociopolíticas y jurídicas. hayamos de resumir en un somero análisis los que nos pare~en ser condicionamientos favorables importantes para la realización de esos derechos humanos que en el primer tramo de las ideas deseamos impulsar vigorosamente.

den al contexto económico. Por cierto que el movimiento del constitucionalismo moderno no ha transitado los mismos cauces en Europa y en América. Incluso en la . el crecimiento económico comienza su etapa de despegue y se advierte un movimiento ascendente de las clases medias o burguesía. cuya explicación es la que ha suscitado y mantiene mayores y más ásperas polémicas interpretativas. para enunciar como una regla o ley de tipo sociológico que sin tales contextos el eje vertebral del constitucionalismo no pueda subsistir. y oposición entre éstas y sus asalariados. que suscite la comprensión y el interés por la cosa pública (en el sentido de cosa de todos. y al poder ejecutivo. Por cierto.246 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS difundidas completamente en la sociedad. los medios de información. En or. y menos a la actual. un crecimiento económico moderado (lo que. que se desarrollan en sociedades económicamente heterogéneas que presentan pluralismo de empresas. a la inversa. El ulterior trasplante de dicho eje a sociedades y Estados que han carecido o carecen de esos acompañamientos demuestra que el modelo no puede ni debe enfeudarse en los marcos históricos de su aparición primera. o de sus elementos parciales. Así. y no es lícito traspalarIos como necesarios a las etapas posteriores. el constitucionalismo clásico coincide con el capitalismo liberal y con el liberalismo económico de tipo individualista. de los contextos que hemos señalado siguiendo a Hauriou. así como competencia en el mercado. las técnicas en vigor parificaban con relativa igualdad al parlamento o congreso. estos acompañamientos particulares de la era originaria del constitucionalismo clásico no son nada más que indicativos de un contorno propio de la misma. las maquinarias y utensilios no desbordaban al hombre como acontece hoy. hacen falta para que el sistema del constitucionalismo que nos ocupa tenga funcionalidad y viabilidad. difusión y comunicación no eran veloces como ahora. significa que el llamado subdesarrollo le es un estorbo). parece lógico inferir que algunos de ellos. dando por cierto que el funcionamiento del sistema constitucional demanda un mínimo de educación popular o cultura política. o res pública al estilo romano). la culturalización mínima de la sociedad. por lo que la racionalización del poder que emprendió el constitucionalismo reservó el protagonismo a las minorías capacitadas para comenzar la empresa y asegurar su prosecución. por ejemplo. El contexto técnico nos presenta la inserción temporal del constitucionalismo en la época de lo que se considera la primera revolución industrial. etcétera. una ausencia de estratificación social rígida e inamovible o insuperable. No obstante.

.-' denominamos los derechos del hombre. duales-... hay diferencias entre la América inglesa de! norte.(Estados Unidos respecto de Inglaterra. p.lusitano (en cuanto al hispano. 200. Pero.. un carácter revolucionario (yen esto. pero ese nos es tema ajeno ahora y aquí).. lo que más interesa resaltar para nuestro tema de los derechos humanos es el hecho de que el centro de gravedad del constitucionalismo moderno se ha centrado siempre en la afirma. la lección debe pasar a otro punto: el de los marcos y condicionamientos que concu... a la postre...titucional (Teoría de la Constitución. ción de las libertades individuales. pues.s político y jurídico de todos los hombres. y la América Latina. cit... en sustitución -acaso_ de libertades sectoriales que antes habían sido privilegios parcializados. pues. En los primeros (porque la segunda se le adosa más cama una garantía a los derechos que como una técnica separada de ellos) radica la idea.3 que fueron la versión temporal de 10 que en nuestros días . derno en el que se incardinan los derechos humanos. los contextos históricos del constitucionalismo mo . En América.. porque distintos fueron los procesos anteriores a la emancipación tanto como el colonialismo británico y el hispano. rren provechosamente a aportar al sistema político una serie de ingre--3 'Loewenstein alude a dos raíces .--'como dice Hauriou. y la historia constitucional nos enseña que precisamente las libertades individuales reivindicadas en su gestación y aparición tuvieron el carácter de derechos extendidos a favor de todos los hombres. historiadores de fuste se niegan a hablar de "colonialismo" si a este vocablo se le asigna un sentido peyorativo.-fuerza del constitucionalismo moderno. y América Latina de España y Portugal). 4 Examinados.de las que nació el poderoso árbol del moderno Estado democrático cons . p. Tan verdad es esto que los dos pilares viscerales de la organización constitucional montada en el mencionado constitucionalismo subsisten hoy incólumes: los derechos del hombre. la igualdad de statu. cit. de las libertades o los derechos ha presidido el desarrol1o de los movimientos constitucionales y. op. algunos encuentran símíles can el constitucionalismo francés. . Jo que les imprime. comO resultado de ello. con intensidad variable.1... o de liberación de una dOminación extranjera . 394)..03 FACTORES DE TiPO CULTURAL 247 última. y la división de poderes. el surgimiento del constitucionalismo norteamericano a fines del siglo XVIII. La generalización. ... oriundo de la sangrienta revolución de 1789 y de sus secuelas).--'con retoques y ampliaciones.-'el constitucionalismo y las libertades indivi. y del latino en el XIX se anuda a movimientos independentistas. " Ver: Hauriou André...

No es lo mismo afirmar que el núcleo de la sociedad y del hecho social es el hombre individual. del hecho social.cit.. 9~12. Los otros factores. 79 Y ss. de los fenómenos sociales.. pp. hace parte de uno de los marcos de realización de los dere . libro primero. politica y económica a la luz del derecho natural.. también. la antropología. Para un analisis de la natura~ [eza de la sociedad (filosofía social) ver: Messner. lntroducci'ón a la sociología. Sociológicamente. ese hombre que es persona viene a ser el único factor con energía propia y dinamismo propio que opera en la sociedad. pp. sino que. Para la noción del hombre como nú. 3.. si acaso esa construcción se tiene por puramente doctrinaria o especulativa. Stica social. enlazamos su afirmación con todo lo que nos han dicho sobre el hombre-persona la filosofía. en el mundo político. del mismo autor. chos.. o sea que todo el conjunto de factores e influencias que suelen estudiarse en el rubro [. Tabannes. cama propio de la cultura. la ética.248 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS sos con los que alcanzar la vigencia sociológica de aquellos derechos.. El punto gira siempre alrededor de una finalidad: no tanto que los derechos se declaren y se formulen normativamente. sin por eso ignorar o negar que una pluralidad de hombres. píricos que coadyuvan a realizar los derechos. Politica. 1942.. actúa también en numero sísimas ocasiones con protagonismo social:'" Cuando tomamos partido por esta definición sociológica. organizados o no. y en el mundo jurídico.. 1942. Buenos Aires.cleo del hecho social ver: De Athayde. en cuanto las representaciones colectivas infunden vivencias que sicológica y socialmente disponen de cierto poder de influencia. nación-o Nos plegamos a la sociología que enuncia que el hombre en su singularidad individual y personal es el núcleo de la sociedad. de la estructura social. con o sin declaración y normación. se: hagan efectivos. con ser importantes. Tristán. LA IMAGEN DEL HOMBRE EN LA SOCIOLOGÍA Indagar cómo ve o cómo ubica al hombre: la sociología puede parecer un tema teórico.. pueblo. Buenos Aires. clase. aporta desde ese plano un elemento cultural que. poco o nada convergente al estudio de elementos em . y en cuanto éste actúa sobre ellos o mediante ellos con su propio dinamismo y su propia energía.-grupo. se movilizan sólo en contacto con el hombre. que decir que eSe núcleo es un ente colectivo . 155 Y ss. segunda parte. Sin embargo. pp. .

añade mucho a la naturaleza.industrié! minera). ti Al trasladar esta imagen del hombre brindada por la sociología a la filosofía política.que brindan posibilidades o que ponen dificultades. Las "condiciones" deben distinguirse de las "causas agentes" (de todas clases) porque son realidades o hechos cuya existencia implica una posibilidad para la vida humana. fuerzas e influencias. no son la "célula" originaria con que se forma el Estado. México.. y luego proyectan consecuencias sociales.:1S realidades entran. Sobre el tema de factores. cit. la fuerza motriz que proviene del hombre.-.. o hasta hacen que algo sea imposible (así.--quizás los más. Las ideas precedentes se empalman con otro desdoblamiento entre factores. en cuanto a recursos naturales. y halla "caus. cit. y los segundos. El hombre no vive desprendido de esas realidades sociales o colecti· vas.).. ambos en form~ indirecta. p. pero como proyecciones del hombre -que es individual y social a la vez-o O sea. los físicos que la acción humana modifica (ver: Recaséns Siches. Entran '-SÍ_ a formar parte del Estado. y no los grupos. ni la misma sociedad como conjunto globaL? Todas est. siendo los primeros de índole puramente natural. pero éstas existen porque existe el hombre singular. 292). cuando estudia el elemento humano del Estado. Las causas agentes son fenómenos que producen efectos en la sociedad por sí mismos. ver nuestro libro Lecciones elementales de política. presupuestos. o en la vida animal o vegetal.. (A muchos de estos aspectos nos hemos referido en el libro El régimen político"" cit. :7 Véase cómo Dabin.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 249 de marcos y presupuestos del sistema político precisan tomar prestada la energía humana. porque primero recaen en la salud y la capacidad lahoral del hombre. no habrá -y no podrá haber. Tratado general de sociología. pp.-. factores puramente físicos y factores antropofisicos. Y en esta trama de nociones reaparece la técnica y la cultura por las cuales el hombre. sostiene acertadamente que las unidades componentes del Estado no son los grupos y familias. 293). en el elemento humano del Estado. p. y estructuran la ya mentada sociedad organizacional. y esto tanto para las condiciones positivas como para las negativas (ver Recaséns Siches. directa o indirectamente (idem) . sino los individuos (Doctrina general del Estado. el clima o una plaga. . pero esta verdad no desmiente a la otra: las unidades originarias que componen e inte- {. influencias. un terremoto o una inundación. ni las familias. y nunca pue· den ser los constitutivos primarios del Estado porque el soporte de ellas es el hombre. pero no la forzosidad de un resultado. op. si no hay minerales. cit.ls agentes" que también producen efectos sociopoliticos to~ talmente ajenos a la voluntad y a la disponibilidad humanas (así. 12-26). 324. ambos en forma directa. las que pueden ser paliadas o superadas por acción humana). p. Recaséns lo explica claramente cuando propone la diferencia entre condiciones y causas agentes. Es bueno tomar en cuenta que cuando nuestro lenguaje alude a factores. 21 y ss. marcos. pp. entre otras cosas. o condicionamientos del régimen político. encuentra muchos . funcionando como grupos o cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado. por supuesto. nos hacemos partidarios acérrimos de la tesis que predica que el elemento primario que compone a la población (elemento humano) del Estado es el hombre singular. 1980.

sea éste una familia. ° 4. Con esa vivencia. utilizable según la perspectiva transpersonalista que se emplee para magnificar. y está a su servido. con que una sociedad . una persona. irrepetible. tomará precauciones para no masificarse ni atomizarse gregariamente en ellas. llamada así por el papa Juan XXIII. Ese aporte consiste en que sabiéndose y valorándose el hombre como individualidad singular y núcleo primario de las formaciones colectivas.250 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS gran al Estado en su elemento humano o población son los hombres individuales.como una célula o una partícula de una maquinaria mayor. creencias. portadora del valor personalidad. representaciones colectivas. aunque acaso hipotéticamente -cosa casi imposible_ no forme parte de ninguna. distinta de todas las demás de su misma especie. o necesaria. concreta. El hombre que se sabe y se siente una unidad personalizada. valoraciones. a ese todo. el hombre vale por ser 10 ·que es y el que es ---o sea. intensifica la trama del tejido social y de los anudamientos sociales a través de un yasto pluralismo de asociaciones y organizaciones (de nuevo la sociedad organizacional) con las que cada hombre debe contar. porque tiene la vivencia que toda otra realidad -colectiva--surge de su íntima y personal sociabilidad. o connatural. hay otro aporte beneficioso en la hora actual de la socializnciól1 que. Aquí subyacen las bases de las dos cosmovisiones antagónicas: la personalista. singular. La vivencia de efecto sicológico que puede aportar esta imagen al conjunto cultural de una sociedad es la siguiente: si el hombre es el centro o núcleo de la sociedad y del Estado. EL CONJUNTO CULTURAL Conjunto o complejo cultural apunta al repertorio de ideas. y no por ser miembro o parte de un grupo. ni mucho menos por serlo del Estado. se defenestra el riesgo de cualquier holocausto transpersonalista. o Una clase social. irrepetible. y evitará las manipulaciones que tiendan a sumergirlo o despersonalizarlo ---o hasta a valorarlo--. sujeto de su propia vida -que nadie puede vivírsela por él y que para él es su realidad radical porque en ella radican todas las otras realidades. por más que ésta le sea muy cercana. nos diría Ortega.no está dispuesto a sacrificar o canjear su individualidad por ninguna realid3d colectiva. o una nación. o acaso idalizar. el pueblo.-. y las transpersonalistas. Simultáneamente.

1968. Maurice. . La democracia tiene que surgir desde el adentro de la sociedad. de un conjunto cultural en cada sociedad. de docencia. falla el embrión nutritivo. será difícil y precario su alojamiento en el régimen político del cual los hombres de esa ~ociedad son partes y protagonistas. y hasta diversos.Los derechbs humanos y la cooperación científica.O y popular . convirtiéndola en titular o soporte de ese aludido conjunto cultural. y esencia-. y otra legalizada. Pues bien. . Barcelona. preparado por Eric Stover y Kathie Mv 8 9 CJeskey. 127 Y ss. ascendente o descendente) de coincidencia. pp. que ponga en vela ante posibles amenazas o violaciones. su organización política. Y es cIaro. . viene al caso la tan repetida frase: "sin hombres demócratas no hay democracia". que empuje a realizarlos en la vigencia sociológica. o una fuerza motriz de tipo ideológico. Pro-blemas y oportunidades en las Américas. . en la que no todos comparten la misma imagen apetecida del mismo orden deseable: por eso e. Es claro que habrá de contarse después con la Ver: Duverger. y si en ese adentro el conjunto cultural no la hospeda. 10 Véase _por ejemplo-. . 385 Y ss. sin ninguna hipóstasis que personifique a la sociedad. en ese conjunto cultural debe circular una imagen favorable hacia los derechos humanos para que exista una idea-fuerza. resulte imprescindible para la formulación del aspecto cultural a que nos venimos refiriendo. como un piso (o techo. científico. Informe del Seminario de la AAAS. otra sociológica. de divulgación -en nivel académico. De ahí que toda tarea cívica de enseñanza. Pareciera que la hipostasiamos o personificamos. Pero la sociedad no es más que una pluralidad de hombres. porque a la democracia la hacen los hombres. . 8 Acabamos de decir: "una sociedad". según la relatividad de la mirada.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 251 imagina cómo debe ser su convivencia. Asociación Americana para el Avance de la Ciencia. sistemas de legitimidad (de esa legitimidad a la que Elías Díaz secciona en tres: una filosófica. Sociología política. octubre 1982. fl No obstan~ te. que mantenga algo así como una fe laica en ellos. Sin esta predisposición.l td pluralidad conviven y compiten varios. y pluralidad heterogénea.. faltará un sustrato social de base que dé solidez a toda realidad. cabe hablar. su sistema político. pp. cit. . . Entonces. de cate~ quesis. Ver: Diaz.l. sin una sociedad cuyo conjunto cultural haya dado hospitalidad a la creencia en los derechos humanos. Comisión sobre Libertad y Responsabilidad Científicas. Sociologia y filosofía del derecho. y 10 que ellos hacen no difiere de 10 que ellos son. en cuanto es el que prevalece o predomina con consenso de igual naturaleza preponderante: hay algo así como un mínimo denominador común. Si para nosotros la vigencia de los derechos es sinónimo .de la democracia. .

en el sentido de que no aporta su consenso .a1 mismo. El aludido complejo cultural de la sociedad no debe formarse exclusivamente en torno de una minoría o elite. sólo se alcanza cuando la sociedad posee en todos sus estratos un cierto grado de educación y de culturalizac:ión general. Tal reduccionismo es nocivo. elementalmente siquiera. al analizar el equilibrio de la cultura.. Apuntamos a decir que el analfabetismo conspira de entrada contra aquel ensanchamiento del con . ni percibe su presencia en el ambiente donde vive. junto cultural. sino corno resultado de la docencia difusiva.. n Estos no sólo no aportan.. la cultura del parroquiano (o parroquial) . podemos sí afirmar que quien no ha accedido a una dosis siquiera elemental de educación carece normalmente de aptitud para participar activamente del conjunto cultural de la sociedad.252 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS recepClOfl favorable de esa enseñanza en la sociedad. y representaciones colectivas necesita componerse con la concurrencia del mayor número posible de expresiones.. Tal vez. no debe ser producto de un sector al que el resto de la sociedad no tenga acceso. en una especie de aislamiento desertor. curra la mayor cantidad posible de sectores sociales. no tanto porque repelan a ese conjunto cultural de su sociedad . Este ensancha . sino de los que se retraen. porque si la predicación muere en el desierto no produce fruto. Estamos en una primera aproximación..'. a veces hasta superior. Pero es cierto asimismo que la recepción y la asimilación no ·surgen por generación espontánea. nos referimos a las categorías de Gabriel Almond y Sidney Yerba. porque los desalfabetizados no están en condiciones mí- nimas de comprender. Ya no es el caso de quienes ni tienen noticia de su existencia y de su valor. valoraciones. o el de los opositores. de los que se fugan. Aun cuando el ser alfabetizado no garantiza de por sí que quien lo -es va a poseer esa comprensión y ese interés. Bingham Powell (h) (The Civic Culture y Política com~ parada.. el valor de los derechos humanos. que elimina a los marginamientos. y diferenciamo. abstencionismo. miento de base. muestran indiferencia. cit. apatía. lación.... a las que con . o posibilidad de él. y con su asimi. respectivamente). El conjunto de ideas. que es el caso de los reaccionarios de una u otra tendencia.sino porque viven o permanecen extraños a la vivencia de la cosa pública. Viene ahora otro tema: el del interés o la participación activa en el repertorio que compone al complejo cultural. sino que restan SU cooperación ideológica. y hay que completarla.. 11 En nuestro libro Los equilibrios de la libertad.. ni de interesarse por ellos. y de Gabriel Almond y G. Ocurre que gentes que han recibido educación... y más bien permanece ajeno a aquel conjunto. creencias.

ni con el estig . p. si es que las vivencias de una cultura democrática no apostatan de su prédica ni de su aceptación del disenso. pero juega en cambio un papel racional. 1974 . a los que el pluralismo democrático sólo puede combatir en el campo y con las armas y estrategias de las ideas democráticas. por más vaguedad que encierre un vocablo. Carlos S.. (Ver: Nino. entonces. de su importancia. Después de afirmar que esa noción es una doctrina. 13). aquel lenguaje no puede interpretarse solamente en un sentido descriptivo. para que al menos no haya quien no valore la cosa pública. la vigencia de los derechos. porque las gentes las asocian favorablemente a aspiraciones éticas. indiferencia. la primera es propia de las personas que viven sin tomar en cuenta al sistema político. a realidades jurídicas que estiman deseables o buenas. vigorizar. y divulgar aquella doctrina en el conjunto cultural de la sociedad. Qu~darán los díscolos ideológicos. Ese lenguaje en que se expresa la doctrina de los derechos humanos no posee la virtud heurística de darles por sí mismo la efectividad de su vigencia sociológica. hay palabras que poseen un significado emotivo. ¿Derechos humanos o derecho natu- .. Haba destaca sobremanera el valor instrumental del lenguaje en la noción de derechos humanos.----'Instituto de Investigaciones Jurídicas. otra de participación que desarraigue los hábitos de neutralidad. .LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 253 Es menester. apatía. sin captar su existencia. 14 y la cultura del stibdito. T3 En el lenguaje. consideraciones sobre el sentido emotivo del vocabu~ lario aplicado a los derechos humanos. sin esperar nada de él. y emotivo 13 para insertar. incluso el jurídico y el normativo. ma. cit. Consideraciones sobre la dogmática jurídica. sin comprender en qué las puede beneficiar o perjudicar. despreciando el emotivo. de sus roles. México. do que por lenguaje entiende los signos fonéticos "más" sus significados). No se los puede ni debe combatir con la violencia. puede verse: Haba. 206. p.bdito es propia de las gentes que tienen conciencia del sistema político. Por eso. los que militan en filas adversarias.. sentimental. UNAM-. 10 que las priva de preocupa~ ción politica y de interés por participar. La función del lenguaje en el con1junto cultural En un muy interesante artículo Enrique P. que sin duda se anuda al del constituciona· ¡ismo que enfervorizó las reacciones también emotivas a1rededor de la palabra Constitución. el sistema democrático.. 12 ¿Derechos humanos p derecho natural?.1'2 agrega que los derechos humanos no se conciben si no es en un lenguaje: (aclaran . pero no participan. sumar a la catequesis difusiva de una cultura propicia a los derechos humanos. A.. junto cultural de su ambiente social. ni con la represión. ni quien estando en condiciones de comprensión suficiente sustraiga su consenso participativo al con . o retraimiento. la cultura del sú. . etcétera. Enrique P.

Por eso. que recitaba al sacerdote durante la misa en el momento de lavarse las manos: pes meus stetit "in directo" -o sea. ahí radica 10 de "vulgar"-: 1. Haba expresa que decir que algo es dere~ cho equivale a decir que está bien actuar de la manera correspondiente y que está mal obstaculizarlo ("¿Derechos humanos o derecho natural?"'. cit. de justicia. I .. Tamayo. entonces.a la doctrina de los derechos humanos en una idea-fuerza. que es prioritario. señala que lo que ha deter~ minado el carácter "eulogistico" de "Constitución". Rolando. y que remite a la acepción de "vulgo" como cl común de los hombres. cit" p. una acepción de rectitud. general.es que este ténnino representa el objetivo principal del constitucionalismo (Tamayo y Salmarán. 1. Es así porque a medida que las gentes logran acceso a 10 que significan los signos fonéticos en que tal doctrina se formula y Se expresa.) Pero conviene acotar que eso es así porque. 223). se pone en circulación social su imagen atractiva. ésta se liga a ciertos contenidos materiales. lo que revela quc "directo" apunta a rectitud). los hombres están convencidos (en cuanto a su doctrina. y permanente. el lenguaje es capaz de adherir a la doctrina de los derechos una gran fuerza convOcatoria de adhesiones y de defensas.5 La palabra "derecho" tiene. sin hacerle perder esa base científica y sin disipar el trabajo de los científicos. México. no especial ni técnica. al tratar los aspectos jurídicos de los derechos. ¿Podría decirse que.estamos persuadidos que el lenguaje saca a la doctrina de los derechos humanos del núcleo reducido de la ciencia y. que trae el diccionario (trivial u ordinario). especialmente p. sino otra que también incorpora el dicc:onario: común. Enrique P. la vierte a la información general. p. Lo que es "derecho" se considera debido.6 No tomamos. o pueblo. más la comprensión de la valiosidad de los derechos. permitiéndole impregnarse de esa fuerza emotiva y contagiosa que es susceptible de provocar activismo. sino de estar al alcance de todos. más allá de la forma]¡dad nonnativa escrita de una Constitución. en el lenguaje hay voces "etiquetas" que. al menos) de la bondad y respetabilidad de una Constitución (ibidem. y para el común de las gentes.6. 100).) 1. aun actuando como disfraces. Diríamos que el lenguaje transforma -o es un medio capaz de transformar. de eticidad. (Puede relacionarse con el sentido de la traducción latina del salmo 25. una de las acepciones de la palabra vulgar. valorizan a un objeto? 14 El lenguaje entendido como se propone en el texto es condición sine qua non para que nuestro intelecto pueda "verlos" (a los derechos humanos) según comenta Haba en el trabajo citado. ral?.12 en el Antiguo Testamento. diríamos que se vulgariza -pero no en un sentido peyorativo de rebajar su enjundia y jerarquía. mis pies han permanecido en el camino recto_. movilizadora del conjunto cultural en amplias proporciones de cantidad y de intensidad. y desde el triunfo de ese constitucionalismo.\RCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Después del encuentro "de-velador" con los valores. Introducción al estudio de la Constitución. 223. por su parte. en el uso lingüistico no jurídico. fundamental. Y añade que por lo general. la populariza. (Volveremos sobre el lenguaje en la cllarta parte de este estudio. entre los que resaltan los derechos del hombre.254 M. como en una especie de catecismo laico. 1986. entonces.u.

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tas no realicen al mismo valor con signo positivoP Esto ocurre entonces con el lenguaje. pero al cual remite.. . dos entre si: el papel del científico. cuando a través de él las valoraciones y representaciones colectivas acogen a los derechos hu.. que todo polítical scientist sea Un político a la fuerza. aunque acaso las condue. 193 Y ss.que experimenta de confrontar sus conocimientos científicos con los grandes problemas que preocupan a la opinión... si se quiere ser escuchado por quienes no preocupan de ellos. de influir eventualmente sobre la solución que se les dará": y sigue discu . pero aquí estamos tra.. porque la ciencia debe construirse en la permanencia .. Los medios educativos en sentido lato De alguna manera hemos hecho antes un repaso de ellos.~s Y en otro párrafo. en el apéndice titulado "Los conjuntos culturales. cit. rriendo así: "Esos problemas se presentan como problemas prácticos. Burdeau da precauciones para los political scientists ante las seduc . y por eso nos ha interesado poner de relieve ~stos aspectos culturales que proporcionan atmósfera propicia. precisamente. 18 19 Método de la ciencia política.. pues el universo político nO es como 10 piensan los eruditos sino como lo hacen los hombres que en él viven" . podemos darle buena aplicación. ... agrega: " . ni a las impaciencias de la inteligencia.. cit. ciones de la actualidad política.. si transferimos su idea a los científicos de los derechos humanos.. y el papel de la enseñanza masiva.). manos en el conjunto cultural de la sociedad. de los condicionamientos que hacen viable o po'"' :Sible esa realización.. como recomendación de que las elites intelectuales -cien1'7 Véase lo que sugeriamos en nuestro libro Valor justicia y derecho natural. . por cierto...tanda.256 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS do de valoraciones sociales le son referentes. 279. A esta altura. es nuestro propósito conjugar dos aspectos culturales muy liga. ¿sustratos del valor?" (pp. B. p.. p. legítima en cierto sentido. No hay duda que debe emprenderse la faena cultural de realizarlos. dice Burdeau: "No queremos decir. lbidem.. .vertidos en un registro demasiado alto".. 44..19 ¿Cómo traduciríamos esto para aplicarlo a nuestro problema? En primer lugar. ambos tienen algo que ver con la función cultural del lenguaje para la doctrina de los derechos humanos. muy distante del transcrito. es conveniente no ceder a las tentaciones de la actualidad. hay que guardarse de. valoramos simplemente la tentación ..

. académicas. sino a compartir. para citar un solo caso extra. 31.22 Ello re. están Ilamados a esa concurrencia educativa.. p. El De. En segundo lugar.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 257 tíficas. Buenos 1974. Ver: Morello. se presenta una doble tarea: a) la educación y la culturalización en dimensión social muy amplia -diríamos: popular. Dice De Castro Cid que" es imprescindible la difusión intensiva de esta ética común de los derechos de la persona. Augusto M . to de la participación. vela que en los sectores sociales más des protegidos eS donde normal . ideologías y sociedad. b) en este último campo. "El conocimiento de los derechos como presupues. universitarias. vital. se sufre.. y difundirlos mediante una información continua. vuelve a ser útil repetir algo: e1 conocimiento de los derechos y su debida valoración requieren ponerlos al acceso de su descubrimiento íntelectual y emocional por el pueblo.20 En este plano. la enseñanza y divulgación de la doctrina de los derechos humanos se entronca con lo que hemos sugerido sobre la función del lenguaje en su difusión y penetración sociales. 0. humana. 143.. política.. tidista del término) de similar alcance. en Proceso. Aire~ . El reconocimiento de los derechos humanos. pero tampoco exclusiva ni excluyente. se discute y se vivencia como -quizás-. etcétera-. Madrid. sin "politizar" el tema con las contingencias cotidianas. :'0 ~1 recho. 1982. jurídica. Por este lado. que bíen puede valerse de la publicidad y la propaganda. aunque también sin abstraerse en una torre de marfil que aleje de la realidad de un mundo donde el problema de los derechos humanos se vive. para que actúe como instrumento fecundo de la formación integral de todos los hombres en el respeto de si mismos y en el amor por la paz. :!!: "La justicia de los pobres"."er' tema de nuestro tiempo al menos "un" tema de aIta temperatura social. profesionales.. y no par .. las universidades tienen una misión primordial. y -por ejemplo- los partidos políticos.." "En muchísimos casos los más pobres -dice Mauro Cappelleti_ ni siquiera saben nada de la existencia de ciertos derechos que poseen y de la posibilidad de hacerlos valer en juicio sirviéndose del patrocinio gratuíto".tienen que proseguir en la elaboración a alto nivel de la ciencia de los derechos humanos y en la difusión de su estudio con rigurosa calidad.. Para ello sólo hay un camino garantizado: la enseñanza". y éste ya no es papel que deba ni pueda ser asumido con concentración y exclusividad monopólicas por los científicos a que antes nos referimos.. p. lo/X/1987. (El derecho a la información y la realidad social)".que arranca desde la alfabetización masiva y llega hasta una formación política (en el sentido científico.

los mass media. para darles vigencia donde la han perdido o donde no la han alcanzado.'28 Nos interesa que tal proceso y tales medios se lleven a cabo. y se encaminen a insertar en el con junto cultural de la sociedad las valoraciones adictas a los dere:!3 24 ~5 :!ü 27 :!"- Método de la ciencia política. p.. y de sicología interpersonal ayudan a comprender que el ingrediente sicológico se sociologiza en cuanto "en todos los tiempos ha existido una sicología de los pueblos aplicada a los comportamientos jurídicos y a las actitudes ante el derecho".. Madrid. y se pregunta cuáles son los canales más eficaces de esa juridización (¿la familia. p. su recepción por los destinatarios. 305. cit... 1982. etcétera. porque enseña Burdeau que el movimiento es inherente a una representación que le prefigura. Es el mismo Carbonnier quien habla de un cierto proceso de juridizadón que experimenta el hombre en sociedad.. Si es verdad que en el común de los hombres no eruditos el sueño choca con el peso de la realidad -como comenta Burdeau. Ibidem. 25 los fenómenos de sicología social . Y una psicología puramente individual no podría dar razón de ello". "la interiorizacion del derecho por el individuo es un momento esencial en la socialización de éste... p. o donde está apocada o amenazada." Entre los fenómenos sicológicos de tipo jurídico Carbonnier cita el conocimiento o la ignorancia de las leyes.. hace falta que esa interiorización del derecho. 36. gs. 35.-0 colectiva . 280.:!3 y que este peso es una fuerza de inercia o de resistencia social que consiste en la coacción que el orden establecido ejerce sobre los individuos para paralizar las innovaciones y conseguir inhibir la facultad de pensar por sí mismos.. Carbonnier.!!7 Pues bien. la experiencia personal?) . Sociología jurídica. que toda esa gama de fenómenos sicológicos de índole jurídica o social den funcionamiento a un factor sociológico favorable a los derechos humanos: para mantenerlos allí donde están vigentes. Hay aquí un factor sociológico de primer orden. p. y es en ese flanco vulnerable donde debe fomentarse el conocimiento y la valoración de los mismos. 279. lbidem.. la escuela.u a tal fuerza de inercia hay que oponerte por todos los medios a nuestro alcance las condiciones de dinamismo y movilidad. la conciencia jurídica (o especie de intuición del derecho o de lo justo). Ibidem.258 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS mente la desculturalización sume a más gentes en la ignorancia de sus derechos. p. p.. . Ibidem.. Jean.

. 1981. . pp. dice el autor citado. p. nOs pueden explicar cómo operan con éxito los factores de dinamismo y de inercia o resistencia.. . 137. en cuanto sistematización intelec. ¿Derecho natural o axiología jurídica? Madrid... que los hombres -cuantos más mejor. tanto como a juridizar al hombre en sociedad campar.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 259 chos personales. ... 31 La representación implicada en la idea de derecho . o que tienda a modificarla porque le es adversa. porque los valores sociales los descubre el hombre ante todo a través de su vida social: su práctica y sus convicciones sociales". José M.. tiendo activamente esas valoraciones. 2H Rodríguez Paniagua... porque no se concibe todavía la posibilidad de un cambio voluntario y conscientemente preparado. o sólo de una clase. gentes.. :\1 Ver Burdeau. cit. pues. se nos ha mezclado lo sicológico con lo sociológico. . apetezcan convivir en un sistema político inspirado en esa doctrina y en el que los dere.. o aun de algunas personalidades diri .puede ser obra del grupo en su totalidad. 137. la doctrina de los derechos humanos. en cada sociedad ... en tanto en las primitivas se confunde con la 'realidad.:!9 La sicología social y jurídica. . ló que importa es que la idea de derecho asimile. en cuanto factor sociológico preponderan.:: Idem. y sea una idea de derecho que coincida con la realidad de un régimen donde vi gen los derechos. op. . . cit. 5. chos funcionen eficazmente en la dimensión sociológica del mundo j11 ríclico-político. tual de una organización social en función de las reglas jurídicas capa. LA IDEA DE DERECHO Empecemos con el concepto que de la idea de derecho nos brinda Burdeau: es la imagen o representación de lo que debe ser la economía general de las relaciones sociales. "La axiología jurídica ha de estar abierta en primer lugar a la sociología.:1O En las sociedades más evolucionadas. y para transitar con buenos pronósticos por los marcos sociológicos que coadyuvan a su vigencia desde la perspectiva cultural a la que venimos abordando someramente. p. esa imagen será la del orden social deseable. . 30 Método de la ciencia política.. para aplicar sus conclusiones a la enseñanza y difusión de los derechos humanos. y la sociología. . Aquí.. ces de mantenerla o de procurar su advenimiento.. temente de tipo cultural.'l2 Con un origen o con otro. 208·209. :.

260 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS El universo político es un mundo de representaciones. el compartir tanto aquél como los gobernados . y esto vuelve a ser una cuestión tanto sicológica como socio. op. ciencia de su finalidad".la misma idea de derecho. . obediencia transformada. por flaqueza de un factor sociológico de primer orden: el consenso. cit. .. 34 Burdeau.. 33 lbidem.. LA SITUACIÓN POLÍTICA 36 Vamos a ensamblar varias nociones. p. volvemos a recordar con Burdeau -que nos parece un buen maestro para el campo que estamos indagando-.. la sociedad es el conjunto de representaciones que se hacen sobre el1a sus miembros (Sociología política. p. puede ser visto como "situación". e Introducción a la filosofía). . . cit. 35 Idem. La primera.n por lo que para la funcionalidad de una idea de derecho democrática hace falta de consenso social en torno de ella. La idea de derecho que imprime dinamismo al régimen democrático en el que los derechos se hacen efectivos coincide con lo que hemos pensado y denominado desde el prinCIpIO como filosofía o ideología del régimen. Si el poder es. 36 Si la situación política es "situación". se hace cierto que la energía del poder en pro de los derechos será tanto mayor cuanto lo sea el consenso que en esa área le llegue desde la sociedad. .. 90.35 ¿qué mejor que los hombres esperen _y exijan de él en consecuencia. Compárese con Duverger cuando afinna que. en cierto sentido.. lógica. el empeño unilateral del gobernante no estuviera por sí solo en condiciones de buen rendimiento. 114. se funda en un doble hecho de conciencia: conciencia de la asociación y con. 6. o sea. en imagen de Jellinek. 128).una política coincidente con la doctrina de los derechos humanos? Pareciera que sin ese acompañamiento sico. al modo de Julián Marias (por ejemplo. 114. la que Burdeau nos da como definición de situación política: "es el conjunto de supues. si liba su energía del seguimiento que le depara la sociedad gobernada.. en cuanto se distingue de un agrupamiento accidental. en cuanto ideología práctica... ¿Y no aparece aquí lo que Elías Díaz llamaría la legítímídad sociológica? Creemos que sí. en sus libros La estructura social. 34 Si el poder está asociado a la imagen de lo que se espera de él. "Todas las nociones que abarca la ciencia política tienen alguna relación con la sicología de los miembros del grupo. Algo sobre "la imagen social del poder" hemos escrito en nuestro libro El poder. p. social. vale sugerir un previo análisis de 10 que. sociológicamente.. cit. p.. La existencia de éste. 0 la sociedad.

por ejemplo. Viene una segunda noción.. teriales --de tipo. Para que esta situación se resuelva de ese modo. imagina~ 37 lbidem. Bco. para pensar que de acuerdo a ellos el hombre se imagina su modo de ser parte de la estructura sociopolítica y de solucionar esas necesidades? Planteado el problema de los derechos humanos que. compone una situación política. y los supuestos que en tal situación política se presentan pasan por el prisma del raciocinio y de la voluntad del hombre cuando los interpreta y los explota. 40 Ver Burdeau..9 lbidem. y de una tercera de afección con el grupo. 424. Madrid.. 424A25. en forma de decisión gubernativa. 246. y es esta: el hombre es parte de una estructura y propietario de un determinado lugar en ella.. y cuyo ingrediente sicosocial es bueno recalcar para comprender cómo ve.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 261 tos de hecho que condicionan el enunciado y la solución. p. op. demográfico. físico o geográ .. etcétera-.. Angel. En todo este espectro hay una serie de factores que llamaríamos ma . hay un operativo intelectual para pensar las condiciones de la acción política. . y cómo se representa el hombre esa triple nece . de un problema político determinado". tica debe ser resuelto. 1965.. 62. han de con . Burdeau habla de la relación de fuerzas que implica su solución. lo destacable es que a la situación política y a su solución la miremos a través de una lente de aquella índole. y la factibilidad de llevarlas a cabo. sidad en relación con su conciencia y su finalidad asociativas.'H Aquí pensamos que ese problema político es la vigencia de los derechos humanos. Sánchez de la Torre nos habla de una necesidad interpersonal de inclusión en el grupo. o predominantemente cultural. precisamente.-4() Como el problema de esa situación polí .. cit. 38 Sánchez de la Torre. pero en el terreno inmaterial de 10 cultural en que ahora nos ubicamos para estas reflexiones.. de otra de control del grupo. tecnológico.. currir ciertos presupuestos y. económico. hay que ver el valor de las soluciones. o sea. y hay una energía que tiende a orientar esa acción.. en torno suyo.. . que sepamos cómo visualiza. p. pp. cómo siente. p. Curso de sociología del derecho. que se nos ocurre vincular con las tres clases de necesidades interpersonales que destaca Sánchez de la Torre. estarnos tratando de rodear los sociológicos de naturaleza cultural."38 Ya vimos antes cuánto importaba la conciencia de asociación y de finalidad en los miembros del grupo social.39 ¿Y no podríamos derivarnos a los famosos status de Jellinek.

cada uno de los cuales parte de una especulación diferente. continuo. Interesa que el poder (o el gobernante) tenga conciencia de la situación y se avoque a ella. difícil. en 10 que promete. si éste se inclina a favor de la democracia. si es aliado de las fuerzas reaccionarias. hay que . los factores sociológicos de tipo cultural quedan debilitados. Si las fuerzas democráticas. su intensidad. El ideal sería que el poder englobara y tradujera en la decisión solucionadora a las fuerzas sociales en su mayor parte o en su totalidad. conVOCa a un protagonismo arduo y aventurado. en la relación de fuerzas que hace parte de los elementos de la situación política debemos computar a las que resisten y se oponen a resolverla de modo condigno con la doctrina de los derechos humanos. en 10 que apetece. su poder social de influencia. que la comprometa. Aquí reside su eventual fuerza de ascendiente sociopolítico. y que poder y sociedad la resuelvan. El juego pendular y frontal de energías entre fuerzas adictas y fuerzas reacias o contestarias puede tener un eje de equilibrio en el poder. representaciones colectivas. en un espacio y en el otro. y en lo que puede realizar. las otras deberán desplegar un movimiento esforzado. que no siempre redunda a su favor. para la buena solución de la situación referente a los derechos. y en la esfera del poder estatal. 10 que significa que no se ubican en condiciones de probabilidad favorable y de disponibilidad para arrimar a la situación política una solución coherente con la doctrina de los derechos humanos. etcétera).262 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS valora y presenta a la situación el conjunto cultural (ideas. dentro de la sociedad.. ¿Cómo? De modo favorable y valioso para los derechos humanos. o avanzar contra sus vientos. idea de derecho aplicada al tema. Pero lo que aquí queremos mostrar con realismo es que la situación política en que se compromete el problema de los derechos y su solución satisfactoria admite dos enfoques o perspectivas de análisis. computando su jerarquía. no se adueñan de la situación. Remar contra la corriente del poder. el resultado puede ser feliz. o suele rendir fruto a largo plazo. opiniones políti. el contenido de las ideas o filosofías en juego. Las fuerzas de resistencia y los conflictos Cerno no hay sociedades unánimes.. que la situación le sea patente. pero interesa a la vez que desde la sociedad se despliegue una actividad interventora. cas. la doctrina de los derechos humanos debe contar con capacidad seductora en lo que enseña. y reaparece en la medición de ese peso social de influencia.

Una md..." en contra de Mayo. no cabe el ostracismo ni la proscripción ideológica..L-. Karl. Y ya habíamos dicho que la democracia y sus fuerzas no pueden descender del nivel ético que las preside. nes rudimentarias. pero éste es otro terna. respecto de 10 cual puede decirse que éste quizá sea un modelo. cit. no cabe la vio . democráticos sea controlada o prohibida. y ni tal vez en que sean de una clase u otra (por más que las violentas resultan temibles y depredadoras). para quien el estado normal de la sociedad es la integración. 4-1 lbidem. 114 . etcétera. Ralf. las hay también de militancia activa. neutralizarlas. y otras veces en contradicción no sólo con fuerzas sociales adictas a los derechos sino con un poder que está a la vanguardia de éstas o que al menos las acompaña lateralmente. sino en cómo reabsorberlas.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 263 asumir como un dato cierto que no puede haber sociedad humana sin conflictos. p.44 Pues bien. muertes. Aunque de hace mucho tiempo atrás..J:. Ed. Depalma distribuidor. pero ajeno al nuestro) . torturas. 155. 114. y si la hubiera no sería una sociedad de amigos sino~ de hormigas. El punto crítico no está en que las haya. 1951. no cabe la doctrina de la seguridad nacional. pero que no quita la disfunción al sistema..!::. organización. Entre las fuerzas de oposición o resistencia las hay violentas y pacíficas (las desapariciones. no cabe la segregación. se enrolan entre las primeras). persecuciones. Ibidem. para actuar en la forma y con las estrategias de sus adversarias hostiles. 11 Ver: Popper. afín. p. . .. H Merton admite los conflictos sociales corno resultado sistemático de las estructuras sociales. quien quiera una sociedad sin conflictos habrá de obtenerla por el terror y la fuerza policiaca. Sociedad y libertad. si tomamos partido por el enfoque que da por presentes a los conflictos en toda sociedad humana (los hay hasta en las más espirituales y comunitarias como las iglesias) hemos de reconocer que en la situación política que analizarnos alrededor del problema de los derechos humanos hay una relación de fuerzas a la que concurren fuer . Frías sobre La defensa política en la Argentina (Buenos Aires. (Otra cosa es que la "actividad" de grupos o partidos anti . Ma~ ~~.obiografía intelectual. a veces en maridaje con el poder (o el poder con ellas). o de indiferencia y desdén. lencia.. 111. La variedad es profusa. y cooperación del funcionamiento equilibrado del sistema. drid... p. Búsqueda sin término.. zas opositoras. o combatirlas. ->~ Ver: Darhendorf. el libro de Pedro J. y basten estas mencio . 1977. no cabe la persecución. p.

de hostilidad. pero no parece más sugestivo proponer que los derechos humanos comprometidos Como problema en una situación política recibirán o no solución favorable según que la visión cultural de tal situación aporte su punto de vista en un sentido defensivo o promotor. permitirse el arrasamiento coactivo del disenso. . sin embargo. o en otro distinto u opuesto (de miopía. publicado en La Nación.. y de los eventuales conflictos en la relación de fuerzas. Y cuando el régimen es antidemocrático. será de una clase o de otra según la orientación valorada que previamente se maneje. pues. ni siquiera en esta situación política tan crucial como la de los derechos humanos. no tanto como facticidad de la situación. la referencia al tema aparece aquí y ahora. prudente.. racionalmente y por excepción. etcétera). y no alcanzar el nivel de la violencia (a menos que se justifique. y al contrario. que ya no es tema de este ensayo). 4/IXj1981. del problema a resolver. el recurso al clásico derecho de resistencia activa a la opresión.. Por supuesto que no basta esa visión cultural.. en cuanto realidad política .. Toda esta red situacional es contemplada ahora desde la envoltura cultural que la recubre... o sea. LA TRADICIÓN Culturalmente. En otras palabras. en el de los de tipo político. En suma. porque a la postre hace falta una solución empírica. en el marco de los aspectos sociológicos de tipo cultural. lo que tampoco ha de hacernos caer en la ingenuidad de incomunicar los factores de orden cultural del resto de los demás de otra índole (por ejemplo.. Por eso. Bien podría también insertarse . la que.. hay distancia entre una sociedad en la que los derechos humanos no tienen arraigo y en la que hay que hacer que "los Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba). la lucha "contra" o "sobre" él debe ser cautelosa. A ese libro remite un artículo del mismo autor titulado "Demócratas bajo caución".. los políticos.264 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS La sociedad personalista y pluralista no puede. a tenor de sus armas y sus estrategias. contiene temas afines a lo co~ mentado en nuestro texto. los materiales como el económico o el técnico. sino como la representación o imagen que racional y valorativamente se forman los hombres (gobernantes y gobernados) de los elementos que componen a la situación política.. la lucha frente a los adversarios de los derechos debe entablarse: "dentro" del régimen democrático. 7... siempre estamos en un universo de representaciones que rodean a la realidad y que la filtra por sus cristales. etcétera)..

