...

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I
N
enhum cientista vai ao encontro da rea-
lidade que quer explicar sem "informa-
ção", sem formação: é, como veremos, uma
ideia falsa a de acreditar que a observação é
a fonte da descoberta. Não se descobre senão
aquilo que se está intelectualmente pronto
para descobrir. pois necessário preci-
sar que questões vamos colocar ao direito para
que ele nos "diga" o que é. Estas questões não
podem ser deixãOas ao acaso: elas têm neces-
sariamente de formar as bases de um sistema
de outras palavras, elas têm de
ter uma.-Goerência teórica, a coerência ae uma
teoria Esse será o objecto da nossa primeira
tarefa. Com o espírito e o "olhar" informados,
iremos, então, ao encontro desse mundo jurí-
dico que nos rodeia de maneira mais ou menos
solene, mais ou menos repressiva, mais ou me-
nos eficaz. No nosso encontro com esse mundo
do direito combateremos ao lado daqueles que,
para além das aparências, querem conhecer a
última palavra das realidades: descobriremos,
então, muitas coisas que uma observação ino-
cente nos teria ocultado, de tal modo é verda-
de não haver ciência senão ciência do oculto.
Essa será a nossa segunda tarefa.
Será possível, nesse momento, analisar
de maneira crítica as diferentes teorias que
se apresentaram como outras explicações do
direito. Algumas delas confessaram a sua
natureza propriamente fi !osófica, outras pre-
tenderam, mais recentemente, contribuir para
a fundação de uma verdadeira ciência do di-
reito, quando não de uma ciência pura. Es-
taremos em situação de poder apreciar essas
afirmações à luz do que já soubermos desse
mundo jurídico, das suas técnicas e da sua ló-
gica de funcionamento. Será essa a nossa ter-
ceira e última tarefa nesta Introdução Critica
ao Direito.
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INTRODUÇÃO CRíTICA
AO DIREliO
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Michel Miaille
INTRODUÇÃO CRíTICA
AO DIREITO
3. :1 edição
2005
EDITDRIAlE ESTAMPA
FICHA TÉCNICA
Título ori ginal: UI/ e II/Iroductioll Critique (llI Droil
Tradução: Ana Prata
Capa: José Ant unes
Ilustração da capa: JI/stiça, fresco de Rafael Sanzio no teclo
da Stanza dcl la Segnatura, c. 15 10
1.'1 edi ção: Mames Editores, 1979
2.
a
edi ção: Editorial Estampa, 1988
3.° edi ção: Ed itorial Estampa, Setembro de 2005
Impressão e acabamento: Rolo & Filhos II , S. A.
Depósi.o Legal n.O 232972/05
ISBN: 972-33-2 175-0
Copyri ght: © Editioll s La Découverte, Paris, 1976
© Editorial Estampa, Lda., Lisboa, 1988
para a I íngua portuguesa
A MEUS PAIS,
A LINE E A BERNARD
AoS assistentes e estudantes da faculdade
de direito de Argel, como lembrança de
um curso de introdução à ciência jurídica
sem o qual este trabalho jamais teria sido
realizado.
PREFÁCIO ..
INTRODUÇÃO
ÍNDICE
I. Uma introdução . .
II. Uma introdução crítica .
1I1. Uma introdução crítica ao direito.
PRIMEIRA PARTE
EPISTEMOLOGIA E DIREITO
I - OS OBSTÁCULOS EPISTEMOLÓGICOS À CONSTITUIÇÃO
13
15
16
20
25
DE UMA CIENCIA JURÍDICA. . . . . . . 37
1. A falsa transparência do direito ..
1.1 O Empirismo na descoberta do Direito.
1.2 O Positivismo na explicação do Direito . ..... . . . .... . ... .. . . .
2. O idealismo jurfdico ........ ... ............. . ... .. . .... .
2. 1
2.2
Abstracção e abstracção . .............................•..
o idealismo dos juristas como representação do mundo . ...
2.3 Os resultados epistemológicos do idealismo dos juristas . ...
3. A independência da ciência jurfdica ..
II - A CONSTRUÇÃO DO OBJECTO DA CIÊNCIA JURÍDICA: A
INSTÃNCIA JURÍDICA....... ........... . ......... .
1. O lugar do direito como instância de um «todo complexo com
dominante», . . . . . ................................ .
38
39
42
46
48
50
53
57
63
68
1.1 O modo de produção da vida social. .
1. 2 As instâncias sociais: Base e superstrutura
1.3 O determinismo social: Uma causalidade estrutural ..
2. As características da instância jurídica (na sociedade capitalista)
2.1
2.2
2.3
Os impasses de uma defin ição do «Direito»
Para uma caracterização da instância jurídica: Um sistema «norma-
tivo)) da troca generalizada entre sujeitos de direito. O Fetichismo
Jurídico ....................... .
Rumo a uma definição da instância jurídica
SEGUNDA PARTE
A ARTE JURÍDICA E AS CONTRADIÇÕES SOCIAIS
(NUM MODO DE PRODUÇÃO CAPITALISTA)
1- OS FALSOS «DADOS»DO SISTEMA JURÍDICO .
I. Os «fundamentos» do direito ............ .
1.1 O suj eito de direito .
1.2 O Estado ..
1.3 A sociedade internacional . ...... . .. .
2. As classificações jurídicas . ...
2.1
2.2
2.3
Direito objectivo - direitos subjectivos.
Direito público - direito privado ..
Coisas e pessoas ..
II - O MAL «CONSTRUÍDO» DO SISTEMA JURÍDICO.
1. Lógica e «alógicQ» juridica .... .. ..... .
1.1 A lógica jurídica como lógica formal
1.2 Um exemplo de contraditoriedade na lógica formal: A «alógica)) ju-
rídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... .
1.3 Raciocínio ou argumentação? .. .. ..... ... .
2. O quadro geral da criação de direito: As fontes do direito
2.1 Sistema das fontes do direi to e formação social ...
2.2 Sistema das fontes do direito na França contemporânea ...
3. As instituições jurídicas, quadros da actividade social . ... .
10
69
72
75
84
85
86
96
III
11 2
114
121
135
140
141
151
160
173
176
177
186
195
197
198
207
224
3. 1
3.2
Da instituição jurisdicional.
Algumas outras instituições
TERCEIRA PARTE
CIIlNCIA E IDEOLOGIAS JURÍDICAS
I _ O FETICHISMO DO CONTEÚDO DO DIREITO: DA TEOLO-
GIA À SOCIOLOGIA . . .
A - CRITICA DAS DOUTRINAS IDEALISTAS.
1. As afirmações do ideaJismojurídico . ..
I . t O direito é um dado ...
1.2 O direito é racional ..
2. Os impasses do idealismo.
2.1 A variabilidade do conteúdo do direito natural.
2.2 A função do direito natural, uma função prático-social: à conquista
do m ~ . I O d o antigo ... . .
B _ CRíTICA DAS DOUTRINAS IDEAUSTAS OU POSITIVISTAS ..
1. A orientação do jurista realista positivista.
1.1
A atitude positivista ....
1.2 A escola sociológica do direito
1. 3 Um novo positivismo: a escola fenomenológica ..
2. A insuficiência das análises positivistas e realistas ..
II _ O FETlCHISMO DA FORMA DO DIREITO: O UNI VERSO RÍ-
GIDO DAS NORMAS . . .
A _ O FORMALISMO JURíDICO: PARA UMA TEORIA PURA DO
DIREI TO . ..
1. Ciências da natureza e ciências morais: ser e dever ser ..
1.1 Ciências da nat ureza e ciências morais ...... .
1.2 Principio de causalidade e princípio de imputabilidade.
2. A pirâmide jurídica: estática e dinâmica jurídicas ..
II
225
233
247
247
248
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276
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295
299
299
300
302
303
2.1
A pirâmide jurídica no seu aspecto estático: Normas e norma fun-
damentai ..................... .
A pirâmide jurídica no seu aspecto
lO por graus . , .
2.2
.. ' ............. .
B - O ESTRUTURALISMO NOS JURISTAS OU O CÓDIGO DO CÓDIGO . .
1. A via estruturalista e a dênciajurfdica . ....
2. Tentativas estruturalistas no direito . .
..... , ... . . .. ... .
304
306
308
309
311
c - Os LIMITES DO FETiCHISMO FORMALISTA.. ........ • • • . 317
À MANEIRA DE CONCLUSÃO
...............
... . ....... .. .. . 325
12
PREFAcIO
Esta introdução ao direito foi escrita, acima de tudo, a pensar
nos estudantes que, ao entrar no primeiro ano de direito, descobrem
o universo jurídico. Esta preocupação explica o estilo, a argumen-
tação e as referências que se encontrarão no texto.
Não me preocupei com a existência de obras clássicas, ditas de
(tintrodução ao direito}) (como a Introdução Geral ao estudo do direito
de BRETHE DE LA GRESSAYE e de LABORDE-LACOSTE; e, ainda
com o mesmo titulo, a obra de BONNECASE ou a de COULOMBEL).
A experiência mostra-me que esses livros nunca são conhecidos e
lidos pelo públiCO ·estudantil. Empenhei-me, portanto, em retomar,
de forma crítica, esta introdução ao direito, tal como ela surge nos
manuais do primeiro ano. E aí, tomei como amostragem os quatro
manuais mais utilizados: os de H ., L. e J. MAZEAUD (Leçons de
droit civil, t. I , Montchrestien, Paris, 1972); A. WEILL (Droit civil,
introduction générale, Dalloz, Paris, 1973); J. CARBONNIER (Droit
civil, t. I, introduction, les personnes, coll. Thémis, P. U. F., Paris,
1974); e B. STARCK (Oroit civil, introduction, Libraires techniques,
Paris, 1972).
É evidente que poderiam citar-se outros trabalhos, mas a abun-
dância aqui não adianta: qualquer um pode fazer a seu gosto uma
longa lista bibliográfica de pura erudição. E quem o quiser, encon-
trará muito por onde escolher a partir dos manuais e obras a que
faço referência. De igual modo, as introduções marxistas ao direito
são desconhecidas pela razão muito simples de que não existe prati-
camente nenhuma obra ao alcance de um prinCipiante. Claro que é
preciso citar M. e R. WEYL (La Part du droit dans la réalité et dans
I'action, Éditions sociales, Paris, 1972; Révolution et Perspectives du
droit, Editions sociales, Paris, 1974). Mas estes autores chegam a sim-
13
plificaçóes teóricas e a interpretações que me parecem criticáveis.
Se exceptuarmos as obras escritas por não marxistas sobre a teoria
marxista do direito (como K. STOYANOVITCH, La pensée marxiste
et le Droit, coll. Sup., P. U. F. , Paris, 1975) não restam senão inves·
tigações críticas dificilmente acessíveis a um neófito, tais como
B. EDELMAN, Le Droit saisi par la photographie, Eléments pour une
théorie marxiste du droit, Maspero, Paris, 1973.
Como em muitas outras ocasiões, o melhor é regressar aos pró-
prios clássicos. O texto mais claro e mais interessante continua a ser
o de E. B. PASUKANIS, Théorie générale du droit et Marxisme, E. D. I.,
Paris, 1970, e, claro, alguns textos de Marx, de Engels ou de Lénine
que se encontrarão ao longo deste meu trabalho.
Nestas condições, mesmo os não estudantes poderão ser interes-
sados pela descoberta do que é o mundo dos juristas: foi também
em todos estes que pensei ao escrever este trabalho, pais temos de
convir que as obras de vulgarização sobre o direito são, ou muito
eclécticas (como J. FREUND, Le Droit d'aujourd'hui, coU. Dossiers
Logos, P. U. F., Paris, 1972) ou então claramente inconsistentes
(R. LEGEAIS, Cle!s pour le droit, Seghers, Paris, 1973) .
O texto que vão ler deve ser tomado por aquilo que é: uma
investigação que inicia o pór em causa de uma praça forte ainda
sólida. As críticas que este trabalho suscitar são benvindas para pros-
seguir este objectivo.
Dezembro, 1975
INTRODUÇÃO
Uma introdução crítica ao direito: este titulo, sob a sua aparente
facilidade, exige algumas observações. Convém, com efeito, não nos
enganarmos no objectivo.
Tal objectivo é, em primeiro lugar, pedagógico: trata-se de con-
vidar aquele que inicia o estudo do direito a uma reflexão sobre
aquilo que vai fazer. Neste sentido, este projecto não foi ainda reali-
zado em numerosas universidades em França.
Vocês acabam de chegar à universidade e escolheram a unidade
de ensino e investigação rU. E. R.) * jurídica. De momento, não têm
senão uma ideia bastante confusa do que pode ser o direito. Eis
que chega a tempo um curso de «introdução ao direito»: ele vai
certamente responder à expectativa de uma definição do vosso estudo.
Desenganem-se: não haverá, realmente, introdução ao direito.
Assim é feita a universidade nos seus departamentos jurídicos!
É certo que há uma parte de uma cadeira, a de direito civil,
que se intitula: «Introdução ao direito». Mas como mostrarei adiante,
essa introdução não funciona verdadeiramente como introdução.
Ser-vos-á dada tão-somente - e é já um grande trabalho - uma amos-
tra dos conhecimentos que vão constituir o conteúdo das cadeiras
que hão-de vir no primeiro ano e também em todo o curso de licen-
ciatura. Por outras palavras, esta «introdução" surge como uma
apresentação, não como uma reflexão. Há, aparentemente, alguma
lógica nesta posição: como poderia um neófito reflectir sobre aquilo
que não conhece ainda? Primeiro, é preciso aprender; poder-se-á, em
'" U ~ E, R .. , U.nité d'enseignement ct de recherche. - N.. T.
15
UlIta Introdut;ão Crítica ao Direito
seguida reflectir 1. Encontra-se, então, justificado o desvio que, de uma
reflexão sobre O direito, leva a uma apresentação das regras de direito.
Pode começar-se imediatamente: «o direito é um conjunto de regras
que ... », etc.
Esta apresentação, no entanto, não é neutra, t o que vou tentar
demonstrar.
O que seria, pois, uma introdução crítica ao direito?
L Uma introdução
comecemos por um relembrar de vocabulário que fará compreen-
der melhor o alcance da tarefa. Introduzir é um termo composto de
duas palavras latinas: um advérbio (intra) e um verbo (ducere) 2.
Introduzir é conduzir de um lugar para outro, fazer penetrar num
lugar novo.
ora, ao contrário do que se poderia facilmente pensar, esta deslo-
cação de um lugar para outro, este movimento, não pode ser neutro.
Não há introdução que se imponha por si mesma, pela lógica das
coisas. Tomemos um exemplo para nos convencermos desta afirmação.
A visita a uma casa desconhecida, sob a orientação de um guia,
é sempre uma 'estranha experiência: o guia introduz-vos na casa,
faz-vo-la visitar, faz-vos, de facto, descobrir as suas diferentes divisões.
Mas há sempre portas que permanecem fechadas, zonas que se não
visitam, e, muitas vezes, uma ordem de visita que não corresponde
à lógica do edifício. Em suma, vocês descobriram essa casa ((de uma
certa maneira»: essa intrOdução foi condicionada por imperativos
práticos e não necessariamente pela ambição de dar um verdadeiro
conhecimento do edifício. É, aliás, admissível que, se vocês conheces-
sem bem o guarda, tivessem podido passear sem restrições na casa,
abrir as portas proibidas e visitar as zonas fechadas ao público. Em
resumo, teriam tido um outro conhecimento dessa casa, porque
teriam aí sido introduzidos de forma diferente. Que dizer, então, se
vocês fossem um dos habitantes dessa casa? Conhecê-la-iam ((do inte-
rioT» - conheceriam os seus recantos familiares, as escadas ocultas,
o desgaste produzido pelo tempo e a atmosfera íntima. Tudo se passa
com se, nas três hipóteses que acabamos de imaginar, não houvesse
uma casa, mas três edifícios, no fundo muito diferentes pelo conhe-
cimento que temos deles.
Este exemplo não é mais do que uma comparação, e veremos
os seUS limites, mas permite compreender no início deste trabalho
1 Daqui surgem muitas vezes as propostas que tendem a instaurar uma
r.eflexão sobre o direito, chamada impropriamente filosofia do direito, nos
anos superiores do curso de licenc'atura ou no de pós.graduação. DepoiS
de quatro anos de aprendizagem, um pouco de reflexão poderia ser interes.
sante ...
2 Conduzir ,para dentro de, levar para dentro.
16
que não há introdução em si, lógica em si mesma, irrefutável.
Há introduções possíveis, cada uma com a sua racionalidade, algumas
vezes com o seu interesse, e, em qualquer caso, com as suas conse-
quências. E isto vale, por maioria de razão, quando se trata de intro-
duzir alguém num universo social como O universo Jurídico: o direito
não tem a consistência material de uma casa, não é delimitado no
espaço por paredes e portas. Quando eu tomo a iniciativa de vos
introduzir no direito, tomo a responsabilidade de abrir certas portas,
de conduzir os vossos passos num determinado sentido, de chamar
a vossa atenção para este elemento e não para um outro s. Ora, quem
saberá dizer se as portas que eu abri eram as boas? Se o sentido
da visita era instrutivo para o visitante?
Estas questões afiguram-se-me fundamentais quando se aborda
a descoberta de um lugar , novo: é exactamente nas respostas que
lhes dermos que podereis provar-me o interesse e o valor do que
pretenda fazer-vos conhecer. É, pois, extremamente importante pre-
cisar o que é uma introdução.
Com efeito, para retomar a imagem da visita guiada, o conheci-
mento que tiverdes da casa dependerá, como é evidente, do que o
guia vos tiver mostrado: podereis muito bem não ter visto senão as
dependências de serviço, as salas de visitas ou somente os jardins.
Arriscais-vos a concluir pela importância da vida doméstica nessa
casa ou, pelo contrário, pela predominância das relações sociais
muito mundanas. E essa imagem que vos tiverem dado poderá mar-
car-vos {LO ponto de não voltardes a falar dessa casa senão em termos
de cozinha ou em termos de salão. Todas as discussões que tiverdes,
doravante, sobre essa casa, poderão ressentir-se desse conhecimento
inicial.
Finalmente, a tarefa do guia é cheia de responsabilidades, já que
ela compromete um futuro imenso. E ainda, até aqui, a comparação
fez-nos assimilar o guia a qualquer pessoa temível que, voluntaria-
mente, poderia recusar-vos o acesso a certas partes da casa. Mas
poderíamos peqar noutras comparações em que esta curiosa perso-
nagem desaparecesse e em que ninquém fosse responsável pelos erros
da visita: quero falar, por exemplo, da descoberta que faríeis sozi-
nhos de uma cidade desconhecida. Ninguém vos impõe ir para esta
rua em vez de qualQuer outra, de ir ver este monumento em vez
de um outro. Por outras palavras, segundo os vossos gostos, os vossos
interesses ou vossos hábitos, vocês poderiam muito bem «escolheT»,
visitar igre1as em luaar de fábricas, bairros comerciais em vez de
bairros residenciais. E teriam, efectivamente, descoberto a cidade, ou
melhor, um certo rosto da cidade.
É preciso, pois, não atribuir à nossa primeira imagem mais impor-
tância do aue a que ela ?Jode ter: a introdução num lugar novo não
é o efeito de um «complot» sabiamente preparado por alguns guias
3 Tal ê a minha tarefa de guia que não é mais do que a tradução de
pedagogo.
17
todo-poderosos de que vocês seriam as vítimas mudas e inocentes.
Se raramente constitui um mecanismo maquiavélico para fechar
deliberadamente certas portas, qualquer introdução pode ser
parada a um itinerário cujo sentido e desenvolvimento nunca são
deixados ao acaso e condenam guias e visitantes a nunca abrir certas
portas interditas.
Este risco é real e tanto mais insidioso quanto a nossa
sidade liberal não afirma nenhuma ortodoxia precisa a respeitar:
tudo é aparentemente possivel, tudo pode ser dito. Não /ui introdução
oficial. Assim, todos os estudantes e a maioria dos professores podem
pensar que abriram todas as portas, em desmascarar guias desonestos;
trata-se de saber porque é que a visita se faz sempre no mesmo
sentido, porque é que são sempre as mesmas portas que são abertas
e outras fechadas.
Convenha-se que estas questões não são desprovidas de
tância, já que, em definitivo, é o problema do conteúdo da introdução
que se encontra colocado, justamente quando nenhuma directiva
impõe esta ou aquela direcção.
E, no entanto, nada de tudo isso se deixa adivinhar na prática.
A introdução ao direito tem todas as aparências de uma simples
familiarização com a terminologia jurídica: tudo se passa como se,
a partir de definições dadas a priori, se entregassem ao estudante
os materiais que ele ia ter para manejar: a pessoa jurídica, o direito
público e o direito privado, o contrato, a lei, as decisões judiciais
e os actos dos poderes públicos e toda a tecnologia jurídica. Acaba
por se ter a ideia de que, no fundo, a introdução é uma coisa simples.
A quem tenha o espírito esclarecido e um pouco de boa vontade é
dado, sem mais, um conhecimento imediato do mundo jurídico. Não
há diversas maneiras de conhecer o direito: bastaria mergulharem,
sem hesitações, nesse universo e, dominando o vocabulário e as
técnicas, vocês poderiam, em breve, tornar-se juristas conhecedores.
Vejamos.' Se nenhuma introdução é neutra, se todo o itinerário
porta a sua lógica e as suas consequências, esta impressão de um
acesso imediato ao direito corre todos os riscos de ser uma falsa
impressão. Vale, pois, a pena parar um pouco no limiar desse mundo
novo se está em jogo a própria qualidade de todo o conhecimento
que daí tiraremos.
Uma última palavra. Na sequência de acontecimentos que nada
têm de ocasionais - e cuja história faremos mais tarde - a
dução ao direito é objecto nos programas actuais 4 de um ensino
integrado na cadeira de direito civil do ano respectivo. Esta situação
acarreta duas consequências importantes. Em primeiro lugar, à intro-
dução ao direito é atribuído, excepto em algumas universidades, um
'i O D. E. Uo' G. * foi instituido pelos decretos de 27 de Fevereiro e
1 de de 1973.
* D. E. U. G., Dip16me d' études Unlversltalre.s T.
18
lugar menor. Ela não tem o estatuto de uma cadeira autónoma, com
sessões de trabalhos orientadas e conduzindo, pois, a uma reflexão
aprofundada. Bastaria para nos convencermos entrevistar os
tes do primeiro ano, para nos apercebermos que a introdução, a seus
olhos, reveste, no máximo, °carácter de uma passagem obrigatória
antes de abordar. em profundidade as disciplinas jurídicas. O impor-
tante, é o que se estudará em seguida: em direito civil, em direito
constitucional ou em direito internacional. Nenhuma verdadeira inter-
rogação é formulada no início dos estudos juridicos; nenhuma dúvida
sobre a validade das noções utilizadas, sobre o rigor dos raciocínios
da lógica jurídica. A introdução ao direito é um certo número de
páginas a saber. Não é, pois, de espantar que a presença da
dução nos programas funcione como uma ausência. Cruel ausência
que só alguns filósofos do direito lamentam, de forma isolada, em
revistas especializadas Ao fim e ao cabo, o conhecimento juridico
poderia dispensar uma reflexão sobre O direito.
Mas há uma segunda consequência, de igual gravidade. Sendo
a introdução ao direito ensinada pelo professor de direito civil,
aparece como uma parte do direito civil e não verdadeiramente como
uma introdução a «(todo)) o direito. É interessante a este respeito
consultar os manuais e as sebentas. Apesar de certos esforços, a
lógica do direito privado predomina, O que obriga, a maior parte do
tempo, os outros professores do primeiro ano a darem, cada um
por sua vez, uma introdução.. ao seu ramo do direito. O estudante
tem a impressão de ouvir três ou quatro vezes desenvolvimentos idên-
ticos e, nesta abundância, se perde a intrOdução ao direito. Esta
constatação é tão verdadeira que raras são as tentativas de
nação que tenham tido êxito. Frutos da interdisciplinaridade de 1968,
as experiências regressaram pouco a pouco às tradições, e a
dução ao direito perde o seu lugar de reflexão comum no conjunto
dos problemas jurídicos.
Mas há ainda mais grave do que isto: a introdução ao direito
não é de todo sentida como uma necessidade. Cada um pode realizá-la
numa cadeira ou mesmo não falar dela: afinal, isso não tem
tância nenhuma. É preciso saber, como pertinentemente nota um
professor 6 que «todos os professores podem contentar-se com a intro-
dução do professor de direito civil, sem examinar sequer se partilham
a sua opinião. Contentam-se com ela tanto melhor quanto tais
O melhor exemplo é, sem dúvida, o combate solitário de Mo' VILLEY.
Ver a sua última obra: Philosophie du droit, précis DaUoz, 1975. «Perguntem
sobre o que é que assenta a nossa pretensa ciência do direito, como é que
se justificam os nossos métodos, quais são as fontes dos nossos coolbecl-
mentos quem saberá responder? ( .. . ) O jurista omite a justificação, a funda.-
mentação do seu método de trabalho ou a explicação de porque é que as
soluções se deixam ir buscar a esta ou àquela fonte» (p. 9).
:m exactamente o nosso ponto de partida. não tiraremos dai as mes.
mas conclusões.·
6 G. WIEDERKEHR. «Eléments de philosophie du droit dans les manuels
contemporains de droit civib, Archives de philosophie du 1965, p .. 244.
19
introduções deixam, todas elas, uma impressão de neutralismo». Que
haja ou não introdução, nada se modificará por isso nos estudos
feitos nas cadeiras.
Na realidade, não há verdadeirall:ente introdução ao direito no
sentido em que se revela necessária uma reflexão sobre a maneira
de conhecer o direito. Pode-se ficar surpreendido com esta ausência,
quando é certo que, tradicionalmente, os ensinamentos ditos literá-
rios, quer se trate de literatura propriamente dita ou de sociologia,
de história, a fortiori de filosofia, não se concebem sem esta inter-
rogação sobre o seu próprio objectivo. Veremos que esta situação
não existe por acaso: basta-nos, de momento, tomar consciência dela.
É-nos, pois, necessária uma introdução ao direito que seja o des-
vendar do itinerário que vamos seguir.
Em rigor, não é qualquer introdução que serve para nos fornecer
esta clarificação: é por essa razão que eu qualifico esta de critica.
II, Uma introdução crítica
Para compreender o alcance deste adjectivo, é preciso, em pri-
meiro lugar, relembrar a ambição do projecto: introduzir o direito,
claro, mas segundo um método científico. Esta precisão é plena de
consequências.
Com efeito, a introdução ao direito que ouvis não é desenvolvida
em qualquer instituição: ela é o objecto de um ensino ministrado
numa unidade de ensino e investigação integrada numa universidade.
Estas instituições, são, por definição, aquelas onde se elabora e trans-
mite o saber. Mas é preciso ver de que saber se trata: aquele que
tem o nome de ciência. De facto, toda a gente sabe, mais ou menos,
o que é o direito - teremos ocasião de voltar a este ponto funda-
mental- mas um estudante de direito pode ter o desejo legítimo de
conhecer o direito melhor do que pelas instituições sociais ou fami-
liares que o conduziram até lá: ele pode exigir que se produza diante
de si a ciência jurídica. Introduzir O direito é, implicitamente, intro-
duzir cientificamente o direito ou introduzir a ciência jurídica.
Se é este o desejo do recém-chegado e, ao mesmo tempo, a ambi-
ção do professor, será, pois, necessário que nos interroguemos seria-
mente sobre o que é um pensamento científico. Não se trata de um
luxo inútil, uma observacão filosófica sem importância, uma perda
de tempo: se eu não estiver à altura de ser introduzido cientifica-
mente no direito, é então de duvidar de todos os conhecimentos que
me poderão ser ensinados. Qual é o valor de uma instituição que
não conseque realizar o que ela inscreve nos seus frontões? E, se a
universidade já não é o lugar onde a ciência é produzida, então para
que serve ela e onde é que se poderia encontrar um conhecimento
científico? Volto, pois, ao próprio qualificativo desta introdução:
crítica. Primeiramente, afastemos uma interpretação que, embora cor-
20
rente, não é por isso menos errada. O termo crítico não tem o signi-
ficado da linguagem habitual: tomamo-lo no seu sentido teórico.
Dirigir críticas é, no sentido comum, exercer sobre as coisas ou as
pessoas que nos rodeiam um certo número de juízos tendentes a
corrigir tal erro, a colmatar esta lacuna, a denunciar aquela insufi-
ciência. Criticar, apesar do sentido geral da palavra, não é, no entanto,
sinónimo de pôr em causa. A maior parte das vezes, as críticas não
têm nada em comum com uma crítica.
Com efeito, no conjunto bastante homogéneo dos professores que
apresentam uma introdução ao direito, não deixam de encontrar-se
tomadas de posição, juízos, em suma, críticas. Estas dizem respeito
ou às opiniões de um. autor - critica-se esta ou aquela explicação-
ou às disposições das regras de direito - critica-se esta lei, aquela
decisão judicial, aqueloutro decreto. O liberalismo universitário favo-
rece unw situação destas: se as críticas são possíveis, o espírita
crítico está salvo, garantia da liberdade de pensamento 7. E, no entanto,
o conjunto do edifício não é verdadeiramente posto em questão;
embora possamos distinguir diferentes correntes filosóficas e poli-
ticas nas cadeiras e nos manuais que tratam da introdução ao
direito ii, estas surgem como variantes de uma melodia única: a filo-
sofia idea.lista dos países ocidentais, industrializados.
As críticas feitas, aqui e além, não chegam para disfarçar a pro-
funda afinidade dessas correntes. Assim pois, uma introdução crítica
não será uma introdução com críticas.
E preciso t01nar o termo em todo o seu sentido: o da possi-
bilidade de fazer aparecer o <dnvisível». Expliquem.os esta formulação
algo esotérica \J. AquilO que é próprio de um pensamento abstracto
consiste precisamente em poder evocar «coisas» ou realidades na sua
própria ausência. A abstracção intelectual permite-me falar de mesa
ou de cavalo, mesmo que não tenha uma mesa ou um cavalo sob
os olhos no momento em que falo deles.
Esta faculdade. ·que parece evidente de tal modo nos é habitual,
é, afinal, '0 que constitui o essencial do pensamento abstracto. Mas
o pensamento crítico é mais do que o pensamento abstracto: é preciso
(!acrescentar-lhe!> a dialéctica. Que quer isto dizer? O pensamento
dialéctico parte da experiência de que o mundo é comple.To: o real
não mantém as condições da sua existência senão numa luta, quer
7 Um exemplo particularmente nítido desta vontade expres:óa de
«cng-agemcnb é dado pelo tratado dc H .. L. e J. MAZEAUD, Leçons de droH
civiL },1:ontehrestlen, Paris, 1972, 5.
a
cõição, pp. 43A4: «Este ensino do direito
permanece droIn.'lsiado cxclU',üvamente centrildo no estudo do direito positivo
(legislação e jurisprudência). ( ... ) O ens'no do d'reito deve propor-se um outro
objectivo: f8/:cr um juízo de valor sobre a regra d-c direito, estudar essa
regra de lege fcrcnda. (. )j •
. ~ G. WIEDERKEHR, «Elémcnls de philosophie ... », artigo citado pp. 243-
-2G6.
\! H. MARCUSE. Raison et révolut-ion, 1!".:ditions de Minuit, Paris, 196B.
O prefác;o. «Kote :mr la dialectiquc:>, pp. 41-50 é de leitura fácil e extremamente
intcre.'Jsante.
21
ela seja consci ente quer inconsci ente. A realidade que me surge num
dado momento não é, pois, senão um momento, uma fase da sua
realização: esta é, de facto, um processo constante.
Um pensamento dialéctico é precisamente um pensamento que
«compreende» esta exist ência contradit ória. Ao contrário, designarei
por positivista um pensamento que se limite a descrever o que é
vistvel, a mostrar que uma dada coi sa que existe se apresenta desta
ou daquela maneira, com estas ou aquelas características. A abunddn-
cia dos det alhes que eu poderei pr oduzir sobre esta reali dade, tal
como ela se me apresenta, poderá dar-me dela um certo conheci-
mento. E, no entanto, esse conhecimento será de algum modo unila-
t eral , porque ficará l imitado à própria i magem do que vejo. Completa-
mente diferente é, face ao mesmo objecto, o pensamento dialéctico
ou critico: este encara-o não só no seu estado actual, mas na totali -
clade da sua existência, quer diz·er, tanto naquilo que o procluziu como
no seu futuro. Este pensamento pode, pois, fazer (wparecen) O que
a realidade presente me esconde act. ualmente e que, no entanto, é
i gualmente import ante. «(A realidade é coisa di versa e 1nuito mais
do que o que está. codificado ( .. . ) na l i nguagem dos factos 10». Tome-
mos um exem.plo.
Frent e a um eui/ido, posso ultH1.paSSar a estrita descrição, ou a
unálise dos materi ais que o constituem, para mostrar de que é que
esse edifício nasceu, ao tra:nsformações que podem afectá-lo na sua
materialiclade ou no seu destino. Darei então dessa construção um
conhecimento que, nco se limitando ao visível que se me impõe,
permite apiedá-lo de uma forma complet amente diferente: qual o
projecto que esse monumento representa, qual o trabalho que fOi
ncessário para a sua construção, também qual a função
ele hoje, quais as rr:odificações que são possíveis ou
ll esejdve"i.s para hoje oz! amanhã. Em suma, eu reinteg;-'o este objecto
num 1m.i1Jcrso mais vasto, mais completo, que é o dos outros objectos
e sobr etudo de outras rel'.lções com acontecimentos aparent ement e
independentes desse monument o e sem os quais, no entanto, não se
pode realm.ente compreendê-lo_
Assim funci ona o que eu chamo o pensmnento crítico: ele merece
este qual ificativo neste sentido em que, suscitando o que não e
visível, para explicar o vi sível, ele se recusa a crer e a dizer que a
realidade se linzita ao v·isfvel. Ele sabe que a r ealidade está em movi-
mento, quer dizer, que qualquer coisa para ser apreendida e anali-
sada tem de o ser no seu movimento interno; não se pode, pois,
abusivamente reduzir o real a uma das suas manifestações, a uma
das suas fases. Vê·se que campo se abre assim à análise a partir
cio momento em que ela tome este caminho. E, especial mente, nas
cWncias que se propõem lazer o esturlo dos homens que vivem em
sociedade. Com efeito, o pensamento crítico t01"1w-se então a lógica
de uma t eona cientifica. Diversa.mente das tem'ias cientifi cas hahi-
I') lbjd .. p . ·!5.
22
t uai s que se reduzem a uma técnica de invest i gação das coi sas-
aplicar a intel igência ao melhor recenseamento possível dos fenóme-
nos - a teoria crítica nas ciências sociais traz uma reflexão de um
género completamente diferente: ela rejl ect.e, aO mesmo t empo, sobre
as condições da sua existência, sobre a sua situação no seio da vida
social . Funciona, pois, não só por si mesma, mas defi nindo as suas
)'clcções com o contexto em que surge 11 .
Um pensamento crítico já não pode contentar- se em descrever
dado acontecimento social, tal e qual ele se oferece à observação:
ele não pode deixar de o reinseri.r na totalidade do passado c do
futuro da soci edade que o produziu. De[;envolvido assim, cm todas
as sua" d·imensões, esse acontecimento 'perde o caracl e)' chão, unidi -
mensinnal, que a mera descriçao lhe conferia: torna·se prenhe de torlas
as deterrninações que o prodn;;:ira.rn e ele todas as trcms/ormações pos-
síveis que podem a/ectd-lo. A teori a c1'Uica permite não só descobri r
os diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento,
-mas sobretudo abre, ent ão, as porias de uma nova dimensú,o: a ria
«emandpaçãw), se!J1tndo O termo de G. Raulet Refl'Jct i ndo sobre
as condi ções e os efeitos da sua. existenC"ia na vida soci al, a t eoí'ia
reencontTa a sua lig-ação com a prâtica, quer dizer, com o m.undo
social exi stente.
Esta olJ8crvação é capita.l para o nosso objecto. Um estudo do
direi to no sentido que acabamos el e indicar ultrapassa, então, °recen-
seamento, a classifi cação e () conhecimento do funci onamento elas
diversas noções jurídicas, das inst i tuicões e dos do
di reito. O mundo juridico não pode, ent ão, ser verdadeiramente conhe-
cido, isto é, senão cm relação a tudo o que permiti.u
a sua existência e no seu f ut uro passiveI. E ste tipo de análise clc.<:;ólo-
quei a o est.udo do di.reito do seu isolamento, proi ecta-o no mundo
Teal onde ele encontra o seu lugar e a sua ra,'?ão de ser, e, lirJando-o
(I. todos os outros f enómenos da soci edade, t or na-o solidário da
mesma história social.
Porque, em definitivo, trata-se de saber porque é que dada regra
:iurícli.ca, e não dada outra, Tege dada sociedade, em daelo momento.
Se a ciência. jurí dica apenas nos pode dizer como essa 1'egra fun-
ciona, ela encontra-se reduzida C!. uma t ecnologia juridica perfeita-
mente insatis! atôria. Temos direito de exigi r mais dessa ciência, ou
melhor, de exi gir coi sa diversa de uma simples descri ção de meca-
nismos.
Existe uma outra significação para est e qualificativo. Critica,
a análise que elevemos tentar é-o em relação às análises que nos
.<Jão propostas actualment3. Sou obrigado aqui a lembrar uma evi-
dência: (! refl exão cientifi ca não part e nunca do nada; não exist e
11 J. HABERMAS, T 1I6orie ct Prat iq!MI, Payot, p aris , l U75, tomo I.
efr. p i'dácio d e G. RAULE'l', pp. 20 l' seguintes: o marxismo ê est a. <':teoria
ct'lti c.."1 . por oposi ção à teor ia que nào r efl ecte sohr ê rl sua s lt u<l.i,:ão
no do de trabalhO sociah.
lbid.., p. 11.
23
ponto zero do conhecimento, teremos oportunidade de voltar a esta
afirmação. O saber científi co pode ser representado como um tra-
balho nunca termi nado para formular em termos mais exact os o
Objecto e os métodos da sua investigação. O conhecimento de hoje
é o ultrapassar do de ontem, isso é bem sabido, mas a maior parte
das vezes ignorado e mal conhecido. Com efeito, uma representação
da obra científica tende a deixar imaginar o avanço da
como uma trajectória unida e única em que cada autor teri a
vzndo aumentar e t ornar mais complexo um pensamento que, desde
o pri ncipio dos t empos, se desenrolaria at ravés da história dos
homens. E sta hi stória da cii]ncia é pura e simplesmente falsa 13 .
Os. cient íficos são sempre, segundo o termo consagrado
cUJo sentzdo real se esquece, ((conquistas»: há um que ataca e outro
que é vencido. O conheci mento de hoj e é recortado sobre o conheci-
mento de ont em, d e tal modo é verdade que descobrir em ciência
não signif ica melhorar o pensamento anterior, mas 'tropor um outro
modo de colocar o probl ema. Para ut ilizar apenas um exemplo, Copér-
nico não melhora o sistema de Pt olomeu.' transforma-o radi calmente,
quer dizer, destrói-o enquanto pret ensão científica e substitui-lhe todo
um outro universo H . É preciso absolutamente l embrar que, se Galileu
enco'}:tra uma feroz oposição, é e.Tactamente porque afirma uma con-
cepçao do mundo que, longe de ser a conti.nuação melhorada da
pr ecedente, al)?-Csenta-se como tolalmente nova. Hoj e fi cais certa-
ment e espantados perante o obscurantismo da l qr eja of i cial que f orça
Galileu a abjurar as suas descobertas; no entanto. não esqueçamos
que a I greja e a Universidade dessa época são as insti t ui ções em
que é ensi nada e estudada a vet'dade, a verdade do conhecimento.
Salvas as devidas proporções, Pasteur. alguns séculos depois, t erá
de enf rentar a host ilidade dos «me10S cient ífi cos}) pouco convencidos
do carácter ci entífico das suas descober tas. Por outras palavras,
o conhecimento científico é sempre obtido violentamente contra um
outro .conhecimf!nt o que se afirma ciênci a: é neste movimento, que
necesszta, por vezes, para se li bertar , de ((qolpes de forçw>, como
veremos, que se constrói e desenvolve a inteligência das coisas e dos
homens. Ora, est e ensino da introdução ao direito é precisament e
numa instituição, a universieZade. que é o l ugar da (merda de»
c1entzltca. Estamos todos acostumados à ideia ele que o que é dito
nesse 11LQar é l ógico, explicativo, portanto (Iverdadeiro)) . Esta é a razão
pel a qual vocês pOdem dar algum crédit o ao que os prof essores dizem:
senâo, a universidade não t eria mais razão de ser. No entanto, deixai-
. 13 M. M. PF.lCHEUX, Sur l'hi stoire des SG"Úl ll- C8S, coI. Théo-
rl e. Maspero. Paris. 1969, p. 51: «Le Prohl ême de d es
J.... AL1'!I l!SSER, Phi l osophíe ct Philosophie spontanée des sat,'ant s ( 1967),
coI. Theone, Maspero, P ar Is. 1974, pp 79 e seguintes.
H Uma exposição muito simples desta mutação, encontra_se I?ffi A o
KOYRf: , Du 111..?'lde elos à l'unit;er8 'lnfil/i, P. U. F., P aris, 1962. Ler desig na _
da mente o capItulo 2 : «A Astronomia nova f' a Nova Metaf iSico ':", pp. 30
seguintes.
24
-vos por um inst ante, como Descw-tes no seu destacamento militar
durante wn inverno alcm.ão. assaltar por uma duvida: e se existisse
uma ouira ((verdade» poss"Í'/;el no conhecimento elo direit o? E se o que
c afi.rmado como (!Verdade» evidente pUdesse ser object o de um ata-
que radi cal? Talvez seja possível i r mais longe, ou melhor , por outro
caminho, em. relação às vias já t r açadas. Talvez haja portas que
possamos abrir que as doutrinas precedentes e as afirmações de hoje
mantém f echadas. É esse ult rapassar a que vos convida toda a r eflexão
cientijica: e, conw qualquer ?· cflexão científi ca, ela reveste de al gum
modo o carácter ele uma aventura. Ninguém sabe o que afinal de con-
t as será cl escolJet·to, ninguém sabe que difi culdades nos esperam nessa
e:rpl oração. Mas vale bem, a pena t entar a experiência, mesmo se ela
nos conduzir por cam.inhos sclitârios, mesmo se ela nos opuser a tu.do
o que se encont ra ((Jwrmal771cnt eJ> dito e explicado hoje. Uma intro-
dução crít ica, é, portant o, bem a i niciação a um esforço de refl exão
C0112. todos os seus riscos e todas as suas aberturas.
Esta i ntrodução cr ít i ca r ef ere·se a um objecto particul ar: o direito..
Convem ainda precisar o sentido dest e.
III. Uma int rodução crítica ao di reito
o termo direito conhece as metamorjoses de inúmeros oul r os
t er mos do nosso vocabulár io: tem vários sentidos. Não é, em geral,
uma (lificuldade int1·ansponivel, mas para o nosso trabalho pode ser
um obstáculo impor tante.
Partamos de uma evidência para most rar a complexidade da
situação. Quando vos perguntam qual () objecto dos vossos estudos
e vocês respondem (diro direito» (je fais du droit ) - nas familias bur -
guesas, ([ir-se·ia ({ele está {J, tirar o curso de di reito» (il jait san droU) -
vocês não querem de modo nenhum dizer que jazem regra!:i de direito,
que süo autores do direito! O vosso i nterlocutor compreelideu nesse
jogo de palavras que vocês estudam direito.
Este lembrar da linguagem corrente mostr a suficientemente a
ambivalência do t erm() direi,to. E l e significa simultaneamente o con-
junto das r egras (ditas jurídicas) que regem o comport amento dos
homens em sociedade e o conhecimento que se pode t er dessas regras.
O francês não tem senão uma pal avra para designar essas duas reali-
dades. Esta dualidade de sentidos é apresentada habitualmente nos
manuais e cadeiras sob a distinção el egante dos vocábulos: dircito-
-arte, direit o-ciência.
O direito é, em pri meiro l ugar, um conjunto de técnicas para
reduzir os antagonismos sociais, para pe1"mitir uma vida tão pacifica
quanto possível entre homens propensos às paixões. dar conta do
carácter flutuante e pragmático dessa arte, uma arte de homens sen-
satos, como l embra sem humor a vellw.. palavra jur isprudência. Assim,
o conhecimento que se pOde t er dessa arte reflectirá as i ncer tezas
25
dessa técnica de pacificação social. O direit o é uma ciênci a? Claro.
lIias não à maneira das ciências exactas. Uma ci ência aproximativa,
de algum modo, mas Ul1W ciênci a, apesar de tudo. Não é unicamente
para honrar as inscrições f eitas nos frontispídos dos nossos edijícios
que dizemos que ensinamos a ciência jurídica: é porque o estatuto
oficial desse ensino é t ido como científico. {}ue quer isto ãizer? A ima·
fiem que 1·apidament e se impõe a um estudante de direit.o é a divisão
entre práticos e teóricos do di /cito. Não falo aqui da separação,
muitas ve;zes denunciada, entre conhecimentos teóricos e realidades
práticas, entre a universi dade e o mundo que a envolve: ela vale
para t odas as espécies de ensino. Quero designar o ejeito particular
que ela reveste nas universidades em que se ensina o direito.
As cadeiras, os manuais ou os tratados apresentam-se expressa-
mente como um retomar da mat éria bruta dada pela prática jurídi ca
ou pelas d·iversas práticas do direi to: legislativas, administrativas,
judiciárias, etc. O professor em direito eleva-se ao nivel da teoria
jurídica, juntando os fios dispersos de U1n nODelo em que os prútico1>
f requentcmen.te se pcrdem: com que autoridad[J a ({doutrina", designa-
ctamente os professores de direito, propõe esta uu aquela solução ao
logislador ou ao juiz a fim de tornar maís coerent e este ou aquele
sistema. O estudanle de direito pas.'w, aparentement e, a maior parte
do tempo a c1islmZc2rtT-Se em Tdação às contingêncúls da prática:
repetiu-se frequentemente que, saído da universida.de, saído desse
m.undo artijicial, pCl·/eitamente estruturado, l ógico e racional, l he era
preciso reaprender tudo. Há mais do qu.e um passo entre a teoria
jurídica c a prática elo direito: há muitas ve;.; cs um fosso. Tal pro-
cesso que constitui o obj ecto ele um longo desenvolvimento em. âada
caelcira cncontra-se prat icamente inutiliza.do pelos jul gadores; t(il meca-
nismo sábio, objecto de capítuLos inteligenles, enconlTa·se a nwior pa.rte
das -z.; ezes alterado no dominio dos jactos pai processos menos l·cgula-
Tes mas mais efícazes. smna, a ciência do áireiio ganharia em Tigor
o que perderia em actualidade. E com que cu.idado, aliás, o fonnalismo
de e.r posição e de raciocínio é tamlJém salvaguardado. O pla.no em duas
pa.rtes, sobre qualquer t ema, dá a aparência de um domínio perfeito
da questão, fi namente articularl a nos seus desenvolvimentos internos
ao ponto ele, para parafrasear Hegel, utudo o que é real se tornar
racional». Ê verdade que t.ais práticas são pTóprias do mundo univer-
sitário, como talen"losamente refere L évi-Stmuss, lembrando a licen-
ciatura em filosofia Claro, o estudant e é pago na mesma moeda pela
clareza, a minúcia no r adocfnio e a perjeição lógica neste tipo dc exer-
cício intelectual. Para além, de toda a escolástica estéril e ele toda a
caricatura universitária, é verdade que é dado um certo conhecimento
1Jzetódico, aprofundado e racional dos 7necanismcs juridicos. Neste seno
tido, será inútil querer negar os esforços daquel es que praticam. esta
((ci énciw! e alguns dos Tesultados a que chegaram. E, com o com-
plexo de un'iversitário a ajudar, ser íamos fortcmente tentados a pen-
l::i C. Lf'.:Vr·STRAUSS, Trist es Plon, Parls, ] 955, I.ntrodução.
26
sarmo-nOs como dete'ntores da rcverdaden teórica/ deixando para os
práticos a má compreensão ou a errada utilização das técnicas jw'í-
à"icas. O direiLo: uma arte, mas domi nada implicitamente pela ciência,
ocupandO esta sempre o lugar de destaque. Esta concepção, que é afi-
nal bastante tecnocraiica, convencer-nas-ia de que existe realmente uma
ciência jurídica.
Esta afirmação oculta, no entanto, uma realidade bastante impor-
tante: a r elação que existe entre ciênci a jurídica e arte do diieito,
eu diria, a relação de dependência da primeira em relação à
pois em deJinitivQ é isso mesmo que nos é ocultado na
oficial da ciência-arte e da supremacia implícita da ciência
sobre a arte.
Retomemos as coisas na sua rai z: produzir di1·eito, quero dize?"
regras de di reito, é um dos f enómenos da nOssa sociedade. Es.ta
produção de regras l egislativas, administratiúas, etc., está n ecessarw-
mente ligada - é talvez dependente, como veremos. mais a
todas as outras produções que a soci edade faz surgIr: produçao l1.te-
raria, artística, cultural, mas também produção de laços e de insti·
t uições polí ticas, e ainda prOdução de bens económicos._
Assim sem aprof1mdar mais de momento, a produçao de r egras
de direitO' apresenta-se tal como é: produçã.o de instrum:entos
sários ao funcionamento e à reprodução de um certo tlpo de
dade. Consequent emente, as instituições jurídicas, tanto na sue:
como nO seu vocabulário, pretendem coisa diversa do que dar a soc:
e
.
dade meios de se manter? Nem mais nem menos. Podemos, entao,
interrogarmo-nos sol)re o cont eúdo exact o da rejlexão de que a
ciênci a vai investir eSse campo de actividade soci al. poderíamos
esperar que, como nos outros dominios, a ciência, não se jicando
pelas aparências e não tomando as coisas ao pé da letra, desvendasse
as r ealidades explicativas do real, do 1nesmO modo que o át0J?l.0
invisível explica a 11/.atéria visível na sua estrutura e na sua
Ora, esta não é a concepção, ou pelo menos a da czencza
jurídi ca na universi dade. Esse não é, portant o, o dZTezto no o
estudante habitual mente é introduzido. De fact o, ele é
nas técnicas jurídicas, t ais como a sociedade as apresenta e as
e não numa rejlexão sobre essas técnicas. Não é, port anto, senao
aparentemente, qlle direito-arte e direito-ciência se sepa-
rados: t.udo SI? passa, na r ealidade, como se a Clencza naO
aqui mais da que a auxiliar, a serviclora, E,:ta
acarret a duas consequências cuja importancza e preclso medzr.
Em primeiro lugar, a pretensão dos teóricos do áireito cons-
truir uma ciência é, a maior parte das vezes, m!t.ito impróp.na para
dar conta do que é realmente Pcr l·azoes que teret oportu.-
nidade de expli citar mais tarde, a ciência tal_ como é prat?,-
cada habitualmente, não é mais do que uma jormalzzaçao, uma espécze
de r acionalização de t extos jurídi cos mai s ou menos homogéneos e
compatí-z.;eis entre si. A ciên.cia juridica limita-se a ser uma
tação, exaustiva em alguns casos, por amostragem representatwa nau-
27
tros, das regr as e das instit uições. Aliás, não é por acaso que a
evocação dos estudos de direito no espírito do comum dos mortais
traz logo a imagem de enormes compilações e de uma boa memória
necessária. De jact o) a licenciat ura em direito pôde ser esse monu-
mento de conhecimentos armazenados em códigos e recolhas, sendo
t odo esse conjunto aprendido nos cursos magistrais. A dificuldade
surg.e de a produção cientifica ser hoje tal, em quantidade e em com-
plexzdadc) que. o jurista científico fica exausto a querer integrar t udo
no seu conheClmento. É banal constatar e denunciar o empolamento
exagerado dos programas de ensino. Que dizer dos da licenciatura em
direito!