En tanto otra sociedad carente de esas raíces.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 265 haya". Tamayo y Salmorán. y la tradicional-historicista. en la que están insertos nuestros Estados nacidos a la independencia en el siglo XIX. 11.que pensarlos adscritos a un criterio particularista que toma en consideración todos los elemen~ tos fisonómicos y propios de un sistema soda político-jurídico determinado. cap. rra'" (es remisión a una cita de Montesquieu). sin rehuir por eso ni tampoco en renovación continua.y la América de origen latino. . y otra sociedad donde cuentan con tradición. México. La historia podría seguramente ilustrarnos acerca de la diferencia entre las colonias in~ glesas de la América del Norte -que dieron origen a los Estados Unidos.agudiza la tendencia sociológica a la conservación del sistema político. 82). diríamos que tiene que empezar plantando la semilla y dotándola de condiciones de fertilidad para que prospere. pero siempre en la línea de un afíanzamiento de los valores tradicionales para consolidar y revalorizar su legitimidad histórica. No en vano Garda Pe1ayo las utiliza para elaborar dos de sus tipologías: la racional-normativa. tiene detrás o por debajo de sí una predis . "La ley en general es la razón humana en tanto que ella gobierna todos los pueblos de la tie . 47 El modelo de pensamiento en la cultura jurídica difiere en Una perspectiva y en otra. do-tadas de una idealidad extramundana.. la de una visión racionalista y la de una historicista. En torno de la interpretación de la Revolución francesa puede rastrearse muy bien cada una de esas formas de pensar la rea- lidad política. Pero no para aquí la cosa. Derechos fundamentales. HA este respecto es significativo el hecho de que la Ilustración francesa no tuviera una tendencia nacional sino universal. .. instalado temporal e históricamente. Una sociedad acostumbrada en sus hábitos políticos a una cultura jurídica favorable a los derechos. adosados a "el" hombre tam"" bién abstracto ya-histórico -o universal. y hasta de desarrollar la actividad política. 1986. 4G No es lo mismo pensar los derechos humanos como abstracciones o categorías a p"iori. Ver su Derecho constitucional comparado. la Ilustración francesa entiende que lo 4G 47 que ha de determinar las instituciones políticas no es la tradición ni la historia. sino la necesidad y la razón humanas. posición marcada a mantenerlos. Ver: Peces.. cit. p.Barba. Señala Tamaya que a diferencia de las concepciones inglesas. y apegada a su vigencia sociológica. ln~ traducción al estudio de la Constitución. y aun a ampliarlos. 246. Es muy antigua la dualidad de racionalismo-historicismo tradicionalista 0. Rolando. p. cit. o recién restaurada a la demo- cracia. en otras palabras. Nadie duda que el elemento cultural de tipo tradicional -no reacio por ello a la racionalidad necesariamente.. aparte de que la tradición acopla a su favor una fuerte dosis de legitimación.

0 ninguna . su dignidaJ. . y cuando las diez primeras enmiendas le fueron agregadas para formalizar su contenido. Por otra parte. así corno contemporáneamente los puntos de vista de Max Weber en la suya sobre La ética protestante y el espíritu del capitalismo. . Que las cosas hayan sido o no así. nadie lo pone en duda. . . . . como para sacarlos del olvido y presentarlos como exigencia novedosa y creadora de un orden también originario. . sería necio volver la espalda a las raíces cristianas del humanismo personalista. predisposición favorable hacia los derechos del hombre. Además. habrá mayor o menor . y la obra de Jaime Balmes EL protestantismo compara- .266 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS El contraste queda bien marcado cuando recordamos que el texto originario de la Constitución de Estados Unidos de 1787 no necesitó incorporar una declaración de derechos. la formulación gramatical de sus normas no guarda demasiada similitud con -por ejemplo. la definición diseñadora que de Lutero nos hace Maritain (como "El advenimiento del yo". . . políticas y jurídicas. Según sea la religión. porque diferente será la concepción sobre su origen. su fin. Es clásica la obra La ciudad antigua. . en alusión a su individualismo) en el libro Tres reformadores (donde analiza a Descartes. de Fustel de Coulanges. LA RELIGIÓN Que la religión es un factor poderoso en la vida social. . no interesa averiguarlo ahora. 8.y la ética funciona como otro factor sociológico de tipo cultural. Lutero. y hasta de la doctrina de los derechos humanos. en tanto nuestras constituciones del mundo latino creyeron imprescindible comenzar con una enfática y solemne normativa de reconocimiento de los derechos. del que se creía que poco o nada podía encontrar en el pasado como tradición. . Las negaciones luteranas del libre albedrío. los primeros peldaños modernos en la escala ascendente de la doctrina de los derechos. . No se trata de discutir si la religión católica o sus segregaciones surgidas de la reforma protestante pusieron --una o las otras . Lo que queremos poner de relieve es la "presentación" externa del fenómeno como expresión de simbolismo cultural. al menos en su vertiente occidental de la que somos tributarios. con fuerte influencia en sus manifestaciones culturales. la religión va siempre acompañada de una ética -cualquiera sea ésta.la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia durante su revolución. su emplazamiento en la comunidad política. y Rousseau).

ésta se desprenda o se haya desprendido -poco. sOciológicamente. y relegada con las iglesias "nacionales" surgidas de la reforma protestante). la primera sería la propia de los que cumplen actividades especializadas (nosotros diría-mos. 4S Es posible que asentada y consolidada la doctrina de los derechos humanos.artificialmente cabe hablar de una cultura jurídica como subespecie del conjunto cultural in totum dentro de cada sociedad. o que Se les busquen otras de índole puramente filosófica.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 267 do con el catolicismo nos harían inclinar a favor del catolicismo. que sería interminable. al menos para su formulación originaria. 1970. sobre su dignidad. hizo falta una cosmovisión religiosa del tipo de la cristiana. LA CULTURA JURÍDICA Si un poco -quizás. compartido con el judaísmo que precedió al cristianismo y fue su cuna y ámbito natural. el aporte de la Patrística. No queremos en modo alguno sostener que sociedades ajenas a la cultura cristiana presenten imposibilidad o dificultad insuperable para acoger a aquella doctrina. etcétera. al menos como foco de orig en). con sus grandes ideas sobre el origen divino del hombre (creado a semejanza e imagen de Dios). sino únicamente que. y mexicana: México. . Pero más allá de esta polémica. sobre la igualdad y la con-fraternidad caritativa. 9. y que el consenso internacional y universal las reemplace parcialmente en la actualidad. o mucho. sobre su fin supratemporal. sobre la distinción entre el poder temporal y el espiritual (novedad inusitada respecto del mundo antiguo precristiano. la peculiar de 105 cenáculos o elites académicas o científicas. pueden contar en cada ambiente los derechos del hombre. sobre la obediencia política (que no puede anteponerse a la obediencia a Dios).de sus raíces religiosas. 1977). es bueno desdoblarla en lo que Lawrence Friedmann llama cultura jurídica interna y cultura jurídica externa. y de la neo escolástica española no puede dejar de computarse en favor de un iusnaturalismo propicio -mediata o inmediatamente_ a la doctrina contemporánea de los derechos de la persona humana. en tanto la segunda sería la propia y 48 Ver nuestro libro La iglesia en la historia (hay edición argentina: Buenos Aires. pero es indudable que la religión como factor cultural gravita sobremanera sobre las disponibilidades e in disponibilidades con que. del tomismo. bastante.

Ver: Peces-Barba. el aporte es muy fragmentario. 14:0. es menester una cultura jurídica interna... A su vez. aclara la mirada con que sociológicamente es visto el problema de los derechos en su respectiva situación política.. Es esta cultura democrática la que. una toma de conciencia con bastante dosis de activismo o. y la que da sustento al sistema social de valores favorable a aquella misma vigencia.'" que dé respiración en una atmósfera propicia a la vigencia sociológica de los derechos humanos. una cierta madurez política (que presupone otro nivel suficiente de cultura jurídica externa).. sobre la educación y la cu1tura. dos son sólo indicativos). cordancia sobre la legitimidad del sistema democrático (estos conteni . 1978. 371. El consenso Por consens0 51 vamos a entender aquí y ahora la predisposición aditiva de una sociedad a la cultura democrática. véase nuestro libro El régimen político . como un horno de elaboración. Cada una de estas culturas y sus protagonistas cumple un papel peculiar. Solonia. 49 Il sistema giuridico nella prospettiva delle sciencie sociali. involucrando la cohesión social en torno de unas valoraciones colectivas que hagan de mínimo común denominador en torno de una idea de derecho (o acuerdo fundamental de base). cit. p. al menos. con sus inevi . de la que ya hemos hablado.. p. con su pro~ pia forma de derecho (su idea de derecho) y sus valores.en el resto de la sociedad no especializada. Para un matiz diferencial entre consenso y acatamiento. y mantenimiento de la doctrina de los derechos. Una sin la otra resulta deficiente.. de predisposición hacia él. p. 50 51 ¡ .. formismo o una no indiferencia o apatía sobre el problema de los derechos en su situación jurídica. temperatura. sobre la idea de derecho. pero si esa cultura no se vuelve externa y circula -en versión de otro nivel. una con ..'" Ello guarda paralelismo con muchas de nuestras precedentes ideas sobre el conjunto cultural. Introducción a la filosofía del derecho. tables márgenes de variabilidad y adaptación históricas. Una y otra deben componer una cultura democrática.268 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS común a toda la población. parece recomendable que la culturalización jurídica externa sea tributaria de la interna. 86. cit. un no con .

la astucia y la sumisión es una sociedad que se muere y que no se moraliza más que para ocultar su podredumbre . sas aludidas responden a una ausencia o una endeblez de la cultura democrática y del consenso social en torno de ella. pues. 54 No se trata. 10. p.. en mancomunidad con un conjunto cultural y con una idea de derecho. y ni siquiera en cuanto esté legalizado estatal . cit. . 1949. Es claro que el arraigo de tal cultura y de ese consenso a lo mejor es muchas veces cuestión de sensibilidad humana. 27.. en PUF.. 133. p. tes no extiendan más que el escepticismo.. Obras completas. y si así fuera la sicología habría de decirnos algo al respecto. del deber ser ideal del valor puro.. colección Que sais~je?. 1981. 476. 52 . 53 Por supuesto que el autor enfoca en este párrafo una variedad de elementos y factores que no son únicamente culturales. sino de las encarnaduras vaporosas que un sistema de valores adquiere en la culLas libertades públicas. 111. Una sociedad cuyos gobiernos.. pero vale su severo diagnóstico porque. en la base.. México. pero no en hontanar filosófico.. ni en el espectro especulativo de las diversas posiciones doctrinarias. pero de todos modos no saldríamos totalmente del mundo de lo cultural social. Para formarlo y conservarlo.4 Véase cómo Duverger incorpora "los sistemas de valores" en su libro de Sociología política. remitimos a reflexiones anteriores en los rubros destinados al conjunto cultural y a los medios que lo funcionalizan favorablemente. t. Mounier dice crudamente: Las solemnes declaraciones de derechos son transgredidas rápidamente cuando no reposan sobre una sociedad suficientemente rica en caracteres indomables al mismo tiempo que sobre sólidas garantías en las estructuras. prensa y eli .3 . EL SISTEMA DE VALORES Aquí hemos de prestar atención al sistema de valores.. p.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 269 Jean Morange nos dice que las libertades no se respetan en un Estado sino cuando aHí existe una convicción profunda y difundida de su utilidad y valor .:.'~ Eso es el consenso del que estamos hablando. todas las expresiones pernicio. mente. sino únicamente en su incardinación sociológica. En Le personn:alisme.

económicos. . en las valoraciones y representaciones colectivas. y aunque acaso asimismo no cuente con legitimidad en ultimidad filosófica. 25.no tiene. Ver: Barragán. cuando él se refiere a la legitimidad de las normas (que podemos en nuestro tema trasladar al sistema social de valores) apunta a un reconocimiento o aceptación generales.puede converger propiciamente cuando en esa interrelación de causas o factores dispone del acompañamiento favorable de otra serie de causas o factores (políticos. 19E5. nos animamos a decir) que cuente con suficiente fijeza. circu . etcétera). Hecha la advertencia.. el consenso en torno del sistema de valores propio de los derechos humanos requiere. por de pronto. . . que se produce cuando esas normas regulan legítimas chan . de la sociología del derecho es preguntarse en qué condiciones sociales surge un sistema de derecho. 2" ed. cit. vale la reflexión de Jürgen Habermas. que son universales. blema propio. otro sentido que el siguiente: que normas y criterios de valor subyacentes pueden pretender ser válidos. aunque acaso no esté legalizado. privados. 56 lo que nos hace comprender una vez más que este asunto de un sistema de valores -al igual que todos los otros. en las ideas y creencias del complejo cultural. El tema interesa porque --como señala René Barragán __ un pro . y tal "universalizabilidad" de intereses y valores depende de las normas y valores que hallan reconocimiento intersub55 56 Bosquejo de una sociología del derecho. México. O sea. hay que investigar la funcionalidad de un sistema de valores en orden a su posible inserción en una idea de derecho que plasme en un régimen político.270 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS tura social. como en todo lo que estamos analizando dentro de lo sociológico-cultural. la objetividad del contenido experimental de preceptos y valoraciones -sigue diciendo Habermas. p. pues. . A este respecto. es decir. 33. entre otros muchos. op. . causación. sino concurrencia de causas o inter . Por supuesto. y a la vez. que no se trate de valores que únicamente respondan a deseos o pretensiones particulares. p. técnicos. dentro del pluralismo social. ces de la satisfacción de necesidades.'>:> y una respuesta posible proviente de cuál sea el sistema de valores que acoge una cultura social. puramente subjetivos. hay que recordar siempre con Pareto que los fenómenos sociales están siempre en mutua dependencia. o que sean fantasías figuradas.. y que no hay causas únicas en lo social. lación. una imagen social de esos valores con intersubjetividad (u objetividad.

por lo que la apreciación sociológica de aspiraciones. 138~ 139.!) Curso de sociologia del derecho." 61 Para la ciencia politica --vuelve a decir más adelante-. 58 Sán-' chez de la Torre. satisfacciones o sufrimientos privados. 59 Y no en vano Burdeau recuerda que si bien la filosofía política especula con valores cuyo fundamento está situado fuera de la realidad política. o en el valor libertad en un sistema rígidamente individualista que no computa la solidaridad social ni los derechos socioeconómicos. 77~78. sugiere que los principios del derecho natural son datos sociales de hecho que están al alcance de las averiguaciones sociológicas. exponiendo a Nirchio en sU Introduzione al/a socio. p. Habermas descarta los intereses y valoraciones no generalizables. ()1 Burdeau. cit. cit. y tales valores políticos "pueden abar. y al considerarlas como tales ya no hay por qué discutir la subjetividad de su origen o abordar el valor filosófico 57 Cit.... Rodríguez Paniagua señala que tanto la ciencia como la sociología del derecho deben ser tenidas en cuenta como punto de partida para conocer los valores sociales que forman la base del derecho vigente o del que aspira a entrar en vigor. pp. pp... ¿Derecho natura. 208. 167. . p. o en el valor igualdad en otro de igual tinte que rechaza la igualdad de oportunidades.". percepciones no objetivables que son imaginaciones. 48.. :. darse perfectamente no en función de la parte de verdad que contiene sino en razón de la actitud social que ponen de manifiesto".. "Se los considerara entonces como otros tantos hechos sociales. . es posible realizar el esfuerzo investigador en torno de los ejes fundamentales que sociológica mente vertebran ese sistema social de valores. simultáneamente. o sea.:n Aun cuando es dificultoso en ciertas zonas determinar con relativa exactitud si determinados valores se hallan recogidos en un sistema social (piénsese en el valor vida respecto del aborto o la eutanasia. cit.. por Pérez Luño en su libro Derechos humanos. fantasías y figuraciones.las creencias relativas a valores son hechos. cit.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 271 jetivo en determinadas circunstancias. inclinaciones constantes de carácter ético y racional en el hombre puede ser constatada realmente como hecho de experiencia por la sociología jurídica. etcétera).odo de la ciencia política.l o D. op.xiología juridica.. no los fines políticos se apoyan en valores que proceden en su totalidad de la consideración de un bien que se da por descontado. Estado de derecho !l Cons~ tituC:ión. tendencias. p.:-. logia giuridica. fiO Mét. deseos particulares. cit.

especialmente pp. de lo sociocultural. 64 Ver el tantas veces citado trabajo de Haba. Estamos. que ese consenso confluye a los derechos que llamaríamos fundamentalisimos (vida. Sociológica mente. y se va evaporando a medida que se aborda una categoría menos funda . cit.. 6 :l Y bien que Burdeau distingue valores sociales y valores políticos. La lista convocante del consenso puede mostrar.272 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS de su contenido." De todos modos. se desprende una conclusión análoga a la que cabe extraer del plano especulativo cuando se intenta descifrar dentro del debate filosófico si hay consenso acerca de qué son y cuáles son los derechos humanos. libertad. p. pero ese mismo consenso se vuelve más difuso y difícil de descubrir cuando desde "unos" derechos se empieza a descender a su enumeración. otros a la libertad de expresión. porque a los efectos del tema de derechos humanos. en cuanto necesariamente apuntan a la pretensión de realizarlos en un orden o régimen politico. trabajo. pese a todo. los referentes a necesidades primarias del hombre). 63 6~ na~ . a "cuáles" son o sean esos "unos" de- rechos. ante lo que cabe denomi- Ibidem. en general. en el nivel y marco de lo sociológico. 216-217. intimidad. circulación.. mental (en la que algunos incluirian. De algunas acotaciones an teriares acerca de ciertas dificultades para bucear en la sociedad cuál es el sistema de valores al que ella da recepción sociológica mente. 311. pp. ¿Derechos humanos o derecho ttlr'al?. dignidad. a la propiedad. del sistema de valores socialmente aceptado y propugnado. nos parece que nuestra conformidad queda abastecida con creces cuando en una sociedad hay un sistema de valores en el que se pos· tula que hay y que debe ser "unos" derechos humanos en orden a los bienes y necesidades más importantes para la vida individual de cada ser humano y para el orden político de su convivencia social. es posible detectar un cierto consenso de que existen "unos" derechos que son y deben ser del hombre. en suma. de modo similar a la indagación filosófica. a incluirlos en una idea de derecho dentro del Estado. etcétera). por ejemplo. Por ejemplo en op. es decir. entendemos que los valores sociales que los propugnan son valores políticos. La funcionalidad sociocultural de un tal sistema de valores arrima un factor positivo para la posible realización empírica de los derechos en el régimen político. 232-234. de todo hombre.üs nosortos usamos sus precedentes aseveraciones tan exactas absorbiendo las dos categorías en una sola. y..

estamos retrocediendo al núcleo del conjunto cultural o complejo cultural de la sociedad. creencias. y ahora 10 volvemos a hacer.. creencias sociales Ciertamente.. se conecta.":. blemas. Ideas.rán. cit. con otros aspectos fundamentales de la organización política.' 10 que embaráza bastante la cuestión. opiniones. opiniones. sino también las que toman en cuenta un fragmento o una parcialidad.G6 Nunca hemos tenido inconveniente en emplear abundantemente la palabra ideología con un sentido análogo al de la cita. Y sus correspon~ dientes notas.. No obstante. desde que según como sea la situación política del hombre en el Estado así se. puede estimarse que desde esa misma ideología parcial sobre tales derechos se des.. Comparar con Duverger: "Las ideo~ logías son conjuntos de creencias elaboradas y sistematizadas" (Sociología política. Método de la ciencia política. y representacio-nes colectivas en torno de cómo es y cómo se desea que sea el sIste-ma político. cit . porque ya explicamos que el problema de los derechos humanos no se incomunica. Pero procurando cierto grado de asepsia o neutralismo. . I}.!iones políticas. 217 Y ss. al menos viscerales o permanentes del sistema político. líticas o ideologías políticas no son únicamente las que abarcan ese panorama total a que alude Burdeau.prenden e irradian bases de solución para un buen cúmulo de eues... Allí circula el sistema social de valores. . 6. pp. Ver en nuestro libro El régimen politico. y distinguen en ese conjunto la trinidad de opiniones. p.. 400. cit" p. en afinidad. no cuesta mucho adherir a la definición que Burdeau nos da de la ideología como "un sistema de ideas o postulados que se presenta lo suficentemente completo como para servir de base a la totalidad de las soluciones que requieren los problemas políticos". sino a la inversa. como es el caso de la ideología favorable a los derechos humanos.. como es el caso de la ideología.-ideas.. con la reserva de que ideas po . Los politólogos se esmeran en afinar los conceptos. las soluciones políticas al resto de la serie de pro . Cada uno de estos vocablos ha recibido acepciones distintas.-creencias.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 273 nar la legitimidad sociológica del sistema de valores propio de la de-mocracia. 129). el párrafo 29: "Un factor cultural discutido: el de las ideologías y los valores". donde se aglutinan ideas. valoraciones... y de alguna manera.

8 se podría compartir la equivalente enseñanza de Burdeau cuando recuerda que la creencia se adhiere a una verdad en tal forma que sería absurdo admitir la posibilidad de su compatibilidad con una creencia contraria. las opiniones políticas favorables a los derechos que alcanzan la intensidad convocan te de creencias disponen de una virtud o fuerza unificante para la homogeneidad del consenso en torno del sistema social de valores de tipo democrático.. pp. . o apocados. 400. . . p. a diferencia de la opinión. . opiniones". 1972. Pues bien. Así como con lenguaje orteguiano cabría decir que las creencias son opiniones muy firmes y consolidadas (las opiniones "se tienen". si está legalizada.el libro de Gregario Badeni. ideas. cit. que puede aceptar la divergencia de otras distintas. Se suele incluirlas entre las fuerzas difusas y no organizadas.. o de estarlo alicaídos. Sobre La opinión política ver -con ese título--. mejor en plural que en singular porque no hay una sola sino muchas) circulan en la sociedad sobre el tema político. Julián. prestándole legitimidad sociológica -la que. n. La estructura social. apartado IV: Método de la cienci~1 "Creencias. el sistema social de valores adictos a los derechos recaba aquel acuerdo de base o consenso en un mínimo común denominador sobre "unos" derechos que hay y debe haber. 349 Y ss. tanto en el caso de que aquellos derechos estén ya vigentes. . Buenos Aires. . t. Buenos Aires. Compendio de ciencia polirica. logra que la coincidencia se pueda reflejar en la vigencia sociológica de los derechos.. 1983.274 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Sobre las opiniones públicas políticas G7 habría mucho que decir. o sobre los asuntos o cuestiones de esa naturaleza. como en los otros de no estarlo..7 Sobre la opinión pUblica. difunden y mantienen el consenso social en torno de los derechos del hombre. opiniones o convicciones políticas que merecen el calificativo de públicas pueden operar y operan como fuerzas aditivas para la democracia cuando forman. creando en el sistema de valores y en el con junto cultural que lo alberga un clima permanente de alerta para darles sitio en la idea de derecho y en el régimen político. G9 Con este alc~nce. con intensidad variable. . G1J política.. pero baste afirmar que dentro de su pluralidad -necesaria al sistema demccrático y al propio pluralismo social . Madrid. y destacar la presión y el control sociales que no son capaces de ejercer. y 1. G8 Puede verse: Marias. . Opiniones o convicciones políticas es un vocablo que tienta a definir -tal vez algo imprecisamente . amenazados. los puntos de vista que públicamente (por eso se agrega el adjetivo públicas. ver: Melo Artemio Luis. 1955. . en tanto en las creencias "se está") .

ante los ojos de todos y de cualquiera. su eficacia. Quienes 5a-- . de 1948..LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 275 si no lo está.de su trascendencia institucional. Quienes crean en la fuerza estructuradora de la norma. como es el caso de la Declara .. de la voluntad de afirmarlos de la obligación de respetarlos. indeleble. ej-erce un fuerte atracti . porque queda la impresión de que el Estado. sinónimo de posi ... admitimos englobar cualquier tipo de declaraciones que. pero sin .. De un modo u otro. 11. con alto valor docente. parece que escribiendo los derechos en un documento público y solemne. vamos a decir algunas cosas en torno de la "escritura" de los dere. asegurarla.. o la propia organización internacional de Estados. ción Universal de los Derechos de Naciones Unidas. perO' la escritura normativa sirve de pregonero. en entredicho acerca de su naturaleza normativa en sentido jurídico.despreciar otras constancias también escritas en leyes. sobre todo en sociedades que no tienen la tradición anglosajona del common law. tividad.. adosan a sí un fuerte predicamento. Si para comodidad de vocabulario hablamos de derechO' escrito. etcétera. . .. se quedarán conformes y tranquilos con este tramo. titución también escrita (es decir. o no hace par con dicha vigencia. se da constancia . su observancia. mente a modificar el sistema político para que los derechos la 10'" gren-.. pero puede estar el primer tramo de un íter que culmine en aquella vigencia. es otro problema. tratados internacionales. o el organis-mo internacional del que surge un tratado) el valor de la escritura se hace más intenso. Lo que se puede leer parece que cobra una presencia imborrable. propende vigorosa . sobre todo si tal forma de consignarlos se presenta en una Cons . .. LA FORMULACIÓN NORMATIVA ESCRITA Hay que insistir aquí en el recuerdo de que las normas formuladas expresamente por escrito no tienen la virtud mágica de producir por sí solas el efecto de su funcionamiento. estamos frente a otro factor sociocultural de auxilio y de disponibilidad positiva. Y aunque el título de este rubro alude a normas escritas. Que el resultado sea eficaz o no. La inscripción escrituraria. chos. Cuando a ello se suma la jerarquía de la fuente (el poder constituyente que sanciona una Constitución formal. defenderla. respaldan la normativa escrita. vo.. .. garantizan cumplirla. En la mera normatividad escrita ya dijimos que no radica la positividad del derecho. o su vigencia sociológica. formal O codificada).

queda siempre la constancia formal para las acusaciones de transgresión. mejor) el lenguaje que se emplea para dar forma gramatical a la formulación normativa viene a significar que eso que queda así plasmado e inscrito en el catálogo o bill de derechos no puede evadir el marco categorial de lo que son derechos humanos. nemas que reconocer que cuando el derecho escrito recoge en sus normas una declaración de derechos (que nO damos por equivalente a positivización de los mismos) está incorporando sociológicamente un factor movilizador de la cultura democrática. invalidación de la violación. cit. 223. "A verdad sabida y buena fe guardada". hasta la eficacia. reparación consiguien~ te. con valor docente y her. se despeja algo de aquel pro . .de otra serie de acompañamientos. en el que nos dice que la función lingüístico-pragmática de llamarle a algo "derecho humano" o "derecho natural" es sacar a esos derechos puestos bajo tal nombre (o a las aspiraciones que promueven) del acuerdo de aquellos derechos cuya legitimidad pueda llegar a ser cuestionada. del que ya hicimos mención antes. concomitantemente." ¡QUé elocuente ideal Tenemos que aplicarla a nuestro comentario en torno del derecho escrito. Si después el incumplimiento. o hasta acceso a una jurisdicción internacional eventualmente re~ probatoria) .. Quede atrapado y cercado en él. para fulminar el anatema. con la majestad de la Constitución suprema. pero a los fines de continuar nuestro esbozo sociocultural te . Pero vale una reiteración. p. necesitado --por supuesto. Referirse a la escritura es aludir.276 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS bemos que la norma no dispone del arte heurístico de modelar por sí sola a la realidad. debido a la ya relatada intercausalidad de los fenómenos sociales. menéutico. la violación. Ojalá que también con consecuencias prácticas (control de constitucionalidad. para decir que cuando adquiere fuerza difusiva universal la costumbre de escribir los derechos en una declaración --si constitucional o internacional. precisa entrar en la trama concurrente de los condicionamientos favorables.. Nos damos cuenta de otras cosas: a) que cuando se escribe una serie de derechos en una normativa. la burla. exigimos recorrer el trayecto siguiente. o con la de un compromiso internacional pactado de buena fe. al lenguaje.. 70 ¿Derechos humanos o derecho natural?. Haba. porque encontramos un sugestivo párrafo de Enrique P. Pero el lenguaje de la norma escrita sigue en pie.. diría el léxico del medievo hispánico. el escarnio. . porque como todos los factores de aquella naturaleza.

han cumplido funcionalmente. cit. LA FUNCIÓN LEGITIMAIlORA Varias veces durante nuestro discurso hemos echado mano de las palabras legitimidad y legitimación. sociológicamente. de una u otra forma. hasta el punto de que es prácticamente imposible encontrar algún sistema de gobierno que. y 2) cuáles son esos derechos. rre una situación y otra. b) que cuando ocu . la declaración escrita dice claramente. La doctrina de los derechos humanos circula en el ambiente sociocultural que la acoge.. con un aporte sociológico de tipo cultural y docente. cuáles son. y vale para comprender que 10 que queda en silencio normativo es tan importante como lo que se incluye en el listado escrito. que entra al circuito de los que propenden --en su ámbitoa la promoción de los derechos del hombre. es posible advertir. la normativa interna de los Estados que adhieran a ellos se refuerza y vitaliza (a lo mejor también se amplía)." 71 El reconocimiento de los derechos humanos. de saber cuáles eran esos derechos (porque "unos" derechos debía haber. con gran fuer. que hay un cierto consenso (aquel tan importante en -el orbe sociocultural del que largamente estamos ocupándonos) en torno de dos aspectos: 1) que hay y debe haber "unos" derechos humanos. Las retomamos para hilvanar una idea que fluye de todo 10 expuesto. no se preocupe por ofrecer una imagen pública de pleno acatamiento de los derechos de la persona. La escritura.. Veamos una opinión que creemos muy acertada.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 277 blema. la garantía de los derechos fundamentales de la persona humana ha llegado a convertirse en una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder. y mucho mejor si agrega que los enumerados no implican negación de los no enumerados. 29. za legitiman te. que no pretende agotar taxativamente la serie. entonces. y el lenguaje utilizado en ella. De Castro Cid nos dice que: en la actualidad. 12. en su enumeración. que se reputan implícitos. lo que estira en mucho el plexo. . pero no era fácil coincidir en cuáles eran esos "unos"). y cuando una enumeración semejante se inserta en pactos internacionales.. bastante arduo. p..

Con anterioridad a este epígrafe tuvimos ocasión de efectuar disquisiciones rápidas sobre justificación. Cuando se imagina cómo debe ejercerse d poder estatal. Cuando se elabora la idea de derecho para el régimen político. 133. en Cuadernos CAPEL. y de acuerdo con unas reglas de juego que permitan la competencia y la igualdad de oportunidades en el proceso electoraL" Para la legitimidad desde la perspectiva sociológica. vuelve otra representación estrechamente unida a la anterior: el poder debe . legitimidad. Sociolo~ gía política. en relación con los hombres. pp. amparen y promuevan . su promoción. y en nuestro libro La Constitución de frente a su reforma. sin marginamientos injustificados. y qué fin debe perseguir el Estado. o a la libertad política o de participación. acápite dedicado a la "Dikelogia de la legitimidad en el derecho COruititucional".278 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS La cita no vale solamente para poner de relieve la existencia de un consenso generalizado en torno de los derechos.. etcétera. en nuestros libros El régimen político . lo que significa que quienes componen la sociedad y deben protagonizar esa participación. 73 Ver el ya citado estudio nuestro "Legitimidad de los procesos electorales".. de conformidad con su dignidad de personas. 90 (especialmente. cit. Conviene detenerse. Y La Constr'tución de frente a su reforma. p. el poder. ver: Duverger. el gobierno. y de la necesidad de que los Estados los respeten. cit. cómo debe ser.-que ya nos volvería atrás hacia temas que fueron objeto de reflexión-o Vale aquí para mostrar que la función legitimadora de los derechos ha alcanzado curso y nivel suficiente en la imagen sociocultural de lo que debe ser. tienen derecho a la misma participación.. y con sus derechos.2 . p. 47 Y ss . con su libertad. hoy también los derechos humanos cumplen una función legitimadora cuando se atiende al origen o formación del poder en la faz de la legitimidad que se apoda" de origen".ejercerse. porque el sistema social de valores ha ingresado históricamente a sí la valoración de que el proceso de formación del poder (con el que aludimos a la etapa de designación de los gobernantes que ejercen ese mismo poder) tiene que ser participativo para ser legítimo. . nos hemos ocupado de ella dentro del con~ cepto amplio de legitimidad.). 7 :! Cuando ahora abordamos la función legitimadora queremos insinuar que en la representación social del fin del Estado aparece vehementemente incardinado el punto de los derechos: su reconocimiento. se ambiciona que el Estado adopte la forma democrática. 94 Y ss. cit... Y si todo esto parece ensamblarse con esa legitimidad que se ha dado en llamar "de ejercicio".. pp. cit. su tutela. Personalmente..

con la misma persona humana comprometida en todas esas realidades de su vida individual y social.. con la política y.nos eximen ahora de repetir los argumentos adversos a esas divagaciones teoricistas. presuponen una situación presocial y preestatal. La óptica social lo capta de esa forma. y durante la cual. pero no le es dado hecho (por analogía con lo que Ortega dice respecto de la vida de cada hombre.-que ya explicamos a su tiempo. que le es . ni al belicista de Hobbes). sí convenimos en aceptar que en el origen histórico de cada Estado concurre una buena cuota de voluntariedad humana.. y todo 10 que se le opone deslegitima o queda desprovisto de legitimidad.. y tenido como legítimo en relación con el Estado. con el derecho. en la que. representado. entonces. En cambio. y de la cual situación hubiera salido voluntariamente mediante un acuer .el reconocimiento.... con el gobierno. y diferente de las otras análogas... o sea. de lo que en el sistema social de valores es visto. 13.. pluraJista y participativa -que es tanto como decir en lo que contemporáneamente perfila a un sistema democrático. do pactado para dar origen al Estado. la defensa y la promoción de los derechos del hombre legitima.. en cuanto cada organización política histórica e individualmente concreta en su singularidad. y al desplazar con generalidad esa visión. LA IMAGEN CONTRACTUAL Para nada adherimos a las ficciones o hipótesis que. Esta función legitimadora de los derechos humanos hace parte de la legitimidad sociológica. es común y goza de consenso reivindicar como uno de los derechos humanos el de intervenir --tanto los hombres individualmente mediante el sufragio. se ha formado o constituido --y se forma o constituye . El Estado le es "dado" al hombre naturalmente porque es su naturaleza la que incluye a nativitate la sociabilidad y la politicidad constitutivas de sU ser. el hombre hubiera vivido en el llamado "Estado de naturaleza" (ni al modo feliz de Rousseau. los partidos políticos) ~ en el proceso electoral abierto a la participación social.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 279 Por este costado... En la sociedad personalista. juega su influencia favorable corno factor sociocultural.. como las agrupaciones (por ejemplo. te.. ampliamente. La connaturalidad de la sociedad y del Estado . con el poder. fi}osóficamen . mediante la decisión de hombres que optan por una determinada forma de régimen político..

1979. hace tiempo que venimos conjugando dos nociones: la de la naturalidad del Estado. j5 Nos referimos al libro de Joho Rawls. . La igualdad de oportunidades significa un punto de partida. Madrid. de qué modo quería situarme y convivir en ella.4 De alguna manera. es menester que pacte con ellos. es dable imaginar que los hombres de cada sociedad y de cada Estado razonen aproximadamente de la siguiente manera: si a mí se me hubiera consultado previa . celebrado con un velo de ignorancia. que despliegan la acción política. Teoría de la justicia. mente a mi inserción como parte o miembro en la comunidad política en la que vivo. Es la imagen de "un edificio siempre en construcción". sino que es él quien tiene que hacérsela) . satisfacer mis necesidades. en cuanto a la forma que los hombres deciden conferir a cada organización política históricamente singular y propia de una sociedad (la suya). Pero de ser esa la contestación. en cuanto el hombre no puede vivir ni convivir sino en una organización política. el supuesto yo añadiría: junto a mí van a convivir otros muchos hombres semejantes a mí: para que yo disponga de todas las ventajas antedichas. más: el mantenimiento continuo y reno . yo hubiera respondido así: en una situación que me permita desarrollar mi personalidad en libertad. p. de forma que la situación de cad". sin perjuicio recíproco para ninguno.'Ocamente respaldar el mayor margen de libertad que resulta compatible con la libertad ajena. todos estemos en una situación igual o equivalente: todos hemos de partir de un mismo punto con igualdad de oportunidades y de limitaciones mutuas. La tesis de Rawls supone un contrato imaginario entre los hom" bres que forman una sociedad. 196). y disponer de seguridades para todo ello. aunque sin seguridad de arribar todos a un mismo resulta-.H Pues bien. es la idea contractual. en torno de esta visión realista. Hay un equilibrio entre libertad e igualdad con miras a mejorar y beneficiar a quienes se hallan en tJeor situación. al menos en la perspectiva con que la pretendimos esbozar al discurrir sobre sus aspectos filosóficos. sino que tomamos prestada de Rawls. pero no le es dada hecho. sin que ellos conocieran al contratar cuál habría de ser la posición y la suerte de cada uno. es decir. pero no garantiza que todos lleguen a un mismo final. hombre (a la que él puede acceder) esté a disposición de todos. México-MadridBuenos Aires. disfrutar mis derechos. en ese supuesto contrato. Al referirse a la igualdad. prevén garantizar las pérdidas posibles de los per" dedores. a fin de que. totalmente independiente y distinta del contractualismo explicativo del origen filosófico del Estado" Para acoplar una idea provechosa a la doctrina de los derechos humanos. queremos proponer una noción que no nos es original.. según propuesta de Jouvenel: La soberanía. y la de la libertad o voluntariedad.. que consiste en un régimen político en constante dinamismo (el Estado "está-siendo" cotidianamente por obra de los hombres. y recípl. Rawls también imagina la admisión nutua de la igualdad y la desigualdad. vado de esa misma organización. y ellos conmigo.280 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS dada. 1957.

ciente presente: estímulo que en un porvenir próximo sea capaz de infundir riqueza al sistema de valores sociocultural y de funcionar como elemento favorable en las representaciones y valoraciones colectivas. hoy. tampoco es asimilada pacífica ni uná-nirnemente en los cenáculos académicos donde se sitúa la cultura ju. muy similar al lineamiento doctrinario con que nos hemos manejado al hablar de la libertad. o de una satisfacción de sus necesidades fundamentales. litarías que arrasaran la posibilidad de un desarrollo integral de SU personalidad. Pero.. de su distribución razonable.. . ni privilegios desigua . No es común que esta idea contractual imaginaria esté incorporada con generalidad al conjunto cultural de la sociedad. en ese contrato. Si la idea no funcionaliza todavía a nuestros sistemas sociales de valores con una imagen del tipo de la propuesta.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 281 do. ninguno hubiera pactado su convivencia recíproca admitiendo condiciones de inferioridad injusta en las oportunidades iniciales. de los derechos limitados. Si tal fuera el discurso racional sobre el pacto imaginario. porque las limitaciones a mis derechos redundarán en _un acrecimiento de los ajenos.. todos admitimos nuestros derechos y nuestras obligaciones en correspondencia solidaria. ni a la cultura jurídica que llamamos externa. accesible al común de las gentes? Sin incurrir en el error de suponer que elaboraciones tan sutiles sean absorbidas detalladamente en su nivel abstracto por el conjunto de hombres concretos. de la igualdad.. y aliciente actual -ya. rídíca interna. etcétera. . se po-dría difundir una convicción generalizada de equilibrio mutuo en el goce y disponibilidad de la libertad y los derechos de cada quien. como las de los derechos ajenos redundarán en un acrecimiento de los míos.---'sin embargoproponerla sugestivamente como un estímulo futuro y como un ali. hemos querido . pensamos que una reflexión su"" perficial pero de suficiente racionalidad les hace comprender que si los derechos de todos y de cada uno deben ser gozados en libertad e igualdad razonablemente proporcionales para todos.para provocar rápidamente la recepción que con futuridad acabamos de señalar. y si por eso a esa idea no la podemos aún visualizar como un factor sociocultural positivo para los derechos humanos. ¿no sería muy útil que desde los últimos se ex-pandiera y divulgara en una noción aproximada.

es histórico. en el tiempo de este mundo. Y lo que interesa es saber cuál es el tiempo histórico y vital de nuestros días en orden a los derechos. son históricos. En la p.. El tiempo es vital. 36-40. 183 Y ss. fuimos y somos contundentes en la afirmación de que el descubrimiento del valor. 183 aice que "como lo único que efectivamente 'es' es el presente. porque el hombre es un ser que existe en el tiempo. SU inserción en un sistema cultural. porque la captación bajo Forma de -derechos de ese algo que hoy valoramos así. Madrid. se ha operado temporalmente. Y tiempo universalizado. en un tiempo histórico. EL TIEMPO HISTÓRICO Sin abdicar de un fundamento ontológico de los derechos humanos tal como sin timidez 10 fuimos relatando en cada oportunidad posible en torno de los aspectos filosóficos.. tiene dimensión temporal. . aunque no un tiempo que excluya otros tiempos posteriores. la historia. y su realización en el mundo jurídico-político. porque los derechos se han internacionalizado. cit. en el rubro "El movimiento acelerado de la historia". pp. re~ mitimos a algunos conceptos de Jorge L. cit. 10 histórico es algo que se nos manifiesta acumulado en el ahora en que estamos y somos". pp. 1972. en un tramo individual que es el de su vida. no lo es el valor. Esa entrañable conjunción del valor con la vida humana se produce en el tiempo.282 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS 14. 178 Y ss. especialmente pp. Tiempo de madurez significa tiempo en que los derechos ya superaron al de su alumbramiento histórico para situarSe en el de su desarrollo expansivo. los valores. que ojalá sean mejores que el actual. entre su concepción y Su muerte. ¿Qué tiene que ver este prolegómeno con el tema sociocultural de los derechos? Muchísimo. es el escenario en que transcurre la vida.7G Es un tiempo de madurez. en su libro La estructura sodal. bien que precedido de un proceso formativo o genético de larga data. y del mismo autor la relación que traba entre situación histórica y tiempo. pero sí lo es todo el conjunto de aspectos que direccionalmente van desde su deber ser ideal o puro hasta la encarnadura sociológica y jurídica. También recomendamos tomar en cuenta el acápite XXV sobre "el tiempo humano" en la Antropología metafísica de Julián Marías. Nadie niega que el sistema de valores de la Grecia clásica y de Roma -por ejemplodifiere del medieval y del contemporáneo. García Venturini en su Filosofía de la historia. Hablar del tiempo histórico entre la serie de factores sociológicos de índole cultural cobra el siguiente sentido: si el tiempo histórico 16 Sin que podamos detenemos en una reflexión filosófica sobre el tiempo..

es en ese tiempo donde se instala la funcionalidad de los factores positivos.. pese a muchas consideraciones comunes.. y hay que aprovechar a los primeros y neutralizar a los segundos valiéndose del elemento provechoso que significa vivir y estar en un tiempo histórico en el que el consenso. muestran receptividad hacia la doctrina de los derechos humanos. ral nOs interesa. disponibilidad. En cambio. hay elementos per. y que por ello en todas las sociedades humanas ha habido y se produce todo eso.. común. No obstante esas variantes. nuestro tiempo histórico configura un factor sociológico de la misma índole cultural que los otros. El ámbito temporal de nuestra instalación vital no es fa. dificultades. la técnica. pp. en el tiempo histórico que nos toca vivir. e imposibilidades. vorab1e:. la economía.. los sistemas de valores. porque obedece a la estructura misma de la existencia del hombre. la variabilidad de culturas acumula en su diversidad un rasgo general. lo que Recaséns prueba que es característica esencial del hombre ser siempre diferente y a pesar de ello ser siempre el mismo.. queremos aclarar que. Recaséns Siches habla. las valoraciones.. 77 ¿No nos hace pensar la idea precedente que. para 10 que desde la misma perspectiva cultu. Pero esa esencialidad y esa constancia que se manifiestan socialmente en la cultura se particularizan en variantes culturales de lugar y de tiempo. Como poco más adelante asumiremos al tiempo (en cuanto marco temporal) coma un factor de tipo material. manen tes y generales en todas ellas. desde una perspectiva sociológica. cual es el de valorar y ver en sus conjuntos culturales que hay y debe haber "unos" derechos humanos? Si esta visión acusa permanencia y constancia generales en la pluralidad de culturas contemporáneas.. significa la índole de la visión social y del conjunto cultural en cuanto proporciona facilidades. y la disfuncionalidad de los negativos. que coadyuva a dar cima feliz a la doctrina de los derechos humanos. cit. etcétera. dice que la vida humana social abarca una serie de funciones esenciales y constantes. como el lenguaje. aquí y ahora lo hemos abordado desde su carácter de factor cultural. . de ciertas categorías universales de la cultura. el derecho.LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 283 actual exhibe una hora propicia para los derechos del hombre. 184-185. cuando enfocamos al tiempo como 77 Tratado yCl1cra! de sociología. los conjuntos culturales. Los tiempos históricos anidan su propia cultura que. la religión. y constante.

lo encaramos . . .como ámbito de instalación humano y social (también político y jurídico) de la vigencia o no vi~ gencia sociológica de los derechos. bien que en comunicación indisoluble con el aspecto anterior de tipo cultural.284 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS marco natural. . . .

El orden . 7. La igualdad . La tradición . A. temperamentos. 3. Los procesos políticos 5. actitudes. 6. La estabilidad La voluntad del poder Mentalidades. La sociedad democrática i. 10. Los partidos politicos 287 290 291 294 295 296 297 298 300 301 302 304 C. comportamientos El espectro ideológico . 305 .SECCIÓN Il LOS FACTORES DE TIPO POLfTICO l. La apertura del poder B. La libertad política . 11. 9. 8. El sistema constitucional 285 2. La politización de la totalidad de los marcos y presupuestos no esencialmente polítiCOS .

.SECCIÓN II LOS FACTORES DE TIPO POLlTICO 1.. lisis en la normativa de la Constitución escrita o en la dimensión so . tucional material") no puede extrañar que al sistema constitucional 10 ubiquemos entre los factores políticos que tienen que ver con los derechos humanos. 1. a tenor de cómo lo organiza la Constitución formal o escrita.. no estaría constituido y. parece que todavía cada una de las perspectivas antes apuntadas mereCe otra di.. Pero sea que la cuestión se haga objeto de aná . ciológica de la Constitución material (vigente y positiva).. tanto si hay Constitución escrita (en cuyo caso hay que comparar una con la otra para ver las coincidencias. no ten . tucional es intrínsecamente político (po-rque "régimen político" eS igual. los apartamientos. p. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL Cuando se admite y comparte nuestra idea de que el sistema consti .'78 como si no hay Constitución escrita.. 656. a tenor de cómo funcionan real y eficazmente las instituciones político-constitucionales. o equivalente. Hemos de explicarla. de cómo es la Constitución material. cit" t.. etcétera..... y b) desde una perspecitva material. las proximidades. Si se interpreta la locución "sistema constitucional" en su sentido real o material. sección en orden a la relación con los derechos humanos.. y éste es el tema propio de 10 que se llama "mutaciones constitucionales") . a "Estado" y a "Constitución o derecho consti . hay que conceder que en todo Estado hay un sistema constitucional .porque todo Estado tiene constitución material (si no la tuviera. Sistema constitucional puede entenderse en las dos mismas formas en que se enfoca el derecho constitucional: a) desde una perspectiva formal. dría existencia posible).... 285 . Ese sistema constitucional que nunca está au78 Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino.... por ende.-el "suyo".

. que lo absorben y participan del sistema total y de sus partes restantes. su modo o status de instalación del hombre. . . y porque el modo de presencia o de ausencia que en la completitud de su interioridad y funcionamiento pueden tener los derechos. etcétera . diríamos.. . . porque poco importa a los fines de la funcionalidad política el cómo y cuál es en la normativa escrita si acaso ésta carece. y todo ello "cómo" es y "cuál" es en dimensión de vigencia sociológica..286 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS sente puede ser de una manera o de otra en relación con los derechos humanos.. Si es adverso. Esto nos permite decir algo muy elemental: cuando hay un funcionamiento normal y suficientemente satisfactorio del sistema constitucional democrático. a la circulación social de la libertad.. el "cómo" es un sistema constitucional. por . rabIe. Esto se hace notorio cuando nos ubicamos en el espacio del constitucionalismo social y del Estado social de derecho. Sin embargo.. . por lo que éste no merece ser visto como un factor ajeno que. etcétera. desde afuera. hacen parte y están dentro del sistema. con su idea de derecho. en tanto si es favorable ofrece marco político propicio para los mismos.. su filosofía política. o sea. el subsistema cultural o el subsistema económico. los hace a éstos tributarios del mecanismo integral del sistema.. y precisamente porque tomamos al sistema constitucional en bloque. .... lo que trasladado a nuestra idea significa que . el sistema constitucional no se presenta como un factor político de funcionalidad positiva para los derechos. su ideología práctica. . . aporte o sustraiga infh:endas sobre ellos.. cia sociológica de cierto número de derechos socioeconómicos. La afirmación puede comprobarse empíricamente cada vez que dentro de un sistema constitucional democrático se disloca o disfuncionaliza una de sus partes.. .. cualquiera sea su modo de recibir solución real. total o parcialmente. en polaridad. por aquello que en Argentina decía Alberdi: "10 que no es real no es del dominio de la política". de vigencia sociológica. a la igualdad de oportunidades. tor po1ítico propicio O nocivo para los derechos. su estructura de poder. cuál es su contenido fundamental . que no tiene mucho sentido proponer al sistema constitucional in totum como un fae . que le puede ser adverso o favo . los derechos humanos que hacen parte sustancial de él reciben un aporte político favorable para su funcionalidad. que entonces suelen poner estorbo a la vigen . Se podrá decir . si es que estos mismos derechos. por ejemplo.y estamos conscientes de ello . cuyas partes o piezas se hallan en comunicación e interrelación recíprocas. por ende. . Interesa.

Cuando el sistema constitucional presta marco de apoyo a los derechos. sin incurrir en visiones celestiales o beatíficas. su movilidad progresiva. la preservan.... 1976. ese mismo factor incide políticamente de manera disfuncional o perniciosa. En resumen. . EL ORDEN 19 Hablamos de un orden político so que es a la vez. namente su propia fisonomía. ej.. si tal ambiente es nuevo. Madrid. su mantenimiento. en cuanto se repliega .. su promoción.u.. del que tan to Se habla.. Y al contrario. 109 Y ss. etc. su vigencia sociológica. o propenso a recibir influencias negativas.. podría aproximarse a lo que en parte de la doctrina se apoda ··orden interno".-político y jurídico a la vez. endeble... el estilo de vida. de presupuestos mejoradores. discontinuo. c1uirse a aquella situación política que....LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 287 cuando 10 político no logra dominar exitosa o eficazmente ciertos campos que le ofrecen resistencia. Es verdad que este orden .. por ser así. o de convivencia. su expansión. de estímulos bonificadores. si El orden es visto como un valor dentro del plexo . pp. habíamos contemplado desde la perspectiva sociocultural... y su ampliación cuentan con predisposiciones y disponibilidades provechosas. de condicionamientos positivos. cit. un orden jurídico. y utilizando la explicación de Burdeau. so. al contrario. Es fácil dar como ejemplo a todos los sistemas que disponen de tradición suficien te. J 2. y que se renuevan y reacomodan sin extraviar la fidelidad a su entraña histórica perdurable. cit. 134 Y 137. Sobre "la objetivación del orden vinculante de la convivencia". Luis.. Señalar a la totalidad del sistema constitucional o político como un marco general para los derechos adquiere relevancia cuando prestamos atención a sistemas estables que. 81 Repetidamente hemos reflexionado sobre el orden en nuestro libro El régimen político.ser distinglddo del "erde:l jurídico" y del "orden público". Lo que aquí llamamos ··orden" debe -no obst::lllte. 6f). pp. Es en medio de ese ambiente donde. Tamb:én en El poder. referida a los d~rechos humanos. se hace políticamente irreal un factor positivo y.. porque hace al E~tado jurídicamente organizado--. ya empíricamente. puede in. ed.. ofrece ambiente habitual y continuo para los derechos... puede decirse que .. estamos ante el drama de las sociedades cuyos sistemas constitucionales carecen de arraigo. legitiman cotidia.es interno.. ver: Sánchez Agesta.. muy poco o nada posibles en este mundo humano .. 39 Y ss" 41 y ss" 254 y ss. la consolidan.. Principios de teoría política. necesariamente.: !pp...

porque. sino que "está-siendo". p. 82 Principios de derecho público y constituc~onal. el orden jurídico. 54 Pero lo que surge de la observación de la realidad -añade.. precisamente por esa ubicación en la jerarquía del conjunto axiológico..288 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS de los valores político-jurídicos: valor modesto. 2'~ ed.. porque el Estado o régimen político no está inmóvil. p.simplificar la cosa eliminando adjetivos y empleando tan sólo la palabra orden. fundan te. es la considerada como tal en cada momento histórico. y al poder como fuerza de e:quilibrio. 8. pero recibe. en cuanto el orden es un producto de la vida. 81 Sociología y filosofía en el derecho. 85 Eso es propio de cada régimen político. la justicia. que es el valor cúspide.. 75. todavía más reducido dentro del concepto habitual de orden jurídico. n9 7. S1 Para concebir al orden como expresión de una exigencia cuya interpretación depende del medio .. 83 Método de la ciencia politica. p. 111. cit. En toda sociedad es necesario "un" orden. la defensa. asignamos al vocablo orden jurídico una acepción muy amplia. "El o:-den interno. El concepto y la figura del orden son variables. comenta Elias Díaz.. como la vida del hombre y como la vida social. un orden dinámico. Burdeau colaciona al orden entre los elementos formales del bien común. es dinámico. Perú). (Para algunas de estas ideas ver: Quispe Correa. No coincide totalmente con ]0 que los juristas llaman orden jurídico. y mucho menos con el orden público. Lima.. p. si por tal se interpreta habitualmente un sistema normativo únicamente. 85 Ibidem. Madrid. 270.es la movilidad de fórmuias que dan al orden su sustancia concreta. se Ibidem.. no le es indiferente implantar uno u otro modelo de orden. p.. pp. transcurre.. que en el Estado podría darnos identidad entre orden político y orden jurídico. en dependencia.. proponiendo comprender al orden como fuerza de inercia. Maurice Hauriou compuso su célebre trilogía de "orden-poder-libertad".puedan realizarse apoyados en los de más abajo. Alfredo. p. pero. cit. y el orden público". 49. Nosotros. a la libertad como fuerza de movimiento o dinamismo." Y al derecho. 8 ::! En realidad. el orden es. influencias (buenas y malas) del ambiente exterior (y por aqui aparece la seguridad externa. . s8 Método de la ciencia política. 269 Y ss. etcetera). Separata de las et Praxis. y permitirnos ~con tal alcance. inferior. políticamente.. cit. según aconseja Burdeau 88 _ hacia adentro de una sociedad que convive políticamente. sino la que se presenta como la más justa posible.ss y también vincula al orden con el movimiento y con el poder. la política exterior e internadonal.no cualquiera organización. personalmente. 84 lbicem. ni definitivamente construido o hecho. julio 1986. imprescindible para que los más elevados _y entre éstos.. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. 111.

Por supuesto.tanto que es habitual cifrar en ese orden uno de los posibles límites a los derechos. justicia. ya no en su faz sociocul~ tural sino fáctica. como valor fundante de los más elevados. sino al orden que fáctica mente es como es en cada sociedad.el orden no ha de ser concebido como el encorsetamie!lto de la libertad. materiales. Y como siempre. es el marco o contexto para la vigencia. Su idea de derecho. limitado. la expansión. siéndolo o no. sometimiento del Es~ tado al derecho. etcétera. cama no ha de ser sentido como una nostalgia del pasado que se niega a asumir el presente y el futuro. esos elementos? Un equilibrio estable entre po~ der y libertad.. y Estado. históricos. entre sociedad y Estado. Y si ese medio tempo-espacial es fa- vorable a los derechos humanos.habrá de tener ciertas variables propias. el orden -"su" orden. hace falta el consenso social en torno de ese orden así configurado. participación social. ni como la inmovilidad que surge de la represión cons~ tan te. Pero como ahora no estamos refiriéndonos al prisma cultural que filtra socialmente una imagen del orden. nos suscita comentario análogo al que acabamos de hacer en torno del sistema cons~ titucional.que entre los fines propios de su horizonte teleológico está el orden. ni como el freno a los cambios y transformaciones. tal como es "visto" . que el orden democrático. es el imperante-" eS la que cultural mente coad~ yuva a realizar "un" tipo de orden. por de pronto. Y si el mantenimiento y la preservación del orden son importantes --. de alguna manera. pluralismo social. bien común. poder distribuido. ¿Cuáles son. de los que el orden es tributario y auxiliar. y la tutela de los derechos humanos. enunciativamente. y controlado. concretas.LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 289 es menester pulsar ese medio con todos sus componentes. ni como el anquilosamiento de las energías humanas y sociales en continuo dinamismo y evolución. la óptica bajo la cual los hombres se representan e imaginan al orden deseable ~y al que. desligado de los otros. El orden de la democracia que. pero están precisamente éstos. sin reenvío a ellos. tolerancia: diálogo civilizado. decimos que un orden es factor político favorable para los derechos del hombre cuando proporciona los elementos materiales que coope~ ran a que esos derechos funcionen con vigencia SOCiológica. etcétera. tendrá que dar acogida a los derechos sobre la base de los valores libertad. Las mentalidades autoritarias suelen representarse al orden COmo un \"alor autónomo. es decir. entre hombre. sociedad. Y como otro ingrediente. culturales. existenciales. como si la política tuviera COrno única y última (inalidad realizar el orden.

ger:tinD. jorarlo. De todos modos.. o hasta pueden -con el tiempo. Por sociedad democrática entendemos una sociedad cuyos hombres y cuya convivencia compartida tienen predisposiciones de-mocráticas. norteamericana.. No cabe duda que sociedades democráticas cooperan a conservar y perfeccionar el sistema democrático en que viven. LA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA Si democracia es una forma de Estado o de organización política. en mismidad de orden). la afección hacia la democracia -aparte de jugar como factor sociocultural .. sin orden político (y jurídico a la vez. parece que solamente de "el Estado" que tiene tal forma cabe predicar que es democrático. más allá de que no lo sea su régimen político. sea porque no la han estrenado pero su conocimiento y sus valoraciones se inclinan bastante reciamente hacia eI1a.. sea porque habién-dala vivido la han perdido en la forma de organización política del momento.. cuente con la predisposición de la sociedad para ambicionado.... por afinidad de conceptos. 10 que parece raro es ad .. gunos ejemplos. 10 son las sociedades francesa. vitalizarlo y me . española.. 50~52. 1981. cia en cuanto régimen. etcétera. aun aquellas com" primidas por sistemas no democráticos de derecha o de izquierda. Tales son al . como 89 Nos habíamos planteado la relación posible entre sociedad democrática y Es~ tado no democrático. . Por supuesto que sociedades estranguladas en formas políticas no democráticas no están en condiciones de desarrollar su inclinación democrática. escandinava. misible. o la entumecen..ex'" traviarIa. siquiera a través de la transmisión tradicionalista. tanto como a revertir las formas políticas no democráticas. inglesa. La realidad nos diría con seguridad aproximada que la sociedad polaca es democrática. por 10 que puede resultar raro que de una sociedad --como separada o independiente del Estado.se diga que es democrática -o que no 10 es_. que ese orden sea tenido y valorado como legítimo. y lo son las latinoamericanas.. pp. defenderlo. 3. es un factor político inductivo hacia la demacra . En suma.. Buenos Aires.. en nuestro libro Los valores de la democracia a. y viceversa. 89 Sin embargo. mantenerlo... sea porque han vivido en democracia.290 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS en las representaciones colectivas. La sociedad no existe ni subsiste sin Estado. hasta el extremo de que sus nuevas generaciones ni tengan noticia de ella.

Laboulaye. una ojeada histórica nos comprueba que la libertad política existió.LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 291 lo atestiguan muchos ejemplos en América Latina con sus retornos a la democracia.). ello es a condición de que culturalmente mant'~nga los rasgos a que alude su calificativo. n. donde no hubo libertad civil ni derechos del hombre frente al Estado (si los hubo en las relaciones privadas.. es habitual que el régimen sofoque y reprima las tendencias democráticas subsistentes o presentes en el ambiente social. no opera como factor político propicio para la democracia. ideas. ca. el individuo. Yeso depende. ya que el régimen político no sólo no le aporta estímulos. soberano sino en apariencia) ("De la liberté des anciens comparée a ceHe des modernes". independiente en su vida privada. pp. Ed..el enlace de factores en la intercausación de los fenómenos sociopolíticos nos permite ver que una sociedad determinada. el individuo. 4. 1861.que como nota fundamental del Estado griego habría de señalarse su omnipotencia. Cuando no es así.. o cuando es inactiva. es decir. entre los modernos. valoraciones y representaciones colectivas.. Y aquí -corno siempre. soberano casi habitualmente en los negocios públicos. durante la vigencia de un sistema democrático. es frecuente la coincidencia en afirmaciones similares. incluso. indiferente. a su modo. apáti . en el mundo antiguo grecorromano. Jellinek dice """"'por ejemplo. fundamentalmente. no fueron emplazados en el ámbito de! derecho público). 10 que revela que si la sociedad democrática es capaz de operar como factor político propicio.reviste aptitud funcional para dar marco político a los derechos humanos. En primer lugar. que su conjunto cultural responda afirmativamente en su repertorio de creencias. para ser un factor político favorable a la democracia (tanto si el régimen político es democrático COmo si no 10 es) precisa del factor cultural. el desvaH- .90 En segundo !)f] Desde la cita de Benjamín Constant (entre los antiguos. su sociedad pierde su afición por la democracia. en la obra Cours de politique constitutionnelle. no es ni en los Estados más libres. . de la propia sociedad y sus fuerzas activas. Es verdad que lo último a veces demanda tiempo. o sea. Pero esto lo decirnos con muchas reservas. cuando una sociedad no acoge tal repertorio en su complejo cultural. 359 Y ss. LA LIBERTAD POLÍTICA La llamada libertad política o libertad de participación -en contraste con la clásica libertad civil o de autonomía. sino que opera como un factor negativo. Y C3 asinismo verdad que las parálisis en el funcionamiento del sistema democrático no pueden superarse si. es esclavo en todas las relaciones privadas•.

entonces. o creen que lo están. el individuo se disuelve dentro del Estado y no es tal sino por el Estado (Teoría general del Estado. 92 Ver nuestro libro El poder. pero jamás se llegó en la antigüedad a tener conciencia del carácter jurídico de esta esfera del individuo frente al Estado" (p.. como a los griegos. pero éstas lo dominaban totalmente sin dejarle esfera alguna de libertad en el sentido que esta tiene para el hombre moderno. Buenos Aires. en nuestro libro Dos equilibrios de la libertad. Pero.. "En el Estado antiguo como en el moderno. ver _con ese titulo-. admitimos que la libertad política puede actuar como un condicionamiento político favorable para los derechos personales. Soriano en: Anuario de Derechos Humanos. encuentran en la participa~ ción que cobra apertura con aquella libertad política una oportunidad para sus opciones a favor de los mismos derechos. cit. 236). "A los romanos. 1983. les faltó . aun con estos datos. tanto para mantenerlos y mejorar~ los -si es que participan en un sistema democrático.92 y de participaciones infor~ males. ni a los procesos electorales para la designación de los gobernantes. lo que nos recuerda que la libertad política sola no se identifica con la democracia. 2. Eso es algo. ¿Cómo y por qué? 91 Cua~do los hombres a. " (p. los medios de comunicación social. valoran sus derechos. Es posible. el uno del pasado y el otro del presente.como para eventualmente hacerlos posibles en un cierto futuro -si es que participan en uno no democrático-o Por supuesto que aquí no reducimos la libertad política al derecho de sufragio exclusivamente. etcétera. 217: "Poder y libertad política". pero vemos a la libertad política como libertad de participación. 91 Nos hemos referido al equilibrio de la libertad política en relación con la libertad que podría denominarse civil. cada vez que intervienen en el proceso político para gestionar o defender sus intereses cuando están en juego. ante decisiones del poder.el trabajo de R. la libertad política puede existir actualmente sin libertad civil ni derechos humanos en sistemas no democráticos. la clara conciencia juridica de una esfera política de libertad•. 1954. 237). . como en el caso de las que protagonizan las organizaciones sociales. Sobre "El concepto de libertad en la sociedad antigua: Roma". cito También en El poder. 219). los partidos políticos. p.292 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS lugar.. cit.. 79: "Poder y participación política". la libertad antigua consistía exclusivamente en que el individuo tenía capacidad para participar en la formación de las leyes soberanas. no institucionalizadas formalmente.. Al hombre tal no se le reconoció la personalidad. "La personalidad individual independiente del Estado sólo se reconoce en Roma en su plenitud cuando se trata del ciudadano. 230). (p. p. el sindicalismo. los grupos religiosos. p. reconociase al individuo una esfera libre e independiente del Estado. que reivindiquen de~ miento del individuo frente al Estado. y se los representan como debidos y defendibles. quienes el sistema político reconOCe libertad política tienen vivencias democráticas. para sus opciones a favor de los mismos derechos.

como lo dimos por presupuesto. entran en un sistema de reglas de juego donde. comparte ideas y creencias democ:ráticas a su favor). O dicho en otras palabras: una sociedad activa. está en aptitud de utilizar la libertad política para exteriorizar opiniones y actitudes en pro de los derechos humanos (si es que. sino que se expande a formas de las llamadas semidirectas como el referéndum.. la competencia. nos tentamos de rectificar su título. no adormecida. ni la coincidencia con las pretensiones. la confianza en el sistema y en sus aludidas reglas de juego. de todos modos pone en circulación unas representaciones colectivas -aunque habitualmente sectoriales. funciona el rol de censura y control sobre los gobernantes. lidad propicia con otros factores. que alcancen su reconocimiento.. la consulta popular. el plebiscito. Por eso. porque de las reflexiones efectuadas se desprende que a la de· nominada libertad política la visualizamos más bien como participa· ción.en las que aparecen muchos derechos que hacen presencia ante el poder y en el conjunto cultural. . la disputa. el pluralismo político. no indiferente. la partidocracia.LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 293 rechos. que los amplíen. el diálogo civilizado. pero todo ello es capaz de surtido cuando hay intercausa. etcétera. y ello amplía en mucho la capacidad de re~ percusión sobre los derechos en forma aproximada a como la describíamos en el párrafo anterior. quienes tienen derecho a él y asumen su función electoral. la revocatoria. la selección de sus elencos. la iniciativa. el cuerpo electoral despliega una libertad política que sirve de vehículo para los fines a que está destinada cada una de esas formas participativas. Cuando se centra el meollo de la libertad política en el voto.. Puede ser que de todo ello no surja ningún efecto favorable para los derechos humanos. con más o menos intensidad según la legitimidad del sistema y del proceso electoral. Y si el resultado no siempre alcanza el éxito. lo que de por sí ya permite incluir a la libertad política como uno de esos factores coadyuvantes dentro de la interrelación de muchos. la eventualidad de la alternancia en el poder. en horizonte mucho más extenso que el del mero derecho de sufragio. como cierre de este rubro. y cuando el derecho de sufragio no se limita a designar gobernan· tes.

175 Y ss. dentro de su propio perímetro. y la participación de la sociedad a través de protagonistas individuales y grupales (más lo último. y que estimula. no se repliega con hermetismo sobre sí mismo. . porque le ensancha espacios y oportunidades. o de la apertura (o socialización) del proceso de poder.. cada vez que los intereses de los mismos están en juego en el proceso decisorio del poder. el consenso y el disenso. Esto.no recibe su elasticidad de su eventual regulación por normas jurídicas -bastante difícil por cierto.. cit. cerrado". o hasta se controlan.. \'('T pp. 169: ''La apertura de la participación Activa.. La apertura del poder Lo que llamamos apertura del poder tiene mucho que ver con la participación. cit" p... También "El régimen político ... que depende fundamentalmente de los gobernantes que 10 ejercen. ¿Y qué es esto? Abrir los procesos de comunicación. . sino que se abre a la periferia para proporcionar aquel1a ocasión participativa amplia a favor de otros sectores ajenos. fuera de los canales formales que trazan las normas escritas) el estilo de poder abierto funciona como importante presupuesto político de naturaleza favorable para los derechos humanos. para conocer. fomenta. El poder abierto es el que. y no forma su voluntad decisoria atendiendo exc1usivamente a las fuerzas que le son leales o adictas. se ejecutan. p. dada la sociedad organizacional). de negociación y de mediación políticas en forma habitual cada vez que en el proceso de poder se adoptan decisiones. la socialización En nuestro libro Para vivir la Constitucjón. compulsar. Tal aper"" tura del poder . al estilo político que tiende a formar y componer la voluntad del poder que se exterioriza en sus decisiones con la participación de la sociedad.. 162: "Un esquema tipo: proceso de poder abierto y proceso de pode. o poder abierto. 293: "Poder abierto y poder cerrado".sino del estilo del poder. viene a mostrarnos que. las valoraciones. tomar en cuenta y digerir las opiniones.". como equivalente a formas de participación espontáneas y normales. cuando una sociedad 93 Ver nuestro libro El poder. "Participación política y 'representatividad' 00.. los intereses sociales -sectoriales o generales-. en conjunción con la libertad política (ésta es una forma expresiva de ella.294 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS n A. entonces. Este breve diagrama del poder abierto.. y p. Es como una ósmosis o porosidad. 0 del proceso de poder. que torna permeable al poder en relación con la sociedad. Denominamos apertura. es lo mismo. promueve y da margen a la intervención de un número cada vez mayor de protagonistas con' roles políticos activos.

Pero de nuevo decimos que si un partido. en la formación de sus dirigentes. y con interés activo. B. se hallarán en condiciones de cooperar a un régimen de derechos humanos desde cada una de las funciones o de los papeles que tienen a su cargo: en su actividad misma. Por supuesto. que no puede cerrar ni sectorializar el diálogo. pero ese es el juego fatal de la democracia. después de dar cabida holgada a la participación. en su situación frente al poder.participaciones e intervenciones no adictas a 105 derechos. o los partidos.LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 295 bien predispuesta hacia ellos. de modo que su mención viene solamente a intercalarse en el anáJisis de la libertad política y de la participación como factor condicionante de los dere~ chos del hombre.. en la . sino que necesita entablarlo tam~ bién con sus adversarios. y responder "sí" o "no" según como la responsabilidad y el sentido de conducción política de los gobernantes lo aconseje pru . filtrarla y digerirla dentro y desde el poder. de cómo interviene desde la oposición o en el poder. de cómo sea la ideologia. integrarlos a la política arquitectónica. porque el hecho de que una agrupación sea o se llame partido político. tienen propensiones democráticas. el programa y la vida interna de cada uno. Tomarlos en cuenta. precisamente. pon . articularlos. no garantiza que concurra positivamente a operar en pro de esos derechos.. 10 acredita su profusa bibliografía. y aquí también hay que hacer reservas. quiere y sabe apro~ vechar el espacio participativo que se le conVOCa a ocupar en el sis~ tema político. es. o desde posiciones minoritarias o mayoritarias en el espectro político y en la composición de los órganos de1 poder. Pero nada de lo dicho hasta aquí en este rubro (~. o hasta reacias y opuestas. Todo volverá a depender del régimen político. dirigién~ dolo sólo al sector de sus aliados.. N o hay duda que una apertura de poder que sea imparcid recogerá -a 10 mejor. derarIos. Los partidos políticos Que la inserción de este tema invita a la extensión. del sistema de partidos. no es igual a responder siempre que "sí". y de que actúe como tal.:l Dor entendido que la apertura hacia la participación social tenga que dar como resultado la complacencia del poder mediante decisiones afirmativas a las pretensiones y a los intereses que la so~ dedad hace presentes ante el mismo poder. en su interrelación partidaria. dencialmente. no es el nuestro.

cit . Artemio Luis Mela analiza diversos procesos (capitulas XVII. p.. 151. XXIV. 11. de mediación. Buenos Aires. en la mediación entre sociedad y po.. ed. y hasta en la proyección que algunos partidos invisten en 10 internacional.. empresarial. implantar y mejorar una política fa . La noción de politica plenaria está tomada de Juan Francisco Linares en su libro Política y comunidad. 96 Ver nuestros libros Lecciones elementales de política. donde nos referimo. p. de conducción. 381-388. XXIX Y XXX). etc. . 9:> En su Compendio de ciencia politica (t. religiosa.. de orientación. N o hemos de explicar cuáles y cómo son esos procesos políticos. 35: El poder. d .). vorable para los derechos humanos. XXVIII. etcétera. sindical.. 347. 174. .. en sus opiniones públicas. pp. 76 Y El régimen politico . . . aun~ue ese resto no tenga naturaleza estrictamente política en sí mismo. 186.s él temas conexos con muchos de los procesos políticos (por ejemplo..sirve para enlazar el tema de la libertad política y de la participación con el de la partidocracia. t.. 2a. p. 1960. "La plurifi("élcitin dd proceso politico: 'los procesos politicos' ". e. Todo se trata de insertar una postura favorable a ellos en el activismo protagónico de los hombres y fuerzas que intervienen en tales procesos. Los procesos políticos fH La diversificación de "el" proceso político (en singular) en numerosos procesos políticos (en plural) -que tanto son objeto del análisis politológico. 1973. sino cultural. y según como sean aquéllos y ésta. pero todos ellos abren el acceso a la participación. der. en sus contactos con otros grupos y fuerzas no partidistas.. 1983). Los procesos de comunlcaClon. p. Madrid.296 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS selección de sus candidaturas. y hasta dentro de ella se independiza con autonomía al proceso de participación. cit. Asimismo: El poder. También Pablo Lucas Verdú en su libro Principios de ciencia política. 11. XXVI. Buenos Aires. pese a que en todos los otros también hay participación-M pueden desplegarse con tendencia convergente a estimular. y a su conjunto con la influencia sobre los derechos. cit. Lo que queda por advertir es que en esa pluralidad de procesos políticos que se traman en la lIamada política plenaria/l(l los partidos no pueden monopolizar el protagonismo con una intervención excluyente del resto del pluralismo social.. podrán redundar beneficiosamente para el sistema de derechos. Que94 Ver nuestro libro El rég¡'men politico . de desarrollo -la serie depende de los autores en buena medida. de negociación. mantener. " cit. a partir de p.

p. Una sociedad es desigualitaria cuando la libertad real no esta a disposición y al alcance de todos los hombres.98 necesitan tener cabida en la participación dentro de toda esa gama de procesos políticos. o de un sindicalismo no democrático. ni a SU de . tares y condicionamientos colaterales. no dejamos de señaiar que los procesos políticos son hábiles.. ni cuando hay estratificaciones sociales muy endurecidas y rígidas que traban la movilidad social. insalubridad. Una sociedad igualitaria no favorece a los derechos.. ni a la funcionalidad de un sistema político en el que operen funcionalmente todos los otros fae . sarrollo. y profundamente des igualitaria. y p. La expresión "contrapoderes" es propia de Berlrand de Jouvene1 en su obra El poder. carencias de bienes elementales para sus necesidades. Con una norma de esa clase. ¿Y qué es una sociedad desiguaJitaria? ¿No lo es la que formalmente encuentra normas constitucionales que declaran la igualdad de todos los hombres? Esto no basta para tener como realmente igualitaria a una sociedad. 300: "Los poderes de hecho". a pesar de ella. y será escaso lo que digamos. Aquí lo vamos a ver como un factor político en el aspecto de su incidencia sobre los derechos.de un sistema de partido único oficialmente impuesto.LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 297 remos decir que lo que se denomina con expreslOn disputada. desigualitariil. 1956. sobre el tema. una sociedad puede ser. pero con todo. Es claro. para fomentar un sistema valioso de derechos humanos. cit. con la previa alusión en p. ni cuando falta lH.o1 olas contrapoderes. la disfuncionalización de los mismos y su negatividad para las políticas de derechos humanos provendrá _por ejemplo. p. Y con esto retrocedemos a las fuerzas de resistencia Írente a los derechos. o de cualesquiera otras fuerzas de actitud no democratica. pobreza irremediable. analfabetismo.. o de unas fuerzas armadas enroladas en un militarismo ajeno a su rol profesional. 329. Madrid. 301: "Los contrapoderes". 5. 298 a "Los poderes sociales". en determinadas condiciones. 105 poderes de hecho. LA IGUALDAD La igualdad es un tema que reaparece en nuestras consideraciones muy a menudo. nuestro libro El poder.9S Ver. ni a su vigencia sociológica. . ni cuando tiene poblaciones marginales en situación de miseria. 10 que nuevamente muestra que las normas no bastan para que una realidad sea como eI1as describen que es o que debe ser. desculturalización.

y el reduccionismo en su posible acceso al ejercicio y goce de sus derechos.. Y. es obvio que una sociedad desigualitaria atrofia en quienes la forman dentro de sus niveles de marginalidad y de hipo suficiencia toda posible actitud comprensiva de los derechos.. pero suficiente a nuestro propósito. a la dis . si en un momento dado esos sectores se aperciben de su situación injustamente desigualitaria. porque si no disponen de acceso a su disfrute (10 que daría a pensar que esa misma privación se los haría desear vehementemente). 6. en un sistema reñido con ella. o también a la inversa. . en el campo de las realidades sociopolíticas y de la actividad humana nada es total· mente seguro. Una sociedad así no está en buenas condiciones. En el primer caso. En primer lugar. gundo no 10 es. desde otro punto de vista. La postración desigualitaria es uno de 105 peores enemigos -en cuanto factor de repercusión política.. la mala predisposición cultural en los grupos desigualados hacia abajo. Por tradición entendemos el hábito sociopolítico de vivir en democracia. hay propensión a que reaccionen con resentimiento y echen mano de la violencia. la tradición aparece como presupuesto cultural y. Pero no es así.. Este cuadro brinda una pintura parcial de la desigualdad. para las políticas favorables a los derechos.. aun si la represión a esa violencia transita por cauces legales y legítimos.para el sistema de derechos.. de apetecer los. con lo que la tradición democrática está expuesta a darse vuelta: que la probabilidad sea más o menos escasa no 10 desmiente. en tanto en el se.298 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HU"ANOS totalmente la igualdad de oportunidades. de valorarlos. LA TRADICIÓN Por la inevitable intercausalidad tantas veces mentada. la inversa. simultáneamente. y menos de reivindicarlos. que la relativa igualdad que contrasta COn tal imagen de la desigualdad es funcionalmente idónea como factor politico concurrente. nocerlos. puesto político. funcionalidad que para éste origina concurren. y todo puede perderse. como presu . a esa tradición hay que . la tradición es favorable. cial para cualquier sistema de derechos humanos.es no sólo disvalioso sino perjudi . Puede pensarse que si hay tradición democrática ya no hace falta nada más para que la siga habiendo y para que el sistema de derechos sea funcional. Quiere decir que esa desigualdad aporta insumas negativos y .. 10 que -por supuesto. sino en malas. ni siquiera están en condición de ca ..p. aparte de lo dicho. Por empezar.. Entonces.

porque tradición no riñ. enfrenta resistencias por parte de los nostálgicos antidemocráticos que perdieron posiciones y tal vez aspiran a recuperarlas. Todo esto hay que verlo desvinculado de toda impresión conserva~ ti sta e inmovilizadora.. racionalmente.. se aunan como presupuesto político. que deben insertarse en la tradición democrática para renovarla a tono Con los nuevos requerimientos. al igual que el tiempo histórico. y debe realizar ímprobos esfuerzos para mantenerse. tanto en su faceta sociológica cuanto en la de la legitimidad legalizada. Si miramos el otro lado del problema. Y en interpretación...LOS FACTORES DE TIPO pOLínco 299' mantenerla y legitimarla cotidianamente... con adaptación. san. sufre debi1i~ dades.--. cabía contemplarlas por separado. aun en sociedades tradicionalmente democráticas. advertimos que la tradición arrima un presupuesto político positivo para la democracia cuando ésta viene ya transitando por su cauce. Pese a la indudable conexión entre ambas caras de un mismo presupuesto. dición y la legitimidad democráticas proporcionan un buen marco al sist2r~la de derechos humar.. y después como factor político. En los dos supuestos. conviene un nuevo entronque de ella con la tradición democrática. en la realidad de las influencias. la tradición sirve como fuerza de resistencia frente a las que aspiran o intentan alterar o sustituir el sistema tradicional ---que siempre las hay.. las transformaciones culturales y sociales demandan a menudo un reajus~ te y un progreso.. aferrada a la inercia. ya esa división racional se eclipsa. un sistema democrático nUeVO ----carente de pasado.tropieza con dificultades. con cambio."Ús. mientras en los casos en que la misma tradición democrática está ausente. con progreso. aunque sin ignorar que. ya que la constante tradicionalista refuerza a la legitimidad democrótic:a. la base tradicional democrática presta buen apoyo. Una y otra se ado . hemos creído que. mero como factor cultural. Lo sociológico y lo legal. y reacia al cambio progre~ sista. y dejan ver que la tra .e con renovación. nos ha merecido una doble inserción dentro del marco de condicionamiento 'Sociológico: pri. y de respaldo formal en el segundo. Aun cuando ya hemos hablado de le!=}itimidad. o en transición hacia la democracia desde uno anterior adverso a ella. En segundo término. La tradición.. con lo que tiene de acompañamiento cultural en el primer caso. consolidarse. y su~ perar obstáculos desestabilizadores. sino con ruptura. .

el fluido ético. . fuerzas armadas. en mixturas que fragmentariamente han ido apareciendo en nuestros comentarios. la participación. ver nuestro libro El poder. etcétera). y de seguridad. fuerza que no es violencia. sin adjetivo. el disenso. 371 Y 373. Pero 10 que queremos decir es que si la sola estabilidad no es causa de vigencia sociológica de los derechos. o sea. policiales. . . de mantener el sistema asumiendo dentro del mismo tales cambios y transformaciones e integrándolos a él La estabilidad presupone eliminar los cambios explosivos tanto como reorganizar el sistema sin pérdida de identidad cuando se introducen modificaciones en los subsistemas (cultural. sino a su continuidad y perdurabilidad. esté prevista la forma de mantener el funcionamiento del sistema y de dar respuesta dentro de él con soluciones adecuadas y rápidas. alteraciones o variantes en esos distintos sectores. sin estabilidad cuesta mucho lograrla.300 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS 7. dando por cierto que una de las condiciones para la misma estabilidad es la capacidad de reabsorber y digerir en el sistema político los cambios y las transformaciones. . Estabilidad sugiere imagen de equilibrio y de adaptación. económico. . la tolerancia. o a la que las posee desde mucho antes. etcétera). LA ESTABILIDAD 99 Cuando la ciencia política encara el problema de la estabilidad de un sistema político no entiende referirse a su inmovilización o cristalización. en muchos regímenes totalitarios o no democráticos. y mientras duren no será fácil o posible que asuman la digestión de un sistema de derechos. fuerza que se exhibe y ejerce de diversas maneras y en sectores diferentes (justicia pública administrativa por el poder judicial. cit. fuerza que por sí sola no garantiza la estabilidad. La estabilidad a secas. a la que crea tradición y legitimidad.. como temas conexos al de la e~tabi1idad. porque la desestabilidad o inestabilidad conspiran contra ella. pp. Si por un lado la estabilidad requiere consenso social. Se comprende que nos estamos refiriendo a la estabilidad democrática. no es un reaseguro del sistema de derechos. para que cuando aparezcan perturbaciones. por otro demanda que el Estado tenga el monopolio de la fuerza. el pluralismo. lo que prueba que la estabilidad es un 'el Para una relación entre poder y estabilidad y poder y duración. hay estabilidad ~y muy rígida y prolongada . Pero a la vez hace falta el diálogo.

. no se desarrolla sin alguna dosis de participación de los gobernados. significa que una voluntad de poder adicta al sistema de derechos es capaz de introdu . resultará esterilizado si la voluntad del poder (entiéndase. tico. o violar los derechos. a la inversa. . no hay sistema de derechos humanos cuando la voluntad del poder se empeña en que no lo haya. de ace1erar transiciones hacia él. el factor positivo se refuerza favorablemente... o que realmente haga pre . LA VOLUNTAD DEL PODER Todo el conjunto posible de predisposiciones y factores favorables que seamos capaces de pensar e imaginar. y de algún modo nos hace ingresar en el tema de la tradición y la legitimidad: la estabilidad democrática va legitimando al sistema de derechos y le respalda su supervivencia. Por supuesto que una sociedad democrática como la ya descrita hace ingresar desde sí misma al sistema político muchos insumas que.. cuentemente al uso de la fuerza.. como en todo el campo del derecho constitucional material o régimen polí . Es posible que. 8.. y en todos esos casos. incluso. La presencia del poder en ella es evidente. zar aquellos insumas favorables que ella aporta.. De todos modos. ¿Qué significa esto? Poniendo al revés la imagen.. sencia en una sociedad y en su sistema político. esto ya es algo si se computa el citado esfuerzo del poder para hacer prevalecer su volun . la volun~ dad de poder debe ser computada como un factor o presupuesto político de signo positivo. por supuesto. de conservar y mejorar el que ya existe.LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 301 presupuesto funcional de índole política. una política de derechos humanos... Si la política arquitectónica a cargo de esos personajes (que. cirIo en la vigencia sociológica. de quienes lo ejercen en un momento dado en calidad de gobernantes) se empecina en desconocer. cultural y políticamente. Cuando la estabilidad es democrática. ni en favor ni en contra.. tad hostil a los derechos. necesite acudir fre . reacio o contrario a esos derechos. tiene que hacer un esfuerzo frente a la sociedad democrática para contrarrestar la influencia de ésta y para neutrali . lo que significa que cuando el poder es.. son propicios para los derechos humanos. siquiera sea pasiva -en cuanto ésta les deja a los gobernantes un margen o vacío a cubrir con su propia política-) no se resuelve.

ideológico. p.302 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS Queda. obstáculos. según la preferencia de cada quien. y es lo siguiente: el poder no es taumaturgo. el poder tendrá que sortear dificultades para infundirle la vivencia democrática. COMPORTAMIENTOS Es innegable que aquí hay ingredientes sicológicos y culturales. ACTITUDES. vol. valorativo. más de una vez nos referimos en estas páginas a condi .. una manifestación externa.. y la relaciona con las represen~ taciones y creencias que el hombre se hace de la realidad política y de la posibilidad y eficacia de la acción politica (op. cit. emocional. pp. Burdeau y Mela nos dan conceptos útiles. actitudes y comporta~ mientas.na. pp. y la concreción en acto que se denomina conducta o comportamiento. si la sociedad no responde al tipo apuntado de sociedad democrática. 149 y. en general. actitudes y comportamientos puede verse en López. Introducción a los estudios po. n. Mela. de las creencias. de los hábitos de una perso. MENTALIDADES. al modo como lo hace Melo (op. frenos. 9. 151). 103 Melo entiende que la actitud se presenta como la predisposición para actuar HllJ ciencia política.'Uicos.• t. para paliar sus efectos nocivos. lvlétodo de la ciencia política.1O:1 Por mentalidad cabe entender el conjunto de predisposiciones intelectuales provenientes del temperamento. 152~153). 1979. cit. para llegar con él a conceptuar a la personalidad política (p. p.. sin embargo. Compendio de I. Buenos Ai~ ces. t. Mario Justo. cit. p. etcétera. lo que exige a la voluntad de poder operar sobre ese campo adverso para reacondicionarlo de modo benéfico o. o una tendencia hacia determinada conducta.J-03 El comporBurdeau. TEMPERAMENTOS. al menos. por otro lado. I. pero lo es asimismo que en común confluyen a conformar un presupuesto de tipo político. diríamos que está en tránsito entre el Estado sicológico a que alude la mentalidad. con una referencia a la personalidad humana. Un muy bucn desarrollo de mentalidades. algo por decir. 326.l0~ La actitud puede ser. empezando desde el terreno sicológico. de la formación cultural. 102 Mela define a la mentalidad como una especie de estado síquico general que resulta independiente de toda concreción en acto. 101 Parece bueno precedtr el análisis de mentalidades. lOo Las definiciones no son fáciles ni iguales. situada en un ambiente del que participa. 317-32l. VI que allí comienza. 152). cionamientos fácticos que ofrecen resistencia. y por no serlo tampoco es suficiente su sola voluntad favorable a los derechos: por un lado. y hasta imposibilidades e in disponibilidades para funcionalizar el siste- ma de derechos. . Buenos Aires. el cap. I. t.. 1983.

su consistencia. Si quieren serlo y quieren vivir en democracia. Mentalidad democrática. de la sociedad. No hay que aspirar a que sean dioses. a los mismos derechos. p. es la conducta que cumple. todo será inútil para que ésta exista. partiendo de sus esquemas mentales hasta arribar a cómo se comportan unos y otros.. están presentes en las mentalidades. sus modificaciones. que no son comportamientos. Todas estas predisposiciones conjugan diversidad de aspectos. 1. las actitudes. y se distribuyen socialmente según las opciones humanas y sectoriales. en tanto el comportamiento es la manifestación externa de la actitud que se hace observable en forma directa (op. prueba de lo cual ofrecen las técnicas que investigan su intensidad. y que recibe influencia de su mentalidad y de su actitud. también se externaliza en manifestaciones. Si unos y otros no quieren ser democráticos ni que haya y funcione la democracia. I. p. a la estructura social. a la forma de gobierno. estos diseños. y de los que son gobernados ... 1M Véase cómo Melo apuntLl sagazmente que la actitud permanece en la esfera interna del sujeto~-actor como predisposición a la acción. pero sí protagonistas "hominizados" en un aprendizaje y un entrenamiento propicios a la democracia. cit. cit. y no derivada a un comportamiento suyo. y coadyuvará a su vigencia sociológica. adentrada en pI ámbito interno del sujeto. pp. 170). y hasta en los comportamientos. y que efectúan mediciones (a todo lo cual se refiere Melo en op. Y no hay tal contradicción porque la actitud. o de la presión que en determinada forma. del poder. Después hablaremos de los diseños constitucionales del Estado.. aun~ que no queda necesariamente determinado por ninguna de ambas. ya que cuando actúa estamos frente a un comportamiento) . cit. antes de ser constitucionales..LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 303 tamiento es ya la forma de actuar de una persona.1'l'-± Todo este cúmulo debe ser contemplado en los gobernantes y en los gobernados. porque el hombre siempre retiene su libre albedrío y su voluntad personales. y del hombre: pues bien.. 154 Y 166 y". Conviene aclarar que no hay contradicción entre afirmar que la actitud permanece en la esfera interna (porque el sujeto todavía no actúa. Ir pp. relativos al poder. habrá un factor positivo de naturaleza política que estimulará al sistema de derechos. actitud democrática. 153~ 154). y comportamiento democrático de los hombres -de los que tienen la voluntad del poder en su ejercicio.. . se perfilan y movilizan al compás de valoraciones... cit" t. Si se mide la intensidad de la influencia que ejercen.l. y una posible noción apuntada en el texto cuando decimos que hay quienes ven a la actitud como una manifestación exterior (tal como lo recuerda Burdeau al tratar el tema en Mét. t. 327)... t. a los fines del Estado. y dice que las actitudes forman el contenido de la mentalidRd con respecto a una situación determinada (op.odo de la ciencia política.

acaso?). las actitudes. creencias. Quiere decir que estamos ante un factor de primer orden. ideología.las antidemocráticas que puedan estar presentes en el elenco gobernante. EL ESPECTRO IDEOLÓGICO Idea de derecho.. ¿No hay aquí una faz de posible operatividad o incidencia políticas. opiniones públicas políticas. valoraciones. todo ello poniendo en intersección 10 individual y lo colectivo. pero en este último caso. cuya funcionalidad operativa se maximiza cuando la sociedad participa predominantemente de similares mentalidades. o al menos de mención. 10.. y los comportamientos políticos. pesan y gravitan cama influencias políticas. ¿Por qué hacemos reaparecer a ese espectro plúrimo en esta sección dedicada a lo político.304 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS despliegan. los temperamentos. que es la voluntad de poder. entran al circuito de la dinámica política. o de la consistencia que tienen. a los presupuestos o marcos que vemos como estrictamente políticos? Porque todo eso alberga activismo. Ya sabemos cómo socioculturalmente es viable inducir las propensiones positivas. cuando desatan su impulso. que alcanza ese nivel desde 10 sociocultural? Parece que sí. Si su conjunción acusa proclividad democrática..cuando en uno de los dos sectores hay que compensar favorablemente lo que falta o es enclenque en el otro. han sido objeto de análisis. si no. y por eso . representaciones colectivas. más o menos--. conjunto cultural. Ahora sólo pretendemos señalar que en la dinámica política se refleja vigorosamente la influencia de las mentalidades. se puede calibrar cuándo el factor a que aludimos asiste favorablemente o negativamente a un sistema democrático de derechos humanos.. actitudes y conductas de índole democrática de los gobernantes. no. la sociedad por sí sola no compensa con sus predisposiciones democráticas ---por fuertes que ellas sean--. porque en este sector dijimos que hay un arma poderosa de decisión. salen de su ensimismamiento o de su orbe sociocultural para penetrar en el mundo político y hacer presencia en él... a los hombres y al ambiente sociopolítico. desde otras perspectivas. la influencia y el resultado pueden ser valiosos. Y cuando entran en actividad. etcétera. y se debilita . o capacidad de activismo (¿ideas-fuerza.