Cada ano traz novos problemas para analisar cada reforma
acrescenta ou um capítulo ou um objecto novo. A; si m) os progra·
mas apresentam doravant e um aspecto, não somente sobrecarregado,
mas díspar. Nesta acumulação, p erde-se o fio direct or e
os ensznament os jurídi cos são af litivos de tecnicismo e de detalhes.
que se chama investigação em ciência jurídica sofre o mesmo
destmo: as teses tornam-se enormes compilações sem nenhuma
demonstração; mesmo as antigas di sser tações dos diplomas de estu-
dos superiores tendiam a igualar, pelo seu volume, a medida de uma
t ese de doutoramento.' Pouca reflexão no total , nada mais do que
um esf orço de ordenação, de clarificação numa sel va cada vez mais
!'1!do se passa como se os teór-icos t i vessem por única
ambzçao classzflcar as sentenças do Tribunal de Cassação ou anotar
os .últimos decretos surgidos no J ournal officiel. Esta visão, quase
cancatural, do que é a ((ciência jurídica» actualmente não é desmen-
tida pelo esforço t entado por uns quantos para desenvolver estudos
mais aprofundados: em geral , a vaga tecni cista irrompeu
nas anltgas faculdades de direi to C01n a palavra de ordem bastante
ambígua de um (regresso às reali dades e às necessidades sent i das
pela soci edade". Para evitar que se aprofunde o fosso existente entre
universidade e sociedade, pôs-se a universidade na escol a da socie-
dade: de l he fornecer os seus quadros e os seus t écnícos,
el a estana doravant e votada a não encarar a sua obra senão na
óptica de uma estrita formação profissional. Longe de mim a
ldeta de conservar a universidade numa junção aristocrática inútil:
o problema niío é esse e é, em qualquer caso, muito mais complexo lU.
Tudo. o que quero mostrar é que a teoria dos juristas não é nunca,
a mator parte das vezes, mais do que o decalque das instituições dos
me·ios e. das técr:i.cas do mundo dos práticos. Ora, se é normal que
estes crzem e utzlzzem certas noções e certos instrumentos é curioso
que essas mesmas noções e esses instrumentos se to;nem sem
alt eração, os elementos da (li earia jurídica». Se, por
a dzstznçao entre direito público e direito privado é simultaneamente
1(: Trata-se. na r ealidade, de todo o problema da função da universidade.
A Il tcr a tura é abunda nte sobre este tema, sobretudo depois de 1968. Notcmo.'il
um precursor : G. GUSDORF, L'Université en questiO'n.
28
cómoda e úti l na nossa sociedade, é, em cont rapart ida) discutível que
ela seja considerada como uma classif i cação fundamental da ciência
juridica_ Ora, poderemos observar numerosos deslizes q.ue, do mun_do
da prát i ca par a o que é suposto ser o na ciência, transflguram n.oçoes
ou instituições que não t inham qualquer pretensão ci entífica.
portanto) com dü-ei t o a ver entre direito-arte e direito-ciên.cia n:
azs
do que uma simples relação mas sim um laço de dependéncza. Exzste
uma outra consequência, menos apar ent e mas muito importante, em
relação à qual não podemos agora fazer mais do t raçar . os con-
tornos. O jurist a teórico, embora cr eia que é per/eztamente
dente na sua investigação e no seu ensino, é o joguete de uma zlusao:
ele não faz mais do que (reflectin> o sist ema jurídico que estar
a analisar, participa na sua r eprOdução. Afastemos) desde u,"!:a
peTniciosa querela: a boa fé ou a sinceridade do t eón.co nao
está em causa. Apenas conta o movimento que efectmament e se r ea-
liza. Qualquer que seja o argument o de boa se ° discurso
nosso jurista retoma, sem as criticar, as noçoes, <:s. mOdOS. de racw-
cini o e as instituições que são correntes ,:a pr atzca que. o
rodeia, ele coloca-se objectivamente ao servzço dessa pratzca sOelal .
Fazendo i sto não só ele ai molda t odo o seu pensamento, mas tam-
bém ai todos os que venham a escutá-lo e a lê-lo. Mais
ainda ele deixa crer que certas t écnicas ou certas institui ções sao
e naturais: julgando f alar r acionalidade e lógi ca, ele fala
contingência e lógi ca específica de um daelo tipo social. O anel aperta-se,
então, sem que os que jalam nem os que escutam disso t enham. cons-
ciência: o discurso da ciência é um pavilhão que cobre, na realzdade,
mercadorias completamente di ferentes e às vezes pouco
É verdade como veremos mais adi ante, que esta cumpltczdade
Objectiva / hoje denunciada em diversos lugares: será que as
classes trabalhadoras denunciem a mistificação da pretensa lzberdade
para que novas regras de direito sejam elaboradas em mat éria de
contrato de trabalho· será precisa a descolonização e o surto de
r evoluções no mundo para que o direito i nternacional cl ás-
sico seja posto em causa nos seus fundamentos. Por outras palavras,
os termos e as instit uições que eles recobriam, por t er em
muito tempo parecido (maturais" e lógicos, deixam perceber hOJe a
sua profunda solidariedade - querida ou involuntária, pouco in;-P?rt a
_ com situações económicas, políticas ou sociais apenas a
uma parte daqueles que os utilizavam ou lhes estavam
Um trabalho científico, por um lado, exige ter tomado consczencza
dessa r ealidade e) por outro lado, l eva por caminhos nOVOS o ? : os-
seguimento da investigação. Já não é possível ,a. utzlzzar
os mesmos termos, as mesmas teorias, os mesmos raClQcznzos para
explicar as regras jurídicas na sua r ealidade. Já não é uma
questão de coerência do pensamento, nem mesmo uma questao de
honestiàade i ntelectual: a que obrigaria a consçiência a não perpetuar
um discurso que se sabe ser errado. Ê pura e simplesmente uma
necessidade do pensamento teórico, criti co, tal como o defini. Pura
29
e simplesmente - e, no entanto, não chegámos ao fim das nossas difi·
culdades. Que importa, desde que entremos neste movimento.
Uma int r odução crítica ao direito: um programa ambicioso e,
no entanto, possível . Trata-se, de algum modo, de fixar as condições
nas quais um estudo cientijico do direit o é hoj e possível. Esta inves-
tigação l evanta, como a continuação o demonstrará ampl amente, enor-
mes dijiculdades: este é o preço que toda a ciência paga para começar
a existir.
Assim, ant es mesmo de lançar um olha?" sobre o mundo jurídiCO
que nos rodeia, é necessário fixar claramente os pont os de referênci a,
a orientação que vamos adoptar.
Nenhum cient ista vai ao encontro da realidade que quer explicar
sem «informação», sem jormação: é, como veremos, uma ideia jalsa
a de acr editar que a observação é a jonte da descoberta 1 7. Não se
descobre senão aquilo que se estava pronto intelectualmente para
descobrir. É·nos, pois, necessário precisar que (( questões» vamos
colocw' ao direito para que ele nos udigwJ o que é. Est as questões
não podem ser deixadas ao acaso: elas têm necessari amente de jor-
mar as bases de um sistema de explicação; por outras palavras, elas
t êm de ter uma coerência teórica, a coerência de uma t eoria. Esse
será o objecto da nossa primeira l areja. Com o espírito e o (wl han,
informados, iremos, então, ao encontro desse mundo jurídico que nos
rodeia de maneira mais ou menos solene, mais ou menos r epressi va,
mais ou menos ejicaz. No nosso encontro com esse 1rlUndo do direit o
combateremos ao l ado daqueles que, para além das aparências, que·
Tem conhecer a última palavra das r ealidades: descobri r emos, então.
muitas «coi sas» que uma observação inocente nos teria ocultado, de
tal modo é verdade não haver ciência senão ci ência do oculto. Essa
será a nossa segunda tarej a.
Será possível, nesse momento, analisar de maneir a crítica as dije-
r entes t eorias que se apresentar am como outras tantas explicações
do dÜ· eito. Algumas delas confessaram a sua natureza propriament e
filosóji ca, outras pretenderam, mais r ecentemente, contribuir para a
fundação de uma verdadeira ciência do direito quando não de uma
ciência pura. Estaremos em situação de poder apreciar essas afir-
mações à luz do que já soubermos desse mundo j uri dico, das suas
técnicas e da sua lógica de funcionamento. Será essa a nossa terceira
e última t arefa nesta introdução crítica ao direito.
Assim se explica o plano que vou seguir:
1.:. parte:
2.
a
parte:
3.
a
parte:
EpistemOlogia e Dh·eito.
A Arte Jurídica e as Contradições Sociais.
Ci ência e Ideologias Jurídicas.
11 G, BACHELARD, Le Nouvcl E.sp1'i t scient i f ique ( 1934), P. U. F.,
Paris, 1968, p. 5. Fa lando do espírito r ealista cic·n.t1fico, °autor cscr-eve:
«Trata-se de um r eali smo de segunda posição, de um r ealismo em reacção
contra a r ealidade usual, em polémica contra o imediato, de um r ealismo feito
de razão realizada, de razão experimentada».
30
PRI MEIRA PARTE
EPISTEMOLOGIA E DIREITO
o termo epistemologia aparecerá a muitos como extremamente
insólito pela novidade que introduz num texto que se dirige a juristas:
para quê compilúr as coisas e misturar não sei que reflexão filo-
sófica a um trabalho de direito? Antes de r ecusar a palavra, pode
ser intel'essante saber O que ela abrange e o interesse que pode apre-
sentar para a nossa investigação.
Para compreender a necessidade de uma r eflexão epü,temo16gica
será útil descer à raiz do problema: esta raiz é a constatação de uma
produção t eórica múltipla. O que é que isto quer dizer? Para com-
preenderem os fenómenos que 05 envolvem e os assaltam, mas igual-
mente para permitir a existência de uma comunicação social, os
homens produzem «discursos». Chamarei discurso a um corpo coe-
i'ente de proposições abstractas implicando uma lógica, uma ordem
e a pOSSibilidade não 86 de existir mas, sobretudo, de se reproduzir,
de se desenvolver, segundo leis internas à sua lógica. Este di scurso
diz-se abst.r acto neste sentj do em que é formulado com noções ou
eonceitos e graças a métodos de raciocínio, todos eles marcados pela
abstracção. Em suma, o pensamento abstracto escapa assim à carga
do concreto e eleva-se a um nível donde os homens podem dominar,
intelectualmente pelo menos, os acontecimentos e os fenómenos nos
quais se encontram mergulhados. Esta produção abstracta é, num
aquilo que é próprio dos homens que vivem em sociedade.
i!; preciso, em seguida, assinalar a sua multiplicidade, Não é um dis-
o::urso mas vários que vemos coexistirem, sobrepor-se, responder-se,
l:ompetir no seio da sociedade. Citarei assim o discurso religioso,
/) discurso filosófico, mas também os discursos técnico, económico,
:mofa,lista, literário, poético, político, ideológico, cientffico ou teórico.
falso acreditar que cada um destes discursos produzidos pela
33
vida social é afecto a um sector determinado, a um objecto espe-
cifico. Reconhecer-se-ia assim o discurso religioso pelo seu objecto,
a relação entre Deus e os homens, e o discurso politico pelo facto
de ele falar do poder. Mas esta a firmação é demasiadamente simpli-
ficadora: na r ealidp.de, estes discursos articulam-se uns com os outros,
de modo que nenhuma fronteira pode ser t raçada, O discurso reli-
gioso fala também do poder de César e o politico não é indiferente
aos problemas de religiosa. É pois preciso procurar
noutro lado, já que afinal cada um destes discursos tem uma vocação
hegemónica, quer dizeT, tem vocação para «falar de t udQ»), para dar
uma interpret ação global da vida social. Esta conclusào reveste uma
consequência imensa para o que nos preocupa: onde e como pode-
remos nós descobrir no emaranhado complicadO destes discursos
aquele que ambicionamos escutar ou produzir, quer dizer, o discurso
científico? Como reconhecer que se trata do discurso científico?
A quest ão só aparentemente é ingénua ou simples. Claro que,
[l priori, a Ciência é diferente de tudo o que é dito sobre as coisas
e o munrl0 que nos rodei2:m, Mas constatemos somcate que aqui
confiamos no que é dito, no que é afirmado, no que é escrito: temoS
como científico a produção declarada científica. ou proveniente de
instituições ditas científicas, Ora, do que se t rata agora. , é de saber
se, na ausência de qualquer (üabel n oficiaJ, conseguimos determinar
as car acterísticas científicas deste ou daquele discurso, As coisas são
menos si!:lples do que parece: são numeroscs os exemplos que
mostram que, nos vüarmos para a história, verdades científicas
de hoje foram condenadas no seu t empo como erros, Temos sempre
uma situaç;ão confortável «dCPOjS)l: tudo parece de tal maneira evi-
dente! Mas estamos assim tão certos que t eríamos estado do lado
de Copérnico no século XV ou de Pasteur no século XIX? É mesmo
bastante incómodo e sintomático, aliás, por ra.zões que
mais à frente, que a nniversic1ade enquanto corpo, tenha, na maior
parte dos casos, constituído o travão senão o tribunal dirigido contra
a produção de nOvas t.eorias científicas ou contra o reconhecimento
do cnrácter erróneo dos seus próprios ensinamentos. lf: pois preciSO
pensar madurf.Lmcnte antes de ter certezas nest e domínio, De facto,
se só tivéssernos o desejo de conhecer direito como um amador pode
fazer da pintura ao domingo de manhã, ou a ambição de falar
sobre direito para alimentar umas tantas conversas ou alimentar
umas tantf!.S polêmicas, ser-nas-ia indiferente que o nosso propósito
fosse perfeitamente sólido; mas trata-se de uma coisa completamente
diferente! Pretendemos ter acesso a um conhecimento cientifico do
direito: dizemos que apresentamos, qu.e introduzimos a ciência jurí-
dica, A afirmação não é ambígua, é clara, mas a prudência, como a
honestidade, exigem que verifiquemos bem o conteúdo desta afir-
mação, Não é pois supérfluo nem perguntar-se que
condições deve cumprir uma produção t eó!'ica para merecer a sua
qualificação de cientifica., Dito de outra maneira, é capital para a
nossa tarefa porque é que o conhecimento que tivermos do
34
direito justifica a denominação de conhecil1!ento jurídico, A resposta
tem precisamente a ver com o termo não habitual que abria esta
parte: epist emologia, Pode ela de facto ser definida como o conhe-
dmento das condições da produção científica " Contrari31nente ao
flue certos autor es afirmam 2, este obj ecto não é o único capitulo
lla f.ilosofia que mereça interesse: é uma disciplina. auténoma ele
refl exão, não sobre as ciências já consti tuídas - nesse caso s8Th o
nome moderno da filosofia das ciências - , mas sobre as cO!1dicões nns
quais aparecem e se desenvolvem as disciplinas cientiiicas.' E por-
tanto para uma epistemologia do direito - entenda·se da ciênçia
jurídica - que somos remetidos.
Não abordamos aqui uma terra incognita: trabalhos de epl::te-
moI agia podem servir de pontos de r eferência., sobretudo dGsde há
alguns anos, nas Ciências ditas s08iais . If; aliás c:urioso - cXDli-
cável - que a ciência tenha p:-aticament e passado ao bdo de tôdo
este movimento e que, contrariamente a Dutras di.o::ciplinns, r..2D tenha
reproduzido reflexão séria sobre as condições da sua própria vali-
dade, Se t irarmos as investigações muito partjculares e conhecidê.s
de alguns especialistas é p'eciso reconhecer a extraordini:>:ia segu-
rança de uma ciência que n§.o produz qualquer duvida. sobre o seu
valor, como se tudo fosse evidente. É certamente desta auto-suficWncia
e da crítica de todos os a priori do conheci mento j urídico que é
preciso partir para chegar às condições de uma. verdadeira ciência
do direit o, Indicámos os obstáculos epistenlológicos cuja enun-
ciação e análise constituem as condições necessárias à con.s-
trução do obj ecto da nossa reflexão: o direito.
t c, G HEMPEL, Eléments d 'é-pistétnolfJ[!ie) COl ln, Pari", 19Tt. Para uma
t:! rí tica muit o interessant e ler: D. LECOURT, pour ttne de l'épis!érno·
col. Théor ie, Ma spero, Paris, 1972.
') M. VrJ..,LEY, Pllilosophie du droi t , Da lloz, 1H75, p, 21: q ue é que
res t a a.o fil ósofo? Aos cienUstas não se deixará quase a CTli stcmol0gia,
quer dizer, u ma teOria das ciências e cons truída a pa r tir das ciências_ ( ... ) Mas
a s ciênc!n.s de t ipo moderno jama is p oderiam a nossa necessidade
de conhecimento. ( . .. ) Ora cada um de nós pode Cl:contl' ar em si t! necessi-
dnde de filosofi a».
:I A r evista Archives de philoso-phte du droit é ccr tar.1 cntc o m elhor
exemplo de publicação que 1cvanta estes p;f oblemas: epist emológicos. Ver, por
üxemplo, os I"'. úmer os d e 1958 ( << O p A.pCl d a vontade n o direi t o») , 1%9
e Histór ia) , 1960 ( .u\. Teologia cri stã e o Direito» ), HJ61 ( << A Reforma dos
de di reito»), 1962 ( << O que é a filosofi a do direito? » ), 1963 ( e: A Ultra-
passa.gem do direito:!» , etc.
35
I - OS OBSTÁCULOS EPISTEMOLÓGICOS
À CONSTITUIÇÃO DE UMA JURíDICA
o conceito de obstáculo epistemológico deve-se aos trabalhos de
G. Bachelard que o define como um impedimento à produção de
conhecimentos científicos 1. Não se trata de modo nenhum de um
obstáculo visível e consciente: bem pelo contrário, funciona a maior
parte das vezes sem que os próprios investigadores tenham cons-
ciência dele. Não lhe encontraríamos tão-pouco exolicação psicológica,
com fisco de desnaturar completamente este fenómeno. Com efeito.
não se trata de modo nenhum de umas quantas dificuldades de
ordem mas sim de obstáculos objectivos, reais, ligados
à3 condições históricas nas quais a investigação científica se efectua.
Assim, estes obstáculos são diferentes segundo as disciplinas e as
épocas. pois testemunham, em cada uma das hipóteses, condições
específicas do desenvolvimento da investigação cientifica.
Convém, p2!.'a o nosso ob,iectivo, definir a especificidade dos
táculos que encontramos imediatamente no momento de precisar a
possibilidade de uma ciência jurídica. Tais obstáculos dependem pois,
em França. hoje em dia, de toda uma história, que é ao mesmO
tempo a das instituições nas quais ° direito é ensinado, a das insti-
tuições políticas que produzem este direito, numa palavra, a história
das características da sociedade francesa. São estas que, em última
análise. podem explicar as modalidades particulares destas institui-
ções politicas ou universitárias.
Proponho a título de hipótese de trabalho resumir a análise destes
obstáculos sob os três seguintes títulos: a falsa transparência do
direito ligada a uma domjnação do espírito positivista em França
desde há mais de um século; o idealismo profundo das explicações
1 G. BACHELARD, La Formation de l'esprit scientífique (1938).
37
jurídicas, consequência de uma forma de pensamento que é em muito
maior escala a das sociedades submetidas a um r egime capitalista;
fi nalmente, uma certa imagem do saber onde a especialização teria
progressivamente autorizado as compartimentações que constatamos
actualmente.
I. A falsa transparência do direito
As obr as j urídicas e mais especialmente as «introduções ao
direito» r aramente se preocupam com o problema antes de tudo
cient.ifico: a defi nição do objecto de estudo cuja dificuld:1Cle veremoS
mais tarde. Pelo contrário, com uma simpli cidade desconcertante,
os autore.':: contentam' se em deitar uma olhadela sobre as instituições
jurídicas da nossa sociedade para dela extra.ir o conhecimento, a
ciência do direito.
Eis como geralmente começa a int rodução ao direito clássico:
«<O homem é obrigado a v1ver em sociedade e não pode viver
senão em sociedade C .. ). Por definição, o homem enquanto membro
da socieda.de est.á envolvido por relações sociais. Estas relações não
podem ser deixadas ao livre arbítri o ( .. .), assim li vida dos indi-
víduos pressupõe neces!iari amente a exis téncia de regras de conduta
às Quais eles se submetem C .. ). A r egra do direito apresenta-se
como uma regra de conduta humana que a sociedade fará observar,
se necessário, pela coacção social 2».
«Parrr compn'ender o QI1p. 0 a de dirpi t.o. é COJl D8Cer
o fim Que ela prossegue. Este fi m é permitir a vida em sociedade.
A DnrtÍr do momento em que vivemos uns ao lado dos outros, temos
de r eg.r?s de conduta ( ... ). Não há sociedade possível
sem haver urn:{. ordem. A regra de direi to pretende assegur2. r esta
ordem necessária Sj} .
«Do mesmo lTIodo Que o dir eito se incarna para o povo no
legislador e 110 .iuiz (Moisés e Salomão, Sólon e Minas ), ns.sim ele
se manifesta. aos olhos do jurista, em dois fenómenos : a reg:ra. de
e o juJgamento C .. ). A regra de direito é uma regra de con-
duta huma.na a cuj a observância a sociedade nos pode obrigar por
uma exterior mais ou menos intensa
Excento a última formulu"ão orüdnal e difer enciada (na conti·
nuacão do t ext o, espAcialmente nágs. 22 e segs .). todas as introduções,
se assemelham às duas primeiras dtações . Não as citamos toda>;
para não tornar pesado este trabalho
A WE-ILL, Droit cil>il, Da lloz. P a ri s . 1973, pp.
:l H. L. e J. MAZEAUD, LeqMls de dr oH civil , op. cit., t. I. p. 18.
,1 J. CARBONNIER, Droit civil, P. U. F. , P a ris, 1974, t. I . P 13.
" as obras de Marty e RaynCiud ; de Planiol e Rip ert;
e B. STARCK, Droft civil. int r odução. Libralrle Techn'Que, Pn.r l(; , H.I72 : uma
Int r odw:;ão ( p . 6 a parti r do D." 5) extrema mente in teressante. mas que não
conduz cm segUida a nenhuma r enovação do estudo do direito ...
Estes poucos exemplos ilustram bem o «pal'ti·pris» dos juristas,
Ilue constitui a primeira dificuldade para quem quer abo:dar °
do direito de um modo científico. De facto revela·se aqm um a pll.On
do pensamento teórico tão pernicioso quanto subti l, porque parece
melhor ainda: porque parece conforme ao
d entífico. Pelo menos à. imagem que nós fazemos da ClenCIa ..
atitude consiste na afirmação de que o conhecimento do e
()xtraido da experiência que dele podemos ter na
E:sta valori zação da experiência implica uma for ma de ClenCIa Jundlca
chamada positivismo.
1.1 O Empirismo na descaberia do Direito
A aventura d.a ciência jurídi ca não é muito diferente da. das
I !utras ci ências qualific8tlas de humanas como a sociolog·ia ou a
psicologia, sobr etudo: o ponto de partida desta ciência encontra-se
historicamente numa reflexão de tipo teológico ou met afisico. O que
I ·' que isto quer dizer?
O direito, enquanto conhecimento das r egr as que os
homens devem respeitar no seio da sociedade não tmha, há
:;(Sculos ainda, existência autónorna : esta\·::;. integrado numa reflexa o
que parecia muito mais fund.amental e muito mais important.e, a
teologia, quer dizer, o conhecimento da exist éncia e das vontades
1)(:1.1S face aos homens. As regras de direito (como estudaremos malS
I:ll·de) 8uarocem como p rolongamentos desta vont ade divina. O estudo
-düctto não era senão pois um capítulo da t eologia,
Ilue t endi;.., r:1:i's, a integrar todas as outras investigações ou pelo
IlI enos a Na medida em que, por razões part iculares
:1. sociedade feudal, }J0l' exemplo 0, a teologia ocupava este lugar
tp.riado e desenvolvia t:. r.1 r];.scur so soberano, a ciência j urídica naO
p(7dia existi r e desenvo!ve.r-;·; 2 ["('não sob a sua tutela. Daí resulta
:Iquilo a que chamaremos a prob1::miÍtica inicial da ciência j urídica:
:l problemática t eológica. O estudo elo dir eito não _encontra r:em o
;:(!u fundamento nem o' seu objectivo na pr eocupaçao de expllcal'. o
'p le são realrnenle as r egras jurídicas, a sua função no seio da sOCIe-
dade, o seu modo de transformação. A referência do jurista não é
IHlis a sociedade, o que é um ponto de vista relativamente mode:-no:
: 1 referência é Deus. É pois, em relação ao ensino teológico,
"In r elação às suas defini ções, às suas categorias, aos seus
que o jurista vai , ele próprio, definir e raciocinar. Quer seja. em
direito públiCO quandO se trata de as do poli.
I ieo, quer seja a propósito das instituiçoes do dneito p n vado refe·
n'nte às pessoas e aos bens, em todo o lado se o peso da
II 'ulogia: o poder do príncipe é um cargo confmdo por Deus, em
" Cfr. a diante, parte III, cap . 1.
39
função do qual se ordena o seu exercício; a explicação das relações
entre as pessoas é igualmente marcada por toda uma concepção da
Criação e da sua ordem. A laicização do direit o a partir da Renas-
cença não transformará verdadeiramente as coisas: a Deus suce-
der-se-á a Razão ou a Natureza, a metafísica substituirá a teologia.
Da mesma maneira, as instituições jurídicas serão analisadas a partir
de um certo número de noções, t anto a da natureza das coisas como
a de vontade ou de equilíbrio. Por conseguinte, a ciência jurídica é
governada por {(conceitos) e modos de raciocinio que lhe vêm de
outro lado, de um sítio que é suposto ser o centro de t odo o pensa-
mento: a abstracção metafísica.
Eis rapidamente esboçn.do o quadro do conheciment o da ciência
jurídica 7: isso explica de certo modo O obstáculo com que deparamos
hoj e em dia. De facto, longos períodos foram precisos para que
o conhecimento do direito pouco a pouco se Ilberte desta metafísico..
É preciso, aliás, acrescentar desde já que esta é parcial
e que encont ramos ainda. vestígios elestes a priori abstractos no est udo
jurídico contemporâneo. Mas é verdade que aparentemente, pelo
menos, tanto a investigação como o ensino do direito revestem o
de um estudo (:objectivQ)). Já não é necessário acreditar em
Deus ou ser partidário desta ou c1aqu 01a filosofia pura encetar ou
prosseguir estudos de direito: as Facu1dades ele direito já não vivem
à sombra das eatedrais.
Compreende-se que a partir de Rgora, o empirismo tenha não só
ganho terreno, mas se tenha afirmado como a via normal do estudo
científico.
O significado mais sirrtples do empirismo consiste em que todo
o conhecimento é tido como resultado da experiência. Qualquer outro
meio seria reputado de fazer apelo a noções ou a teorjas estranhas,
suspeitas de filosofia. O que há de mais neut ro, de facto, de mais
objectivo, de mais evident.e mesmo, do que a constatação das coisas
e dcs instituições que nos l'odeiam? O Estado, os contratos, a insti-
tuiÇ8.0 do casamento, os trihunais 1:.80 são simples invenções do espí·
rito: são «ideias» no sentido em que alguns analisariam o sentido
estótieo. o incOl1scíente ou os nt.";mcros O Estaco, um contrato,
um tribunal aparecem em primeiro lugar como objectos reais, se pode-
mos dizê-lo, materialmente constatáveis. Fazem parte de um meio
concreto, preciso, fora de discusEão quanto à realidade da sua exis-
tência. Um estudo científico dest2s instituições ou regras do direito
deveria pois encontrar a sua génese na observação ou reconheci-
mento da experiência que delas se pOEsa fazer. Como conhecer o
Estado? Evidentemente que não, dirá a maior parte dos autores,
fazendo apelo a uma teoria do Estado, admit ida a priori, mas sim
observando o que é o Estado, tal cama ele funciona hoje em dia.
Da mesma maneira, uma explicação do contrato em direito' privado
Trata· se aqui de uma slmplifi caçã.o evidente: terei oeasiào ele lhe expli ·
citar o Conteúdo em de,'}envolvi mentos poster:ores.
40
U8..0 poderia ser senão a teorização de um conj unto de fenómenos
({ue se impõem à oh:: ervação : um contrato ê um acordo entre duas
pessoas que tem por efei to cri ar obrigações jurídicas. Muitos, e não
dos menos impor t antes, acrescentariam que a vida social e portanto
a vida juridica são extremamente ricas em fenómenos que velhas
i.corias tenderi am abusivamente a simplificar: ao rej eitar estas ideias
feitas sobre o Estado, sobre os contratos ou 1:1. acção adminü:trativa,
aquilo que se não descobre! Numerosos factos que os autores ante-
l·iores não conheciam vieram hoj e trazer novidades e complexidade
ú.s regras jurídicas . A experiência e a observação seriam pois as pala-
vras·chave não Só do conhecimento do direito en1. geral, mas do
conhecimento actualizado. a jortíori , de uma pesquisa fundamental.
E no entanto estas afirmações têm o enorme inconveniente de assen-
tar num equívoco respeitante à pnitica cientifica, especialmente ao
papel da experiência no conhecimento científico. Com risco de
chocar, é preciso afirmar de imediato que um cientista não funda-
menta o conhecimento na experiência.
É truísmo recordar o Que é a. experiência no sentido científico:
ô sempre uma {(experiência O sábio não aborda o
objecto da sua jnvestigação com um olhar inexperiente ou inocente:
j ustamente com uma de conhec:imcntos e informações
que diferencia. a obserVação cient.ífica da observação vulgar. Onde
o observador vulgar não vê formas, cores ou pesos, «verá»
o sábi.o outra coisa: a aplicaç.ã.o ele um certo número de teorias
respei tantes à mat.éria. Tem-se, muitas vezes, tendência a esquecer
esta realidade do trabalho do cientis ta: al guns mesmo, de entre os
dentü:tas, afirmam com insistência, que t udo se encontra na expe-
riência. Não vamos, por agora, procurar as razões pelas quais os
próprios cienti stas contam uma hi stória da ciência difer ente das suaS
práticas r eais!). Fixemos só o que é a prática cientifica efectiva:
a experiência vem confirmar a r eflexão, ela nunca é o ponto de par-
t.lcl. a., Assim, a abordar:cm dos fenómenos é seIDlJr€ rr.ediata, nunca
hnediata. Esta mediatização é muitas vezes apresentada como sendo
a intervenção dos «fI.parelhos» de observação que deformariam de
algum modo a obEervação: do microscópio às t écnicas da sondagem
I'm sociologia. encont.ramos a dificuldade de um écran, de
um intermediário entre o observador e o objecto observado. Esta
nbservuGão é insuficiente; na realidade, o microscópi o, da. mesma
maneira que a técnica da sondagem, são cristalizações de teorias
teoria da propagação da luz, teoria da amostra socioló-
8 o texto mais clássico e mais claro é o de E. DURKHEIM, De,'; Reqlell
do lI' méthode sociol ogique, P. U. F., P <i.r is, 1968. pp. 15 e de maneira
um is g-eral ver ULLMO, IJa Pellsée sdenti/ique modenle, Flammation,
Paris. 1969.
!) L. ALTHUSSER, Philosophie ... , op . cit.) P. RAYMOND, L'Ili3toire
d · les sciences, colo Algor1thme, Ma&--p ero, Paris, 1975, nomeadamente pp, 47 e
.'_egu: ntes: «Hi stoir c dcs Scil.!DCeS et hlstoire)- .
41
gica. o intermediário entre o obsel' vador e o ob ' t
portanto, sempre, de facto, a da teoria Jge o observado é
É: _ l?erfeitamente ilegítimo colocar' a observa ;;:
explicação_ ci entifica. E
sabores, tal como :::p;nsmo nao senão levar a dis-
Que pode descobrir um sociol og'ia lU .
uma (certa realidade)? Esta longe d e das «realldades)), senão
. . ., e ser uma parte da realidad
e necessanamente uma deforma - d.l _ e
,
Um exempl o aJ.uda . çao c a., uma representaçao ilusória.
r a a compreender esta arrm' ç- S
na experiência ê u m fuct ,..' 1 a ao: e devo confiar
A partir obse; ' a _ o que. v .... Jo o Sol andar a volta da Terra.
em que a Terra é o
um dos elementos moveIS. Esta explicação é coerente e I
caso conforme ao . . ' em qua quer
ela é falsa C . eu veJ o _11. E, no entanto, sabemos hoj e que
. opermco t em razao contra Ptolomeu porque põe em
causa a observação inocente. '
co poderemos dizer que qualquer ciência não se pode
ns 1 UII senao recusando a obser vação co u 1'-
viria <maturalmente». O bom-sen 'o ' n:
t
m, ,a l?açaO que
qu d s e o opos o ClenCLa Assim
a,? o no estudo do ,direito encontr o praticamente as mesm'as li:
.. pouco complexas do que as que intuitivamente Peu
possUla Jd., posso legltumlmE:nte duvidar do valor desta . , .
Se é . d t . «expenenCIal}
. eVI en e que 0. conheciment o do direito não pode ser feit o
partIr de uma t eologIa ou de uma metaf,·s,·ca e· - ,.' nao menos evi dente
podena da colocação de um conjunto de conceitos

como cond.Içao prévia a qualquer observação. Deixar acre-
I ar que basta abfl r os olhos e observar bem é .
lógico É ant' um erro eplstemo·
. es um obstacuIo de que nos devemos defender' devemo·
-nos defender tanto mais quanto ele é muito subtil isto é ' que não
se apresenta como um obstáculo. A partir das é lógico
que, o estudo do direit o assuma um carácter POSitivista' Convém
explIcar esta consequência. .
1.2 O Positivismo na explicação do Direito
o positivismo é uma. e 'col d t· I
â frente 12. conside á 1 ;::; a. ou nna , como estudaremos mais
, . r .. o·emos aqUI enquanto corrente do pensament o
enquanto atItude epIstemológica geral. Esta atitude define-se por
. 10 P. SOROKIN, Tendances et D . .
Aubler, Paris. 1959 ; ler desig'nadal . t e tres . de la 8ocíolog18 américaine,
3Ociab , p. 222. nen e o capltulo 10: «O Cult o da física
. 11 E, como por acaso - mas nã é d
expllcação vem corroborar os t extc" c um acaso que se trata - esta
a Ter r a no centro do mundo. hgiosos que, metaforicamente, colocam
12 Cfr. parte m, cap, 2.
42
pOSlçao up8.rentemente isenta de qualquer reparo: o estudo cientifico
do direito é o estudo do direito .;;:xperimentalmente constatável: o
direito positivo, dit o por outras as regras do direito fixad:::.s
pelos homens. O estudo do direito à,eve ser relativo a todas as regras,
lTIG.S deve limitar· se só a elas.
Esta afirmação parecerá inteiramente correcta; para lhe apreciar
ovalar, é preciso dizer em relação a que outra corrente do pensa-
mento se afirmou o positivismo jurídico. Este é uma reacção à domi-
nação do pensamento jusnaturalista até ao século XIX 1.1, Para me
cingir ao essencial, direi que o j usnaturalismo é a doutrIna que pre-
tende encontrar a origem e o fim do direito na Natureza - podendo
este último termo ser evidentemente compreendido em sentidos muito
diferentes, como t eremos ocasião de constatar . Assim, qualquer
cação jusnaturalista r eferir-se-ia à. existência e ao valor de r egras
não escritas, superiores aos homens e à sociedade, determinando aS
regras jurídicas fixadas pelOS homens: o direito natural. Sabemos o
uso que em direito francês foi feit o deste direito natural: a Decla-
ração dos direitos do homem e do cidadão de 1789 é dele uma
expressão particularmente clara. Em direito privado, tanto o direito
de propriedade como um cert o número de instituições, tais como o
casamento ou a filiação, eram estudados c interpretados à. luz deste
direito natural. O mesmo s:e passava com o direito internacional.
Esta atitude tinha duas consequências. A primeira é que era
considerado como parte da ciênci a jurídica o estudo das regras que
não pertenciam cm í::8ntido estrito ao sistelna de direito que
lava as relações sociais. Considerando esta afirmação, seria precisO
dizer que este direito natural estava já em parte representado nas
regras do direito positivo, er a, pois, sua parte integrante; mas certas
regras do direito natural H nem sempre t inham expressão de direito
positivo, o que conduzia à segunda consequência. O jurista jusnatu-
ralísta era levado não só a expor as regras do direito positivo, mas
ainda a apreciá·las em relnç3.o ao direito nat ural. Estes juízos de
valor apareceram como completamente estranhos a uma obra cienti-
fica do século XIX. Montesquieu tinha sido, na matéria, um pre·
cursor, uma vez que mostrava que as leis jurídicas eram regidas por
leis científicas (designadamente em r elação à geografia, ao clima,
à história l r. . Os juízos de valor encontravam-se, portanto, submetidos
prinleiramente a uma análise científica. É esta preocupação de «espí.
rito positivo» que faz progressivamente abandonar posições jusnatu-
ralistas que aparecem como o ressurgir intolerável do espírito filo-
sófico no seio de uma ciência .
13 P arte III, cap. 1 .
H Veremos que a ideia de que o direito natural comporta <regraSb
é pl' ópria de uma concepção modernn. do direito n atural, isto é, que data do
século XVIII, tal como o demonstra convictamente M. VILLEY, Philosophie.
op. cil.
L'Esprit des lois (1748 ) , La Plêiade, Paris, reed.
43
Não se acredite que se trata de uma simples substituição de
teorias que evoluiriam assim no mundo das ideia.s: a atitude positi·
vista dominante explica-se face à evolução geral da sociedade fran-
cesa .dur ante o século XIX_ A revolução de 1789 marca, de certa
manetra, uma ruptur a neste domínio: a um dir eito essencialmente
forjado por uma história acidentada mas sempre sob a autoridade
última de Deus, sucede um direit o que se afirma fruto da Razão
pura. Esta pretensi:o c:-:: plicaria que os comentadores deste direito
aparentemente cheio de lógica e de r acionalidade tivessem podido pen-
sar que a simples interpretação dos textos era suficjente. A verda-
deira explicação reside, na realidade, noutro lado: não se compreen-
deria porque é que, de repente, a sedução da Razão positiva teria
lançado o jusnaturali smo no limbo da filosofi a. Esta mut ação não
faz sentido senão r elacionada com a t ransformação das estruturas
sociais e políticas da sociedade francesa. O jusnaturalismo correspon-
dia, sobretudo no fim do séeulo XVIII, à teoria de que necessitava
a burguesia ascendente para criticar a feudalidade e t ransformar a
sociedade que se opunha ainda à sua dominação. O positivismo será,
a partir da codificação napoleónica (de que é uma manifest ação e
não uma causa), a teoria de que t em necessidade uma burguesia
CjtJe se tornou dominante no sistem;:l sociopolitico. Depois da escola
da crítica segue-se a da exegese! O estudo do direito transforma-se
no estudo das r egr as dit adas pelo legislador : nã-o se ensina mais
direito civil, há sim um curso de Código de Napoleão. Tem·se bem
noção de como o positivismo se mantém no limiar da apologia do
sistema jurídico·político vigente, uma vez que ele se proibe por defi-
nição qualquer ingerência no domínio dos valores. Isto não quer
dizer que o jurista nunca venha a dar a sua opinião ou manifestar
a sua apreciação sobre o conteúdo do direito que ele estuda ou
ensina, mas ao agir assim, ele abandonará o terreno da ciência e
entrará no da moral ou da política. A manutenção na ciência jurídica
exclui pois todo o «deslocamentQ)). A ciênci a será positiva no sen-
tido de ser <meutra) no plano polít ico ou moral. Por outras palavras,
a a titude positivista em direito postula que a descrição e a explicação
de r egras jurídicas, t al qual são li mitadas a si mesmas, representam
um proceder «objectivo», o único digno do estatuto científico.
Por mais rigorosa que esta tornada de posição pareça, é preciso
denunciar o seu caní.cter incorrecto do ponto de vi sta epistemológico.
Não que o estudo das regras t al qual elas se apresentam seja errado:
é a crença sobre a neutralidade desta atitude nas condições em
que ela se realiza que é discut ível. A confusão entre a observação
de que existem regras de direito e a definição do direito (como
objecto de estudo) é quase unânime nos juristas : com uma única
excepção, a do professor Villey. Eu subscrevo inteirament e a sua
crítica. É na verdade um erro t omar as regras pela essência do
direito: «O próprio direito consistiria num tipo de actividade (. .. ).
Ora nós, professores de direito, tentamos dizer o que é o direito
para o pr ático, no interior do seu ofício. É um absurdo lógico con-
44
fundir estes dois pontos de vista . Uma coisa é a descrição teôrica do
direito, outra a definição exigida pelos P?'át icos •
As r egras de dlr en o, formando um Slstema JurHhco numa
sociedade _ o direito francês contemporâneo, por exemplo - . expn-
mem-se at ravés dos t ermos e das instituições part iculares . Tats ter-
mos e instituições, nascidos n<1 prática, quer dizer , naSCIdos das neces-
sidades próprias a uma dada organização s.odal, não
pr etensão científi ca : correspondem a necessIdades vlda de SOCle
dade. E que de facto, antes de 05 cientistas intervuem, os homens
fazem das coisas repr esentações mais ou menos adEquadas, em
quer caso nccesEárias ao funcionamento social. Sem esperar por
científi ca sobre o Est3. do, o juiz ou a troca, os homens VIV: l
o Estado, col ocam j uízes, esta bclecenl relações convenCIOnaiS. Nao
sabem, no entanto, o que é O Estado, a justiça ou a troca.
poder praticá-los e, em qual quer caso, fal ar deles. todoS
os dias, nomeamos estas realidades que sao o Est ado, O JUl Z, O con-
t rato sem saber , no fundo, de que é que falamos exactamente.
um sociólogo no princípio deste século 1), noçoEls
nasci das da prática e confer imos-lhes um valor que elas nao
ditando que, por ser em habituai s e estarem
s5.o verdadeiras. Daí a numa investi ga.ção dIt.a.
vai um grande passo. Ele é alegremente pelos pOSltlvlstas. No
fundo, estes, tomando as tal qual elas sao - ou par e-
cem ser _ constroem, ainda que o neguem. todo o seu edlhc.lO s,o:)re
o conhecimento vulgar e acabam por lhe dar estatuto clCntlflco.
As obras mai s abst r actas sobre o Estado não subvertei? real_mente. o
nosso conhecimento intuitivo do Estado, o que a nossa mserçao SOClal
espontaneamente nOS deu: uma instituição encarregada do bem da
com as dificuldades que esta tarefa Tal como
p<:l ra o contrat o, a fa.mília e todas instituições jurídICas da nossa
sociedade. I sso não significa que nao t enhamos nada a e
Ilue a licenciatura em direi to não sirva para nada! Sem duvlda, .com-
preendemos mais de perto a complexidade das coisas e as subtilezas
l !l M. VILLEY, «Uma defi nição do direito», A rcMves de philoSophi? du
I. ·t 1"59 pp 47 e seo-uintes. Ma s nã.o tiro a s mesmas desta cntl ca ,
• :1 01, U ,· o 'd idea lISmO
i :. ue o professor Villey cai , quanto a mIm, no erro o . .
q 1. E DURKHE IM. Le:s Regles .... 01). cit ., pp. 15 c «Antes
dos r udimentos d a física e da os homens j á sobr e
":: f is:eo-químieos noções que a pur a
I;; ( ue de f acto, a r efl exão é anteri or à c êOCla ( ... ). ? homem na o P
'no melo das coisas sem delas fa zer ideias a pa.rttr da s qurus regula
t. conduta. Só que, porque estas noções cslão maIS próximas de nós e
",ais àO nossa a lcance do que as r ea lidade s a que correspondem, t endemoS
.,.. l ll ralmenle a s ubstit uí· las a estas Ul timas c a fa7.er delas a própria
,1:1::; nossas especula ções ( . . . ) . Os homens não esper aram o a
ROcial, para ter em ideias sobr e o dir eit o, sobre a moral, a:n a,
' . K'll ado, a própria sociedade, pois não pooiam passar sem €llLs ,I! al a VIver»:
' P;li s noções, Durkheim chama -a s 4:produt os de ,repe
I ub s, tirando des ta r epetiçãO e do h á bi to que da.i resul ta, uma e&l'ecle de
I;;n'ndente e de autoridade.
45
da arte jurídica. Mas, em última análise, o nosso senso comum é
satisfeito. Encontramos sempre uma confirmação do aue podia pare-
cer à partida como normal ou lógico. - ,
E evidente no que vem a dar uma posição positivista: reforçar
as ideias recebidas, estas noções feitas a que Bacon chamava as
«pré-noções». Ora elas constituem justamente um obstáculo epi stemo-
lógiCO extremamente grave. Devemos pois desembaraçarmo-nos delas
para ver as coisas t ais quais elas são e não tais como no-Ias deixa
ver o nosso sistema social. A partir daqui , uma explicação do direito
não se pode limitar ao simples enunciado da constatação desta ou
daquela regra: e da análise do seu funcionamento: ela tem de ver
((para além» deste direito positivo, o que lhe just ifica a existência e
a especialidade.
Vencermos este primeiro obstáculo epistemol6gico é, pois, desfa-
zermo-nos da ideia da transparência do objecto de estudo: é aceitar
que as coisas são mais complexas do que aquilo que a observação
deixa ((ver)}, é ler o complexo real sob o simples aparente. Para evitar-
mos este obstãculo, será, pois, preciso construirmm; o objecto do
estudo.
2, O idealismo jurídico
o segundo obstâculo epist,emológico assume a figura de idea-
lismo. Este obstáculo não pertence aos estudos jurídicos, mas assume
aí um relevo muito particular. Alguns exemplos tirados dos manuais
instruir-vos-ão sobre o que entendo por idealismo.
O exemplo mais claro encontra-se no tratado de H., L. e J. Mazeaud.
Assume mesmo um carácter polémico bastante int eressan te. O pri-
meiro capítul o abre quase imediatamente com a apresentação das
doutrinas espiritualista e materialista. Assi m, começa uma ciência do
direito inteiramente dominada por um debate metafísico: do lado dos
espiritualistas, (ta justiça)}; do lado dos materialistas (<os factos mate-
riais» 18. O combate entre estas duas teses em presença termina assim:
«Lamentamos sempre os que não vêem na regra do direito senão O
produto da evolução e não a conseguem fundamentar senão sobre a
força. Que será para eles . o estudo do direito separado de toda a
procura da justiça? Vamos mais longe e afirmemos que uma socie-
dade cujas leis não fossem fundadas senão sobre a força está votada
ao desespero e à ruina C. .. ). A imem:a maioria dos juristas acredita
na justiça, julga que o obj ectivo do direito é r ealizar esta justiça)) .
Os autores terminam com este canto de vitória: «Hoj e em dia a
escola idealista voltou a ganhar terreno. Já não há muitos juristas
18 H., L., e MAZEAUD, Leçons. ') op'. cit., p, 19.,
46
franceses que neguem que a regra · do direito pl'ossegl.l€ a realização
de um ideal de justiça) i ". _ . _
g e um modo geral, o idealismo nuo assume
dora
mais discretamente, conlO neste extl ado.
, ...,- ,- • • t· A necessl '1 e
regras (de conduta social) devem fazer remar a Iça. '"
de iustiça, quer dizer, de equ!dade e de pl'ot ecçao dos fruvos:
em os homens c. .. ); as r egras de conduta devem dar·
.nos a segurança. pode-se mesmo dizer que o hor:nem t eI? .. neaces-
sidade de segurança do que de justiça. (. .. ). EXIstem dlVdsas rebras
d ndu
tu' "'s reg'ras de direito, as regras resultantes d OS ..
e co c. '" t ·d des l'el1(l'lOsaS ou)}
, de mOI·" l l·evr i1:; l"ll'ocedentcs de au 01'1 H . <. •
2.:; r cgTds t:J. , • ' ,' .. '" .t-" • , 's
E assim por diante.. . à excepção de um Jean
preocupado com sociologia jurídica, mas no entanto amda mUlto .Idea-
lista Para prova: lIAs regras de direito não aparecem sem causa, um
e númerO de dados profundos (verdadeiras origens das .de
c r ·d mos a regra de dIrei to
direito) explicam a sua génese. Se conSl . , J. ' . q::
inscrita no artigo 205, encont.ramos, em Slht 0,1:
um dado senti mental, um sentimento de pledade flhai que
controla; depois um dado raciona!, uma .de :qmhbno:
de equivalência de reciprocidade ( .. . ); um dado utIlltano mnda (: .. ),
finalment e, um' dado hist órico :.!l)l . O autor pelO seu
as premissas da sua demonstração. ver·se-a,. q.u: cmme.
autor se inclina curIosamente par a urna expllcaçao noutl o.
passos sem
romper apesar disso. com o idealismo!
" - 'd l'sta
l
No seu
As dificuldades que um jurista. tem para nao ser 1 ,e
a
:. t
significado mais comum, o idealismo é uma corren:e. do o
filosófico que se opõe aO mat erialismo: a car actenstlca e em
que para um idealista, o princípio fundamental
encontra"se nas ideias, na Ideia ou _ no , o
como superior ao mundo da matéria; este nao e, em ana lse,
senão o produto ou o efeito do Espírito que governa. , pOIS, o mundo,
segunda a expressão de Hegel. _ . 1
Os juristas não vão tão longe, ou melhor, nao preCIsam formu ar
, '0 fi losófica tão definida. Basta-lhes fazer prova de um
uma poslça . , l' sado da seguinte
idealismo muito mais discreto, que pode ser ar:
a
1 .'
maneira A atitude dos j uristas resulta de as noçoes de
. resentadas e tratadas, nos factos, fora de um contex o
: jurista não nega a existência e o peso das estrutu:as
subordina-as ao seu sist ema de pensamento. Estes mecanIsmos 111 e-
i(' ctuais conduzem a resultados desoladores: os por
oJ
s
mate:: evidentes, perdem-se, enquanto que Ic:.e1as se _tornam
da r ealidade. A introdução ao direIto é senaO sempre
a aprendizagem insi diosa desta inversão de perspectIvas.
19 l bid., pp. 21·22.
20 A. WEILL, Droit ctvll, op ctt., pp. 4. 5
J. CARBONNIER, Droit civil, op. clt) P
47
2.1 A bsrracção e abstracção
Poder·se·la, à primeira vista, objectar que é impossível raciocinar
sem ideias e que, aliás, a pretensão de não fi car pelos fenómenos
admite bem a hipótese de se recorrer a ideias abstractas: como não
ser então acusado de «idealista»?
Esta obj ecção falha o seu objectivo: há abstracção e abstracção
ou, de outra maneira, nem todas as abstracções são equivalentes.
Como o demons trei anteriormente, os homens produzem necessa-
riamente, face aos fenómenos que os rodeiam, «ideias» pelas quais
tentam apropriar-se intelectualmente de tais fenómenos, dominá-los,
submetê-l os, sendo capazes de os pensar. Mas há justamente várias
maneiras de pensar, ou antes, há várias maneiras de conduzir o pensa-
mento. Est e não é nunca em sociedade um «pensamento selvagem»,
para retomar uma expressão de Lévi-Strauss E, aliás, nem o pensa-
mento selvagem é desprOVido de leis de funcionamento. Se acredita-
mos neste etnólogo, e le tem uma estrutura. A forti ori, o pensamento
educado, formado pelas instituições da nossa sociedade, não pode
desenvolver-se sem respeitar certas regras. A nlaneira de pensar em
poesia não é a de um historiador, que não é a de um técnico de
electrónica.
Ora, é uma produção de ideias a um t empo espontânea - pelo
menos aparentemente - e extremamente desenvolvida de que somos
os autores e muitas vezes as vítimas: chamar·lhe·emos ideologia. O que
é que isto quer dizer? Os homens não podem viver em sociedade
sem fazer da sua situação, dos acontecimentos e das ins tituições
que os r odeiam uma deterntinada representação em «ideias)) : estas
são pois, de certa maneira, noções abstractas, tendo como objec-
tivo permitir aos homens mover-se intelectualmente no seio da sua
vida social.
Para melhor me fazer compreender, irei buscar um exemplo à
psicol ogia mais elementar. Todos nós somos obj ectivamente definidos
por determinadas características: nasci em tal ano, em tal pais, no
seio de tal cat egoria social ; efectuei tais estudos e moro actualmente
em tal bairro, etc. Para poder dominar todos estes elementos hetero-
géneos, devo fazer deles uma dada representação, e esta gira parti-
cularmente à volta da ideia que eu faço de mim mesmo. «Vejo-me»,
como se costuma dizer, de uma certa maneira: grande, bela, tímido
ou mau, e 1sto, sem que esta e<ideia» seja forçosamente justificada pela
realidade objectiva. Pouco importa o que me dizem os meus próximos
ou os meus amigos: fabriquei uma certa imagem da minha pessoa 23
que terei muita dificuldade em não considerar como correcta. A prova
do contrário é fornecida pela experiência banal de uma visita ao psí-
U C. Lt:VI.STRAUSS, La Pensé6 sauvage, Plon, Paris, 1962 .
Mais exact amente, o meu meio social confeccionou uma imagem de
mim mesmo que eu interiorizo e de que penso a '3eguir ser o
48
, _!·)10go. Este, atraves de cert.as conversas ou cert os testes pode des-
,! )bl'ir·me, r ovelnr-mc de algum modo uma personalidade de que eu
11:'[0 t inI!;). consciênci a. A uma úmagC:l1lJ), ele vai opor uma {lômi lisE:»)
ln inha pessoa ou do meu carácter. E, a maior parte das vezes,
' I : ; duas <;ideias abst ractas}). a que eu me tinha feito e a que o psicól ogo
f1r oduzi u, não t êm quase nenlllun ponto comum,
Este na sua aproxiIllação para o nosso est udo, per mite·
dOS compreender que há, sobre o mesmo objecto, (sistemas de peno
';:ln1CntO» diferentc3: o que separa a minha introspecção de uma
:lHálise pSicológic;J. fi afinal a mai1eira de conduzir o pem:amcnto. Sem
d úvida, cada um dos dois «sistemas» acabava por produzir ideias
l1!stractas, mas ns abstracções assim produzidas não tinham o mesmo
\::dor , Há muitHs Dl'ob.1biUc1ades de que as desenvolvidaf,
1,\( :10 psicÓlogo mais correctas, para me fazer compreender quem
:Oll eu, do que aquela:.; que cu ha\'ia rnais ou menos intuitivamente
II J'oduzido.
O me!;!l1O se passa C01n toda a vida social e, mais especialment e,
!IO sector que nos interessa, o da vida jurídica, Onde se situa a cliva-
:',cm que nos irú permitir desempatar as abstracções?
Para poder responder a esta ques ttio, começarei paI propor uma
::eparação Simpl es, simplista mesmo, que melhoraremos conforme for-
I dOS avançando, Em toda a produção abstracta que permi ta ou que
::oHcite a vida soc: al, distinguiremos a abstracção cuj o objecto con-
::ist e numa r epresentação das coisas, e a abs t racção cujo objecto
:'Il11siste numa explicação. A primeira cria a abstracção ideológica,
:1 segunda a abstracção científica. /
Posso viver sem ir ao psicólogo, satisfazendo-lr.e com a imagem
' !u e faço de mim pl' ópl'io : de fado, não tenho então qualquer pre-
i,('n.'.ião de l:onhecel' quem sou verdadeiramente: contento-me em poder
\'i'l e r . Assim acontece COlU uma certa forma da. ideologia. Consiste
i, urna. representação do mundo graças ü qual me posso mover neste
i Ill.mdo de coisas 'e de seres, Não preciso que esta representação seja
basta·me que seja út.il. Continuo a dizer que o sol se levanta
' Iil se põe, quando f::ei agora que tal afirmação é um absurdo cientí-
rico, mas, no meu dia a dia, esta <mproximaçãoJl que r esulta de uma
",'pr esentação falsa é amplamente suficiente. Bcm pelo contrário, uma
!Ílstracc;ão científica não implicaria que eu me mova mais facilmente
01 0 meu universo social, mas fornecer-me-ia explicações que me diriam
:) porquê das coisas. Por outras palavras, a função própria. ao pensa-
,! lento ideológico e a do pensamento cientifico revelam·se r adical·
'Ilente diferentes.
Não basta falar em palavras, em noções teóricas, em raciocínios
mda que complexos, para estarmos em presença da ciência: é pre-
Não discutirei aqui o valor dos testes em psicologia: admito só a
hipótese de que há determinados meios para analisar uma persor.·alidade de
ItI:t.ueira rigorosa.
49
ciso ainda que estas noções e estes raciocínios sejam cientificos, quer
dizer, sejam produzi dos de acordo com as regras próprias ao pensa-
mento científico.
Podemos agora voltar à ciência jurídica_
2.2 O idealismo dos juristas como representação do mundo
A questão pode ser assim fonnulada: dão-nos as abstracções da
ciência jurídica uma representação ideológ'ica do mundo do dücito,
ou, pelo contrário, uma explicação científica? Desde já dou a resposta:
a ciência juridica, tal qual ela é hoje concebida e apresentada, não é
senão uma imagem elo mundo do direito, não uma explicação. Como
é que se manifesta esta representação? É O que temos de procurar
explicar agora, para mostrar em que é que este idealismo constitui
um obstáculo epistemológico.
Sobre o que é que se i'unda a ciência jurídica, tal qual ela é
comummente aceite c ensinada? Sobre as instituições e, através delas,
sobre as noções que a sociedade estabeleceu para realizar e repro-
duzir um certo modo ele funcionamento social. As institUições juri-
dicas podem ser ímalisadas tanto como tuna ccrtH representacão da
ordem soeial, tanto como um dos factores ordem. Precisemos
este ponto.
Para que. no sistema. capHalista onde os homens estão profunda-
ment.e divididos em dasses antagónicas, uma viela. ainda assim
seja. passiveI. é necessário que exista uma estrutura política, cuja
função primeira seni ordenar a desordem, reconciliar aparentemente
individuos que tudo velar pela pública. Esta institui-
dí,o. sabemo-lo, ti o lVIas o Estado não é só uma máquina
infernal nara servir os fortes contra os f racos .r, : é também uma certa
renresentaci3.o da unidnc'le da sociedQde, ou ainda do homem que vive
nest a sociedade f:ob a figura do cidadão. Ora, e é o que muitos esquew
cem às ve7.es, esta existência da idej a de Estado é importante para
O nrónrio funcionam,ento das CStt'l1tUf8 S Se cada um de nós
não estiver intimamente convencido da necessidade de um EEtado,
quer db:er. do valor desta (aparente) função de apaziguamento e de
re!!ulamentacão pacífica dos conflitos, se cada um de nós não acrew
ditar aue existe um bem comum. distjnto e superior aos nossos intew
"particubres, torna-se difícil fazer funcionar o Estado, is to é,
concreta mente a ad!"!linistracão, 05 tIibunais, o exército e, de uma
maneira as instâncias rr eIe lig-v,das. Assim se impõem,
na prática e nas conscip.ncias. nocões tais como: inter esse geral, direi-
tos e do cidadão, soberania, razão do Estado, vontade da
adminis.tracão e out.r::ts tantas (expressões» sem as quais, afinal, o fun-
cionamento da instituição estatal estaria compromotido. Não pensem
Cft". adiante, parte II, cap, L
50
eu clissc uma cojsa que eu di sse: não quero dizer com isto
, tE te se, de repente, de acr editar em t odas estas noções,
() Estado desabaria! Seria um perfeito idealismo! Di go apenas que o
fl l.r'! cionamento do Estado, que tem outr as raizes que não o
tlOSSO espí rito, necessita que tenhanlOs interio1"izaào as relações sociais
faze:nclo-lhcs sofrer uma transformação, É isso a ideologia,
:1 re'l!:lC2:1 ccrn o real. E est.a ic1coiDgia dcseri11,:enha um
I );;pe] do E .'-:.t8.do
Estas noções, é sublinhá· lo, são ou menos directa-
Ilwnic extralda:3 da cxisi: C:neia e do desenvolvimE!1to
• t:\, Ol'grmi,7aç5.o (1:1 vidQ :: ;QCÍ81 . Como LJ, representa0ão não tem
' lll <1.lqúer explicati'./(l.: CLpresent 2.·<;(,! bl como é: umH «imagem)
I I,) Imm::l0 re81.
E sobre este material que ,se vai fundar a ciência jurídica, mas,
pr,Jr um pHl'ütloxO que Dr.. O é s·;;f:ào aparente, ela vai acabar por subver-
completamente a ordem elos fadores, criando, asr::jm, as condições
I Jo ideali smo.
Na verdade, pensam que a. ciência juridica vai nna),i sar as relações
que mant.ém o imaginário e o real e, a partir deste trabalho, explicar
o funcionamento da imagem e o da vida social real?
Nada C!sso! por mai:,: abernmte que isso pareç;a, a ciênci a jurídi ca. vai
í omar como c'Jrta a i':1wgem que l he t r ansmite a soC'iedade e tomá-la
,wla real'idadc. A sociedade afirma-nos que o Est ado é a instituição
(' 'learrcgii o.fI do interesse geral? A ciência j ur ídica r esponde em eco
,'om uma inteinnnent.e fundada na noçãu d::} interesse geral.
!\ t r oca qne os .....d,e merendorias se encontrem, e isso
j 'lU condições mais fáceiS quant o mais a troca mercantil tem
I tn generalizar-se'? A Ciência jurídica esta t roca pela teoria
do contl'::l t o, fundado 5Gbre a noção de encontro ele duas vont ades .
Vemos a que resultado conduz este tipo de «explicw::fJ,O»). O Estado
j:i, não aparece como um f::mómcno social, ligado n uma hi stória par-
iicv.lar, r espondendo a certas necessidades: é r eduzido ao estatuto de
IHH.;ão que se e:,:pUca por uma outra noção, O interesse gera.l. A troca
já não é mn fenómeno próprio de uma sociedade dada,
i () rna·se um contrato C1'i.le se (Cxplica» pela vont3de dos contraentes.
E o munclc> subverÚdo! Toda a representação da vida. social pro-
. hmida pela sociedade «se explica» desde então por ela própria.: uma.
lIodío imnlica outra e, neste universo doravante totalmente coerente,
i !teia se l;assa como num palco em que não aparecessem senão as
IIc: rsonagens criadas pela ideologia social. Eis porque podemos dizer
a ciência jurídica não é mais do que uma representaqão da vida.
':II(:ial, não tuna explicação, e que esta representação é profundament.e
iI lealista.
Idea.1ist.:t esta imap:em da vida social é·o neste senti do de nenhuma
Ill:"tituição noção de direito - colhida, aliás, no
i Illldo da ideologia social domin3nte -_ .. estar relacionada com o fenó·
Il l eno social que a produziu, mas com uma outra noção de direito,
51
com uma outra instituição, com uma outra ideia. Os homens de tal
sociedade criam tal l'egra de direito? Isso é «explicado» por uma
<üdeia de direitOl) que, avançando surdamente, acabou por se exte-
r iorizar, Tal é afinal, sob est.e aspect o c3.rica.tural, a ciência j'.<rídjca
que nos é preposta 2'1 .
Na sequência directa desta perspecti va, ninguém doravante se
surpreenderá com as reacções sempre idealiEtas dos juristas: uma
doença social? um bl oqueio nas instituições? Basta mL! d3.r de texto,
de lei, de noção. A ideia cte autoridade, substituir-se-á a (13 concertação
ou de par ticip::tção. Nunca :.!,!}:mhado desprevenido, o JurisÍ-8.. move-se
no universo em que quaiquer «l r1ei rw pode ser t raba-
lhada, enriquecida ou actll<1 l.i zadu por uma outra i<.lc!u mais apro-
priada.
O ideali smo representa, nm,tas condic.;õ8s, um muito sério obstá-
culo SerIa "inútil subestüllÜ·l0.
Confundindo de passa r pela pelas <ddeÜ1S»
portant o, para cÀ-plicar a e C!Yo cie pensar qne as noções
de direi to se explicam por outras noções «ideais» (a vontade ou o
interesse geral , por exemplo), encontramo-nos presos na armadilha
do idealismo.
Sem dúvida, o mais simpUsta foi afastado das inst i-
tuições universitárüls: a cadr:üra de direito con:-::titl1cional torna·se a
(ie direito e de instituh,ões políticas : a ciência admi·
nis trativa acompanha dorava.nte o direito administrativo, do mesmo
modo que a ciênch criminológIca subst itni. pouco a pouco o antigo
direito penal. A sociologia t omou luv,ar nos programas e as relações
internacionais completam felizmente o direito internacional. Mas nada
mudou verdadeiramente. Estas reformas t!""aduzcrn-se mais por adita-
mentos do que por t ransformações: juntam-se preocupações novas
nos espaços livres das antig2s preocupações. O capítulo sobre a regra
de direito é muitas vezes acompanhado por um capitulo sobre as con-
dições sociais nas quais apareceu pela primeira vez esta regra, mas
fi. 'explicação da regra nüo mllc
1
, JU g m[!ior parte das vezes 27. Ela
reenvl.<l para o mesmo céu noções ideais, para os mesmos pres-
Ta. l é, em dcfiniUvo, a explicação de direito d.ada por G. BURDEA U.
Trai té de 8C'ience politique, 1957, 1.
ft
cd., T. L
27 E, aInda, é precIso evitar o optimismo. A maior parte dos
de introduGão ao di;reito não conhecem história que nfio seja a da f ormação
da regra de dirello em Fra nça (H., L. d J. MAZEAUD, LeçO'll8 ... ) oVo el t.,
pp. 55 e seguintes; A. WEIL!.i, Droit cidl , op. cit., pp. 46 e seguintes; J . CAR...
BONNI ER, Droit ci1.ril, op. cit., pp. !l9 e segu intes ). Em consequência, os cstudos
histór.i cos ou sociológ icos serão muito fracos. J. Carbonnier disfarça estes
inconvenientes com «grupos de questões;:) a ceguir a cada capítulo,. multas
vezes interessantes, ao lado dos quaiL'l as «leituras» de J. Mazeaud a precisar
cada lição p erdem muito do scu valor na óptica que é a nossa, Note·se que
H., L. et J. Mazeaud inststem na r:.eccssidade de estuda.r a história «cuja
importância para o jurista nunca será de ma is sublinhar» (Leçons ... , op. cit.,
p. 39) - porquê então tão pouca hist ória nos desenvolvimentos dos capitulas
que se seguem? .
52
supostos. E, justamente, este «agglornia.mento» do ensino do direito
é mais grave do que parece: crê·se t er av:mç:l. C:o qL:alldo não se cedem
um paJ.mo de terra: crê-se falar «(3,ctuali>, e quantas vezes de maneira
brilhante. quando se continua no fundo a referir-se aos mesmos méto-
dos, em suma, à mesm8, epistemologia. O idealismo profundo c incons·
ciente da maiori a dos juristas é u m obstácul o real: conduz a canse·
quências cuja gravidade podemos agora medir melhor.
2.3 Os resultados epistemológicos do idealismo dos juristas
A via idealis ta tra7. consigo uma <tVü;âo» do direito aparentemente
extremament.e banal, profund2.mcnt e orientada para a. realidade, Para
lhe definir os limites, limitar-mc·· ei n dar as duas características mais
importantes: (} univel' saEsmo a·hl .':.itôrico c o pluralismo de explicações.
Que entender peja fórmul a, aparentement.e compl exa, de universa-
lismo a-his tórico? IVIuito fii mplc:..; rnen tc o efei tn pelo qual, t ornando-se
as «idcias») explicação ele tudo, elas se destacam pouco a pouco do
contexto geográfico e hi.:itórico no qual foram efectivamente produ-
zidas C constituem um conjunto de noções universalmente válidas
(universalismo) , sem intervençã.o de uma história verdadei ra (não
história). O pensamento idealista torna-se um fen6rneno em si alimen-
tando-se da sua própria produç5.o. Os termos tornam-f:c então
«abs!; rHctosll, a ponto de deixar em de pertencer â. sociedade que os
produziu mas serem supostcs czprjmir a razão pura, a racionalidade
universal. As.cjn"l acontece, por exemplo, com O próprio termo direito.
O «direito») definido com.o o conj unto das regras que cs homens
deVelTI r espeitar sob a coacção orgnn i'mda da sociedade aparece como
uma (!ideia}) que permit;e d::! r contfl de t.odo o sis ter:na j urídico. Quer
se trate do sistema de direito :lct nal da frnncesa ou das
regrES unnlisad2s como jurídicas na sociedade esqutmó OH nos aborí-
genes da Austrália, a nalOl.vra utili zada é 1). mesma. É portant o supo,c:·ta
r eflectir a mesma rcüli dade. Por palavras, estas diferente.'; rea-
lidades _ . as regras não têm nem O mesmo eonteüdo nem a mesma
forrna - reeonduz!dns. pela magia da palavra, a uma só denomi-
naçfLO: o direito. f: aquilo a que eu ChU1TIO o universalismo. As socie·
dc:'l.des humanas, a própri a humanidade, possui riam um determinado
número d0. realidades em comum: haveria direito em toda a parte,
seja o que for que digam. Sendo a ideia de direito comum a todas
estas sociedades, seria correcto ut.ilizar um único termo que pode
exprimir esta identidade da realídade, não obstante as diferenças de
forma qu e afectam esta realidade.
Notemos que este universali smo assume nos juristaE, na maior
parte dos casos, a forma do hum:1nismo. Tomo aqui humanismo no
seu sentido mais corrente: o da explicação pela referência ao homem,
um homem universal e eterno na sua essência. De facto, como expli-
car que todas as sociedades conheçam o mesmo fenómeno baptizado
53
de direito? Pela permanência do homem em cada uma destas socie-
dades, quer dizer , de uma natureza humana que, por definição, seria
constituída pelas mesmas necessidades, as ambições e os
mesmos móbeis. Este humanismo universalista adopta acentos mís-
ticos cm dados autores: «Pode o Homem satisfazer-se com qualquer
regra? Apenas pede segurança? Há em si - e não é isto a marca da
origem divina? - um sentimento forte que desper ta com a sua cons-
ciência.: o sentimento d,) justiça.:!'l .
Então, tudo pode comparado: os sistemas de dir eito das dife-
['"entes sociedades teria.m em comum o facto de se aplicarem sempre
a homens que, para além das diferenc,.:as culturais, não mudam pro-
fundamente. E int.crc:::sante notar, de o europeocentrismo
de qve dão provas os jurjsLns. De facto, salvo excepção 29 é
a partir do direito moderno e ocidental que são apreciadas as insti-
tuições jurídicas dos outros sistemas. Est e método, fixando O di.reito
ocidental moderno corno llorma ele referência, traz consigo, evidente-
'mente, resultados curiosos: o direito tran sforma-se numa
carir.ntllra tant.o como os s i:o;temas ditos }).;:jmit ivos. Esta aberração
deSlTIitSeara aqui a sua natur eza: ao querer tomar o homem ocidental
p elo Homem, c O d ireito ocidental pelo Direito, não se pode senão
re' llizar uma «explicHej:'IQ) onde todas as partkularidarles são supri-
mic1ns cm favor da Europa ocidental. No en'wnto, se os diferentes
f;;i.'i tcwas são coisa diversa de fenomenais sobr.e urxJ.
tema s(: mJt:re si dü;1::i.nções OlI oposições profun-
dns, rüin possÍvc;"l dar aQ WliTeitc))) °mesmo e o mesmo valor
- snl vo se r cchl7:ircm ao.; dHen' m;as lRuna análise de tal mancil' c
geral que nerde t. odo o interesse_ 1':, no t' lltnnt o. a isso qlte conduz;
a anrcscnt.aç:1.o idcnli.c;.tn u niversnll sta jurist.as: ou, parfl, seT r'lla:!s
üreciso, 6 o nue fH.1l1ülI !.c' D<l em as suas
J!: sohl'e t; tcn eno na verdade sohre a sua l:):L1Sêi1Cü:,:, :i.'eSJJ,
(l ue Bst.e mais c1aranw:ntc b::: manifesta. De factn, QU
mesm:1. (lHe eTn tkscnvolve no E)Sní1CO, o ideaJisüw
:l.TIvar:lr: oi:.ernv o: () din:rito UIna :idênt"iGa a. f,i ITleema, e.pena:::
[ ls,<:;1.lmlnÚu a:·;lw e'.o,c; tl.ife"i.·onei ad(Y;; ao longo da história. D8ste modo,
SCl'Ú .. íveJ dc.':i (l nrs rrllli to afasí;gdas no t.empo emiW
sendo «antem:::;sac"iom) (Ie "i nsUtulr:ões .mi'oca:r ter;temu"c1h::-,
t ime panA. explicü:r Do sit.uação actual. O leUDi' est á. 0 0 l')-
"irenc.i do d:,; qUi::: a fami Fa, O cOInércio 011. O Bdado e a ::;UD.
são :nC'pJ.idades cm todas as sociedades qu::: DO suec ·
det;J. :riO telnpo: que, portanto, o ,; Ul' ídíco 8S ('leve l.·'ag,za' d,:)
1:iXna m::mei:ul ou OtItra: :iustnnwr.l1; e, a histô:cio. i'.wrJ
H lonta ·::.ni,'.; Aliás, a núo 0
·lE H., I , et :J. j,I.t JI....<-::I<::AUD, t:..cuons . .. 7 0lJ, cU., p. lU.
:;:0 .ii.. pTOpé-.!3itO do direito, elOforço de um compa.l'utist& p .tr-a lléo caü'
uente err o: B.. DAVID, Lmr G'U11'18 d1"Oii coníempo,·((.hw,
Pa.r[:.;, l ü70. 'l'al como a pi·opósito d<:l, G, Bl\ LANOIZR,
Anthropoloyie !>oliNqw:, coI. Sup., p, U, F ., Paris, 19õ'l .
ensinada nas universidades j uridicas :I" mas unicamente a (história
das i11.':;tituições)) que confirma. o postulado de as instituições terem
a sua história! No mesmo sentido a «história das ideias políticas) :
o próprio título é rcve!",dor, No seu sentido luais profundo, tudo se
passa como se a história fosse o luga.r de urna metamorfose p r ogres-
siva que, desde o inicio da humr.nidno.e até aos nossos dias, deE:f.mro-
lasse um fio ininterrupto: o de acontecimentos que mais não seriam
do que a forma de r ealidadeE, de essências, existindo em si, de toda
n eternidade - é o que pudicamente se chama (l OS grandes proble-
mas»; em qual quer sociedade existe o «problema do poder», o da
(({amília», o da Hcpa rt.ic;ão de riqu ezas), Os exemplos históricos mos-
t rar-nas-iam como cada sociedade deu uma forma particular a cada
um destes prolJlemas. Visão mesmo tempo t ranquilizante e pe5-
si.mi:-, ta. Tranquil h:ante, porquf: tende mais ou m.8DOS implicitamente
a fu;: c::: crer ql1U o último eh, .:. instituições jurídIcas um pro-
;;ressCJ em re! ,:çüo :1() estamos sobre uma linha
ascendente ql1e :1 da. humc:nidade. l\iÁas visão pessi-
mis ta, nisto de cada sneicd;!de estn.r a problemas
eternos, mesmos: não 11ú iluda ele novo sob O sol.
Assi m, apes ..! !" de algumas trnht.i vas parf1 {(sit.ual'l) as questões
de direi to os ,íuristr..s fal am uma lingua-
gem /\ <:: )11 ]'üla(;ã.o a perspectiva
cncont rn 11111:1 peclar.)"ófÜCit eloquent.e: num trnhr:lho de
d.ireito, a h istórül ._. rUz-;,c <<O histórico da questãoi> - Ó sempre rcle-
gadJ par;l il intrnchl(;ão, nest.e nu man' ,::; lanrl que precede o tema.
No fundo, a 11;i o interc:;sn o j urist.a, porque uma
óptjcé: ó cpo::lta a urna tal reflexão.
Este dC.<;COllhc: 'Lt!Cnt.o d:-. hisi órin r5 Ui;) real, come veremos
(tO longo rl f'sti: r' S', l!([0, !"Ó l!!11fl u?we:::i nção d8S instttuiqões j urí-
dica;, c,c.\m teor ia c1:-"1. hist.ória nos pode:da dar as
de l Fil conheciln';'ntn reFI] . IvI<l::;, ai preciso uma t eoria

i\ ::::egu 1v.b du) l:c lmi.\'m','3[·\l isnlO idEalista é ü que eu
:·)l.anl() () pIuralisl"no de E,ste íen6tn2no 6 D Jado pedagó-
gJco na universidnclc 6.0 h beralismo em mak.d a poli t.icü. Post u. la qu.e
'/6rias sfw ou segundo D· linguagem própria. dos
«Vál'ios pOiltos de vista»). Logo é eviden te, (J S s ituações
,'";âo reduzidas ao estad.o de idejas, é norn1.al que su.gira a
hHidade dc (nn udar dr:! ponto de visLa)). ).!: , ao moclifical' -sc O lugar
do observador, rl'Jodi.i.'iea-se abstractamente a ObSef"i/ação e o.s Deus
,'esu.ltados. Assim, sobre co.da qU8StÕ,O ilnporLantc a propó.'3ii:o do
d i.reii:.o, o leitor ou o auôitor arrisca"se seriamente a encontl'a:t'-Ei8 f/wc
:3. um leque aberto, leque de respostas à questão ainda em :iberto.
;11) Abcrdétremos llO 3." p a rágrafo o problema das rclaçôê5 en tre os d ifC'·
1"l.:nle!; r amos do saber.
·01 Pa:-:l umo tentaliva ,'Cor- J. CARBONN"" f EH, Droii ál:ii, op . di"., f' o
1l1<lnual de J. ELLUL, Fli:,foirc de,,,; {H8ti fnUoII.s, coI. Thémis, P., U, 71., Par·i·s.
55
Não t enciono recusar abstr act amente esta multiplicidade de respos-
tas : bastar(j, o carácter enganador.
Com efeito, pel o facto de todas as hipóteses serem postas, a
maior parte das vezes, em pé de igualdade, nenhuma de ent re elas
apresenta um interesse part icular : tornam-se todas equivalentes, como
tantas outras possíveis, pertinentes, críveis. Torna-se mesmo
em tais condições, saber exactamente a qual delas dar prefe-
renela. abundâncja prej udica, de cer ta f!w.nei ra. :E: que, nesta
totalmente idc<llizada, perde-se de vista, não só as relações
que hgar:n tal tese com os caracter as sociais e económicos da época.
que a Vll1 nascer - o que seria j á interessante - mas sobretudo a
problemática sobre a qual t::ll tese se apoio.. Em suma, a
explicação jurídica completamente abstraída do seu contexto real
esta, transformada numa pura ideia, aparece como uma r esposta
pouco gratuita que poderia suportar, se 115,0 a t ese inversa, em qual-
q:10r caso uma tese diferente. E o sentimento que exper imenta não
50 O profano face às dos juristê.s, lYlDS também o estu-
dante de direito: as disputas ol"<!tórias como as sabias comparações
entre teorias ri.vais fazem nascer a ideia de que tudo é aproximad<-l-
mente equivalente. Na universidade, as razões da escol ha estão inti-
ligadas à escolha do professor: entre todas as hipót eses,
mms vale optil l' por aquel a que o professor indicou como a melhor.
Isto vai até ti necessidade de respeitar escrupulosamente «o plano do
professof», considerado como o único verdadei r o, j á que no exame
serti o mais eficaz.
E essa razào por que este pl uralismo se revela rapidamente ter
a mesma consistência que ê!S perspectivas pintadas em ilusüo de
óptica no século XVII: um monument o de p::!pel. Ele reduz-se prat.i-
camente sem!Jre a uma unidade, melhor dizendo a uma unicidade
de posiç5.o em consequéncia de uma cquivalênc.:ia abstracta aparente
entre as explicações possíveis. !vlas seria necessário aclarar a fórmula
e dizer que a equivalência das teses é 111uitas vezes n[lo aparente,
mas r eal.
O que ent ender por isto? Muito simplesmente o facto de, na sua
realidade, as diferentes proposições não ser em fundamentalmente
diferentes. Teremos oportunidade de o demonstr8.r mais cm profun-
didade em desenvolvimentos posteriores As posições doutrinais
alinham-se quase todas quer no positivismo for malista, quer no
j usnaturalismo mais cu menos confesso: quer um quer outro forta-
lecem, afi nal de contas, a. ideologia dominante na nossa sociedade
que, por cientismo, querer ia t ratar os fnctos jurídicos como coisas
<isto quanto ao positivismo) mas que, ao mesmo temno lhes reco-
nhece a marca do Homem c da Razão (isto quanto ao
Ora, estas duas proposições não são contraditó-
rias, como veremos mais tar de. Haveria, no entanto, pelo menos uma
Cfl'. parte III sobre as ideologias jur ídicas
56
11(,!tra pr oposição epistemológica - a nascida do materialismo histó-
.'ico. Mas a r eflexão teórica de l'.{arx é objecto tanto de uma apre-
;;(mtação de tal modo simplificada que é uma caricatura dela, como
de um ({esquecimento)) ainda mais significativo. Tudo se passa como
;;13 esta proposiçv.o rompesse de tal modo eom os hábitos intelectuais,
;:cmão com o interesse, que praticamente nunca disso se trata _
/\.s provas da insuficiência do conhecimento da. teoria marxiana do
(Iireito são muito raramente confessadas pelos autores habituais :
:mais preciosa ainda se revela est a reflexão vinda de um professor
marxist a: preciso concoIdar com os marxistas, está· se longe
de prestar justiça a 1\1:arx na nossa filosofi a do direito. muito
barulho à volta deste ou daquele exercicio escolar debitando sobre o
di.reito as fil osofias na rl1oda, que nunca são mais do que variações
do. mesma canti ga; e a forte revolução qne hT.al'x t ent ou provocar no
nosso pensamento jurídico, cem anos depois, continua a ser em larga
(),'!cdida desconhecida ( .. ). E, quando Marx é invocado ( ... ) ele é, o
l,nais das vez,os, objecto de inter pretações simplificantes que fazem
desaparecer o caráct2r incisivo do seu pensamento)) :1:1. Seria em vão
que nos espantaríamos de verificar que urna teoria que, actualmente,
c.i 11 ideologia oficial de mais de metade dos habitantes do planeta,
seja assim desconhecida pela outra metade - nada há ai que deva
espantar . É que de fact o a proposição epistemológica de lVrarx inver te
eompletarncnle os termos do problema: ela não poderia vir como uma
((ideian complementar no leque das possíveis. Ela far ia voar pelos
ares est e leque, colccando o problema de outra. maneira, majs preci-
destruindo a rnaneiTa idealista como ela. é actualmente
IOl'mulada. Compreende-se que um t.al desmancha-prazeres não possa
i,cr lugar no conterto dos jurist as à conquista de soluções.
Poder-se-ia retorquir que em boa' lógica. não é normal afastar
lV1arx da ciência j urídica dado que ele não é conhecido como autor
de direito. Não obstante a sua licenciatura em direito, seria um econo·
J'nista. l!: nesta afirmação que me parece r esidir o terceiro obstáculo
epistemológico.
J . A independência da ciência j urídica
Para melhor me fazer entender, vou partir de uma realidade que
Lodos podem constatar: a das dife rentes cadeiras cuj a soma constitui
,) programa do primeiro ano da par te gereI de estudos universitários
<D E.U.G.) integrada na U.E.R. de direito.
Hoje em dia, os conheciment os transmitidos por altura deste pri-
I !leiro ano encontr am-se r epartidos por, vár ios domínios:'I1: do direit o,
M. VI LLEY, «Un ouvrage récent sur Marx et le drolb, A rchi-ves de
/lhiTosophie du. droi-t, 1962. pp. 329 e sego
H Tomo o exemplo da universidade onde cxe.rço actualmente (Out ubro
de HJ76 ) que está longe de constitui r um caso ori gInal ou Isolado.
57
claro direito constitucional e direito internacional), da
economla polItlca e da história, O volume horário destinado a cada
uma destas disciplinas é rigorosamente idêntico: todas as cadeiras
são anuais, quer dizer, dão lugar .90 mesmo número de horas, Es tas
matéri-:s aparecem p ois' Como equivalentes, ainda q ue
bem dlfcr encladas pela clivagem que se estabel ece entre as matérias
jurídicas e as que o n5.o são (histór ia e economia ), às qmüs depressa
se conf ere o carácter de «cultura geralll. Finalmente, institui-se entre
estes dois blocos uma espécie de ;,l atu quo pacífico: cada uma destas
discipli nas destina-se a eleva.r o nível c a qualidade dos conhecimentos
dos estudnnl.es, mas de forma separ ada, e continua a entender'se que,
mudo, a. boa Jormaçüo do um j urista. requer a sua espe-
l:lahzaçao e, port<mto, o abandono progr essivo das matérias de «cul-
t ura geral)) --, o que é Juito à. medida que Ii C progr.ic1e no decurso dos
anos da licenciatura. Afinal de conb..s, ,se núo estou muito documen-
tado .sobru as instituições j ur ídicas da monarquia absoluta ou sobre
a lei da ofert.a e ela procl1ra, que i mportáncia tem i f;SO p ar a um
P01' oa tras palavras, a r epar t i,:üü entre as matérias do pri-
melrO ano depres!m se nnü1isa como urna r eparLi,(Jão, é, aliás,
largamente aJ udada l')(;l. a indcpel1t16nc'ia das «c[tck'iras» no ensino
.superior francês e o incli vidufllismo profundo dos c.':: tuclos 0 dos ensi-
namentos -- . ter ei ocasião de vol tar a isso.
A cienc:ia do dir eito enl:on t ra-sc legitimada, como apar entemente
todas as oul. ras eiências , na sua üldepenclência, e ar!!,"1l rnentos podem
r.' er dados Jln.ra .i ustificar esta do s:111(;1". Mesmo quando são
Dn?pos t os c:orrcctivo.:;, o }JI'oblema de fundo pClTl1anel:e sempre o da
umdadl; rIo conhecimento em (\ciôneias sociais)), F, d a impOSSibili dade
i,eür ica, t.ào sentida como aJi.mentacla, unidade que constitui um
obs tticulo ü definiçüo dr! uma ciênc:iu j urídica autêntica .
Sublinhemos cm. ))l'il.l1dr o lugar os sinais mais I!v.identcs e mai5
convincentes ela llC' cessidac{e desta indcpe)1cWnc:la. Basta recordar
«H llü;[;(n-IH» chI. c iência jU.I.",í.cl ic,)., tal qual é eOnJ.unlmente dada. A refI e-
);Úo sob:re o «no pr'i.ncípio» desta hIstória imiermr ável de 11ma
:;:el1eJ:ão .111etai'ísica: a. fonna da depois a' da.
:Li losotia. N:Iu é senão t.:-I r diamcnte (JUC, s egundo a tel'minoJogia
sagnl..da., a. c; iência j erídica cOD.quLsta a Sl.1.H. independência I"Blativa-
l n.en.te a esta confu. s fw ini cü:l. No fundo, toda a história dfl SV·l'Q'i.
(nento de uma ciência, j Ul' idiea. êtpal' cc.;e c.orno a progressiva
de ouLtas ordens de Tsso nüo sem
diü cv.lcladc. Disso ai nda subsistem, hoje em dia, traços não .menorcs
:mas, no conjunto._ a ci0!lcia j urídke r.onscguiu libertar.-se das suas
antigas t. utelas_ E , ele fllt:to, pela separação definitivament e ID.t:fOdu ..
l5da no século XIX entr e 11m peusa.r:ncnto filosófi co e uma investi-
gaç3,o positiva, 0.'3 .rnétodos , da mes:ma maneira que a perspectiva,
fo:!.: arCl prog'r8ss0S r..: onsicleráveis foram r ealizados, Enquanto
oU"Gl'ora na:) se se.dão d.e detennioar o j usto, hOje em dia
,ser l.R passi veI uHrapassal' este t ipo de inte;crogação e dar dos siste-
58
mas jur ídicos um conhecimento positivo. a ciência
j urídica conheceu uma evolução análoga à das outras ciências: a física
nasceu sobl'e as ruinas de discussões met:::,fisicas, t al como a astro-
nomia dos escombros da ast rologia. A medicina não pôde desenvol-
ver -se senão quando suficientemente liberta dé!.s jnte rdiçõe!! r eligiosas
e de uma concepçã.o não experimental da arte de curar, Sabe-se igual-
mente q ue na sua origem as matemáticas estiveram intimamente
li r.radas à mística do alr,mrismo c a religiões mais ou menos secretas.
l-.i;da pois de mais o espírito cientifico conql.lbta pouco a
pouco aos obscurantismos met afí sicos novos campos,
Se está fora de discu ssão que u conheci mento do dir eito conse-
guiu separar-se da teologia c da metafísica, é em cont r apar t ida mais
discut.ível que a forma sob a qual a ciüncia j urídica actual se cons-
tituiu seja a ún'lca possivel c sobret udo seja verdadeil'amentç cien-
tífica. Não bast a defi nir-se pela negativa, é necessúrio ainda validar
uma. definição positiva, Ora, neste ponto, nem tudo é tüo simples.
Na verdade, dcmonstrci-o mais atrás, a ciência jurídica. nballdonou
as d ig-Tl;;;:'>õc'.; nwtafí sicas, pf!10 menos aparentemente, par a se entregar
üs Ct l' t':':7;1;,; exteriores de um positivismo de:;cl'it ivo. Nunca. uma des-
criçüo .'mu;,; ti1.uiu urna A fo rrrw" portanto, como se dá hoje
a ciência do c1i r eiCo estü lOllg-e de ser sati sfatória. É ü 1m:: das suas
relações com outros aspectos do cunhecimento da vida social que
eu queda. rnostraJ' ein que é que a.qui se encontra UIll obstáculo epis-
"i:.f.JD101ôg:ico.
.A ciênda juridica ntl'Ibul-se um objedo: o estudo das regras de
direito entendidas de tal que um domínio perfei-
Lament.e distinto e perfeitamente ele todos os outro;; fenó-
sociais. Dito de out ra mn.nGi ra, o conhccim:::nto do direito
imp]icéb UI r.\ estudo nprolv.ndado das r egras jurídicas, do seu funcio-
nament.o, sua lógica, seUl que, paTa t.aJ, seja imperativo conhecer
J.' (;ub.l1tmLe "I...'; eoncli('.ões da produçüo económkn, relações OH
Tenho comseiênda d8 t udo o que est<:l, afirmac;f,o
-n0:5sa t er de abrupto - peço slmplesrocm.tc: que eHt seja
seu · ... sent ido. Núü pode sel- compreendida COJl10 um.
l:aZioacto anacrónico defesa. de cnciclopcdisli"lO: é evidente qUE>
hoje em db, ]l,ingl/:!m potle Sf-J:f ao mesmo t ,::' 111)10 jur i.s ta, econo-
rnis La , h:isl:orladol' E;, Das .horrw môso[o. Tx::ti:a,se de saber
o que é eXélct ::!JJl8:i1te mu conheejr.nento real do direito: nem m,üs,
fler') Ora, 8, este respeito, é pl'eciso r ecusar <1 t entativa
ilJClhol'B.J: um eonheeünento puramente tecnológico do direito,
TW.I1do·o com out ras dLiciplina:; consideradas COTI'O
a hi.stór ía, a sociologia e a.inc1a outr as, IIf.Ia.s ncrn por l::;so se Ufa o
direito do seu isolamento, Estes di.ve:n;os esforços Gspe-
c!.almcmte desde 18G8, uma vogD. tanto rUDjor quanto, por ',m.e:nos
Xundada., e a que se deu um cstandnrte: :J inte:!.'disciplinal'idade. :Est a
descompart.ilnentação que pCl'mnneceu, aliii.s, puramente lU1.iversitá:fia,
não ofereceu verdad. eiramente bases ncvas. Se nos referi rmos à pní.-
59
tica das U .E.R. jurídicas, ela não transformou, salvo raras excepções,
o estudo e o ensino em direito ar. . Contentou-se em multiplicar alguns
cursos considerados como conhecimentos de apoio, quando não se
satisfez com uma simples modificação do nome da cadeira. . Nestas
condições, e apesar das aparências, a ciência jurídica continua. entre-
gue ao seu esplêndido isolamento. Os manuais põem evidentemente
a quest.ão das relações da ciência jurídica com as outras ciênelas -
em primeiro lugar as ciências morais, eventualmente a economia polí-
tica. Em geral, as preocupações giram quase inteiramente à volta das
vantagens que o j urista t iraria de «ter cOllheeimentos)) noutras dis-
Ciplinas ::1:. Esta concepção egocêntrica do jurista fortalece pois O seu
isolamento.
Noutros casos, a di scussão descamba ii volta dos probl emas prá-
ticos de uma «boa legislação»). «O jurista farEi. obra vã, se as regras
que fonnula ou aplica estão cm contradição com os dados da econo-
mia política :1,». «As indicações da ciência económica são-lhes (aos
j uristas ) tão necess,Ü'ias como as ela história e da sociologia :UI }).
A perspectiva continua pois a ser profundamenle ({isolacionista».
Muito haveria a. dizer sobre este tema, se o quiséssemos apro-
fundar: os mesmos cursos professados em universidades próximas
mas opostas (sendo uma consagTada às letras, outra ao direito) a
ausência de relaqôes (ele trabalho) entre universitários cujas discipli-
nas são próximas ou, por VC?;CS, idênticas, as surdas hostilidades
entre univcr:-:idades feitas de tanta incompl'eensflO quanta animosidade,
c muitas outras. Mas nfw tenho de fazer aqui o processo da univer-
sidade: eu queria só mostrar um obst..'iculo epistemológico. Este
encont ra-se todo inLciro, expresso e manlido pelas estruturas uni ver-
sitária.s actuais, na concepção de que é desejável uma anãJise isolada
do direito, acompanhada, é certo, por alguns conhecimentos perifé-
ricos dados por out ras disciplinas. :8 esta lógica «do centro e da
periferia» que me parece viciosa. O erro reside no facto de tal pers-
pectiva estar necessariamente ligada a uma compreensão tecnológica
do direito e, portanto, a lima definição empirico-descritiva da ciência
juridica. Expliquei-me suficientemente sobre esta definição que cons-
titUÍ a matéria dos epistemológicos procedentes. Constato
simpl esmente que essas dificuldades são confirmadas por um parcela-
'ii Quanto à l'uplUl'a ins titucional, conservou mail; ou menos a autonomia
das antigas faculdadcl'I de dir eito, cujo nome foi r\!aparccendo pouco a. pouco,
sinal da. persistênciLl. dos lugares que a lei de 1861; acreditara abolir.
:,,, A. WEILL, DroH civil, oj). dt .,. p. 39.
'(, Ibid., p. 29.
H., L. e J. MAZEAUD. DeçOil.8 ... , OV. cit.) p. 10. O estudante apr e·
ciara a maneira como os Renhor cs Mazcaud falam das relações entre c16ncia
jur1dlca e económica. Não se trata praticamente senão de querelas
entre professores das faculdades d e direito c de ciência económica
f'conomistas r ecusam qualquer r ela.çã,o entre tlS d uas disciplinas e insurgem·se
contra o facto de serem uma e ou tra n a mesma fa culàade») ou d e
a rs:umentos moralista s ( <<a lg uns receiam que o esplrito da economia, ciência
das r iquezas, penet r e a lei »), ibid., pp. 40·41.
60
menta do saber, uma dispersão dos conhecinlentos enquanto parcelas
independentes. As instituições universitárias não criam esta divisão
do saber: exprimem"na e, ao mesmo tempo, reproduzem-na. Esta é-lhes
muito «anterior)), como teremos ocasião de aprender.
Assim pois, a interdisciplinaridade não pode fornecer resposta à
nossa busca de uma ciência do direito que não seja outra coisa que
não uma descrição das técnicas juridicas. É preciso procurar para
lá da. p1uridiscipllnal'idrrde; na direcção daquilo que eu chamarei
transdtsciplí naridade, quer d.izer, a ultrapm,sagem das fronteiras
actuais das disciplina:...:. Esta ultrapa!:sagem não significa que não
existam objectos científicos legitimando investigações autónomas, mas
estes nào têm exi:5iêncja Eenão num campu científico único que cha-
maremos, na esteira de alguns, (tO continente história» Esta ima"
gem espacial qUGr simplesmente significar que se trata, após a mate-
mútica e a física t erem definidas no seu objecto e nos seus
métodos, de dar vida a um outro «continente) cient.ífico, que teria
por obj ect o u estudo d:),s sociedades e suas t]'ansformal,;ões ao longo
da histôria. Como c evidente, nrna tal proposição requer uma clara
e sólida «teoria. d a. histórim) sobre a qual nos explicaremos mais à
frente.
Se ela for possível, permitir-nas-ia então precisar, entre todas as
modalidades da ol'gani7.Gll,;ão c do fUl1ciom:nnento da vida. social,
«o sector jurídico». Este, longe de existir em si e para si, não teria
existência. . senüo em relação a esta vista de conjunto, e esta afir-
mação não tem nada a ver com as petições de principic, da maior
parte dos cursos ou manuais de introdução ao direito que colocam
o problema dos limites do mundo do direito. J!; um pedaço de bri-
lhantismo destas introduções - e de aborrecinlcnto para os alunos-
tentar dbtinguir o direito da moral, O dire ito da economia, enten-
didas, em princípi o, como objectos independentes. Então. encontram-se
semelhanças c diferenças; fala-se de círculos concêntricos (o direito
mais estreito do que a moral) ou circulas secantes (uma parte comum
ao direito e à moral) - para concltür freQuentemente de maneira
hesitante sobre a de uma distinção rigorosa em nome
da pl uridisciplina ridade! E este tipo de hesitação teórica que me
parece grave e que uma reflexão séria deveria totalmente pôr em
causa. Mas é porque está muito espalhado e parece ligado a dificul-
dades resultantes da (matureza das coisas» , que ele constitui um
verdadeiro obstáculo epistemológico. Afinal, é evidente que aparente-
mente o direito, a economia, a soci ologia, a história são, não obstante
39 L. ALTHUSSF:R, Lénine et la Phil08ophie, seguido de Marx et Lénine
d61)unt Hegel , Petite coUeetion Ma ..spero, P ari.s, 19'72, p. 52: .3.
dou u ma eién<eia nova: a c!ência da h i:.'3t 6ria das formações SOCIaiS ou Clencm
da histórja ( . . . ). A d isthncia. pode agor a considoraT-.!':e que a hi s tória das ciên-
cia,<; faz a p arecer a exl[-llência ( ... ) de gr andes COD tin.entes 1. Con·
ti nente matemáti ca (aberto pelos Gregos); 2, Comtmente ftSlca (aberto pOI."
Galileu); 3. Marx abriu o terceir o grande continente: o continent e
61
as incertezas das front eiras, domínios bem marcados, bem diferen-
t es -H; basta ver ns reacções dos estudantes assim que um j urista se
põe a fazer economia ou que um histor iador aborda problemas jurí-
dicos: infr inge-se uma divisão das discipli nas que parece impor-se
pela si mples lógica.
A este respeito, a situação é idêntica en1 todas as or dens de
ensino, como se a divi são do saber fosse coisa <maturaI». O d ireito
é o direito, a economia é a economia. Eis ao que chegam, para lá
das j ustifi cações mais rebuscadas, os nossos interlocutores. Pode-se
mostrar os factores económicos da elaboração do direito e as con-
dições económicas da sua aplicação; poder-se·ia, inversamente, desen-
volver o tema das condições jurídicas da vida económica. Mas t odos
est es projectos não mOditicam o essencial.
Ora o que eu me proponho mostrar é que direito e economia,
mas t arnbem polít'ica e soci ol ogia, p er tencem a um meS'JnO {( canU·
nente», est,ão dependentes da Tn esma teoria, a cZa história. li: que
direito e economia pOdClTl ser reportados ao mesmo sistema de r efe·
rênCÍas científicas. Para admitir esta nova perspectivil é necessário
abandonar o mito da divisão natura.l do saber . Este mito não é de
papel : é um obstáculo, na medida em que é preciso forç:á-lo, a fi m
de se conseguir obter os meios de t raçar um caminho científico.
Resumamos as conclusões às quais chegámos agora. Para desen·
volver um estudo científico do dir eito, temos de forçar três obstá-
culos t anto mais sólidos quanto mais (matu rais» parecem: a aparent e
transparência do objecto de estudo, o idealismo tr adicional da análi se
j urídica, a convicçào, fi nalment e, de que uma ciência não adquire o
seu estatuto senão isolando-se de todos os outr os estudos 11 . O reco-
nhecimento des tas dificuldades conduz-nos desde logo a afirmar que
temos de construir O obj ecto do estudo ,- e não deixarmo-nos
impor a imagem que ü sistema jurídico veicula consigo - , subverter
totalmente a perspectiva idealista c fraccionada do saber que domina
actualmente. Como facilmente se pode const atar, a revelação dest es
obstácul os, quer dizer, a denúncia dos erros que eles fazcm pesar
sobre a defjnlção e o desenvolvimento de um pensamento científico,
não reveste o carácter grat uito de uma simples «crítica» negativa:
leva-nos positivamente a constituir de outra maneira a ciência do
direito. A critica radical desta «ciência )) abre-nos a via de novas hipó-
teses científicas.
40 Todo o sistema escolar, não só universitário, está assente nest a evi-
déncla.
H Apes..1..r das suas i mensas qualidades, o def eito da obr a de :M:; H .
Dowidar é o de deixa r acredi t ar n esla independência a propósito da economia
politi ca. Cir. M. H. DOWIDAR, L 'E cunomic politiquo, une scicnce
Masp ero, Pari.':! , 1974, designadament e a se(;ção 2 sobr e a def inIção de cIência
(p. 30) e mai.s especialmente a ciên cia económica ( P t 38)"
62
II - A CONSTRUÇÃO DO OBJECTO DA CIÊNCIA
JURÍDICA: A INSTÃNCIA JURíDICA
Eis-nos no limiar da. construção da ciênda j uridica. Como se vê,
li ão partimos do nada_ Temos a apoiar-nos todos os esforços ant erio-
res cuj a crítica. pode agora fornecer as bases da invest igação.
O que fundamentalmente falta aos juristas desejosos de desen-
volver a ciência juridica é distinguir bem objecto de ciência e objecto
real . Esta dis tinção, habitua.l nos cientistas, dor avan te evidente para.
os sociólogos, não infl uenciou ainda praticamente nenhuma investi-
.!!,ação por par te dos juristas *: vimo-lo, encontra·se largamente espa"
lhada a convicção de que o direito como sist ema visível de regras de
compor tamento é idêntico ao objecto da ciência j urídica. É j usta-
alente o que é preciso pôr em causa.
Para fi carmos convencidos, voltemos um instantc as práticas nos
outros «contj nentes» científicos e, para que não haja nenhuma con-
(, est ação, tomemos um exemplo nas ciências ditas exactas, um out ro
Ilas ciências ditas sociais.
Teríamos uma bem falsa ideia da ciência física se pensássemos
flu e o objecto desta ciência se identifica com os fenómenos naturais
da. matéria. Tudo se pasEa, na verdade, de outra maneira: o fí sico
não regista de modo indiferente e passivo acontecimentos que afectem
:1 mat éria; pelo contr ário, ele define previamente o fenómeno que
qner estudar , e este facto físico, «const r uído)) teoricamente, não tem
f requentemente senão pouco á e comum com o que a experiência
JJ05 «mostraria».
... Sobre esta distinção, L. ALTHUSSER, Li-re Le Vapítal, P etltc Coll ec-
IJnn Maspero, Paris, t . I, p. 38 e seguintes ; BOURDI EU, C""HAMBOR:f:DON,
j 'ASSERUN, L e Métier de sociologue, Mouton, Paris, 1973,
63
Poderia dar exemplos das clencias fí sicas, designadamente rela-
tivos aos difer entes {( modelos» propost os par a explicar a estrutura
da matéria. Da t eor ia de Rutherford em 1910 â. actualmente admitida
(definição de novas partículas ditas mesões) , passando pela de Bohr
e de L. de Broglie, avaliar-se-ia quanto os físicos t iver am de profunda-
m-ente transformar a reconstrução jntelectual da matéria 1 . Mas infeliz-
mente os juristas ignoram totalmente os itinerários dos outros
cientist.as !