En definitiva. decimos que ese presupues~ 105 Puede verse. del sistema político y de los subsistemas sociales un complejo o una red de ingresos. o de fun~ cionalizarlo. valoraciones y representaciones colectivas.. a las opiniones públicas políticas -cuando se enderezan a la demo~ cracia y a los derechos humanos_ dentro del marco y de los presu~ puestos políticos propicios para el sistema de derechos. a sus creencias. cit. que hace. o de optimizarlo. ¿Por qué? Porque su primer plano de inserción y de influencia está en otra parte distinta de 10 político. el acápite 11. en nuestro libro El régimen político •. Y 10 hacemos en cuanto con cierta elasticidad de lenguaje podemos afirmar que todo se politiza en la medida en que incide. cada vez que en cualquier presupuesto originariamente no político descubrimos una predisposición o un condicionamiento ca~ paces de surtir reflejos favorables en el sistema de derecho. no habría demasiada diferencia con la teoría sistemátic:a. Es algo equivalente a 10 que acabamos de hacer en el acá pite anterior con la serie de elementos e ingredientes socioculturales de tipo ideológico. . presupuestos. Sin embargo. le asigna efectos políticos cuando desde esos campos extraños a la política ingresan insumas -buenos o malos_ al sistema político. LA POLlTIZAcróN DE LA TOTALIDAD DE LOS MARCOS Y PRESUPUESTOS NO ESENCIALMENTE POLÍTICOS Todo 10 que hemos reseñado en áreas sociales colocadas bajo rótu~ los distintos a 10 político. ahora englobamos unitariamente a ese conjunto ajeno de marcos. y 10 integramos a 10 político. sin hacerle perder a cada marco o presupuesto su fi~ liación oriunda de otros ámbitos. . y 10 que seguiremos reseñando de inmedia~ to. factores.LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO 305 colacionamos a la idea de derecho. 11. al conjunto cultu~ ral social.. Habría como una especie de metamorfosis que. io5 Entonces. a la ideología. y hasta de inducirlo cuando no existe o no cuenta con tradición y estabilidad. a su ambiente. 86). titulado "La referencia a un tema 'de moda': los ingresos y los productos del régimen·' (p. etcétera. tienen ubicación separada. y a sus subsistemas. produc~ tos y retroalimentaciones. se refleja y repercute en la política. permitiéndonos conjugar reciprocidades y averiguar qué entra y qué sale del sistema político. cuando computamos a éste.

dice que el derecho depende de los valores políticos de la sociedad (El derecho en una sociedad de tranSformación. México~Buenos Aires. Hay una serie de nociones que muestran cómo un sistema de derecho recibe. 251-252). 1966. y de ideales más amplios (El concepto de derecho. influencias socioculturales. pp. pp. con cierta dependencia. se politiza. Johannes. Ética social. W. cit.loo ° 100. ver: Messner. p. Friedmann. o de cualquier otra índole.306 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS to marco. . Así. Fondo de Cultura Económica. se refracta en lo político e incide en el derecho. económico. 287-302. lo que explica por qué René Barragán sostiene que preguntarse en qué condiciones sociales surge un sistema de derecho es un problema propio de la sociología del derecho (Bosquejo de una sociología del derecho. 1965. sin perder su cuna. p. México. polí~ ticas. 2'!. llamamos la atención sobre todo lo que. política y económica a la luz del derecho natural.ed. 33). por su lado.. siendo originariamente cultural.. y hace inversión de su aporte propicio en el sistema político con un nuevo perfil: el polí-tico. etc. 1980. Müico. 16). Englobando una serie de citas. Para el condicionamiento histórico y el condicionamiento social del derecho. Hart reconoce que el derecho de todo Estado moderno muestra la influencia de la moral social aceptada.

La economía . 4. 2. El marco temporal El espado físico o geográfico La población . 5.SECCIÓN 1II LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 1. 3. El factor tecnológico 307 309 311 313 316 .

. y lo sigue haciendo. sin embargo. y lo hará. 183 Y ss. 10 continuaremos. El tiempo es algo así corno un espacio _temporal_ en el que se conjugan y confluyen el pasado. porque es intal1\=}ible. también la política.drid. temporalmente. y el futuro está de alguna manera en el presente. EL MARCO TEMPORAL ¿Es el tiempo un factor o marco "material"? Parece que no. 140 y ss... y tiempo y mundo (mundo en sentido existencial u orteguiano) se materializan en este universo y en este tránsito de nuestra realidad humana y vital. por ej. por cierto.. 10 estamos haciendo. 1953). en su marco hacemos todas y cada 1. Ese aporte no se nos regaló formulado ni hecho desde la eternidad atemporal. cit.. ed.. Entiéndase.. pp.está temporalizada. El tiempo -tiempo histórico. Su biogra~ fía . MCl. Muchos enlaces entre el tiempo y la historia pueden verse en la Introducción a 1" filosofía de Julián Marias (3<). Se ha ido desprendiendo de muchas partes de nuestro ensayo que la filosofía de los derechos y el derecho de los derechos humanos admiten registrarse temporalmente.SECCIÓN III LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 1. tienen una cronologia. pero en otro sentido ~tal vez un poco convenciollal. que se dan en el tiempo. donde dice que el pasado pervive en el presente. porque es humano y vital-.~o.. también el derecho. el porqué de este comienzo acerca del marco temporal entre los presupuestos materiales. y conver~ 107 Vuélvase a la cita de Garcia Venturini en Filosofía de la historia. el pasado. Lo concluiremos con el fin del mundo. 307 .. Y mientras tenemos tiempo y estamos en el tiempo somos protagonistas históricos de 10 que en su dimensión aparece.... como la del hombre--..ha hecho su aporte. pero el presente no e!>. el presente y el futuro. entonces.. seguramente para bien y mejoramiento del sistema de derechos.-' nosotros lo materializamos parque en él vivimos.. El hombre y su vida son realidades temporales. desde el presente se proyecta el futuro. pp. también la cultura. en él transcurre y se instala la vida personal y la convivencia social. lo hicimos los hombres.\na de las cosas de esa vida y de esa convivencia.

Y decir que la "ha jugado" no indica ... ral. 21 Y ss. se estanca o se optimiza.que por haberla jugado ya la deja de jugar ni 1a dejará de jugar. y toda esta temporalidad en que los enmarcamos no abdica de la posible fe en un fundamento de orden natural o de valores. lOS En ese espacio temporal es en el que operan a cada momento (el presente) muchos ingredientes pretéritos y futuros. loo Y es en él donde "apare . cit. transcurre en él. Hablamos del tiempo de ayer. nuestro mundo político y nuestro mundo jurídico. valoraciones.. para el encuadre de aquel sistema de derechos.. como materializado en un marco situacional más empírico. y tal vez la primera situación del hombre sea la temporaL Por eso. con toda la objetividad trascendente que pueda asignársele. el tiempo como factor material suministra asidero (o no 10 suministra. según los casos) para que.... lO3 1. se hunde en él. tiene o no vigencia sociológica. donde los "debe haber" donde se movilizan todas nuestras valoraciones.. 387 y ss. donde se inserta nuestro conjunto cultu. el tiempo histórico será un marco.09 .: ("Esquema de nuestra situación") .. en confluencia con la restante serie de presupuestos y factores de Ver. Mientras dure el tiempo. .. hacia el hombre situado. del tiempo por venir. el tiempo ha jugado su influencia en el sistema de los derechos humanos. . transita por él." (ver.. El tiempo como presupuesto cultural moviliza ideas.. pp. Los hacemos futurizos para maximizar su eficacia. No sería vano sugerir otra relación. a la vez móvil y permanente. . avanza o retrocede. donde han hecho presencia. pero nos negaríamos a prever SU vejez. cit... ¿Qué más puede decirse? Que el sistema de derechos es tributario del tiempo. para expandirlos.308 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS gen en esa realidad radical que es la vida de cada hombre... Marias. ("La vida histórica"). para irradiarlos en una vigencia sociológica cada vez más acentuada. cieran" los derechos humanos.. que tal vez dijéramos que han lle_ gado a su mayoría de edad... Marias. . para ello. op. creencias. sino su rejuvenecimiento continuo. en cierto modo . y ahora le prestamos atención tomándolo . por ejemplo. Pero este orden natural o ese orden de valores tiene dirección hacia el hombre. eI10 puede verse siguien~ do la genealogía de los derechos. pp. su senilidad... porque no imaginamos ni queremos su senectud.. del tiempo actual. esta vez con el concepto filosófico de "situaciór. no están divididos ni incomunicados. op. . por el tiempo del verbo.. Esta última disquisición vuelve a dar razón de por qué al tiempo lo habíamos visualizado antes desde un punto de vista cultural. donde los "hay" y "no los hay".

sus expediciones extramuros de nuestro planeta. Estamos instalados territorial mente en un lugar. esos otros espacios podrán ser espacios de vida humana (ipermanente. to o sede a la convivencia política.. se "materialice" (o no) sociológicamente. hoy se esboza un derecho espacial __ ya no aéreo solamente-.. Pues bien. Acá no se trata tanto de insinuar o recordar la territorialidad del Estado -en cuyo espacio encontramos el derecho constitucional propio de cada uno. hoy permanece fuera del espacio terrestre durante ciertos lapsos. La génesis de los derechos --que conocemOs en su temporalidad histórica-. . un sistema de derechos humanos. hoy ha puesto pie en la Luna. 2.. más bien se trata de ver que. 14-18. su aventurerismo peregrino. tributario del mismo espacioYo Hoy el hombre ha penetrado e invadido el espacio extraterrestre. repercuten en el régimen político. EL ESPACIO FÍSICO O GEOGRÁFICO El marco temporal y el marco espacial son dos coordenadas indisolubles. Y sólo Dios sabe cuánta trayectoria posible tiene su vocación itinerante. También El régimen político . ni uno sin el otro. desde lo jurídico no podemos profetizar). y los derechos del hombre. La territorialización estatal que delimita a la organización constitucional y a la jurisdicción política de cada Estado nos permite vislumbrar -como mínimo. como es el espacio físico al que presta asien . . todo cuanto acontece sobre esa base y queda enmarcado por su perímetro (recordemos que todo Estado tiene límites o fronteras) es.nos registra a la vez el espacio --o los espacios donde temporalmente ha transcurrido. De todos modos. pp. Vivimos en un tiempo y estamos en un ámbito geográfico. ver nuestro. cit. de algún modo. 65 Y 68.. que asigna o no vigencia sociológica a los derechosni tampoco de desmenuzar las influencias que. mantiene estaciones satelitales. asentada. desde lo geográfico o ambiental en sentido territorial. .LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 309 vari<1da naturaleza. similar a la mundana?. cit. pp. sólo unas palabras más para percatarnos de la correlación entre este elemento material que es el espacio físico. explora el universo más allá de nuestra atmósfera. libro El poder.dos cosas: a) que ese replegamiento político~jurídico en 10 territorial puede funcionar de distintas maneras: 1) si se endurece la noción fantasiosa del "Estado-nación" (Estado> 110 Sobre "poder y territorio" y "poder y espacio ultraterrestre". y' en un tiempo.

y aunque sólo supongamos que esa situación territorial dentro de un contexto refleja influencias exclusivamente culturales _buenas o malas. con 10 que el espacio geográfico pri· vilegiaría únicamente a los primeros y hasta podría l1egar a hostilizar a los segundos (el antisemitismo hitleriano tiene bastante que ver con esto.. o sea. en el mejor de los casos... podemos afirmar que.... con orgullo) con él. 180 Y ss. tomando el adjetivo "transnacional" en la lúcida acepción que le da Carda Pehyo (ver su libro Las transformaciones del Estado contemporáneo. cit... se limite a los "nacionales" y no sea hospitalaria para los extranjeros. pp... y de nuevo 111 Tal vez fuera interesante religar la idea a la sociedad y politica transnacio· nales.. especialmente pp.. en sus políticas interna y exte-rior .espacio geográfico a favor de sí. puede ver dificultada o favorecida su política de derechos humanos. y los Estados que en un contexto geográfico democrático son un "lunar" antidemocrático. sin perderse ni desdibujarse la territorialidad de los Estados... o universal . 177· 178.. los Estados que sucumbieron a la invasión o penetración hitlerista o soviética testimonian la influencia geográfica perniciosa de sus ubicaciones espaciales. 2) si tomamos con optimismo la actual internacionalización de los derechos humanos.. aledai'io.l11 que acusa consenso hacia los derechos humanos... 163 Y ss. Y la inserción que hacemos personalmente del tema al abordar "La expansión internacional de la democracia" en nuestro libro La re-creación del liberalismo... hace jugar al . éstos participan -aunque otra vez no sea en muchos casos más que culturalmente. .. en vez de funcionar como una clausura hacia adentro (caso del subinciso 1) funciona para evadir esa claustrofobia política y salir hacia afuera..ya eso es suficiente para remarcar nuestra observación. y el grado de interdependencia inter-nacional de nuestros días.310 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS como forma organizativa de una nación en la metamorfosis de nacion convertida en Estado) es probable que la política de derechos humanos. según quiénes sean sus vecinos. ponderado en su contexto extraterritorial . es capaz también de mostrarnos derivaciones: 1) un Estado de los llamados "tapón".de un ambiente internacional desparramado en todo el espacio de nuestra Tierra. b) el sitio de instalación territorial de un Estado. cit. aparte del ingredíente brutal de racismo que llevaba ínsito). 2) si se emplea la geopolítica del espacio vital (y otra vez el nacional socia· lismo acude a ejemplificarlo) el Estado no democrático -hacia adentro y hacia afuera.. :)p. soportan la presión acusadora del contexto y sienten que desentonan (a veces. negativamente para los derech:::ls humanos. aquí el territorio.). los Estados fronterizos con las grandes potencias mundiales reciben irradiaciones de ellas.. Volvemos sobre esto en la cuarta parte.

. tanto en un caso como en el otro . radiaciones culturales. En primer lugar. crítica. se nos ocurre que una población sumamente heterogénea que: se diversifica en numerosos grupos de diferente extracción étnica. información. E1 problema cobra otra intensidad si un grupo preponderante. modifica en algo el estilo de las relaciones sociopolíticas. aparte de tender a fortificarlos internacionalmente. etcétera. coloca a los Estados en un ámbito espacial en el que.lT2 y eSe mañana ya ha comenzado con las integraciones y las comunidades supraestatales. para atisbar de qué modo pueden influir en el sistema de derechos humanos. pero también lo es que esos grupos endurezcan recíprocamente sus actitudes. cuando menos.. o porque se auto separa del resto. racial.. Si a esto se suma la rapidez e interpenetración de las comunicaciones de todo tipo. el de escribirlos en un texto constitucional. con las que perfora hermetismos. el de declamar los derechos. plantea problemas que admiten soluciones disímiles. dice Burdeau. especialmente en Europa. LA POBLACIÓN Los supuestos demográficos y demológicos cuentan mucho en los estudios politológicos. aquí el territorio. etcétera). que no necesa . tienen al menos que disfrazarse con algún mimetismo que los aproxime (por ejemplo.. 3. y desafinidades. .. 112 Método de la ciencia politica. a través de las que circulan ideas. . cit.a lo mejor se producen marginamientos y segregaciones. crónica. "Los cuadros geográficos en que se elabora la historia de mañana han dejado de ser los cuadros nacionales"..más en el segundo que en el primero. aislamientos. el de negar que los violan. Haremos solamente algunas menciones rápidas. cabe hablar de una contigüidad que siempre filtra influencias. sea porque un grupo desplaza a otro. etcétera. presiones... 286. todo 10 cual. inserto en un mundo que cada vez más adhiere a los derechos del hombre y los pregona... pese a la aludida interioridad de cada ordenamiento jurídico. religiosa. con tolerancia y respeto. . es posible que esa sociedad se habitúe a una convivencia pluralista e integrada.. valoraciones. p.. en 10 interno y en lo externo. se advierte que las insularizaciones dentro de cuadros geográficos cerrados e impenetrables se han vuelto bastante difíciles.LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 311 aunque algunos Estados discrepen con ese contexto cultural internacional favorable a aquéllos.

en general. Y nos queda recordar que. alguna vez.puede provocar déficit alimentarios. todo lo que guarda íntima relación cOn el sistema de derechos personales. coloca a otro u otros en situación de inferioridad y hasta de subordinación. el aislamiento campesino en áreas rurales de escasa densidad poblacional puede alejar las posibilidades de acceso a muchos bienes (educación. No hay necesidad de pensar en la esclavitud. atención sanitaria. ninguno de estos aspectos deja de tener. de engendrar políticas de aborto. las aglomeraciones industriales y obreras.. la excesiva radicación de personas en determinadas áreas -por ejemplo. el índice de natalidad y de mortalidad. El urbanismo. sin llegar a las rigideces de las castas. la forma de distribución de la población con relación al territorio.312 :-. étnicas. reH.!ARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS riamente es siempre mayoritario. Si a este cuadro se agrega el de la falta o la imposibilidad de movilidad social para superar la instalación en un estrato inferior. etcétera). culturales. vinculación con la política de derechos humanos. remiten a cuestiones que muchísimas veces tienen estrecha conexión con los derechos del hombre. la composición poblacional por edades y ocupaciones. La superpoblación pue . impedirles o apocarles la disponibilidad efectiva de su libertad. habitacionales y. el hacinamiento en periferias industriales y obreras lo mismo. tampoco ajenas a algunos de los supuestos recién ejemplificados. etcétera.. y hasta político-partidarias a veces) origina muchas de las desigualdades injustas a que tantas veces venimos aludiendo. o de regimentación estatal de la procreación. Es verdad sabida que tales desigualdades suelen enquistar a muchos sectores en la marginalidad. las grandes urbes. y no ha de omitirse la mención de las estratificaciones sociales. giosas. obstruirles el acceso al goce de sus derechos. o muchas. las zonas rurales . las grandes concentraciones metropolitanas. también la citada estratificación rígida conspira contra la libertad política y la participación. En suma.8 veces casi deshabitadas-. provenientes de distintas causas (económicas. la densidad (alta o baja).. porque contemporáneamente sobreviven bajo formas más elegantes y refinadas algunas situaciones de servidumbre no demasiado lejanas de aquélla. se comprende lo perjudicial de la estratificación social. podemos atender a otras clases de división social que. ya fuera de la incidencia negativa de la misma para los derechos civiles y sociales. o de la discriminación racial del tipo de la sudafricana. económicos y culturales. porque normalmente las capas sociales marginales no están en condiciones de intervenir activamente -ni con capacidad real y competencia efecti- . las migraciones internas. en el nivel de vida.

tomar partido acerca de la supuesta prima~ cía de lo económico sobre lo político. en el régimen político.tros libros El régimen político . 114~127. 1972. y menos entrar en refutación con las teorías marxistas de la infraestructura económica determinante de las superes~ tructuras. y cuya importancia tampoco alcanzan a vislumbrar. de cuya existencia las más de las veces ni tienen noticia. cit" acapite XVIII. p. políticos. Ver lll:e. totalmente cerrada y aislada (lo que prueba la fantasía de 113 Sobre "el conocimiento económico del Estado" ver: Ramírez Jiménez. aportan insumas a veces favorables y otras veces negativos para los derechos del hombre. o "desarrollo-subdesarrollo"?).en los procesos políticos. puede ser vista como el escenario material donde se juegan los protagonismos. en cuanto forma una sociedad. las que deben analizarse en int'erre!ación con las políticas económicas internas -que siempre existen en todo Estado. Ya al margen de los comentarios que ocupan los párrafos precedentes. las influencias que la teoría sistémica agru~ pa en los subsistemas. pp. y que sólo son insinuaciones y ejemplo en torno de la población como factor material. 270..LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 313 va. y ningún Estado puede darse el lujo de creer o querer que su economía sea autónoma. entremezclados con otros de tipo social y cultural. 199. económicos. acá pite 28. 4. ni siquiera explicar las relaciones entre economía y política. p. Manuel. con cualquier signo u orientación-o Muchos problemas eco~ nómicos se resuelven hoy a escala regional o universal (¿el conflicto "Norte-Sur". para comprender que hay condicionamientos de tipo económico que. y donde también se produce la retroalimenta-ción. ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional. Y este factor económico se anuda hoya políticas no puramente internas de cada Estado. los presupuestos. al que entran y sobre el cual y dentro del cual operan los factores.. Supuestos actuales de la ciencia política. si la población se integra con hombres y grupos. independiente. p. En suma. 114 Nos bastará ver que el factor económico incide.. " cit. La re-creación del liberalismo. a nuestro propósito. cito 114 Para esto.o. es el ámbito donde se alojan los ingredientes socioculturales. Diríamos que es el ambiente intrasocietal del sistema político. cito . También encaramos a la economía como un equilibrio de la libertad en nuestro libro Los equilibrios de la libertad. 150. Madrid. Tal es nuestro tema. con cualquiera explicación que se le dé. LA ECONOMÍA Hay aquí Un tema que abastecería a todo un libroY3 No hay para qué. a los que hemos pasado revista. El poder. no es ocioso lanzar la idea de que esa pobla~ ción. cit.

y de otros ricos y con recursos que esterilizan esa oferta y la malogran en una reta~ guardia de subdesarrollo. existencia de minerales 'Y recursos energéticos. Esto no es. Si es que éstos tienen que ver con necesidades y bienes. o de las formas guberna~ t:\'as. y factores antropofísicos. ca!idad de la tierra. para nada.-pero no la única. cit. materiales) modificados por el hombre (Tratado general de sociologí<l. podemos mencionar nexos entre el factor económico y el régimen político. de Paulo VI). (Es bueno releer la encíclica Populorum progressio. o le escatima. y puede aprovecharlo o no. pp.. Por supuesto que todo 10 que acabamos de citar entra en conexión can el hombre. la integración. La desculturalización proviene. despliegue.11¡ No es serio considerar que la economía rica o pobre determina necesariamente la índole del sistema político. distribución de la misma. para que el sistema político acoja. q¡:e es la Sollícitudo rei socialis de Juan Pablo 11. en una sola frase.l1(. ]l. si no. espacios marinos contiguos a la superficie terrestre del Estado. propiciar dependencias económicas malsanas e injustas. casi totalmente. hacer eficaz al Estado de bienestar socia1. y un sin fin de etcéteras van acercándonos al punto neurálgico. 293 y ss. 1 tú Es bueno introducir la distinción que hace Recaséns Siches entre factores pu~ ramente físicos. y mejore el sistema de derechos humanos.no Como en el rubro anterior.en el desarrollo económico. la democracia encuentra una óptima palanca . y los pobres acusan tendencia a sistemas autoritarios. P 292). que son el producto de la combinación de la naturaleza con la actividad humana. . de la falta de medios económicos. o los factores físicos (diríamos nosotros. tam~ bién. Ver: Burdean. cit. atenúa las estratificaciones sociales. sino en~ focar la colaboración. pero sí creemos que una economía suficientemente desarrollada coopera como condicionamiento beneficioso.. no se daría el ejemplo de países pobres y carentes de recursos que se sitúan a la vanguardia económica universal. No es del caso investigar si realmente los países ricos tienen una \'ocación liberal. la interdependencia no lesiva ni agraviante para ningún Estado y ninguna sociedad. el factor económico da por supuesto que el hombre hace algo con todo 10 que la naturaleza le brinda. permite superar las marginalidades y. resulta superfluo afir~ mar que un subsistema económico funcional provee muchos de los bie~ nes que satisfacen necesidades. aridez o fertilidad del suelo. y esa desculturalización se infiltra en todos los poros del 11:> La línea doctrinaria de la citada encíclica ha sido reiterada a fines de 1987 por otra. En este sentido. Método de la ciencia política. abundancia de recursos naturales. riqueza.J 14 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS proclamar una supuesta "soberanía" económica).

que tan pocas veces. p. economia libre.. laissez {aire. ni aportan provecho a los derechos del hombre. de Eitel H. un mal día hacen eclosión violenta. rectoría estatal. sea que lo perjudiquen o que lo beneficien. Las distorsiones y disfuncionalidades del subsistema económico pueden.. 134.ns entre otras cosas porque la representación que los hombres se forjan del orden social deseable está condicionada en gran medida por su situación económica. Suelen moverse emocionalmente en el encandila miento demagógico.el factor económico se encadena a la política en diversidad de posiciones: intervencionismo estatal (moderado o extremo). y muchas cosas más. p. economía social de mercado. de participar. en lo interno. que se refractan. Todas estas posiciones de política económica tienen que ver con el sistema de derechos. Y no nos olvidamos de los "nacionalismos" económicos con sus alardes de autarquía. . sobre el sistema posible de derechos en cada Estado. p. lbidem. valorar. o ninguna. remedian lo que dicen que van R solucionar. etcétera.LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 315 sistema político: los hombres no están en condiciones de conocer. en otro sentido. en otro aspecto. poner en la sociedad fermentos de resentimiento que. Para el tema. de apreciar la cosa pública. puede verse el interesante artículo sobre "La estructura multipolar de la economía mundial". dice Burdeau que esa distribución no plantea ante todo un problema económico. 301. planificación (imperativa o indicativa). 300. y no es un secreto que si hay un área de la libertad que es indivisible e inseparable de otras -la libertad económica. economía mixta..l~o y desde lo internacional disparan vulnerabilidades y hegemonías. y porque el medio económico condiciona las posibilidades del poder. Lauría. Pero volvamos a cosas ya dichas para cerrar el parágrafo. unidos a la disconformidad y a las pésimas condiciones del nivel de vida de vastos sectores. en La Nación. que los factores económicos determinan la influencia de los diversos Estados en el ordenamiento de la comunidad internacional. dirigismo. de integrarse. Se admite generalmente que dentro del proceso económico el centro de gravedad para los derechos se sitúa en el reparto de bienes. sino que determina en forma global la naturaleza y el movimiento del orden político. y reivindicar SUs derechos. 6/V/1988.. Citamos otra vez a Peces-Barba: "Para defender la libertad es necesario crear 1n. 110 1'20 lbidem. Ibidem. de holgar su espacio de libertad y de derechos. 119 Es verdad..

p. como ideología huma p nista y democrática. Siempre la técnica jugó esa influencia. 603. p. lbidem. pretende crear condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al desarrol1o integral de los hombres". de la a p yiación. ~'. porque los derechos individuales y democráticos no pueden realizarse satisfactoriamente cuando no existen ciertas condiciones de seguridad material (económica)..22 "Quizá el problema sea ya mucho menos la justificación teórica que la búsqueda Con imaginación de caminos prácticos para plasmar esos criterios de justicia que supone la filosofía de los derechos fundamen p tales". Apa p recen con rapidez otros.l"21 "La filosofía de los derechos humanos. . la tecnología ha abierto campos antes insospe: p chados.!3 op. entonces. Acabamos de citar en un ejemplo el derecho a la privacidad.316 MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS las condiciones sociales.123 ¿No ha de verse.. las técnicas actuales pueden ayudar en mucho a funcionalizar al factor económico en su relación con la política. p. 85.4 5. la informática en detrimento del derecho a la privacidad personal). suele acontecer que tales derechos no se convierten en una realidad efectiva para los sectores de la población que carecen del mínimum deseable: de bienestar económico y de educación. y de educación y cultura. cit.. algunos de alto peligro si se los utiliza o aplica mal (por ejemplo. En el campo de la economía. etcétera. económicas y culturales que la hagan posi~ ble". de la máquina a vapor. y hay una aceleración vertiginosa en sus progresos. p. el funcionamiento del sistema democrático. en el factor económico una he p rramienta de auxilio para condicionar favorablemente el acceso al dis~ frute de la libertad y de los derechos. cit. 12'2 Peces~Barba. Según COmenta con razón Recaséns Sichesy'. 123. Hoy. cit. 1::::4 Tratado general de lilosofia del derecho. 5l.J. Incluso cuando no se produzcan violaciones de tales derechos individuales y democrá p ticos. como lo ilustra la aparición de la imprenta. EL FACTOR TECNOLÓGICO Descontamos la incidencia de las técnicas contemporáneas de avanp 'Zada en la vida política. La tecnología de alimentos puede colaborar 121 Derechos fundamentales. y la vigencia sociológica de los derechos humanos en ex p pansión optimizada? Hemos de responder enfáticamente que sí..

culturales.--ejercicio que es también un derecho-. . Asimismo. la técnica proporciona elementos para ejercer industrias . derivando proyecciones a las relaciones entre patrones y trabajadores. por el otro es capaz de aliviar o hasta sustituir el esfuerzo físico del hOll"" bre. sustrayéndolo del agobio laboral. televisión.LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 317 para satisfacer la necesidad alimentaria de los discapacitados. económicos) brinda servicios que una buena política de derechos humanos está en condiciones de apro"" vechar. a su vez. ¿Y no advertimos relaciones con la libertad de comercio? Seguramente. Y en orden a la libertad de expresión. comunicación por satélites. favorecer la nutrición. Si por un lado se mira a la tecnología como deshumanizadora. todo lo que demuestra que. mediante medios de poca data en el campo de la navegación por agua y del transporte terrestre. por SU parte. pueden encontrar un mejoramiento de sus situaciones lab:nales cuando concurren otros factores coadyuvantes (e:l mayor y más rápido rendimiento de una empresa con buena tecnología es capaz de incrementar su actividad y sus ganancias en pro de un mejor salario y hasta de una distribución de utilidades entre el personal). Ni qué decir de la tecnología en materia de salud. en las que los últimos. La libertad corporal de circulación se facilita. y bien integrada en la vasta red de presupuestos y factores de otra índole (sociales. cabe citar los avances en radiotelefonía. circulación de noticias y opiniones. etcétera. bien empleada. información.

.CUARTA PARTE LOS ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO Introducción . . . . . . . . . 321 . . . . . .

CUARTA PARTE LOS ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO .

etcétera. ni que al mundo jurídico no ingresen los ingredientes sociales. No es que el mundo jurídico deje de ser a la vez un mundo po1ítico (porque lo político y 10 constitucional se identifican en nuestro con . . ibi ¡us. si por vocación iusfilosófica y politológica nos animamos antes de escribir las reflexiones a que nos incitó esa vocación.INTRODUCCIÓN Como culminación de nuestro ensayo. pero que en la cronología y en la realidad del quehacer humano no admite imaginar etapas sucesivas. o que haya incomunica- ciones. Decimos esto para que las separaciones metodológicas que hemos hecho al dividir esta teoría general de los derechos humanos en cuatro partes. Ubi societas. que es igual a decir que donde hay hombres hay sociedad.. que nos es más personalmente nuestro. .. discurriremos lentamente por los principales aspectos del derecho constitucional y del derecho internacional público. en el orbe de lo jurídico . Si lo jurídico viene al fin. hay politicidad. mente quien nos siga en nuestro razonamiento podrá advertir que. no es porque antes o primero haya otras realidades que nada tengan que ver con el derecho. donde hay sociedad hay derecho. y hay juridicidad.. cepto). culturales. no se interpreten como análisis cerrados -cada uno en su esfera o en su perímetro-o Examinar ahora los aspectos jurídicos es únicamente terminar el recorrido de un orden que nos ha parecido lógico. .-' una obra de cultura como cima de la organización jurídica democrática que confiere estructura a una sociedad en un Estado.. económicos. "Hacer" un derecho de los derechos humanos es _volve_ mos a repetirlo. tecnológicos. Todo lo contrario. . y de haberse asomado al marco de los condicionamientos de tipo sociológico. . es solamente porque nuestra comprensión racional accede mejor al conocimiento del derecho después de haber transitado Jos carriles teóricos de la filosofía jurídica y política. y segura.nos movemos con mayor 321 . Entonces. arribamos al orbe de 10 jurídico.

. Esto sea dicho en disculpa de las distancias y diferencias que no supimos ni pudimos superar al dedicarnos a los temas de las partes segunda y tercera.322 INTRODUCCIÓN holgura. o de mayor profundidad. Tal vez esta cuarta merezca juzgarse más pulida.

336 .SECCIÓN 1 EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 1. La modernidad histórica de las declaraciones de derechos 331 La universalización de las declaraciones de derechos . 323 2. La ideología histórica de la primera generación de derechos en el constitucionalismo moderno 327 1. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa constitucional . 329 5. La Constitución escrita 321 3. Otra vez el tema de la positividad .

Exposición y glosa del consfitu~ ciona/ismo moderno. 1971.. el cap. Nos limitamos a: Sachica. historia de las ideas políticas. quedando relegados a la normatividad escrita del texto constitucional). entre las que hay muchas clásic'lS. Buenos Aires. tienen vigencia sociológica. el primer comentario que nos toca hacer dentro del derecho constitucional es el siguiente: los derechos humanos no son derecho positivo por el mero hecho de estar acaso consignados en las normas de la Constitución formal o codificada. nación escrita. Ji! Historia de las ideas políticas de Marcel Prelot.. 323 . con o sin esa consig . y seguramente obvias. sobre "la vulgata demoliberal". No abundaremos más en este aspecto porque ya fue explicado. Si acaso se dice que la normac:ión constitucional escrita -que es característica del constitucionalismo moderno o c1ásico. Puede verse. y no con la normativa escrita.y algunas otras veces la transgrede o se le opone (en cuyo caso los contenidos transgredidos pierden vigencia sociológica. chos humanos en la positividad. Luis Carlos. lo son cuando. 1976. Bogotá. o su ingreso al 1 Las remisiones bibliográficas serían muy extensas. que la recepción de los derechos humanos en la positividad se produce con aquella vigencia. es "letra muerta" cuya pura vigencia normológica no alcanza para aseverar que "hay" dere. porque la Constitución material (O el derecho constitucional material) siempre la excede -aun cuando la Constitución escrita tenga vigencia sociológica. pero debemos reiterarlo nuevamente ahora que abordamos los aspectos constitucionales. Ya dijimos. porque si ésta no alcanza la eficacia y aplicación que definen a la misma vigencia sociológica. OTRA VEZ EL TEMA DE LA PQSITIVIDAD Si para nuestro punto de vista lo constitucional va mucho más lejos de lo que está escrito en las normas de la Constitución codificada. por~ que nadie ignora que puede acudirse a las obras de derecho constitucional. para un esbozo del ambiente doctrinario. XLI del libro sexto.implica la positivización de los derechos.SECCIÓN 1 EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO' 1. etcétera. historia constitucional.

su formulación escrita en la normativa constitucional los sustrae de toda discusión.. en una relación de derecho público en la que el Estado se situó como sujeto pasivo. vale coincidir en que a partir de entonces. cundía la imagen liberal del Estado abstencionista ..y que se 10 consideraba limitado y retraído en función de asegurar al hombre la expresión de su libertad en una esfera exenta de injerencias estatales. Publicaciones del Real Colegio de España en BoIonia. las diez primeras enmiendas suplieron el vacío normativo.. ración de derechos. en no crearle impedimenos.. 1966. no hay positividad porque falta la efiea . No se olvide que.. 2. cosa que en muchos casos es así. Y cuando no lo es.324 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS derecho positivo. La tradición de las colonias inglesas.:! la que en esa hora primitiva tradujo los derechos civiles.. a esa misma época. porque esa Cons2 Ver: Battaglia.. sólo tiene aquí el propósito de acentuar el valor de la inserción de los derechos en la Constitución escrita. . gravado con una obligación de abstención u omisión. 0 Estado mínimo... en no turbarlo. la daba por presupuesta e implícita. P.. Hecho este recuerdo histórico. cia: la normativa constitucional escrita sobre derechos del hombre no funciona. pero en otros no. LA CoNSTITUCIÓN ESCRITA Cuando hace irrupción el eonstitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII con la primera codificación constitucional en Estados Unidos. el hecho de quedar contenidos en una declaración dentro de la Constitución les confiere la máxima jerarquía en el orden normativo. En ese momento. que ahora se dan en llamar dere. O policía. "Declaraciones de derechos". o guardián. o libertades civiles. sin embargo. o sea. Pensamos que tal valor puede hoy ser ponderado así: más allá del o de los fundamentos suprapositivos que cada quien reconozca a los derechos. Poco después. chos de la primera generación.. es de observar que su texto originario no contenía una decla .. en su obra Estudios de teoría del Estado.. lo medular de las constituciones escritas tuvo expresión en la Declaración de Derechos. Pero esta breve descripción. es porque se piensa que aquella normación coincide con la vigencia sociológica. fueron vistos como derechos del hombre frente al Estado. que consistía en dejar libre al titular en el ejercicio de su derecho. que para nadie puede ya ser novedosa. porque fueron los que primero nacieron escriturariamente en la inscripción constitucional..

Dentro del clasicismo normativo. lbidem. La declaración de in constitucionalidad de normas infraconstitucionales violatorias de la Constitución escrita servirá. desde entonces. de forma que la declaración de aquéllos en éstas los convierte en derechos del hombre corno sujeto políticamente situado en un sistema de relaciones jurídicas de carácter público. para decidir que es contraria a la Constitución cualquier norma inferior que se opone a la norma constitucional que reconoce un derecho. cen 10 que reenviamos a la noción de los derechos públicos subjetivos. pese a la diferencia de denominación. Y tan verdad es esto. El reconocimiento de los derechos humanos. de libertades públicas. 24. 25. a raíz del primero. tan público que es el derecho constitucional el que las regula. que la fuerza de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos proviene del reconocimiento que les depara el sistema 'normativo estatal en su máxima formulación. se convierten en derechos' fundamentales. p. cit. 22.. :. para descalificar toda lesión a uno o más derechos contenidos en la Constitución o. por oposición a los derechos civiles privados. p. y Marshall lo hará funcionar en el célebre caso "Marbury c/Madison" muy pronto -en 1803para dar curso a la judicial review. o control de constitucionalidad. .' . que reconoce o declara los derechos. dejando en relación obligatoria de subordinación al resto de la normativa infraconstitucional. Ibídem. Cuando más tarde la doctrina alemana elabore la figura de los derechos públicos subjetivos. y por supuesto con idéntico nivel constitucional. con otro léxico jurídico.1 4 Ver: De Castro Cid. que los derechos del hombre una vez trasvasados a la normativa constitucional. 3 Se podrá decir. 4 Cuando los franceses hablen. las libertades públicas habrán de Ser derechos civiles públicos. la idea subsistirá. habrá entonces un "derecho objetivo" (de nivel constitucional) que será la dimensión normativa objetivada en la Constitución escrita. que es la constituciona1.EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 325 titución es suprema y encabeza el sistema. p. será atributo o facultad que titulariza el hombre de acuerdo a la Constitución. y un "derecho subjetivo" que. dicho de otro modo. El argumento de la supremacía y de la rigidez de la Constitución escrita perfilará debidamente esa imagen. y sin cambio del sentido. 'a la vez. tales derechos serán los derechos del hombre una vez que hayan tenido recepción en las normas de la Constitución escrita. porque tales libertades definirán el sector de los derechos civiles constitucionalmente declarados.

así como para las que lo reconocen y afirman. Con otro lenguaje que no modifica la perspectiva. Gráficamente. La inscripción constitu. son derechos públicos subjetivos porque el Estado los reconoce en su Constitución. Para las tesis que niegan el valor positivo de las declaraciones de derechos y de los preámbulos de las constituciones. los derechos que constan en esas normas. resulta acertado afirmar que este fenómeno merece el rótulo de constitucionalización de los derechos del hombre. El derecho público (constitucional) les ha puesto su sello identificador para evitar dudas. no obstante lo cual no se pierde el sentido de que. en Reuue de Dro:'l Public.. ver: Pérez Luño. tivo estatal. Jeze. La misma locución clásica "declaración de derechos" (que bien puede convertirse en esta otra: "normas declarativas de derecho") hace bien patente que la declaración -o el reconocimiento declarativo... cional es una constancia jurídica solemnizada en la Constitución a favor de derechos humanos que no son un regalo que ella hace. Norma declarativa. 1913. Asimismo." Los derechos gozan o se impregnan de constitucionalidad porque están reconociaos en una declaración normativa que forma parte de la Constitución formal o escrita. Del precedente párrafo se desprende que permanece nítidamente destacada una dualidad imposible de confudir o identificar: por un lado. 1945. "Valeur juridique des principes contcnus dans ¡es déclarations des droits".. ver: Morange. G. 6 "Constitucionalización de los derechos humanos y de su declaración" es el título del capítulo segundo de nuestro libro Los derechos del hombre. cit. mente como reconociéndolos o contrastándolos. Derechos humanos. G" "Valeur juridiquC' des déchuations des droits et des garanties des droits". en el sistema norma .. 71 V ss. y derecho declarado. Estado de derecho y Constitución. las normas formuladas en la Constitución escrita que reconocen los derechos. y las normas declarativas son normas "de" la Constitución que se refieren a derechos. diríamos que en el constitucionalismo clásico esa declaración normativa en la Constitu .326 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Puede quedar fuera de duda que en ningua de ambas dimensiones el constitucionalismo clásico pudo ser originariamente interpretado como otorgando o concediendo derechos a los hombres. y por el otro. cit. E. . no son lo mismo: los derechos declarados son derechos "en" las normas de la Constitución. . sino única . ción es como una fotografía de los derechos humanos. A. que cuando quedan impresos en ella se vienen a llamar derechos públicos subjetivos o derechos fundamentales. . pp...se formula por escrito en la Constitución para definir a los derechos como perechos del hombre en el Estado. en Rcvl1e de Droil Public.

El liberalismo individualista que le presta base ideológica daba por axioma político -que el constitucionalismo moderno recoge y plasma en sus constituciones. LA IDEOLOGíA HISTÓRICA DE LA PRIMERA GENERACIÓN DE DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO Es inevitable incurrir en ciertas repeticiones.EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 327 Así vemos que la fuente normativa de constancia vino a ser la misma Constitución que preside y encabeza --como vértice o. 3. Todo lo que pueda estar por cnci1~]a de ella. la visión que trazamos del constitucionalismo moderno queda normativamente atrapada y cercada. y la garantiza. está fuera de la positividad. Esta declaración tiene forma normativa. tenía que ser un derecho "objetivo" que contuviera los derechos 'subjetivos" (públicos) del hombre. o sea. Ese Estado que queda así rodeado de un perímetro limitado es el Estado que se dio en llamar después Estado "de derecho". con una acepción a la que ya hemos criticado. En síntesis. y de la Constitución que la proclama. Estamos. entonces. cuando todavía tal locución no había cobrado curso. y consta por eS'crito. y su situación jurídica es una situación jurídica subjetiva que consiste en la libertad dentro de. de la situación jurídicamente constitucional con que se lo instala y en la que se lo instala. en relación de derecho público. porque son las nonnas de la Constitución escrita las que formulan los derechos a través de un simbolismo solemne y de elevado rango: su reconocimiento en una declaración. pero se nOS hacen necesarias al abordar los aspectos constitucionales de los derechos huma-:1OS. un Estado limitado en virtud de esa misma situación. allí no corresponde interven- . El esquema coincide con el diseño que después nos trazaría Jellinek en torno del status político del hombre en el Estado.cúspide-al sistema normativo. y frente a. Al tiempo de surgir el constitucionaJismo clásico. ese "derecho" no podía tener cualquier contenido. en la normativa constitucional inscrita en un texto codificado que define el estatuto jurídico de la persona como sujeto de derecho frente al Estado. la consagra.que los hombres y la sociedad que ellos forman tienen que realizar por sí su propio destino mediante el despliegue de su libertad y de su iniciativa privada.

-en la normativa constitucional. como rutas abiertas ante la independencia y la iniciativa de los individuos. Esta idea de armonía espontánea en la convivencia sociopolítica pone en íntima relación a la constitucionalización de los derechos personales y a la estructura constitucional del poder. ese Estado -que ya calificamos como abstencionista o mínimo.. como virtualidades.aparecían. los derechos del hombre -o las libertades del léxico francés. resguardando el orden y la seguridad. ni siquiera de tipo supletorio o . útil a la época inicial del constitucionalismo moderno. la igualdad que era correspondiente a la libertad no excedía de una estricta y formal igualdad de derecho. cit . s Derecho constitucional e instituciones políticas. según nos comenta André Hauriou. 20. o de una igualdad de oportunidades. vigilar. 210. tales situaciones fácticas no han de ser atendidas por el Estado abstencionista. para merecer el rótulo de Estado "constitucional". 8 Por eso. Es como si éste les dijera a los hombres: aquí tenéis en la l 1 Ver: Pérez Luño.. o surgen in disponibilidades en el goce de la libertad para algunos hombres.. esa idea. Pero queda una idea. cit.328 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Clan alguna del Estado. y la división de poderes (al modo como 10 enunciaba la Dec1aración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolución francesa de 1789). ha de diseñar su fisonomía jurídica con dos rasgos imprescindibles: la declaración de derechos. sobre todo como posibilidades.auxiliar: en consecuencia. y hasta ficticio..tiene como lema el laissez faire y como papel limitado cuidar. así. que no se hace realidad por su sola inscripción constitucional y que se desbarata ante múltiples obstáculos cuando el Estado no se ocupa de removerlos en favor de los hombres que por su propio esfuerzo no pueden superarlos. un rigorismo formal. y para nada asomaba en ella la idea (posterior. es esta: la normativa constitucional debe consignar expresamente que no se admitirán desigualdades que menoscaben la libertad propia de todo ser humano. los primeros representan . dentro de un Estado que.una de las más vigorosas garantías de limitación y control del poder. y garantizar la libre competencia y el juego armónico de los derechos. p. y actual) de una razonable igualdad de hecho. La dogmática afirmación de la Dec1aración francesa de 1789 acerca de que "los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos" exhibe.' En esa etapa. p. y debe garantizar que esa paridad se respete. Eso sí: si con la misma libertad y la misma igualdad formales se producen desigualdades de hecho. . Los derechos fundamentales.

con una libertad y una igualdad que pongo a vuestra disposición. a la recíproca de Jellinek. estructura y limita. Madrid. no os garantizo nada. 57. Las tesis contra . 1903. puestas l:! han permitido a los estudiosos posteriores alinearse en un sentido o en otro.habrá de ser "un" liberalismo readaptado a las nuevas circunstancias históricas posteriores. 1908. en pos de éste.'o cuya traducción al francés dio lugar a la réplica de Boutmy. y en la polémica' desatada sobre él ha pesado mucho el nacionalismo francés y. IV. ejerced las y gozadlas. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu~ tense de Madrid... Revista Jurídica de Cataluña. nalmente el primer trayecto. más allá de eso. usad de ese conjunto de facultades.. una discusión interesante·'. 4.. G. Adolfo. acuñadas al calor de la ideología histórica que adopta el constitucionalismo finisecular dieciochesco. a su vez. lU Traducida con ese título por Adolfo Posada. pero sí cabe proseguirlo en tramos subsiguientes. Pero quizás la discrepancia entre el punto de vista de Jellinek y el de Boutmy provenga de que el primero se refería a una cuestión estrictamente jurídica o constitucional -la de la "ins. las declaraciones de derechos de la primera gene~ ración.. t. los "afrancesamientos" culturales. Y en ellos. o que éstas serán reparadas. 11 "La déclaration des droits de l'hornme et dtl citoyen et M. "El origen histórico de los derechos humanos: Comentarios de una polémica". transforman a las anteriores libertades "privilegios" en libertades "derechos públicos subjetivos" generalizados igualitariamente para todos los hombres que son parte del Estado al que la Constitución escrita circunda. El liberalismo individualista había alcanzado a recorrer constitucio. cripción" de la declaración de derechos. . el liberalismo -que será siendo tal por su fidelidad a la libertad. Jallinek". núm. 1979.. "El origen de la 'Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano'. Arma/es de Science Politique. 12 Ver: Posada.. yo garantizo que no sufriréis violaciones. Con esta visión. EL ORIGEN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL Este tema es de vieja data.EL CONSTITUClONALISMO MODERNO 329 Constitución una declaración de derechos a favor vuestro.ll y ésta.y el segundo a otra de filo9 Ver: Robles. p. julio de 1902. Sobre él no cabe volver atrás. En 1895 Jellinek publicó La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

como novedad. De Rousseau no ha surgido nada fecundo para los derechos humanos ni para su declaración constitucional (aun cuando hay puntos de vista diametralmente opuestos). 667). Otro es. el problema de la fuente o el valor histórico. y a nuestro entender tiene toda razón. sin ninguna pretensión de limitar al legislador ordinario.330 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS sofía sociopolítica -a la de la fuente inspiradora del contenido de esa declaración __ . filosófico o social de lo que ese reconocimiento constitucional (la Declaración de Derechos) contiene como doctrina asumida en la juridicidad normativa. cómo entraron al reconocimiento constitucional escrito." En la búsqueda de ingredientes formales y materiales. por distinción entre un poder constituyente.son por tanto absolutamente contrarios a una declaración de derechos". Ese de. A Jellinek le interesaba averiguar -lo confiesa él mismo. no hay ningún derecho especial de libertad que Jos franceses hayan añadido a la enumeración americana. . se promulgó teniendo presente a las declaraciones norteamericanas. También supone incorrecta la tesis de que la declaración de la independencia americana hizo de modelo par3 la Declaración francesa de los derechos en 1789. "Los principios del contrato social -dice Jellinek-. poco anteriores (Derecho constitucional.:. porque éstos consagran derechos individuales y aquél10s --más biendeberes del gobernante o derechos anteriores.. Madrid. o sea. Si ésta puede ser la razón que explica la novedad de inscribir los derechos en un texto (o sea.cómo las exigencias abstractas impuestas al Estado se convirtieron en leyes para el mismo Estado. cit. J ellinek rechaza al rousseaunianismo.14 Y con sagacidad estima que los bills norteamericanos dieron. por cierto. Tal modelo fue dado por las declaraciones de derechos o bill of rights de los estados particulares de Norteamérica. 14 Dice al contrario Biscaretti di Ruffia que en l<ls declaraciones británicas de derechos y deberes no se encuentra proclamación alguna de alcance filosófico y universal. p.linde es imperioso. p. 668). se trata siempre de confirmaciones contingentes de antiguas costumbres y de preexistentes institutos jurídicos capaces de tutelar al individuo frente a las intermitentes amenazas de la autoridad regia (Derecho constitc.cional. por otro lado. afirma JeIlinek. para darles el rango supre13 Biscaretti comparte la tesis de que si la Declaración francesa de 1789 fue re~ sultado directo del movimiento filosóf¡co~politico determinado pOr el iusnaturalismo europeo (que ya había actuado. JeIlinek cree que los bills ingleses tampoco son antecedentes de los bilis americanos. y un poder constituido (legislativo) subordinado a él. 1965. a las declaraciones de derechos la jerarquía de la Constitución superior a la ley. sobre los constituyentes estaduni~ denses).

sobre todo cuando el Estado absoluto se transforma en Estado liberal. Madrid. otra es la fuente del contenido. Pero incorpora. México. aunque en los siglos XIX y xx se produce una cierta unificación de esos modelos. a su entender. Antes nos ha dicho el autor que la filo~ sofía de los derechos humanos es algo nuevo que surge en el tránsito a la moderni~ dad y que alcanza su plenitud en el siglo XVIII. Para el entrecruzamiento y la compenetración recíproca del liberalismo inglés y del continental. 33-34). ese será su marco político y jurídico.tomó no del espíritu de su propio país sino del espíritu de su tiempo. El liberalismo euro~ peo. concepciones similares que expresaban de manera abstracta. en el que realmente termina la Edad Media y empieza el mundo moderno. que engendran un liberalismo europeo. de modo que esos derechos como formulación global sólo tienen realidad práctica tras la destrucción de ese Estado absoluto (p. como trasfondo. "Uno de los fundamentos de esta afir~ mación es precisamente la filosofía de los derechos fundamentales" (p. en tanto en el modelo continental el Estado moderno se consolida como Estado absoluto. Tránsito a [a moderrúdad y derechos fundamentales. 1962. De Boutmy sólo vamos a colacionar una idea importante: cada uno de los dos documentos ---americano y francés--. el inglés y el continental (Peces-Barba Martínez. 1969. que Jellinek descubre en la libertad religiosa de origen protestante. queda en la nebulosa la respuesta a una doble pregunta: a) ¿de dónde surge el "hecho" o la ocurrencia de escribir una declaración que reconoce los derechos del hombre en un texto jurídico de jerarquía eminente?. un aporte germánico. 5). Origen y evolución del liberalismo europeo. Los dos principales fueron.también antes tuvieron influencia en la manera de entenderse y plantearse los derechos los distintos modelos en la forma de aparición del Estado. y es la declaración de derechos la que plasma constitucionalmente. cuando interpreta que la noción de que el Estado no crea ni otorga los derechos individuales. y traslada a las normas escritas. Pero . 39).-añade-. Gregario. 1982. inviolable e inalienable.se formula normativamente en esa declaración? ~5 15 Dice Peces-Barba que es en el seno del Estado moderno donde se produce la génesis normativa de los derechos fundamentales. b) ¿de dónde surge el contenido material que --como derechos del hombre--.-que éste no puede vulnerar_ el que confiere al hombre el derecho personal. esa idea filosófica. a la moda del siglo XVIII. Recuerda más adelante que en Inglaterra la evolución hacia el Estado moderno inserta la formación de los derechos fundamentales. y que incluso Inglaterra la hereda de ella cuando desde la Carta Magna en adelante formaliza limitaciones al poder poHtico. sino que únicamente los reconoce. pp. pero aun aceptada la verdad de esa idea. es oriunda de Alemania. a su libertad de conciencia y de religión. es un derecho natural o superior al Estado . puede verse la clásica obra de Ruggiero: Historia del liberalismo europeo.EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 331 mo de la Constitución que incorpora esa declaración escrita). México. . López Cámara. También: Laski.

con cita de Burdeau. 3&-39). La Constitución inglesa (en sen· tido material) tal como la creían ver les philosophes .. y cuya explicación nos excede en nuestro tema.. que respondían al modelo racional de su naturaleza. 87).. sin presuponer la existencia del Estado. recuerda Peces~Barba.. habría que negar --cosa a la que nos resistimos rotundamente. Y. el common law hace las veces del derecho natural en su función de límite al poder del Estado. Luego recurre al punto de vista de Salan en La formazione storiCél e filosofica dello stato moderno para aseverar que el Estado absoluto . provocada por éste.. y éste es el Estado absoluto" (pp...-propia del liberalismo según Legaz y Lacambra---.. y superada por el Estado liberal. Pero.. El diseño es sugestivo. de Estado liberal. por otra parte. en otro sentido de fuente ideológica. necesitan la constancia escrita en una declaración normativa que hace parte esencial del orden normológico. a la influencia norteamericana innegable: hay un aspecto en que el efecto de la revolución de las colonias inglesas de Norteamérica fue considerable: el concepto mismo de Constitución (p. y menos a la revolucionaria de 1789. cit. Un rasgo que conviene tomar en cuenta.. Francia carecía de Consti· . México. es el de la paradójica disolución del derecho público en el derecho privado . con lo que habría que sostener que la filosofía de los derechos humanos no cuaja constituciQIlalmente hasta que la asume el derecho constitucional bien perfilado (que es derecho público). op. 1986. necesitan la tesis. que es aquí Estado absoluto? Parece que no...es un precursor del Estado liberal. Como puente entre una cosa y otra.. en el continente.. En ninguno de esos aspectos creemos reconocer la paternidad a Francia. "se convirtió en el modelo constitucional de los racionalistas franceses del siglo XVIII (ver: Introducción al estudio de la Constitución. 16 La tan mentada paternidad francesa queda desmentida cuando Tamayo nos recuerda que les phílosophes (en alusión a la filosofía política de la Ilustración) iban a descubrir que los derechos del hombre..la influencia del iusnaturalismo en la formación de la filosofía de los derechos del hombre y en su trasplante al Estado constitucionalmente organizado desde la perspectiva liberal. 208 y ss. la antitesis. pp. pp... y se pregunta: "¿Se podrá hablar. ver Peces-Barba. 82). El segundo es de contenido: la doctrina que valora la existencia de unos derechos humanos.que no parecería brindar apoyo a la inserción de los derechos luego llamados "públicos subjetivos" en el ámbito del derecho público. y de filosofía de los derechos fundamentales. al modo como el derecho natu~ ral en Cicerón y Santo Tomás en cuanto ley que expresaba a la razón (y cita a Guido Fassó en su Storia della filosofia del diritto) (ver la obra cit. 51. el primer planteamiento del Estado. y lo compartimos en cuanto explica el marco de surgimiento del Estado liberal y de los derechos humanos como lo que llama reacción contra el absolutismo... p. agrega Tamayo.332 ASPECTOS JURÍDICOS DE WS DERECHOS HUMANOS El primer punto es de forma: la escritura o inscripción bajo forma normativa.. de PecesBarba. si según Domat el derecho público derivará del privado.52). y el derecho natural será casi todo privado. no se puede admitir que el absolutismo haya aportado valoraciones y doctrinas para inspirar a la filosofía de los derechos ni al sistema político que le dio recepción.. el porqué los derechos así valorados y con un contenido preciso. " La reacción. Y luego alude.-forma continental de aparición del Estado moderno. (Para tan interesante tema. H > Repasando la historia En Inglaterra. en cuanto tal. de Rolando Tamayo y Salmorán..).-especialmente Voltaire y Montesquieu----. existían realmente en Inglaterra.

Acerca de la ficticia filiación iusnaturalista de la Declaración francesa de 1789. en la Petición de Derechos y en la "Gloriosa Revolución".. 333. 1983. París. 1964 (2 tomos: el primero. Manual de historia del derecho español. 2. cit. y de la América inglesa. su distinción entre poder constituyente y poder constituido. núm. p. Formalmente.. Rolando. pp.los respetó poco y nada. el segundo. explicativo. En cuanto al contenido material de la declaración escrita. t .. 206. y lo tomó de Estados Unidos. destacando que desde América pasa a Europa el concepto racional normativo de Constitución. 193~220.u en la u1terior Carta Magna inglesa. ver: González Amuchástegui.EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 333 constitucional y dejados de lado los antecedentes remotos que cabe registrar en los fueros y cartas pueblas de España. 17 Los antecedentes españoles pueden hallarse en el denso libro de Alfonso Gar~ cía Gallo. 1985. Introducción al estudio de la Constitución. Derecho constitucional e instituciones políticas. en el Instrument of Government de la única república britimica. 1'. pensamos que no cabe filiarlo en una fuente doctrinaria exclusiva. "Naturalisme et volontarisme dans la Déc1aration des Droits de l'Homme de 1789" en Droits~re{Jue franraise de theorie juridique. su división de poderes. a través de ella. su división de la Constitución en una parte dogmática y otra parte orgánica. trajinado entre monarquías. cit. Anuario de Derechos Humanos. y que hasta históricamente se registran antecedentes pactistas tución en ese sentido. y repúblicas. sino de América. Hl Derecho constitucional comparado. con las fuentes documentales). 164~181. Madrid. En igual sentido: Hauriou André. 77~7f). vol. con su tabla de derechos. "Acerca del origen de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789". Es verdad que ese contenido en las declaraciones americanas tuvo una fuerte inspiración inmediata en reivindicaciones religiosas a favor de la libertad de igual clase. J. Patrick. Y en las secuelas de su inestable constitucionaJismo. imperios.HI las primeras constituciones escritas al estilo moderno fueron las de las colonias americanas del Norte (algunas de las cuales prosiguieron con sus cartas coloniales convertidas en constituciones). al derecho constitucional moderno. cit. 2. :18 Sobre antecedentes en el derecho inglés ver: Tamayo y Salmorán. aparte de que -desde los sangrientos avatares de la revolución del 89. Asimismo. 19 No fue Francia la que nos habituó a redactar normativamente un catálogo de derechos humanos con rango constitucional. y que son los bills de derechos de las constituciones americanas los que inspiran a la Declaración francesa de 1789 y. 69~70. entonces. que los colonos de origen protestante reclamaban para sí. Con toda imparcialidad García Pelayo reivindica esta prioridad. ver: Wachsmann.. el "hecho" o la ocurrencia de inscribir los derechos no es oriundo de Francia.

a la inversa. Es casi imposible convertir al contenido de las dedaraciones de derechos en hijo de una fuente doctrinaria o de una escuela única. Madrid. "El horizonte iusnaturalista del derecho constitucional occidental". donde se refiere ~ "los origenes de las declaraciones de derechos".. tal uso no existía. Doumergue. núm. ver: Lucas Verdú.. en cuya serie tampoco la predominante nos parece ser la del racionalismo idealista y abstracto que el siglo de las luces francés desparramó en su hora. después de lo dicho en el acápite anterior. ya constitucionalizado. Derecho constitucional e instituciones políticas. tampoco le daría prio . tucionalismo recoge '21 cuando resuelve el primer aspecto. que hubo un momento en el tiempo histórico en que adquirió uso ese "hecho" u ocurrencia de inscribir los derechos en una declaración.. religiosos. y a partir ~o Ver el argumento en E. que deriva de la Reforma protestante. pero por detrás de aquella libertad religiosa (no demasiado respetada. cit. se mezclan en él ingredientes filosóficos. Madrid. 22 Ver: Hauriou. en los Estados separados de la Iglesia Romana a raíz de la Reforma luterana y del anglicanismo) se acumulaba una tradición doctrinaria de larga data. de forma y de contenido.334 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS (ejemplo elocuente de lo cual hallamos en los padres peregrinos y en el Mayflower). etcétera. Anuario de Derechos Humanos. porque convergen en pluralidad más de una. 22 5. Pero no nos convence para nada decir.20 10 que si fuera exacto. 21 Para un interesante aporte. y muchas. . 1983.. "Acerca del origen de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789". Universidad Complutense. muy anterior al protestantismo. Antes de ese momento. 2. Pablo. ver en el mismo Anuario el trabajo de Jesús González Amuchástegui.. Revista de Estudios Políticos.. El proceso de formación histórica de la doctrina de los derechos humanos viene de muy lejanos tiempos. p.. y toda esa amalgama histórica -que no admite ser seccionada en partes. André. éticos. por otra parte. na con las ficciones de Hobbes y de ROllsseau.aglutina Un aporte difuso al que las valoraciones del consti. 19. Para la discusión más amplia. 209. p. jurídicos. ridad a Francia. políticos. Facultad de Derecho. y el contractualismo americano no tenía afinidad algu . LA MODERNIDAD HISTÓRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Aun el más desprevenido comprenderá. que es el de forma: inscribir normativamente una declaración de derechos con ese contenido. 147. "Los orígenes históricos de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano". que nada exhibían en favor de ninguna libertad ni de los derechos personales.

EL CONSTlTUCIONALlSMO MODERNO 335 del mismo mOmento cobró curso progresivamente universal. Precisamente estos mismos vienen a corroborar como se gestó y cómo culmino el proceso que con- cluyó en el "hecho histórico" . ha tenido unos propósitos.. de su conjunto cul- tural.. "La evolución de las declafélcione-s de dere-chos". de su circunstancia. es decir.).su análisis revela que al renegar de la empirie histórica estaban reconociendo. en: Karel Vo. 23 Pero. con el hombre -al cual va dirigida la exigencia de su deber ser ideal o puro-o y por más abstracción racionalista que haya impregnado a algunas de esas declaraciones -por ejemplo. ha compartido el ritmo de las representaciones colectivas. vol. Y entonces deberá admitir sin duda alguna que tal fenómeno ha sido histórico... 1950-1951. 1. unos fines y unas funciones anexos a todo ese cúmulo de variables histÓricas. Los iusnaturalistas decimos que el hecho demuestra la tantas veces aludida intersección del valor objetivo y trascendente con la historia. eso sí. con- dicionado por la tutela de la persona humana y la correlativa limitación del poder. temporalmente situado y am- bientado. dentro de esa historicidad. Las dimensiones internacionales de fos derechos humanos. con la vida. El sentido que atribuimos a la historicidad de los derechos ya ha quedado explicado.. en su ~a Ver: Pérez Serrano. Publicaciones de la Universidad de Madrid.. y para nada se pliega necesariamente a su supuesta relatividad. 1. .de las declaraciones. 1950. pero sí apunta a que los hombres vieron y valoraron a los derechos desde y con el prisma óptico de su tiempo. "Fundamentos históricas de los derechos humanos y desarrollos posteriores"... ha crecido. ha retenido un eje troncal permanente. ha dado recepción a las pretensiones y necesidades situacionales. El fenómeno no queda desmentido cuando la historia constitucional busca su génesis y descubre antecedentes. también es histórico y moderno su contenido material. Ver. con la realidad. porque apareció históricamente en una fecha suficientemente precisa. áiscurso de apertura del curso académico en la Universidad de Madrid. 1984. es moderna (aquí moderna quiere decir contemporánea.. ha recibido formulaciones normativas diferentes. y no propia de la "edad moderna" que convencionalmente empieza en el siglo xv a tenor de las divisiones de nuestra era histórica posterior a Cristo). Por eso. N . UNESCQ.'wk (ed. el contenido de las declaraciones ha ido variando. Paris~ Barcelona.. Alrededor de ese eje se ha movilizado históricamente el contenido también histórico de las declaraciones de derechos. Szaho. la francesa-. Si la formalidad escrituraría de los derechos en una declaración es netamente histórica y.

Madrid. Basta leer la serie de las que en la actual Unión Soviética se han sucedido desde 1918 hasta la Constitución de 1977. 3~ ed. 1958. Y el mimetismo se ha vuelto tan marcado -sobre todo después de creada la ONU. La universalización de las declaraciones de derechos Estamos ante otro fenómeno histórico y moderno. lo podemos extender a prácticamente todo el planeta Tierra. p. a su modo. Y hasta la proclamación racionalista respondía a la influencia próxima de una filosofía histórica -la del siglo XVIlI-. 24 Repárese en la opinión de Beneyto cuando dice que contemplando el fenómeno de la eXipansión del sistema constitucional realizado con una rapidez que no por preparada por un mundo de ideas puede ser menos sorprendente. incluyen una declaración de derechos.. A veces -muchas. Jurídicamente. los movimientos independentistas de los siglos XIX y XX lo ampliaron tanto que. ese mismo dato sociocultural muestra fuentes foráneas que influyen en el derecho de cada Estado. La práctica de la inscripción de los derechos en una declaración se vuelve contagiosa y se expande progresivamente. pero al menos la ficción vale como testimonio de que en el contexto universal hay un consenso generalizado a favor de los derechos humanos. . Si el espacio donde las primitivas declaraciones funcionaron de esa manera fue limitado.24 Pero esto ya sale de nuestro campo. hoy.336 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS misma negación.que para exhibir un rostro atractivo todos los nuevos Estados se dan constituciones escritas en las que.. la historicidad de lo que hacían al emitir su decla~ raclon y al darle un contenido determinado.no es más que remedo o farsa. de unos objetivos atrapados en su visión situacional. 393). Lo hacían como hijos de una época. En 10 cultural habría que reconocer el hecho sociológico de una circulación de los modelos y el recíproco de una ósmosis o permeabilidad para asimilarlos extraterritorialmente y para imitarlos. de una reacción histórica. de una circunstancia. porque no son democracias. viene a la memoria un solo acontecimiento semejante: el de la difusión del derecho romano (Historia de [as doctrinas políticas. y de que ningún Estado se atreve a contradecirlo --al menos literariamente en los textos normativos bajo cuya máscara se incorpora a la organización internacional-o y la propia forma de declarar "sus" derechos constitucionalmente es otra prueba más de la variabilidad histórica de las declaraciones en cuanto a forma y a contenido.

. la vaHosidad. Nada de lo dicho contiene opinión sobre la vigencia sociológica porque aquí estamos nada más que ofreciendo el panorama visual de una constante histórica: la de la universalización progresiva de un fenó" meno costumbrista en el campo jurídico.. Y hasta en los carentes de Cons. . El hecho histórico no es la vigencia de los derechos. quedan en este rubro totalmente apartados de nuestra consideración. sean o no cierno . han adoptado la costumbre de formalizar su tabla de derechos en las codificaciones constitucionales....EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 337 Por supuesto que cuando aludimos a este fenómeno difusivo de la universalización de las declaraciones de derechos sólo nos limitamos a mostrar que -con excepción de los escasísimos Estados que siguen careciendo de Constitución codificada. y el fuero del traba jo.los demás. el funcionamiento y la forma de cada organización po!í . en una declaración normativa que se inserta en el cuerpo de la codificación constitucional de los Estados. tica (democrática o no democrática). titución codificada hay un reciente ejemplo muy elocuente en España durante el régimen franquista..y rígida) dictó dos que equivalían formalmente a una declaración de derechos: el fuero de los españoles.. cráticos. La eficacia. que entre las leyes consideradas materialmente constitucionales (cuyo conjunto hacía de Constitución dispersa -o no codificada. sino su proclamación escrita. cual es el de escribir "unos" derechos así rotulados..

Los derechos de la tercera generación y los intereses difusos. La herencia recogida del constitucionalismo moderno. 339 343 344 319 .SECCIÓN II EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL l. y sus adiciones Los derechos "imposibles" 2. Los derechos sociales 3.

sino en el latino. p. Diríamos que cumplido el ciclo originario del constitucionalismo moderno y afianzadas sus conquistas. o con las libertades "de". que circulan en sociedades disconformistas porque aspiran a más. ¿Cabría decir que al derecho constitucional penetran esas ambiciones desde un conjunto cultural que ya no se conforma con los clásicos derechos civiles y polí . pero como bien lo recuerda André Hauriou. mejores niveles de vida y de comodidad. tucionalismo..la que a través de la Constitución de Querétaro de 2..SECCIÓN II EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL 1. 210. La igualdad había sido ponderada normativamente en conjunción con la libertad. los progresos materiales e inmateriales que empiezan a acelerarse vertiginosamente en este siglo desde muy temprano. en teoría. LA HERENCIA RECOGIDA DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO. "la igualdad de derecho se queda.. en las valoraciones colectivas.' Ibidcm. ticos. van estimulando nuevas necesidades humanas. La primera posguerra asiste al alumbramiento de un nuevo consti. mayor cantidad de pretensiones.. ni con el Estado abstencionista? Seguramente puede contestarse afirma . tivamente. en gran medida. y todo ese conjunto comienza a ser representado y valorado en las imágenes colectivas. 339 .. la racionalización del poder mediante el reconocimiento de los derechos y la división tripartita del poder dejaba. que se ha puesto bajo el calificativo de social. Y América fue otra vez --pero esta vez no en su espacio anglosajón. porque en el transcurso de todo nuestro trabajo fuimos encontrando ocasiones para comentar lo que ahora condensaremos.2ó A la vez.. o libertades formales o normativas. y SUS ADICIONES A. porque la contradice la desigualdad de hecho".qui seremos muy breves. un hueco o vacío que debía ser llenado satisfactoriamente.

Con 10 que. Sobre el Estado liberal y el constitucionalismo social. el rubro de los culturales.. II. por el apego a la letra de los textos. anticipa 10 que dos años después. Ibídem. En este aspecto. estaba reservado hasta ahora a una minoría afortunada o. 27 Queremos decir con toda claridad que el constitucionalismo social suma. El trayecto del constitucionalismo social respecto del clásico o moderno no altera ni desfigura en nada a este último.. nos dice que pese a las "libertades-virtualidades" o "libertades-autorizaciones" de actuar "es bien evidente que las posibilidades reales han quedado muy cortas con respecto a las posibilidades teóricas". t. además. XXIII ("Esbozo histórico del Estado y sus direcciones contemporáneas") del Derecho constitucional de César Enrique Romero. que con la igualdad forma las dos mitades de la democracia.340 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 1917. porque lo fundamental es la vigencia sociológica. difundiría la alemana de Weimar de 1919. para lo cual la escritura es harto insuficiente. Pero una cosa es clara: así como el constitucionalismo clásico inscribió sus derechos en la normativa constitucional. p. en México. una vez más. que se denominan sociales y económicos . pero no destruye a la libertad. cuando menos. Entran en la normativa constitucional los derechos de la segunda generación. de hecho. 26 27 . el desarrollo de los derechos sociales significa un avance en el camino de la igualdad de hecho". en el camino de la libertad. El segundo proceso de extensión y democratización a que asistimos tiende a sobrepasar estos obstáculos y a extender a todos los que. la letra escrita no basta. porque hacen falta políticas efectivas que permitan cumplir las obligaciones de dar y de hacer en favor de aquellos mismos derechos. completa. cuando agrega a la libertad "de" la libertad "para". Nosotros diríamos: asimismo. porque fundadamentalmente unas y otros se satisfacían con la omisión de daño o violación. pero no sustrae: añade.y progresivamente se elastizan los derechos políticos cuando el derecho de sufragio se universaliza en amplitud y se extiende a la mujer. véase el cap. 212. 1976. pero al constitucionalismo social se le suma una ardua exigencia: la de que sus derechos socioeconómicos escritos en sus normas sean realmente accesibles y disfrutables en un Estado de bienestar. Buenos Aires. Y hay una diferencia: al primer constitucionalismo le fue más fácil que al segundo trasladar desde la letra a la realidad sus libertades y derechos.. el constitucionalismo social formuló en ella a los suyos. Y ambos pusieron énfasis en la escritura. acomodada.-hoy. André Hauriou vuelve a darnos una buena descripción.2(. con más universalidad. pero no dismi .

y aunque se apoden "democracias" populares. por más léxico que incluya una Constitución en sus declaraciones de supuestos derechos económicos y sociales.EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL 341 nuye los derechos civiles. explica que el Estado moderno logró la paz interna al concluir con la guerra ciVil. porque no hay constitucionalismo clásico. etcétera). y siempre perfilados dentro de aquella categoría) se han vuelto ambivalentes. lo mismo en sus relaciones con el Estado que en sus 28 Recuérdese que Kriele. desde los clásicos derechos públicos subjetivos en los que el Estado era único sujeto pasivo (gravado con un deber de omisión). que es gestor de un bien común público entendido y realizado como plenitud del bienestar (o el "estar-bien" los hombres en su convivencia). y finalmente. el anhelo de libertad fue respondido por el Estado del constitucionalismo clásico. hasta los derechos que (aun en el campo socioeconómico y cultural. Por ende. la aspiración de mayor justicia plasmó en el Estado constitucional' democrático y social. luego. según nuestro criterio. sino que admite y requiere los reajustes propios de un sistema de libertad que evoluciona y se adapta históricamente) . en vocabulario que ya hemos citado y repetido en demasia. hasta la fase del Estado de justicia. en su Introducción a la teoría del Estado. no hay constitucionalismo social. en el liberalismo abstencionista de comienzos del constitucionalismo moderno. Por eso se dice actualmente que en su dimensión subjetiva ~O sea~ en aquella que tipifica los status de la persona en el Estado social de derecho __ los derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos. Con este enfoque. Nuevamente. porque éste. porque además del sujeto pasivo "Estado" son oponibles a los demás particulares. Para esta plenitud." Por algo se habla del Estado de bienestar. tiene que ser demo"" crático. el constitucionalismo social acompaña etapas.) . la de pagar el salario justo y suficiente. al modo como lo vislumbra Kriele. que quedan situados también como sujetos pasivos. Más crudamente: si no hay democracia liberal. o Estado social de derecho. para ser tal. a veces hasta con obligaciones positivas de dar o de hacer (por ejemplo. (Citamos la edición de 1980 en Buenos Aires. recordamos que se ha operado otro tránsito. la de brindar condiciones dignas de traba jo. los totalitarismos del mundo soviético o marxista no encuadran para nada en el constitucionalismo social porque no son democracias de línea liberal (recordando que lo de "liberal" no se enfeuda ni atrapa. no hay constitucionalismo social. si no da hospitalidad a la libertad y a los derechos civiles.

donde se le llama la tesis de la drittwirkung. no es nueva en la doctrina y la jurisprudencia alemanas. p. para nosotros. Los desafíos que a aquel Estado le plantean las sociedades en vías de desarrollo o subdesarrol1adas son innumerables. Los derechos fundamentales. J . o en relaciones privadas. al degradar al hombre y a su participación en el bien común. La ex~ puso Nipperdey en 1954. cit . son elocuentes las normas alusivas en las constituciones de !taHa y de España. por ejemplo. y para remover los óbices frustratorios que.. Esta~ dos Unidos no necesitó enmiendas a su bicentenaria Constitución escrita para enrolarse en sus filas.342 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS relaciones entre Sí. Esta ambivalencia de los derechos que se proyectan frente a terceros en las relaciones entre particulares _que siguen siendo.31 El Estado de bienestar se ha transformado. que no satisfaría las expectativas y pretensiones que circulan en el conjunto cultural de la sociedad con el apego envejecido a la fórmula del Estado liberal abstencionista de los siglos XVIII y XIX. . relaciones de derecho público aunque acaso su contenido lo sea de derecho privado. b) la gestión interventora del Estado para promover condiciones de libertad e igualdad a favor de todos los hombres. porque ya la hemos efectuado antes. su tramo histórico quedará en deuda con la justicia y con los hombres. así. el valor docente y lingüístico que precisaron cumplir las declaraciones de derechos de la primera generación cuando advino el constitucionalismo clásico no se hace tan imperioso con los de la segunda en el constitucionalismo social. conspiran contra su dignidad y su desarrollo personal: en tal sentido. y ello porque el status del sujeto activo y el del sujeto pasivo se enmarca constitucionalmente en la esfera iuspublicística.29 requiriendo que las vías de tutela cubran con idoneidad ambas situaciones. :'11 Omitimos la transcripción. lo que demuestra que las leyes inEra~9 Ver: Pérez Luño. Si el constitucionalismo social no responde exitosamente al reto.es lo que en Alemania se denomina drittwirkung der grundrechte. en último término. 22. pero el esfuerzo empeñoso del hombre que sabe usar su libertad y su creatividad ha de ser impulso y herramienta para encamar el ideal en la vigencia sociológica.:lO La teoria de la eficacia de los derechos fundamentales contenidos en la Cons titución frente a particulares. 30 y para su funcionamiento requiere: a) la ya aludida aptitud de vías tutelares frente a los demás particulares. No interesa demasiado que los derechos sociales y económicos consten normativamente en la Constitución escrita para que el Estado de bienestar sea una realidad político-jurídica. en lo que hoy damos como versión histórica y valorizada de Un Estado personaJista.

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por un lado.H . especialmente los hasta imposibles. 36 Ver: Sampay.. 1942." el del constitucionalismo social tiene que escabullir rótulos que 10 tilden de formalista por no realizar lo que inscribe en sus textos. su emplazamiento en el derecho constitucional contemporáneo es tan común como la de los derechos civiles en el constitucionalismo moder~ no. pero vimos que las dificultades arrecian y lo ponen a prueba. o lo que propone su ideología. 10 dificil de trasladar a una tabla normativa las exigencias de la justicia en el sector que suele llamarse de la justicia "social". Personalmente. Alcuni lineamenti dei dirifti sociali. Pierre. o hacia adelante) los derechos. 44. si quiere merecer ta1 título para tener cabida holgada en el constitucionalismo social. como un aspecto nuclear de la gestoría del bien común o bienestar general.. Las obligaciones en el derecho constitucional.. invierno 1966. . lo difícil de Estudios y comentarios en torno a la nueva Declaración Universal. Arturo Enrique. núm. Un interesante análisis de los derechos sociales y económicos puede verSe en: Vázquez G. la vanguardia ha de ser cubierta por el Estado social de derecho. Milán. México-Buenos Aires. Costa Rica.344 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS por delante el papel de promover (o mover en pro. cit. prefiriendo en todo caso su puesta en práctica por fuente de legislación infraconstitucional. P. 1949. No hay aquí ningún escepticismo. Los DERECHOS SOCIALES 35 Ya conocemos esta categoría de derechos de la segunda generaclOn. Ver: Papadatos. cit.-.D. por ejemplo: La re~ creación del liberalismo. El poder. La crisis del Estado de derecho liberal burgués. Enrique. "La Carta Social Europea".-Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Si el Estado del constitucionalismo clásico recibió el nombre peyorativo de Estado de derecho liberal burgués. hemos discurrido sobre el problema de los derechos sociales y de las cláusulas constitucionales que los fonnulan. 35 Ver: Pergolesi. Y si a la sociedad le toca su parte. 1953. especialmente p.I. VII. Sobre la participación activa del Estado para la realización de los derechos sociales. cit. Para vivir la Constitución. sino más bien una doble precaución. Tal vez sean esas dificultades de encarnadura en la dimensión sociológica las que a algunos incitan a desaconsejar que los derechos sociales y económicos se declaren en un catálogo incorporado a la Constitución formal. San José. R. . Buenos Aires. enero-junio 1987.. vol. 2. "Hacia una nueva concepción de los derechos humanos". cit. Revista I.evista de la Comisión Internacional de Juristas. en distintos rubros y desde varios aspectos en muchos de nuestros libros. 5. por otro.. 1988.. Buenos Aires. 2.

en la medida de sus posibilidades económicas y administrativas.8. año IV. ... Instituto Interamericano de Derechos Humanos.. Que es difícil trasladar al lenguaje normativo de la Constitución ---si es que se quiere que ésta sea funcional. condicionada a la capacidad prestataria del Estado. con sobriedad y parquedad. puede verse: Zovatto. en Educación y Derechos Humanos.. quien aconseja la vía le:>7 Zippelius. de la siguiente manera: "El Estado garantiza la libertad de trabajo. México. la labor del Estado en favor de la justicia social no puede traducirse. es cierto. condiciones dignas de labor. chos de los derechos sociales. Así Theodor Tomandl.. En una palabra. Daniel. y la expecta. siempre que obtengan el seguimiento fértil de numerosas políticas de bienestar. Boletín Informativo. 86. es cireto. Juan Fernando Segovia sugiere una breve cláusula indicativa en la que se señalen los derechos sociales mas importantes y que ya tienen vigencia. También. etcétera. y con una capacidad de hacer "posibles" los derechos que un Con junto de condicionamientos desfavorables tiende a convertir en "imposibles".37 Sin embargo. Y sagazmente se anima a fonnularla en un ejemplo tentativo.. 38 En Argentina. acompañándola de una declaración general de protección de los restantes derechos sociales.. Que con sólo esa normatividad no se satisfacen. La Ley. Teoría general del Estado. El Estado protegerá. Para la naturaleza programática de los derechos socioeconómicos. sin recaer en literatura ni en declamaciones. tiva de derecho que quedaría sometida a la condicionalidad de medios estatales para su desarrollo (con la consiguiente necesidad de analizar si el programa o guía im". Primer Seminario Irrtera . Hay quienes disuaden de incluir en la Constitución una normativa de derechos sociales. la simple garantía de los derechos fundamentales no permite dogmatizar totalmente la justicia social y la vía concreta para su realización". febrero 1988). 357-358. un esquema normativo de suficiente precisión en materia de derechos sociales no es desdeñable dentro de la Constitución. Buenos Aires. núm. 1985. pide o no ver a aquellos d~rechos como derechos subjetivos de contenido específica y tutela obligada). p. mericarto. y no letra muerta ___ mu. Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Costa Rica. pp. 29. y lo proclama Zippelius con toda honestidad: " . Libro Libre. con un lenguaje normativo capaz de funcionalizar la operatividad.EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL 345 alcanzar formulaciones concisas y operables. del mismo autor: "Estado.. pero ello no nos arredra. Ed. todo otro derecho social que no se haya declarado expresamente" ("Reflexiones sobre la Constitución y los derechos sociales". Reinhold. 10/11/198.. "Contenido de los derechos hu· manos. hasta en el detalle. en Un sistema de derechos fundamentales. Tipología". Constitución y derechos sociales". 1986. . para someterla así al control completo de la jurisdicción. San José. UNAM. SS Luego veremos el problema que se suscita ante la programaticidad (en vez de operatividad) de las clásulas que puedan formularIos.

en suma. que se vuelven exigibles y justificables entre trabajador y empleador patronal. o a condi . los latinos lo formulamos.4~ En verdad. p.. cama el derecho al salario. :\9 Cito por Pérez Luño en Dere.) 41 Pérez Luño. cit. 6/IV/1988. o de positivizar los mismos derechos mediante normas de organización porque lleva el problema al campo político y no al jurídico. y después lo formulan o no. pero no el de las normas constitucionales. 25/IV/ 1987. el terreno de la realización de los programas socioeconómicos es el de la legislación y la administración.. 89.. op.. 41 Pero de inmediato reconoce que si la Constitución puede formular positi. El tema ha sido abordado con insistencia por Pedro J. 42 Ibidem. y después lo practicamos o no. 40 Ibidem. 225. p. 3S Coincidentemente.. recuerda que la formulación constitucional de los derechos sociales no le es esencial.. o a la huelga. ya que desconfía de los principios programáticos en ese campo porque comprometen el principio de la seguridad jurídica. 43 Ibidem. dones dignas de trabajo.346 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS gislativa. quien tomando el ejemplo de la tradición anglosajona. los anglosajones practican. También: "Estado social de derecho o catálogo de ilusiones". 92. Y no 10 es ni siquiera cuando esos derechos se hacen oponibles al Estado. 40 Y no vacila en decir que en la coyuntura actual 10 mismo el disfrute de las libertades que el de los derechos sociales exige una política social apropiada y unas medidas económicas por parte del Estado. p. vamente los derechos sociales puede también tutelarlos en igual medida que a los demás derechos en ella proclamados. p. . o de tipificar derechos públicos subjetivos porque su perfil es de difícil diseño constitucional. Frías.. porque frente a cada hombre individual el Estado no siempre puede satisfacerlos asumiendo prestaciones ohligacionales de dar o de hacer. p. La Nación. Pérez Luño recuerda que en Alemania se ha proyectado al ámbito de los derechos sociales el principio de que los derechos fundamentales tienen también eficacia frente a terceros particulares en sus relaciones recíprocas. Estado de derecho y Constitución. ". o a descanso." Sin embargo. algunos derechos sociales tienen operatividad en esas relaciones.chos humanos. cit. La Nación. (Ver su articulo "Cuando la limosna es grande . y a la brevedad lo veremos. Con todo. cuando Pérez Luño relata el punto en la polémica abierta en la doctrina germana. o de hacerlo como mecanismos de garantía porque así se sacrifica el valor ideal de los derechos sociales y se los relativiza en normas sujetas a evolución constante. 93. 91. la cosa no es tan fácil. comenta que. etcétera.