No domínio das ciências sociais, irei buscar a Emile Durkheim,
considerado como um dos pais da soci ologia moderna, um exemplo
preciso e clar o, não na sua obra consagrada às Rêgles de l a méthode
sociologique, mas em Le Suicide 2. O suicídiO como fenómeno social,
eis o que interessa Durkheim. Contrariamente às aparf;ncias, este
fenómeno nUo é facilmente identificável. O autor consagra uma longa
parte a dizer o que não é o suicídio - para um sociólogo - , antes
de dar uma definIção do que será o seu objecto de estudo. O leitor
descobre então que o objecto da investigação não é o s ui cí dio ou
os suicfdios , mas a taxa de suicídios numa sociedade dada. Não existe
pois identidade do obj et:to da investigação e dos factos: existe sim-
plesmente uma r elação. Toda a distãncia entre um e o outro é preen-
chida pelo trabalho de elaboração teórica do sociólogo. Toda a
validade do conhecimento que se retirar deste estudo dependerá da
maneira como essa relação tiver sido construida entre os factos c o
objecto da. disciplina considerada.
É a um trabalho análogo que somoS conduzidos. V i mos as
decepções a que conduzia a atitude que consiste em identificar
obj ecto de estudo e objecto real: um empirismo dando em positi-
vismo descritivo. É-nos preciso construir um objecto de estudo que
esteja numa relação tal com o objecto real - a saber, as regras de
direito - que o reflicta de maneira explicativa. Sabemos, por outro
lado, que o objecto de estudo de um jurista não é nunca senão parte
de um objecto muito mais vasto: o estudo das sociedades e das suas
transformações na história. É pois relativamente a tal objecto que
poderemos situar o nosso, ou melhor, é no âmbito deste estudo que
nós poderemos arrumar, delimitar a autonomia do nosso.
Convém dispor de uma teoria da formação e das transformações
sociais na história que não seja vítima nem do empirismo nem do
idealismo, cujos impasses atrás sublinhámos.
Estas questões são, de uma forma simplificada, as que Mal'X no
século XIX põe a si próprio. Em 1845, com Engels, Marx desenvolveu
as suas ideias opondo-as à ideologia da fíl asofia alemã. «No fundo. nós
queríamos fazer o nosso exame de consciência filosófico. Execut ámos
o nosso project o sob a forma de uma crít ica da filosofia pós·hege-
o estudante inter essado poder ã aprofundar est e exemplo lendo EISEN·
BERG, La Part-i.e et l e t out. Le 'monde de /.a physiqUB atomiqu€!. So'Uve-
nirs 1920,1965, P aris, 1974.
E . DURKHEIM, L e Suicide) étude de sociologie, F. AlcnD, Paoris, 1897
(reed. p. UI F,), ler especi almente a intrOduçã.o metodológIca.
64
liana C .. ). Nos meus estudos cheguei à conclusão de que as relações
juridicas - assim como as f ormas do Estado - não podem ser com-
preendidas nem por si mesmas, nem pela pretensa evolução geral
elo espírito humano Contrária tanto ao empirismo (as relações
jurídicas não podem ser compr eendidas por si nl esmas) como ao
idealismo (a.s relações j urídicas não podem ser compreendidas pela
eVOlução geral do espírito humano), a teoria mar xista permite insti-
tuir uma verdadeira ciência juridica ./ . Esta instauração não é aliás
possível senão à custa de um esforço muitas vezes subestimado.
É precjso chamar a atenção sobre este ponto. Nada é mais falso
que a jmagem habitualmente dada da obra de Marx po:, juristas que
ral'amente ainda o compreenderam. A obra deste autor é apresen-
tada a uma luz de t al maneira caricatural que se põe a pergunta de
quem é que verdadeiramente poderia ter interesse por t ais divagações.
'Tudo é praticamente reduzido a um programa mais polémico e polí-
tico do que científico. Tratn-se de revolução e de lutas de classes
de maneira totalmente abstracta, como de novos princípios substi-
tuindo a ordem e a razão, o conjunto em larga medida dominado
por uma. «economia» que parece tomar o lugar de Deus nas antigas
tcologj as: sober ana e implacável, a economia dirige o movimento dos
povos e da historia de maneira tão inevitável quanto o fazia a Divina
Providência nas obr as de Evidentemente, o descrédito não
pode deixar de se Jigar a um pensamento tão insuficiente e tão sim-
plista face a teorias, quaisquer que elas sejam - até mesmo o posi-
tivismo moderno - , quc pa recem mais explicativas, em todo o caso
menos filosóficas. Se há uma certeza de que e preciso estar ciente,
no momento dc abordar a epistemologia marxiana, é bem a da sua
complexidade: o leitor não tardará a dar·se conta disso ainda que
cu me esforce par a. dar ao pensamento de Marx a maior simplicidade.
l!:: preciso convir que a real complexidade da vida social não pode
numa. explicação simplista: esta t em de traduzir a comple-
xidade.
Devo ainda acrescentar um aviso. Marx não nasceu marxista:
esta evidência deve-nos lembrar uma coisa extremamente importante.
O pensamento teórico de Marx foi -se formando progr essivamente,
durante toda uma vida. Esta maturação r ealizou· se, por um lado, por
u.rn esforço intelectual intenso contra t odas as teorias admitidas como
verdadeiras na sua época - como na nossa - , e por outro lado,
..üravés de experiências políticas difíceis no movi mento operário do
século XIX. Formado na escola filosófica dominante, a do idealismo
hegeliano, Marx t erá de lutar para construir pouco a pouco sobre
as ruínas desta última filosofia as bases de uma ciência da história.
Ao fazer isto, não pretendo pronunciar-me a favor da validade da
3 K. MARX, prefàcio li. Crítica d4 econonda politica ( 1859).
"- Nilo exi ste exposição metódica feita por Marx do seu próprio processo
metodológIco, senão por f ragmentos nesta ou naquela ohra" por aplicação a
uma análise det erminada,
65
divisão da vida de 1vl arx em períodos ,,; é só precisu reconhecer que
os textos de Marx se vão precisando, como o seu pensamento, à
medida que o tempo avança. Este itinerário intelectual é para nós
um precioso exemplo: o da condrução teórica. Contrariamente a uma
visão simplista das coisas, Tvlarx não se contenta em «subverter)) a
problemática idealista de Hegel no sentido de uma mudança na ordem
dos factores, a economia substituindo O Esta subversão, já
que a palavra é empregue, é uma r eestruturação, uma r ecomposição
do pensamento teórico. Dever-se-ia antes dizer que Marx muda de
terreno, desloca o lugar da explicação. É O que pode lef:,ritimnr a
noção de corte epistemológico. distinguc·se pelo facto de a
produção teórica de Marx deixar de ser fi continuação do pensamento
que a precedeu, ainda que esta produçüo não seja historicament e
possivel senão por rol'cl'C!ncia, por a pensamento. Marx
não «continua)) a ob1'8. dos ou dos a quem vul-
garmente o ligam, nfío melhora () pensamento económico ou político:
-t. ransforma-o. A r ef.lexão sobre o económieo OH o polít.ico toma daí
em diante um sentido novo. a rU:6ão pela qual o seu pensamento
é important.e. Pode-,<;e desde j :í. que o Jado de a obra
de lVíarx, isto é, o conjunto (h sua PTOlhlÇíio teórica, romper com
a fil osofia niio t: ident ific:í.vnl a um corte no próprio interior
da sua obra, C01n tudo o que psí a pode ter de arbi trári o
e ate do Cl'l'ado na comprccnsi\o obrn, ]' ;,.:.; ta chamada de atenç5.o
é rJec()ssriria par a indicHr j:l a maneira como vou abordar a
obra do Marx. É inc1ispen::;úvel tirar daí uma cone1us8.o r elativamente
à UtiHZ:H.:5.o desta obra.
Ê frequente, infcli7.menie, mc::;mo por parte daqueles que se reda·
:mam ele Marx, c onsiderar a obra deste pcns,lf'tur como uma espéCie
de :revelal;fto de que bast.asse redtnr ou citar as passagens impor-
tantes para que se as dificuldades da investigação, Para.
cada pr oblema, parecer ia que Marx: nos deu g solução, tL maneira
comu certas seitas ntiJi7.:11n os Esta apro-
pl' lac:úo parece-me do tino religioso ou fr,t:iehista. N úo é que
"l 1eitura de lVlar x podo ;:;er ainda hoje intel'cssrmte. 1\1'5.0 se trata, no
âmbito da nossa de nos definir mos «p,wa lVÜl. l'X)) , mas
de nos compor t ar mos corno M:JXX o fez no seu própr io trabalho.
O que este auto:!' nos deixa de vivo é uma epistcmologia para as
.j Ta l divisão perml1T1er. c bem hipotét ica n n forma abstracta e dogmá-
tica qL1e 1h0 dá L. AL'fHUSS1iJI{, Ponr J!taspero, 1965, pp. 23
e seg·.':! . pp, c 2'( onde o autor divide as obra . ., de
cm blocos : as obrai.:; da .1uve.ntucle (1810_1844), obras do corte 08-15) , olm."lf!
da maturidade (1857-1883 ). Esta periodizaçfio está ligada ao conceito bac'te·
18. i.'dimlO de «corte epislelnol ógico" . Depoi s, L. Althuf:'sc.l' reconheceu o dC8Vl0
t eodclsta desta proposi ção. Ele explica j_mperfeltamente isso numa dIDs .!luas
últimas obras, Ele'Jn eJtts (l'au,tocritiquc, H achette. P ar:s, 1974, pp. 11 e segs.:
«La Coupure». Para uma cdUca do pen.,;a mcn t o a lt husser iano, ler J. Rl\N-
1,88 leço118 d ' Althusser ; ler igualmente a obra colectiva Uontre A ltlme-
.'W'i', 10-18. Prui s; e a r evista Critiques de l 'écoltomio Out.-Dcz-. 1972,
n " 9 (<<SUl' la méthode» ) ,.
66
ciências sociais, depois uma metOdologia. Sobre os problemas que
são os nossos, cabe-nos a nós retOmar o combate intelectual. Utilizo
de propósito o termo combate. tentei mostrar que a teoria maf«
xiSt8, se opunha às teorias puramente t écnicas, na medida em que
tomava em conta as condições d1B, sua génese e os efeitos da sua
intervenção no mundo de hoje. Esta ligação entre teoria e prática,
seguindo a via da emancipação, faz desta teoria qualquer coisa de
novo: não se trata de uma nova doutrina a j untar às antigas, o qua-
dro que faltava para que a galeria fi c3sse completa. É essa a I iqueza
desta t€orja e t oda a sua dificuldnde.
Esta observação é decisiva no que diz respeito ao estudo do
rureito. De facto, Marx niio produ ziu em lado nenhum uma. teoria
do direito, explícitn e completa. No entanto, ocupou-se várias vezes
de problemas jurídicos {i, mas nutwa deu as chaves de uma expli·
cação teórica do conjunto. Encontrar-nos-emos mais do que sobre
qualquer outra qncst 5,O diant e de um t€:'l'ren,Q quase inexplorado.
Ou melhor, diante de um terr eno frequentemente por
'i;CJ:ci eorn efeit o ocasião ete mostrar que .us investigações feitas sobre
o direito r eclarm'!.ndo-se uma problemática. marxista continuarn a ser
a maior parte das V€.'leg decepciOnantes por razões diversas e por
r a::!;6es apost as. Como eSCTevem certos autores, n§o hú ainda_ hoje
teoria marxist a do direito sa.tisfatória '1. Isto diz tudo da dificuldade
da tareIa.
Para precisar bera as coIsas, r elernbl'o outra evidência epistemo-
lóg:i ca: se é vcrdade que os não vêm os resul-
t ados elas descobcftas anteriores propõem uma outra maneira.
ele isso Significa que a llOSSa. consistirá em apl'e-
sentar os tBrm05, os limites, o qU<:tdro, numa de Ul!1 estudo
lenovado do direito. Esta rcnovul)ão depende, pois, l'naneira. de
HbcH'dar o direito como objecto de estudo, e nã.o do requinte dos
I-Iú rmútas questões que correm ainda o risco de fi car
,:;e.rn resposta, muitas pistas permQnccerão abertas, rHui.'Las elas difi·
culdades pode ser que não sejanl r(') solvidas como por encanto. É esse
o preço de qua.lquer investigação. A teoria do átOiT10 PÔiS termo n
todas l.'l.s discussões sobr e a. natureza ela matéria: ela I'Cnovou-as con-
por vias fecundas. Esta advertência d_eve const antemente
. 6. Assim, depoi s d e (lirc:'! ito em Berlim a bandoll':' peJa.
f llosoUa), f az as suas pl'lmelraS experJêncjas do «li beralismo» do :l:'l.c.;t aao p n n; ...
,'3ümo com A (]a..zeü: nmana. (1843) ; a segui r escreverú uma Co'ntri bu-Ú'ã_o li
da do cli r:cito d,e .Hegel (1131:3) e A, ,Questão. juda'ica .( 1813) que
mw <l sua prlmell' a c,'ltlea do Eswdo e da polHiea. lVJ.i.Ús LlT(I.e, com .A. l'deologia
A lemã (1845 .. 1&16) c o Ma,nifesto aprofunda a (::cHica do db'clt o bw'.
5';ues. Ig'ualmente em O Oapital se indicaçõe'.) Interessante!! f:obl'e
o direito do Estado capit ali sta. .
. 7 E. , gé1iérale du a1'oit â EXar,t:i811J.C, E.D.I .,
reed !çiio 19/0; M. e R. WEYL, 1 ....<1 Pa,rt dn droii, EditiOThS Par is
.1?6? ; B. [,6 D: oit 8(1·wi 1J(J.r la photof)rwphi.e, Maspcro, lf)'!3;
1\ . POULANI'ZAS, <.'( A propos de l a Théorie ma rxlst e ctli droib Archive;; de
? hil?sophie du. dmU, 19ú7; .}..:),1. V_rnCp.NT, FéNchisine ei SOciélé, Ant bit'opOS,
Par iS, 1973, pp. 27 e seg9.
67
permanecer presente no espírito. Segue·se, pois, que as minhas pro-
posições não podem ter, nesta altura, senão um carácter hipotético
de trabalho científico -, quer dizer que elas terão um carácter pro"
visório e muitas vezes parcial. Que importa, se deste modo obt emos
os meios de ir mais longe neste caminho.
Um estudo do direito e, portanto, a constituição de uma ciên·
cia j urídica segundo a problemática de l\ljarx inverte
a maneira habit ual de «ver as coisas}), Para se cOln pr eender todo o
seu interesse, é necessário dar, previamente, f!. t eori.a geral da his-
tória dentro da qual a. t eoria do direito t er ú o seu lugar , de tal modo
é verdade que, se é possível a renovw.;ão do estudo do direito, não
é senão através de uma for mulação conTÇlletmnente nova do estudo
da sociedade e das s uas t ransformações na história.
I . O lugar do direit o como instância
de um «Iodo complexo com dominante»
A novidade da abor dagem de Mar:, no que diz r espeito ao direito
não consiste no facto de ele o tratar como um fenómeno social: estão
todos de acordo, os juristas inclusive, em que o direito é um produto
da sociedade. «Ubi societas, ibi jus» (onde h á sociedade tambem há
direito) , é uma dessas máxi mas que florescen1 em todos os manuais
- de preferência na sua formulação latina, o que dá aparentemente
mais autoridade. O que Marx trnz de novo é que em vez de deixar esta
ideia de produção social inerte, sem consequênci as, integra todos os
<! contecimentos produzidos pela soci edade numa teoria da «produção
da vida social )}. Então, cada um dos fenómenos produzidos e a pró-
pria lógica dessa produção se tornam inteli gíveis. Não basta conten-
tarmo-nos com a habilidade de que o direito está sempre li gado à
existência da sociedade: uma reflexão científica t em de ir mais longe
e dizer-nos que t.ipo de direito produz tal tipo de sociedade e porque
é que esse direito corresponde a essa sociedade.
:Ir: justamente o que Marx propõe de uma maneira global sob a
expressão, que ele cria, de «modo de produção». É necessário, sobre
isto, evitar desde já um erro, tanto mais partilhado quanto mais é
mantido, acerca do sentido desta expressão. O modo de produção
não tem de maneira nenhuma o s ig"nificado unilateral económico que
se lhe costuma dar: é o conceito que designa a maneira como uma
sociedade se organiza para produzir a vida social 8.
t: Na verdade, a expressão modo de produ ção foi também utilizada por
Marx no sentido r estrito de modo de produção económico., l!: necessá rio no
entanto subli nhar que esta expressão permanece ent ão incompleta GC não se
compreender que a conti!'ibuiçã,o decisiva de Ma rx é ter pensado o modo de
produçiio para o conjunto da sociedade, tê·lo portanto pensado como modo
de produQfl.o da vida socia l. Sobre isto, é la mentável que alguns economistas
t;C a propriem ainda da exprelssão, perpetuando a s,s' rn a confusão. Cfr. M. H,
DOWIDAR, L'Ecolto mic politique .. . , op. ci t. , p. 231, não obstante uma intra·
dução intcr es:"ant e, pp. 19 e se-gs.
Se aceitarmos ler Marx como ele quis ser compreendido, as
coisas esclarecem"se e podemos compreender então o lugar que
ocupa o sistema jurídico neste modo de produção.
! . 1 O modo de produção da vida social
Convém citar aqui a passagem clara em que Marx r evel a, :num
texto justamente célebre, a chave da compreensão do que é um modo
de produção 9 . Não citaremos dele aliãs senão o princípio:
<d\Jos meus estudos cheguei à conclusão de que as relações juri-
rucas - assim como as formas de Est ado - não podem ser compreen-
didas nem por si mesmas, nem pela p retensa evolução geral do espí-
:dto humano, inserindo-se pel o contrário nns condições materiais de
existência, de que Hegel, a exemplo dos Ingleses e dos Franceses do
século XVIII, compreende o con.i unto pela designação de «sociedade
civil », e que a anatomia da sociedade civil deve ser por sua vez
pI'ocurada na economia política. Ti.nha começado o estudo desta em
Paris e continuei-o em Bruxclas para onde tinha emigrado após uma
Gentcnça de expulsão de M. Guizot. A conclusão geral a que cheguei,
c que, uma vez adquirida, serviu de fio condutor aos meus estudos,
pode ser formul ada resumidamente assim: na produção social da
sua existência, os homens entram em r elações determinadas, neces"
sá.rias, independentes da sua vontade, r elações de produção que cor-
respondem a um dado grau de desenvolvimento das suas forças
produtivas materiais. O conjunto dee' sas relações de prOdução caos·
titui a estrutura económica da sociedade, a base concreta sobre a
qual se ergue uma j urídica e política e à qual cor-
respondem determinadas for mas de consciênci a social. O modo de
produção da vida material condiciona o de vida social, polí-
tica e intelectual em ger al. Não é a consciência dos homens que
d.etermina o seu ser; inversamente, é o seu ser social que determina
::; sua consciência. Em certo estádio do seu desenvolvimento, as forças
produtivas materiais da sociedade entram em cont radição com as
relações de prOdução existentes ou, o que não é mais do que a sua
expressão jurfdica, com as r elações de propriedade no seio das quais
se tinham movido at é então. De formas de desenvolvimento das forças
produtivas que eram, estas relações tornam"se nos seus entraves,
Inicia-se então uma época de revolução social. A transformação da
'base económica altera mais ou menos rapidament e toda a enorme
superstrutura. Ao considerar tais alterações é necessário sempre
distinguir entre a alteração material - que se pode constatar de uma
maneira cientificamente rigorosa.- das condições de produção econó-
micas e as formas jurídicas, polí t icas, religiosas, artísth?as ou filosó'
í'icas, em suma, as formas ideOlógicas pelas quais os homens t omam
9 K. MARX, Contribufi,oJ1.. à la critique. de l'eco-nomie politique, 1859,
Paris, Glard, 1928, pp. 4 e sega.,
69
conSClencm deste confl ito e o levam até ao fim. Assim como não
se j ulga um indivíduo pela idei a que ele faz de si própri o, não se
poderá julgar uma tal época de t ransformação pela sua consciência
de s i; é preciso, peJo cont r á.rio, explicar esta consciência pelas con-
tradições da vi da material , pelo conflíto que existe entre as fOJ.'ças
p rodutivas sociais e as relações de produção».
Este texto abre com uma afirmação absolutamente fundamental :
as relações jurídicas, portanto, o :.::istema das regras de direito, não
podem explicar-se nem por s i mesmas nem por apelo ao espírito.
Esta afirmação é a condição sine qua non que nos permite escapar
ao positivismo (o direito é o direit.o) e ao idealismo (o direito é a
expressuo da justi ça) li, . A única via fecunda que permite explicar
realmente o direito consiste pois cm procurar «noutro lado» as razões
da existência e dn desenvolvimento do direit o. Est. e «outro lado)), con-
trariamente ao que uma leit.ura superfi cial poderia fazer crer, não
é por certo a economia: é a extstência de um modo de produção,
o que, veremos, é uma coisa completo mente diferente. O modo de
produção permite com efeito compreender ao me:5mo tempo a orga-
n i:laçio soc.:inl no seu conjunto e um seus «clementos)}, o s ist.ema
j urídico.
O ponto de partida da análise está inteir a mente contido na expres-
são (ma pr odução soci al àa s ua existência». l\.farx considera que a
vida social, quer dizer , o conjunto dos fenómenos como jnstituições
que a concrcti7,am, ê o de uma produ(.:n.o. Por outras pala-
vras, os homens não são só os autores de produ<.;ócs mater iais mas
tambêm do produções que, por serem concretas, não stLO consideradas
como materiais: assim, por exemplo, a produção de ideias. É pois o
conj unto dest AS producôcs que eng' loba. na expr essão «produção
social da existência» Esta pequena expressão acarreta consequêncifis
importnntes. Fica assim dit.o que a vida social nunca é uma vida
dada pela natur eza, pelo ambiente, mas sim que é sempre construída
pelos homens, e construída na totalidade dos seus elementos t anto
rnat erü)js como espirituais. Mas, se por aí, não t eríamos
muitas explicações. É ncccss8.rio precisar des de j á que qualquer pro-
ducão necessita de um certo tipo de organização, de um certo enqua-
dramento. Quer se trate de produzir trigo. viaturas ou
conhecimentos universitários. uma certa ordem tem de ser respei-
t ada: não é qualquer um que faz seja o que for. A cult ura do trigo tem
de t er em conta. o clima, o terreno, as forças ou os instrument os
disponh:eis; a construção dos automóveis está submetida a regras
t ecnológicas precisas; a produção de conhecimentos univers: tários
r ealiza-se no interjor de uma. instituição e segundo mét odos próprios.
Dito de out ra maneil a, para produzir, os homens têm de necessaria-
mente criar r elações determinadas, fixando fi cada um o seu lugar
no processo e o seu t ipo de int ervenção. Marx precisa ainda em
10 Expliquei-me suficientemente sobre o positivismo e o idealismo como
impasse da ( cfr. atrás, cap. 1 ).
70
o Capi tal : «Na produção, os homens não agem apenas sobre a natu·
reza, mas também uns sobre os outros. Eles não produzem senão
colaborando de uma maneira determinada e trocando entre si as
suas actividades. Para produzir, entram em contacto e em relações
determinadas uns com os outros, e não é senão no limite destes
contactos e dest as relações sociais que se estabelece a sua acção sobre
a natureza, que se faz a produçãQ».
Mas, o que é mais importante ainda, é que esta organização,
estas r elações que são indispensáveis por força das coisas, tornam-se
rapidamente independentes da vontade dos que a elas se encontram
submetidos. Ainda que criadas pelos homens, esta.s relações tornam-
-se-lhes exteriores .
Com efeito, a nossa interrogação não pode ter por objecto, actual-
mente, o momento em que os homens terianl decidido dotar-se de
uma tal organização, Este momento depressa aparece mítico, e não
é O centro de uma questão científica, é, pelo contrário, o exemplo
de uma questão religiosa. Porque a religião tende a desvendar o
rnistério do começo: o primeiro livro da Bíblia chama-se o Génesis
e, sob a forma de uma narração mitológica, conta.-nos a criação do
mundo )1 , Dá-nos a pensar uma história mais ou menos linear que
se desenrolaria a partir de um começo. Tal não é nunca o pensa-
mento científico. Este parte da análise de uma situação presente:
não é sen50 depois, eventualmente, que t entará r ecuar no tempo,
I sto significa que não podemos caracterizar as r elações sociais, tal
qual elas existem actualmente na nossa sociedade, senão como relações
determinadas, independentes da nossa vontade. Não as formei nem
as quis expressamente. Elas impõem-se-me, em certa medida, no
momento de cada uma das produções: quando cult ivo o meu trigo,
quando construo um automóvel. quando quer o aumentar a minha
sabedoria, Assim, e para simplificar, seja. eu agricultor, operário ou
intelectual, estou submetido a uma organização da minha vida que
me ultrapassa largamente: a da minha sociedade. E, para que não
haja equivocas, sublinho desde já que não é unicamente a minha
vida profissional que está em jogo - como o exemplo pOderia falsa-
mente fazer pensar -, mas toda a minha vida social, tanto ,na sua
componente pr ofissional como familiar, individual como colectiva_
A produção da vida social não está pois entregue ao acaso, rea"
liza-se no seio e por intermédio de estruturas cujo carácter cons-
trangedor e anónimo acabamos de constatar, «O conjunto das rela-
ções de produção constitui a estrutura económica da sociedade ( ... )
sobre a qual se eleva uma superstrutura jurídica e política à qual
correspondem formas de consciência social determinadas». Esta
par te do racíocínio merece ser aprofundada, pois é obj ecto de incom-
11 Recordemos que, contraria mente ao que se poder ia pensar, este livro
não foi o primeir o escrito dos t extos bíblicos: não será r edigido senão tardia-
ment e, no r eino de Salomão, Numerosos e r ecentes trabalhos tendem assim
a melhor apreciar a natureza mitológica de certas narr ações bíblicas assim
como as condi ções da sua elaboração,
71
Pdreenstões. -limitar-me-ei por agora a esclarecer uma a
o ma enahsmo vulgar. '
Os partidários da, segundo a qual é a economia que seria
a . de paleC8nam com efeito satisfeitos: as relações de
pI ,o a estrutura económica da sociedade. É ela que
eI? segUIda a superstrutura, designadamente as formas de
E as frases que se seguem no texto autorizam esta inter·
pre açuo. No entanto, ela estaria viciada por simplT :-
O que t t d' I llcaçao.
. o ex o lZ c aramente é isto: as relações de roduc- ü
uma estrutura global da vida social no seio da 0:-
n:os mtelectualmente discernir uma base material c expres - P,
dIcas políti 'd 1" c ., soes JUll"
" e 1 CD ogrcas. Por outras palavras, é este conjunto
qu.: e como. aliás o autor expressamente escreve mais
_ «A 1 ,socral determina a consciência». Esta realidade
r:ao se deIxa ?u.m dos seus aspectos que é o as ecto
eC0t;t0mlco. É mSlstll' neste ponto: o texto de Marx
uma metafora, a de um edifício de andares. Mas esta ima"enl
em;- de ser pelo que ela é, quer dizer, uma i.ma:"em
e nao uma exphcaçao a tomar à letra 1:: O que domin b
mento marxi t' . '. a o pensa-
d' d lV! (, 1-' s a e c: apelo a noção de totalidade para explicar a sacie"
d e: ",as IIarx nao se contenta em indicar que a sociedade é um
organização interna, a lógica de funcionamento
p.i0p?e, uma Idem causalidade que já nada tem a ver com ;,
slmP:lClddde das causahdades económicas.
E este todo, não informe nl'''S estr\lt\11"ldo q M d u....., ,c ue arx
por modo de produção fó I b ' - .'.> <
d . '. '. , .:mu a a reviada de modo de producão
,?'. SOCIa,l. entao verdadeiramente face a uma
lflca de socIal: se. cada sociedade pode ser compreendida
h mo, um,a . maneIra de org;amzar a vida social de <1 produzir pois
de possíveis ;ida social.
't d·f- co pode entao consagr"ar-se a determinar qu"is são
es es 1 erentes modos de d;- c n .

.. d . . pro UÇdO e, para cada um deles a sua
glca e funCIOnamento o se d d ' '
me te "u mo o e transformacão e eventual-
n ,a pas.sagem de unl a outro. . ,
de da vida social diferem pela maneira
jurídica, política e ideologicamente essa
o uçao. o que JustIfIca o apelo à imagem de uma estrutura de
ase e de uma superstrutura,
12 As' r' , ,
. ms anelaS SOCIalS: Base e superstrutura
Qual poderá ser o interesse da metáfor
andares, fonte de dificuldades? a
. Para a sua compreensão, basta partir de
SImples. A vida social apresenta-se"nos de
deste edifício de vários
uma constatação muito
maneira extremamente
BALIEAR, «Sobre Os conceitos fundéUl'enla'"
tórico') L1.re Le C ·t 1 1970 ' ", do materialismo h;s·
.. , . ap, a. , pp. 79 e segs. ..
72
complexa: as nossas relações são sempre multiforrnes. Quando vod\s
compram um manual de direito, fazem necessariamente um acto
económico, visto tal compra vos transformar em sujeito económico
no seio de uma estrutura de mercado; mas esse gesto c-onforme a
escolha que vocês façam - para lá do problema do preço da obra-,
será eventualmente um gesto político: podem preferir tal autor
àquele outro. Em qualquer caso, esta compra, raramente espontânea,
qualificar-vos-á antes do mais como estudantes: este gesto é simbólico
de toda uma concepção da cultura e de· uma certa prática do ensino.
Este exemplo mostra bem que os fenómenos sociais, aparentemente
DS mais simples, estão carregados de numerosas significações. Deste
modo, um conhecimento científico da, vida E'ocial deve poder traduzir
a totalidade dessas significações: deve mostrar"nos como o conjunto
das determinações de toda a natureza que pesam sobre nós explicam
o nosso comportamento. Mas, evidentemente, uma explicação destas
não pode considerar desordenadamente todas essas determinações:
necessário se torna precisar e portanto distinguir.
Este esforço de clarificação que, no interior de cada gesto, de
cada relação, separará as determinações económicas, políticas, ideoló-
gicas, etc, não é simplesmente uma necessidade nascida da teoria.
O desvio forçado da abstraccão impõe que exprim8.mos uma reaE"
f.lade confusa, complexa, multiforme, numa palavra, incom-
preensível para o nosso espírito. Por outro lado, tais distinções são
necessárias porque, sem elas, não haveria teoria. Na realidade, uma
compreensão dos múltiplos mecanismos da sociedade passa pela
reconhecimento dos lugares, dos canais, dos laços segundO os quais
se realiza a manifestação, a formação ou a transformação destes
[enómenos sociais, É justamente pela maneira como ela nos explica
estes diferentes jogos dos mecanismos sociais que se distingue uma
teoria. É exactamente isso que temos o direito de esperàr dela.
Marx não pode contentar"se em indicar-nos que a
dade é um todo: ele acrescenta que este todo é estruturado.
5ário se torna 'ainda saber como é que ele entende esta estrutura,
Ele serve-se então de uma metáfora: base e superstrutura, quer
dizer, afinal, dois elementos essenciais da estrutuTa global, Do texto
de 1859, é aliás pOSSível individualizar três níveis nesta estrutura:
o nível económico que constitui a base; o nível jurídico e político;
o nível das formas de consciência sociais, o das representações, mais
latamente chamado nível ideológico. Assim aparecem os três «níveis}),
as três instâncias no interior de um modo de produção mas, comO
se vê, a título de imagem ou de hipótese de trabalho, não a título
de dogma!
Declarar que a vida social que produzimos pode ser diferenciada
segundo os três níveis: económico, político e jurídico, ideológico, não
é resultado de uma decisão puramente arbitrária. Estes três níveis
existem de certo modo, e não unicamente no espírito do nosSO
autor. É possível com efeito distinguir instituições, linguagens, teo-
rias que chamaremos políticas relativamente a organismos, relações,
73
fenómenos que desigll ar emos sob o termo de económicos. Esta dife-
renciação resulta de Uln ((corte» no interior da vida social, que tende
a respeitar níveis de práticas que estão hoje em dia bem diferen-
ciados porque ao longo da história da nossa sociedade se tornaram
cada vez mais autónomos. NCEte sentido, a designação de niveis ou.
instâncias, para ser c orrcct.a, requer um grande cuidado de definição:
tra:a.-se de exactamente o que se entende por económico, por
ou por ldeol-ógico. A partir dai , uma análise é passiveI, nos
llmltes das nossas próprias definições.
Como o proj ecto de uma explicação exacta dos mecanismos
vigentes no seio de um modo de produção subentende, esta
análIse poderá efeetf.vamentc mostrar que as diferentes instâncias
não «se comportatTI» de igual modo, não ccactuam)} da mesma maneira
no seio deste todo sociaL li: aqui que r eside a noção de autonomia.
C.ada possui uma certa autonomja na medida em que parti-
czpa no juncumam.ento global com a sua própria lógica, os seus pró-
1Jrios as suas própl'ias inst ituições. Di r-se·á que tem um
cer to mdrcc de a utono mia, da mesma maneir a q ue em fí sica os líqui-
dos possuem índices de l'efracçao da luz difer entes. Os cal-
culam-lhe o val or. de tal forma que é possível saber que desvios
sofrerá um raio de l u:.!: que atravesse vürios líquidos sobrepostos
A autonomia das pode ser aproximado deste fenómeno:
a instância polít ica não exprime o probl ema da produção económica
da meSma maneira que a instância ideológica. Portanto, poder conhe-
cer os mecanismos suciais, é poder dctcrlninar como é que de uma
instância para outra se produzem sequências e desfasamentos que
vão dar a este ou aQ..uele fenómeno a sua existência.
O problema complica-se se insistirmos em admitir que em dife-
r entes modos de p r odução, as instâncias não «funcionam») da mesma
maneira, isto é. não têm o mesmo índico de autonomia. A i nstância
política, por exe1Tlplo J não é um nível que permaneça idêntico em
todas as sociedades: O político na soci edade feudal não é comparável
ao da sociedade capitalista. Não têm nem o mesmo modo de exis-
tência nem de funcionamento: o seu fndicc de autonomia, r elativa-
mente a todo o conjunto da estrutura social, é diferent e. Neste sen-
tido, não será necessário compreender a metáfora dos t rês níveis
da estrutura social c omo «o empilhamento» de instâncias que se
articulariam de modo düerente os modos de produção visa-
dos. Estariamos então face a uma expli cação puramente estrutura-
lista. Ora, para retomar uma expressão mais correcta, a problemática
de Marx não é a de uma combinatória - em que as mesmas ins-
tâncias poderiam t er r elações difer entes consoante as hipóteses - ,
1l Com r etomo, cc. m a. imagem de líquidos sobre-
postos, a metafor a espacia l dos ní veis da estrutura social. Mas não nos
p_assa de uma imagem. As inst â ncias económica, politica e
Ideo.lóglca nao sao ootra tos sobrepostos mantenlfo entre si r elações de exte_
rioridade.
74
m.as a de uma combinação em que não só o encadeamento mas
t ambém a natureza dos (ielementos» é modificada 1f .
A autonomia das diferentes inst âncias não é pois uma. afirmação
2:ratuita: convIda·nos pelo "Contrário a justificar estudos distintos dos
diferentes níveis em que podemos surpreender a actividade social.
Estudar o nível político oU o :1Ível jurídico tem um porque
cada um deles imprime aQ mecanismo de conjunto o efeIto da sua
própria determinação. A separação entre base superstrutura
tem pois de um corte metafísico entre a r ealzdade e a
o real e o r eflexo, como mna leitura superficia.l d? Marx enunCIaria.
Se é inegável que entre a. instância económica, a instância política
e a inst ância ideológica existem diferenças, seria perfeit amente errad?
_ e contrário a todo o pensamento de Marx transformar esta ana-
lise que tenta abarcar a realidade social o mais possivel num
diktat filosófi co. O Objecto da reflexão de Marx conSI ste em. procura::
através das diferenças entre -instâncias como é que se a
dade de um modo de produção. É claro que esta umdade, fragll
por certo, precár io centro de lutas, reclama a de
os nivei s da estr ut ura social, cada um com a sua funçao
Eis porque a distinção de instâncias. a
não uma excepção ou uma contradlçao com a IdeIa de . umdade
modo de produção mas, antes pelo contrário, urx:a necessl dade: nao
ser que se queira reduzir a sociedade a um conjunto de mecamsmos
automáticos, simples no seu determinismo, a não ser, .portanto, que
nada se queira explicar, necessário é aceitar constrUlr uma
sentação intel ectual da realidade que dê conta da
efect iva desta realidade. A noção de instâncias autónomas concretiza
este projecto. . .
Tais instâncias não são cont udo independentes: tem uma uru-
dade que um determinismo complexo realiza, muito
diferente da causalidade económica erradamente atnbUlcta a Marx.
1.3 O determ;nismo social: Uma causalidade estrutural
Se as instâncias do todo social não estão dispostas ao acaso,
se estão ligadas ent re si por d,: inteligív
7
is,
necessário se torna determinar esta llgaçao reCIproca. Ê perfeIta-
mente evidente que não basta dizer que há interacções. O
agtiria sobre o político e o ideológico, que reagiriam sobre o
nível: esta formulação seria completament e vaga, portanto mflel a
uma preocupação de explicação cientifica. Convém saber_ exactamente
de acordo com que lógica funciona o modo de produçao e a parte
que cada uma das instâncias ocupa neste funcionamento.
H E BALIBAR «Sur les .. . l oco cit., tomo II, :pp. 113 e 114.
Também mesmo autor, Cinq 6tudes du ma.térialisme .historique, coI.
Maspero, Paris, 1974, pp. 230 e «ExIste uma t eoria geral de ».
7S
. explicar o pensamento de Marx sobre est
pTlmeIro lugar mostrar-vos o que . e ponto, vou em
N. ada têm de aberrante em SI" o ado as deste pensamento,
t
- . li e TI leu O' representa . t
açoes hIstoricamente determ'nad d . _. _ lU ln erpre-
ficam, reduzindo-a a um eSql:em as ,e Ium:: explrcaçao que simpli-
E t
a mms 1abItual de pensamento
• A S os desvios privilegiam uer ' r' - - •
mstancia superst.rutural. São a
e voluntarismo' '; b' (rmos econornlClsmo
.. O economicismo é a formulação lIlais divul - _ .
como nos adv,ersários do pensamento nos
leüa, _ ou melhor, umlateralmentc o argumento . . Tomando a
estrutura económica é a «base real» da '. d d' serundo o qual a
zcm daí que esta base é a «causa» a, e, .es es autores dedu-
defJa sociedade. «O modo d d _ . os out::os elementos
o de vida social,
maçHO. corroborada 'lp'lrentcm j_. • _ L • a 11'-
. o único real a
ldenhfIcado com o nível económico ,. 111ve
passa a ser entiio a infra-estrutura' oA d estI
nmterial. Tudo o resto a vida "'DeI·']' '"t.o _-o. e, da VIda
_ ' ( '- d. , pon lca ldeoloo'lca não
senao c()mo um reflexo de<;h base'--'l . ' b, L, L aparece
aliás, tendo por funçüo < a' s" um enganador,
1'1.' '- '- u e,s cconOilllCas O . 't
1 lCO, as. teorias filosófkas, as regras jurídicas o siste SIS erna
üvo, tudo se torna um écran destinado a d'" 'I ' ' ma, educa-
concretos. Esta interpreta cão conduz a d " UI os
situa-se no plano metodolc5gko Tod f aIS, 1 csultados, O prImeiro
. ' . o o ,enomeno qualquer q I
seja., pode encontrar uma. razão d ,_, .' -, ue e e
tanto, na base económica. Não há
8
por-
aparentemente desta base que' ... . ,por maIS afastado o
r
" I se possa lmag-mar que não t
a ma uma causa econômic E . , ,'. '. . oncon re
lcctuais, as mais inte-
.ou parlamentarismo poderão ser interpretacta"s
Ideolog-lcOS de relações económicas de do _ OlTI",O efeitos
hegemonia económica é perfeitamente de clak>se, Esta
. I ' u UI lza ora' nunca sere
mos apan mdos desprevenidos N"í.o há f . -
1'00-0 i f' t t ' . uma superstrutural sem
, n la-cs ru ural., Esta consequência implica uma outra mais
no plano. epistemológico: a. interpretação economicista de
o os os hipostasia a economia e de r-'
_real a.e todas as outras instâncias"
o olít.
n
1CO nao. sa,? ,senao o reflexo do económico, para quê estudar
está
senao para um único conhecimento: o da
Iii Sobre esta crítica ler N POULANTZ l\.S
';ir.tigo citado: r. SZABO, et 1 Thé ,«A de la théoric ... »,
lbld., p. 163' J.M VINCENT D ,ta orlC marxlstc moderne du droib>
'()e8 .. , 1965,' p_ '65: ' « rOl naturel et Marxisme moderne"\ Archi:
76
o marxismo é um economicismo, Todas as outras ciências são vãs
porque burguesas. Esta atitude explica, em parte, porque é que
rDesmo nos autores que se reclamam do marxismo não houve estu-
dos interessantes em tudo o que diga respeito ao domínio supers-
'érutural e como se propagou a ideia de que o marxismo era uma
doutrina económica.
Esta interpretação é uma simplificação abusiva do pensamento
de Marx. EngelS explicou-se claramente sobre este desvio economi-
cista. Escreve, a 21 de Setembro de 1890 a J. Bloch, nestes tennos:
«(Segundo a concepção materialista da história, o factor determinante
na história é, em última análise, a produção e a reprodução da vida
real. Nem Marx nem eu afirmámos mais do que isso. Se a seguir
alguém deturpa esta proposição a ponto de lhe fazer dizer que o
factor económico é o único determinante, transforma-a numa frase
vazia, abstracta, absurda li!}), Este desvio não é compreensível senão
se se recolocar este economicismo nas condições concretas em que
se desenvolvem: simultaneamente as lutas da social-democracia alemã
dos fins do século XIX 5, num contexto muito diferente, os aconteci-
mentos que rodeiam o nascimento do jovem Estado socialista sovié-
tico em 1917. As dificuldades e os impasses da luta política levam
a pensar que a evolução económica conduzirá inelutavelmente à crise
do capitalismo; para os bolcheviks do principio do século, as formas
de luta estão directamente dependentes das condições económicas
que devem constituir portanto a única preocupação dos dirigentes
soviéticos. Mas, quer num caso quer noutro, ao «suprimir}) o efeito
próprio da reduzindo-a ao papel fantasmagórico de
({reflexo», é uma realidade importante que se suprime: a da luta de
classes. O sistema social torna-se (üransparente») uma vez que O eco-
nómico nele aflora por toda a parte sem que qualquer obstáculo
verdadeiramente se manifeste. Pelo que nos toca, o sistema jurídico
torna-se um quadro em que só o conteúdo económico nos interessa:
a ciência do direito desaparece a favor de urna ciência económica do
direito.
Por opo::::ta que pareça, a «teoria» voluntarista não chega a resul-
tados melhores. Sobrevalorizando o lugar das superstruturas, ela
acabou por não levar praticamente em consideração as estruturas
económicas, Para a análise jurídica, representada pela escola sovié-
tica dos anos trinta, dirigida por Vischinski, ela definia o direito
como a expressão da vontade da classe dominante que assim fazia
funcionar as instituições, os mecanismos ou os raciocínios favoráveis
aos seus interesses, Esta concepção tinha a vantagem de explicar
tanto a situação de um Estado capitalista como a de um Estado
socialista. Num e noutro caso, a natureza e a evolução das insti-
tuições políticas e jurídicas podiam ser reconduzidas aos interesses
da classe dominante: se o Estado capitalista eTa a ditadura da bur-
15 MARX _ ENGELS, Sur ta religion, textos escolhidos e anotados,
Editions Sociales, 1968, pp,
77
guesia, ? de li,ma revolução socialista seria a ditadura do
proletarIado cUJa Marx evidenciava na Crítica do pro-
grama de Gotha e CUj as mo_dalldades Lenine analisava, designadamente
€I? O EstadO. e Revoluçao" Est a apresentação, para ser compreen-
dIda tem de SItuada no seu contexto politico histórico.
A escola de Vlschmskl substitui na U .R.S.S. a escola de Pasukanis.
mostrava que as formas jurídicas estavam indissoluvelmente
fi burguesa; que, na sua fase inicial, o socia-
hsmo se serVIa do dIrel to burgLlês sem a bUl'<Tuesi a Na-o ha ' ,
d' 't . I ' t . ::. . VIa pOiS
o SOCLa IS a, a evolução do Estado socialista. devia conduzir
à do direito mas ao seu desaparecimento As con-
dlçoes, ?a U.R.S.s, dos anos trinta, O aparecimento da teor ia
do celCO capltalIsta e do reforço do Estado tornavom d'!" 'I
t .- d t t . . ,. " . 1 a manu-
ençao , es a eona e mais operante a teorIa da cultura proletária
a por tanto, do e do direito t;oeialista.
. ::to, eapüalista. Daí a necessidade de assentar as
jUndlCas uma causa que permit a justifiear uma
ín cllfercnte - a natureza dn. dominante fornecia
.. como, nascIda de uma luta política., impôs
em detri mento das í(bases
__ As nao são menos nefastas do que da.
.. ImplIca antes de t udo, nu plano da. explicaçáo uma
s lmpllflCaçao mtolerável dos mecanismos Todo O d'· ..
todo O Estado 16 ' . lreHO,
. a · mesmo toda a cultura. considerados corrI o a
da vontade da classe dominant e, eis o que
hmlta ,as perspectivas . Marx fora muito fetais subt.il <>
l '" demonstTararn a eompíexidade das
_ dominante e classes dominadas, ent re
classe c!ommante e mslltUJl;oes Eociupoliticas . li:: preciso por outro
lado que pO' Sl'( ·ií (· t - ,' 1· ' ,
, "'. .. ..... ,. . .:' .. } eOllca .enl deltas epistemológicos_ Se a.
e ... neste dominante, todos os problemas sociais
em. sob esta óptica política, c assim
do ,.SOb:.: cpolItumc;ão da an.úlise. Esbatern-se assim gs
economlcas acer ca das quais Marx tinha no entnn'co escrito
cO.n.:tltUlrem a base. J<:ste perigo teórico não (: peJ".-
m1tmdo lU ' . ·d' d . . . . - '" ." " .
1 ver a e a constlt Ulçao de unIa ciênCia jurídica autóncma
t..ende mesmo a (·(ln""lgl"l'·· ' . . , " ... "" ,<. uma espCCle de hc,remonia qt1" '''ubes''' j-
O e a :função do económico, o t O;;'13. em
mcompreenslve1. '" o. ... '-
Com.o explicar que, usando modos de abordar a opos··or:-
estes completamente a
d,e de uma . c.l cnCIa jundica? Por supressão ou pOl' sobr e-
valo.r_zaçao do seu . obJecto, o conheciment o da instância jurídica
perde o lugar que deve ocupar no seio da teoria da história. É que
cada uma destas tent ativas estaria marcada por aquilo que um autor
Cir. adiante, parte II, cap, 1"
78
chama de «a problemática do Sujeito 11\» , Todas as r eflexões sobre
a vida social estão marcadas pela problemática filosófica de um
Suj eit o. autor da História, causa última e única dos acontecimentos.
Recusámos o idea.lismo de Hegel e a explicação do mundo e da
história por recurso a um Sujeito que ele chama o Espírit o. Mas
estamos aqui face a uma simples inversão materiali sta desta proble-
mática.. Nos economistas, a instãncia económica, nos voluntaristas,
a vontade da classe dominante, substituiram o Espírito de Hegel e
tornaram-se os novOs sujeit os, autores da história, É justamente est a
problemática que põe em causa á análise de lNlarx: doravante, a expli-
cação dos fenómenos sociais não poder á já satisfazer-se com uma
causa única e central, linear, exterior de alguma forma ao sistema
que põe cm funcionamento; está inteiramente compreendida neste
sistema. Estas duas t eorias não devem contudo ser opostas, como as
duas f aces de um mesmo (( problema abstractQ)): é t alvez o erro teori-
cista de N. p oulantzas. Na nledida cm que se encontram ligadas a
condiçGes históricas precisas - as da constr ução do primeiro Estado
socialista __ , não podem teI' uma importância equivalente. O plano
teór ico não pode apreciar-.se por si só: sabemos justamente que o
pensamento marxiano reflecte sobre as l:mas próprias condições de
existência e sobre o seu impacto social. Para apreciar a oposição
ent re estes dojs desvios, é-nos pois necessário reportú.-los às suas
causas e nos seus deltos hist óricos. Sabe-se hoje que o desvio de
Vischinsld estava ligado à const rução de um modelo de Estado a ut o-
:::itário e burocrático Que não era senúo O efeit o das que se
na R,ússia dos anos trinta lU_ O carúcter dntoicráveh> das
de pn.c:;ukanis provinha de -ele pür era causa este processo.
:€ não é por isso que se vai. absolver esta escola dos seus er ros!
iVlas não nos podemos confundir com os do volun torismo, sob penf\
:l.c procedermos de maneira idealista. Na realidade, o desvio eC0110-
'.(f1.icista era teórica e prati.camente mais instruti.vo do que o que lhe
opunha \lischinsld .
Seja como for, n rigor Tla definiçào da causalidade no seio de
um modo de produção deve permitir pasf.mr de uma concepção ,sim·
lJles de, causalidade ou do determi.nismo a umf.l, definição mais <:::om·
plcxa, e a uma causalidade estrutural O que é que se quer dizeI"
com causalidade estrutural?
A sociedade entendida como modo de produção, unidade com-
olcxa de ]nscâncias autónomas, não pode ser comp:cecndidan.O seu.
;:uncionamento -0 evolução senáo pOT :refe:rência às pro-
JS N. POUl.ANTZAS. qA propos ... :>, artigo cítadc, ler tambón U. CgR
RONJ. «Mandsme et Dcoit : COl1sidérations historlco-c1" it iq ucs», fi.Tchives ... , 196·7,
p. 13'}.
l!l Uma tentatlva interessante para eScrever uma. hi st.ória da luta. de
cl asses :!la U .R.S.S. é actualmp.nte l evad.u a cabo -por Charles BETTELHEliVI,
7",es Lutteõ' de CUtRSes en U.R.S.S., tomo I, 1917.1923, Maspero, Le Seuil, 1974.
G .. GURVI TCH, Détenninismes sodaux at libertEi P,U.F.' .,
Parla, 19155.
79
cedentes de todos os níveis, de todas as instâncias. Este conjunto de
det erminações constitui uma estrutura que pode ser considerada como
explicativa do detenninismo social. Não é o nível económico, político
ou ideológico que explica est e ou aquele gesto que faço, é a estrutura
complexa das causalidades que ,per tencem a estes diferentes níveis
que é a deste gesto. Vê-se quão complexa se torna a expli-
cação social relativamente à ideia ou à imagem inocente que veicula-
mos ainda da causalidade e portanto da explicação científica. O que
é espantoso, é que as ci ências exactas aceitaram desde há muito esta
concepção estrutural do determinismo ta.nto em biologia como em
mi cr ofísica, o que nos afasta muit o para além do determinismo
«simples» do tipo lei da queda dos corpos . Mas, nas ciências ditas
sociais, procuramos ainda a causa única, à maneira dos escolásticos.
No entanto, se permanecêssemos neste est ádi o, fariamos de Marx
um puro estruturalista, o que ele nào é! Além disso, infra-estrutura
e supers trutura fundil' -se-iam no interior da estrutura social num
conjunto indistinto em que, sendo tudo causa de t udo. seríamos
remetidos para uma (<explicação» muito pouco satisfatória.
Marx demonstra os mecanismos sociais numa perspect iva estru-
tural , mas precisando que em última análise é o nível económico que
é explicativo. Esta causalidade «(em úl tima análise» merece alguns
comentários, porque não é o retorno a uma causalidade economi-
cist a. O det erminismo em última análise da base económica não é
o r esultado de uma decisão metafísica a ao económico não
sei que poder par ticular , o de uma Matéria üj'Qsta e s uperior ao
Espírito. Isso permitira dizer de passagem o qJ'.t é o materialismo
de Marx.
Para compreender este lugar par t icular do económico, quer dizer.
do confronto dos homens com a natureza, podemos enunciar os
seguintes princípiOS. As (sistema politico, regras
jurídicas, r eligião, ar te, etc.) aparecem como o r esultado de uma
criação dos homens que não está submetida a qualquer coacção
particular: posso, em última análise, escolher o sist ema político que
me parecer intelectualmente mais satisfatório, elabor ar a filosofia
ou a reli gião mais sofisticada, preferir Picasso a La Tour. A minha
liber dade parece poder manifestar-se sem entraves. Existe em contra-
partida um domínio no qual a minha uliberdade» encontra limites:
o do meu confront o com a natureza. Quando tenho de arrancar a
minha subsistência à natur eza, não me posso comportar como quero,
com a mesma «liberdade» que tenho quando construo intelectual-
ment e uma filosofia ou uma arte. É que na verdade a natur eza, na
sua existência, na sua ma terialidade, opõe a sua realidade à minha
acção; esbarro sempre com est e obstáculo, em última análise.
É a cons tatação que Marx traduz pelo termo materialismo: há,
fora de mim, uma r ealidade que não esper ou a minha acção ou a
mh1ha r eflexão para se manifestar. Esta constatação é a de t odo o
cientista. l!: simplesmente testemunho da necessidade que o espirita
t em de reconhecer a existência e a (<oposição» da mat éria. Não há
80
ni nenhwna declaração acerca po primado da matéria sobre o espi-
rita. Est a seria de natureza filosófica: não ter ia qualquer sentido num
estudo -científico. É ainda, pQrém, necessário precisar as coisas.
Ao afir mar a existência de uma natureza, Marx não volta por isso
:t uma problemática metafísica em que Objecto e Suj eito se opuses-
sem, r epresentados aqui pela Natureza e pelo Homem, incarnação
mal disfarçada do veJbo combate da Matéria e do Espirita. A pers-
pectiva na qual Marx se situa é a da constr ução de um pensamento
científico. Ora este é bem uma incessante relação entre obj ecto e
sujeito, não existindo um sem o out ro. Da mesma maneira que não
há matéria. inerte em si, assim não há pensamento em si mesmo:
n. consciência é sempr e consciência de qualquer coisa. A função do pen°
:iament o fá precisa.mente «apropriar-se) do real, não refl ectindo paEsi-
vamente este r eal (hipótese do realismo ou do materialismo vulgar),
não funcionando de modo jsolado (hipótese do idealismo, mas como
uprodu to da elaboração das percepções e das representações em con-
ceitos». O r eal aparece então como um «todo pensado, um concreto-
"pensado n».
Nest e sentido, o que é próprio ao pensamento científico é man-
ter-se num estado de contínua vigilância a fim de desmascara r a
tendência que o nosso espír ito tem -em se satisfazer com imagens,
(verdades» propostas ou impos tas pelo noSSO sistema ideológico. Est e
sistema assume aqui a forma de uma apresen tação metafísica de uma
oposição entre a Matéria e o Espírito. E isso que ?onst!t ui .
obstáculo epistemológico à definição de uma problemática cIentIflca.
Por cer to, dirão alguns, mas não pretendeu Marx que a matéria
ou a natureza é a causa de toda a organização social e intelectual?
Esta formulação, habitual no entanto, é falsa. Mar x afirma apenas
que em última análise o determinismo social é explicável pela pro-
dução material. De facto, as estruturas políticas, sociais,
nunca são escolhidas por acaso: as sociedades nno se dot am gratUl-
tamente de um r egime politico, de uma fil osofia ou de um sistema
jurídico. Estas. super struturas estão em r elação ou menos
estreita com os pr oblemas de existência e desenvolVImento
'Lrados pela sociedade face à natureza. Ar istóteles e MontesqUIeu
:cevelar am há muito, esta ligação, e ninguém hoje em dia poderia
negar-lhe 'a existência. Falta precisar o seu conteúdo. E sobre est e
pont o que a noção de det erminação em última análise t raz uma res-
post a interessante. .
Com efeito, quando os homens se juntam e se orgamzam para
tirar da natureza os meios da sua existência, quando portanto enfren-
tam a natureza eles criam o que simplesmente se chama uma or ga-
njzação económ'ica, e esta pode que é directamente
nada pelos problemas materiais a resolver. Conforme o terntón o. e
fér til ou pobr e, sem mar ou costeiro, plano ou montanhoso, asSIm
n MARX, I n troduct ion génér ale à l a cr itique de politique
(18571<
81
será alterada a organização económica no sentido mais restrito do
termo. Mesmo os mais recentes progressos da tecnologia que
tam os homens das organizações mais duras não conseguem libertar
completamente a sociedade do (respeito» desta existência que a natu-
reza opõe. No entanto, é import.ante não cometer erros: quando
dizemos que os homens se organizam economicamente, teríamos de
acrescentar desde logo que, na mesma altura, os homens se organizam
politicamente, socialmente, intelectualmente, etc. De facto, uma organi-
zação económica, seja ela. a de um sistema de trabalho efectuado por
escravos. de uma organização assente na ligação à terra ou de uma
produção em fábrica, implica um determi nado tipo de vida social,
de sistema político e de valores culturais. Teríamos disso uma demons-
tração a contrario com os países em vias de desenvolvimento: a trans-
formação no confronto com a natureza, seja qual for o seu conteúdo,
implica necessariamente uma transformação correlativa das estruturas
políticas, das mentalidades, do modo de vida social. Sabe-se bem
que não se pode continuar a governar um país poli ticamente da mesma
maneira quando a organização económica é alterada, a jorliori se
ela for brutalmente transformada, nos casos de colonização. A condu"
são que podemos tirar daí é a seguinte: o conjunto da produção da
vida social está ligada à produção material, porque o conjunto da
prOdução da vida social se encontra pl· csente de uma certa maneira
na organização da produção matcrial - teremos ocasião de o mostrar
mais tarde - , mas se esta produção materia1 é directamente det er-
minada pela natureza, os outros níveis da vida social nunca o são
directamente, mas só em última instância.
Esta afirmação sugere por outro lado que nas diferentes instân-
cias existem determinismos particulares e complexos, mas que estes
determinismos estão, em última instância, sob a autoridade da pro-
dução materia.l da vida social. Esta elaborada explicação, que, na
entanto, voluntariamente simplificámos, dá afi nal o devido lugar à
autonomia da inteligibilidade do sistema social submetido a uma
determinação precisa.
Não traçámos aqui mais do que as grandes linhas do esquema
teórico dado pelo conceito de modo de prOdução: colocámo-nos na
hipótese mais favorável, a do conceit o, a da abstracção que cons-
truímos. Mas estes conceitos não têm senão o valor de nos permitir
voltar ao concr eto, e explicá-lo. Ora, por definição, este concreto
jamais se reduzirá à perfeição do esquema abstracto. Para marcar
bem a diferença, adoptaremos, como alguns propõem 211, a distinção
entre modo de produção e formação económica e social, que encon·
tramos no próprio Marx. Enquanto o primeiro termo designa uma
construção abstracta, o segundo designa uma sociedade concreta:
a França de 1976 ou a Inglaterra de 1840. Esta distinção é milito
importante. Como uma sociedade historicamente determinada nunca
«Sur la categórle de 'formatioD économlque et soclale'lI, La Pensée,
D.
O
159, Outubro 1971:
82
I ' simples, ela poderá ser analisada como a combinação de vários
1llOdos de produção, alguns em vias de desaparecimento, outros pelo
t:tmtrário em pleno desenvolvimento, o que sugere imediata_mente
' lue não há coexistência pacífica entre estes modos de produçao ou,
pior, justaposição. Na realidade, a unidade da formação social é
pela dominação que um dos modos de produçã.o exerce
:;obre todos os outros. Esta dominação produz efeitos de modificação
Il OS outros modos de produção, sendo o mais importante o de un:.:a
:;ubmissão progressiva à lógica e às exigências do modo de produçao
(lominante. Assim poderíamos observar, nos palses em vias de desen-
volvimento, a desagregação do modo de produção pré-colonial por
deito da introdução do modo de produção capitalista. Por exemplo,
Hum país como a Argélia, o modo de valorização colectivo e
na a.gricultura vai cedendo progressivamente o lugar à propnedade
privada da terra obtida sob formas ruais ou menos violentas e às
relações de trabalho de salariato indi::pensáveis ao desenvolvi.mento
do capitalismo francês. Mas, ao mesmo tempo, é todo o SIstema
:iocial e político ligado ao modo de produção arcaico que se d:s-
morona: a coesão e a solidariedade elas tribos, da mesma maneIra
que o prestígio dos chefes tradicionais 23 . Estes casos patOlógicos per"
mitem compreender melhor que a unidade social é sempre o centJ'o
de wna luta entre modos de produção que a histór ia reuniu numa
mesma formação.
Pode-se pois avaliar a complexidade da situação que nos propo-
inos analisar. Na verdade, se determinada sociedade, como a França
de 1976, é a combinação de vários modos de produção, animados
cada um por uma lógica particular, mas determinados por aquele que
dentre eles ocupa uma posição dominante, o j0{50 das determinações
entre as diferentes jnstàncias será duplamente complicado: por um
lado, pela pertença a modos de produção diferentes, por outro lado
pela dominação de um deles e, em última instância, pela base eco-
nómica deste último. As explicações simplistas de um marxismo
economicista são infantilidades quando nos propomos ir ao fundo
das COisas; e mesmo assim simplificámos esta apresentação na medida
do possível.
Eis pois, r esumido ao essencial, a. teoria da história que Marx:
nos propõe para o estudo das sociedades e das suas transformações.
:E:ste quadro de conjunto, cuja rememoração era indispensável, con-
fere ao direito o lugar que lhe pertence: o de uma instância na
seio deste ((todo, complexo, com dominante».
É nesta penpectiva que devemos abordar O estudo do
Construido o objecto da ciência da b istâria, a única que nos lOte"
ressa falta determinar os caracteres específicos da instância jurí-
dica ' cuja posição, até agora, ap::mas foi referenciada no seio da
J, _C. VATIN, L ' Algérie pol.itique, histoire et société, Cahlers de la
li'.N.S.P., A. Colin, Paris, 1975,
83
sociedade. Vamos encontrar um certo número de dificuldades, normal-
n:
ente
encaradas pelos autores sob o título tão vago quanto tradi-
cIOnal de «definição do direito».
2. As características da instância jurídica
(na sociedade capitalista)
Penso que é necessário anunciar aqui e de imediato uma mudança
de vocabulário que é o índice de uma mudança de terreno epistemo·
lógico: não voltarei a falar de «direito» no sentido geral de um siso
tema de regras mas sim de uma instância jurídica. Não se trata
de uma questão de elegância para ceder a uma moda: é uma exigên-
cia de lógica.
Todos os manuais que querem fazer a introdução do conheci·
menta do direito utilizam sempre o termo único de «direito», qual-
quer que seja o sistema jurídico utilizado. Sem querer, logo à par-
tida, comete-se um erro fundamental, porque são agrupadas sob essa
designação realidades muito diferentes. Demonstrarei que o «direitO)
como sistema de regras não tem, nem na sua existência e no seu
funcionamento, nem na ideologia que suscita, o mesmo sentido numa
sociedade feudal ou numa sociedade capitalista. Ê pois incorrecto
não tomar em consideração estas diferenças. O conceito de instância
jurídica dá conta desta necessidade. O próprio termo indica que se
trata de uma parte de um todo e que portanto não tem valor ou
não é compreensível senão em função deste todo; mas, por outro
lado, significa que este todo, sendo um dos modos de produção
teoricamente definidos, dá a esta instância um lugar, uma função,
uma eficácia particulares. Funcionando o sistema de regras jurídicas
de modo diferente segundo os modos de produção, é pois necessário
abandonar radicalmente a imagem de um «fenómeno jurídico» que
at:r:avessaria as épocas e as sociedades, sempre igual a si próprio.
Ir: este preconceito não histórico que permite aos nossos autores
falar de «direito» como se se tratasse sempre e em toda a parte da
mesma coisa.
Não tenho no entanto a ambição de fazer introdução ao direito
em geral. Tento apenas fazer a introdução ao {(direito» particular
da sociedade na qual vivemos. Para falar mais exactamente, trata-se
de uma introdução à instância jurídica no seio de uma sociedade
dominada pelo modo de produção capitalista. Esta precisão não é
inútil, como demonstrarei mais à frente.
Esta precaução terminológica explicará amplamente, a contrario,
porque é que as discussões dos autores da doutrina sobre a defi-
nição do {{direito}) são muitas vezes confusas e sem interesse cientifico:
confundindo abstracção com análise, não se pode senão chegar a
generalidades que, a maior parte das vezes, não são mais do que
uma confirmação do «senso comum)} de que devemos desc0!lfiar. Após
84
ter efectuado a crítica desta falsa tentativa de definição, tentarei
caracterizar o sistema jurídico no modo de produção capitalista, sob
a forma racional que ele assumiu em França.
2. 1 Os impasses de uma definição do «Direito»
A interrogação primeira dos autores reduz-se em geral a isto:
o que é que traz a especifidade do direito relativamente a outros
sistemas normativos, desde a moral à religião, passando pelos COS-
tumes? Mas. sendo esta questão posta fora de qualquer preocupação
histórica verdadeira, perde-se a resposta num pântano de afirmações
muitas vezes gratuitas. Por trás desta questão desenha-se o espinhoso
problema do que é uma norma jurídica, aqui vista {{em si».
Efectuando-se em princípio a definição por diferenciação de géne-
ros, tentaram os autores identificar o direito em função dos sistemas
de obrigações que lhes pareciam mais próximos: a moral, a religião,
por vezes os costumes ou usos.
Para os autores como M. M. Mazeaud, a definição da regra de
direito é efectuada através de um processo curioso: dá-se-lhe em
primeiro lugar os {{fundamentos}} (necessidade de segurança e neces-
sidade de justiça), depois os caracteres. {(A regra de direito é uma
regra de conduta social, a regra de direito é sancionada pela
coacção 24» . Deter-nos-emos neste processo de raciocínio não habitual
em ciências sociais. Encontramos nele os dois planos em que se
situam muito frequentemente os juristas: o que deveria (a segu-
rança, a justiça), o que é (a obrigação, a coacção). É por meio de
uma interpretação errada da definição de direito como ciência {mor-
mativa» que se permite a esta ciência dizer {(O que é que se deve
fazer». De facto, ao contrário de outras ciências como por exemplo
a sociologia, a ciência jurídica estuda os fenómenos que são normas,
quer dizer, prescrições. Mas convém considerar estes «dever-ser»
como factos sociais, o que não fazem efectivamente os nossos autores
que justapõem duas definições numa, como se pode ler: «A regra
de direito é uma regra de conduta social que, sancionada pela
coacção, deve ter por finalidade fazer reinar a ordem dando a segu-
r ança na justiça ZS». Ser e dever ser - mas o que nós esperamos da
ciência jurídica é saber o que é a regra de direito, não o que ela
deve ser!
Assim não é de estranhar que, no mesmo parágrafo, a regra de
direito seja definida em relação à regra moral de que parece estar
efectivamente muito próxima. Próxima mas não idêntica, por razões
de domínio, de sanção e de fundamento. Do mesmo modo, a regra
de direito será diferenciada da regra religiosa. Praticamente todos
os autores seguem o mesmo caminho. E se nos aventurássemos a
Z4 Droit cit>ilJ op. cit., p. 24.
23 lbid., p . 28.
85
comparar a r egr a de direito com outras HTegrasn de conduta social,
t ambém sancionadas, como as leis ou as leis económicas?
Os homens, ao viver em sociedade, obedecem t anto a umas como
a outras: os fenómenos merecem bem ser comparados - pelo menos
enunciados.
Nem o menor vest ígio de tal hipótese: parece de tal modo
evidente que, se «direit m) e «moral» tem uma coisa a ver com outra,
«direito» e «economia» nada têm na verdade em comum! ASEim ter ía-
mos mui ta difi culdade em encontra r qualquer interrogação colocada
neste piano, quer dizer, sobre ° plano das r ealidades objectivas.
Claro que encontramos alguns t. rabalhos f:obr e as relações entre
«direito» e (<economia» mas. jogando com as palavras, est as designam
as r elações entro as dis8iplir:!8.s, nào entre os fenómenm: :1, 1; ] E ainda
que, para ir al ém um pouco das aparênci as , qUiséssemos encontrar
vestígios da preocuD8. cão atrás indicada, náo senão
umas vagns formulações do tipo: {(Se os costumes condi cionam as
l eis, pelo menos numa certa medida, 8S leis, por :ma ve7.i, influenciam
os costumes - tipo de caus,J idade cir cnlar sem interesse! ((Os
juristas ) não const roem as regras de direi to no abstracto, mas no
concret.o, para. uma sociedade viva. As obser vações da ciôncia
económica são-lhes tão c:omo as da história e da socio-
logia E o r esto no mesmo Nenhuma precisão sobTe as
r elações que podp-m ligar os fact os sociais estudados pela sociologia
e os ({f,lctOSll jur ídic:os, entre os fados económicos e as reg-ras jurí-
dicas . Concordar-se-á que existe aí uma lacuna na. const ituição da
ciência jurídica_
Encont rnriamo5 mais ou menos fi mesma at itude nos out ros
aut ores 2 !) . Na. r eali dade, não existe verdadeiJ' amente defini ção dos
«factos» jUl'idicos - r epr esentados por rcp;ras jurí di cas - pela dout rina:
contentam·!:e em r et omar implicitamente a do senso comum ou a
que r esultaria da observação direc.ta.
2.2 Para uma caracterização da instância jurídica:
Um sistema «normativo» da troca generalizada
entre sujeitos de direito. O Fetichismo Jurídico.
Ninguém discutirá- Que o pO!1to ele partida mais comum e mais
lógico do est udo do dir eito é a que o direito é um
conjunto de normas ou de r egras obrigatórias e ofi cialment e
nadas, pelas qu:!is estão organiz8_dé',s as relações entre as pessoas
que vivem em sociedade. Esta definição que quase t odos os autores
2(; l f'.i.d. , pp. 39 c seguintes.
21 l bid.,)? 39.
211 l bid .. n . 10.
A. W'lDILL, Droit cit;-il, op. dto, pp. :i (' seg uintes ; J', CARI30Nl\'IER,
D I' oi t d v U, aJ) . ci t. , pp. 22 e Est e último t.crn DO cnta'llto uma posi.
r:ão m ais ma r cada pe!;J. e portanto mai s r ealli:l t a"
86
.n:t.uais subscreveram parece-me comportar os t ermos que, em vez
de explicitarem o que é verdadeiramente o direit o, obscurecem a
n:alidade e impedem que dela se faça uma análise cientifica. As duas
l,alavras que se correspondem são as de normas e pessoas. Elas
.-stão na origem de um fetichisrno que deve ser identi ficado nas suas
ll lanifes tações e criticado no seu fundamento.
Partamos pois deste binómio norma/ pessoa para desvendar o
nlist ério deste fetichismo. utilizamos voluntariamente a palavra fet i-
d lismo no sentido em que Marx a empregou a pl' opó'3ito da merca-
doria Sabemos que um fétiche é um objecto ao qual são atribuídas
virtudes extr aordinárias. Nisso se transformam, em certas explicaçõe::i,
jmlavras ou te rmos que teriam a virtude de fazer compreender, de
(: xpli car por si mesmos. A mercadoria, para os economistas clássicos.
uma ilustração deste golpe de magia. Tentarei mostrar que a norma
preenche pouco mais ou menos a mesma função, t al como a noção de
!_wssoa jurídica na explicação do direit o actual.
Um sistema de direito é uma disposição ordenada, coerente,
dotada etc uma lôgica própria de regras chamadas normas. Est a.
ordenação jurídica dist ingue-se por uma característica fundamental:
dizer o que se deve fazer, o que se deve ser e não constata r o que é.
Assim se encuntra a norma j ur ídica inteirmnentc num dominio que
à. ordem do ser para se sit uar na ordeln do deve-ser, de
acordo com unIa. dassificaeão célebre ;i! . E daí que t odos os aut ores
se int erroguem sobre o desta noção de deve-ser. A maioria
Lenta. compará- la ou assimilá-I a à de obrigação ou de imperativo, e de
em sa.lt-o, desviam-se o terreno da ({sanção», prova. última,
é que o é, da obrigação. Os juristas são unânimes nesta mudança.
insensível de proposições o carácter essencial do direito.
il"ssim. lemos p or exemplo: ({ For conseguinte, apenas são regras de
direito as que são sancionadas pelos pod!.!l'cS públicos, Essas sanções
::-;ão muito diver sas, consistindo umas na condenação ao pagamento
de uma soma de dinheiro, outras em penas de prisão ou mesmo
era pena de Tnor te, outras consistem na anulação de um acto jul-
o'ado com.o cont rá rio ao direito, acto que será por tanto privado de
etc, Ve remos que será necessário distinguir de ent re estas
duas grandes categorias; as que têm por obj ectivo r eparar
... -; ou as que const ituem penas: multas, prisão, et o. :\2 » ,
Ou então: (I A ]'egra de direito apresenta-se como uma r egra de con·
dut a humana que a sociedade fará obser var se necessário pela
coacção social. As outras r egras de condut.a com as quais confron-
tamos a r egra de direit o podem t. ambém impol'-se-nos, mas é por
30 MARX, Le Capital, li vro I , ca p. 1. 1: -$. 0 carácter /Ct t!:!/'; da
mercador ia e o Vár' ios esLudtosos se iuter essar am po. esta
questão do fetichis mo. AS3im EALIBAB, C-i'n q ét udui .. op. d t. , pp. 205 l:
!"iegui ntes; VI::"íCENT, Fét-jehisine c t S o"iét é. op. d i.
:a Devida e sta ii Hau<; ( crI' . à f rcnt(' , UI. f;o IJn: o nor ·
rl1[]. ti vLsmo) .
B. STAHCK, Drn ií' dei l. 0Z; cito; pp. 7 e !-l o
87
meios distintos; enquanto que, se transgredirmos fi regr a de direito,
somos passiveis de cer tas penas ou de uma determinada cc acção,
quer dizer, de uma coacção exercida por meio da força pública: 'uma
pessoa apodera-se fraudulentamente dos bens alheios, incorre numa
pena de prisão L .. ). Esta forma coercitiva da r egra. de direito cons-
ti tui o seu critério característico 33». Cometem neste sentido um duplo
erro: O de definir o direito pela «sanção) , o de sobretudo se enga-
nar em sobr e a noção de norma.
O primeiro erro consiste em definir o direito pela noção de
«(sanção)) . Claro que os autores, conscientes da dificuldade, precisam
que se trata de uma sançâ-o socialmente exer cida pelo braço t em-
poral, o Estado. De fact o, sistemas normativos cuja violação é social-
mente sanci onada existem sem ser em sistemas jurídicos. Quer se
t rate do domínio r eli gioso ou do domínio moral, a sanção existe.
A Igrej a cat ólica conhece todo um sistema r epressivo de que a
excomunhão não é senão a sanção mais conhecida; basta r cportal'mo-
-nos ao direit o can6nico e, por uma experiência mais -comum, às
sanções espirituais infligi das pelo padre à saída da confi ssão. A moral,
sabemo-lo, não é impunemente violada.: o desprezo ou a repulsa que
inspir am cer tos actos ou certas palavr as são as formas apa rente-
mente espontâneas de que o grupo dispõe para fazer respeitar o
seu código moral. Mas, dirão os nossos juristas. a diferença provém
do facto el e o direito dispor de uma. sanção oficial, estabelecida. e
exercida pelo Estado em nome da colectividade. Det endo o Est ado
o monopólio da força, ninguém dispõe do poder de se fazer justiça
a si mesmo para fazer respeit ar li ma prerrogat iva menosprezada ou
muito simplesmente uma r egra ger al. O direito está associado à
imag'em da polícia: como os homens não são sufi cientemente aj uiza-
par a l'espeitar a or dem social, é pr eciso forçá-los a esse r espeito.
E o destino tão necessár io quão pouco glorioso de o direito assegurar
esta ordem pela coacção, se necessário for. O direito implica sanção,
portanto a sar:.ção pod'1, no sentido exacto em que acabamos de a
descrever , definir o direito. Este método é cont udo errado.
Exist e com efeito um erro acerca da própria palavra ((sanção».
Contrar iamente ao uso corrent e, a sanção não se identifica com
(repr essão :11». Como O termo ((sucesso» que significa, em primeiro
lugar, «solução», ou resultado, o termo sanção signifi ca antes do
mais «tutela)), de t al modo que, se o dir eito é sempre sancionado
nem sempre ele é provido de uma sanção repr essi va. Todos os espe-
cialistas do direito internacional o declararam desde há muit o: um
sistema jUl'ídico não tem necessariamente de ser sancionado r epres-
siva.mente para poder existir e ser considerado como um sistema ue
direito. E mesmo certos espedaIistss de direi to interno convirão
que determinadas leis não prevêem ({sanções )) como garantias de
33 A. WE r-GL. D r oU útlJil, op. c'j t .} p. 5
:;1 A pala vra r epressão não é t omada aqui no seu SeC tido jurídi co (o do
di reito mas no seu s entido li t eral.
88
execução das suas prescrições; náo são por isso menos consideradas
como lejs . Sem citar as algumas inevitáveis excepções de que oS
manuais tanto gostam há t oda uma zona do direito interno que
eorresponc1e a est a nocão de «lex irnnerfectm). é o di reit o constitu-
ci onal. Até à V.
a
República. a autorjdade dest as regras do mais alto
nível na ordem int erna, às quais todas as outras r egras deviam
s ubordinar-se, revestia no essencial um carácter bastante teórico, na
de qualquer controlo efi caz e efectivo da constituci onalidade
das leis. E mesmo. par a lá desta hipótese recentemente o debate
sobre o voto da lei relati va. à interrupção voluntária de gr avidez e
a dpcisão do Conselho const itucional que se seguiu sob proposta de
pa rlamentares da ma.ioria mostrou que não passava de um debate
limitado aos .i uristas 311 - , seria interessante observar que, no essen-
cial. as próprias r egr as do direito const ituci onal não estão subme-
tjdas a sancões - r enr essi'io. A sua aplicação é afinal deixada à
dos pOderes püblicos. Por cer t o. há muitas vezes sanção
polít ir-::t . mas est a está ainda ]ongc de intervj r E' m t.odos os casos:
e «evidente» que se cometeu, das indjgnações dos j uristas,
violações à lei consti t ucional. Houve quem mesmo t irasse partido
dis80 Pil T3 praDO r a nod'io de {(costnme constih1r.1onaI )). Ninguém
no ent anto aoe essas leis embora imper feitas não são nor-
mas jurídicas. E que dizer da execucão dos julgamentos pelo Estado.
int eir ament e deixad o à sua boa vontade. com O argument o de que
se n8.0 pode ODor a for ca ao F.st.;:! do? Não se está a dizer que em
todos esses casos a. sancão é inexistente: simplesmente, não aparece
sob fi. sua forma constl'::mgedora. E se par a
o novo direito eron6mi cn. desümadamente o da planifkncão. fa ría·
mos as mesmas obser vações. Assim, a ideia de que a sanção-repressão
é característica do direit o é totalmente falsa. O erro metodológico
é portanto grave: nâ-o se pode definir cientificament e um fenómeno
pelas suas conseauências senão quando elas aparecem ligadas ao
apar eci mento do fenómeno. Existi ssem casos, existi sse mesmo apenas
um caso em que o efeito não segui sse a causa, que j á não poderíamos
continuar a usar este t ipo de defi nição. Assim, por exempl o, ninguém
definiria a greve como O acto que implica suspensão de r emuneração
p OTQue este critério é demasiado vago (out r os actos têm o mesma
efeito sem serem greves ) e porque se poderiam citar casos de greve
em que a suspensão do vencimento ou do sal â, l' io não foi efectuada.
A greve defi ne-se portanto pelo que ela é, um acto concertado de ces-
sação de trabalho. Esta indicação metodol6gica parece elementar,
e no entanto muitos são os que continuam a dar a maior impor-
t ância h «(sanção-repr essão» como particularidade do sist ema juri-
dico.
Cfr. B. STARCK, Droj,t ni1;-il, op . cf.t ., p. 13, n." 28 .
3U A dcci",ão do Conselho constitucion al de 15 ri o .Tnn d ro de HJ75 deu
lu gar a uma abunda nte literatura r f' fer ên cias se encontra m todas in
F'AVOREU e PHI LI P, e.l.ci'$ Grandes Décisi ons Con.'wil- GOilsti11tt ioHeh,
Sir ey, 1975, p. 357.
89
Aliás, cncontr ar-:=e-iam cm alguns r amos do direito actual o pôr
em causa a própria noção de sanção tal como er a definida outrora.
A evolução é sensível em direíto p enal, onde por efeito de est udos de
sociólogos, psicólogos, médicos e também j uristas, a pena é concebida
cada ve:l mais como uma r eadaptação. A prisâo como remédio eJicaz
e lógico: p retende-se pouco a pouco substituir-lhe um universo não
careeraI de t ratamento dos delinquentes J; . Que este::; projectos sejam.
ainda muito ambiciosos no momento em que, apesar dos discursos
sobre a humanização das condições de detenção, estalam as r evoltas
nas prisões, severamente reprimidas, ninguém duvida, Que a l orma
de «(readapta.ção)} dos dciinquent.es sej a um novo estratagema da
nossa sociedade para esconder a s ua repressão, tornando-a pela sua
«ausencü:O) mais eficaz ainda do que quando das execuções públi cas,
isso nao está por demonstrar após estudos tão penet rantes como os
de um Foucault ::i:. Não importa: o fenómeno dG sançfio em que o
poder pÚblico aparece de capacete e matraca em punho não é O que
pode defini r o di reito. Direi mesmo que esses lTIOmentos de r epressão
visível constituem a excepção no sistema social : os homens na nossa
sociedade em geral submetidos a. tal ponto que não é necessário
manifestar a força e praticar essa forma de sanção, em casos
de conflitos abertos. Assim, por tantos processos idos já a tribunal,
quantas situac,;õcs se or ganizam em compensação correctamente do
ponto de vista do dil'cito, quantos contratos executados sem a inter-
venção de unl oficial de diligéncias ou de um juiz? Se se quiser ver
as coisas de f rente, cunstata-se então que a r epressão é , de alguma
manei!'8., preexistente à obrigaçüo, de maneira insidiosa, por via da
formação e de uma ideologia dominantes :\il . Um direito que se não
mantivesse senão pelas sanções repressivas c, portanto, pela força,
não duraria muito t empo. As ditaduras acabam sempr e paI' ruir sob o
seu próprio peso, e os historiadores sabem que as medidas lnenQS
respeitadas roram sempre as que der am lugar às mais numerosas
preserições jur í dicas - assim :::.eontec0U em matéria de éditos sumptuá-
rios! A prática confirma pois a teori a: um sisten1a juridico, do mesmo
modo que não é detinÍVol pelas suas s:LnçOcs repressivas, não é eficaz
J. LI VROZE'l', ! lc l a 1J,it;on à 1'I3voll e, ],{e rClIre de l"rance, Pa ri s,
]973; J ·M. VAltAUT, Lu lJril:lon, 1J01'quui l ain:'!, Table r onde, P.uis lH7:.!;
e vol Ulll e de ! !AHHée Sociolo.Q11.J1cr.'.
:h M. F01JCAUL'l', H'I,I,?"lJc-;i!ler a PUil '!r. N aissanc:e. de la priso'i! Galli·
mat'd, PariS, 1975. .
J . CARBONNIER !'lustp.nta o mesmo rnc'ocinio (lJ?'oit civil , 01). cit. ,
pp. 18 c 19) mas de um ponto de vi!>ta cstranh.!mentc ideali::: t a. Sen ão
veja·se : (' O individuo pronto '-1 m aior parle das ve7.es a aceitar a lei,
a. conformfU·· se vol untaria.mente com ela, porque vê nela ut ilidade. Se. na
:,tr Cul,ação toda a gen t e circula pela direi t a e não pela esquerda,
ma s vol uDtn.l'iamentc do que por coac<..:ã. o, O homem (j um a nimal r aciounl,
o a razão mu:t o melhor do que o dita· lhe o que ele tem n. fazer.
vi da soei.Ii I 0, de um ritmo que nos pn,rueC
l lHllS espontl.l..aeo 0:0 que ühn,gat orlo (nomos, em grego, o l' itmo
como a lei ) >>. Procura-se o n or dem ã qua l obedecemos t em de
e de r a cional, c a que adcnl'wmos por pura vontade "2; preciso não exagerar !
90
por ela.s , Se portanto Q sistema jurídico não se pode definir pelo
carácter r epressivo, é que a norma j urídica tem de ser compreendIda
num outro sentido.
É aí que reside O erro: assimilou-se demasiado a
obrigação, a imperativo. Para melhor compreender. o .
basta voltar à et!.Inol ogia. O tcrnl0 grego norma slgmflca pnraelra-
mente medida -1 0 , o que a ling;uagem comum exprime muito bem li?
adjectivo normal, o que significa conforme à quer ?izer,
medida habitual. Um sist ema normativo, como o dlreIto, é pOlS antes
ele tudo um sistema de relações. De entre todos os compor tament?s
possíveis, apenas alguns s01' ftO considerados como normaIS,
[mel' di zer conforme ou compatíveis, segundo os casos, com a norma,
; om a mcclida. que dita a utilidade, o valor dos comportamentos
POI' outras palavras, antes de ser obrigaçào, a norma é
menta de medida. Para u tilizar um cxoniplo, a nOl'ma .Jlll'lCtlCa e
tüo ol)r igatória quanto o quilograma-padrão depositado no Pavllhao
de Sevres para quem quer medir o peso de um objecto.
mente das p rescrições jurídicas que obrig'am em França a
esta unidade de peso, uma unidade de lTIcdida é socialmente obrIga-
tória, cm cir cul1stfmeias hist óricas dadas, porque sem ela as . trocas
s§.o impossíveis. Sabo-se como, da troca directa 11 moeda, os ::HstCll:as
sociai s clabon,r am e em prática instrUlTI6nt.os de ;ncd
1
da
para f<).cili tar c mCsmo gen eralizflI' a troca. Mas sabe·se tmnbem
é precisamente neste pont o que r eside o que .Ma rx Ch'-111l0U. «o fetl-
chL.mo da mer cadori;1») e a mag' in. do dinheIro. O meca!usmo do
p:rcco esconde o 1'r,cto ele que uma mf:l'c,,'edorül }xi.rtic:ular (O ouro ou
o dinheiro) de cquiv8.lent e geral em r ebçr:i.o a todas as merca-
dorü'. s e oculta assim todo o fenómeno da t r oca real sob a forma
do valol'. Este, não contente com diS3imulul' a sua real,
demonstra. o contrário, uma vez q\<e O ouro (ou o dinheiro) aparece
como dando valor, quando não ía:& senão reali zá-lo no da
i:.r oca E , daí , o va10r d2.s mcrcadorir.:'> p8.Ssf.:.r pelo que nao e,
qualidade intrínseca dos olJjectos: sob a dos o?j ecto:
mula-se urpa relncào social a ol'gamza a urcul açao nas
coisas por uma c;r ta orgnniz8. ç2.0 dos homens. .
Não faço aqui mais elo que indicp.l: unta p8ssa.gem
importante cm que Marx definiu pl'CC1Samente este pape. de znst1 Zl
GODELIER, "JilflíXi.!;lf,S eH ailtlsop-alO!Ji e,
1973 ; designo. dumente cap. 'I, pp. 29·1 e seguint es, e eup. 5.
9\

rn.eni o de medida do direito burguês, cujo carácter normativo nO
s'entido corrente dos juristas ele assim desmistifica (o {( dever-s€1'll).
Fazendo o paralela entre a mercadoria e os processos da troca, por
Um lado, o sistema jurídico capitalista por outro, Marx escreve:
«Uma mesma quantidade de trabalho sob urna forma troca-se por
uma mesma quantidade de trabalho sob uma outra forma. O di reit o
igual é pois sempre aqui no seu princípio o direito burguês C,.) }) ,
Após ter notado que com efeito est.e direito igual rege situações
desiguais, Marx acrescenta: «( Pela sua natureza o direito não pqde
senão consistir no emprego de uma mesma unidade de medida (subli·
nhado por mim, M.M. ); mas os indivíduos desiguais (e não seriam
indivíduos distintos se não fossem desiguais) não são mensuráveis
de acordo com uma unidade comum a menos que se considerem
dt.,lm mesmo ponto de vista,' que se não vejam senão sob um deter -
n'linado aspecto». E a conduir: «Para evitar todos estes inconve-
ni entes, o dir eito devoria ser não igual, mas desigual 1 2», Esta igual-
dade do direito que algumas linhas mais à frente Marx trata de
patranha e dp. ideologia familiar aos democratas e aos socialistas
franceses, ejs o centro da nossa questão: o direito da sociedade bur·
gUcsa nüo senão !:icr um direito igual B, inversamente, o direito
igl..lal 111\0 pode ser senão um direito burguês. Isto significa que a
explicação profunda do direito r eside nesta ideia de troca por cqui -
'lHt.le-ni c que não pode ser realizada senão através da utilização de
uma medi da comum, Ora esta troca não aparece em quaisquer con-
rUções, mas sim historicamente, nwn moment o preciso da evolução
da. sociedade. Esta oculta esta realidade por uma produção ideológica.
pr-ecisa, Para o dcrnonstrLU", tenho de utilizar O segundo t ermo da
dClinição que nos serviu de ponto de pnrbda: o de pessoa.
A etimologia scr-nos-á prcciosa igualmente neste caso. O termo
pe:;'sona, em grego, designa prüneil'amente uma máscara 1 :\ e não ê
set1ão at.ravés da noçfl.o de papel c de actor que/ por definição,
el e se torna sinónimo de indivíduo. O que é que significa dizer
qu'C os indivíduos que compõem uma sociedade se tornam pes1: oas
no sentido jurídico? Estudaremos rnais demoradamente esta noção H
de que tiraremos aqui apenas o que interessa para a nossa demons·
tração.
Dizer que O direito institui pessoas e reconhecer que atribui um
cer·to n úmero de papéis para representar o jogo social; nesse sen-
tidt(), como excelentement.e escreve um autor recente, é (<uma regra.
do jogo .j.';». Por outras palavras, todo um sistema de de luga'
res, de é distribuído pelos diferentes indivíduos, e esta
·lê MARX-E:--IGELS Critique tlt;s vrOfjl·a1111)iCS tie Gothu et d'Erjurt.,
Sor.if!.l es, Paris, 1966, pp. 31,32.
D Sobre este 3igaificado, ver artigo muito intcresscmli'! de J. ELLUL,
··8?1. r l'attiji C'ialit é cig droH . art. cit" pp. 21 f> s pguintt's.
·11 A frent e, par te II, cap. 1.
4.. A. _J. ARNAUD, E:J.wi.i d'cuwJy:se structur ale du Uode civil t'((j'lIçais,
La ,·eglc du Jeu dan s la paix bourgeoi8e, L.G.D.J" P D.. rls, 1973, 182 páginas.
92
distribuição de papéis não os toma apenas isoladamente
comerciante ou de funcionário, papel de pai ou de tutor), ela ,mst:tUl
'mtomaticamente um sist ema de relações, um sistema de hgaçoes.
Os direitos dos pais defmem-se em função dos dos filhOS/ _os do
credor em função dos do devedor, os do funci onário em relaçao
do trabalhador assalariada, Este sistema de relações pode Eer anah-
t; ado como um sistema de comunicação mas, o que é
li que este sistema geral que permite a. coesão dos diferentes. pa.::tl-
cipantes implica a necessidade de uma ol·dem, de uma _
quer dizer, de um. c.onjunto .de normas a
destas relações soctazs. Aproxlmamo"nos aSSlm da Fal c3 aI
um elemento: a relação entre norma (ou ordem Jundlca ) e pessoa,
Em virtude do humanismo idealista, que coe:!dste com
cão do modo de produção capitalista, a norma - e em sentldo maIS
o sistema juridico - é tida como emanando sempre do p:omem
e, através dele, como sendo o produto da Razão ·IU, Em con·
dições, o homem encontra-se no mesmo t empo como obj ecto .do
direito (como sistema repressivo de normas) e seu autor (por melOS
variados como veremos, da lei ao contrato), Norma jurídica e
.Homemjpessoa encontram-se pois numa relação dialéctica de mútua
dependência. É por esta razão que, para os juristas, todo o
que vive em sociedade t em vocação para ser uma cm
juridico, pois deixou de ser concebível que alguns seJam
da esfera jurídica dos humanos como O eram os escravos da AntI-
bruidade_ Intervindo assim no mundo j ur!diCO, o homem
para aí as suas próprias qualidades : a rm:::ao e todas as suas
mas também a vontade que, num sentido, é própria do homem, pOlS
implica consciência de um fim e de meios_ Assim o
jurídico está intimamente ligado ao humanismo e ao
Todas estas afirmações foram feit as por agora no
das ideias: tudo sc passa como se se pudesse dehmr o dIrelto
(normas c pessoas) independentemente das outras instância.s do todo
sedaI. Ora tal não é o caso na nossa problemática,
O direito não existe como objecto bolado: é, sabêmo-Io, uma das
instâncias que constituem a estrutura social global de um modo
de produção, Como integrar então as considerações anteriores nesta
concepção de conjunto? ,
Antes, eu queria fazer uma observação importante. A maneira
como é preciso <digan) o direito como sistema de normas a
a estrutura social, designadamente à base económica que a determma
cm última instância, deve permitir explicar no mesmo tempo °con-
Leúdo deste sistema juridico e a sua forma ,1,', Não basta dizer que
o direito francês re[lecte os intereses da classe dominante, é
p reciso dizer porque é que este direito assume a forma que nos
Sobre os diferentes sent idos da Natureza como fonte do direlto,
remet emos pnrn a pnrte III, cap . 1.
'1; E sta distinção cl á.<Js lca enlre for ma e conteudo será explicada mats
profundidade na parte III (introdução).
93
lhe conhecemos. Uma explicação do direito tem este preço, pois não
deve cair em falsas clivagens metafísicas "'ii .
Precisamente, for a de qual quer metafísica, sabemos já que O
modo de produção capitalista organiza unl determinado t ipo de rela-
ções ao nível da produção e da circulação, num processo de troca
generalizada de mercadorias .Ii). Or a est as r elações são determinantes,
em última instância, uma vez que se estabelecem na «esfera econó-
miem). A aproximação com :J. S r elações que estabelece o sistema
jurídico esclarece então a nossa matéria e dá-nos a explicação do
que é o direito. A demonstração pode-se enunciar assim:
a mercadoria na esf era económica t em o 117,CSmo papel que a norma
na esfera jurídica.
Como Marx nota nUln clarão fulgurante: «Cada qual tem o seu
ofici o por Acerca da li gaçao do seu ofíci o com a reali-
dade, têm tanto mais necessariamente ilusões quanto a nat ureza do
oficio já de s i o exibe. Em jurjsprudência, em política, etc" essas
relações tornam-se - ao nível da consciência - conceit os. (,., ) O juiz,
por exemplo, aplica o Códjgo e eis porquê ele considera a legisl ação
como O verdadeiro motor activo. Respeito de cada um pela sua mero
cadoria. (Sublinhado por mim, M.M.)
Com efei to, o fetichismo da mercadoria faz esquecer que a pro-
dução e a ciTculação dos objectos chamados mercador ias escondem
na reali dade r elações sociais entre os indivíduos. No plano económico
tudo apru'cce como colocado sob o signo da mat éria e da riqueza:
o econômico seria o lugar da produção e da distribuiçao das riquezas.
Estas seriam extraídas da natureza., para serem o objecto de t rocas,
mas jamais aparecem rcal mente as relações en t re os homens que
permitem a organizac,,:ã.o desta produção c desta circulação. Tudo se
passa num mundo totalmente coisificado.
É exactamente o contrário aquilo a que chega a noçüo de norma.
O feiichismo ela norm.a e da pessoa, unicl os doravant e sob o vocá·
bu lo único de di reito, faz eS(juecer que a circulação, a troca e as
relações entre pessoas são na real'idade relações entre coisas, entre
objectos, que são exactamente os mesmos da produção e da circula-
ção capi talistas. E, de facto, no mundo do direito tudo parece pas-
sar-se entre pessoas: as que mandam e as que obedecem, as que
possuem, as q,ue t r ocam, as que dào, etc. Tudo parece ser objecto de
decisão, de vontade, numa palavr a, de Ra7.ão. Jamais aparece a densi-
dade de relações que não são queridas, de coisas às quais os homens
estariam ligados, de estruturas constrangedoras mais invisíveis.
til Esta peneh·;).nte é muit o clara ment e l ormulada por
E. B. _ P A.SUKAN IS, '1'h6orie rJén{:rul-c dM droit et i11ar xisme ( 1928) , op. cit o
Tam.bem 10 1<'. JAKUBOWSKY, Les SU1JSrstTuctures ideoloyiqu6s da. n8 la can_
r,sp tlOn matérial iste de (1936), E.D,lo, Paris, 1D71.
19 VeZ' sohrc as relações de pr odut:; ã o capitali Rt n:>. M, 1-1. DOWIDAR,
UHconomie poUt·fque " ' J op. ci t'.
J
pp. 225_267; M. GODELIER; Horizon
01'. cu.
MARX, L'Idéologi.e allemande, Ed. sociales, 1975, p. 136.
94
Esta r elação cruzada entre a forma valor e a forma j urídica
(tal como a ·noção de nonna e de pessoas exprimem) parece-me
eminentemente significativa. O sist ema jUl·ídico da sociedade capita-
list a caract er iza-se por uma general ização da forma abstracta da
norma e da pessoa jurí dicas. Essa generalização permite r epresentar
a unidade social de 1naneira ao mesmo tempo real e imaginária.
É necessário explicitar este ponto. As relações económicas e
sociais capit.alistas exist8m realmente segundo o tipo de organização
que o capital implica mas, efectivamente também, existem as
jurídicas que as exprimem 8 , veremos, as reproduzem. Neste sentIdo,
r elações jurídicas não süo pura imaginação: exi stem, têm uma
materialidade indiscutível, t flo r eal como as instituições do aparelho
do Estado quc lhe estão ligadas, tais como a a po.lícia: a
administração. Mas ao mesmo tempo, e a demom:traçao ant enor t en-
tou traze-lo ao de cima, as relações r eais estüo ocultas por t odo um
imaginário jurídico: o direito designa c desloca ao mesmo
os verdadoiros problemas. Este imaginário é o da pessoa
de direito e O da norma regr a imperativa. Porque estou convencldo
de que o homem é a fonte do direito 51, posso submeter-me , ou
r esif/nar-mc a obedecer a um sistema de norm.as de que ele e o
aut;r. Mais precisamente, estas normas parecem-me lógicas e neces·
sárias para organizar relações que eu não posso entüo perceber ql1:
e
estão já organizadas «noutro lado)) . Ao reali zar-se, o cli reil'? não C:
2Z
potS O que deve ser, diz já «(aquilo que é)J . Mas esta reali dade nao
pode surgir-me uma vez que, à semelhança da mercadoria, a norr:za
me deixa crer que é jant e de -z;al or, que ela é pois um imperatzvo
p rimei r o e categórico. É aqui que ent ra a fetichização: à
norma juridica uma qualidade que parece intrinseca (a ob n gatone-
dade, a imperatividade), justamente quando pertence
não à norma. mas no tipo de r elação, de r elaçao soc131 real de que
esta norma é a expressão. Da mesma maneira que a
cria valor mas o r ealiza no moment o da troca, a norma Jundzca nao
cria verdadeiramente a Obrigação: reali za-a no momento das trocas
sociais. Este fetichismo é t anto mais acentuado na sociedade capita-
lista quanto o sistema jurídico se t ornou, entre t odos os sistemas
normativos, o que conquistou a hegemonia na função de o
«valor dos actos sociais)). Veremos E;ffi seguida que, nout r os modos
de produção, é a religião ou a moral que oc'!pa função
maneir a hegemónica. O direito não ocupa entao senao um lugal
secundário neste conj unt o normat ivo; pelo cont rário, desde os fins
do século XVII I especialmente, a medi da das r elações sociais parece
exprimir-se inteiramente no sistema jurídico. Tendo a .e
r eligi ão sido relegadas para a categoria de tomada de
vidual, o direito parece sor o único sistema objectivo de quallÍlcaça
o
c;l.as relações sociais; ele é portanto muito mais valorizado nesta
H De um modo mai s ger al, o homem é a fonte da história.
95
função. É mesmo identificado com aquilo que realiza, quer dizer,
o valor destas relações.
, O que é do direito actual é a alJstracção e a generali-
uadc na:" esta expressão das relações sociais é rcali,zada. Esta
,JuncllCa está profuncZamente ligada ao modo de produção
em nenhum outro modo da produção da vida social o
e esta 2b5tracção. Não é pois um
(,,- O-cter especIfIco do «dIreIto em, geral», como fazem pensar actual-
mente os autores da doutrina. Bem pelo contrário, estudos parti-
esclarecem que o sistema jurídico nas sociedades arcaicas é
u:n muito compartimentaclo, fundado na casuística, na situa-
<'::.-:0 Já não é o efeito do acaso; teremos ocasião de
porque é que o sistema capitalista necessita de um sistema
.Iundlco correspondente a estas
Esta, da instància jUl'icUca autoriza-nos agora a
propor llE1a definição.
2.3 Rumo a uma definição da instância iurídica
Tidas em conta as con::;ideraçôcs que Jiz mais atTás, definirei a
im:t,Tncia jurídica - mai.s precisamente a regis.o juridica da instância
no1Hico-juridiea -- como o sistcma de comunicação formulado em ter-
mos (le 1l0T1Jl(JS para permitir a rcalizG.çüo de um sistema cletermi-
n(1(lo de produção c ele trocas econónzicCls c sociais.
Resta ainda explicitar como se organiza este' sistema de comu-
nicLv:üO. Contl'm:üul1ente ü imagem :')implificada que esta fórmula
autorizar, a instância jurídica é complexa. Proporei uma
,U!,IC;tlaGéJO em nívei.'":: ideológIca, institl1.cional e prático, consti-
tUll1QO o conjunto 8;;tC sistema de cornunicacao.
a) O aspect.o ideológico do ,<::iEitema jU;:idi,co é o que mais
qucl1temcntc retido tanto a utenção dos investio'udores como a
dos não-juristas_ O direito ",parece primeiramente uma imensa
1.·escrv.a ideológic2.. ele que «chama as coisas pelo seu nome). Ao
faz,el' Isto, ao designélr os homens e os objectos, dando-lhes um lugar,
I:eune-os nU:11a visão comum, numa representação global.. Nisso, ele
e parte da ll1stância ideológica com a qual muitos têm tendência a
Quer se .trate do Estado, da família., da empresa ou
da comercIal, o objecto principal do jurista parece ser
em pnmeu'o lugar qualificar precisamente os fenómenos as insti-
tuições, os mecanismos que se apresentam no jogo social. função
do direito não é pois técnica, no sentido em que seria simplesmente
a ordem dos meios, ela é significativa de um conteúdo, de uma
. Assim, por excnplo, o direito grego arcaico, L. GERNET Anthro-
p
ohl
91e de la Ql'ece mi tique, 1\I!:aspero, Paris, 1968, p. 175, «Drolt et 'Pré-Droit
cn ,Grece ,<lnciennc:.-; Boubaca:c BAREY, IA: Royamne du Waalo, le Hénégal
avant la. P<1!'lS, 1972, pp. 87 e seguintes; D. D. KOSAMBI,
Gulture d de fInde ancien:ne, Maspero, Paris, 1970.
96
ideologia particular. Ê sempre a ela que o jurista regressa para
explicar as técnicas do direito. Por uma inversão perfeitamente lógica
no seio do idealismo I essas superstruturas são chamadas os «funda-
mentos) do direito curiosa maneira de inverter completamente o
direito, ocultando assim os seus ftmdamentos reais É essa a razão
por que as ideias, as filosofias, os sistemas de pensamento aparecem
(ma origem» do sistema juridico, como o ponto de partida das
técnicas. Encontra-se frequentemente a frase: ({Os homens tiveram
a ideia de ... » para mostrar a passagem de uma técnica a outra Cd.