Gómez Torres entiende que los derechos sociales se pueden concebir como derechos de crédito. en una primera captación nos plegamos a la idea de Peces-Barba.. 60. IJI. o solamente por analogado? Peces-Barba confiesa estar en desacuerdo con quienes "niegan la posibilidad de que los derechos económicos. p. 1965. aun distinto. un sesgo que.t6 que si bien desborda al tipo de los derechos civiles (porque normalmente éstos se satisfacen con la simple omisión de Derechos fundamentales.¿qué inconveniente hay? La relación entre el titular de esos derechos y el Estado social de derecho es una relación entre el primero a parte creditorts y el segundo a parte debitoris. Nápo1es. Además.'I..EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL 347 Dejamos ahora de lado el tema de si conviene o no volcar a las normas de la Constitución el plexo de los derechos sociales. Ver su artículo sobre "El abuso de los derechos fundamentales". 45 Puede ser cierto que el origen del derecho subjetivo como categoría de encuadre nos lIegue del derecho privado. en Opere giuridiche. son muchas las categorías de filiación privatista que han sido asumidas y perfeccionadas por el derecho público. en el libro colectivo Los derechos humanos. Si se los ve como derechos de crédito -fundamentalmente frente al Estado. de modo que por aquí no va demasiado bien la cosa. en cambio.1 en tanto Carmelo J. no Se desvincula del problema anterior. pero no como derechos subjetivos. si 10 son ¿lo son en sentido propio. 309. "L'avvenire dei diritti di liberta". estatuto jurídico y sistema. pero en el área y en las relaciones del derecho público. 200. 46 Ver: Calamandrei. vol. y cuando la pulimos más.. las políticas socioeconómicas de bienestar y de culturalización.. . que siguen siendo subjetivos. P. 44 4·~ p. p. Tomamos. no sin anoti". ¿Los derechos sociales son derechos subjetivos? y'.. de los derechos públicos subjetivos) a los derechos sociales. en tanto éstos responden en su origen y funcionamiento a una técnica privatista y a una ideología de signo marcadamente individualista. lo que no exime de buscarles vigencia sociológica en planos infraconstitucionales de la legislación.. cit. hacemos el esfuerzo para que el derecho constitucional absorba y subsuma en la categoría de los derechos subjetivos (o si se quiere. la administración. ciar que hay ya hábito universal de hacerlo. pero no ocurre 10 mismo con la categoría de los derechos públicos subjetivos.. etcétera. sociales y culturales se puedan introducir en la categoría jurídica de los derechos subjetivos".. Por eso. Signific<1ción. cit.

y que por ~7 4~ Peces~Barba. hay que atender a las dos cuestiones para no convertirlos en promesas que luego se incumplen. ni derechos imposibles. o no se pueden cumplir. 41 Tal vez el nombre vuelva a ser 10 de menos. que dejan de ser considerados como autolimitación del poder estatal. Pero la noción de fondo de la denominada "procura existencial" no debe ser abdicada.• p. operables. cit. mientras se retenga el perfil jurídico de los derechos sociales como derechos del hombre que se constitucionalizan. Otra cosa es enfrentar con realismo la particular naturaleza de los derechos sociales. en tanto "la filosofía de los derechos humanos. p. aunque el segundo pueda parecer más importante porque proporciona la factibilidad de acceso y goce a esos derechos. cit . aunque nos haga incurrir en lo que ya . en suma. op. Derechos fundamentales. para devenir límites que el principio democrático impone a los órganos del poder. y no por común menos científico: que el Estado social de derecho supera el carácter negativo de los derechos fundamentales. si se presupone que el débito del sujeto pasivo no tiene necesariamente que ccnsistir en una obligación de no hacer (abstenerse) porque bien puede serlo de índole positiva (dar o hacer). pero la fórmula lexical de su enunciado también 10 es. como ideología humanista y democrática. Esto también es de origen privatista. y la manera y vías de obtener su cumplimiento. .. la carga obligacional del sujeto pasivo (que no siempre ni necesariamente es exclusivamente el Estado). Ambos aspectos son fundamentales. ni dejada fuera del constitucionalismo social.348 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS daño por parte del sujeto pasivo) no evade el marco de la relación jurídica de alteridad que es propia de todo derecho subjetivo. 227. Si son "del hombre" y este hombre es su sujeto. 51. Ver: Pérez Luño." Habrá dos cosas a afrontar: a) el lenguaje normativo con el que se formulen constitucionalmente estos derechos (y a eno nos referiremos con tratamiento posterior independien te) para que no sean pura fraseología desprovista de entidad jurídica. pero muy útil para el derecho constitucional. y susceptibles de adquirir vigencia sociológica. b) los condicionamientos reales de tipo socioeconómico y cultural -entre otros-' que los hagan funcionales. pretende crear condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al desarrollo de los hombres". ¿no son "suyos"? ¿Y si son "suyos". no son subjetivos? Sí.es un lugar común en la ciencia del derecho constitucional.

"Esto suscita no sólo las tradicionales. 19~20). 17). "Hoy. de forma que el hombre pueda realizarse plenamente. sino también las cuestiones de cómo eliminar la opresión y la explotación y vencer el subdesarrollo y la degradación del medio ambiente. la categoría de la obligación activamente universal. siquiera lo que pueden ser inicialm. para que el derecho constitucional la acoja. Allí dice que. Ello pasa necesariamente por la realización de los derechos humanos" (pp. Como siempre. Unificamos con fines didácticos la categoría de los derechos de la tercera generación y la de los intereses difusos porque los perfiles algo borrosos que todavía presentan una y otra lo hacen aconsejable. La doctrina de los derechos humanos ya les ha hecho su aporte positivo. colectivos. . núm. El acápite V de . que es donde yerdaderamente reside la paz.ente cuando se los inscribe: un catálogo de ilusiones. en definitiva.EL CONSTITUcrONAUSMO SOCIAL 349 consecuencia hasta casi dejan de ser.. 19). . y hoy dramá~ ticas. más que desde el de su declaración normológica. aparte de que muchos de los intereses hasta hoy denominados difusos. 3. o supraindividuales (como por ejemplo a un medio ambiente sano. se reconoce el derecho <l la paz como un derecho que engloba él. cuestiones de la paz y de 18 guerra. "En suma. bajo el nombre de derechos. los derechos humanos difí~ cilmente se impondrán en el mundo" (p. sin cooperación internacional y confianza colectiva. San José. Los DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN Y LOS INTERESES DIFUSOS De nuevo el tema reaparece. sin el reconocimiento de todos los derechos humanos no puede haber paz. pero la dificultad y el estorbo subsisten en el primero. todos los demás._ el articulo de Celestino del Arenal en: Revista I.su mtículo se titula "Paz y derechos humanos: un soJa concepto·· (p. " (p. sin desarme y distensión. enero~junio 1987. El último ha sido alcanzado. Pero recíprocamente.. (Instituto Interamericano de Derechos Humanos). Costa Rica.D.l. en suma.H.. 19). sin paz a nivel internacional. 5. apuntamos a encarar los derechos sociales desde el horizonte de su posibilidad de vigencia sociológica. tanto como funcionarla a través de vías compulsivas de exigibilidad. Si el derecho a la paz 4!) o al desarrollo figuran en esa serie. la cuestión última que está en juego con el respeto a los derechos humanos es la paz mundial.. entre los de la tercera generación. sin un nuevo orden econÓmico internacional. entonces. equilibrado y decente) han empezado a inc1uirse. Y ese horizonte debe ser despejado por el derecho constitucional (el material más que el formal). Aquí es muy conveniente dar por reproducida. el derecho constitucional que los recoja con intención de facilitarles vigencia 49 Para la relación entre "Paz y derechos humanos" ver --con ese titulo.

En cambio. o bien una normativa inferior a él (de tipo lega1). y el sujeto pasivo que las tome a su cargo y que pueda ser compelido a cumplirlas. hay algunos intereses difusos de muchísima mayor facilidad de cobertura posible (como el ya citado al medio ambiente sano y otros .. una obligación.. Y esto lo puede lograr el derecho constitucional... . la cuestión se presenta muy aIIanada para su institucionaJización.--3 la preservación de la fauna.. etcétera. en buscarles las prestaciones que los satisfagan. Como siempre.. la fIora. tanto o más que en el caso de los derechos sociales.-) porque se nos ocurre que basta con organizar la legitimidad procesal activa y pasiva en la relación de alteridad. mientras es dable locaJizar un sujeto pasivo. el patrimonio artístico y cultural.. y contar con un dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento.350 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS sociológica tiene que empeñarse..

354 3. El problema de si para el funcionamiento de Jos derechos eS menester una norma previa de reconocimiento . 361 . 352 El problema de si es necesario que la norma previa prevea su cumplimiento coactivo . Las trampas a la supremacía de la Constitución en materia de derechos 359 C. La supremacía de la Constitución 356 A. La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia pOsitiva por encima de ella? . 355 4. El significado del funcionamiento . 354 La jurisdicción constitucional y el control de constitucionalidad . 351 2. Los derechos humanos no enumerados en la Constitución suprema 359 B.SECCJÓN III EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El plexo de garantías constitucionales .

352

ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

área es donde todavía el derecho constitucional presenta escaseces, atrasos, dificultades, y necesita acelerar su funcionamiento eficaz. La incitación que surge de sociedades disconformistas. que multiplican sus pretensiones y anhelan el urgente recorrido posible de los tramos de acceso a muchos derechos y el simultáneo puente para saltar

las vallas que para ellos son inexpugnables. obliga a reforzar los mecanismos útiles del funcionamiento de los derechos humanos a que.
en el plano constitucional. estamos refiriéndonos.

2. EL

PROBLEMA DE SI PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS

DERECHOS ES MENESTER UNA NORMA DE RECONOCIMIENTO

Puede suponerse que este tema dudoso reenvía a la filosofía jurídica, y que por eso no debe extrapolarse para insertarlo en el derecho

constitucional. No obstante. como pese a aquel reenvío la norma previa sería siempre una norma de las acostumbradas a considerar "positiva" -o sea, del orden normológico que íntegra al mundo juridico-

esa positividad hace que a la tal norma debamos situarla en el ámbito
del derecho constitucional (aunque acaso no sea la Constitución la que la contenga, sino otra normativa inferior, como por ejemplo la ley).

Hay afirmaciones rotundas en el sentido de que los derechos humanos exigen necesariamente, para su positivización, de la tal norma previa, o en otros términos, del denominado derecho "objetivo" (si es que se lo ve, fundamental o exclusivamente. como un sistema u orden

de normas jurídicas). Ya no se trata aquí del fundamento de los derechos que pueda existir o exista fuera y por sobre la positividad, sino ¿el arraigo necesariamente normativo de ellos en el derecho positivo.l)o ·No nos queda muy en claro si el requerimiento doctrinario de existenda de norma jurídica previa alude a norma "escrita", o consiente que pueda no estar formulada por escrito. Históricamente tenemos los dos modelos, porque el constitucionalismo moderno dio por cierto que hacía falta la norma escrita (y por eso hizo cundir la novedad de las declaraciones constitucionales de derechos), aunque no desde un axioma que la exigiera como necesidad inesquivable (de modo que a falta de esa norma no pudiera haber derechos) sino, más modestamente, desde la creencia en que la norma previa conseguía y aseguraba la realización de los derechos; pero tene":;0

Ver:

Peces~Barba, op.

dt., p. 63.

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL

353

mos el otro modelo del derecho no escrito -caso de Gran Bretañaen el que los derechos se alojan en el common law sin norma escrita

previa (y hasta el caso de Estados Unidos. cuya Constitución escrita en el texto originario de 1787 no contenla declaración de derechos). El rastreo histórico no nos da. pues, una respuesta única ni uniforme. Muy sintética y dogmaticamente. nuestra posición es esta: si por norma positiva previa se entiende única y necesariamente una norma de reconocimiento de los derechos que se halle formulada por escrito, decimos que esa tal norma no hace falta, Si, en cambio. admitimos que en el campo del derecho constitucional (o Constitución) material hay (porque puede haber en un sentido ontológico) derecho no escrito cuyas normas -por ende- no constan en una formulación expresa. 51 entonces decimos que por fuente de derecho consuetudinario o de derecho "espontáneo" (no escrito) surge y entra en el derecho constitucional material una norma no formulada por escrito, a la que eS admisible reputarle de carácter previo a la subjetividad positiva de los derechos. 52 Con afinidad a este supuesto de norma previa no escrita hay que citar otro, que es el del derecho judicial (o jurisprudencia) cuando de él (en cuanto fuente del derecho constitucional material) surge y entra en éste la norma no escrita de reconocimiento de los derechos,53 En suma, para que el hombre titularice derechos y los pueda ejercer y gozar no hace falta, con necesidad absoluta, la existencia de una norma escrita que sea previa y anterior. Pero cuando estamos inmersos en una cultura jurídica escrituraria, y cuando nos habituamos a una Constitución que, adema s de escrita (formal o codificada) es suprema ,........y aún más, rígida-, la normativa escrita previa es una herramienta capaz de reforzar la vigencia sociológica de los derechos. aunque no de asegurar que ésta vaya a ser efecto automatico y necesario de la normativa escrita,

:;1 Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit.. t. I. pp, 41-43. Recomendamos el muy buen libro de Jose de Jesús Orozco Henríquez,

El derecho constitucio1T81 consuetudinario, Mexico, UNAM, 1983.
52, 53 Ello acontece cada vez que sin norma escrita referente a uno a mas derechos. uno más de ellos quedan reconocidos o amparados en su ejercicio, o en el acceso a su disfrute, por vía de derecho no escrito (en el que -al menos para el sistema argentino- nosotros incluimos al derecho judicial o jurisprudencia, en cuanto si bien cada sentencia es una norma escrita de carácter individual. la norma que con carácter general se puede proyectar desde una o más sentencias análogas, no está escrita).

°

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ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

El problema de si es necesario que la norma previa
prevea su cumplimiento coactivo

De coaccién y coercibilidad ya hemos dicho lo necesario, y a ambas las habíamos descartado como elementos constitutivos del derecho sub. . . jetivo. Ahora nos preguntamos constitucionalmente: ¿tiene categoría de derecho del hombre --constitucionalizado como tal.....- el que no cuenta con una norma previa que disponga coactivamente el cumplimiento de la obligación por parte del sujeto pasivo frente al activo, o la sanción o la reparación por la violación del derecho o el incumplimiento de la obligación? La respuesta tiene dos partes: a) si bien no aceptamos que la coactividad o coercibilidad sean elementos constitutivos del derecho subjetivo (y por ende, para que éste sea constitucionalmente tal no requiere norma previa de carácter coactivo o coercible), sí creemos que para la vigencia sociológica del derecho hace falta la disponibilidad de una vía tutelar (que si Se quiere puede equipararse a la coactividad o coercibilidad), pero ello únicamente ante el supuesto de desconocimiento o violación del derecho y de incumplimiento de la obligación por parte del sujeto pasivo frente al activo; por ende: admitimos necesariamente que también la vigencia sociológica puede existir sin recurso a la coacción o coerción cuando espontáneamente el sujeto pasivo reconoce el derecho del activo y cumple su prestación obligacional; b) extractando del anterior inciso la afirmación de que en casos de violación o incumplimiento hace falta para la vigencia sociológica del derecho respectivo que exista disponibilidad de coacción o coer..:. ción, éstas no precisan indispensablemente de una norma escrita previa que las prevea (y el ejemplo elocuente 10 tenemos con el amparo argentino, que surgió en 1957-1958 por fuente de derecho judicial emanado de la Corte Suprema, sin ninguna norma escrita --ni expresa, ni previa.....-).

3.

EL PLEXO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

El derecho constitucional clásico no se quedó desprevenido desde que el constitucionaJismo moderno estereotipó a la Constitución escrita con su declaración de derechos, y acopló _tanto en la parte dogmá .• tita cuanto en la orgánica-- un conjunto de garantías o medios de protección y seguridad frente al Estado. Las garantías tienen, desde

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITucrONAL

355

entcnces, el alcance de prestar auxilio al fun<.'ionamiento de los dere~ chos humanos dentro del campo del derecho constitucionaL En sentido lato, toleramos visualizar y comprender a las garantías constitucionales, entendidas globalmente en toda su gama, como la co~ bertura coactiva o coercible de los derechos constitucionalmente decla~ rados, Son garantías la propia seguridad que implica la escritura formal de la propia Constitución, su supremacía, su rigidez, la división de poderes, el control de constitucionalidad, las vías procesales comunes (incluyendo las recursivas, y entre éstas, las que consisten en recurSOS de inconstítucionalidad), las vías procesales sumarias y sumarísímas, y entre todas, el habcas corpus y el amparo, con cualquier denominación que sea propia de cada ordenamiento jurídico, En este plexo, la posí .. bilidad de coacción y coerción luce claramente en las vías de acceso a la jurisdicción con todos sus matices, y especialmente en Jas de habeas corpus y de amparo. La jurisdicción constitucional y el control de constitucionalidad E!1 su sentido más amplio, tanto la jurisdicción constitucional como el control de constitucionalidad se dirigen a la defensa de la Consti~ tución in totum, o sea, en todas sus partes, aSÍ como a su interpreta~ ción, para asegurar su funcionamiento eficaz. No vamos a explicar 10 que es jurisdicción constitucim1al ni control de constitucionalidad. porque entraríamos en tema que, pese a su conexión con el nuestro, san propios de otra clase de obra, que ya hemos abordado anteriormente ..-,4 Sólo queremos decir que uno de los resortes para que la Constitución no sea pura literalidad normativa, para que las transgresiones a ella pue~ dan subsanarse, para que su interpretación objetiva quede asegurada, es el de la existencia de una jurisdicción constitucional con función de control constitucional. Si recortamos dentro de la Constitución la parte dedicada a la de~ daración de derechos. y la sometemos ...-con el resto de la Constitu~ ción- a la justiciabilidad y al control en la jurisdicción constitucional, estamos ante una cobertura garantizadora de los mismos derechos,55 y
,-,1 Ver: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. 11. cap. XL; La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, 1988. :;;¡ Ver el clásico libro de Mauro Cappelletti: La jurisdicción constitucional de la libertad, México. 1961, y su más reciente La justicia constitucional, MéxiCO. UNAM, 1987. Remitimos asimismo a la bibliografia que viene citada en nuestro

356

ASPECTOS ) URÍmCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

ante 10 que hoy ya se denomina ...-hasta con autonomía...- el derecho constitucional procesal (o procesal constitucional, según se prefiera anteponer uno u otro adjetivo), Concordantemente, hay que resolver constitucionalmente el derecho a la jurisdicción de los justiciables para que, con su ejercicio, accedan ...-0 puedan acceder...- a la jurisdicción constitucional, cuenten con legitimación procesal activa y. mediante ello, den entrada a su pretensión y obtengan el pronunciamiento final. Es sabido que no todos los sistemas de jurisdicción constitucional legitiman a los particulares a acceder a eJIa para impulsar el control constitucional, pero lo importante radica en que sí exista un dispositivo procesal para que la persona que cree sufrir o haber sufrido lesión a un derecho suyo disponga del derecho a la jurisdicción para hacer valer su pretensión correspondiente, Lo que sí hemos de recomendar como máximo de garantía es que el sistema de jurisdicción constitucional sea flexibilizado, optimizado, y

abierto en toda Su posible amplitud, tanto en cuanto al aspecto orgánico (qué órgano recibe la función), a las vías de acceso, y de promoción del control, y a los efectos que surten los pronunciamientos (y nos tentamos en este último punto de encomiar a los sistemas que a las declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales les atribuyen efecto amplio, erga omnes. o derogatorio de esas normas).

4, LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 56

En un orden lógico, seguramente deberíamos haber comenzado por este título, pero aquí hemos juzgado más conveniente llegar a él a través de un discurso racional previo, cuyo desarrollo nos ha conducido ágil y naturalmente a la culminación. La Constitución dotada de supremacía es una garantía para los derechos que ella declara o contiene. Es claro que siempre 10 que interesa es que los derechos, con normas escritas o sin ellas, gocen de vigencia sociológica, y esto pareciera no relacionarse demasiado con la normativa constitucional escrita y sulibro La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, cito Ver también, con el título de "La jurisdicción constitucional de la libertad", el trabajo de José Luis Cascajo en Revista de Estudios Políticos, 1975, núm, 199, !jI; Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I. cap, IV; La interpretación y el control cons/itlldonales en la jurisdicción constitucional. cit., pp, 37 Y ss,

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL

357

prema, sobre todo si observamos el fenómeno frecuente de que tal vez nunca se haya declarado tanto a los derechos y se los desconozca, o vulnere, o no se los promueva a la vez que se los inscribe y proclama. Sin embargo, para nuestra cultura jurídica escrituraria, no es 10 mismo que las normas escritas de los derechos humanos consten en una ley, a que consten en una Constitución codificada que se halla revestida de supremacía, o sea. que encabeza vigorosamente el orden jurídico-político del Estado, que tiene dificultada su reforma o enmien~ da, que impone su prioridad jerárquica sobre el resto de aquel orden y. sobre todo. que permite extraer de la imagen piramidal del mismo la conclusión de que si en los planos infraconstitucionales subordina~ dos no se acata el deber de congruencia con la Constitución, el apar~ tamiento lesivo de ella exhibe el vicio o defecto de la inconstítucionalidad o anticonstitucionalidad, queda descalificado como tal, carece de validez, y necesita corrección para restablecer la compatilidad dis~ torsionada. Ya no nos referiremos al valor sociocultural y docente que el principio de supremacía es capaz de ostentar cuando su noción se adentra e interioriza con convicción en el sistema social de valores. y también en la legitimidad legalizada. Sólo vemos al mismo principio en su inserción juridizada para fomentar el respeto a la Constitución suprema, su sim,... bolismo, y su funcionamiento. En esto reside la calidad que como garantía tiene. Los derechos de<:larado s en la Constitución suprema participan positivamente del nivel y jerarquía que se asigna a la misma Constitución suprema. están sobrepuestos a toda normativa inferior, y reciben la tutela que, por esa ubicación preeminente, queda organizada institucionalmente en cobertura y defensa de aquella Constitución. A esta supremacía estamos acostumbrados a llamarla super-legalidad en la doctrina y en el derecho americanos, porque la Constitución su~ prema está por arriba ......... en el último escaño de la positividad ......... sobre la mera legalidad, sobre las leyes y, por ende, sobre todo lo que se sitúa por debajo de la legalidad (administración y jurisdicción). Pero la supremacía constitucional no solamente ocupa el vértice del orden jurídico-político estatal, como si acaso únicamente las normas y los actos de origen o autoría estatales tuvieran que sujetarse a ella, y los particulares en sus relaciones recíprocas se eximieran de análogo deber de sometimiento. La supremacía rige y ciñe toda normativa y toda actividad dentro del Estado, también en el ámbito privado, de forma que tanto la autoridad pública como los hombres en general

358

ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

quedan vinculados obligatoriamente por la Constitución, lo que da pie sélido para afirmar que toda:- violación a ella, provenga de los poderes estatales o de los particulares (individual o colectivamente:) es inconstitucional porque ofende a la supremacía. De aquí es fácil extractar, en orden a su funcionamiento como garantía, la id ca de que también cuando dentro del Estado se tiene que aplicar una normativa que ingresa desde afuera (por ejemplo, el derecho extranjero en los casos en que el derecho internacional privado lo convoca), esa nctmativa extraña, en la medida en que penetra dentro del Estado, debe· ser compatible con su Constitución y quedar sometida a control de constitucionalidad interno. En la supremacía constitucional es menester acoger, como mínimo, una triple imagen, si es que se pretende que sea garantía de funcionamiento eficaz de los derechos."; La diversificamos así: a) la Const'itución prohíbe algunas cosas; por ejemplo, violar los derechos; y si los poderes públicos o los particulares hacen lo que ella prohíbe, hay inconstitucionalidad; b) la Constitución también manda hacer otras cosas. o sea, impone obligaciones de tipo positivo; por ejemplo, obliga muchas veces al legislador ordinario a reglamentar normas programáticas en las que la Constitución deeJara derechos; y si lo mandado no se cumple hay también in constitucionalidad (por omisión); e) por fin. otras \"cces la Constitución habilita alternativas y opciones, entre las que aquellos a cuyo favor se ofrecen pueden escoger; y aquí cabe- recomendar el criterio de optimización, para que eSOS destinatarios de las opciones elijan las t¡ue puedan dar mayor rendimiento a la Constitución; en este campo corresponde situar a muchas de las políticas de bienestar que la competencia de los órganos de poder permite adoptar y desarrollar para beneficio de los derechos humanos. Pero nos queda otro rincón de la Constitución suprema al que hemos hecho alusiones ligeras en otras partes de este trabajo. Es el de les espacios en blanco. o de los si1encios de la Constitución. a los que hay que saber poner atención ...-porque pueden ser muy ricos y fecundos- con el oído abierto a la filosofía y a la historia de la Constitución, a su sistema de valores. a su idea de derecho, porque también ("30S silencios tienen que ser aprovechados en maximización de la Constitución suprema. ¿Podría vedarse o perseguirse al pluralismo partidario o religioso al que la Constitución no dedicara norma alguna, si de
~" Este esquema fue propuesto ya en nuestro libro Para vjpir la Constiff1ctün~ ,it .. pp. 98 y 166.

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL

359

todo el conjunto de ideas, valores, principios, y tradición histórica de la Constitución se desprendiera su favor haria la lihertad. los derechos personales, el asociacionismo, la participación? Indudablemente no; aquel silencio o e:::pacio en blanco tendría que cubrirse razonablemente en acogieliento al pluralismo tomado' por 'ejemplo de nuestra propuesta.

A, Los derechos humanos no enumerados en la C01lstitución suprema Prosiguiendo con el último párrafo precedente, dedicamos una sqmera referencia a los derechos que no figuran en el plexo expreso de la declaración constitucional. ¿Hay allí silencio, o espacio en blanco, o laguna, o carencia normativa? Lo que sin duda bay es una serie de derechos que no constan expresamente. ¿Y qué hacer con ellos? Si la Constitución es democrMica, hay que darles razonable hospedaje, y albergarles en su supremada. No es esta la única ocasión en que el punto se nos pone por delante, y ahora 10 utilizaffios para señalar que hay constituciones con una norma expresa sobre los derechos no enumerados, o implícitos. a los que no se puede negar ni desconocer constitucionalmente por el hecho de estar ausentes en el catálogo dec1arativo, que no debe recibir el carácter de taxativo exhaustivo. Queda la rendija de la implicitud para dar entrada a otros derechos que, parificados con los enunciados en normas expresas, tienen que disfrutar del amparo de b Constitución en un mismo nivel jerárquico con los otros y con ella misma,

°

B. Las trampas a la supremacia ele la Constitución en materia de derechos
Siempre enderezados a alcanzar la vigencia sociológica de los derechos, queremos acotar rápidamente un caso tramposo en el que se pueden frustrar o bloquear algunos derechos, sea porque están decla~ rados constitucionalmente en normas programáticas (y no operativas), sea porque se traba o impide o perturba el acceso a la jurisdicción para controlar la constitucionalidad o interpretar los derechos. Lo proponemos así: cuando la Constitución declara ciertos derechos. especialmente de tipo socio económico . . . . . a 10 mejor de los que sólo dan para un encuadre en los derechos por analogado--, o utiliza

¿Qué pasa con la supremacía de la Constitución en la que esos derechos constan normativamente. no la dicta en un tiempo razonable. colocarnos ante lo que dimos en apodar derechos imposi· bIes. a la educación. o cualquier otro acto o decisión del poder tendientes a dejarle curso expedito. ¿Sufre o no la supremacía? Porque la supremacía no consiente ponerse temporalmente entre parén. .360 ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS para esa formulación normas de tipo programatico. el común de las gentes se puede preguntar seriamente para qué sirve la Constitución suprema si los derechos que ella declara pueden encontrarse.) El acceso al derecho y e! ejercicio y disfrute de! mismo pueden. tesis. el llamado crédito a favor de quien aparece como titular de esos derechos (o sea. Cuando acontece algo de esto que llamamos trampa a la supremacía. acceso o disfrute. o una vía de exigencia compulsiva. (Pensemos en cláusulas sobre derecho a la salud. incurre en negligencia u ocio. la obligación COn que eSe crédito tiene que satisfacerse) tiene naturaleza de prestación positiva (de dar o de hacer). entendemos que Su supremacía no es compatible con la idea de que en su declaración de derechos haya algunos cuyo ejercicio no se pueda hacer efectivo mientras falte la legislación reglamentaria. los tramposos--'. etcétera. si tal habilitación de espera no surge claramente de la Constitución. cuando la imposibilidad los castra en la vigencia sociológica? Otro caso -que luego indagaremos más. en algunos casos ---precisamente. en esos casos. encerra· dos en un bloqueo de funcionamiento del que no pueden soltarse para adquirir posibilidad de ejercicio. Como principio. se le dice al titular del derecho que su ejercicio queda suspendido o postergado hasta tanto el órgano remiso dicte la legislación reglamentaria que lo capacite a aquel ejercicio ahora paralizado. a menos que la propia Constitución suministre pautas suficientes para considerar que el órgano de poder que debe hacer algo puede elegir el momento oportuno según su discreción. a la vivienda.se configura cuando el derecho se obstruye porque e! órgano estatal que debe constitucionalmente dictar una norma infraconstitucional que reglamente a la norma programática de la Constitución donde se consigna ese derecho. y so pre· texto de que la omisión legislativa no puede ser superada. o no es posible ni fácil darle a esa prestación un contenido cierto. y ocurre algo de esto: o no es posible ni fácil situar frente al titular del derecho a alguien con rol de sujeto pasivo. o un cumplimiento efectivo. al trabajo.

enuncia en la norma citada algo como esta respuesta a la recriminación: mis normas supremas en las que encuentras derechos tuyos marcan una pauta y una orientación al legislador. . sino con otro que preserva a la Constitución de caer en burla en descrédito. pero no con un mero fin metcdológico de distinción. la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. te contesto que ella sólo tiene como alcance a favor de tus derechos el que te acabo de explicar. entre tanto.2. (Por supuesto que la misma Constitución española. a los jueces.) C. pero yo misma. pone al acceso directo de las personas la tutela jurisdiccional de sus derechos y libertades civiles.3. sin abdicar de mi supremacía. y a los poderes públicos. en mi supremacía. Esta norma impide que los hombres puedan enrostrarle a la Constitución algo como esto: tú me reconoces algunos derechos y eres suprema. dentro de la supremacía.EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL 361 Desde un tiempo atrás alabamos la prudente sagacidad del constituyente español. o mejor. salva la imagen de su supremacía cuando y porque señala que los principios rectores de la política social y económica (ámbito del constitucionalismo social y de los derechos sociales) informarán la legislación positiva. en tiempo y condiciones materiales. te digo que para invocar esas cláusulas en las que encuentras derechos tuyos tendrás que someterte. que en el texto supremo de 1978 separó los derechos y libertades civiles. La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia positiva por encima de ella? El interrogante nos deja margen para ubicar dos respuestas. pero que "sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". En el artículo 53. dos aspectos de una respuesta análoga. ¿para qué me vale tu supremacía? y lo impide porque es la propia Constitución suprema la que. a lo que establezca la ley que yo doy por habilitada para adoptar tales dispositivos. en el artículo 53. de los sociales y económicos. pero tu supremacía no me sirve y queda desvirtuada porque yo no tengo acceso a esos derechos hasta que los poderes públicos hagan a mi favor tal o cual cosa. quienes obligatoriamente deben tomarlas en cuenta. ni puedo acceder a la jurisdicción para suplir o reparar su inercia y alcanzar la efectividad de mis derechos.

no queda escarnecido en su télesis. o con normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho internacional contractual está por encima de la Constitución.362 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS El primer aspecto proviene de una Constitución francesa.a . incluida la propia Constitución. El segundo aspecto queda descubierto en una relación de derecho constitucicnal (o interno) con derecho internacional público. porque es harto sabido que desde que 10 plasmó el constitucionaJismo clásico se ha enderezado -en común con todo el plexo de derechos y garantías. con lo que este vocablo ya no aludiría. Si para nuestro tema atendemos al derecho internacional de los derechos humanos (tratados.. . etcétera. en la que el apego tradicional a los postulados emergentes de la Declaración de 1789 permite entender que. para muchos autores."8 y se presenta cuando en postura monista de supremacía del segundo sobre el primero (por ejemplo. Es cosa que cada Estado ha de: decidir por sí. nada tenemos que objetar (de legc fcrenda) a la ubicación prioritaria del derecho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitución. pp. como en nue. convenciones. sino él una especie de Constitución histórica valorativamente legitimada que se sobreelevaría respecto de la Constitución. pero si esa decisión conduce a erigir a los tratados sobre: derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitución.i<. a la propia Constitución que prevalece sobre las leyes y con la que quedaría identificado a "supremacía". 61 y ss. el principio de su supremacía -aun debilitado. y si conciliado con tal propósito interpretamos que las vertientes del con stitucionalismo moderno y del social se han enrolado -cada una en su situación histórica.stro vocabulario americano. los derechos del hombre disfrutarían de un rango superior al de la Constitución misma. cit. de forma que aunque ésta no reen\-iara a la Declaración. los derechos humanos en ella declarados forman parte de una instancia positiva que está por arriba de la propia Constitución. pactos. Algo así como un supervértice o una supercúspide. o no la imitara en una propia. en el léxico constitucional francés "superlegalidad". Ver nuestro libro La interpretación y el control constítucionalcs en la jurisdicción ccnstitucional. que ahora se ve acompañado internacionalmente. Si 10 que queremos es optimizar los derechos humanos. A tal instancia positiva colocada por sobre la Constitución se le l1aLiaría.en líneas de derecho interno inspiradas en un ideal análogo. con un plexo global. en la Constitución de los Países Bajos) se confiere al derecho internacional un orden prelatorio superior al de todo el derecho interno.

un nivelo rango iguales al de la Constitución. .. Con esta solución no se alcanza a coJocar a los primeros en una instancia positiva superior a la Constitución. (Otra cosa diferente ocurre cuando el principio de supremacía constitucional ha sido o es trasplantado al orden jurídico de Estados no democráticos.os de España y Perú ~por ejemph-.ver. 62-63.guardar a la persona humana en su convivencia política. y es la que a través de la Constitución reconoce a los tratados sobre derechos humanos que vinculan al Estado. lo que decimos en pp.) En el derecho comparado encontrarnos más bien una tendencia más moderada que la del monismo Con supremacía del derecho internacional respecto del interno."9 59 Para los cas.EL FUNClONAMIENTO CONSTITUCIONAL 363 re[. talario dentro de la supremacía constitucional en paridad con la Cons-titución.. en nuestro libro citado en la nota 58. nota 46. pero se confiere a los mismos un alojamiento hospi.

6. 4. 5. El sentido del tema en su dimensión socio. Los tratados internacionales La legislación interna El derecho no escrito. El tema de las fuentes.SECCIÓN IV LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS l. La Constitución 365 366 3. El derecho judicial 367 369 370 371 372 7.lógica 2. y la vigencia sociológica de los derechos humanos en el derecho interno .

a veces ambiguos.fado elemental de derocho constitucional argentino. se enlaza con el reparto de competencias en la materia. cit. pero reivindicar la idea de que la inserción (o "puesta" formal) de normas escritas en ese orden normativo no implica positivización. I. EL SENTIDO DEL TEMA EN SU DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA Uno de los temas más arduos. habremos de introducir distinciones..fundamentalmente escritas. y hasta polémicos.tema de la diversidad de fuentes normativas de los der~chos y su jerarquía. o sea. Se habla de fuentes formales y fuentes materiales. decimos que fuentes del derecho son aquellas que en el derecho constitucional material dan ingreso y recepción a la vigencia sociológica de los derechos humanos. en cuanto a los sistemas constitucionales de derecho escrito. como para insinuar que se procura conocer dónde. con lenguaje poco usado. cuyo esclarecimiento no nos corresponde. se habla de fuentes históricas y fuentes normativas.SECCIÓN IV LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Para el tema de fuentes formales. en qué hontanar. materiales e históricas: nuestro Tra. será conveniente detectar las fuentes de ese orden normológico formulado por escrito. 365 . haya o no haya normas '60 Para "Las fuentes 'de las normas' en el derecho constitucional" ver -con ese título ___ el acá pite 19 de nuestro libro Para pipió la Consfitución.no hay coincidencia en definir qué es el derecho. Si es solamente un sistema de normas . 10 Y 57. de hechos "jurígenos". Cuando vemos a los derechos humanos en tal dimensión sociológica. Pero todo ello se complica cuando -como es sabido.sus fuentes se hallarán atH donde esas normas se formulan y adquieren constancia formal. Por de pronto. El . en la positividad. pp. o sea con el saber qué órganos tienen competencia en orden a usar cada una de esas llamadas fuentes para emanar una normación jurídica de los derechos. porque derecho positivo es solamente aquel que funciona con eficacia en la dimensión sociológica del mundo jurídico. es el de las fuentes del derecho. Si es un mundo jurídico tridimensional. cit. t." Se habla. se produce u origina el derecho.

su aplicación a un objeto prod-uce reacciones favorables en los individuos. en-el campo del derecho constitucional. la Constitución escrita (y también los tratados) sirven' para vituperar el apartamiento transgresor. b) las normas escritas sobre derechos humanos so~ capaces.difiLadas en la Constitución escrita.. las hay (que el derecho es normativo no admite negación. 2..e hablarerho's de las fuentes de los derechos humanos. gencia sociológica. aun cuando muchas de esas nor~ escritas estén formuladas fuera de la Constitución escrita (en un~ "extraconstitucionalidad" en sentido formal.. y un ter-cero de dimensión dikelógica -o del valor-). de lograr aquella vigenci~ (aunque no milagrosamente ni por su sola constancia escrita): e) cuando las mismas normas escritas sobre derechos funcio~an en. como leyes. libertad. en cuanto junto a tal. 99).o que en el constitllcionalismo modernC'. dimensión sociológica. porque: a) ya hemos analizado la importancia de todo tip. cit. Tal es.. cétera). al igual que democracia. formulen. el sentido con que muy brevement. porque el mundo jurídico tiene una dimensión normológica.. 366 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS escritas que los declaren.orden hay otro de dimensión sociológica. pero que las hay.'i. Introducdón al estudio de la Constitución. etcétera.sociológica a través del control constitucional. etcétera (Tamayo y Salmorán. Lomo tal. lo que acontece es que el trialismo dice que no es "únicamente" un orden de normas. tratados. et. m No hemos de insistir (JI Tamayo señala que el termino Constitución tiene un carácter "eulogístico" y.. Rolando. sino mucho más.constitucionalismo modetno como 1a fuente madre.normas jurídicas. aun cuando no alcance plena . "mate. como todas las . sólo que esas normas pueden no estar escritas. derecho constitucional) material porque no adquieren vigencia sociológica. etcétera. independencia. en prieta síntesis. reconozcan.. LA CONSTITUCIÓN La Constitución codificada fue valorada desde el despunte del . pero cuando haya vigencia sociológica de los derechos. y el trialismo no incurre en esa negación. o porque habiéndola adquirido la pierden."..:ialrnente". habrá siempre normas des~ criptivas.r. decimos que nos hallamos. para recuperar la vigencia . p. .. d) cuando las normas escritas sobre derechos humanos no in_" gresan a la Constitución (o. ¿Es que con -este sentido despreciaremos el orden normativo escrito al tratar el tema de las fuentes de los derechos humanos? De ninguna rrüuie'ra.. reviste el orden de normas co..

corno fue el caso del texto primitivo de la Constitución de Filadelfia. Los TRATADOS INTERNACIONALES En la hora temprana del constitucionalismo moderno esta fuente no era conocida ni usada. No es uniforme el criterio en torno de esta fuente. es bueno recordarlo. aun sucintamente. sino por la adición del principio de supremacía y por la rigidez en cuanto al punto de la reforma de la Constitución.LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS 367 sobre esta idea que. el desarrollo. y. los derechos. a la filosofía o ideología de la Constitución. 3. a su sistema de valores. Aquí utilizamos de nuevo la palabra "constitucionalización" de los detrechos en un sentido alternativo: a) por el mero hecho de constar por escrito en la declaración constitucional. o sea. la libertad. el bien común internacional. la democracia. tiene desarrollo en otras partes de nuestro estudio. por supuesto) . La posición dualista prosigue aferrada a 1<1 tesis de la dualidad incomunicada de un . b) por la adquisición de vi"" gencia sociológica en la Constitución material (lo que ya si es sinónimo de positividad o positivización). no equivale per sí sola a su positivización). Pero valga la reiteración: en la Constitución material no hay derechos humanos por más declaración normativa que sobre ellos exista en la formal o escrita. desde que las organizaciones internacionales y el acreci~ miento de las relaciones de igual naturaleza difundieron el consenso universal por la paz. pero actualmente ha cobrado funcionamiento importante. hasta que adicionó las diez primt!ras enmiendas. o un hil!. no ausente si se recurre a la tradición. cuando esa parte ha faltado. si las normas de ésta no entran a la dimensión sociológica del mundo jurídico mediante su vigencia (sociológica. una tabla. Sabemos que lo normal fue y ha sido plasmar a los derechos en el sector normativo de la Constitución que ostenta el nombre y el carác~ ter de una declaración. etcétera. se la ha sobreentendido implícita. aun cuando no alcancen vigencia sociológica (esa mera constancia. Aquella valoración fue exaltada no sólo por 10 que Garcia Pe1ayo denomina la creencia racional en la fuerza estructura~ dora de la norma (piénsese en la tipología racional--normativa que ex~ plica el citado maestro español). un catálogo.

los transforma en derecho interno mediante novación jurídica de Su natu'"' raleza internacional. d) o el tratado goza del mismo rango de la Constitución. UNAM. Desechamos acérrimamente esta posición para adherir al monismo.dicho en el parágrafo anterior acerca de la Constitución. Constitución del Estado y normas internacionales. Antonio. Pero así como allí hicimos una rápida mención al control constitucional interno. inclusive sobre la propia Constitución. directamente y por sí mismo y por sí solo al derecho interno a partir de la ratificación del tratado por el Estado que se hace parte en él. 1985. México. y no superior al de las leyes. b) o el tratado se sitúa en un plano inferior al de la Constitución. después de la ratificación internacional (que difiere en mucho de la "aprob3'" ción" que un órgano interno -por ejemplo el congreso o parlamento. pero superior al de las leyes internas. De los tratados sobre derechos humanos cabe decir 10 mismo que. por manera que los tratados internacionales no entran a formar parte del derecho interno hasta que una fuente interna les da recepción y. hemos. . cada uno con su sistema de fuentes propio.ción interna de los Estados-parte que quedan sometidos (voluntariamente o no) a la jurisdicción internado . cionales o supra estatales. No hace falta. en orden o vigencia normológica y a vigencia sociológica. o una de sus cámaras. cuyos tribunales tienen a su cargo interpretar los tratados y/o resolver quejas y denuncias sobre violaciones a los mismos cometidas en jurisdic. y con ella prevalece sobre el resto del derecho interno.debe dar al tratado conforme al derecho interno para habiJitar su posterior ratificación internacional) que una fuente interna (ley) preste su filtro para que a través de él el tratado entre a formar parte del derecho interno. pero sí igual al de éstas.368 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS crden jurídico interno (propio de cada Estado) y un orden jUrídico internacional. al dárselas. que cada Estado resuelve a su modo: a) o el tratado ingresado al derecho interno prevalece sobre todo el conjunto de éste. 62 Viene después otro problema adicional. de forma que el derecho internacional contractual penetra e ingresa automáticamente. lo que añade una nueva garantía en la esfera internacional en tl2 Para los temas sugeridos en el texto puede verse: La Pérgola. aquí conviene recordar que la internacionalización de los derechos y el activismo de la fuente contractual del derecho internacional vienen dando lugar al fenómeno de las jurisdicciones o instancias interna . El monismo unifica a los dos órdenes jurídicos y predica una unidad de fuentes. e) o el tratado se sitúa en un plano inferior al de la Constitución.. nal..

chos a la Constitución material cuando sus normas escritas alcancen vIgencia sociológica. tuctonal por referirse a aquella "materia" propia del derecho constitu. Pero de nuevo afirmamos que la legislación sólo incorporará dere. Cuando es así..LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS 369 favor de la vigencia sociológica de los derechos contenidos en tratados internacionales.. el agrario.. p. sino que requiere acatatniento expreso de ese Estado. a los que la Constitución contiene.. por lo que en materia de derechos humanos debe ampliar. G3 .. En la relación de la legislación con la Constitución y con los tratados internacionales.. cit. frustrarlos o disminuirlos (aquí reaparece la regla o el principio de que la ley debe ser razonable: y no arbitraria.. y cualquiera sea el sector del derecho sobre el que recae la legislación (el civil. o reglamenten.Barba llama sistema mixto al que. es ilustrativo el ejemplo de la Con ven.. a la Constitución en materia de derechos del hombre. el penal. en el sistema de fuentes. con su instancia supraestatal organizada en una Comisión y una Corte Interamericana de Derechos Humanos. detallar. 138. nos llevan a adherir a la idea de que es bueno que las leyes internas completen -y pormenoricen.63 Lo propicia por diversas razones..... En América. reforzar. que sin hacernos descartar la importancia de la declaración de derechos en la Constitución suprema.. etcétera. el laboral.consti. ción Americana sobre Derechos Humanos. ni la conveniencia de esta fuente en 'Sociedades universalmente adictas al método escriturario en el campo constitucional. cional.. pero no alterarlos. o Pacto de San José de Costa Rica.. reglamentar. LA LEGISLACIÓN INTERNA Peces. reparte entre el poder constituyente (Constitución) y poder legislativo ( legislación) la normación escrita de los derechos humanos. b) adherimos rotundamente Derechos fundamentales. el mercantil. cuya jurisdicción no se abre automáticamente para cada Estado cuando éste ratifica el Pacto. 4.... muy atendibles.. se hace útil comentar que: a) la ley no puede transgredir a la Constitución suprema so pena de ser inconstitucional... porque ..si es 10 último se vuelve inconstitucional). en el sistema de fuentes. cual es el del status jurídico-político del hombre en el Estado. etcétera) esa legislación es considerada por nosotros como "materialmente" .

f. y a la relación y efectos que.. por referirse a los derechos del hombre. la misma fuente actúa en sentido opuesto a la vigencia sociológica de los mismos. aplicamos a la ley contradictoria con un tratado (sea anterior o posterior a él) el mismo criterio que acabamos de exponer en orden a la relación entre ley y Constitución.. hace parte medular del constitucionalismo clásico y del social.. que coloca a las leyes por encima de los tratados como la que equipara a unas y otros en un mismo nivel jerárquico. puede llamárselo de.normas no formuladas expresamente por escrito en la Constitución materia1 que describen aquella misma vigencia. desechando tanto la.ceso genético (muy normal y habituaL por cierto. normas no escritas). vuelca materialmente a la Constitución material un contenido que. 5.. especialmente con la Constitución formal. Hay en ese tema aspectos de validez y de vigencia muy atractivos para encadenar la perspectiva constitucional con la iusfiJosófica . de ocurrir eso. sino un muy breve y rápido pro. cabe decir qlH~ cuando ese derecho no escrito (consuetudinario o espontáneo) que exhibe la vigencia sociológica de los derechos humanos hay . tiene el derecho consuetudinario y el espontáneo con el derecho escrito. para 10 que comentamos en otra parte..recho consuetudinario (por ejemplo clásico. por ende. Por razones de brevedad. a la inversa del funcionamiento propicio de esta fuente para los derechos. Si para tenerlo por tal no se requiere largo tiempo. De tal forma. Esta fuente es fundamental. porque si se la incluye entre las que se dan en considerar fuentes materiales. EL DERECHO NO ESCRITO Si para tenerlo por tal se exige largo tiempo. Ver las ¡dem.370 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS a la interpretación que hace prevaler a los tratados sobre las leyes.-constitucionalmente hablando. los derechos en cuanto subjetivos no existen sin normas (en este caso de la fuente aludid~. a la espontaneidad acelerada de la fuente y de StI producto). CitclS de la notu 51 . Mas no cabe explayarnos ahora.. precisamente. . omitirnos el análisis de los supuestos en que. s4 Si recordamos que en él derecho no escrito hay normas no escritas. •: I •¡:. en el ámbito cons~ titucional) lo 11amamos derecho espontáneo (en alusión. el inglés).