Mas ao mesmo tempo estas filosofias-fundamentos são designadas
como o firn ou o objectivo do direito: estabelecer um dado sistema
de representação politica é o objectivo da dcmocracia; pôr em fun"
cionamento tal sistema familiar ou individual é desenvolver as quali-
dades próprias do homem. Sobre este ponto, dois sentimentos ocor-
rem frequentemente: o da justiça c o da segurança de que os homens
seriam os portadores naturais ü:i. Tudo se explicava pela justiça e
pela segurança. Compreende-se o primeiro termo: dar a cada um o
que lhe é devido, fórmula larga e generosa. l\ilas quem decidirá desta
justiça distributiva? Esta poderia encorajar muitas rebeliões: e se
alguns considerassem hoje que não recebem o que lhes é devido, as
mulheres tal como os trabalhadores, os jovens tal como os emigra-
dos? Entao vem à cena. da ideologia jurídica o segundo personagem:
a segurança. Esta assume formas variadas: a ordem, os bons costu-
mes, o interesse geral, mas apresenta-se sempre como o corolário da
justiça para evitar os excessos do seu carácter absoluto. Toda a vida
social implica injustiças e, de qualquer medo, a perfeição não é deste
mundo. Que rel'nédio temos pois senão sofrer necessariamente estes
poucos inconvcnientes scem contrapartida tiramos disso algumas
vantagens.
Aliás, nada é definitivo: é possível melhorar a justiça tornando
mais humano o sistema juridico. Este optimismo idealista não vê
que funciona sempre no mesmo quadro social, portanto, em função
de um sistema de vida social que não muda fundamentalmente. Assim,
a ideologia jurídica é muito activa, frequentemente pronta para as
l'e±"ormas e ao mesmo tempo ineficaz para nada mudar "". Os estudos
de casos, as análises de factos, os conlentários de sentenças dão
sempre ao estudante de direito a vertigem das discussões abstractas,
por vezes apaixonantes, para chegar, em geral, a pouca coisa: se se
,,3 Assim os manuais de direito apresentan! as filosofias jurídicas como
os (,fundamentos do direitoj). O melhor exemplo encontra_se em MAZEAUD,
Leçons ... up_ dt., p. 18, cap. 1. ,tl"ondement et Carrtcteres de la regle d.e
droib. E também A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 18.
[i . .I VfOr parte II, cap. 2
55 MAZEAUD, Leçons.. op. cit., p. 18; A. \VEILL, Droit civil, 01). cit.,
p. 4, etc.
Estudarei mais à frente em que cond!ções as transformações aO nível
do direito são coexistentes com pi'ofundas do modo de pro-
dução da vida social. Há com efeito hipóteses históricas em que as modj-
fica(;õcs jurídicas não são in'eficazes.
97
trocasse tal artigo por aquele outro, se se modificasse tal palavra,
se se suprimisse tal instituição, que transformações! Mas à maneira
das que se produzem nos palcos dos teatros, quer dizer, no mesmo
lugar, sem movimento. Daí, essa facilidade evidente dos juristas em
propor «modificações» sem nunca terem reflectido verdadeiramente
nos fundamentos reais das instituições jurídicas; daí, esta situaçflo
de perpétuo melhoramento do sistema de comunicação que a ins-
tância jurídica representa. Esta «vida» é particularmente sensível para
um estudante de direito: contrariamente à ideia de fixidez que os
nâo-jniciados fazem do direito - para elef: 8mp18mente identificada
com os códigos, especialmente com o Código Civil napoleónico-
o estudante aprende muito depressa que o direito muda todos os
dias. O volume dos progTamas actuais prova-o, a preocupação da
actualidade --- é o nome de uma revista jurídica! - é constante tanto
nos cursos, como nas discussões. A ideolo.rda jurídica enriquece-se
com vocábulos novos e tenta cobrir a totalidade dos domínios da
vida social; hoje em dia, o átomo constitui uma das suas novidades.
na maior p!lrtc elos o jurista tenta integrar os fen6menos
novos nos esqu0rnas antig·os. Fala-se então de «falta de imaginação
dos juristas», como se uma de imag'inacão! Não é por
ncaso que a persistônr-ia do modo de produção dominante tem conse-
quências ideológicn.s - e fala-se t!lmbém do conservantismo inato dos
juristasf;'I! Sejamos .iustos: há vários conservantif!mos e o do juristas
é muitas vezes inb,]i0'(mü!, quer dizer, sabe criar palavras, raciocí-
nios novos se necessárIo, sem nada ceder no fundo. No fundo é a
manutcndio um tipo determinado de estruturas sociais
por instih1jGôcs que :na sua maioria. tem uma qualificaGão jurídica.
"b) O nível institucional está télmbém intimamente ligado ao da
.iurídica. Ji:: form;-I.do por todo um con.junto de técnicas e de
métodos, de formas e de anal'elhos 0118 concreti;:>;8m a ideolorda jurí-
dica. Tais instituições nào têm o carácter compartimentado, fragmen-
tado, oposto mesmo, que o ensino do direito poderia actualmente
deixar pensar. De um lado o direito privado, do outro o direito
público; por um lado a protecção do indivíduo, por outro, a do grupo;
as instituições políticas, depois as institujções administrativas; a vida
privada e a vida profissional. Na realidade, todas estas instituições
se articulam umas nas outras num conjunto mais ou menos coerente,
apesar dfls contradições que ele revela e tenta ocultar. O que é pois
uma instituição?
Chamarei instituição a um con.iunto coerente de normas jurídicas
relativas a um mesmo objecto, abran?;endo uma. série de relações
sociais unificadas pela mesma função. Este conjunto de normas pode
assumir a fip:ura de uma organizacão ou de um u-narelho: assim,
a Administração, a Justiça, a Universidade ou a Segurança SociaL
É aliá.s muitas vezes neste sentido orgânico que é entenâido o termo
;., G. RIPERT, Li"S Porce8 créatri("e8 riu rlroit .. L.G.D.J., Paris, 1955.
pp. 814
98
instituiçã-o. Esta definição, próxima das de certos autores 58, exige
algumas observações.
Uma instituição forma um todo, relativamente coerente, para um
objecto dado: o casamento, a propriedade, a eleição política, mas
também a expropriação por motivo de utilidade pública, o exército
ou o Conselho de Estado constituem outras tantas instituições. For-
mando unidade, cada uma dessas instituições está submetida a uma
certa lógica que lhe justifica tanto a sua criação como o seu fun-
cionamento, O casamento monogâmico corresponde a uma dada ideia
da família, da união conjugal, das relações com as crianças., da acti-
vidade económica comum, etc. E podemos sem muita dificuldade
estabelecer ligação entre cada uma das regras jurídicas incluídas
nesta instituição e a lógica geral: a obrigação de fidelidade como a
de assistência, o regime matrimonial como o da filiação, as regras
de gestão dos bens como as referentes ao nome. Da mesma maneira,
a lógica dos princípios <ma base)) da instituição da justiça e do
contrato permite explicar a presença e o funciona-
mento das regras especiais que os constituem. Esta observação per-
mite-me realçar um aspecto muitas vezes esquecido, Nas «explicações))
admitidas e repetidas nos ensinamentos, recorre-se aos princípios,
às i.deias, como se estes tivessem valor explicativo. Recorre-se pois
à. ideologia, isto é, à representação que o sistema social faz de si
mesmo. Mas, por este meio, <<csquece·se)} que a compreensão destas
instituições não pode ser senão dada cm função das relações sociais
:reais que elas exprimem. A instituição da empresa, por exemplo, seja
ela pública ou privada é absolutamente incompreensível fora do
eonbecimento dos mecanismos económicos capitalistas e dos fenó-
menos sociais de classes. O mesmo para a instituição estatal, o mesmO
paTa. as instituições do direito civil. Isto não significa de modo
nenhum que seja necessário restaurar por este meio uma causalidade
económica directa: as instituições jurídicas não são a sombra das
<d:iJ.stituições» económicas. Elas mantêm com elas uma relação mais
;)u menos estreita. Assim o contrato como instituição da. troca está
.nuito {(próximo» da esfera económica, deSignadamente em matéria
de venda da força de trabalho em troca de um salário. Neste sentido,
:u_rtores houve que puderam dizer que o direito ·estava directamente
à economia, ainda que o nível politico est.ivesse mais desta-
(lD. Mas, se isso é inegável para o exemplo dado, é mais difícil
; lemonstrar as determinações económicas directas em relação ao casa-
i .lento ou à organiza.ção judiciária, com risco de se cair num ccono-
licismo vulgar. Esta. observação obriga a. considerar que a instância
;)I, J. CARBONNIER, Droit civi.l, op. cit., t. I, p. 11; M. DUVERGER,
!llxíftutio1Ml poUtlq1ws;, P.U.F., Paris, 1973, t. I, p. 18.
A instituição da empresa privada é ainda objecto de discussões entre
illr'is"tas sobre a existência ou não-existência jurídica Voltaremos a falar disso
ILI;ÜS à frente.
F. Les Superstrutures ... op. cit., pp. 102 e seguintes.
99
juríd.ica nas suas formas institucionais possui uma autonomia real
relatIvamente às outras instâncias. .
cada instituição jurídica é coerente na sua criação e no seu
5e1a corresponde a uma função social determinada>,
e unportante nao perder de vista a unidade das instituições
n:omento hIstÓrIa de uma formação social : «as insti-
tUlçoes entre si, agrupam-se, hierarquizam-se 61 ».
Também e ter. a perspectiva limitada do especialista desta
daquela. pOIS os grupos não estão limitados às fron-
teuas do dIreIto CIVIl, ou mesmo do direito privado. Para nos limi-
tarmos às. instituições que aparecem sob a forma de organizações,
é prevenir o estudante que raramente terá ocasião de um
conheCImento global dessas estas ser-Ihe-ão apresentadas
em completamente separados, como mostrarei mais à frente.
E _ .as investigações marxistas esbarram neste ponto:
mstItUIçoes polItICas são explicadas sem qualquer referência jurí-
se .0 Parlamento ou o governo pudesse estar separado da
mstâncIa JurídICa.
.É esquecer que o sistema jurídico tem vocação para dominar o
da organização social. É esse o sentido da expressão ordem
JUrIdlCa ou ordenamento. O conjunto das normas constitui.se num
todo coerente e complexo, quer dizer, hierarquizado estruturado mas
cou:portando lacunas e à da
SOCIedade que as mtegra. Especialistas do direito público acreditaram
,en?c:ntrar no Estado esse reagruparnento designando.o por
(m mstltUlçao das instituições 62
n
.
Mas, ao formularem a teoria da instituição, não definiam ao
tempo uma explicação de conjunto do direito como veremos
m81S G3. ,as . representam em' direito as f or-
mas mstancza }undzca. Utilizo aqui a palavra forma não
no se.ntIdo JundICo restrito de formalidade, luas no sentido lato de
maneIra de aparecer, maneira de existir.
. .e). entanto, todo o estudo jurídico não pode limitar-se às
enquanto «(Coisas», concretas, sirp, mas petrificadas. Elas
11:
ao
hoje em dia senão porque são o centro de prá'
bcas Jur:dlcas. Irei buscar a L, Althusser o conceito de prática que
ele propoe: «Uma transformação dada efectuada por agentes dados
sobre uma dada matéria, chegando após um determinado trabalho
a um dado resul,tado Esta definição, por agora muito geral, mostra
bem que é prec.lSO nao uma prática social com «a prática»
oposta à «teorIa». Os ensmamentos do direito permanecem geral-
J. CARBONNlER, I?roit op. <?it., p. 14.
1907 (6;:r· PréC1S de admt1/..istratij et de droit pubtic, Paris,
. : «C.legou o momento de ver o Estado, já não cama uma
Jã nao uma lei, mas Como uma instituição ou um con 'unto
de ou, mai S exactamente ainda, como a instituição das
, .., Cfr. à frente parte III, cap. 1. .
G1 L. ALTHUSSER, Lire le Oapital, op. cit" t. l, p. 69;
100
mente muito teóricos, ou melhor, O sistema de ensino em França
é muito teórico, de modo que a critica habitual refere-se a esta
caracterí8tica e o remédio tradicional consistiria numa maior preo-
cupação de «prática», uma maior ligação com «a prática). Não é
de modo nenhum nesse sentido que nós utiUzamos este termo: uma
prática social é o conceito que designa os modos de transformação
que sofrem certas relações sociais em condições históricas determi·
nadas, no seio e em relação com um dado modo de produção.
Como facilmente se compreende, consoante os (/Objectos» com
que essas práticas têm a ver, haverá práticas ideológicas, políticas,
económicas, etc. DeSignamos por jurídicas as práticas sociais que
se desenvolvem sobre dados objertos com vista a produzir resultados
jurídicos. Este conceito permite designar tanto o trabalho dos parla-
mentares em vias de elaborar uma lei como o de dois indivíduos
que decidem contratar para trocar um dado bem. Assim, as pr:"Íticas
jurídicas desenrolam-se no quadro das instituições e das ideologias
jurídicas. AS práticas jurídicas são e!)pecíficas no sentido em que
têm a ver com Objectos não jurídicos, mas em que, pela qualificação
que o direito lhes dá, permitem chegar a resultados jurídicos. Dou um
exemplo para melhor esclarecimento.
E8te exemplo é tirado da distinção entre actos e factos jurí-
dicos. A maior parte dos autores distinguem-nos pela presença ou
ausência de vontade humana: um acto jurídico é reputado ser uma
manifestação de vontarle t endente a produzir efeitos de direito,
enquanto que um facto jurídico é (<um acontecimento que modifica
uma situação jurídica, mas sem que este resultado tenha sido dese-
jado 6(1:», Este acontecimento tanto pode um facto do homem
(um acidente de automóvel) como um facto natural. Tomemos um
exemplO nesta última hipótese. Tenho na minha varanda um vaso
de flores tão pesado como belo. Por uma razão desconhecida, este
desequilibrou,se e, movido pela força de atracção terrestre, caiu na
rua. Nada há de extraordinário - uma banal aplicação da lei da
queda dos corpos. É um facto. Mas eis que, por desgraça, uma pessoa
passava neste momento preciso sob a minha varanda e oferece assim
involuntariamente o seu crânio como ppnto de aterragem ao meu
vaso de flores. É um outro facto que os médicos tentarão tratar.
Mas, acrescentarão imediatamente os nossos juristas: é um facto
jurídico, Porquê? Porque na ausência de qualquer vontade, tanto
da minha como da do passante - suponho que o vaso de flores não
a possui, evidentemente -, esta queda desastrada terá efeitos de
direito, Constatarei a existência disso pelo pagamento provável de
perdas e danos, O que é que pois se passou, «em direito»?
O facto inicial não tem qualquer particularidade: é um fenómeno
físico. Não tem normalmente qualquer ligação com a esfera jurídica:
todos os dias tombam coisas no nosso universo, meteoritos como
vasos de flores. Não é por acidente que este facto se vai tornar
MAZEAUD, . . ! op. cit ., pp. 295, 311 e seguintes.
101
«fact.o is.to é, se vai tornar o ponto de partida de um pro-
cesso de fICando então ele próprio integrada neste processo,
na esfe:-a JundICa, portanto. É esta operação de transformação que
dá lugar a uma prática jurídi Esta transformação não se
realIza em quaisqu.er condições: con:o todo o modo de transformação,
ela tem as suas leIs. Ê parte do objecto da ciência jurídica dizer-nos
quais são as «leis) da prática jurídica, que aparecem aqui sob a
fo:ma de um raciocínio jurídico. Este raciocínio não pode ele pró-
pno senão no quadro de uma das instituições jurídicas
de que já falámos. Aqui, trata-se da instituição «responsabilidade».
Código Civil enuncia num dos seus artigos que se é responsável
nao somente pela que se faz, mas pelas coisas que se têm à guarda
(artigo 1384). Bastará mostrar por uma espécie de silogismo que,
uma vez que este vaso de flores estava à minha guarda, encontro-me
no campo de aplicação deste artigo do CÓdigo, que desde logo sou
responsável pelo prejuízo causado ao passante. Inter virá então um
segundo princípio jurídico segundo o qual a responsabiJidade imo};ca
reparação. Deverei pois indemnizar o passante pelo prejuízo sofrido:
a organização jurisdicional intervirá a fim de permitir a realização
dessa indemnização.
O que importa, por agora, é considerar que todo este raciocínio
- aqui reduzido à sua exoressão mais simu1es - não é possível a
menos Que a institukão jurídica da resDonsabilidade se apoie
numa ideologia particular: na nosc:;a hioóte::: e. a do su ieito em relacão
com Objectos com outros sujeitos de direito. Mais exactamente,
trata-se de uma certa ideia da comutativa, como a
chamava Anstóteles, segundo a qual o respeito do que é devido a
cada um imolica a reconst.it.llir:ão (ou a reparação) do património
que sofre um prejuízo por facto meu.
Assim, a nrática Jurídica tem VOCqr.í=io uara conhecer
fenómeno: nada, a priori. na nossa sociedade, fica fora do alcance
da influência do direito. Isto não quer dizer aue todas as relações
sociais estejam efectivamente submetidas ao direito: ainda há ·sec-
tores de (mão-direitQ», como observa acertadamente um eminente
autor lI6. Mas, na generalidade dos casos, todos os acontecimentos
sociais ou naturais são susceptíveis de originar um processo jurídico.
É. outra de encontrar aqui a tendência do
dIreIto como SIstema de comunicação no modo de produção capi.
talista.
As práticas jurídicas são pois extremamente importantes, uma
vez que representam precisamente o direito em movimento o sis-
tema em funcionamento. Como vimos. elas não se desenvolvem
«apoiam-se» numa prática ideológica, mas também noutras
prátICas políticas ou económicas. O conjunto destas práticas sociais
pode pois se! considerado como um vasto processo de transformacão:
transformaçao da matéria bruta das condições de vida num universo
GU J. CARBONNIER, «L'Hypothêse de non-droJb, Archives. 'J 1963, p. 55.
102
social, de algum modo «humanização da natureza); melhor seria dizer
socialização da natureza. Ora este processo permanente pelo qual uma
sociedade conquista o seu equilibrio de funcionamento repousa sobre
contradições que este equilíbrio, ao exprimi-Ias, tenta reduzir : as ins-
tituições jurídicas nas quais e por meio das quais se desenvolvem
estas práticas podem ser mais ou menos adaptadas às necessidades
do funcionamento e da reprodução do seu modo de produção. Novas
práticas tenderão pois a instaurar-se, «repousando» sobre outras
ideologias, «(Contornando» as instituições ou deformando-as. Não haverá
verdadeiramente ruptura com o modelo dominante, excepto em casos
excepcionais, mas apenas aperfeiçoamento. É neste sentido que os
juristas se põem de acordo acerca do grau de perfeição das técnicas
elo direito privado, sobretudo do direito civil, relativamente aos outros
rumos do direito; é a razão que justificaria que seja ainda o pro:
ressor de direito civil que ensina a introdução ao direito.
É necessário tirar conclusões destes primeiros resultados. Fá-Io·ei
recordando os três pontos que me parecem essenciais.
- O estudo científico do direito é possível com a condição de
se abandonar definitivamente o empirismo falsamente realista e o
idealismo tradicional que se apoiam em enunciados puramente ideo-
lógicos. É necessário construir um objecto de estudo que nada tenha
em comum com o que a experiência vulgar dá «a ver». Esse objecto
de estudo, radicalmente diferente dos objectos concretos, será a
inst.ância jurídica no interior duma formação social.
- Esta construção do objecto da nossa ciência obriga-nos pois
doravante a abandonar todas as concepções universalizantes do
direito e a não ter senão em conta instâncias jurídicas teoricamente
especificas (o «direito» do modo de produção feudal ou o «direito»
do modo de prOdução capitalista) e historicamente determinadas
(o sistema. jurídico da França de 1976 ou o sistema jurídiCO da
Inglaterra do século XVI).
- A instância jurídica é autónoma na estrutura social de con·
junto, no sentido em que, se está submetida à determinação do nivel
económico, é só em última instância. Ela possui pois um modo de
existência e de funcionamento próprios, traduzindo-se no facto de
constituir um sistema de comunicação expresso em termos de nor'
mas, tendo a sua própria lógica e compreendendo uma estrutura
complexa.
Esta aquisição teórica permitir-nos-á agora penetrar no mundo
do direito, pondo-lhe questões fundamentais sobre a sua natureza e
o seu funcionamento. Se a nossa hipótese de trabalho e a teoria da
história que nela está incluída são correctas, vamos poder descobrir
tudo o que não é habitualmente dito numa «introdução ao direito)
e portanto dar cont.a de maneira mais satisfatória do que é um sis-
tema jurídico.
103
SEGUNDA PARTE
A ARTE JURÍDICA
E AS CONTRADIÇÕES SOCIAIS
(num modo de produção capitalista)
No dir.er da maior parte dos autores, o direito é, senão primeiro
que tudo uma arte, pelo menos tanto uma arte como uma ciência.
Tomemo-los à letra e tentemos saber o que tal arte produz.
«O direito contribui para a armadura da sociedade e fornece a
segurança aos cidadãos que nela vivem». A par desta função estática,
t eria igualmente funções renovadoras: dnstrumento de progresso,
o direito é-o muitas vezes (. .. ); a legislação não r atifica apenas os
costumes, em muitos pontos ela suscita-os 1». E dizer tudo, dizer
que o sistema jurídico deve combinar as suas virtudes conservadoras
com a necessidade de r espeitar a evol ução dos A socie-
dade apresenta-se, com efeito, como um corpo complexo, agitado por
movimentos contraditórios, obrigado a mudar sob a acção de causas
diversas, mas, ao mesmo tempo. tendo de manter um mínimo de
coerência ç., longo prazo. Daí os dois aspectos da sua função.
A partir deste ponto de vista bastante chissico, é interess-ante
conhecer a maneira como o sistema jurídico cumpre esta dupla
função. Vamos <<observa!")) os diferentes meios pelos quais se salva-
guarda um tipo de estrutura social e onde se abrem certas «válvulas))
que permitem a t ransformação de dadas instituições para assegurar
a evolução e a organização do conjunto. Queria assinalar aqui, de novo,
um risco de erro devido ao universalismo do pensamento jurídico.
Tal como j á vimos a ausência de perspectiva histórica e o idealismo
profundo dos juristas conduzem-nos a acreditar que todas as socie-
dades se defrontam com os mesmos problemas e que. em consequên-
cia, os processos jurídicos têm de encontrar as soluções num fundo
único, que não é mais do que a Razão humana. Fazendo isso, as insti-
R, LEGEAIS, Clels pOUr Ze ·droit, S'êghers, Paris, pp,; 143 e segsj
107
tuições jurídicas podem aparecer como um «construído» mais ou
menos adeq ....mdo face a ({dados)) quase permanentes.. SIrvo-me aqUi,
voluntariamente, de uma distinção à qual um grande autor do
século XIX ligou o seu nome 2 . Se seguirmos o seu raciocínio fica-
mos a saber que o jurista é levado a adoptar duas atitudes. nOra se
trata de constatar, pura e simplesmente, o que revela a «natureza
social» ( .. ,), e isto é o que eu chamo o dado que deve formular a
regra de direito, tal como ela resulta da natureza das coisas C .. ),
ora o trabalho a r ealizar, ao partir dos dados naturais adquiridos,
tenderá a pó·los em acção, a transformá-los ou a torná-los mais
flexíveis, de forma a moldá-lo::; segundo as próprias necessidades da
jurídica ã qual eles se destinam. E o resultado do esforço
feito neste sentido (. .. ) pode ser qualificado como o construído a».
O autor acrcscenta imediatamente a seguir que dado e construído se
interCl'UZ3m e S0 mistura.m.
E!::ita maneira de «ven> as coisas já não seria aceite hoje; e ela
constitui, no entanto, a maior parte das vezes, o fundo implícito do
raciocínio dos juristas. Estes, sem se quererem partidários de Gény,
seguem, sem o dizer ou sem o esta ideia de que a um «dado»
que a ciênci a j urídica acrescentaria a técnica jurídica um
((const ruído)), Os dois domínios não estão radicalmente separados, já
que o direito, pela. s ua própria artificialidade, tem sempre de prever
:1 sua própria modificação ·1 . Seja como for, dado e construído, dado
muis constr uido, parecem representar os dois elementos
t,!i s de uma ol·dem jurídica.
Est.u análise pl"Oduz hoj e resultados t anto mais aberrantes quanto
nfw o «constr uído)), mas também o lidado) se encont.ram subme-
tidos a uma r ude prova. Tinha sido possível ac reditar, no fim do
século XIX, que certos Hdados» provindos da (matureza social» era1U
o testemunho de uma «natureza das coisas». A paz burguesa tinha
habituado a esta ideia de urna permanência, de uma segurança de
certas instituições e, purtanto, de cert os valores naturais. Mas tudo
isso mudou muito. As experiéncias, quer nacionais, quer internacio-
nais, destes últimos vinte anos, falam-nos muito mais de
namento do velho mundo do que de perpetuação. Apesar disso, com
uma serenjdade apar entemente imperturbável , os juristas continuam,
sobretudo na ordem jurídica interna, a fazer como se a linguagem
de Gény pudesse ainda ter significado. Neste ponto, os especialistas
(1(; direito internacional, mais sensíveis às transformações que
ram o mundo contemporâneo, aceitam, ma.is ou menos resignada-
ment.e, r epor em causa certos «dados); do sistema jurídico das relações
internacionais. Não, claro, que eles o ap1audam, mas porque, sob o
impu1so dos países socialist.as e em segui da do terceiro mundo, actual-
F. Gr:NY, JlletllOde et elL droU privé poS'iti',
1899, t. lII.
l bid., pp. 95 e seguintes.
t J. F'REUND, Le Droit d'aujourd'hui , DOS!'il€'r Logos, P.U Pill'Ül,
1972, p. 7
108
mente, é mesmo forçoso convir que certos prmClplOs e cer tas insti-
tuições já não são «Unanimemente)) acei.tes pela cornuni dade inter-
llacionaL
Vocês não encontrarão senão um fraco eco dessas preocupações
nos juristas especialistas de direito interno. Infelizmente, o recorte
das disciplinas no primeiro ano pode facilltar o sentimento de que,
::(' o direito constitucional é um direito político, quer dizer, sujeit o
a discussõo, a críticas e mesmo a. cl' ises, o direito civil, em contra-
partida, mantém muito mais serenidade. Não é que o direit o civil
:; f ja em todos os seus elementos um monumento de sensatez inaba-
I;·lvol: capítulos novos tratam de problemas que são cada vez mais
Ilbj ecto de publicidade, quer se trate de transformações do regime
lil atrimonial, do estatuto da mulher casada, do divórcio ou da
1.:[Lo. Há r eformas, mas, como observa um autor a propósito do Código
(" :ivil de 1804: «Claro que desde o seu aparecimento muitas reformas
·:I.lrg"irnm que lhe modificaram grandemente O conteúdo original ( ... ).
II) ualquer que seja a amplitude das reformas introduzidas no decurso
, I.OS anos, não se trata, na realidade, senão de r emendos sem
l1uências essenciais sobre a concepção geral da obra "». Cada uma
das diversas adaptações é uma forma de consolidação do sistema
u"J! cial, de Lnl modo que, apesar das alterações sociais r eais, perma-
l\ (' ce uma estrutura jurídica mar cada pelas mesrnas dominações: afi-
11;l !, há sempre <!lguns «dados») que der ivam da {( natureza das coisas»;
11 111 (construído)) mais ou menos engenhoso tenta adaptar aquelas a
I '.': las condições novas.
Est a dicotomia. é simultaneament e verdadeira e fa lsa. Inexacta
110 ' sentido em que, como vou tent ar mostrar, não existem dados
Il nturais: não há observação que imponha uma instituição j urídica.
i\it ..\S verdadeira, nisto em que o modo de prOdução dominante em
1"I· ,mça, O capitalismo, não sofreu transformação radical: teve de se
Id n.ptar a condições novas no plano internacional, criou categorias
.I) dais novas (<<as classes médias»), portanto, necessidades e ideolo-
: ·.i !\\) novas, mas não mudou de natureza. Os mesmos «dados» podem,
l'llis, com verosimilhança aparecer nas cadeiras dos professores de
(II fei to, que participam na reprodução inconsciente ou voluntária do
.1 ;;1 ema ideológico dominante.
É com este pressuposto crítico que eu opto por aborda r o estudo
, q I direito enquanto arte sociaL As diferentes insti tuiç.ões que vos são
c:. uer elas falem de uma natureza d.as coisas ou do esforço
, I< . const r ução dos juristas, devem, para ser compreendidas, ser
li nadas neste contexto, não em qualquer unl, rnas no da. sociedade
' ·" 'Jeebida como um {(complexo com dominante)>>. Esboroam-se, então,
':. t ranquilizadoras dos «dados») encontrados na nat.ur eza
,LI:; coisas, tal como as certezas do «construído>!.
;. A.·J. ARNAUD, Essai d ·ailalyse structural e, l.J /) . ci t .. , p, 13.
109
I - OS FALSOS «DADOS» DO SISTEMA JURÍDICO
Vamos constatar, pelo meno:::;, duas coisas. Em primeiro lugar,
que os «dadosn do s istema de direito s ão particularmente construídos
e que, se natureza existe, t rata-se de uma natureza j á mui to civili-
zada! Por outl'O lado, que este «dado-construído)) não é fruto do acaso
ou da pura imaginação, mas corresponde a funções ideológicas e
sociais bem precisas que são as da sociedade capitalista.
Com efeit o, não basta desvendar a ambiguidade das chamadas
noções naturais no sistema jurídico: muitos aut ores r econheceriam
facilmente que essas noções são mais artüiciais do que natura.is. O que
é preciso mostrar é que essas noções, ou subsistemas
não relevam de um puro convencionali smo: eles não encontram a
sua explicação senão em funçã.o de uma estrutura social global de
que são um dos elementos. Dizer que o direito é um sistema de comu-
nicação adqui re aqui, em exempl os concretos e precisos que tomare·
mos, t odo o significado. A maior par te das vezes , a r elaçã.o que
existe, r ealmente, entre a sociedade cnpitulist a e essas instituições
foi esquecida, completamente obscureci da pelo desenvolvimento das
t écnicas jur ídicas. Assim se verifica essa observação a propósito das
r egras do direito que regem a vida social: «No da evolução
ulterior da sociedade, a lei desenvolve-se numa legi Slação mais ou
menos extensa. Quanto mais ela se complica, mais a sua terminologia
se afasta daquela que exprime as condições económicas correntes da
sociedade (. .). Os homens esquecem que o seu direito tem na origem
as suas condições de vida económica, como esqueceram que descen-
dem do mundo animal! I }). O sistemí' jur ídico tem então a s ua expli-
1 F. ENGELS, La QU6st·ion logemc-nt (1872), .€dit ions socla les, P aris ,
1969, pp. 109 e seguin tes.
III
cação em si mesmo: os fundamentos do direi to aparecenl como noções
ou instituições juridicas e encont ramo-nos, em consequência, comple-
tamente encerrados num mundo fechado e idealizado, o dos juristas.
Esta aut ovalori zaçüo permite pensar estas noções como «(base» do
sistema, portanto, como «dados» desse s istema. É, por outr as pala-
vras, o que nós encontramos implicitamente nos autores contempo-
râneos, quando est es nos apresentam os primeiros elementos funda-
mentais para compreender o direito.
Sem voltar ao idealismo dos nossos juristas, já assinalado, queria
apenas dar um exemplo.
A propóEito do djreito e da sociologia jurídica, podemos ler isto:
,(O jurista pode ser tentado a considerar estas instituições como imu-
táveis, incontestáveis, não sendo imaginável nenhuma outra. A socio-
logia mostrará o carácter contingente, variável das relações sociais
r egidas pelo direito, a multiplicidade das civilizações. O jurista cons-
tatará, assim, o carácter contingente de ins tituições que ele t eria sido
t entado a considerar como sendo de direito natural 2». Em suma, o
est.udo sociológico é interessante porque mostra a realidade, mas isso
não afect a, em nada, a validade de uma ciência do direit o que continua
par alelamente a existir, em si, e a estudar «as regras de direito e as
inst ituições jurídicas no seu aspecto abstracto, como uma manifes-
t ação de vontade do Estado .1 ». AO mesmo tempo que se reconhece
que o «conteúdo e o mét odo do direito ( ... ) são, numa larga medida,
tributários das concepções filosóficas admitidas por esta sociedade 1)},
nün se tira daí nenhuma conclusão r eal. Vai· se poder continuar a
fazer tudo {(como se» essas concepções (( se impw-' 8ssem») na sociedade.
Estes dados desenham, de algum modo, o qU.:i dro dentro do qual
os homens sfto chamados a mover-se, a partir do qual eles seriam
SupORtas construir O mundo jurídico. Dito de outra maneira. tudo
se pa.ssa como se se impusesse um certo número de «elementos»),
que, por serem particul ares, nem por isso seriam menos a expressão
das (mecessidades) derivadas da vida sociaL
Tomarei dois enemplos dados - estudando o caso desses
fundament os e depois das classificações do direito.
I. Os «fundamentos» do direito
É sob este título que os autores apresentam habitualmente as
doutrinas jurídicas - não é esse aqui o meu objecto 5 . Quero falar
de fundamentos imp1icitos, tais como resultam do próprio discurso
dos juriEtas. Para o compreender é forcoso fazer um desvio. Este é
falsamente sociológico. -
WEILL, Droi t ci.vib, op. cit ., pp. 18 e segu intes.
3 l bid., p. 18.
4 l bid. , p. 18.
ii Toda a parte III será consagrada ao es tudo das ideologias jurídicas.
112
De que ponto par tem os nossos juristas? De um lugar que e
anarentemente o mais evidente, o menos contestável: a observação
dos homens em sociedade.
O exemplO mais claro é fornecido pelo manual de M. Starck que
o enuncia: {{Por onde começar? O que parece lógico é procurar este
começo, este principio em alguma ideia simples, cuja evidência é tal
que não seria possível nem mesmo necessário demonstrá-la . É o que
os filósofos chamam um axioma (. .. ). O direito pode ser construído
sobre um ((axioma»? I st o não parece sofrer qualquer dúvida: o homem
vive em sociedade. O homem, disse-se, é um animal politico, quer
dizer, eminentemente sociaL O que significa que o homem não pode
viver só, que ele procura, tanto jnstintivamente como racionalmente,
a companhia de outros seres humanos, para viverem agrupadOS em
comunidades de todo o género: famílias, tribos, cidades, associações
diversas, nações, Estados, designadamente. Este é o ponto de partida
que não há necessidade de demonstrar, que todos compreendem
facilmente e que comanda tudo o resto I;)).
Um ponto de partida que não há necessidade de demonstrar,
que todos compreendem facil mente: é ir um pouco depressa! A famí-
Lia, as nações , os Estados, pontos de par t ida que se compreendem
facilmente? Isto está ajnda por demonstrar, contrariamente ao que o
autor sustenta.
Com efeito (<O homem») agrupando·se em nações e em Estados é
um ser metafisico tanto como os agrupamentos aos quais ele se agre-
gaSEe. enquanto se permanecer nest e ponto de vista simplic:ista das
coisas. ({O principio (encontrado) em qualquer ideia simples», segundo
o nosso autor ! Ainda mais. esta maneira de ver as coisas não é
mais do que a herança de toda uma fil osofia ocidental. O que nos inte-
j:essa é que esta problematica metafísica herdada dos séculos XVIII
e XIX não é inocente: ela não pode exi stir como fóssil, como arcaísmo.
Qualquer elemento da estrutura social cumpre uma função que, mesI?o
que seja diferente da sua natureza original, explica de certa maneIra
as relações actuais.
Assim acontece com a distinção «sociológica)) entre o individuo
e a sociedade. Retomada pelos juristas, esta má distinção, um dos
falsos problemas da sociologia justamente denunciado por certos
autores 1 asswne dimensões patéticas: torna·se confrontação entre o
sujeito de direito e o Estado e, a Uln outro nível, a confrontação
entre o Estado (tornado sujeito de direito) e a sociedade inter·
nacional.
Estas afirmações são tanto mais críveis quanto confirmam uma
({ideia silnples»: não vemos todos os dias homens, Estados, uma socie-
dade internacional? Não estão aqui os dados fundamentai s do direito?
Claro, se se quer dizer que existem concretamente hoje indiví-
duos, Estados e uma sociedade intel'nacional, a resposta é, sem
6 B. STARCI{, Droi t civil, op. cit., p. 7.
1 G, GURVrrcH, La VocaHon actuelle de ra 8ociologie, Paris, 19rJO.
113
dúvida, afirmativa. Em contrapartida, é muito mais duvidoso que aí
se encontrem os do «direito)). O que tenta rei mostrar
é que o sujeito de direito, o Estado e a sociedade internacional tal
como actualmente exist em e S8 apresentam correspondem às formas
jurídicas necessárias a. uma sociedade dominada pelo capitalismo e
nfto a qualquer uma sociedade abstracta.
1. 1 O sujeito de direito
Alguns estudos profundos abOl'daram largamente a questão de
um ponto de vista crítico b; colheremos aí elementos para tentar
mostrar como .Q teoria do sujeito de direito pennite precisamente
ocultar o carácter nrtificial desta noção s, ao mesmo t. empo, a sua
função no seio da sociedade burguesa.
li noção de sujeito de direito ou de pessoa jurídica é aprcsen-
t ada nas introduções :lO düeito de maneira extremamente lacónica e,
como por acaso, as afirmações esgotam a. matéria da maneira mais
natural: o que hâ de mais lógico, afina], do que ser o homem o centro
do mundo jurídico C ser, pois , em primeiro lugar, o dado bá.sico do
fj istema de direito?
(A personalidade jurídica do homem exIste por si mesma e inde-
pendentemente da possibilidade para o Ser humano considerado de
'formar urna vontade Esta prova ontológica da personalidade jurí-
dica toma a forma cie uma afirmação unLvcr::;al em muitos autores:
«( RegTa. goraI, todo o indivíduo, todo O ser humano é um sU,ieit o de
di reito l" }) .
Esta definiçüo q uase tautológica para um j urista actual merece
que nela nos detenhamos um pouco. Por um lado, porque a evidência
da equivalência indiví duo-sujeito de direito deve ser explicada e não
apenas descrita; por outro lado, porque o único problema que preo-
cupa os juristas é O da personalidade dos grupos e 'não dos indi-
viduos. A despropcrçüo desta aprescntaç[tü é o índice de uma difi-
culdade que é necessêírio tentar resolver.
A igualdade dos dois termos indivíduo·sujeito de direito não é,
no natural. <cIsto parece hoje uma evidência, isto não foi
sempre assim». Todos os aut ores !embram que, na Antig'uidade e
G. EDELMAN, Dl'oit par la l)hotographie, 01). Gi L, ID., b'squisse
à'une théo}'ie du 8uj et: l'homme et san image, D. 1970, cap XXVI: Esquisse
(l''!t'lIc théorie ,<mj et : libe'Ttr;i et création datJ.s la TJ'Topriété utté'fu'ire et artÚ3-
tiq'ue, D. 1970, cap. XLI.
f' MAHTY c H.AYNAUD, op. cit., t. I, n" 141.
l ii B. S'l'ARCK, Droit civil, op. cit" p. 68; PLANIOL e RIPERT, op. c'it.,
t. I, n. " 6. l!: necessário sublinhar, no entanto, que J. Carbonnier é o único a
Int f:rrog-a"-'se verdadeiramente sobre o coll t eudo de3tn. noção a pa r tir de ele·
mentos sociológicos, ao mesmo tempo que consagr a a lgumas Unhas às erlUcas
marxistas (p . 212). Os outros autores igno!'am totalmente qualquer outra
posição que não seja n positivista! A dúvida niio é uma virtude de jurista,
114
mesmo numa época mais recente -'quando? onde?) «(certos seres
humanos tinham a condição de escravos». Esta qualidade fazia com
que fossem assimilados a coisas que se podiam vender, comprar,
emprestar ou alugar; não eram portanto sujeitos de direito, porque
não tinham qualquer direito subjectivo, não podendo ser proprietários
ou credores de outrem, ou devedores 11,
Se pusermos de lado o que esta afirmação tem de exagerado -
porque os escravos não eram uma categoria homogénea e alguns
podianl t er lugar no comércio jurídico, como lembr a uma obra
recente 12 -, r esta-nos que é necessário interrogarmo-nos sobre a
:::;eguinte questão: porque é que é necessário que todos os indivíduos
sejam sujeitos de direito, .iâ que a história mostra que esta situação
está. longe de ser evidente? Se, hoje, todos os indivíduos são sujeitos
ue direito, que função desempenha esta forma jurídica?
As respostas, explícitas ou implíci tas, são imediatas nos nossos
autores: todas marcadas pelo idealismo, num concerto absolutamente
unânime. A história é a marcha da humanidade para Ulna consciência
:mais esclarecida: os Anti gos puderam satisfazer-se com um
ção, que, hoje, revoltaria o nosso sentido moral. A nenhum dos
contemporâneos pOderíamos su;:,;erir a ideia de que os homens não
são iguais em dig;nidade e em valor: este mau pensamento não pode
senão pertencer a tempos muito sombri os e recuados. Vejamos!
Retomemos o problema mais ponderadamente, tentando explicar a
partir das realidades c não a partir da imaRem que delas fazemos .
A realidade ti à pl'imeira vista. a de um sistema. em que deter-
minados indivíduos são desig1.mlrnente t rat(ldos pelas regr as de direito:
pouem praticamente ser excl uídos do comércio juridico (escravos da
Aotü;ui dade); podem pertencer a um m.undo juridico desvalori7.ado
(os servos c , sob cert.os todos os vilãos do sistema feudal).
IvIas, se ficarmos por esta observaçã.o não alcançaremos nenhuma
explicaçã,o: porqué os escravos, porquê os vilãos? Por out ras palavl'as,
porquê esta deSigualdade jurídica?
Antes € responder à questão, queria fa:r.er uma observação. Nós
consideramos fncilmemte hoje em dia indivíduos em relação ao grupo
como sendo ent.idades definíveis e distintas do grupo em que se
encontram. Ora esta atitude está longe de reflectir uma evidência:
há casos em que a própri a per cepção do indivíduo como entidade
separada é difícil, ou mesmo impossivel, segundo os sistemas sociais.
Sem voltar aos mitos da etnologia do fim do século XIX e à
dade primitiva, é clar o que a pertença ao grupo representa bem mais
do que um laço funcional para os membros do grupo: as estruturas
familiares tribais, tanto de ordem mitica como real, alteram com-
pletamente quer as relações concretas entre os indivíduos e o grupo,
quer a sua representação ideológica. Esta é mesmo uma das razões
11 B. STARCK. Droit civil .. op. cit., pp. 68·69.
12 Moses I. FINLEY, L'Economie antique, Editions de M inu it, Paris, 1975,
designadamente cap, 3, «Senhores e pp, 77 e seguintes,
115
que obriga os investigadores marxistas a tomar em cont a a multipli.
cidade das f unções dessas estrutu ras t radicionais, designadamente as
formas de par entesco, para explicar eEsas sociedades, se não quiserem
cai r numa simplificação abusiva. Sem entrar num debate bastante
complexo, dir emos, apenas, que o sistema de parentesco é, à imagem
do s is tema de classes numa formação social capitalist a, o efeito do
jogo combinado das instâncias económica, política e ideológica J.3.
O sis tema de parentesco não é uma instãncia «à parte", tal como o
não são as classes sociais, mas manifesta a existência de uma ligação
extra-económica que entra na constituição das relações sociais de
produção. Assim, ({a unidade do trabalho e das suas condições mate.
riais é mediatizada pela pertença do t rabalhador a uma comunidade
e é por intermédio desta comunidade que o indivíduo acede aos meios
de produção 11»). O que é que isto significa? Que as SupflTst ruturas
jur ídicas e ideológicas intervêm aqui primitivamente e não secunda-
riaI?ente pa:a ti. constituição das relações de produção. Encont ramos,
aSSIm, o mel? .responder à nossa questão inicial sobre as desigu al-
dades entre mdlvIduos no seio de uma mesma sociedade.
Vou retomar, simplificando-os, os exemplos do esclavagismo e
do feudalismo. No primeiro caso, o escravo não é um sujeit.o de
direito: ele faz parte de um conj unto de bens que se encontram sob
a autoridade directa do dono, bens cuja exploração não se concebe
sem pôr em funcionament o a for ça de trabalho 'do escravo. Nem o
escravo, nem .?S bens se podem conceber separadamente. No segundo
caso. as r elaçoes entre o ser vo e o senhor são explicáveis não di recta.
mente pela economia mas por um laço de dependência pessoal: o servo
deten tor dos meios de produGão e produtor directo não cumpre os
seus. trH:.utos com o senhor senão em razão de uma li gação de
d?mmaçao espIritual e política. A desigualdade dos estatutos jurí-
dICOS t raduz a participação numa mesma comunidade da qual não
se podi a ser excluído senão por uma medida de sanção. A forti ori
a de ser independente dessa comunidade não é possível.
Ve-se aSSIm como as deSigualdades que produzem aqui escr avos e
ali servos têm a sua razão de ser não directamente na economia mas
nas relações sociais que são necessárias ao funcionamento dos modos
de produção considerados; como tais, eles são dominantes, Daí que.
a própria ideia - a ideOlogia, mais precisamente _ de (sujeitos de
direito» idênticos e autónomos é impossivel em tais sistemas. Não por
qualqu_er do «espírito primitivo ln», mas porque esta repre.
sentaçao é Simultaneamente inútil e perigosa no mundo que vive do
13 E. T ERRA Y. Le Marxisme devant les sociét6.s «primit i v e8'I> . Deux
litudes, Masper o, 1972, pp. 93 e seguinles: «L-e Ma t é l1ali sme historique devant
les sociétl,s Iignagêrcs et scgmen ta ires:i>, designadamente p. 139.
H I bid. , p. 143.
lG G. BALANDIER, A n tht'opologie politique, P. U. F., Paris, 1967, p 9:
«EstaB oposiçÕeS são enganadoras; elas cria m um corte falsamente epistemo-
lógico, embor a a velha distinção entre sociedades pr'mltivas e sociedades civili-
zadas tenha marcado a antropologia política no momento do seu nascimento» .
116
".' ,;c1avagismo ou da feudalidade. O «sent imento) de pertença a uma
"omtmidade e a dificuldade de se libertar dela não traduzem minima-
um qualquer arcaísmo do pensamento. Reciprocamen te, decla-
rar que todos os homens são s ujei tos de direito livres e iguais não
constitui um progresso em si. Signi fi ca tão-somente que ° modo de
produção da vida social mudou. A (atomização» da sociedade pelo
desfazer dos gnlpos que a estruturavam não é pois um efeito evi-
(lente do viver melhor ou de uma melhor consciência, exprime apenas
um outro estádio das transformações sociais. Constatá·lo·iamos facil·
mente nos casos que nos apresentam actualmente os países do ter ceiro
mundo: a introdução da d ominação capitalista sob a forma colonial
neocolonial prOduziU aí este efeito do desfazer do grupo social
IlUma multiplicidade de indivíduos isolados a partir daí. Assim, na
Argélia, a PQ,rtir da colonização francesa viu-se o esbatimento dos
fenómenos tradicionais de solidariedade dos grupos de base, família,
aldeia ou tribo à medi da em que se verificava a submissão das r elações
à dominação capitalista. Alguns estudos interessantes deste
ponto de vista mostram como a pouco e pouco os indivíduos se tor·
n3m mai s (<autónomos) nas suas práticas e nas suas representações
ideológicas tr. . •
Vê·se, pois, que a noção de sujeito de direito como eqUIvalente
da de indivíduo está longe de scr evidente conforme o sis tema social
no qual nos situamos. Não é (matural)) que todos os homens sejam
sujeitos de d!reito. Isto é o efei to de uma estrutura social bem deter-
minada: a sociedade capitalista. Mas, então, porque é que isso é neces·
sário nesta sociedade? Precisamente para permitir a reali zação das
trocas mercantis generalizadas. Vou expliCc'lr esta f6rmula um pouco
esotérica.
O modo de produção capit alista. pode ser rapidamente defi nido
como o processo de valorização de um capital por meio de uma
força de t r abalho compr ada num mer cado como mercadoria: a com-
pra da força de trnbalho toma a forma d e um salário, que é suposto
representar o equivalente do dispêndio dessa força de trabalho.
Sabe-se que é aqui que se situa a génese e o modo de funcionamento
de todo o sistema capitalist a pela pres-enGa oculta da mais-valia, Com
efeito, o salário não represent a o equivalente do dispêndio da força
de trabalho, mas uma parte dele tão-somente. A parte «não paga»
do dispêndiO da força de trabalho valoriza) no entant o, o capital,
fazendo·o produzir um r cndiment o, a mais-valia, de que se apropria o
proprietário do capital. O capit a1, verifica-se, não é pois uma soma
de djnheiro, a uma representação simplista: a acumu·
lp.ção de dinheiro nii,o é sinónimo de capital. Para que haja capital.
é preciSO que seja valorizaào - que ele {( produza filhos) na for-
Hl O melhor estudo ncste s'-'nUdo, a propõsito da destruição do mundo
ru r:al t r adicional argelino, é: P. BOURDI EU e A. SAYAD, Lc DéracinemCl!l,
'f:ditions de M!nuit, ] 964. Do de vista político, a obra mni s in!('_
ressant.e ê a de J.-C. VAl'IN, VA7.']érie poliHqtre. " 07). cit.
117
mula de Marx - quer dizer, é preciso que ele compre no mercado
mna mercadoria particular: a força de trabalho, mercadoria que tem
a p<l rticularidade de criar o valor.
precisamente, a ofe rta dessa mercadoria. pa rticular num mel"
pode realizar-se senão em condições históricas part iculares ;
Eao precIsas, pelo menos, duas condições: que os proprietários dessa
de t rabalho não sejam proprietários dos meios de produção,
de capital, e que eles não possam vir a sê-lo. É pre-
Clsa portanto, que eles tenham sido completamente arrancados às
antigas de produção e que estejam ao mesmo t.empo sepa-
dos melOS de produção capitalista.s. E preciso de algum modo
(usola·losn de tal maneira que sejam economicamente obrigados a
vender a sua força de trabalho sem, no entanto, a isso serem obri-
gados jur idi cament e. Esta situação precisa e original assume juridica-
mente a forma da personalidade jurídica.
efeito. o sujeito de direito é sujeito de direitos virtuais,
perf81tamente abst ractos: animado apenas pela sua vontade ele tem
a possibilidade, a liberdade de se obrigar, design adamente de vender
a sua for ça de trabalho a um outro suj eito de direito. l\IIas este acto
l:ão é uma. r enúncia a existir, como se ele entrasse na escravatura;
e um acto lIvre, que ele pode revogar em determinadas circunstãncias.
Só .pode ser a sede de uma atitude destas. A noção
de SUj eIto de dIreI to é, pois, absolutamente indispensável ao funcio-
namento do modo de produção capitalist a. A troca das mer cadorias
exprime, .na realidade, uma relação social - a relação do
tan o do c.apItal com os proprietários da força de trabalho - , vai
ser escondIda por «relações livres e provindas apar entemente
aper;as da. «v?utade de indivíduos independentes)). O modo de pro-
duçao capltal1sta supõe, pois, COlno condição do seu funcionamento
a ((atomização)), quer dizer, LI, representaçfio ideológica da sociedade
c?mo um conjunto d_e indivíduos separados e livr es. No plano
dICO, esta l'epresent açao toma a forma de uma instituição: a do sujeito
de direito.
Para esta é possível encontrar exemplos
tanto na lllstóna como na sItuaçao actual de det erminados países.