.... como lo explicamos por separado'-< . ésta puede en algunos casos . La creación de derecho por los jueces . lo cual... .. integración. en cuanto de modo ininterrumpido hacen interpretación. EL DERECHO JUDICIAL GG Sabemos que en el vocabulario de la escuela egológica de Cossío derecho judicial equivale a 10 que tradicionalmente llamamos jurisprudencia. t... y apun- I¡G Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitltlCional argentino. nos hace emitir un juicio negativo de disvaliosidad respecto del derecho judicial que frustra..LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS 371 6. como fuente.. .... o superiores tribunales.... L p.. 43... En esa linea. 0 recibe auxilio poderoso-. distorsionar a la Constitución e introducir en la Constitución material mutaciones deformantes o discrepantes respecto de la escrita.. máxime cuando se la encara al nivel de las cortes supremas. con o sin legislación.. .. . el prudente activismo de la fuente judicial tiene aptitud para vigorizar a las otras fuentes . Constitucíón.. de esta fuente de derecho judicial.. 11.. La revisión constitucional que está a cargo de tales órganos. es susceptible de cubrir al derecho constitucional material con contenidos riquísimos en favor de los derechos humanos.. XXIX.. .. ésta es lo que los jueces dicen que es.. Es claro que al igual que las otras fuentes infraconstitucionaIes. cap. a los derechos declarados en la Constitución. . como también que las cortes supremas o constitucionales son --parafraseando a Wilson ..amos con una declaración valiosa de derecho. innegable para nuestro punto de vista .. En muchísimos casos... la vigencia sociológica de los derechos depende . leyes . . según la célebre frase de Hughes.. algo así corno convenciones constituyentes en sesión permanente. . . emite una producción propicia de acrecimiento y maximización de los mismos derechos.. .. . t. con o sin tratados internacionales. Pero este no es el momento de: divagar sobre tal fenómeno.. y control constitucio- nales ~"de" y "desde" la Constitución... más bien .. si a la última la pen:. . tratados.... o de otros equivalentes según la pluralidad tan variada de sistemas. a través de la interpretación. con aquellos resultados. con o sin Constitución escrita. sino de circunscribirse . . .. la integración y el control constitucionales. cit.. a la imagen ortodoxa y valiosa de un derecho judicial que. . nos hace asignar trascendencia a la fuente judicial... o cortes o tribunales constitucionales. y decir que cuando hay una Constitución escrita.-reales o hipotéticos .

. el que incorpora a su elemento humano un conjunto de hombres que conviven territorialmente en él. . por ende. Ha de observarse que nuestros comentarios sobre las fuentes se han dirigido a descubrir qué contenidos favorables a los derechos entran a través de las mismas fuentes en el derecho constitucional material.. Siempre es el derecho interno (constitucional) el ámbito de instalación de los derechos. . Ello quiere decir algo elemental: que cuando los derechos tienen vigencia sociológica. Es en ese marco donde importa que sus derechos tengan vigencia sociológica y. a cuya población pertenecen y del que son parte------. . . inmersos en el orden jurídico que los rige. territorialmente. 7. y entre esas fuentes posibles. invisten a los hombres que forman parte de la población de esos Estados que se hacen parte en los tratados. . porque territoriales y poblacionales son los Estados. Es claro. . . .372 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS talar . porque los que versan sobre derechos humanos ---bien que obligan y vinculan a los Estados que son parte en ellos. . la tienen en el derecho interno o. no son territoriales. La humanidad. es en ese marco donde las fuentes arrojan Su producto. y no de hombres que directamente estén situados en la comunidad internacional (aun cuando sean sujetos de derecho internacional). y todo hombre en el mundo vive y convive . de la titularidad de tales derechos. . También los tratados. a 10 mejor. el . en otras palabras. cuantitativamente y cualitaÜVali1ente_ la vigencia sociológica de los derechos humanos. . no tienen población. entonces. para que los ejerzan en sus propios Estados. . de qué fuentes pueden provenir esos mismos contenidos que encontramos en dimensión sociológica en el derecho interno (que por referirse a derechos. . . actualmente-. es siempre materialmente constitucional). que esa vigencia favorece el status de hombres que forman parte de un Estado . porque es allí donde los hombres tienen que disfrutarlos. que 105 tratados vuelcan derechos al derecho interno. y LA VIGE:-. y les irrogan responsabilidad internacional y.' suyo". . sometimiento a una jurisdicción supraestatal .-hoy. la sociedad internacional. dimos importancia a los tratados internacionales. o sea. porque es el Estado al que ese derecho interno da organización y estructura. ingresan el contenido que de eI1as resulta. EL TEMA DE LAS FUENTES.ICIA SOCIOLÓGICA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO Tal vez este título no alerte al lector sobre el sentido al que apunta.en y dentro de un Estado.

veces aludida. está marcada por la universalidad de los derechos (no porque se titularicen y gocen idénticamente en todos los Estados. no son internas sino internacionales. y no de los nacionales. Tomar como criterio de adjudicación o reconocimiento de los derechos a la nacionalidad _y la extranjería para negarlos.LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS 373 De esta reflexión extraeremos luego otra que a lo mejor parecería no tener nada -o muy poco..que ver con ella: la de que si el hombre es parte de un Estado. para nada interesa si es nacional o si es extranjero. a que es el derecho interno de un Estado donde el hombre los titulariza (a través de fuentes diversas. y si los titulariza dentro del Estado y de su derecho interno. pero internalizan en el Estado su producto o contenido. porque en ambos casos es persona que forma parte del Estado. creencias políticas. y es dentro de este Estado (en su derecho. y los derechos son de la persona humana en cuanto es tal.. sino porque se valora que son derechos del hombre que se deben reconocer universalmente en todos ellos).. religión.. . u orden jurídico interno) donde se instala con un status personal de derechos (ingresados materialmente a ese mismo derecho interno por medio de diversas fuentes.. como hombre que hace parte de su elemento humano o población. disminuirlos. y como sectoriaIizar los derechos en transgresión de la elemental igualdad de todos los hombres. o condicionarlos negativamente. entonces. porque los derechos son "del hombre en cuanto persona" y no en cuanto nacional de un Estado. situación económica. Resultaría un anacronismo emplear la discriminación por nacionalidad en una situación histórica que. volcándolo al derecho constitucional. retacearlos... La "estatalidad" de los derechos se refiere. como la actual.. bien que debamos enfatizar que son derechos del hombre en cuanto persona (nacional o extranjero) "dentro" de un Estado de cuya sociedad hace parte. también la internacional) se vuelve disvalioso que el derecho interno de "su" Estado le condicione los derechos al requisito de nacionalidad. que es estatal). alguna de las cuales -corno los tratados.es tan irracional e injusto (¿y no a la vez inconstitucional?) corno discriminar por motivos de sexo.. No lo consiente la internacionaJización de los derechos tantas. etcétera.

3. 388 . La jerarquía (igualo distínta) de las normas de la Constitución. La implicitud de los derechos La presunción de operatividad La implicitud de las garantías tutelares obligaciones constitucionales La extensión de la normativa constitucional 5. La declaración normativa de operatividad B.SECCIÓN V LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. F. Las vías de exigibilidad . E. La formulación gramatical de los derechos A. normativo . y el equivalente problema de los derechos declarados en ellas . C. El lenguaje normativo 2. Las 4. El sujeto titular y su individualización en el lenguaje 375 377 380 381 381 383 384 384 385 386 D.

ideológico (qué ideas alberga y difunde) .. EL LENGUAJE NORMATIVO Cuando preponderantemcnte giramos alrededor del derecho escrito. Y también globalmente podríamos decir que esa con~ junción múltiple de funciones 'Permite aludir a un lenguaje representativo (qué valoraciones quedan aludidas). un juego de lenguaje. y es el lenguaje. también.(.-'a titulo de ejemplo--. De tal modo. G7 La redacción gramatical o literal de las normas es el signo sensible a través del cual nos adentramos en el orden normativo del mundo jurídico (siempre presuponiendo su constancia escrita). un idioma. en cierto modo. y que es propio de los órganos creadores del orden jurídico. que es aquel mediante el cual la ciencia del derecho otorga cierto sentido a los materiales ju~ ridicos que conoce. el segundo lenguaje -que el mismo Tamayo ca1i~ Eica como normativo. y a un lenguaje.(l1 Aunque no es realmente propio de nuestro tema.hablar de una función docente. 68 . de una función cultural. que es aquel en que se manifiesta el derecho. nos tentamos de hacer una somera referencia. las piensa valiéndose de un lenguaje. de una función emocional. de otro lenguaje jurídico que denomina prescriptivo. a las funciones del lenguaje. surge como convergencia de las otras. es casi un lugar común recordar que las formulaciones normativas emplean un lenguaje. y de una función utilitaria que.8 Tamayo distingue un lenguaje juridico que llama cognoscitivo.a ser 375 . en el que el constitucionalismo moderno se instaló desde su hora de nacimiento a través de la Constitución codificada y de las declaraciones de derechos. y hasta cuando enfrenta al derecho no escrito y capta sus normas no formuladas lingüísticamente. Se nos hace fácil .. en cuanto cada una de esas otras sirve para una o más cosas. . el hombre no puede pensar sino en un idioma. y unos usos lexicales que resultan importantes. de una función técnico~jurídica.. Lenguaje es también lo que usa la doctrina para exponer y explicar sus elaboraciones teóricas. y que está constituido por las normas jurídicas_ viene. el instrumento con que pensamos.SECCIÓN V LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS l.

ajena a la creación nonnativa por los órganos que la tienen confiada a su cargo. es~ téril. Se vuelve un axioma capital el de que al texto de la Constitución no se le puede insertar cualquier clase de formulaciones lexicales. chos los que no son ni pueden ser tales (sea ontológicamente... . porque han de promulgarse como un catálogo de estructura coherente.. es decir.. Ro-landa.. ... 63).. declamatoria. prestarle atención desde el ángulo de la técnica constitucional de elaboración y formulación de normas.... a la inversa. p. 1973). vacía de contenido jurídico.. emplean los órganos del poder.. Si el respeto y el simbolismo de la Constitución merecen que su autor no los trafique ni los defraude. sea fácticamente) . más otra importancia inmediata en el lenguaje que. 1986.. y hay una segunda importancia en el plano de la interpretación "no orgánica" (o puramente cognoscitiva) a cargo de la doctrina -por ejemplo---.Carrió que arrima reflexiones útiles a nuestro t~ma (Sohr. porque por un lado es indispensable que las declaraciones de derechos transmitan de la mejor manera posible -lexicalmentc-.9 objeto compu. Buenos Aires.376 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Si parcial y someramente nos ocupamos del lenguaje al tratar el tema de la interpretación constitucional de los derechos.más bien..70 El realismo . En su explicación hace también otro desdoblamiento: el lenguaje normativo usado por las normas jurídicas de acuerdo con la formulación que les han dado sus autores. engañosa. 70 Hay 'una 'peq'ueña obra de Genaro R. defraudante. Y lo haremos en relación con las de la Constitución codificada o escrita. y que por parte de la sociedad provoquen en torno de ella el acuerdo o consenso fundamental de base. .a cuestión de orden sistemático. Esta in~ terpretación no orgánica también se vale de un lenguaje jurídico (congnoscitivo)..... unívoco y preciso. (Ver: Tamayo y Salmarán."sto por los enunciados de la teoría del derecho.. Estado de derecho y Constitu~ ciórt" cit. y un len~ guaje usado por la ciencia jurídica para hablar del anterior .. que aquí consiste en tomar muy en cuenta la inconveniencia de que algo que no es ni puede ser un dere(l. tendríamos una primera importancía del lenguaje en el lenguaje normativo que ha sído el instrumento lexical con que se ha expresado el autor de la nonnativa constitucional.. El derecho y la dencia del derecho.... al interpretar al primero.. Hace tiempo que el punto nos preocupa..... México. pp. Pérez Luño recuerda que la formulación de los derechos exige un lenguaje jurídico que los enuncie de modo claro. Aplicando estas nociones. teniendo presentes los nexos que vinculan a unos derechos con otros (en Derechos humanos.e los límites riel lenguaje normativo. que no sea literaria.. ni hacer presentar con el nombre de dere . inocua o cosas parecidas.. lo que se relaciona con un.. muy especialmente los de la jurisdicción constitucional (caso de interpretación que Tamayo apoda "orgánica").-que recibe el nombre de metalenguaje. y por el otro es a la vez tan indispensable como en el caso anterior que la formulacién lingüística o gramatical sea jurídica.(aquí Tamayo remite a Copi). que muchas veces les sirve de guía a los órganos que hacen interpretacióo¡ orgánica o normativa al aplicar las normas constitucionales .. . 162~163). o sea..lo que quiere decir su autor. ahora queremos ....s9 Citando a Dietze..

sobre todo en el constitucionalismo social. en reciprocidad. impedimento injerencia por parte del sujeto pasivo. Ha tenido la . cuando con él se incorporan al orden normativo constitucional muchos derechos que. y mucho más. con un deber de omisión. y para la Constitución. y el acceso a las prestaciones que le sean necesarias para conservarla. 2. Aquí el lenguaje normativo exige una gran claridad.debe ser una guía inesquivable del autor del orden nonnológico. tanto una fórmula como la otra inducen a ver razonablemente un sujeto pasivo pluralizado. ¿Quién o quiénes.LOS ASPECTOS NORMATIVOS 377 cho del hombre reciba el nombre y la apariencia de tal en la letra constitucional--. basta declarar el derecho para que con facilidad y rapidez se comprenda cuál es la obligación correlativa. encuentran -o pueden encontrar--multiplicidad de obligaciones (algunas análogas a las recién descritas. Pero es indudable que en el Estado social de derecho. mediante un deber de abstención -no hacer----). son los sujetos pasivos.ser formulados gramaticalmente en normas breves y reducidas. porque no hay nada peor para los derechos humanos. que declarar derechos imposibles. el autor de la norma ha querido o quiere decir algo más. tanto el Estado como los demás hombres deben omitir todo lo que dañe a la salud ajena. La cuestión se complica. aproximadamente. para que con preClSlon suficiente se pueda saber quién es el sujeto pasivo de cada clase de obligación. pero otras de índole positiva. Si tomamos un ejemplo lo alcanzamos a comprender. o esto otro: "el Estado reconoce y garantiza a todo hombre su derecho a la salud. que implican prestaciones de dar o de hacer). Esto no sufre escollo si a In altura de nuestro tiempo. y cuáles sus obligaciones? En primer lugar. y cuál es el débito correspondiente. diga algo semejante a esto: "todo hombre tiene derecho a la atención de su salud". Una Constitución puede insertar una norma que. ese sujeto pasivo es tanto el Estado como los particulares. recuperarla o rehabilitarla plenamente".voluntad de que- ° . y cuál el sujeto pasivo que la debe cumplir (negativamente. LA FORMULACIÓN GRAMATICAL DE LOS DERECHOS Los clásicos derechos civiles pudieron ---y pueden--. y con el lenguaje normativo empleado por las formulaciones alternativas que tomamos como ejemplo. Cuando fundamentalmente traducen libertades cuyo ejercicio y goce se satisfacen con la sola omisión de daño. o sea. o sea de abstención.

o el mismo Estado directa y compulsivamente los alistará sin su consentimiento en un registro de esa índole? ¿O será el Estado el que creará. y tomará a su cargo servicios de salud en centros asistenciales . 189. sociales y culturales y de. p.. Madrid. ¿Y quién le provee esas prestaciones? Todo profesional del arte de curar ¿es sujeto pasivo obligado a atender a cualquier persona que se 10 recaba. organizará. :1 . como sujeto pasivo. ¿Las otorgará pagándole al titular del derecho a la salud una atención o un tratamiento a cargo de un médico particular? ¿Y será el Estado el que previamente regis- trará en una lista oficial a los médicos que voluntariamente quieran inscribirse para asumir esa obligación de atender a cualquier paciente. o si aun pudiendo pagarle. 1978. socialismo. y después de la enfermedad para rehabilitarse de sus se- cuelas. cuando está sano para mantenerse sano. en la medida de lo posible. de los deseos y de las buenas intenciones a una regulación jurídica detallada de los derechos económicos. cuando está enfermo para atenderse y curarse. debe otorgar esas prestaciones de salud.'11 Libertad. el profesional no quiere tomarla como paciente suyo? ¿Puede razonablemente el Estado convertir compulsivamente al médíco en sujeto pasivo gravado con esa obligación inesquivable? La dificultad de las respuestas racionalmente válidas deja entrever el arduo problema de la formulación gramatical con que el autor de la norma ha traducido algo que llama "derecho" (a la salud)...378 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS todo hombre tenga acceso a prestaciones positivas de salud.. queda todavía bastante por recorrer. poder. Si acaso concedemos que únicamente ha querido decir que es el Estado el que. gratuitos para quienes no puedan pagar su costo-? Todo esto tiene que poder desprenderse con claridad y razonabili- dad suficientes de la norma.... formularlos para que de ellos puedan derivarse auténticos derechos subjetivos con exigencia de comportamiento concreto para los obligados en la relación jurídica frente a los titulares de los derechos. y para ello el lenguaje de ésta ha de permitir la derivación comprensiva e interpretativa. Bien se introduce aquí una sagaz admonición de Peces-Barba cuando avanza a esta reflexión: iiecesidad de pasar en este campo de los programas. aun mediante un pago de honorarios? ¿Y si esa persona con tal pretensión no puede pagarle..

. etcétera) que propenden o que obstaculizan a los bienes. de las leyes de la lógica..por ejemplo. ni al imponerse el débito: e) se ha de tomar la precaución de encarar los condicionamientos de toda índole (sociales.' Goldsch:11idt encara este aspecto clIando en su teoria trialista sobre t'1 repélrto de potencia e impotencia. alguna pauta: a) no debe formularse gramaticalmente como derecho algo cuya disponibilidad cuyo dispensamiento es imposible que esté a cargo de uno o más hombres como sujetos pasivos (así. el empleador en caso de deber suministrar vivienda a su dependiente-. que en un ucase df'1 10 de junio de 1762 mandó a los marineros enfermos de la flota dd Báltico que sanasen inmediatamente para ser empleados en la proyectada gue1T<l con Dinamarca.. de una vía tutelar para hacer exigible el cumplimiento de la obligación correlativa.. o plural) como su o sus obligaciones deben gozar. ha de tener posible encarri- ° ~. la feJicidad no es dispensable ni disponible por un hombre a favor de otro.... es decir. servicios y prestaciones relacionados con las obligaciones a cargo del sujeto pasivo (si" por ejemplo. repara en los límites de los repartos y atiende a di . después de todo 10 anterior. porque la orden no era cap<lZ de devolverles la salud. por supuesto. y de la obligación exigible. en su establecimiento normativo. porgue nadie puede depararle ese supuesto bien que se llama felicidad).. 71 Y ss. pp. ersos tipos de imposibilidades que derivan . se sabe que no habrá posibilidad de desarrollar planes habiracionales. 13 f) es priaritario que. culturales. de suficiente razonabilidad. no ha de incurrirse en arbitrariedad al trabarse la relación de alteridad entre sujeto activo y sujeto pasivo. dd sujeto pasivo.." b) el sujeto pasivo del derecho debe ser fácilmente descubierto (si el Estado. de las leyes político¡. será imprudente declarar el derecho de todo hombre a obtener una vivienda digna)..-sociales. políticos. p. entonces. Aquí se advierte que los repartos pueden fraca!.. (Ver: Goldschmidt. y. de modo que se advierta fácilmente qué obligación y de qué tipo grava a cada uno de los eventuales sujetos pasivos cuando éstos son múltiples.. d) tanto el sujeto pasivo (único.LOS ASPECTOS NORMATIVOS 379 Sistematicemos..) . .l Recuérdese la formulación condicionada que aconseja Segovia (ver su cita ('o b nota 38). El) el escbrecimiento del derecho. y de las realidades económicas.. y sería absurdo declarar gue el hombre tiene derecho a ser feliz.. Un ejemplo bur!esco que trae el ador citado t's el de Pedro III de Rusia. como auxíJio. etcétera)..de las leyes de la naturaleza. cit. Introducción flosófica al derecho. el derecho que se formula gramaticalmente como tal cuente. c) la obligación (de un solo tipo o de varios) también debe serlo.ar. de bs leyes siquiG's. O un particular determinado -por ejemplo. para la anécdota de Pedro JII. o todos los demás particulares. no se curaron. 72. económicos.

. Por más que después de enunciarse el derecho a la salud con alguna de las fórmulas que antes examinamos. Esto vaya dicho y advertido para apaciguar los apresuramientos del lenguaje normativo que puedan conducir a insertar en una declaración general de derechos -abarcadora de los sociales. que aminora ambiciones y buenas intenciones. más bien.. sin más. de que éstos.. Si de las primeras se dice que por su forma lexical .. o la concurrencia de condicionamientos socioeconómicos propicios que están ausentes..la fórmula. pero tal principio requiere presumir la posibilidad de su autoaplicación y su funcionami~nto eficaces. donde al referirse a los derechos dice: "tales derechos tienen plena operatividad. entre otras cosas . la norma agregue: "esta cláusula es operativa". sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación". el que en tal hipótesis no será viable. ni por virtud automática de tal cláusula.. Esta recomendación nuestra. es muy realista. sin que el óbice resulte imputable a la 'no operatividad de la norma. Debe dis- . por lo que asignarles en el lenguaje normativo la naturaleza operativa poco o nada soluciona.. gozan o gozarán de operatividad. si verdaderamente el derecho anidado en ellas requiere ineludiblemente el desarrollo ulterior por una norma infraconstitucional.380 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS lamiento suficiente mediante la interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional.. para que sin más el acceso y goce de ese derecho quede expedito. a factores de índole diferente. o se haga exigible la prestación obligacional al sujeto pasivo. y sirve para tomar en cuenta que las cláusulas declarativas de derechos a veces no pueden menos de ser programáticas.. habrá quien se tiente a pensar que basta que una norma declarativa de un derecho se formule de modo operativo.. o las normas que los consignan. La nueva Constitución de la provincia de Salta (Argentina) de 1986 contiene una cláusula general de operatividad en su articulo 16.. La declaración normativa de operatividad Nos ocupamos en otra parte de distinguir las normas (o cláusulas) -operativas y programáticas. lo que no significa. también general para todos los derechos. Pero las normas sabemos que no tienen ese poder mágico. A.. no será pOSible que el titular acceda a una prestación de salud si no hay quien pueda proporcionársela... son autoejecutorias y habilitan directamente el ejercicio y goce de un derecho.7-1 a Nada de 10 dicho en el texto riñe con el principio de que hay que esforzarse por interpretar las normas referidas a derechos humanos como operativas. que queden eliminados los impedimentos fácticos que pueden concurrir a trabar su ejercicio.

sino programáticas. a este aspecto de la tutela y la exigibilidad. no sólo para dejar expedito SU ejercicio turbado o para lograr reparación a una violación. entonces. este recordatorio para el acá pite que no queríamos . para su vigencia sociológica. sino también -y esto es primordial en los derechos sociales. de' uno o más medios de protección. C. Este deslinde parece haber sido advertido en la nueva Constitución de la provincia de Córdoba (Argentina) de 1987 cuando en su articulo 22 se establece que "los derechos y garantías esta~ blecidos en esta constitución son de aplicación operativa. sigue subsistente la necesidad de actuar sobre los condicionamientos fácticos indispensables para la efectividad de los derechos. Sabemos que en el campo de los derechos sociales topamos muchas veces con dificultad o imposibilidad para dar funcionamiento procesal. aun cuando la coactividad o coercibilidad no es elemento constitutivo del -derecho subjetivo. El sujeto titular lJ su individualización en el lenguaje normativo Dejamos para el final el punto referente al sujeto titular. y el que se vincula a otro tipo de condicionamientos reales que son ajenos a la naturaleza de la norma. Con todo. y vías idóneas. salvo cuando sea impres~ cindible reglamentación legal". o inconstitucionalidad por omisión. B. legitimación activa y pasiva.silenciar aquí. pues. es loable una clásula general que estipule su operatividad. Baste.interpreta que no son operativas.para impeler a que el sujeto pasivo cumpla su obligación positiva (de dar o de hacer) cuando no lo hace espontáneamente. o se. . cuando la ausencia de aquel desarroHo regla~ mentario infraconstitucional ha sido producto de una mora temporal suficientemente dilatada por el órgano cargado con la obligación in- condicionada de dictar la norma reglamentaria. que potinguirse. tan sólo para los bloqueos que paralizan derechos porque las normas en que éstos se formulan no son. éste precisa. entre el bloqueo de un derecho proveniente de la ausencia de reglamentación a la norma programática que lo declara.porque en ese supuesto -como.lo decimos en otra parte.LOS ASPECTOS NORMATfVOS 381 Este punto de vista no descarta ni inhibe el control constitucional de las normas programáticas de la Constitución por parte de la juris~ dicción constitucional. pero no hay que escatimar esfuerzos en la búsqueda y el hallazgo de soluciones razonables y efica<es. Las vías de exigibilidad Casi eS redundante añadir nuevamente que. .hay omisión inconstitucional.

cada uno de éstos. estudiar este desarrollo. e) los meramente transeúntes. y si lo es que ese derecho constitucional es propio y singular de cada Estado (pese a todas las semejanzas. a los habitantes. al contrario. Lo primero sería una propuesta: circunvalar al elemento humano o poblacional del Estado. o sea. parece obvio. a la persona humana. De ahí que buenas formulaciones gra-maticales sean. Por supuesto que los derechos humanos son del hombre. las que en la titularidad de los derechos humanos aluden al hombre. o que si acaso no usa ese vocabulario. incurra en excepciones disvaliosas para los "extranjeros". A ese triple conjunto creemoS que hay que ampararlos constitucionalmente a tenor de los derechos que para "el hombre" venimos propiciando. que es el derecho constitucional del Estado de que se trata. reconocemos que hay derechos "del hombre" que se concretan según la situación personal que inviste o en que se encuen-tra el hombre. o sea. o afinidades entre varios). hay que indagar a qué hombres cada derecho constitucional instala en la situación de titulares de los derechos. y hasta pueríl. es absolutamente disvaJioso (injusto) para nuestra estimativa que la Constitución titularice los derechos empleando en su lenguaje normativo la referencia a los "nacionales". Pero no es así Y. a nuestro juicio. lo estimamos imperioso. Así. ser razonable. entre esos hombres hay que computar: a) los afincados permanentemente (a los que cabe denominar habitantes). ya que en él se subjetiviza el derecho que integra el plexo total de los derechos humanos. y ya casi surge implícitamente de 10 expuesto. En segundo lugar. concordancias. ° se estipula UIla cláusula explícita de igualdad o equiparación de extranjeros y nacionales. En tercer lugar. y todos en su conjunto. de cada uno y de todos. no obstante 10 cual. hay derechos "del hombre" que se titularizan en . Allí están los hombres cuya convivencia se politiza dentro de un orden jurídico territorialmente circunscrito. Desmerece a una Constitución todo re-duccionismo nacionalista que mencione a los derechos (en vez de derechos "del hombre") como derechos de los nacionales. b) los residentes transitoríos. y mejor todavía si expresamente se involucra a los extranjeros. Si tanto se hace mención y alarde de los derechos del "hombre". si es verdad que esos derechos arraigan en el derecho constitucional de cada Estado. Toda limitación reductiva tiene que fundarse en una razón suficiente.382 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS dría parecer 10 más importante. sino el de "hombres".

y no incurrir en repeticiones. etcétera. adictos. D. les son necesarios para cumplir.LOS ASPECTOS NORMATIVOS 383 "la mujer" cuando está embarazada. Por último. o "del anciano". Precisamente. ancianidad). con sus fines específicOS. y porque la mujer pertenece a la especie humana. anciano. en el pluralismo democrático. Pero en ese caso. siendo del hombre. porque circunscriben sus declaraciones al ser humano o persona humana. corporaciones. que no debe quedar huérfano dentro del plexo de derechos constitucionalmente declarados. su libertad. agrupaciones. Se habla. la mujer titulariza tales derechos porque éstos son" del hombre" (en femenino). sus energías creadoras. en el derecho constitucional la titularidad de derechos "humanos" por entes humanos colectivos parece ser reclamada vehementemente por el valor justicia. recomendamos que del lenguaje normativo de la Constitución se pueda inferir que el plexo de derechos no queda cerrado ni agotado en su declaración ó . Sin embargo. organizaciones. etcétera. su iniciativa privada. No somos. niño. Los tratados internacionales no son tan generosos en esto como algunas constituciones. asimismo.-. o es madre. o de la edad en que se encuentra (niñez. Esté formulado gramaticalmente o no en el lenguaje normativo este sesgo de los derechos. como se habla de derechos "del niño". pues. a sustituir la mención del hombre por otras como trabajador.-. La implicitt1d de los derechos Para no sobreabundar en un tema que ocupa otras consideraciones fuera de este rubro.-por ejemplo. ya desde el principio de nuestro ensayo habíamos planteado el tema de si los derechos humanos son extensibles a entes humanos plurales o colectivos -asociaciones. no son más que situaciones en que se halla o puede hallarse el hombre. de derechos "del trabajador" . y mejor aún si se entiende que son derechos del hombre en función del trabajo que realiza. en la medida en que razonablemente quepa proyectarles Jos derechos que. y donde realiza muchos de sus fines parciales. entendemos que el sistema de valores y la filosofía de la Constitución democrática deben dar auspicio a su titularización a favor de todas las entidades intermedias que integran la sociedad pluralista. la superación del individualismo y la vertebración de la solidaridad social se muestran en este campo del asociacionismo. Pero trabajador. porque es en ella donde el hombre individual expande y despliega su sociabilidad.

la reparación y la exigibilidad de los derechos son un anexo complementario de suma importancia. en su filosofía. su plexo de derechos quedarían amputados o estrechados si actualmente se repeliera a las añadiduras que recaban los clásicos derechos civiles en la completitud de! Estado contemporáneo -social de derecho. y dar por acogidos a los derechos sociales en la medida en que su personalismo. La presunción de operatividad Bien que no nos ha encandilado e! optimismo lingüístico que atribuye operatividad a todas las normas declarativas de derechos. interpretarse a la luz y al tono del constitucionalismo social que advino en este siglo xx. tación infraconstitucional reglamentaria. y a través de qué medios.. mientras no haya indicio cierto de que es programática y de que necesita la reglamen . o democrático a secas-o E. cabe agregar a todo 10 ya dicho acerca de las vías tutelares algo más.que toda norma declarativa de derechos tiene naturaleza operativa. Ésta bien puede ser una pauta para la interpretación constitucional que tratamos por separado.. además de la claridad ya recomendada de las formulaciones gramaticales. porque por sí solo el enunciado de la operatividad no es capaz de re" solver la totalidad compleja de problemas que analizamos en torno de normas operativas y programáticas. sí creemos bueno y útil que. y que fuera de cada una y de todas las normas referentes a derechos. en su ideología. El lenguaje normativo de la Constitución no tiene necesariamente impues- to e! deber de formular gramaticalmente la declaración de derechos con un añadido específico que depare expresamente una vía protec- tora de cada uno o de todos. pero sí el deber de facilitar la comprensión de cuáles. podrán hacerse valer o hacerse oponibles a los respectivos sujetos pasivos. e! reconocimiento. o acaso también en su tradición histórica. que éstas no son taxativas. su libertad. F. Constituciones del siglo pasado admiten. el lenguaje normativo permita inferir -e interpretar. es decir. en ese supuesto. La implicitud de las garantías tutelares Si la defensa.384 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS enumeración expresa. . la Constitución da cabida a otros implícitos tanto en su orden normológico cuanto en su sistema de valores.

cOnstitu~ . Por otro lado. 7 !i El lengua .. sea en forma expresa o en forma implícita. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES Recalamos otra vez en las obligaciones constitucionales. con inmediatez temporal o presenteidad). ¿y cómo se compele a cumplir esas obligaciones? Normalmente. "debe". algo. etcétera. así como el de verbos que por el tiempo futuro en que se em . sino para hoy..". tanto las vías como su eventual resultado. Esto por razón de la eficacia y la utilidad que deben rendir. No son programas para mañana. para transitar el debido proceso y alcanza: ~d sentencia que resuelva la pretensión articulada en él con referencia a los derechos humanos. "el Estado atiende (o atenderá) a la salud de la población . ahora. . que hay que superar. ya. "el Estado establecerá . en favor de los derechos. el mismo lenguaje no nos da la solución. El lenguaje normativo expresa. son ejemplos elocuentes. etcétera. "El Estado removerá (o deberá remover. el lenguaje normativo tiene que abrirse claramente en favor del acceso a la jurisdicción de los justiciables. Buenos Aires. Pero. o acelerar otro complemento lingüístico que aporte la solución. 75 Repetimos la cita de nuestro libro Las obligaciones en el derecho donal. Y entonces hay una falencia.. Hay aquí obligaciones constitucionales inesquivables e impostergables. o debe remover) los obstáculos" . hay una mudez lingüística. o garantías eficaces. hace falta que el lenguaje normativo deje sitio a una interpretación constitucional que sólo dé por abastecido y satisfecho aquel acceso a la jurisdicción cuando la vía tutelar sea idónea para la naturaleza de la pretensión del justiciable (y aquí inoculamos el habeas corpus y el amparo..LOS ASPECTOS NORMATIVOS 385 Por un lado. sin lenguaje normativo. je normativo nos muestra a menudo en la codificación constitucional el uso de las palabras "deber". plean (o a veces tiempo presente. ". permiten entender que el autor de la normativa urge al cumplimiento de una obligación... "obligación". pues. podrían ser los lemas de este breve rubro. como diciendo "ya". 1987. sea en forma expresa o en forma implícita. por ejemplo).". "está obligado". si es necesario.. Tutela jurisdiccional eficaz. 3. aquí. no nos dispensa la vía. o derecho a la jurisdicción.

. con cierta holgura y algún esfuerzo.. Pero a más de esa eventual razón . no contradice a la claridad y pureza de las formulaciones gramaticales). conspiran contra la claridad y precisión de él. Y vimos que hay derechos que. Vimos que hay obligaciones activamente universales a las que las formulaciones gra . al menos en algunas de sus partes . la Corte Suprema de Justicia de Argentina.. LA EXTENSIÓN DE LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL Las reflexiones que hemos desarrollado sobre el lenguaje normativo de la Constitución pueden inducir a creer . cionalizar lo que la investigación aconseja o plasma en su vocabulario cuando procura una correcta técnica normativa en la Constitución... y por sobre todo. la inflación normológica. damos por verdad que la claridad. y el intento de preverlo todo y con el mayor casuismo en el texto constitucional.. con él. Y todo lo contrario.. integración.. una fácil y adecuada interpretación de la misma. 4. precisión y buen uso del lenguaje normativo tienen mucho que ver con la parquedad y sobriedad de la codificación constitucional.. . y control... con esas ayudas.. . dicho sea de paso. ha desplegado normalmente . . ID3ticales no denominan así. y a la labor que en su interpretación. que seamos partidiarios del detallismo y.. Para nada se imagine un parentesco entre Constitución extensa y Constitución clara. el elevado nÚmero de artículos y de incisos. cOn pocas interrupciones . ni proveen de vías de exigibilidad.. . una efectiva vigencia sociológica de los derechos del hombre..386 ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Vimos que también hay obligaciones constitucionales a cargo de los particulares en reciprocidad con derechos humanos.. . ha de tener la Constitución.. y contra la perdurabilidad que.. pero sí que éste contenga y permita fun .... El ya aludido detallismo... concisión. de una normativa extensa. pormenorizada... al menos en su tronco fundamental.. No pretendemos que este léxico y estas categorías que pueden circular en el plano académico o científico se trasladen intactos al lenguaje normativo de la Constitución. aplicación. Tal vez esta sugerencia provenga de nuestro apego a la nitidez y sobriedad del lenguaje normativo que utilizó el constituyente argentino en su codificación de 1853-1860. toleran encuadre en los denominados derechos por analogado. reglamentarista. subsistente todavía hoy. contra la naturaleza genérica y abierta que han de tener sus normas (lo cual. o de buen lenguaje normativo.

. pues.. Por consiguiente. 43: "Estas declaraciones de derechos representan un grave problema para quien proyecta una Constitución. 1971. en pp. la privan a la pri-mera de su agilidad evolutiva. Si se . En p.. . la incitan a repetidas enmiendas y reajustes. 51 aconseja: "Una lección cuando menos parece evidente: si deben existir tales declaraciones. además de adentrar en la Constitución lo que es propio de las normas infraconstitucionales. generales y fundamentales. En p. los programas temporales u ocasionales . que se consignen únicamente sus objetivos principales. Y sobre el cierre. Wheare en su libro Las constituciones modernas. con referencia a las declaraciones de derechos. 38). la enfeudan en la situación coyuntural de su época originaria. le dificultan la convergencia del consenso social generalizado. . pero sí del confusionismo a que induce una normativa recar-gada y pormenorizada que. a la profusión de largas fórmulas reiterativas. Y si hay que insertarlas resulta C"xtraordinariamente difícil definir la naturaleza y el alcance de estos derecbos de tal medo que con ello se consiga algo significativo y efectivo". . . Barcelona. los partidos. la Constitución ieleal deberia contener pocas o ninguna declaración de derechos. sus pormenores. (y remite a la cib de Marshall).. y es casi imposible definirlos de otro modo. C. . estas normas deberán ser poco numerosas. . "A la pregunta: ¿que debe contener una Constituc'ón 7. 48 reflexiona así: "Si los derechos se definen y se otorgan en tan vagos y contradictorios terminos. hagamos que su lenguaje s<"a daro y concreto". del que extractamos estas: "La naturaleza de una Constitución requiere. pueden concordar en torno de un lineamiento esquemático. sus medios. pcdriél responderse. No apostatamos de los hábitos escriturarios de nuestros sistemas jurídicos. Son muy útiles y elocuentes las citas de K.. i qué difícil es implantar la obser-' vancia de estas disposiciones!". debe limitarse en lo posible a proclamar normas legales." qUe sólo se establezcan sus grandes lineas. o no? 76 La respuesta nos coloca ante horizontes disímiles: la costumbre 7(.LOS ASPECTOS NORMATIVOS 387 particular. sobreviene otra vez el interrogante: ¿deben los derechos declararse normativamente en la Constitución. En p. y a raíz de estos comentarios.. como nuestra aversión a las declamaciones literarias y ambiguas en los textos constitucionales. brevemente: 10 mínimo. donde proliferan más promesas e ilusiones que derechos posibles (ontológica y fácticamente). de su aptitud para adecuarse a la multiplicidad de las transformaciones sucesivas y ulteriores. porque los hombres . aspiraciones. . . y este último traducirse en normas legales" (p. aun cuando el sistema ideal deley deberia definir y garantizar muchos derechos". . directivas o tendencias poli tic as. Si no se insertan. 54-55. lo s grupos. militan otras. pues. pero discrepar o disentir con su instru-mentación. y al escaso o nuJo contenido jurídico que se alberga habitualmente en las normativas ubultadas. agrega: "Tiene por objeto (una Constitución) establecer las normas legales supremas. no opiniones. 53 sintetiza: "Así. a su reglamenta-rismo. dice en p. Asimismo deben referirse a materias Zlptas y propias para ser descritas y ordenadas en forma de norma legal. . puede enajenarse algún sector influyente de la opinión y la Constitución dejar de ser aceptada. ..

o las hay entre ellas algunas de mayor nÍvel que otras? En la doctrina. entonces. que ese tramo elevado ya a hábito no es suficiente. en una perspectiva intermedia y de equilibrio: no decir que las declaraciones normativas son innecesarias o inútiles. en la medida de lo posible. a nuestro criterio.acusa marcadamente la tendencia a inscribirlos en las constituciones. en las leyes. todo aquello que no deba ser considerado una norma legal". en los tratados. LA JERARQUÍA (IGUAL O DISTINTA) DE LAS NORMAS DE LA CONSTITUCIÓN y EL EQUIVALENTE PROBLEMA DE WS DERECHOS DECLARADOS EN ELLAS Este tema viene Ínterpolado dentro de la secCÍón dedicada a la formulación gramatical de los derechos porque. aun cuando puede tener cabida en otras partes del ensayo. concisas. La formulación gramatical de la Constitución in totum~ y de su parte dedicada a los derechos humanos. y b) que demandan numerosos acompañamientos del Estado y de la sociedad en todos los campos para encarnarse en la vigencia sociológica. sino también la complementaria veneración que se debe a la ley suprema. sin desdeñar el lenguaje normativo. y no hay por qué oponerse a lo que la cultura jurídica tiene incorporado a sus hábitos. se admite curiosamente que dentro de una misma Constitución suprema todas sus normas no sean iguales en jerarquía. lo más seguro y prudente será entonces excluir de sus confines. 5.388 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS -interna e internacional.que deben: a) ser breves. Hoy ya es tradicional hacerlo así. decir -sí. también con la interpretación de la Constitución. pero al adherir a ellas. guarda relación marcada. y clama otra vez el desafío de la vigencia sociológica. Por acá nos interpela la urgente necesidad de superar el tramo de las inscripciones normativas y. sin embargo. y entonces se emprende la búsqueda de las que están en un peldaño desea que una Constitución evoque no solamente el respeto debido a la ley. Por supuesto. nos puede deslizar a una pregunta crucial: ¿todas las normas de la Constitución tienen igual rango. echar a andar vigorosamente por el trayecto de la realización del valor con signo positivo. jObra ardua de cultura humana que hace tiempo nos ha hecho su convocatoria! Hemos de situarnos. con el lenguaje normativo. . cIaras. y de interpretación razonablemente fácil. Las violaciones y negaciones a los derechos prueban.

SO ¿Ya qué nos conduce igualar las normas y desigualar los derechos? Podría parecer que fuera una especulación doctrinaria pura. . Primero. En nuestro enfoque de la Constitución argentina hemos entendido y sostenido. bienes y necesidades a que ellos se refie.vas de derechos se sitúan en un mismo plano. Y lo tiene. da pie para sostener que entre sus normas no es posible intro .. al honor. Y 236. ni éstas inferiores a las primeras. r9 Vamos. que todas sus normas --en cuanto normasson iguales y tienen idéntica jerarquía.ficados sin jerarquías distintas? No. el de la Constitución cuya supremacía comparten en igualdad de nivel común. p. y no en cuanto a las normas que los consignan. Y la norma sobre derechos implícitos -que alberga sin enumerarlo el derecho a la vida. si es que a la inferior se la valora como contradictoria respecto T7. La norma sobre derecho a la libertad religiosa es igual a la norma sobre derecho de propiedad. ¿es que los derechos --en cuanto derechos. son superiores y prevalecen sobre otras normas específicas. a la inversa. igualar a todas las normas de la Constitución arroja la conclusión de que no es viable tildar de inconstitucional a una norma de la Constitución que se supone inferior a otra que se supone supe. 106~1O7.. cit. pero no que dentro de la Constitución todas sus normas son iguales.gún sentido práctico." Así se admite sostener que normas en las que se encapsulan valores o principio-s generales en la Constitución. no existiendo unas que sean superiores a otras.LOS ASPECTOS NORMATIVOS 389 más elevado que las otras. etcéteranos lleva a afirmar que la norma sobre derecho a la vida es igual a la norma sobre derecho de huelga (ésta sí expresa).están todos en un mismo nivel. sin nin. a manejarnos con esta hipótesis extraída de la Cons. pp. Los derechos no son todos igua. pp. Y creemos que el lenguaje de la Constitución argentina. Tampoco los valores. pues. la supremacía de la Constitución sólo significaría que ésta se antepone a toda otra normativa infraconstitucional.les.ren. 7!) Ibidem.rior.. 105 Y ss.'S En ese caso. 78 Ver nuestro libro La interpretación y el control constitucionales en la jurisdlcción constifucional.titución argentina. ducir una gradación jerárquica. dentro de su tipología suprema. tenemos que decir que todas las normas declarati. Pero. pese a for-mar parte todas de una común unidad normativa dotada de supremacía. 80 Ibidem. a la dignidad. 107. pari. Si la aceptamos.

con el derecho a la libertad religiosa y a la patria potestad de sus padres. concomitantemente. y razonando así. cuando debo interpretar el derecho a la vida de un hijo menor al que el médico ordena practicarle -como única terapia con posibilidad de éxito_ una transfusión de sangre. habrá de esc1arecerse a través del léxico y de las restantes pautas de interpretación. Y. no podría afirmar que la norma que reconOCe el derecho de contratación colectiva es inconstitucional respecto de la que (implícitamente en la que resguarda los derechos no enumerados) contiene el derecho de contratar (individualmente). especialmente cuando hay pugna o conflictos entre derechos distintos. armónica. tanto como el sistema de valores que él expresa. Si las normas -todas de igual nive1. que se oponen a la transfusión porque conculca sus convicciones religiosas y éticas. Yo no podría decir que la norma de la Constitución argentina que en 1957 incorporó los derechos sociales es inconstitucional porque su contenido pugna con la norma superior que dentro de la misma Constitución (en su texto originario) consagró los derechos y libertades civiles. igualar las normas pero reconocer jerarquía diferente a los clerecho s que ellas reconocen surte un efecto importante para la interpretación constitucional.obligan a una interpretación correlacionada. tengo que hacer prevalecer el derecho a la vida del menor sin discernimiento. por sobre el derecho paterno a ejercer su patria potestad y a emplazar al hijo menor con el status religioso elegido por sus progenitores. Segundo. si es que creyera que el efecto erga omnes del convenio . las limitaciones razonables al derecho . Y entonces.olectivo de trabajo viola el derecho individual de contratar porque impone al contrato individual de trabajo concertado entre patrón y trabajador unos topes de orden público que no se pueden disminuir. los derechos declarados en esas normas que entran en confrontación necesitan.que ocupan en la jerarquia del plexo de derechos. que debe moverse dentro de una interpretación que tome en cuenta el lenguaje normativo de la Constitución. parangonarse y conciliarse según el lugar -más alto o más bajo.390 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS de la superior. que las concuerde dentro de la unidad sistemática de la Constitución cuya su- premacía comparten en paridad de rango. para salvar con respeto la igual jerarquía de todas las normas. Se dirá que la formulación gramatical de los derechos no siempre da margen para visualizar el distinto orden jerárquico de esos derechos dentro de la misma igualdad de las normas que los declaran. pero éste es un problema de interpretación. y coherente.

dentro de una normativa que.LOS ASPECTOS NORMATIVOS 391 que se posterga para priori zar otro superior con el que colisiona o no armoniza. dentro de la Constitución. y el de la jerarquía escalonada de los derechos. ni los límites son los mismos para todos los derechos que contiene cualquier tabla contemporánea de los derechos humanos. $1 Teoría de la jnsticia y derechos humanos.. ordenada en relación con la idea de dignidad humana . ¿QUé surge de este tal vez complicado razonamiento? Que el con'" texto lingüístico de las formulaciones gramaticales en la normativa constitucional equilibra dos principios: el de igual rango de todas sus normas. De todas formas . En este punto es necesario establecer una graduación jerárquica entre los ·distintos derechos según su importancia. el lenguaje normativo. tanto como de los hombres que los titularizan en una sociedad democrática. .. no olvido que se pueden plantear dificultades y problemas a la hora de evaluar casos concretos y que esta valoración entre derechos responde a las concepciones de filosofía moral.. otro que tiene que dimanar del contexto lexical de la Constitución: el de que hay que sostener el plexo integral de las normas y de los derechos de forma que se optimice su funcionamiento dentro del Estado democrático. Hay un párrafo de Eusebio Fernández que nos viene bien para estas reflexiones. Dice así: Ni el alcance. entre los cuales dos principios se interpone como mediador del conflicto el de que debe maximizarse la funcionalidad y disponibilidad de los derechos en la armónica relación solidarista de los mismos. disfruta de un mismo y común nivel en su supremacía. ni la jerarquía. cito. política y jurídica de que se parta. y la formulación gramatical de la Constitución los que premiten captar esa filosofía que vendrá a darnos el posible desempate justo de los supuestos derechos en con~ flieto. pp. 114-115.. entre medio del principio del idéntico rango de todas las normas de la Constitución y del diferente rango de los derechos que formulan. Se nos aparece. comprobamos que es el contexto lexical. porque en él se aúnan muchas de las que hemos vertido hasta aquí. 81 Al rescatar ahora la última parte de la cita.

3. La democracia social . 2. Qué clase de normas son las normas constitucionales sobre derechos humanos 393 396 396 .¡OS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1.SECCIÓN VI LOS DISEf. El horizonte de la Constitución .

cobran dimensión mayor por la progresiva representación co- f!:.. Buenos Aires. 393 . cómo debe ser la sociedad. 1973. ya explicado panorámicamente. Ideología de la Constitución argentina") de su Introducción al derecho constitucional.. t. nera].. hace presencia en y como 10 que Cad Schmitt denominaría de- cisión política fundamental o de base. cómo debe ser el poder. los mismos valores -justicia. El constitucionalismo moderno.. explícita o implícita. sea o no así. y cómo debe resolverse el status personal del hombre. I.8:: quisimos decir que sus dos partes ---dogmática y orgánica. el cap. un conjunto de principios. de los esbozos o esquemas valorativos con que el constituyente piensa.! Sobre "Constitución e ideo logia " ver -por ejemplo.. Buenos Aires. Frías al examinar los recientes textos constitucionales adoptados desde 1986 por muchas provincias argentinas. 1975. Siguiendo terminología que ha difundido Pedro J. A veces.respiran Su atmósfera y se vertebran de acuerdo a la postura valorativa que. con ampliaciones renovadas. o sea. có a su modo ese cuádruple diseño.. La marcación lineal puede venir propuesta en el preámbulo y.. lo que reajus . abar. sobre una común idea de libertad. Del mismo autor. hablaremos de los "diseños" constitucionales. sólo que acreciendo el plexo de valores... creencias e ideas.el cap. bienestar ge . XI ("Las creencias constitucionales y politicas. recorre a toda la Constitución.SECCIÓN VI LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. propone y manda cómo debe ser el Estado mismo. libertad. un sistema de valores.. 3 del Derecho constitucional de César Enrique Romero. EL HORIZONTE DE LA CONSTITUCIÓN Cuando tantas veces hemos dado la idea de que toda Constitución asume y contiene una filosofía política.. Lo viene haciendo asimismo el constitucionalismo social....-. ta la fisonomía de los diseños originarios pero sin expeler sus perfiles básicos.

Repetimos que esos diseños cumplieron su ciclo constitucional en forma exitosa. propio de un liberalismo en solidaridad socia1. incumbencia estatal el promover y facilitar el acceso a su goce. religiosas. etcétera). un bien común que añadía contenidos a aquellos diseños. ni por lejos. diríamos que los diseños del constitucionalismo moderno -en reacción contra el Estado absolutoagrandaron la imagen de la sociedad y de la persona. en el que cada hombre. El diseño del Estado giró desde e! Estado mínimo del individualismo liberal hacia el Estado social de derecho o de bienestar. del poder. el trabajo. Vuelve el diseño del Estado abstencionista del laissez [aire -o Estado mínimo-. y sin cambiarle al poder su función de policía de seguridad. El diseño del poder acompañó al viraje anterior. y enflaquecieron la de! Estado y del poder. el resultado iba a ser favorable. sino dejar hacer a los hombres. Con "no hacer". las organizaciones sociales (sindicales. La anchura de la disponibilidad de libertad en el hombre y en la sociedad estuvo dada por la contradicción del Estado y del poder.394 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS lectiva que históricamente se ha ido forjando en torno de sus contenidos. De ahí la inserción de los derechos de la primera generación como clásicas libertades civiles. partidarias. el comercio y la industria y una serie de puntos . perturbados. la salud. interferidos. el promedio de rendimiento puede valorarse como bueno. le sumó las nuevas funciones del planeamieto democrático en áreas antes vedadas a su presencia o a su intervención: la economía. y colocarse a la vanguardia de una gestoría promotora del bien común. El Estado tenía que abandonar su retaguardia. Pero las formas constitucionales son históricas. No era. culturales. Y ya sabemos cómo trazó esos diseños la mano del constitucionalismo social. Si tuviéramos que hacer comparaciones. tenía que arreglárselas solo para ejercerlas y disfrutarlas.giraban alrededor de una cosmovisión política que se juridizaba constitucionalmente: la libertad y los derechos personales no debían ser violados. ni sometidos a im-pedimentos. las relaciones obrero-patronales. la vivienda. de la sociedad y del hombre. mercantiles. y el tiempo histórico -con su carga de valoraciones y representaciones colectivasiba a reclamar el perfeccionamiento y la puesta al día de los diseños. empresariales. la educación y la cultura. la seguridad social. guar-dián y policía de un torneo competitivo de libertades. Los cuatro diseños -del Estado. asegurado por esa función tuitiva y vigilante del poder.

marcan el en . p. a funcionalizar los derechos personales. de su libertad personal. por ejemplo. etcétera) que disfuncionalizan al sistemé1 político. nuestros libros El poder. Por eso. En ambos diseños . derechos "humanos". . para neutralizarlos o revertirlos--.se intercala una poredosa tecnoburocracia. de sus derechos ~hoy. a la que ni el Estado ni el poder dejan librada a su propia suerte y riesgo.. cito ("El enganche de la tecnoburocracia en el régimen". sin sofocar su libertad. a superar las hiposuficiencias y los déficit de los grupos marginados o discapacitados o menos favorecidos. ten Su competencia de libertades. Y El régimen político. . económicos.LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES 395 suspensivos que: siguen multiplicándose. culturales. cuadre. sin aprisionar sus energías.-el del Estado y el del poder-. sino a presidir el desarrollo. operar activamente sobre los condicionamientos negativos de toda clase (sociales. como antes fueron derechos "individuales" o "libertades públicas" . y tantas otras cosas afines -corno. orientan. trazan los carriles. Manuel. la sociedad no puede ser vista desde un Estado pasivo como un campo librado a sus propias fuerzas.y la 83 Ver: García Pelayo. ayudan. Madrid. suplen. sin anular su iniciativa privada.. . Burocracia y tecnocracia. Lo sitúa en libertad dentro de una convivencia social de la que el Estado y el poder se ocupan y preocupan con activismo -a veces exagerado. los medios y los fines. de su instalación política.-. sin abdicar de la formal. el bienestar común no llega a conferir ni a convalidar roles paternalistas al Estado y al poder. a conjugarla con la igualdad -la real. como por ejemplo la igualdad de oportunidades. a hacerlos posibles.para que "esté bien" {bien-estar) en su ubicación sociopolítica y jurídica. tecnológicos. . . políticos. lS3 y viene el diseño de la sociedad. 284). . pero todo elIo sin encerrar a la sociedad en una camisa de fuerza. bertades. emprenden sus políticas. a propender a la distribución razonablemente igualitaria de la libertad. a remover los obstáculos que dificultan o traban la participación en el bien común sin :"'lectorializaciones. Y entonces acopla los derechos de la segunda generación -sociales. y ya casi no queda qué decir del diseño del hombre. El derecho constitucional conecta su diseño del hombre con los tres anteriores. ("Poder y tecnoburcx::racia". con cuyo juego los hombres dirimen y comprome . a holgar y acelerar el tramo de acceso efectivo a su disfrute. Ambos asumen un papel inductor. Asi~ mismo. económicos y culturales. cit. 116). p. sino desde un Estado activo --de bienestar_ que tiende a lograr equilibrios para esa competencia de Ji . 1974.

con el único alcance que la comprensión lexical le asigna al calificativo de "social" en el juego del lenguaje. donde los derechos humanos se funcionalicen consti . QUÉ CLASE DE NORMAS SON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS 84 Cuando la doctrina afronta la clasificación de las normas de la Constitución escrita.en la vigencia sociológica del mundo jurídico-político. 3. . su juridización anda a la búsqueda difícil de realizar posi~ tivamente el plexo de valores jurídico-políticos .-con estos contenidos enriquecidos históricamente. Por eso. concedemos incorporarlo para cercar el perímetro de los cuatro diseños constitucionales en los que dejamos bien enmarcados.396 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO..-con ese títuIo. Si los cuatro diseños constitucionales concilian la trilogía compuesta por la persona humana. en un recorrido en el que despuntan primerizamente los derechos de una tercera generación.. la sociedad organizacional.. lo que en 1917 con México y en 1919 con Alemania (constituciones de Querétaro y de Weimar.. ver ..un sentido para nada despreciable.. tucionalmente a tenor del principio de su efectividad y su maximización para todos los hombres. y el Estado de bienestar. respectivamente) fue una alborada del nuevo constitucionalismo.. suele elaborar dentro de su variedad una dicoto84 Sobre "Las normas de la Constitución"..y la del segundo -el social-..nuestro libro . con complacencia y adhesión de nuestra estimativa personal.. es al concluir el siglo xx una tendencia cada vez más perfilada y consolidada que tiene el acompañamiento de un consenso promedio de índole general y universal. 2. y cuando el cuádruple diseño y su marco de democracia social han logrado intemacionalizarse (pese a los reductos antidemocráticos de izquierda y de derecha).. pero este de "social" ha adquirido en el convencionalismo significativo del lenguaje jurídico -y del lenguaje normativo. que con su uso marca la distancia que corre entre la democracia del primer constitucionalismo -el clásico o moderno. libertad positiva o libertad "para". LA DEMOCRACIA SOCIAL Poco y nada nos gusta adicionar adjetivos a la democracia. a los derechos del hombre.

hay doctrina que considera a todas las normas constitucionales como normas de organización. Buenos Aires.. Jorge R. o los funcionarios estatales. núm. 10 habilitan a dar o hacer en su favor. 8.S5 las normas de comportamiento. por 10 que serían normas secundarias. entiende que las normas de organización o de estructura no regulan directamente un comportamiento. Norberto Bobbio. en cambio. cuya existencia se justificaría por referirse a otras normas. s6 No tenemos inconveniente en aceptar este enfoque. de dar. pp. Teoria dell'ordinamento giuridico. 16-17. 1960. o los jueces? Simplificando la dualidad a los fines de nuestro tema de ubicar a las normas sobre derechos del hombre. pp.las normas sobre derechos del hombre también ordenan las competencias del poder. Reducida la cosa así linealmente. pp.. las normas sobre derechos siempre encajan en las de organización. porque -aIega. Rivista di Filasofia. LIX. pese a la diversidad de nombres utilizados. podemos traducir la noción a este lenguaje: son normas de organización las de la parte orgánica de la Constitución en cuanto ordenan las competencias del poder. 35 Y 53. 34-35. por ejemplo. pp. 86 Ver: Vanassi. cit. con lo que a la doctrina constitucional de los derechos humanos se le suscita un problema: ¿a cuál de las dos categorías o clases de normas constitucionales pertenecen las que declaran y reconocen aquellos derechos? Primero hagamos un brevísimo esbozo de cada c1ase de normas. En otros términos. pero le formulamos algunos argumentos que nos hacen preferir no usarlo. 15 Y ss. pp. y hasta cuando son permisivas obligan al poder a "permitir" que los hombres dispongan de ellas. definidas como tajes por su relación con otras normas del sistema. 140·141. cit. le irrogan prohibiciones acerca de los derechos. porque imponen al Estado y al poder obJigaciones de omisión. . y son normas de comportamiento las de la parte dogmática en cuanto ordenan el status personal del hombre. Y ··Ancora suBe narme pcimarie e secondarie". 85 Ver: Bobbio. 87 Así: La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. en la nota 84. plantean el problema de quiénes son sus destinatarios: ¿los hombres. 1968. 1. sus derechos y sus garantías. o de hacer. sino que regulan el modo de regular un comportamiento: y "el comportamiento que regulan es el de producir normas". 1. 1975. en cuanto lo limitan. Teoría constitucional.LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES 397 mía que. Turin. permite distinguir las normas de organización y las normas de comportamiento. Ver nuestra op. porque a las referentes a los derechos las subsume en esa categoría única.

.. en la dignificación del status jurídico-político del hombre en el Estado.. con bastante esfuerzo.. . o sea.. a) es muy cierto que hay afinidad y comunicación entre las normas que en la Constitución ordenan al poder y las que reconocen los derechos. característica del constitucionalismo moderno y del social. con independencia de las normas estrictamente organizativas~ por más que no se desvinculen unas de las otras? Creemos que sí. rancia. un poco forzadame-nte. pero también aquí este razonamiento parece arrancar.. cuentan con su propia télesis inspirada en el personalismo.398 ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.. porque aun cuando lo limitan. y no a la persona. b) no obstante esa interrelación dentro del sistema normativo unitario de la Constitución. ción de los derechos la ambivalencia o bifrontalidad de éstos .es decir. sino con otros hombres. no con el Estado. de la cual el poder es vicario servicial. del a priori de que todas las normas de la Constitución son de organización. se dijera que lo son porque le atribuyen al Estado la competencia de defender y garantizar esos derechos cuando se enfrentan. seguir siéndolo si.¿es posible seguir afirmando que las normas que reconocen los derechos en las relaciones entre particulares sean normas de cam-petencia?: podrían. ¿No parece mejor conservar la dualidad. se desdibuja y esfuma cuando la mirada finalista apunta a la ordenación del poder.. las normas sobre derechos humanos no han tenido ni tienen por finalidad organizar al poder. e) y cuando ingresa a la constitucionaliza . su oponibilidad ante los demás particulares además de ante el Estado. esa finalidad propia..... incluir a las normas sobre derechos en una categoría propia dentro de la Constitución a la que le han dado su colorido ideológico.. y tanto por su origen como por su télesis. con tole .

La interpretación constitucional de las limitaciones a los derechos. interpretación dinámica . 415 417 419 122 423 425 .SECCiÓN VII LA INTERPRETACIóN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los derechos humanos . 8. su filosofía SUs 403 valores. La carencia de normas en la Constitución y el mecanismo de la integración 4. La negativa a usar la teoría funciona lista en la interpretación constitucional de los derechos humanos . El control constitucional 9. A. Los derechos implícitos . La interpretación valorativa 401 3. La. 6.s humanos . 405 407 412 5. La normati\·a de la Constitución: sus principios. y los derecho. 7. 399 2. La interpretación "de" la Constitución y "desde" la Consti- tución . El contexto lingüístico de la Constitución B. Las cláusulas operativas y programáticas de la Constitución. 10.

un proceso intelectual que acompaña necesariamente el prcceso de aplicación del derecho en su progresión de un grado superior a un grado inferior" . nos hallamos ante un conjunto de normas que.. la aplicación e interpretación. entonces. es menester que los interprete". es necesario interpretarlas. reclama de su interpretación.SECCIÓN VII LA INTERPRETACI6N CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. y dentro de ese marco. (También se le equipararía toda otra aplicación e interpretación a cargo de personas sin calidad de órganos estatales. la autoridad de un estable- «s En nuestra obra citada. 89 Tamayo y Salmarán. 399 . Fundamentalmente. la llamábamos interpretación de la Constitución (' interpretación de normas infraconstitucionales (ver p. dos premisas: a) que hay normas en la Constitución que declaran derechos: y b) que cuando hay que aplicar esas normas. y cita a Kelsen: "La interpretación es. por ejemplo. cit . 156-157. tal interpretación a cargo de los órganos estatales configura interpretación orgánica. pp. 209). pues. El derecho y la ciencia de! derecho. Tenemos.8(. para su aplicación en cuanto caso resulte necesario. para que el órgano pueda aplicar o ejecutar lo dicho por estos materiales. "cabe decir. a cargo de órganos que forman parte del poder judicial (tribunales judiciales). todo ello porque el mismo Tamayo sostiene con verdad irrefutable que para que un órgano aplique el derecho es necesario que establezca el sentido de los materiales jurídicos que tiene que aplicar. LA INTERPRETACIÓN "DE" LA CONSTITUCIÓN y "DESDE" LA CONSTITUCIÓN R8 Una vez que los derechos se encuentran declarados en las normas de la Constitución escrita y que ésta responde en su tipología al principio de supremacía y de rigidez. nos importa la aplicación que Tamayo llama orgánica (porque son órganos del poder los que al llevarla a cabo proceden simultáneamente a hacer interpretación orgánica).

) Pero el párrafo transcrito contiene algo más. señala el significado o sentido de esas nor- mas al darles aplicación: 2) interpretación "desde" la Constitución cuando.400 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS cimiento educacional privado. tanto en sistemas concentrados como en sistemas difusos. o de un sindicato.ese proceso nos ofrece bien su fotografía. en relación con los derechos declarados en sus normas. en igual relación. o de un partido po- lítico. nos evoca la idea -también muy cierta.90 hay que ligar a cada norma con una cadena de validez que entronca y desemboca en una norma común (o de base) "a" y "para" todas las demás: y esa norma es la Constitución.. que en cuanto eficaz. en la nota 84. confiere membrecía en y dentro del sistema a las otras normas derivadas que guardan 90 Sobre "La jurisdicción constitucional y la 'identidad' del sistema jurídico". (on ese título. el congreso que dicta la ley. En el mecanismo que acabamos de reseñar en su mayor simplicidad y brevedad. Y cuando llegamos a la administración de justicia. p. Y las remisiones que allí hacemos a Tamayo.que también aplica e interpreta a las subordinan tes.. etcétera.. la sentencia que dicta un tribunal judicial es una norma -esta vez individual. insertamos estos principios: a) cuando se verifica aplicación e interpretación constitucionales vamos a decir que el órgano que las hace actúa en fundón de jurisdicción constitucional si es que. b) ese operativo merece desdoblarse en: 1) interpretación "de" la Constitución cuando. 263. Para mantener y custodiar la coherencia y armonía del orden jurídico como sistema normativo unitario.. conforme al principio de jerarquía normativa que postula el principio de supremacía constitucional. . en enganche último con las normas de la Constitución suprema.. ver . va desde esa norma -general y superiora otra norma inferior que él crea al hacer la aplicación e interpretación de la primera. en identidad o mismidad consigo mismo. ejerce control de constitucionalidad.' Así. utiliza la interpretación "de" ella para interpretar "desde" eIJa el resto del ordenamiento jurídico.de que el órgano que aplica e interpreta una norma de la Constitución. hace en su creación de la norma legal una aplicación interpretativa de la Constitución que le confiere la competencia de legislar. Como el orden normativo es jerárquicamente escalonado -y no desordenado. Lo último presenta interés trascendente cuando se reputa a la Constitución suprema como el techo o vértice de todo el ordenamiento ju- rídico-político del Estado.nuestra obra cit..

tación "de" la Constitución y "desde" la Constitución en orden a sus normas declarativas de derechos es Un eje vertebral que se abre y se tiende en el ordenamiento jurídico para asegurar la vigencia sociológica de esos mismos derechos. entonces. y las más de las veces funcionan juntas y asociadas entre sí. Introducción al estudio de la Constit11ción. y cuando. pp. permite tomar partido decidido por la tesis afir. Esto se ve claro cuando se interpreta una norma infraconstitucional comparándola con la Constitución.declarar que la última está o no está en pugna con la Constitución. VI Allí reside. mativa de la interpretación constitucional como una interpretación valorativa. la importancia de la inter. el órgano de la jurisdicción constitucional emite un pronunciamiento en el que declara que la norma ¡nrraconstitucional es contraria a la Constitución (inconstitucional) y la desaplica... es muy fácil comprender que la interpre . Pero la interpretación "de" la Constitución y "desde" ella no son independientes.. empleo ese sentido surgido de tal interpretación para extraer el sentido de las restantes normas infraconstitucionales (interpretación "desde" la Constitución). verificando la relación entre ambas. 10 primero para desentrañar el sentido de la norma de la Constitución. 287 Y ss" Y 291. lo segundo. 280. porque una vez que yo tengo el sentido de 10 que significa una norma de la Constitución (interpretación "de" la Constitución).. En ambos casos.. éste va a ser interpretado de conformidad y en congruencia con la Constitución. pretación "desde" la Constitución. cit. . el control encapsulado en la interpretación ha hecho interpretación "de" y "desde" la Constitución.. para aplicar el resultado de esa interpretación "de" la Constitución a la interpretación comparativa de la norma infraconstitucional. o bien declara que no es inconstitucional y la aplica.LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 401 fidelidad con ella.. LA INTERPRETACIÓN VALORATIVA La constante ligazón que desde distintos planos hemos hecho en todo el transcurso de este trabajo entre los derechos y los valores. Así descrito el panorama. porque al irradiar la interpretación "de" la Constitución sobre el resto del sistema jurídico. El intérprete y aplicador de la Constitución hace valora!'1 Ver: Tamayo. y para -según el resultado. 2. o el sistema de valores.

~~ Ver la ponencia de Manuel Aragón Reyes sobre 'Los problemas actuales sobre la interpretación ccnstitucional y el control jurisdiccionar'. porque integra a la dimensión dikelógica dentro del mundo jurídico. A. Sobre el uso alterfk1~ tivo del derecho. 266.. y publicada en Revista de la Universidad. porque no asignamos a ]a interpretación valorativa el alcance de una interpretación subjetivista y arbitrariamente valorativa del intérprete según su voluntad libérrima. Más bien. . 265. u:! Debe hacerlo. p. Hi No compartimos por eso la idea de Forsthoff de que el método de la jerarquía de los valores hace inseguro al derecho constitucional. 1978: Chiappetti.. ni duda cabe que la interpretación valorativa no deja de ser interpretación jurídica. que es indispensable. Roma~Bari. op.. Der~chos humanos. en 1986. se subsume en e11a. presentada al simposio realizado en la Universidad Externado de Colombia. L¿pez Calera. entre otras razones porque gira en torno de. y que gira en torno de normas jurídicas (aunque en la normativa de la Constitución haya asimismo valores y principios). 3. "Uso alternativo del diritto e cer~ trzza costituzionalc··. Estado de d~recho y Constitución. que ninguna valoración puede ni debe sacrificar.• y Andrés Ibáilez P. 2 de la obra citada en primer ténnino en esta nota.. también en aquellos de "claridad" de sus normas y de imposible pluralidad de significaciones alternativas o de habilitaciones de soluciones múltiples. No se trata tanto de que la Constitución ofrezca necesariamente y siempre en sus normas una serie de alternativas u opciones entre las que se pueda escoger la que se valora can preferencia (omitimos desarrollar la teoría del "uso alternativo del derecho'· y su eventual aplicación en el campo de la Constitución) . 1973. esté o no consciente de ello quien lo lleva a cabo. No es una interpretación material de valores. Valencia.402 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS ción cuando la interpreta y la aplica. De ser así. y circunvala a la normativa constitucional. Bogotá. y se reduce en el perímetro de la normativa constitucional. 1986. Pérez Luño. para calibrar bien que la valoración ineludible del intérprete circula. ~H Pérez Luño. H:¡ Ver los dos volúmenes sobre L'uso alternativo del diritto. recae. el órgano aplica dar que hace interpretación debe valorar (y valora. cit. en el vol. p. sin liberarse de ella. Puede ser útiJ conectar la interpretación valorativa con la imagen de Konrad Hesse sobre la fuerza normativa de la Constitución.!¡a Se trata de que siempre y en todos los casos. Dice por eso Pérez Luño que el horizonte ideológico aparece como un elemento consustancial a cualquier proceso hermenéutico. sino el de una valoración dentro de un parámetro o canon objetivado en -la Constitución misma. cit . N" Saavedra López. Y la filosofía tria lista viene muy bien para reforzar la idea. M . aunque conscientemente afirme que no valora).

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 403 sino una interpretación valorativa de las normas "de" y "desde" la Constitución con fuerza normativa. la integridad armónica y jerárquicamente escalonada del orden jurídico en su totalidad. que parte . pero con facilidad dentro del trialismo. y adecuada. a través del cual el órgano que debe aplicar e interpretar el orden normológico. se pued~n y se deben colmar mediante el procedimiento de la integración. así como la fuerza expansiva. y con relación a la situación o caso concreto al que con la aplicación interpretativa de esas normas debe darse solución justa. promotora y optimizan te del plexo de derechos contenido en la misma Constitución. la concordancia necesaria de las normas infraconstitucionales con la Constitución. Por otro lado. 3. cada vez que falta una norma sobre determinada cuestión o determinado caso. o sub sunción silogística del caso en la norma correspondiente. elabora una norma sustitutiva de la ausente cuando tiene que resolver un caso para el cual no hay previsión normativa. pues. la interpretación valorativa utiliza los valores que han sido objeto de recepción en la normativa de la Constitución. o carencias de normas. Queda así descartada la falsa noción de que la interpretación jurídica se limita a una aplicación mecánica. La integración. porque esas carencias normativas en el orden' normológico. toma en cuenta la unidad sistemática y coherente de la Constitución. como 10 diremos más adelante. y el contexto interrelacionado de unas y otras. LA CARENCIA DE NORMAS EN LA CONSTITUCIÓN y EL MECANISMO DE LA INTEGRACIÓN Sería evadirnos del marco y objeto de nuestro estudio polemizar en torno del debatido tema de si hayo no hay lagunas en el derecho. la misma interpretación valorativa preside todo el proceso que. a diferencia de la interpretación. pero que el mundo jurídico es herménico (plenitud hermética del orden jurídico). parte del presupuesto de que el caso que debe ser resuelto carece de una norma que lo enfoque. dentro de su literalidad pura. afirmando que en el orden normativo del mundo jurídico (que es sólo uno de los tres que lo componen) es innegable que hay lagunas. y que están objetivados en ella. objetiva. Lo asumimos y resolvemos muy dogmáticamente. y destinada a una fría actividad del órgano que sólo transitaría un razonamiento deductivo ajeno a toda valoración. En otras palabras. desprovista de significado.

al igual que la interpretación. cit. y el segundo arranca de una norma que está en el orden normativo y a la que adjudica s'u significación. Si la superficie por donde transcurre la integración se vuelve más amplia porque no hay una norma. que en el supuesto de ceñirse a interpretar una norma existente. 69 y ss. ya que al faltar la norma. t. Poco más o menos. Pero. . el techo de la Constitución siempre pone un límite. cit. 96 Y no sorprenda que relacionemos dos mecanismos que.404 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS del presupuesto de que hay una norma a la que debe desentrañársele su sentido. le caben las mismas pautas de objetividad que a la interpretación. La integración no habilita al subjetivismo. La razón por la cual se entabla una conexión entre integración (ausencia de norma) e in . seguramente con más intensidad todavía. cit. Por eso. y el control constUucionales en la jurisdicción cons~ titucronal. p. 220.. para colmarla. una norma que resuelva el caso carente de previsión normativa en desarmonía u oposición con la unidad normativa de la Constitución lagunosa. eso sí. desde que el primero tiende a remediar una carencia normativa fabricando la norma de reemplazo. hemos 95 Ver nuestro Tratado elemental de deoecho constitucio11iJ1 argentino. 213 y ss . 95 Quizás sea en este operativo de la integración donde la interpretación "de" y "desde" la Constitución se haga más fecundo. La interpretación.. No se puede. integrar una laguna de la Constitución insertando. para que la norma que se elabore mediante la integración no desentone con la Constitución. cuando en ese ámbito falta una norma para decidir un caso o cuestión. 1. o si el espacio de penetración se profundiza por igual motivo. parecen diferir y distanciarse. es decir. como la integración y la interpretación. ni al capricho o al antojo del órgano que la l1eva a cabo.• y 215 y ss. precisamente. quien debe rellenar el vacío haciendo integración dispone de una franja más amplia en la que moverse. sino que concuerde y concilie con ella. evidentemente.. ni de su sistema de valores.. la elaboración integradora de la norma sustitutiva que le dé solución ha de moverse dentro de una interpretación "de" la Constitución para no resquebrajar su contexto unitario y coherente.. terpretación (existencia de norma) en el ámbito constitucional es sencilla. 96 Nuestro libro La interpretación y el cO'rltrol constitucionales en la jurisdicción constitucional. pp. ni de sus principios. ni a la creación libre. valorativa. pp. y ni decir que la integración siempre es. tampoco la integración libera de encuadrarse en el canon in disponible y objetivo de la Constitución cuya laguna hay que colmar.

Estado de derecho y Constitución.. Pérez Luño incluye un esmerado estudio sobre "los derechos fun . en su orden normológico formulado por escrito.. LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN: SUS PRINCIPIOS. o sea. la integración del orden de normas lagunoso por debajo de la Constitución queda presidido por idénticas pautas. damentales como valores.. Los dos últimos pueden hallarse implícitos.y reiteramos . . una idea de derecho. pp. una ideología.. como principio en el artículo 9'. . nosotros afirmamos también que en el conjunto o contexto normativo de la Constitución.. . y normas" . que es suprema. SU FILOSOFÍA Es bueno recapitular que dentro de la normativa constitucional se alojan y expresan principios y valores. Pero están dentro de la l). Recurriendo a su idea. Y si con eIla hay que efectuar también interpretación "desde" ]a Constitución en el orbe infracons .2 (promoción de la libertad por los poderes públicos).-aquí.la libertad aparece como valor en el preámbulo y en el artículo 19 .. principios y valores. pañola. Derechos humanos. SUS VALORES. o de estar explicitados no recibir expresamente la denominación de principios y de valores (como es el caso de la Constitución argentina). 4.. y verifica que -por ejemplo. es fácil comprender que cuando en ese orden de normas infraconstitucional hay carencia de norma para un caso determinado. Toda Constitución tiene una filosofía.. porque nuestro tema de la interpretación de los derechos presupone ... Toma el ejemplo de la Constitución es . ni las materiales. hay normas. ni las escritas. Ninguna es neutra. titucional. a la libertad). principios.. cit. borar una norma que resulte compatible Con la Constitución suprema (y es allí donde se entrelaza la interpretación "de" y "desde" esa Constitución) . 286 Y ss. 10 diga o lo silencie.97 en el que analiza sus relaciones y diferencias.. Pero hemos de dedicarnos preferentemente a las primeras. entre los "valores superiores de su ordenamiento jurídico".LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 405 dicho . que la integración ha de tomar muy en cuenta a la interpretación "de" la Constitución..la existencia de una Constitución codificada. la integración que llena o cubre esa laguna no puede perder de vista que está llamada a ela . y como norma específica en cada artícul() donde se concretan sus manifestaciones como libertades.1 (donde expresamente se proclama..

y antes de entrar a formar parte de ella. desde fuera de la Constitución).nuestro libro La interpretación y el control c. 1982: el valor no es en si mismo una norma suscep~ tibie de aplicación directa como tal. tenemos los valores. 98 Los principios (generales. en este último supuesto. 408). los valores en y de la Constitución son. podríamos pensar que el principio enuncia el medo. o meros principios) también están dentro de la Constitución. 99 Sobre "Los 'principios' (¿generales o no generales?) del derecho constitucio~ nal". dotado de un deber ser ideal o puro. son normas en grado de enunciación no circunstan~ cicidamente desenvuelto. recogen o reconocen valores y principios y.objetivos y trascendentes. o el valor igualdad. y aparte del ejemplo que muy bien propone Pérez Luño en relación con la Constitución española. o con más generalidad. Barcelona. el principio general diría que hay que realizar positivamente esos valores en determinadas oportunidades y/o de diferentes modalidades. como si aplicaran a unos y a otros particularizándolos. por eso no puede confundirse el valor en cuanto ente ideal valen te y exigente. y tenemos las normas que los propugnan. tienen normatividad -y vuelve la noción de la fuerza normativa de la Constitución. sino de gran generalidad (p. y con esto trazaríamos la primera distinción entre valor y norma de la Constitución. ante todo. U9 en relación con los valores. Y los valores son para nosotros -como ya lo dijimos. o declaran en la Constitución. cit. a favor de todo ese conjunto o contexto. en Hn. contienen determinaciones precisas.onstitucio~ na/es en la jurisdicción constitucional. está propuesto en el orden normológico como principio de realización de los valores. Diríamos que la norma reconoce al valor (como reconoce los derechos). libertad e igualdad son valores. 230. postulan. invocan.406 ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Constitución. y con ello el principio toma forma normativa. o la ocasión. y respecto de todo el plexo de valores constitucionales. en el que. también absolutos. cualquiera sea su origen. está incluido su preámbulo cuando lo hay-o Pues bien. valores. además. si cumplen por sí solos una función normativa. los principíos. Esto se ve claro si usamos nuevamente el valor libertad. o el "lugar" de donde provengan (algunos. con su recepción formal en la normativa de la Constitución (como no pueden con"" fundirse los derechos humanos con su consignación normativa o dec1arada). en cambio. los inferimos del conjunto normativo in tegral de la Constitución). p. por supuesto. . ver __ con ese título-. de realizar un valor. Entonces.. si es que. pero también reciben consignación normativa (expresa o implícita. de Hesse. Las normas. como lo es la justiH8 Compárese con lo que afinna Hernández Gil en El cambio político español y la Constitución. tienen juridicidad.

. en el canon indisponible de la Con s. 235. el tema del acá pite se inserta en el de la interpretacíón de esa Constitución. de asociación. coherente y armó. porque objetivados están. que también cabe denominar sistema. sino ha de ser interpretada en relación.. p.... dichos valores -con o sin nombre de tales. cit.. tenido que ella dedica a los derechos del hombre. en este caso del ejemplo-. o de una ideología o idea de derecho. y la igualdad de salario por igual trabajo. que compone un contexto sistemático en el que sus normas y partes guardan concordancia y relación entre sí. Esta inserción de valores y principios en la Constitución cuya nor-mativa los aloja es uno de los indicios vehementes de que la interpre. etcétera. No es dudoso que al complejo constitucional de valores y principios. correspondencia. titución...tanto como el control constitucional adhieren a sí la valoración.... y tantos otros. le reconozcamos el carácter de una filosofía político-jurídica. o entre el hombre y ]a mujer. tación constitucional -"de" y "desde" la Constitución..LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 407 cia. de comerciar. por eso remitimos a las pautas que damos en nuestra op. debe quedar en mar. enunciativarnente. cada por ciertas pautas que.. nico. 5. de trabajar. pero además.-bien podemos decir principio general. ALGUNAS PAUTAS PARA INTERPRETAR CONSTITUCIONALMENTE LOS DERECHOS HUMANOS lOO La interpretación jurídica y valorativa de la Constitución.. y compatibilidad con e1 resto y el conjunto lOO Como los derechos humanos se suponen incluidos en normas de la Consti~ tución. de circular.. hay otras flormas específicas que dan aplicación a la libertad y a la igualdad en forma particular. .. en el con. en la nota 99.... y es así. cuando consignan la libertad religiosa. Lo mismo cabe predicar de la integración del orden normativo lagunoso de la Constitución forma1... Y una valoración objetiva. proponemos así: a} La Constitución formal es un todo unitario. etcétera. o de las filiaciones matrimonial y extramatrimonial. su realización viene impuesta dentro de ella como principio .están plasmados o incorporados formalmente en la normativa constitucional de conjunto.. 1) ninguna norma o parte puede ser objeto de interpretación aislada o desconectada del resto y del conjunto total.. por eso. como lo es el orden. 105 valores y los principios que orientan a la interpretación valorativa.

y teleológica de la Constitución es un material objetivo dentro del cual ha de operar el mecanismo anticipado en el anterior inciso b) y sus subincisos. contradicciones. dentro de la amplitud de su contexto. y la de otras normas infraconstitucionales que normalmente suelen ser más casuís . c) La habitual generalidad y apertura de las normas de la Constitución marca alguna diferencia entre su interpretación. funcional. reviste una función de integración e interpretación de todo el orden jurídico.408 ASPECTOS ]URiDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS de las normas. sino también en el infraconstitucional. 2) por la situación histórica y concreta en que se va a aplicar la norma. remos después en forma separada). respecto de 103 derechos declarados en la Constitución. 5) por la voluntad histórica del autor de la Constitución.. la ya aludida fuerza expansiva y optimizadora con que debe interpretárselos para así orientar . terpretación "contextualizada". pero con la télesis final de servir a similar funcionalidad de los derechos. ticas. y ello en forma múltiple: 1) por el lenguaje normativo. coordinado con los valores y principios constitucionales. ni desprendida de ella: es in . no sólo en su nivel constitucional. u oposiciones. de modo que la parte dogmática y la orgánica no se obstruyan ni esterilicen. valores y normas y a con jugarlos entre sí en forma adecuada e integrada. La unidad orgánica. con un criterio flexible que permita asignarles. La coherencia interna de la Constitución obliga a computar principios.. ni fuera de la Constitución. 3) por la unidad normativa y finalista de la Constitución.. Por ende. deben interpretarse en concordancia.. y que el goce y acceso de los derechos.. la mayor fuerza expansiva posible y la mejor eficacia dentro del finalismo objetivo y valorado de todo el conjunto constitucional. dinamizada en una interpretación evolutiva y progresista (sobre esto nos explaya .. Del juego de este mecanismo surge la interpretación objetiva. la interpretación no opera en el vacío. a las normas de la Constitución ha de interpretárselas. dentro de un todo sistemático en el que no debe presumirse antinomias. -4) por su plexo de valores y principios. b) Como proyección de la pauta anterior. 2) la parte dogmática que incluye a los derechos. Es común reiterar. d) El plexo de derechos. tanto como por similar situación del caso particular que con su aplicación hay que resolver. y la parte orgánica que organiza al poder. bienes y prestaciones se encaucen dentro de la ordenación de los órganos del poder y de las relaciones entre éstos. de forma de lograr la funcionalidad o corrección funcional del poder en su aspecto divisorio y en sus competencias repartidas. en su aplicación.

o sea. en irradiación hacia el resto del orden jurídico derivado de ella. Esta pauta viene a dar aplicación a 10 antes dicho acerca de la interpretación "desde" la Constitución. las normas constitucionales declarativas de derechos tienen que interpretarse de forma que de eIlas se extraiga la virtualidad máxima y optimizadora de una sociedad democrática.. especialmente de los más discapacitados o menos favorecidos.LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 409 la interpretación ~y la integración. en el ámbito infraconstitucional. por ello. y el sentido más con forme con los mismos... e) El plexo de derechos. es un principio legitimador del sistema jurídico-poJítico. sino con alcance afirmativo para verificar si tienden a maximizar o potenciar su operatividad. también. y por la ambivalencia o bifrontalidad que hace oponibles los derechos no sólo ante el Estado (en la faz primigenia de los derechos públicos subjetivos) sino tam- . sino con una proyección generalizada e irradicadora que también potencie las disponibilidades de acceso y goce de los suyos por parte de todos los demás hombres. ha de buscarse el resultado que mejor compatibilice can los derechos contenidos en la Constitución. cuando se interpretan normas infraconstitucionales. de forma que toda interpretación de las normas que componen al último ha de estar orientada por aquel plexo y ha de promover su eficacia. económicos y culturales. y necesitado de compatibilidad can ella. De ello se deriva que la prueba de validez constitucional de las normas infraconstitucionales ha de pasar por un test de confrontación con el plexo de derechos. rechos civiles hacia el constitucionalismo social de los derechos sociales. sión o amenaza a un derecho suyo.de todo el orden jurídico. no sólo para comprobar que no entran en colisión con él. f) Lo dicho en los anteriores incisos d) y e) sirve para movilizar la interpretación de los derechos no solamente en amparo directo y personal de una persona determinada cuando ha sufrido o sufre le .de . en la que nadie quede relegado a derechos imposibles. tanto como por la expansión de las prestaciones obligacionales (de dar o de hacer) que satisfacen a muchos de esos derechos de la segunda generación. como lo acabamos de decir.. la interpretación ha de estirarse con miras a fomentar y promover el disfrute de los derechos en todo el conjunto social. si es que hay carencia normativa--. Por ende. g) Deriva principalmente del inciso f) precedente la noción de que la interpretación constitucional de los derechos ha de guiarse por el tránsito histórico operado desde el constitucionalismo clásico de los . en reciprocidad con el sistema de valores y con los principios de la Constitución.

... sino que.. A la luz de este prisma deben interpretarse también las restantes normas infraconstitucionales. propio del constitucionalismo social. desde la perspectiva histórica del Estado social de derecho o de bienestar.. puesto.. cipios constitucionales necesita arrancar de una interpretación que ad . Este segundo alcance institucional y objetivo merece ser visto. y 2) ha de tomarse en cuenta una pauta razonable de limitación o restricción que conjugue y concilie a cada derecho como garantía de la libertad personal de su titular con aquellos intereses sociales de bien común. sistema de valores. en los Estados que se han hecho parte en ellos mediante rati . mita la fuerza vinculante de ese conjunto con fuerza normativa... chos constitucionales en una sociedad democrática.. que es tanto Como decir con los derechos ajenos. tiene que relacionarlo con los intereses sociales o colectivos. según la cual las normas que en ella se refieren a derechos tienen que interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en la materia (por su . En conexión con esto: 1) la interpretación no puede detenerse en la aten . conforme 10 señalado en el inciso g).. y en actualización de la potencia expansiva de los dere. que tienda a dar con . . por lo que es buena regla la que ha incorporado España a su Constitución de 1978. aparte de valorativo. los valores. h) La interrelación de derechos humanos. creción y determinación históricas a los valores constitucionales en un orden de convivencia democrático. y prin . i) La interpretación antes aludida en el inciso h) implica un me.