Par a a Europa, por exemplo, <:t3 condições históricas do estabeleci-
n:cnto do modo de produção capitalista ficaram reunidas a partir do
secuIa X.yl. O. mais fla.grante é, certamente, o da Inglaterra onde
a f OI, si multaneamente a mais brutal e a mais conseguida.
de demarcação transforma a terra num objecto
elal - COIsa ela não era no sistema feudal- e, por consequência,
expulsa a malDI' parte dos camponeses que aí se encontravam. Esses
camponeses, privados daí em diante, de qualquer meio de subsis-
tência não têm outro r ecurso senão ir oferecer a sua força de tra-
balho nas manuf.actur as da cidade. Assim, fi cam liquidados o
blema do campesmato e, ao · mesmo tempo, uma das bases do
lismo. Os camponeses constituem, doravante, uma mão-de· obra que
adopta o estatuto de salariato. Então é possível o desenvolvimento
118
do capitali smo, visto que «ao lado}> do capital se constitui o segundo
elemento: o proletariado li.
Esta passagem do feudalismo ao capitalismo assume formas
extremamente autor itárias. Daí o nome de (<l egislação sanguinária IIl».
As mais duras sanções atingem aqueles que não aceitam entrar neste
exércit o do proletariado. As!:: im, o desemprego é consider ado como
um crime e severamente reprimido. Est e episódio ensina-nos que o
modo de produção feudal não morre de esgot amento, mas que ele
manifesta uma resistência muito viva à sua substituição pelo capi-
t alismo. É que, com efeit o, t odo um tipo de relações sociais se
encontra posto em causa e é destruído: o que, na feudalidade, se
numa hierarquia de laços de dependência pessoais, expresso
deSIgnadamente por estatutos jurídicos inigualitários.
É necessário insü:tir neste ponto. Com efeito, se, diferentemente
do escr avo, o servo é um sujeito de direit o, ele não é, no entanto,
um suj eito de direito comparável, a fortí ori equivalente àquele que
o senhor incarna.. Esta diferença é marcada pelo facto de nem as
regras nem os tribunais lhes comuns. Plebeus e nobres perten-
cem a duas ordens diferentes. Que ist o fique bem compreendido:
a dois universos jurídicos . Em definitivo, não há medida comum entre
estas duas pessoas, ou melhor, não há estatuto jurídiCO comum que
sirva de equivalente, de medida. Não há, pois, «sujeito de direi tO»
abstr acto que possa preencher esta função de denominador comum,
de É por isso que o senhor não tem direitos maiores
que os do serva: ele tem outros direitos. Vale mais di zer que, no
sistema feudal, não há ((direitos), não há senão privilégios ligados a
cada uma das or dens que constituem o grupo socia1. O servo não é
pois livre de vender a sua força de tr abalho, visto que ele preso
à t erra e ligado ao senhor. Para que ele se torne assalariado, será
necessário r econhecer-lhe um poder de direito abstr acto de dispor
da sua vontade e, para fazer é preciso quebrar os vínculos feu-
dais. E quebr ar esses vínculos significa destruir a sociedade que os
integrava, quer dizer, a sociedade feuda1.
Fica-se, pois, com a noção de que a categoria jurídica de sujeito
de direito não é uma categoria racional em si: ela sur ge num momento
relativamente preciso da história e desenvolve·se como uma das con-
dições da hegemonia de um novo modo de produção.
Poderia fazer análogas constat ações a propósito de certos países
do tercei ro mundo actual. A colonização como efeito do desenvolvi-
mento do capitalismo do século XIX encont rou problemas
lentes - mas não idênticos, claro - e resolveu-os de manei ra mais ou
menos semelhante. Os colonizadores europeus encontraram nos ter·
11 A ohra mais inter essante sobr e esta questão ê a de M. DORE, etudes
su'r l o d&vel oppement du capit.alisfneJ Masper o, Par is, 1971, designadamente
pp. 150 e' seguintes.
18 Ler o notável text o de Marx, «A legislação sang'Ui nâ tia contra os
expropria dos ti partir do fim do séc. XV. As leis sobr e OA salários». Le Ca-pitaJ,
cap. 28, CEuvres complet es, p, 175.
119
ritóri os em ,!ue se. formas de organização social que igno-
ravam noçao e abstracta de s ujeito de direito; pelo
contráno, as r elaçoes pessoaJs de dependência eram muito fortes
num d.e solidariedade. s.ocial. por grupos que
da famílIa a tnbo. Para pennüIr a mtrodução e depoi s o desenvolvi-
mento do capitalismo, foi preciso destruir esta organizaçáo social e
transformar os indivíduos elTI s ujeitos de direit o, capazes de vender
a sua for ça de trabalho. Assim, na Argélia colonizada pr oduziu-se um
fenómeno muito claro no sector agrícola. O do rendeiro a
meias luui_to do. khammes desapar ece a pouco e pouco.
O kham.mes é, com efeito, objecto de uma exploração que não é com-
patíve} senão com tipo feudaI
1
\) . Esta exp1oração é t al
q:ue nao pode permltlr valonzaçao. real do capital Assim, os operá-
nos agncolas, quer dIzer, os assalan ados, vão ocupar o seu luo·ar
r:
um
t ipo de estrutura social diferente, o do capita-
li smo. Por um paradoxo que nao e senao aparent e, o estatut o pessoal
dos (( indígenas)) permanecer á separado do dos Europeus : num sen-
tido, o afrancesamento diz em primeiro lugar respeito às terras
porque estas est avam imobilizadas pela sua apropriação colectiva:
Esta situação era evidentemente nefasta para uma circulação rápida
do capital fundiário. Daí, a sua assjmilação progressiva ao estatuto dos
bens Mas as pessoas, embora reconhecidas como suj eitos de direito
nem por isso er am submetidas a um estatuto jurídico idêntico.
pcus e «indígenas) pertencem a ordens jurídicas diferentes durante
muito t empo. O paradoxo não é senão aparent e: esta «anomalia))
ex-nlica·se pelas condiçõf!s próprias da co1onização. Quando, ao con-
trário, a «libertação» jurídica dos indivíduos se realiza nacionalmente
produz efeitos muito mai s r adicais pela de um
único e abstracto às antigas relações inigualitárias. A dotação da
qualidade de suj eito de direito no sentido em que o compreendemos
hoje aparece, pois, concomitantemente com a aparição do desenvolvi-
mento capitalista.
A noção de sujeito de direito é bem poi s uma noção históri ca,
com todas as consequências que esta afirmação acarreta. Ouçam.nos
bem: não se trata de «lamentan> ou de recUSar que os indivíduos
sejam s ujeitos de direito. Em dado sentido, esta aquisição é porta-
dora de uma li bertaçã.o j á que postula a destruição das relações
tradicionais extremamente constrangentes. Ao abolir os privilégios
em 4 de Agosto de 1789, e, em seguida, ao vota r a DecJaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, poucos dias depois, os burgueses
do fim do século XVIII fazem estalar uma organização social opres-
siva para uma larga mai oria. Nessa medida, a burguesia revela-se
19 O «khammês» é um r endeir o_ a meJas, . que ace. Ita dar ao pr oprietário
da terra e dos meios de produção 4/0 da colhelta. Ele não fica. pam si senão
com 1/5 (klwmsa signIfica cinco, árabe ). Por comparação, not emos que o
rendeiro em França g uarda prura SI metade da colhc' ta.
Ver, sobre Os bens, as cons ider ações que seguem, cap, 2.
120
revolucionária, mas nessa medida apenas. É preciso compreender que,
ao fazer isso, o novo sist ema jurídiCO não cria ex nihilo uma pessoa
nova. Pela. ca.tegoria de s ujeíto de direito, ele mostra·se como parte
do si stema social global que triunfa nesse momento: o capitalismo.
É preciso, pois, recusar todo o ponto de vista idealista que tenderia
a confundir esta categoria com aquilo que ela é supost a representar
(a liberdade r eal dos indivíduos ). É preciso tomá-la por aquilo que
ela é: uma noção histórica.
É da mesma forma crítica que podemos abordar o segundo pilar
do sistema jurídico actual: o Estado.
1. 2 O Estado
Uma observação se impõe: praticament e nenhuma introdução ao
direito t rata do Estado 21 . A explicação é aparentemente simples :
a introduç:ão é r ealizada pejo professor de direito civil. Ora existe
uma cadeira de direito constitucional em que o estudante poderá
encontrar todos os element os respeit.antes à t eoria do Estado. El e
não terá pois senão que repor tar·se a eles. Esta divi são das tarefas
parece-me, pelo contrário, muito mais problemática.
Com efeito, t odos os autores insistem no facto de hoje o essen-
cial do direito ser estatal 22 . O Estado constitui, pois, um elemento
fundamental do conhecimento do dir eito, e, no entanto, ele encontra·se
ausente da cadei ra de introdução ao direi to! Esta ausência não é
neut ra: é ela que oculta Obj ectivamente a natureza do díreito que é
exposto. Porque, se o direito é feito pelo Estado, não é inocente
esconder"se-nos o que é o Estado! Mas, poderíeis dizer, basta ir con-
sul tar o curso de direit o constituci onal. Esta operação j ã não é sati s-
fatória. Em primeiro lugar , o facto de separar em dois ensinos dis-
tintos o que deveria, na realidade, pertencer aos mesmos desenvolvi-
mentos deixa. supor que se trata de duas realidades diferentes. Este
isol amento permite não estudar os laços que existem entre um tipo
de r egras jurídicas e um t ipo de Estado. Aliás, seria pr ova disto o
facto de em todas as cadeiras de direito pri vado - salvo excepção 13_
- as instit uições jurídicas mais diversas serem apresentadas indepen-
dentemente de qualquer análise polít ica.. O que é, em contrapartida,
a t arefa do professor de direito constitucional! Quando o estudante
aprender as regras relativas ao casamento, ao divórcio, à filiação ou
::t Geralmente, do Estado em locais: pa r a dizer que o
EfOtado ê o lug·a r de criação moderna do di reito e que exerce a coacção par n
o fazer respeitn. r ; por outro lado, pl'opósi t o das cl assi fica ções j ur ídi ca s, pa r a
dístinguir direito públi co e direito pri vado. Não são mais do que a l usões, de
tal modo é evidente que, sendo o est udo do Estado da competência do pro·
ff' ssOJ" de direit o constituci onal . é necessár io preveni r qualquer I" r. petição.
Assim. A WEILL, D roit ciüil , op. cit., pp. 16 e 75.
.;:\ Ver os <,estados da qnestã o:(o de J. CARBONNIER. Droit civil. op . cito
19uêl l rnenle MAZEAUD, Leçoll,s , op . cU.
121
às sociedades comerciais, ensinar-lh" - . -
elaboração e da escola desses regi e a? condlçoes políticas da
vezes, não. Assim, o direito civil mes A maior parte das
como um direito <mão politico» ---.:. poderá aparecer
todas as regras de direito são Dd . ao pohbzado! - enquanto que
pelos aparelhos de Estado. pr uZldas ou pelo menos seleccionadas
Mas existe uma outra razão' .
as de direito salvo excepção igualmente.
POSItIvIsta O estudante terá m 't ,am o Estado na perspectiva
análise crítica do Estado' no á a IÍlculdade em encontrar uma
o funcionamento do aí algumas
n:átlCO, que a expressão «teori . este ponto, smto-
smgular. Há, no entanto seJa escrita sempre no
menos, duas: a empíricd- osi i' teonas o Estado; há, pelo
mínimo vestígio em gerat CrItICa marxista. ,Não há o
para a compreensão do Est d . que, no e essencial
como se a teoria marxista d: c?ntmuam a raciocinar
termos tais que ela é aprese t d nao eXIstisse, ou falam dela em
plificada.
n a a e uma forma ridiculamente sim-
, desta ausência de referência c: ' dIreIto, podem encontrar-se i r 't ao E .... tado nas llltroduções ao
teoria clássica do Estado at;av amente, as referências à
parecem evidentes como a d e um certo numero de noções que
volvimentos é, mteresse geral. A ausência de desen-
determinada ideia sobre o E t for uma presença constante de uma
tem sobre o sujeito de dire.t
S
a o que corrobora o discurso que se
C
Ia.
om efeito, a ideologia liberal u .
dicas postula um laço estreito en{ e os ensinamentos jurí-
pessoa. O raciocínio pode ser es re aI. ela de Estado e a ideia de
as pessoas (indivíduos) preexiste:!u:matI.zado da s:guinte maneira:
fa?tos, pela menos, no seu estatuto no _plano dos
mais do Que a reunião de mora, A sOCledad_e nao é, pois,
JustifIcação a menos que permita ssas pessoas e ela nao poderia ter
Desde logo, o Estado é a::egurar a da dignidade
nalIdade jurídica é para o indivfluo.
a
o grupo o que a perso-
e lógica. É por esta razão que p .. a Jurídica necessária
o Estado não existic:se quer no arece mu 11 dIscutIr hipóteses em que
quer no caso da de sociedades ditas primitivas,
Por estas duas razõ A •
introdução ao direito do Estado numa
24 Devem ser distinguidos no ent t ' correntes, O de M. DUVERGER' 1 t' o, dOIS esforços entre os manuais
coI. P,f!,.F. , Paris, 1973'; 1)olitiquelJ et Droit COl1stitltUo)tnel,
polttlques, MontchreSti"'Oc p' Droit co'Jt.stUuUon'nel et
se situa na linha politica do P-c'F .ar 1;, 1975, Recentemente', uma obr a
tWItS, e: l)O,lwoir en France, 1
e
DEMICHEL, Institui·
marX1S a simultaneamente mais com !ela ',nns, 975. Para uma análise
apresentada por VINCENT, profunda, ler a recolha de
t a1Xtst es et la PoUtique, cal. Thémis PUF CHNER e CHATELET, L es I ' , " Paris, 1975.
122
Se fôssemos a nível mais profundo na análise desta lacuna, pode--
ríamos constatar que não há, na realidade, um fosso aberto nos
desenvolvimentos dos juristas que fazem a introdução ao direito:
a ausência de uma teoria explícita sobre o Estado é largamente com-
pensada pela presença de uma teoria dmplícitan, É precisamente à
crítica desta concepção (maturaI» do Estado que devemos agarrar-nos,
Ela far-nos-á descobrir quanto os pressupostos sobre o Estado per-
mitem passar em silêncio tanto a explicação da origem do Estado
como o seu funcionamento actual.
A. A «teoria» implícita do Estado
ou o ressurgimento de um hegelianismo camuflado.
Do mesmo modo que, como vimos, os manuais de direito civil
são testemunho de uma filosofia jurídica particular 2lS, assim as
sições correntes sobre o Estado se ligam habitualmente à filosofia
idealista de tipo hegeliano. pode parecer curioso, à primeira vista,
mostrar uma filiação destas: os juristas raramente fazem filosofia
e numerosos seriam aqueles que ficariam espantados com esta denún-
cia É verdade que a filosofia dos juristas está, a maior parte do
tempo, implícita nas suas obras, até mesmo inconsciente para os seus
autores. Como se pode consequentemente afirmar que a ausência de
teoria do Estado nas introduções ao direito se reduz a um regresso
camuflado a Hegel?
Isto não tem, no entanto, nada de extraordinário, como vou tentar
mostrar rapidamente.
Em primeiro lugar, reconhecer o lugar eminente do Estado na
estrutura do sistema jurídico actual é extremamente raro nOS nosSOS
autores. contrariamente ao que se podia legitimamente esperar.
«(As regras de direito) são as regras às quais o Estado concede a
sua sanção (".). Assim, logicamente, muitas regras de direito têm
como origem uma decisão de um dos órgãos do próprio Estado 26».
Esta constatação é evitada nos manuais de introdução ao direito,
como se se quisesse evitar colocar assim o problema: normalmente,
as fórmulas são mais veladas, mais discretas. O termo Estado encon-
tra-se substituído pelO de autoridade pública, ou mesmo força
pública. «A regra de direito apresenta-se como uma regra de conduta
humana que a sociedade fará observar através da coacção social se
necessário 27», Mas nos exemplos que este autor dá para apoiar a sua
afirmação encontram-se referidos os diversos meios contemporâneos
da coacção exercida por um aparelho estatal: a «coercção, coacção
exercida através da força pública», a «pena de prisãO), a intervenção
do juiz, a penhora pelo oficial de diligências. Conclui o autor: «A regra
2lS G. WIEDERKEHR, «Elementos de filosofia do direito nos manuais
AreM1.'es , .. , 1965, pp, 253_266,
20 R. LEGEAIS, Clels pour le droitl op. cit ., p, 59.
A, WElLL, Droit civil, op. cit., pp. 5 e 6,
123
direito que é sancionada reconduz-se sempre a um comando
ditado ?ela autorIdade competente». POderia multlplIcar os exemplos
tlpo en: os manuaIS correntes 28. Não é, na melhor aas
hIpoteses, senao a margem de uma exposição mais precisa sabre esta
ou aquela técnica juríruca que certos autores falarão abertamente do
Assim, J. que aestrói a ficçao da lei como
sao da vontade geral e declara: a lei provém da vontade do Estado
que garante _pela sanção da sua coacção a obrigação de a respeitar 29.
Es.ta confirma a regra: tudo se passa como se os juristas,
pnvatIstas, em qualquer caso, preferissem evitar a questão do Estado.
No entanto, não a evitam. Todas as suas exposições testemunham
a ideia que têm do Estado tal COmo ela transparece nas suas
«O homem existe enquanto homem, isto é, revestido de uma
que o distingue dos animais e do mundo inanimado.
O obJectlvo da regra de direito deve ser o de assegurar o respeito
dessa dignidade da pessoa humana (. .. ). Mas o homem vive em socie-
dade e não poderia pretender desconhecer os interesses dessa socie-
dade; a regra de direito. deve constrangê-lo a respeitar o que, muito
antes de se falar de «mteresse sociall), 8. Tomás de Aquino na
sequência de Aristóteles, chamava «bem comum» 30». Esta
precede imediatamente a que é consagrada por Mazeaud aos caracte-
res da regra de direito, designadamente o da sanção por coacção:
(cSem, a coacça? (u regra de direito) não poderia preencher o seu fim
'}.ue e remar a ordem na sociedade». A fórmula é convincente:
e necessáno uma ordem para que os homens vivam em paz; essa
ordem deve comportar uma sanção «que obrigue materialmente a não
o que é proibido, atingindo aquele que fez o que é interdito,
obngando-o a reparar as consequências do acto realizado com menos-
prezo da regra.
3
]»; estas sanções são decididas e aplicadas pelos
«governantes cUJa vontade se impõe, pois eles dispõem da força e dos
governados». Quem são, pois, esses governantes hoje? Qualquer leitor
manuais a compreendeu bem: os representantes do Estado, as
autondades do Estado.
É, pois, fácil agora reconstituir a figura ausente desta demons.
tração, quero dizer, a figura teórica do Estado. O pl'essuposto é que
existem inicialmente homens, por um lado, e um «bem comum», por
outro lado. Falta encontrar aquilo que vai permitir ligar os primeiros
ao segundo. Esse laço serão os governantes - mais abstractamente, o
Esta.do. Por outras palavras, o Estado aparece como a instituição ao
serVIço de um {(bem comum» e do respeito da dignidade humana.
l!: afinal, nessa função que se reconhece o direito e, por
o Estado: «(O homem) quer que a regra de direito satisfaça não
somente a sua necessidade de segurança, mas, ao mesmo tempo. a sua
28 Ver assim MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., PP'. 24 e seguintes
29 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., pp. 15 e 16.
30 MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., p. 23.
31 A. WE1LL, Dro.it ctvil, op. cit., p" 9.
124
necessidade de justiça 32 ». A perfeição não é, claro, deste mundo, mas
{(acreditemos num ideal de j'u.stiça e procuremos realizá-lo pela regra
de direito 83».
Este discurso muito coerente, feito «no vazio» pelos juristas mais
clássicos remete-nos para uma imagem do Estado que não tem nada
de novo' nem de surpreendente. É um composto das «teorias» idea-
listas herdadas da noção de contrato social e da filosofia hegeliana
do século XIX. Sejam quais forem as contradições existentes entre
estas doutrinas, o essencial pode reconduzir-se ao raciocínio seguinte.
A reunião dos homens exige que seja encontrada uma ordem que
possa, se necessário, impor-se pela força. Essa ordem será a do direito:
essa força será a do Estado. Mas nem essa força, nem essa ordem
são arbitrárias: elas são legitimadas pelo ({bem comum» que querem
instaurar. Por outras palavras, acima dos interesses particulares entre
os quais os homens se dilaceram, existe um interesse comun:,
e válido em si mesmo. É essa autonomia do Estado como mstltUlçao
do ({bem comum» acima da sociedade que é própria da figura do
Estado burguês. E é aí que reencontramos Hegel.
Sabe-se que para Hegel a história tem um sentido: a
progressiva da humanidade para a racionalidade, não. sendo mOVI-
mento mais do que a expressão do alcançar da Idma por SI mesma.
Esta incarnação da Ideia, esta realização do espírito, assumirá
mente a forma de Estado no termo desse lento progresso. Freámos
nestas poucas linhas com o essencial da ideologia sobre o Estado,
que é ainda hoje utilizada. .
Hegel parte de uma interrogação fundamental 3t: os aC?nteClmen-
tos históricos têm um sentido ou são absolutamente anárqUICOS? Pode
encontrar-se uma trama, uma linha de força através do seu desenvol-
vimento, pode descobrir-se a existência de princípiOS permitissem
reduzir esta aparência caótica e pensá-la como um conjunto
Hegel rejeita a ideia de que a história não qualquer sentIdo,
quer dizer, não fosse compreensível. Ele o que
cca razão governa o mundo e por consequenC18 a hIstóna .umversal
é racional». A Razão ou a Ideia presente neste mundo explIca o seu
desenvolvimento histúl"lco. Esta fórmula não tem sentido senão por-
que Hegel vai empenhar-se em fazer a demonstração sobre os pró-
prios factos que constituem essa história (factos económicos, politicas,
culturais) de que a Razão existe de facto e que, em cada momento
histórico determinado, ela se encontra e activa, embora não
esteja toda presente em cada um desses momentos - o que quer dizer
que cada um desses momentos será. ultrapassado por um outro em
que a Razão se mostrará mais do que no momento precedente.
A Ideia desenvolve-se naquilo que Hegel chama a sociedade civil,
mas ela não pode incarnar-se aí de forma satisfatória. Os individuas,
:'2 MAZEAUD, Leçons ... , op. dt., p. 19.
3a Ibid., p. 22.
30l F. HEGEL, Leç01l8 su'r la philosophie de l'histoire, coI. Idéea, Galli-
mard, ParIs, 1967.
125
na sociedade civil, são ((pessoas privadas que têm como objectivo o
seu interesse próprio 35 ».
É o mu,ndo da necessidade e das carências em que o trabalho
e a interdependência impedem o homem de ser livre. Esta sociedade
civil contém os três elementos seguintes: a mediação da necessidade
e a satisfação do indivíduo pelo seu trabalho e pelo dos outros;
a defesa da propriedade; enfim, a administração e a corporação como
defesa dos interesses particulares. É em definitivo o lugar da pro-
dução económica, fonte da divisão da sociedade em classes 30, Mas
precisamente esse lug'ar da necessidade limita o horizonte dos homens
aos seus interesses próprios e, por consequência, a realização da Ideia
é aí absolutamente incompleta: só (<O Estado é a realidade em acto
da Ideia moral objectiva 37»,
O Estado aparece com «8 realidade em que o indivíduo tem a
sua liberdade e goza dela enquanto saber, fé e querer geral.
Ele constitui assim, o elo final de uma cadeia histórica que repre·
senta a marcha gradual da evolução do princípio cujo conteúdo é a
consciência da liberdade: o Estado reconcilia o particular e O universal
dando ao indivíduo a moralidade obj ectiva. O Estado é, então, face aos
interesses privados, uma necessidade, a que, unindo vontade particular
e vontade universal, permite ao homem encontrar uma plena reali·
zação, a do reconhecimento do seu próprio Espírito.
As análises dos juristas contêm, em meu entender, todo este con·
teúdo implícito. Embora já se não fundem explicitamente numa meta-
fisica, salvo algumas excepções, embora não tenham lido muito Hegel,
os juristas referem-se em definitivo a esta ideia de Estado: o Estado
como instrumento da racionalidade da vida social. Esta ideologia é
tanto mais eficaz quanto é certo que ela apenas confirma o senso
comum e a observação corrente. Todo o vocabulário jurídico se encon·
tra impregnado desta ideologia: o serviço público, o interesse geral,
a força pública, os interesses superiores do Estado, etc.
Esta a razão por que uma apresentação do Estado parece supér·
flua: toda a gente sabe antecipadamente o que é o Estado. Basta,
pois, desenvolver as consequências desse axioma no que respeita à
introdução ao direito.
Razão suplementar para desvendar, por nosso lado, todo o con-
teúdo ideológico dessa ((ausência)) de teoria explícita do Estado, A crí·
tica que Marx vai tentar é, neste sentido, radical.
Eu falo da crítica do Estado no sentido em que falava da critica
do direito. Não se trata de, ao longo de uma descrição positivista
dos organismos do Estado, formular certas criticas: um parlamenta·
3;; F HEGEL, Principes de la phHoso])hie du droit, cal. Idées, Gallimard,
Paris, 1972, § 187.
SI) lbid., cfr" § 201 e seguintes: a classe substancial que tem a sua riqueza
nos produtos naturais de um solo que ela trabalha: a classe. industrial que se
ocupa da transformação dos produtos naturais; a classe universal que se ocupa
dos interesses gerais da vida socIal.
" lbi<!., § 257.
126
rismo de que determinados processos seriam
eficazes e que seria necessário revigorar, uma
não suficientemente justa cujo modo de escrutmlO serIa preCIS?
ficar, um desequilíbrio dos poderes entre o executivo e o
cuja igualdade conviria restabelecer, Não, trata·se de uma CrItICa
radical da própria instituiÇão., .
- Esta crítica não assumiu, para o própno Marx, .forma
diatamente definitiva. Como para a reflexão sobre o direIto, camI-
nho marxista foi relativamente longo e, em caso maIS
plexo do que é possível aqui desenvolver. Esta crltlca é a
de um (<itinerário politico-filosófico que conduz do
de esquerda à filosofia da práxis marxista Com
constrói a teoria do Estado senão em relaçao, à fIlo
sofia de Hegel. O seu itinerário importa-nos, pOIS, mUlto,. VIstO que
é o mesmo caminho que temos de tomar para tentar Igualmente
explicar o Estado.
Marx _ ou o jovem Marx - é em primeiro lugar um. represen-
tante daquele pensamento que, dissociando a esfera_ dos mte,resses
privados da dos interesses públicos, aceita a separaçao. da
civil e do Estado para glorificar o Estado. Con,tra os . prI-
vados, cuja alma é mesquinha, estúpida e deve lmpor·se. a
razão do Estado. No entanto, já pela sua crItica acerba a
da sociedade civil e pela sua recusa de considerar o Estado prUSSIano
como um Estado racional acabado, Marx se distingue de Hegel.
romperá em 1843, tendo feito a experiência concreta da
natureza do Estado prussiano: problema da censura em 1842, mter-
dição depois da Gazeta Renana (em Janeiro de 1843) . Marx
então, dos liberais e dos hegelianos. Enquanto que, até 1842, a
que se põe para Marx é a de garantír a e a autonomIa
do Estado contra o assalto dos interesses pnvados que pretendem
subjugá-lo, em 1843 a maneira de pensar o Estado é c?mpletame,;,te
diferente: O Estado é uma abstracção, sinal da ahenaçao dos mdlvf-
duos. Por outras paÍavras, a verdadeira realidade dos interesses
privados, portanto, da ((sociedade civil)). As que se reve·
laram nesta esfera privada já não são questoes particulares que o
Estado poderia transcender, mas uma questão geral que
as outras realidades; em particular O Estado como
idealizada dessas contradições. Só o povo é o concreto, o real: o
político que o Estado representa é a sua alienação. !la.
à Critica da filosofia do direito de Hegel, em A Questao Judaica, nos
Manuscritos de 1844 enfim em A Ideologia Alemã, Marx faz uma
evolução que se traduz numa verdadeira revolução. A crítica radical
da sociedade civil quer dizer, da sociedade burguesa da sua época,
conduziu-o a completamente a sua consciência filosófica de
jovem hegeliano.
38 M, LOWY. La Théorie de la révolution chez Ze jeune Marx, BibliO·
thõqu.e oocialiste, n." 18, Maspero, Paris, 1970,
127
Poder-se·ia resumir o raciocínio da seguinte maneira: a base econó-
mica é a base real e contraditória da vida social. Sobre esta base
eleva-se um edifício político-jurídico, em particular o Estado, encar-
regado não de reduzir as contradições mas de as perpetuar em pro-
veito da classe dominante. Assim, o Estado é a expressão de um
certo estado das forças produtivas e das relações de produção.
Podemos, agora, voltar aos juristas clássicos. Eles colocam, afinal,
três tipos de questões sobre o Estado: a sua origem, o seu funcio-
namento, o seu futuro. Claro que estas questões se desenvolvem no
campo positivista que já apresentei. Trata-se, na maior parte dos casos,
de saber em primeiro lugar, em que condições jurídicas pode nascer
um Estado. Este problema é tratado tanto pelo professor de direito
constitucional como pelo professor de direito internacional, sempre
a partir das regras de direito positivo. A crítica que poderemos fazer
diz precisamente respeito à questão de saber se as condições jurí-
dicas de aparecimento do Estado são verdadeiramente explicativas.
Evidentemente que o não são: para explicar porque é que o Estado
aparece, é preciso ir além das regras de direito. Do mesmo modo,
o funcionamento do Estado apresentado como a mera ordenação de
técnicas constitucionais é insuficiente: não é possível compreender
realmente como funciona o Estado se não voltarmos às caracterís-
ticas da formação social que o traz consigo. Enfim, o futuro do
Estado deve igualmente ser encarado em relação com a evolução real
da sociedade e não em relação a uma certa <!ideia» do futuro.
Sobre estes três pontos, uma análise radical permite desvendar
aquilo que o discurso explícito sobre o Estado tenta esconder: o seu
idealismo. A lortiori é preciso denunciar essa característica quando
tal discurso não é feito. Senão, a cumplicidade do autor .e do leitor
(ou auditor) realiza-se no terreno da ideologia produzida pela vida
social e essa cumplicidade já não autoriza que se fale em nome da
ciência jurídica.
B. O Estado, instituição histórica
A crítica que acabamos de resumir chega a um resultado funda·
mental: o Estado não é, como afirmam implicitamente os juristas,
uma categoria eterna que decorra logicamente da necessidade de
assegurar uma ordem; é um fenómeno histórico, surgido num momento
dado da história para resolver as contradições aparecidas na «socie-
dade civib.
Há aqui muito com que espantar os juristas. Mas estes não têm
geralmente o cuidado de justificar a sua posição. Em certos casos
a ironia basta-lhes. Aprova isso, este extracto de manual: «Com cer:
certos filósofos predisseram o desaparecimento das regras de
dIreIto, ao mesmo tempo que o desaparecimento do Estado. Não se
entrará aqui na discussão destas teorias que - supondo que não são
utópicas - não têm qualquer utilidade para a compreensão do direito
128
na sua fonna presente ou mesmo futura, razoavelmente previsível 39 ).
Teorias sem qualquer utilidade para a compreensão do direito pre-
sente? Isso é o que ainda falta ver. Mas, para o ver seria preciso
ndmitir que as categorias tão (maturais) como o direitc: e o
são talvez menos naturais do que parecem, que elas tem um prm·
c!pio e portanto podem ter um fim. O fim do direito, o fim do Estado?
Uma utopia! Assim se encontra recusada com desenvoltura a pers·
pectiva histórica de uma análise das instituições jurídicas. Ciência
a-histórica a do direito!
Talvez não seja tão inútil procurar qual possa ter sido a história
do Estado: poderíamos tirar daí conhecimentos não negligenciáveis
sobre o Estado actual e, a partir daí, sobre o direito que esse Estado
engendra. .
É verdade que nesta matéria as investigações de tipo marXIsta
viveram muito tempo sobre o adquiridO indiscutível e indiscutido,
designadamente a obra de F. Engels, A Origem da família, da pro-
priedade privada e do Estado, cuja primeira edição data·se em 1884.
Mas os marxistas agarraram-se a uma interpretação frequentemente
unilateral de textos escritos na base dos trabalhos etnológicos do
fim do século XIX. Por razões simultaneamente teóricas e políticas,
a explicação histórica do Estado e das suas diferentes form::s: tor-
nou-se um «conjunto fechado de dogmas-receitas», e essa esterIlldade
desenvolveu um dogmatismo que ia por vezes dar a um empirismo
igualmente condenável Em consequência, apesar da contribuição
das descobertas e dos trabalhos recentes, «a explicação de domínios
complexos tais como as estruturas religiosas, de etc.,
vegetou mais ou menos no estado em que Engels a tmha delXado
em 1884, seguindo Morgan ·U») . Deste modo, a origem do .Estado
fi xada numa explicação que se torna cada vez maIS anacrómca,
à medida que avançam as investigações empreendidas. Em traços lar-
gos, pode dizer-se que o fundamento último das explicações se er;c?n-
trava numa passagem célebre do texto de EngelS, a famosa
sobre o Estado a roda e o machado de bronze do museu das anti-
guidades: certo estádio do desenvolvimento económico, que
estava necessariamente ligado à divisão da sociedade em classes,
divisão fez do Estado uma necessidade 42»). E esta outra passagem nao
menos célebre: "O Estado não é pois um poder imposto de fora da
sociedade' também não é a realidade da ideia moral, a imagem e a
realidade' da razão como pretende Hegel. Ele é bem mais um
duto da sociedade num estádio determinado do seu
menta; é a confissão de que a sociedade se enreda. numa:
insolúvel consigo mesma, tendo-se cindido em OPOSIÇõeS mconclllávels
s tJ R ST ARCK, Droit civil, op. cit., p. 10. .
4.0 M. GODELIER, .prefAcio à recolha de textos Sur les SOC1étés préca·
pitalistes, J!:ditlons <sociales, Parils, 1973, pp. 14 e segs.
4.l IbM., P 15.
42 F. ENGELS. L'Origine de la famille, de la propriété pr1vée et de
retat . .editions 8ocf.ales, Paris, 1972, p. 182.
129
que se vê impotente para conjurar. Mas para que os antagonismos,
as classes com interesses económicos opostos, não se consumam, elas
e a sociedade, numa luta estéril, impõe-se a necessidade de um poder,
aparentemente colocado acima da sociedade, que tenha por função
esbater o conflito, mantê-lo dentro dos limites da ordem; e esse poder,
nascido da sociedade, mas que se coloca acima. dela e se lhe torna
cada vez mais estranho, é o Estado 13»). Estes textos não são postos
em causa pelas investigações arqueológicas ou etnológicas recentes ú,
mas não podiam, por si mesmos, dispensar os marxistas de aprofun-
damentos necessários. Em lugar dessa continuação do esforço cien-
tífico, contentaram·se em repisar algumas fórmulas ou em simplificar
as transformações das sociedades no esquematismo do evolucionismo
estalinista u.
Ora, tanto os trabalhos dos como os elos etnólogos
mostram actualmente que determinadas DJirmações de Morgan reto-
madas por Marx e Engels estão ultrapassadas. Elas com:tituem essas
«prtrtes mortas» de que fala M. Godelier e que o materialismo his-
tórico não tem nenhuma razão para querer conservar a qualquer
preço .. r, .
No essencial, é possível dizer que as hipóteses de Marx e Engels
são justas no sentido em que, como escrevia Engels, «é sempre o
exercício de funções sociais que está na base de uma supremacia
política». Esta hipótese sobre o aparecimento das desigualdades sob
a forma ele classes sociais e o aparecimento do Estado continua ainda
a ser a mais explicativa. a hipótese seria simplista se fizesse
do Estado a forma política necessária e directa do desenvolvimento
das desigualdades. As três formas de passagem ao Estado, em Engels,
não podem, neste sentido, dar conta da multiplicidade e sobretudo
da complexidade das passagens ao Estado. As investigaçôes actuais
dão ao conceito de modo de produção asiático um interesse renovado:
a sociedade do modo de prOdução asiático seria uma t ransição origi-
nal. Combinando a existência de comunidades primitivas, em que
reinam ainda relações de parentesco e a detenção colectiva do solo,
com um poder de Estado que exprime a unidade real ou imaginária
dessas comunidades cujo sObr,etrabalho ele controla e de que se apro-
pria, a sociedade hidráulica pode bem aparecer como uma forma de
transição de sociedade sem classes para uma sociedade de classes,
isto é, de uma sociedade em Estado para uma sociedade estatizada.
.. lbid. ) p. 178.
11 G. BALANDIER. Anthropologie p.olitiqujv, op. cit.} pp. 1415 e segs.
13 A dogmatização de uma frase de Marx deu resultados surpreendentes.
«A traços largos, os modos de produção asiático, antigo, feudal e burguês
moderno podem ser qualificados como épocas progressivas da formaçã.o econó.
mica e ,social» (Contribu.Uon à la cr'itique de l'économie politique). lsto: dará
a «teoria dos cinco estádios da evolução da humanidade, em J. STALINE,
Alatér'ial131ne h'istorique et Matériali$me 1938.
46 Para exemplos, que é imposs[vel detalhar aqui, destas conclusões ultra-
passadas, ver M. GODELIER, Sur le8 sociétés... op. cit., pp. 110 e' seguintes.
130
Mas a extensão deste conceito a um muito grande número de socie-
clades corre o risco de o esvaziar de conteúdo 41. As questões perma-
necem de pé: como aparecem os estatutos sociais diferenciados no
Reio das sociedades primitivas? Como é que esses estatutos sociais
pOdem dar lugar a classes sociais, emancipando-se das relações tradi-
cionais, de tipo religioso, designadamente? Poder responder a estas
Interrogações é poder avançar no conhecimento do Estado. Mas, como
se vê claramente, isso supõe uma perspectiva histórica ... O que não
6, claro, hábito dos juristas!
Ora, precisamente, apenas uma orientação destas permite desco-
brir em que condições aparece o Estado e, por consequência, conhecer
em que condições ele funciona.
C. O funcionamento do Estado
e o funcionamento do direito
Já disse qual era a «ausência que marcava o problema do Estado
nos estudos clássicos de introdução ao direito e como é que essa
(<ausência» se transformava em ((presença» implícita do "discurso
hegeliano sobre o Estado. É agora chegada a ocasião de o precisar
um pouco mais.
Como os juristas não parecem em absoluto duvidar da necessi-
dade intemporal do Estado que aparece marcado com o selo da racio-
nalidade, eles não podem ((explicar» o funcionamento do direito senão
dentro do quadro do Estado, atribuindo ao primeiro os caracteres
do segundo. O direito exprime o bem comum: O Estado representa
o interesse geral. O direito deve impor-se em qualquer situação:
o Estado dispõe do monopólio da força. O direito é o mesmo para
todos, geral e impessoal: o Estado é neutro. É esta ((teoria» que ser-
virá de base a uma crítica radical da instituição estatal, mas tam-
bém aí o simplismo deve ser energicamente rejeitado. Dizer que o
Estado é um Estado de classe não deve ser apenas uma fórmula:
esta afirmação requer hoje análises complexas.
Que o Estado seja compreendido como um conjunto de
ções e de organismos neutros, isso é simultaneamente evidente e
essencial para os juristas. Toda a ideologia do Estado moderno repousa
em definitivo sobre esta afirmação, sem a qual o Estado burguês não
poderia justificar-se. A raiz desta situação vai mais longe do que se
pensa.
Ela começa com a ideia de que o direito e o aparelho de Estado,
por consequência, podem servir ideologias e portanto interesses dife-
rentes sem serem alterados substancialmente. É o que, com delica-
deza, escreve um autor: ((Se é preciso pensar nos valores que con-
47 Ver discussão M. GODELIER. Sur les sociétés . .. , op. cit., pp. 137
e seguintes; G. BALANDIER, Anthropologie .... op. cit.) pp. 177 e seguinbes :
Obra colectiva, Sur de mode de prodll.ction a8iatique, prefácio de R. GARAUDY,
:mditions sociales, Paris, 1969, com uma bibliografia sumária.
131
servam a humanidade e naqueles que a fazem progredir, quão pre-
ciosa nos surgirá então a ambiguidade do direito iS». Como o direito
teria tanto funções dinâmicas, como ele é pois simultaneamente por-
tador de conservação e de progredso, vê-se até que ponto ele se torna
neutro! Aliás, é sempre no singular que os autores falam das funções
do direito, tais como elas são na realidade assumidas pelo Estado:
,,(O direito) é destinado também, e talvez antes de tudo o mais,
a fazer reinar a ordem, a segurança, a paz entre os homens que se
trata de governar 4.0». Mas que ordem, que segurança, que paz?
ou melhor, a ordem, a segurança, a paz de quem? O singular grama-
tical permite iludir a questão, de tal modo parece que, em definitivo,
o direito e o Estado não podem assegurar senão um tipo de ordem,
uma única categoria de paz: a ordem da sociedade capitalista. Os tem-
pos modernos já não t êm, no entanto, a serena segurança da «paz
burguesa» segundo a expressão de A. J. Arnaud: não se podem escon-
der os conflitos mais gritantes. Mas não sirva isto de pletexto!
Os juristas vão responder-nos, não em termos concretos de relações
reais de categorias sociais e de lutas, mas em termos abstractos e
idealistas. Um evocará «o individualismo e o socialismo» - que se
torna curiosamente a «tendência social» algumas linhas adiante -, para
concluir que «a verdade e a justiça se encontram num justo meio
termo ( ... ). A história marca uma oscilação contínua entre as duas ten-
dências ISO» Desde logo, após um período individualista, o do século XIX,
«(Os tribunais e o legislador reagem hoje contra os excessos de indivi-
dualismo». Um outro, retomando os mesmos critérios assegura:
«No momento actual, O nosso direito positivo, hesitando entre as
duas tendências, tenta uma conciliação, aliás imprecisa e empí-
rica H». Para prova, o preâmbulo da Constituição de 1946, que justa-
põe duas categorias de elementos muito diferentes: os princípiOS
de 1789 e os «princípios novos particularmente necessários ao nosso
tempo». Exemplo que prova os - e portanto, o neutra-
lismo - de que o nosso direito e o nosso Estado seriam capazes.
Todas estas afirmações sobre «(O justo meio-termo» ou as tenta-
tivas de «conciliação» não podem deixar de remeter para uma con-
cepção tecnicista do direito e do Estado, entendidos como instru-
mentos que podem encerrar conteúdos diferentes. É esta ideologia
que, uma vez mais, separa a forma do conteúdo e merece ser criti-
cada. Com efeito, esta ideologia é apoiada por uma concepção implí-
cita que faz do Estado o resultado da racionalidade humana. Expli-
quemo-nos. Se o Estado pode ser neutro, é que, no fundo, ele se
tomou numa pura ideia, totalmente abstracta, totalmente indiferente
às pessoas físicas que o servem. A maior parte dos juristas subscre-
veria a demonstração de G. Burdeau segundo a qual «O Estado é
48 R LEGEAIS, OleIa pour le drQit, op. cit.) p. 149.
4.1) A . WE'LLL, Droit civilJ op. cit., p. 11
60 MAZEAUD. Leçona ... , op. citO) pp. 22.23.
A. WEILL, DrO'it civU., op. cit.) p., 25.
132
uma racionalização da explicação mágica do poder li>!». Na origem, um
poder estreitamente ligado às qualidades pessoais do seu detentor:
o chefe. Depois os súbditos desse príncipe, que têm uma grande capa-
cidade de abstracção, vão a pouco e pouco dissociar a autoridade
do indivíduo que a exerce: o Estado nasceu! E, como para acres-
centar ao conteúdo hegeliano da sua explicação, o autor continua:
uO Estado representa, atr avés da ideia que incarna, a ascenção da
reflexão humana na direcção de uma concepção racional do poder
Não se podia dizer melhor! Enquanto o poder se incarnava numa
pessoa física podia-se suspeitar que esta o utilizasse para os seus
própriOS fins; mas, desde que o poder foi atribuido a uma ideia, a.uma
pessoa moral, o Estado, como se pode desconfiar de intenções malIgnas
nessa pessoa moral, nessa pura ideia? Segura:nente, o Estado _cons-
titui um progresso na devolução e no exer:fclO do pOd:r, e nao
poderia duvidar que ele incarna a ascençao _da reflexao.
Compreende-se então que o futuro do nao resldlr
no melhoramento das técnicas da sua gestao de negoclOs. Como afirma
G. Burdeau·, o Estado moderno será o Estado funcional: «O Estad?,
deixando de ser o cerne da rivalidade das forças políticas, tornar-se-Ia
o instrumento pela qual a sociedade existente asseguraria sua regu-
lação em conformidade_com os do . do
crescimento e da expansao que polanzmn o seu dmamIsmo " I) . Aparen·
temente esta fórmula de aspecto muito técnico, faz·nos sair da campo
fechado' elos juristas clássicos; na realidade, não faz nada disso, com
palavras novas é a mesma ideia que prevalece. ? Estado é um inst:u·
menta ao serviço do desenvolvimento, do creSCImento e da expans:::,o,
em lugar de estar ao serviço da ordem e da segurança. A forn:ulaçao
é mais moderna, mas de que desenvolvimento, de que. creSCImento,
de que expansão se trata? O autor responde sem rodelOs: cla::.o,
os conflitos de interesses não desapareceram, como tambem nao
desapareceram as rivalidades de classes, mas para além desses anta·
gonismos, estabeleceu·se uma que releva de. uma con-
cepção comum da finalidade social. MaIS ou menos consclentemente,
temos o sentimento de estar embarcados no mesmo barco. Claro
há os passageiros das cobertas e do 50nvés; visto que se esta
de acordo sobre o fim da viagem, nao é prOlbldo estender a todos
o conforto de alguns. Ainda por cima, se o barco se afundar, toda a
gente se afogará ( 5». Já não há luta política como no XI?C,
ordem socialista contra ordem burguesa. O desgaste da IdeIa SOCla-
lista seria, sempre segundo este autor, um marcantes
deste século XX. Tem-se dificuldade em acreditar msso frente ao
avanço das lutas operarias que invadem a Europa: Portugal , Espanha,
Itália, França. Talvez entre «os passageiros» das cobertas e os do
G BURDEAU, L'Stat,. coI. Politique, L e SeuiI, Paris, 1970, p. 7G,
lbid., pp. 78·79.
Ib'ld., p. 148.
:,:, IlJid., p. 154 .
133
«convés) haja, na realidade, menos acordo do que o que pensa
G. Burdeau sobre o «fim da viagem)) ...
O que mascara esse velho solidarismo, cuja ideia Duguit no prin-
cípio do século t inha defendido uG, é precisamente que as diferenças
entre os passageiros desse barco são fundamentais. São diferenças
de classe e, como tais, elas não nasceram do acaso. Explicam-se
obj ectivamente, pelo lugar que os indivíduos ocupam no processo de
produção económica, sendo esse mesmo processo que est á na base
do modo de produção dominante.
O funcionamento do Estado, para lá dos discursos e das palavras,
remete-nos para a estrutura de classes e, portanto, para o modo de
produção. No entanto, aí começam as dificuldades. Determinar a posi-
ção das classes sociais, designadamente a da classe ou das classes-
- ou fracções de classe - dominantes economicamente não significa
ter uma explicação automática do funcionamento do Estado.
Aqui não posso fazer mais do que levantar este problema 51 .
É muito importante porque, por um paradoxo que é apE':flaS aparente,
a escola marxista caiu muitas vezes na armadilha de uma concepção
instrumentalista do direito e do Estado. Poderia resumir a demons-
tração da seguinte maneira:
A sociedade do modo de produção capitalista sofre a dominação
económica da classe dominante, a burguesia. Esta não pode manter
e conter as contradições sociais senão recorrendo a um aparelho repres-
sivo, o Estado. A classe economicamente dominante é pois ' também
a classe politicamente dominante; ela investe o aparelho de Estado
(administração, exército, polícia, justiça, etc. ) e fá-lo funcionar no
sentido dos seus interesses. Recentemente, o acrescentamento a este
quadro dos aparelhos ideológicos de Estado por L. Althusser reforçou
esta concepção in8trumentalista do Estado e, apesar das suas inten-
ções, a Simplificação da explicação do funcionamento do Estado tiS.
À força de torcer o galho no outro sentido, acaba-se por parti.lo!
Com efeito, as coisas são bem mais complexas.
Marx, por exemplo, tinha escrito, com muita prudência, que a domi-
nação ideológica de uma classe não é, nunca, mais do que «a expres-
são ideal das relações materiais dominantes, entendidas na forma de
ideias ( . .. ), dito de outro modo, são as ideias da sua dominação 59».
Isto lança para longe a imagem de uma classe criando maquiavelica-
mente a ideologia dominante para sujeitar as outras classes - a ideo-
logia dominante não engana apenas as classes dominadas, ela engana
Ver parte III, cap. 1: «Crítica das doutrinas realistas».
Outros trabalhos que se seguirão a esta introdução ao direi to tratarão
mais especIalmente dessa questão, que pode ser arrumada na rubrica direito
constitucIona l e/ ou sociologia política, segundo as categorIas do ensino jurídico.
,; 8 L. ALTHUSSER, «Ideologias e Aparelhos r epr essivos de Es t a do
Notas pa r a uma pesquisa» La Pensée, Junho, 1970 ; r eed. 1976, pOsitions:
li:ditions socIales.
MARX · ENGELS, -L'Idéologie allemande, 1i:ditions sociales, Paris,
1975, p. 87.
134
também a classe dominante. A ideologia é também menos a expressão
de uma fraude que de uma situação cujas aparências são engana-
doras. Do mesmo modo, é preciso apreciar o aparelho de Estado para
evitar fazer dele um quadro investido pela classe dominante. O Estado
não é um instrumento mais ou menos dócil e eficaz entre as mãos
da classe dominante: ele é a forma sociopolítica dentro da qual esta
classe exerce o seu poder . . 0 unico jurista, autor de manual que,
tanto quanto conhecemos, é lúcido sobre este ponto é, sem dúvida,
J. Carbonnier. Quando ele escreve, a propósito das pessoas morais,
que «o Estado é um conceito irredutível a qualquer outro. Ele ?ão
está dentro do sistema de direito; ele é esse sistema 60», ele expnme
num vocabulário jurídiCO a mesma ideia: o Estado não é um instru-
mento ao serviço de um sistema sociopolitico, ele é esse sistema.
Por outras palavras, o capitalismo impõe à sociedade em que
se desenvolve uma autonomização progressiva do (<nível» pOlítico sob
a forma do Estado: esta separação do homem e do cidadão, que
Marx tinha t ão habilmente criticado em A Questão judaica, acarreta
uma out ra separação: a de um poder burocraticamente protegido e
a da massa dos indivíduos. O aperfeiçoamento deste aparelho, parti-
cularmente pelo facto do intervencionismo económico, pelo aumento
dos agentes do Estado e pela constituição das (<novas camadas médias)),
não altera em nada o prOblema tal como o coloco. Os agentes do
Estado não constit uem, ipso uma {(classe» pelo facto de perten-
cerem ao aparelho de Estado, e é preciso evitar toda a homogenei-
zação excessiva dessas camadas pequeno-burguesas G1; do mesmo modo
o intervencionismo económico em todas as suas formas, designada-
mente a «planificação flexíveln em França, não pode ser tratado como
um fenómeno separado do Estado, como um simples mecanismo que
afinal de contas a classe operária poderia reutilizar em seu proveito
a seguir a uma eventual vitória política. A experiência da Comuna
de Paris em 1871 e as observações críticas - e autocríticas - de Marx
a esse propósito deveriam definitivamente fazer pôr de parte essa
concepção tecnicista do Estado.
O Estado, lugar e cerne de uma luta de classes: eis-nos decidida-
mente bem longe dos juristas clássicos!
1.3 A sociedade internacional
Eis um estudo absolutamente inabitual num curso de introdução
ao direito. A parte algumas alusões a este fenómeno, o direito interno
é o único a ser considerado pelo professor que faz a introdução ao
direit o. Não é senão a propósito da classificação dos ramos do direito
que o estudante encontrará o direito internacional (público e privado).
60 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 340,
61 N. POULANTZAS, Les classes saciares dans l e capitali8me aujord'hui,
Le Seu!], Paris, 1974, PP' 197 e segs.; R. MILIBAND, L '2tat dans la société
copitaliste, Maspero, Paris, 1973, pp. 33 e segulntes ..
135
Mas nenhuma ligação é e8tabelecida entre esse direito internacional
e o direito nacional: a distinção aparece como puramente nominalista.
«O direito nacional é o que rege as relações nas quais não intervém
nenhum. element o estrangeirQ), enquanto que, «quando um elemento
estrangeIro se encontra numa relação de direito, trata·se de direito
A única questão que preocupa o jurista é a fraqueza
d.e um mternacional repressivo, o que pode.
na fazer dUVIdar de que se trate mesmo de um direito. Em geral. os
autores conc!uem daqui, ou que o direito internacional é ainda jovem,
pouco evolUIdo para explicar esta imnerfeicão. ou aue esse direito,
apesar de tudo, conhece sançõe8 que não é lícito negligenciar, mesmo
se elas não são muito eficazes. De todo o modo, caberá ao professor
ensina_o direito internacional completar estas poucas indicações.
A mtroducao pode, portant o, prosseguir tranqUilamente.
Poderia fazer a propósito da introdução ao direito internacional
as mesmas observações do Que as que re8peitam ao direito consti-
tucional. Aí também o positivismo é tal que nenhuma dúvida maior
perturbar a da introducão ao direito. A únic;;L excepção
resIde _num manual recente, o de P.-F. Gonidec 63. Ora uma apre-
sentacao dessas levanta mteressantes problemas. No quadro de uma
ao direito. gostaria de me limitar àquilo que é o nosso
tema, Isto é, o enunciado dos (dados» que se impõem ao jurista.
. O direito fornece matéria de reflexões, deste ponto de
VIsta. efeIto, de maneira muito mais insidiosa do que aquilo
que se cre, a apresentação do direito internacional habitual vem con-
finuar os a priori ou as prenoções produzidas pela nossa sociedade
- no sentido mais lato, a sociedade dos Estados capitalistas.
um ponto: como já disse a propósito
do SUj eIto de dIreIto e do Estado, não pretendo que não exista socie-
dade internacional ou direito internacional! Como negar a presença e
o funcionamento de mais de uma centena de Estados? Quem duvida-
ria da existência dos múltiplos organismos internacionais, dos tra-
tados entre Estados, das conferências e dos pessoais internacionais?
Falo, portanto, de uma coisa completamente diferente: quero sim-
plesmente dizer que a maneira como se apresenta essa sociedade
internacional e as regras que lhe são aplicáveis é particularmente
orientada. Utilizo um exemplo disso, precisamente o da noção de
(sociedade internacionab, com todas as consequências que a ela
estão ligadas.
Aparentemente, o que há de mais natural do que falar de «a socie-
dade internacionahl? l!: preciso desconfiar sempre das aparências
naturais, aqui mais do que em qualquer outro lado. Com efeito o sin-
gular utilizado nesta expressão oculta tudo o que se passa
62 MAZEAUD, Leçolls ... , op. cit., pp. 45 e 47; A. WEILL, Droit cMl,
op. cit., p. 32
63 P. F. GONIDEC Relation..s int ernationales, coI. Précls Domat, Mont.
chrestien,. Paris, 1974.
136
mente hoje no mundo contemporâneo, isto é, contradições profundas
de interesses, de ideOlogias e de práticas. Quando se de (a socie-
dade internacionahl, tudo se passa como se todos os mteresses fos-
sem convergentes. O próprio termo comunidade é utilizado por auto-
res numerosos e acreditados G1. E, quandO esses mesmos autores
analisam o que é essa sociedade internacional, nenhuma alusão se
realmente aos conflitos que a dividem: contentam·se em falar de
fragmentação em «colectividades nlais pequenas» nas quais a
riedade seria mais forte, visto ser esse fenómeno que «explIcarIa»
as relações humanas designadamente no quadro dos Estados 60. Os
Estados como elementos de base dessa ordem internacional são sem-
pre apresentadas apenas sob a sua aparênCia j';lrídica; nunca os auto:
res se preocupam em saber qual o seu conteudo de classe real .. Ha
Estados, grandes e pequenos, mas sempre definidos da mesma maneIra;
o resto pertence aos sociólogos ou aos poJiticólogos - na verdade! Ao
darem assim uma «imagem mais amável , mais sorridente da sociedade
internacional», quer dizer, ao porem o acento sobre a homogeneidade
dessa sociedade üli, os autores fazem mais do que simplificar a reali-
dade: eles falseiam-na. Com efeito, deixa de se compreender então
como os confl itos podem surgir num n1undo aparentemente tão
estável: certos autores, consagrando um capítulo ao imperialismo,
chegam a conseguir evitar, do princípio ao fim, uma análise económica
desse fenómeno Esta visão, quer idealista, quer jurídica, do mundo
actual deixa, pois, pensar ao estudante que não há outra organização
internacional do que a que se funda em Estados que, para além de
todas as disputas, teriam, apesar de tudo, interesses COmuns. Evita-se
precisar o que poderiam ser esses interesses comuns ou os pontos
dessa solidariedade: o humanismo ambiente pode de explicação.
Esta apresentação traz consigo que as classificações de Estados sejam
fundadas em noções herdadas do século XIX, época em que
se podia por eurocentl'ismo acreditar numa homogeneidade dos
dos. Apenas o manual de P.-F. Gonidec começa a fundar a sua claSSI-
ficação em critérios reais, aqueles que estão ligados à estrutura socio-
económica desses Est ados: Estados capitalistas, Estados socialistas GS.
A atitude abstracta dos neoclássicos conduz a muitas outras con-
tradições; assim, da mesma maneira que se pode criticar essa noção
de (<comunidade)) internacional, é igualmente preciso rever totalmente
o conj unto das noções que pareciam as mais segur as. Assim acontece
com a definição do costume em direito internacional: chama-se cos-
'H P. REUTER, Droit int erllatioaal public, P .U.F., P<lril'-, 1073, p 15;
C.·A. COLLI ARD, I IISHtutiolls des relat-iol/s inter l1ationales, Dalloz, 6.- ed.,
Paris, 1974, pp. 50, 641, etc.
C._A. COLLIARD, 1I1stitutions ... , op. cit., pp. 73-74.
';': P.-F. GONIDEC, Relations in.ternationales, op. cit., p. 42.
t:: C.·A. COLLIARD, l nstitut-iolls "" op. cit o
Pode lamentar'se que seja introduzida a rubrIca «terceiro mundo» que
não é muito coerente se, como propõe o autor, as classificações se referem ao
modo de produção dominant e, apesar das explicações que ele dê. (cfr. p. 128) ,
137
lume a «um conjunto de usos e práticas reconhecido pelos Estados
como constituindo, num momento dado, uma regra jurídica 6D)). O que
hoje é largamente discutido é o conteúdo do costume em virtude do
facto da sua formação. Com efeito, os Estados para os quais esta
definição remete são praticamente os Estados europeus, mesmo as
antigas grandes potências. Ora, actualmente, um grande número de
Estados, antigamente colonizados, não se sentem vinculados por usos
que foram os dos Estados ex-colonizadores. Não por uma vingança
qualquer mas porque o sistema consuetudinário do direito interna-
cional é não apenas favorável mas também reprodutor das relações
de dominação imperialistas. É esta a realidade; as afirmações dos
juristas que proclamam a existência de «necessidades da sociedade
internacional)), necessidades baseadas nas «necessidades humanas 10»,
não são mais do que uma ocultação inábil que os Estados nascidos
da descolonização recusam energicamente. Toda «a sociedade inter-
nacional)) foi organizada pelos Estados poderosos ocidentais, e a crise
económica actual tal como as tensões com os Estados produtores de
maté:;.-ias-primas provam, se disso houver necessidade, a obrigação
de redefinir uma ordem mundial mais equilibrada. Esta introdução
ao direito internacional permite então avaliar a semelhança de situa-
ções com a situação interna num Estado: da lnesma maneira que
o sistema jurídico é a superstrutura que exprime, em geral, a força
da classe dominante, assim a organização internacional corresponde,
em larGa medida, aos interesses dos Estados dominantes, isto é, dos
Estados capitalistas. As coisas .!:ão conlplexas, como já vimos para
um dado Estado - e por maioria de razão são-no ao nível interna-
cional. É nesse sentido crítico que poderiam ser desma.!:carados os
obstáculos a um conhecimento mais sério do direito internacional.
Mas isto é preciso que se queira! Aqui é também a altura de
fazer uma observação: exactamente como os especialist.as de direito
interno, os internacionalistas permanecem extremamente clássicos no
seu estudo. !J.I:uitos poderiam subscrever esta declaração que abre o
manual de C.-A. Colliard: «O presente manual não é de modo nenhum
uma obra de doutrina. ( ... ) Ele foi concebido na base do positivismo
e mesmo do relativismo jurídico 11».
Por outras palavras, a descrição neoclássica ocupará a maior
parte: não há propriamente reflexão metodológica. A este respeito é
ao mesmo tempo divertido e instrutivo ler o que pensa este autor da
alteração de designação da cadeira anual: esta, denominada «institui-
ções internacionais) em 1954, passa a «relações internacionais» em 1972.
Fica-se a saber que esta alteração, decidida na base de uma
venção isolada, à última hora, não tem qualquer alcance teórico.
Portanto, ((não há modificação no espírito do ensino em relação à
solução anterior».
.ln C.-A. COLLIARD, lnsti tutiQ-lI s ... , op. oit., p. 268.
10 CAVARE, Traité de droit i-nter/latiollal publico
; I C.·A. COLLIARD, I nstttutio-lIs ... , op. cit., p, 16.
138
obre este mesmo ponto, Gonidec escreve: «poder-se·ia bem
que a expressão relações internacionais não IDalbs do
. de designar aquilo que até aqUI era a rangI.
uma nova maneua nada sena
pela expressão instituições internacionais,. caso tem Dquef to não é
I ão ao que existia antertormen e. e ac ,
em da expressão relações internacionais ( ... )
vontade de abordar o estudo dos fenómenos internacio-
nais com um espirita novo 12». - te
Não existe conciliação possível! Este nao é puramen
démico' na medida em que interesse

:::uas e jurídicoS.
económIcos e SOCIal . fessor Tunkin 13 ou
Se exceptuarmos autores estrax:ge.lros. como mas ue abordam
juristas não especialistas de dIreito t q via intelec-
esse problema ri, apenas o professor Gomdec en a
tual nova 15. - dT Idades de
Isto chega para mostrar quão grandes sao as. _
abordagem da matéria jurídica em virtude da em nao
conc:iderar as noções tradicionais como
"Resumamos o que dissemos sobre este prtmeuo .
Os Uares que surgem como naturais a toda a somaI,
. ·ra de direito o Estado e a .!:ociedade internaclOnal
de crítica radical, a sua verdadeira natureza, a . e
históricos, quer dizer.
dade determinada, num momento e ermma
uma função determinada. . d' ·to·
Eles existem claro: os sujeitos de direito vão, vem e CrIam '
Estado funcio'na, constrange-nos e dirige-nos. Mas es es
sociais pode ser pensado correctamente se fiCarmos
suas manifestações visíveis. Eles não fornecem o segred? da. sua m e 1-
gibilidade senão se aceitarmos reintegrá-los na sua hlst6na. ó 't
É a mesma constatação que vou ser levado a fazer a prop SI o
das classificações jurídicas.
12 P.F GONIDEC, Relatio1ts intel'natiOt.tales, oP· . cit., p. 3. 1 1965
13 TUNKIN, ProbMmes de droU publtc, pédone, Palf s, .
14 M e R. WEYL. La Part du drolt, op. elt. . _
P
· f lar verdade é preciso dizer que existem outros juri stas .mter.
15 ara a , var o estudo de direito lnternac·onal.
nactonalista
t
s autor de um curso interessante na
assim acon ece com f S designadamente em Relms
é s:us
e que lerá. as suas pubUcaçôes (aSSim os AntulZes da acu a e
de Reims)?
139
2. As classificações jurídicas
. surpreendente tratar classificações como «dados» do
slstema JundlCO. O que há de mais «construído» que uma classifica ão
que toda a sabe ser uma ordem que permite dominar
mente o real slmultaneamente móvel e caótico?
Claro que as classificações são todas contingentes e há autores
o lembrar 10 , No entanto, na maioria dos casos, as classifica ões
sac apresentadas sem que se dêem grandes justificaçõe ç
razão simples: elas são lógicas, emanam afinal de uma aS _ POf_ uma
. . r zao sa. Em
suma, depressa para naturais 77. Enfim, se não forem muito
natu:-als, sao pelo menos cómodas: é o último argumento C é
preCISO arrumar bem as coisas e criar uma ordem mais aI " °t
mo
aquele q . d há "t ,vere omar
ue e usa o mUI o tempo: o velho argumento d t'
dade nascida da .0. {(cómodo» elevado à categoria de
Quer elas sejam legItImadas pela prática. quer sej am su ostas
representar uma ordeI? natural, as classificações jurídicas
sempre a sua verdadeIra natureza. Com efeito, eu não pretendo que
1B. Leçons ... , op. cit., p. 195: «Com a condi - d -
se atrlbUlr às classif icações que serão examinadas um va çao e nao
ceber-se-á que elas ordenam uma matéria que sem elas absoluto, per -
t a lvez mesmo confusa». Esta inse'
.conselhos de prudêncl' a e de !)om senso dad r eve se na lmha dos
nenhuma consequência de fundo é tirada d os P' A Mas, no entanto,
jurídicas. Ver igualmente B STARCK .das classificações
A WE .. . .- ,rol. op. ctt. pp 64 74 '
. ILL, Dr01t cnnl, op. Ctt., p 183' J CARBONNIER D ·"t .'. e ,
p. 36. . ,. , rOl ettnl, Op. cit.,
71 Um autor clarividente escreve «Os j u I t
as classificações lhes seriam da das à partld r s as acre.dita m ge ralmente que
com as qualifieasões e com as divisões em pré-estabelecidas,
com uma part e Importante delas _ isto naturalmente I as ou pelo menos,
positiyo, pelos e nos seus materiais». (éH. 0 « e no próprio direito
dologla das definições e das classificações» Archives d · hP;r1oblern
J
de meto·
1966, p. 31). ,e p osop ue du droit,
78 Exemplos (a propósito das cate orl . id
resistir à tenta ção (sic) de estabelecer l08:s) : «O jurista deve
de ser utilizáveis' ao lnverso não se dev c as , cat egorias, senão elas deixam
t
. ' , e on en a r com algu
ca egorlas»; (a propósito das classificações )' A mas grandes
ficação nas categOlTias traz a ordem a o _mesmo t empo que a
prá.t ico:. (A. WEILJ .. , Droit civil, oP: cit., pp. pode haver um interesse
_ «Toda a ciência sistematiza; mas o direito sob' um cert t
nao ser mais do que isso ( ) t: pr' I'· . o aspec o, parece
classificações umas com as em eCs'usmo.
c
as..slflcar, Juntar, completar as
b

o servar que a classificação tem no direito u' . t .... preCiso
lado (exemplo, em botânIca ou' em zoolo' ia m eresse que não tem noutro
apenas científico». Na sequência desta um prático e não
aplicação ; a propósito da claSSifIcação enfre uI?a
declara : «Na base, deixemos de rocurar . _ IS,.. arbonmer
teria, certamente, to.rnado inexacti hoje em a iXPlicaçao tradIcional que se
que continua a ser verdadeira, de que antes esta
familiar que os móveis não têm uma vlrtud d 1 um significado
d ,e -e enra zament o hum a
portanto, de preferência ser conservados nas famílias ( ') e
op. Ctt., pp. 36 e 184),,: SIC :. . olt CIVIl,
140
Il!iSUS classificações <mão existem»: como mais adiante u10strarei,
multo pelo contrário, elas funcionam concretamente todos os dias por
Il\oio de um certo número de instituições. O que se encontra em jogo
1\ o seu estatuto. Enquanto é indesmentível que têm uma função
Ill'ático-social evidente no jogo social, é absolutamente inconveniente
Ilpresentá-Ias conlO os elementos t eóricos de uma ciência. É no
pntanto o que se faz. É certo que se poderá sempre replicar que,
Mondo o direito uma arte, estas classifi cações pertencem ao domínio
dns necessidades de governo dos homens. Mas, então. que diria uma
verdadeira ciência jurídica perante estes fenómenos? É esta resposta
que devemos esperar de uma reflexão científica sobre o direito!
Esta resposta, como para os «fundamentos» acima estudados,
(:onter-se-ia numa palavra: história. Estas classificações não são
I\penas o fruto da história no sentido de ser fácil mostrar a época
mn que elas emergem, são de natureza histórica porque correspon-
dem a um dado estádio da evolução das formações sociais e porque
desempenham, nesse momento, uma função precisa que será. neces-
sáriO evidenciar. É o que tentarei mostrar sobre as três classificações
de base do sistema jurídico contemporâneo: a que distingue direito
objectivo e direito subjectivo, a que separa direito e direito
privado e, finalmente, a que diz respeito às pessoas e as coisas 79.
2. 1 Direito objectivo - direitos subjectivos
Esta classificação pretende traduzir uma evidência e, neste sen-
tillo, apela sempre para a experiência comum de cada um de nós.
empirismo fará. assim descobrir que a palavra direito tem dois
sentidos que, aliás, a própria or tografia designaria: o Direito com
um d maiúsculo e os direitos com um d minúsculo.
Esta distinção direito objectivo-direitos subjectivos «é daauelas
que se faz, por assim dizer, inconscientemente, porque ela côrres-
ponde a dois sentidos muito diferentes da palavra direito na lingua-
gem corrente: o direito (objectivo) permite-nos fazer alguma coisa,
temos o direito (subjectivo) de o fazer SB»). Não seria possivel con-
fessar melhor, por este apelo ao inconsciente, o carácter profunda-
mente ideológico dest a classificação!
Em geral, os autores não se dão a tanto trabalho: «Ora se entende
por direito o conjunto das regras jurídicas ( .. .l . Ora esta ou aquela
prerrogativa de que uma pessoa se pode prevalecer ( ... ). Já não se
trata do direito (que se é tentado a escrever, com desprezo das regras
estritas, com uma maiúscula), mas de um direito ou de
79 Outras classificações são apresentadas nas introduções ao direito.
Encontrã.-las-emos ao longo do caminho. As trés que são estudadas aqui apa-
r ecem como as classificações de «base».
8 0 J. CARBONNIER, Droit civilJ op. cit., p. 107.
8 1 MAZEAUD, Leço-ns ... , op. cib., p, 15 ; e A. WEILL, DroH dl'lI,
OJ! . cit, p. 3.
141
que de imediato corta o jurídico em dois elemen-
tos é m31S .do. que a tradução no raciocínio jurídico do fetichismo
do SUjeIto de dlfelto como autor e objecto de direito. É esta realidade
me a mostrar porque é que esta distinção tão contingente
nao leva senao a problemas insolúveis.
. no essencial, é apresentada a classificação direito
obJectlvoj dlfeltos subj ectivos? Em geral, da maneira mais simples,
como _de lembrar por algumas citações. Mas, ao mesmo tempo,
a que deu lugar a «discussões de ordem política e filo·
sófIca revela as suas própria.s imperfeições; assim, certos autores,
ten:,po que apresentam a classificação, tentam justificá-la.
JustlfIcaçao assume geralmente a aparência da conciliação: «Não
pode haver direito subjectivo senão no quadro que o direito objectivo
traça
. Os da classificação provêm com absoluta evi·
denCla da Vlsao dlCotómica do «indivíduo)) e da «sociedade)), Certos
foram, até à identificação de direito objectivo a direito
dmarnlCO: os d1l'81tos subjectivos seriam o pôr em funcionamento dos
poderes, das pOSSibilidades ou das prerroO'ativas enunciadas pelo
direito objectivo s" .
Assim, deste pressuposto, todos os manuais apresentam
o estudo do SO? o. duplo título: direito objectivo num primeiro
momento, dIreIto SUbj ectIvo num segundo momento e mesmo sem
justificação levando esta apresentação a precisa·
o que os Junstas sabem que está ligado. Por um lado, o direito
com a s':1a avalanche de imagens ligadas à coacção: o direito
ObjectIVO é o conjunto das regras gerais, abstractas, que acarretam
a da se necessário; em suma, todu a imagem da
socledade p2rsomflcada aqui por um Estado no seu «aparelho» mais
repressivo. A caracterização da regra de direito junta-se o estudo das
fontes da regra de direito: da lei ao costume, elo juiz à autoridade
da doutrina. Não se trata, pois, senão de um direito muito exterior
aos indivíduos: essencialmente o direito afirmado pela instância
estatal SO .
82 B. S'rARCK, Droit civil, op. eit., p. 65
IMd.
BRETHE DE LA GRESSAYE c LABORDE·LACOSTE lnlroduction
général à l'étude du droit, 1974. '
. 8l M.AZEAUD, Leço11s ... , op. cit. , p. 17 (a r egra de direito ou o
direlt? objectivo) c 1.94 d!reitos subj ectivos); A. WEILL, Droit ci1.:11,
op. p. 79 (o obJ.echvo) e 181 (os direitos subjectivos); J. CAR
BONNIER, Droít cW!l, op. Ctt., p. 109 (o direito objectivo) e 180 (os direitos
subjectivos); etc.
8(l Por que aberração esta parte consagrada ao direito obj ectivo com-
preende o respeitante à «ciência do direito» em MAZEAUD (Let;olls ... ,
0!1' cit., p. 35). Esta governando o estudo do direito objectivo e dos
subjectivos, deveria logIcamente .situar·se fora da classificação! O que
Justamente fazem J. Carbonnler e A. Wcill.
142
Esta observação é particularmente nítida quando se pensa na
distinção entre leis imperativas e leis supletivas. Como as primeiras
«se impõem)) enquanto as segundas não são obrigatórias senão no
caso de os indivíduos não terem manifestado vontade em contrário,
deduzir-se.á, um pouco levianamente, que as leis supletivas são mais
respeitadoras da liberdade dos indivíduos. Quanto mais uma legis-
lação contivesse regras supletivas, mais ela seria favorável à «liber-
dade)) _ portanto melhor! Infelizmente, esta não parece ser a ten-
dência dos tempos actuais: «O número das leis imperativas, de ordem
pública, encontra-se em progressão; é um dos aspectos da luta entre
as tendências liberais e sociais sr}). Isto porque «em regime liberal,
as regras imperativas de direito privada são raras ( ... ). Mas a evolução
do direito para o socialismo (siC) alargou consideravelmente o domí-
nio da ordem pública, cujo papel é hoje primordial no contrato de
trabalho, nos arrendamentos rurais ou urbanos, mais genericamente
em todas as matérias em que o Estado interveio para impor uma
regulamentaçã.o e limitar os efeitos da vontade dos indivíduos 88)).
Vê-se claramente aqui o deslize no raciocínio: o direito objectivo
é o direito que se impõe. No entanto, os autores reconhecem, ao
mesmo tempo, que a lei supletiva se impõe da mesma maneira! Mas,
podendo ser afastada, ela aboliria, por isso mesmo, o carácter coactivo
do Estado que a produziu! O que os nossos autores não «vêem)) é
que, ao impor leis imperativas num certo número de domínios, o legis-
lador permitiu que certas vontades se exprimissem daí em diante,
enquanto até aí o não podiam fazer: o trabalhador contra aquele que
o emprega, o locatário contra o proprietário, por exemplo. Mas isso
talvez seja o «socialismo», segundo Mazeaud! E, como todos sabem,
o socialismo é o sistema em que «o indivíduo não conta enquanto tal;
a sociedade é encarada como um fim. É o que se chamou a tendência
totalitária que se manifestou igualmente em certo período na Ale-
manha nacional-socialista e na Itália fascista 8í1 ))!
Do outro lado, uma paisagem completamente diferente: a «pessoa»
reaparece em cena, dotada de todas as suas prerrogativas, designada-
mente a de possuir. Os direitos subjectivos são, com efeito, o con-
junto dos poderes que os indivíduos têm em relação a outras pessoas
(direitos pessoais) ou a coisas (direitos reais). Aqui estamos comple-
tamente mergulhados no reino da vontade - é o termo que mais
frequentemente surgirá. Dou um exemplo tirado dos modos de cria-
ção desses direitos. Com efeito, que lemos nós? «Os direitos e obri-
gações de que uma pessoa é titular podem ou nascer directamente
na cabeça dessa pessoa, ou provir de uma pessoa que já foi titular
deles e que os transmite à primeira 9í1».
87 A. WEILL, Droit civil, QP. cit ., p. 108.
88 MAZEAUD, Leçon8 ... , op. cit., p. 101..
89 Ibid .... pp. 88.89,
ílO P. 27'/_.
143
Assim, ou nós estamos perante um modo originário de aqUlslçao
dos direitos: «o direito não existia; ele nasce na pessoa do seu pri-
meiro titular». É o caso mais frequente dos direitos extrapatrimo-
niais: o direito à honra, ao nome, à imagem, etc. Ou então estamos
perante um modo derivado, o anterior titular transmite ao actual
um direito dado: «na venda, o vendedor transmite ao comprador o
seu direito de propriedade sobre a coisa vendida». Assim, no pri-
meiro caso, é a nàtureza humana que é a fonte do meu direito;
no segundo caso, é a minha vontade. Se tivéssemos o arrojo de as
comparar às fontes do direito objectivo, ficaríamos esclarecidos: aqui
já não se trata de lei, de costume ou de jurisprudência! Por toda a
parte reinam a Natureza e a Vontade. Conceder-se-nos-á, evidente-
mente, que, em determinados casos, «a vontade e a lei (são) funda-
mentos dos modos derivados». Assim, o legislador pode decidir que,
em algumas hipóteses, na ausência de manifestação de vontade, será
adoptada uma ordem legal de devolução dos direitos e obrigações
de uma pessoa falecida. Tudo nos deixa, pois, crer que a lei intervém
«ao lado» da vontade. Mas, o que se esquece, então, de dizer é que
a transmissão pela vontade dos indivíduos é, ela própria, prevista e
organizada... pela lei; que, portanto, a fonte formal da transmissão
dos direitos já não é a vontade, neste caso, tal como a origem dos
direitos extrapatrimoniais não se encontra na natureza humana. Dis-
sociando direito objectivo e direitos subjectivos, tratando-os como dois
sistemas separados, esconde·se, pura e simplesmente, que eles não
eram mais do que as duas faces da mesma realidade e que, em conse-
quência, as fontes de um tinham de ser necessariamente as fontes
dos outros. A partir desta consideração de unidade do sistema jurídico,
já não podemos olhar o direito objectivo como um direito coactivo
e perigoso em última análise - e os direitos subjectivos como «liber-
dades» que exprimem a natureza do homem ou a sua vontade.
b) Esta apreciação crítica pode ser desenvolvida mais adiante
nesta apresentação dos direitos subjectivos, opostos ao direito objec-
tivo. Constatando a dificuldade da tarefa, os juristas não recearam,
no entanto, propor soluções em que a complexidade competia com
a inverosimilhança. Se o direito subjectivo for uma prerrogativa que
eu tenho, esta tem de ser respeitada pelos outros indivíduos. Assim,
surgiu a hipótese de, se eu sou titular activo desse direito, as pessoas
que me rodeiam serem os seus titulares-passivos. O exercício do meu
direito pressupõe a aceitação dos outros indivíduos, aceitação volun·
tária ou forçada consoante os casos. O problema consiste precisa-
mente na questão de saber se uma «explicação» destas dá conta das
situações que ela tem de analisar. Nada é menos seguro. e logo alguns
membros da doutrina se separam da posição oficialmente adoptada
nos manuais. Para me fazer perceber melhor, darei um exemplo de
que tirarei, em seguida, algumas consequências.
Trata-se de uma hipótese em que os direitos subjectivos se encon·
tram numa situação tal que já não conseguem explicar realmente o
144
funcionamento das relações jurídicas, enquanto a ficção da sua exis·
tência é mantida. O caso concreto será dado por uma sentença da
cour d'appel de Paris 91 que, no seu tempo, fez algum barulho. De que
se tratava? A sociedade Fruehauf·lnternational, que é uma sociedade
americana, dispõe de sociedades implantadas em diversos países,
deSignadamente em França. A sociedade Fruehauf·France integra, pois,
no seu conselho de administração administradores americanos maiori·
tários (pelo facto de terem cdntrolo sobre esta sociedade enquanto
accionistas) e administradores franceses. Essa sociedade tinha cele-
brado um contrato nos termos do qual tinha de entregar um certo
material à sociedade Berliet. Esse material destinava-se, em seguida,
a ser objecto de uma entrega à República Popular da China. Não está·
vamOs ainda na época do pingue-pongue e das visitas de cortesia entre
os Estados Unidos e a China de Mao A oposição americana
manifestou-se imediatamente. Os accionistas americanos da Fruehauf·
.France pediram ao P.·D. G. * francês para anular o contrato com a
sociedade Berliet tentando reduzir os prejuízos possíveis ao mínimo.
Isso significava obviamente o pagamento à Berliet de uma indemni-
zação em virtude do prejuízo causado por essa ruptura de contrato
(à volta de cinco milhões de· francos), o despedimento de cerca
de 600 operários, porque a sociedade Berliet representava 40%
exportações da Fruehauf-France; tudo isso sem contar com a ruma
do crédito moral dessa sociedade francesa! Por outras palavras, a
decisão política dos accionistas a.mericanos acarretava uma verda-
deira catástrofe económica e social para a sociedade Fruehauf-France.
A solução jurídica não pode ser achada senão no quadro dos
direitos subjectivos, tal como vamos ver, mas toda a gente sabe que
essa solução oficial esconde outra que, justamente, põe em causa os
direitos SUbjectivos. Que quer isto dizer?
O tribunal de Paris condenou a prática dos accionistas americanos
colocando um administrador judicial temporário (reclamado pelos
accionistas franceses, evidentemente) com a justificação de que o
controlo exercido pelos accionistas americanos era abusivo e contrário
ao interesse da empresa 92. A decisão, neste sentido, é aparentemente
clássica: a noção de abuso de direito é antiga; ela é mesmo o coro-
lário inventado pelo juiz civil e depois retomado pelo legislador para
obviar aos excessos do exercício de um direito. É necessário pre-
cisar: de um direito subjectivo. A teoria do abuso de direito vem,
com efeito, relativizar os direitos subjectivos no sentido de estes não
serem poderes absolutos em proveito do seu titular, mas terem os
seus limites nos direitos de outrem e mais precisamente no fim social
Paris, 22 de Maio de 1965, Soco Fruehauf; J.·C. P. 1965, II, 14274 b'i8
cl as conclusões do representante do Ministério Público, D. S. 1968 J. 147,
nota R. CONTIN.
E. JAUDEL, «os tribunais condenam o capitalismo ?», Le Monde,
30 de Dezembro de 1969.
* P:D:G" Présidente·Directeur Génêral- N. T.
145
que lhes foi implicitael cntc conferido. Esta concepção do abuso de
direito permite então atribuir aos diferentes direitos subjectivos uma
função social que con.stituirá o fim e o limite do seu exercício. Assim
acontece desigl1adamente para o direito de propriedade, que já não
conferiria ao seu titular um direito absoluto, mas que veria o seu
exercício limitado pela utilidade social !JJ,
Voltemos à nossa sociedade Fruehauf, Os accionistas americanos
tinham. segundo as palavras do juiz, tomado a sua decisão por razões
às quais o interesse social era alheio. A decisão era política, direi
mesmo, estritnmente política: ignorava o interesse social que não
poderia confundir-se com os interesses dos accionistas, mesmo que
fossem maioritários. É aqui que o pôr em causa dos direitos subjec-
tivos poderia) na realidade, reve1ar muito mais coisas. Sigamos o
racIocínio e, para começar, precisemos estes direitos subjectivos dos
accionistas.
A sociedade Fruehauf, como sociedade comercial, é «um contrato
pelo qual duas ou mais pessoas acordam em pôr qualquer coisa em
comum com o objectivo de partilhar o lucro que daí possa resultar»
(artigo 1332 do Código Civil). Os accionistas americanos e franceses
tinham afectado fundos (ou capital) a uma dada actividade (actividade
e comercial) na esperança de daí retirar um lucro: é O bê-á.bá
do capitalbmo. Mas notai um instante uma particularidade: a socie-
dade comercial não conhece, na questão Fruehauf, senão os deten-
tores do capital. Apenas estes formam fi. assembleia geral dos accio-
nistas, deci.dem sobre a actividade da sociedade, elegem os membros
elo conselho de administração, controlam, num sentido, a sociedade.
São eles, quem logicamente, tendo interesses a defender - isto é o
seu dinheiro - têm o direito de participar real e juridicamente na
viela da sociedade. Do seu ponto de vista , a sociedade é a sua (<coisa)),
o lugar da sua propriedade comum.
A ficar por aqui, as dificuldades não são grandes: a sociedade
Fruehauf analisa-se como um contrato, o ponto de encontro, pois,
de vontades soberanas: um conjunto de direitos subjectivos exer-
cendo-se pelo facto de se ter a propriedade do capital.
Só que esta concepção é «(Cacla vez mais discutida, e mesmo
abandonada :J1 ». Não creiam que se trate de um problema de teoria
ou de raciocínio: é pura e simplesmente o efeito da luta de classes
inconfessada e silenciada pelos juristas, veremos como, De facto, na
«questão» Fruehauf, há toda uma categoria de indivíduos que quase
nâo aparecem: os trabalhadores da aqueles graças a cuja
força de trabalho, o capital elos accionistas ({produz filhos», aqueles
que «participam» no funcionamento do negócio mas não da socie-
\':1 Pode encontrar· se o g erme actual di sto no próprio artigo 544 do
Código Civil de 1804 que dispõe: «A propriedade é o d!reito de gozar e de
dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde qUe se 'não faça. delas um
1/S0 1JToibido pela.9 l eis ou pelos regulamentos:t' ,
!I 1 R. CONTIN, nota acima citada iII D. S. 1968, cap. VI.
146
dade Fruehauf! Isto por uma razão muito simples mas importante,
1.1 que a «empresa) não existe em direito comercial francês!
Hltuação não tem nada de casual, ela é mesmo absolutament,e
m regime capitalista; significa que só os de capItal t,em
1l1guma coisa a dizer na gestão de um cUJa base é
mente o seu capital. No entanto, na medIda em que esta sltuaçao
Imposta pela forma capitalista da sociedade é posta em causa no
tlecurso das lutas, é-se necessariamente levado a pensar que os :raba-
Ihadores têm eles também, alguma coisa a dizer sobre a gestão de
tlm negócio à qual não são estranhos - reivindi?am mesmo um
(direito» de vigilância, Se se admite, na prátlCa, em VIrtude das lutas,
depois teoricamente, que eles têm um ((direito», encontra-se em
c;oncorrência com o dos accionistas, Coloca-se, ent.ao, o problema
Rua compatibilidade no sistema actual. Esta é a
lovantada por esta sentença, Levantada mas por meIaS palavras.
Os juízes não ousaram nem pronunciar a palavra nem
aeclarar abertamente que o interesse social des!gnada-
mente pelos interesses dos trabalhadores: dll'CltO lhes
permitia tanta liberdade. Assim, não é senao de forma unphcIta que
fie pode ler na sentença o reconhecimento do «interesse da
de modo que foi possível escrever que esta sentença reconheCIa um
à vida» para a empresa 9.5. Basta então dizer que o encontro
de vários direitos subjectivos não pode traduzir a de
Aqui se encontra o segundo expediente desta decIsao,
implícito e, por isso, extremamente interessante: se a noçao de
direitos subjectivos não pode explicar a situação na qual se encontra
1\ sociedade Fruehauf, é preciso, pois, procurar lado) ..
outro lado não pode deixar de ser uma outra formulaçao do dueIto
- mas agora do direito Objectivo. Os juristas, q;te rom-
per demasiado radicalmente, a noçao de pa:a
el ar conta de uma situação complexa, ou mesmo a noçao de «SItuaçao
j'urídica 96 »). Assim um contrato sinalagmático 97 não pode explicar-se
npenas pelas direitos subjectivos das duas partes, tra-
duzir os seus deveres especificas, É o conjunto destes e destes
<l cveres que constitui uma ((situação» jurídica; poder-se-Ia dIzer uma
usituação Objectiva», no sentido de ela se impor às .duas
que a vontade destas a tenha necessariamente A
dnde da situação aplicada à empresa revela, pOIS, que é
apenas o lugar de encontro dos interesses subjectivos dos aCclOntstas,
mas também o dos interesses dos trabalhadores; alguns acrescentam
que é preciso considerar também os interesses exteriores à empresa
mas que têm a sua importância: os das outras empresas que tra-
01S ]·bid., p. 150.
96 P, ROUBIER, «Le ROle de la volonté dan la création des drolts et
ti os devoirs», Archives ... , 1957, pp. 1·70.
01 Um contrato diz·se sinalagmãtico quando dele resultam obrigações
II nra ambos os contraentes
s
147
balham em conjunto, os do Estado, preocupado com o interesse ger al.
Seja como for, vê-se neste momento que a noção de Ilsociedad€l) (sem-
pre definida como um contrato, quer dizer, o encontro de vontades
individuais) já não está à altura de corresponder à realidade da
empresa. Seria, pois, necessário dar vida a uma nova forma jurídica,
«a empresa)). Em definitivo, é a alteração que se encontra inscrita em
filigrana na sentença supracitada. Inscrita mas não realizada, claro.
Ainda não está tudo dito, pois, se estamos de acordo em que os
direitos subjectivos não podem nem por adição nem por combinação
explicar a empresa, é preciso ainda inventar uma forma jurídica de
empresa que não releve dos mesmos erros. Ora, muito claramente,
vamos constatar que «a imaginaçãO) dos juristas se encontra ainda
bastante pouco desenvolvida. Actualmente, as afirmações sobre esta
questão continuam absolutamente marcadas pelo sistema capitalista
que elas não podem (nem querem, por vezes) ultrapassar. A contri-
buição teórica mais interessante continua a ser a de M. Despax 99,
mas este autor peca por idealismo, acreditando que bastaria definir
a «célula social» e a «célula económica)) da empresa, atribuindo-lhes
prerrogativas equilibradas.
Que os detentores da força de trabalho e os detentores do capital
sejam chamados a entender·se é mais ou menos o Objectivo da reorga-
nização desta «empresa» 99. Este reformismo, que não vê, que não
clarifica em nada o tipo de funcionamento económico real que se
«esconde por detrás» da empresa, assume um aspecto francamente
conservador numa posição muito recente, a da reforma da empresa.
A comissão nomeada pelo governo elaborou um relatório, chamado
relatório Sudreau, que merece ser estudado sob este ângulo 100. Fá-lo-
-emos mais tarde.
Noto apenas que as propostas são aqui ainda mais tímidas e
ainda mais confortáveis para o modo de produção capitalista. É nesta
óptica que é preciso ler as poucas linhas que a obra de Mazeaud
reserva ao problema da empresa: «O capital, a direcção, os quadros,
os operários e empregados 101 concorrem para a realização de um
objectivo comum, o bom funcionamento da empresa. Esta noção de
empresa, que se autonomiza a pouco e pouco, é susceptível de conse·
quências importantes não apenas no aspecto jurídico, mas também
no plano político; ela tem de conduzir, com efeito, a uma associação
mais frutuosa do capital e do trabalho, elemento de justiça e de
98 M. DESPAX, L'Entreprise e· le droit, tese, Toulouse, 1956, L. G. D. J.,
Paris, 1957.
90 Outros autores como M. Paillussiau pensam que não é necessãrio criar
uma nova forma jurídica e que a estrutura actual da «sociedade come.rcial»
pode perm;t1r a evolução socloeconóm!ca (La Société anonyme, techn:que
d'organisation de l'entreprlse, Sirey, Paris, 1957).
100 La Ré/orme de l'entreprise. Rapport du comité présidé par P. Sudreau.
001. 10/18, U. G. E, Paris, 1975.
101 Notar-sc·á esta sAbia graduação no enunciado dos «elementos» da
empresa, hierarquicamente ordenados!
148
PI\Z social, cuja realização o legislador tenta facilitar!)) t02 •• É a
IIn que a imaginação não está em causa, mas antes as
Iludes para um pensamento técnico de se afastar de
I1lI1a descrição. Tudo o que o direito objectivo podena, pOlS, fazer,
rllCC à falência dos direitos subjectivos empresa, é uI?:la. fó:mula
Ito instituição própria para tornar «maiS fr:z,tuo:>8 a as::::.oc18çao do
1\l\pital e do trabalha», quer dizer, que trana amda maIS frut?s -
\I capital seria assim melhor valorizado. Afinal, do
Inovador da sentença Fruehauf, é aquilO a que a deClsao dos J.Ulzes
I!onduz: permitir a continuação da actividade da contm,!ar
I) processo de valorização do capital. Dito de · outra ma.nelr..a, o
Impõe.se como relação social, como estrutura de orgamzaçao da
dl\de da maneira mais Objectiva, no momento em que a «opmmon
cios juristas deve formulada. Não é pois surpreendente que
Juristas encontrem a fórmula que convém. uma outra POSI-
Cl\o seria claramente ir além do que é pedido: serIa. pensar um outro
Upo de direito objectivo, seria pensar um outro tlpo sociedade.
Os juristas não podem ir tão longe. Mas, neste podem,
nm todo o caso, desembaraçar·se das que fizeram o seu
tempo desiO'nadamente a dos direitos subJectIvos.
questã'o que
C
já não é preciso pensar em termos de direitos
para fazer funcionar a máquina que é a empresa. Um novo. dl::elto
objectivo bast:::.ria. Assim, não é surpreendente ver certos Junstas
fnzer o balanço crítico desses direitos .. C? terreno n,?
't; a é a mais desempoeirada é o do positIVIsmo: os dIreIto I I cn .. c
- - . d e o ressur tmbjectivos não têm realidade, porque nao. sao . o :
nimento do jusnaturalismo e do voluntansmo JundIC?s. . O que e
Que isso significa? O subjectiv? na IdeIa de que a
pessoa é por si mesma cnadora de dIrelt..O.
. ...
Em suma, transferiu-se para a cabeça do Homem,. o
(le Deus cuja especificidade consiste precisamente em cnar ex mhtlo.
Neste sentido, n. noção de direito subjectivo é meta-
física. Para pensar esta noção, é preciso «ac:edItarn no «Homen:,».
.I!: :l razão por que esta noção é afinal inseparavel de uma _
de sujeito de direito revelada claramente pela
de 1789. As reivindicações potíticas trouxeram a utllI.zaçao
do termo direito, embora a palavra desejo ou bves,:;e
sido mais justa. Ter'5e-ia, pois, transformado em dueltos ? que nao
mais do que casos de protecção pela lei a
Interesses. Por exemplo, o artigo 1382 do CÓdlg? ?IVll I?rotege a
dai deduziu·se um «direito}) à vida, um honra,w etc. .
Este tenno não é realmente justo, visto que o mdlvIduo nao pode
102 MAZEAUD, Leçon8 ... , op. cit., p. 330, a pt'opósito das universal!'
dudes diversas do património da pessoa. . ..' . 103 R. MASPETIOL, «Ambiguité du drOlt sUb]ectlf: metuphys!quc.
lhechnique jurldlque ou AT(:hive.s .. , 196-1, pp .. 10
10t P. ROUBIER, «Le Rôlc de la volonté ... », artigo CItado, p. .
149
dispor desse direito e, no caso' de o perder, não pode recuperar o
seu exercício: se eu perco o meu «direito» à vida numa briga, quem
me devolverá esse «direitm)?
Esta critica fornece as bases de uma apreciação mais científica
da classificação direito objectivo-direitos subjectivos. Pela intervenção
da história, podemos dar-nos conta que esta classificação não é de
forma nenhuma evidente. Não se trata de chegar à conclusão habitual
que não há direitos Eubjectivos senão no quadro do direito objectivo,
trata-se de saber porque é que esta classificação foi e continua a ser
necessária hoje em dia.
Alguns autores mostraram com pertinência que o pensamento
jurídico antigo não conhece a noção de direitos subjectivos 105. Para
os clássicos como Aristóteles, o direito é um conjunto de relações
objectivas entre os homens, un1 equilíbrio entre os homens e as
coisas. ASEim, a formulação, para nós hoje habitual, «tenho o direito
de ... » é impossível, impensada no direito antigo. O cidadão romano
dirá. «as regras de direito permitem·me ... ». Desde logo o que nós
chamamos um direito subjectivo não existe enquanto tal: ele é con-
fundido com a acção, ou melhor, apenas a acção perante o juiz é
reconhecida.
Não é senão a partir da Renascença, c depois sobretudo no
século XVIII que «a escola do direito natural deu aos direitos subjec-
tivos um lugar considerável e deu-lhes talvez uma energia que eles
não tinham antes 106 ». A ideia de direitos subjectivos opostos ao direito
Objectivo - ou criados pelo direito objectivo - é pois recente; não
voltarei a isto, visto tratar-se de uma outra manifest.ação da noção
de sujeito de direito cujo conteúdo e valor já anterionnente estudei.
Tiremos conclusões a partir deste exemplo de classificação. Pri-
meiro, para dizer que uma tal classificação não tem, em caso algum,
um valor explicativo; no máximo, ela é descritiva. Mas de modo
nenhum pode explicar-nos o que é o sistema de direito francês actual.
Ela contenta-se em exprimi·lo. Temos em seguida de nos interrogar
sobre qual é o seu valor. Sem dúvida no plano prático, no interior
do sistema de direito francês, ela permite o funcionamento dessa
instância, sob a grande reserva de que não pode, no entanto, asse-
gurá-lo totalmente.
Não é de menosprezar que esta brecha aberta pela reivindicação
política da revolução de 1789 tenha permitido aos trabalhadores con-
testar, em nome mesmo dos direitos subjectivos, a situação que lhes
era criada. Todas as lutas políticas e sociais dos séculos XIX e XX
se desenrolaram sob esta palavra de ordem; todas as leis liberais
que foram, assim, arrancadas à ordem burguesa se justificam pelos
direitos subjectivos, do direito à instrução ao direito de defesa, pas-
sando pelo direito de associação. Neste sentido, como toda a ideo-
1 0 ~ M. VILLEY, Leçolt8 d'histoire de la philo8ophie du droit, Paris, 1962,
designada monte pp. 211 e seguintes.
106 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit .) p. 180
150
logia de combate, a afirmação dos direitos subjectivos faz parte de
uma luta viva, ainda eficaz nos nOESOS dias 101. Esta conclusão não é
ospecificamente marxista: alguns autores aderem a ela muito simples-
mente ao considerar os direitos subjectivos como uma técnica jurí-
dica do nosso tempo 108.
Não se trata, pois, de se resignar à maneira de alguns e de dizer:
(O direito subjectivo está enraizado no coração do homem ou da
criança com o amor próprio, no sentido de La Rochefoucauld 101l ! I).
Não há qualquer enraizamento na I<fisiologia do homem)) (sic) senão
por pura convenção. Tomemos esta classificação pelo que ela é: uma
manifestação da técnica jurídica do sistema capitalista moderno que
tem por fim permitir um certo tipo de troca. A classificação traz
consigo, como vimos, as SUáS próprias críticas, designadamente, sob
fl fórmula de «interesse juridicamente protegida)) ou de «situação
jurídica» - tentativa de objectivar certas relações jurídicas até aqui
analisadas a partir do sujeito de direito e de que o capitalismo con-
temporâneo se satisfaz melhor, em definitivo. Se não há senão direito
Objectivo, como no sistema de Kelsen 110, os direitos subjectivos desa-
pareceram e com eles os homens - é o reino puro das trocas entre
coisas, essência última do capitalismo.
2. 2 Direito público - direiro privado
Esta classificação constitui aquilo que os professores de direito
continuam a chamar, com o gosto do arcaísmo que convém, uma
«( summa divisio». Ela é mesmo de tal modo importante que não há
nunca nas introduções ao direito, ocasião de a pôr verdadeiramente
cm causa. Não é que ela não seja objecto de críticas, como veremos
mais adiante, mas surge na sua implicidade última como de tal modo
evidente, de tal modo (maturah>, que ninguém se aventura a fazer-lhe
lima critica radical.
A primeira manifestação desta classificação assumirá, para o
estudante de direito, a forma particular da especialização nos estudos
jurídicos. Contrariamente ao que frequentemente o comum dos mor-
tais julga, não se pode hoje ser licenciado em direito, quero dizer,
cm direito pura e simplesmente: é·se necessariamente licenciado em
direito público ou em direito privado. E, a partir do terceiro ano
do curso, o estudante terá de optar pelo r amo publicista ou pelo
ramo privatista. É sempre um motivo de espanto, para alguém que
vos faça perguntas sobre um problema de arrendamento ou de
regime matrimonial, saber que sois publicistas e que, consequente-
107 :m o «contradireito» ao qual se encontram tão fortemente ligados
M. e R. WEYL. La Part du droit, op. cit., pp. 105 e seguintes.
108 R MASPETIOL. «Ambiguité ... », artigo citado, conclusões.
1011 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cito
110 Cfr. para a teoria de Kelsen, parte III, cap, 2.
151
mente, não tendes conhecimentos particulares sobre tais questões,
sobretudo se sois professor de direito; como se pode ser jurista e
não conhecer «todo o direito»? É um facto: a. ciência jurídica
encontra-se dividida e o ensino universitário consagra essa divisão.
Não se deve. no entanto, ser iludido por esta primeira experiência.
Contrariamente ao que sustentam, por vezes, juristas muito
a divisão do direito entre direito público e direito privado não é
obr.a dos professores de direito. Seria demasiado fácil se se
aSSIm encontrar uma «€xplicaçãOl) psicológico-histórica para esta
clivagem. Os não fazem mais do que racionalizar e, em
certo sentido, perpetuar uma separação que os ultrapassa largamente.
Na realidade, como vou mostrar, a separação público-privado é objec-
tiva na sociedade capitalista: ela fala-nos de organização concreta e
real dessa sociedade. Ela não tem, pois, senão uma existência fantas-
mática ou puramente ideOlógica: participa não apenas ideologicamente
mas também institucionalmente no funcionamento da sociedade bur-
guesa. Apesar disto, é com base separação que são definidos
ainda hoje os diversos domínios da «ciência jurídica» e qU,e são desen-
volvidas actualmente as práticas universitárias. Talvez não haja exem-
plo mais claro de uma prática social ser assim mascarada de teoria
e passear por científica. Que cada um julgue por si.
A desta classificação desenrola-se sempre de uma
maneira perfeitamente positivista, como se se tratasse de apresentar
assim a mais simples do mundo.
«Dividem-se as regras de direito, por um lado, em regras de direito
nacional e regras de direito internacional, por outro lado em regras
de direito privado e regras de direito público. (. .. ) Claro que é difícil
distinguir com precisão o direito públiCO do direito privado. Pelo
menos dá-se uma ideia geral do critério definindo o direito privado:
aquele que rege as relações entre particulares, e o direito público:
aquele que rege as relações jurídicas em que intervém o Estado
(ou uma outra colectividade pública) e os seus agentes 111». O jurista
não julga necessário dizer mais, para além de determinadas
que analisarei mais adiante. Todos os manuais se reencontram nesta
estranha simplicidade cuja medida é dada pela seguinte fórmula:
«Todo o direito se divide em duas partes: direito pÚblico e direito
privada 112)).
O que é interessante nesta classificação é que não é apenas uma
classificação prática, nascida das instituições jurídicas que funcionam
na sociedade: é uma - talvez a - classificação essencial da
(<ciência jurídica». Com efeito, é a partir desta summa divisio que se
ordenam todos os ramos do direito - quer dizer, tanto os diversos
domínios cobertos pela regra de direito como as diversas disciplinas
111 MAZEAUD; Leçons ... , op. cit., p. 45
112 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 57. Felizmente nas suas
notas, em letra miudinha, este autor dá, numa súmula interessante. uma
atenuação sensIvel à fórmula categórica que abre o seu capitulo, p" 58
152
. . d b O fundamento
da «ciência jundlCa)). Certos autores tra uzem em
destas classificações' «As regras de direito são muito o
seu encontra-se ligado ao das relações sociaIS que
são de uma complexidade sempre crescente. Esta
, . te di 'são do IreI o
retou uma especialização ( ... ) e, por consegum ,a d egras
om grandes ramos. Uma tal divisão facil ita a exposlçao 113
de direito ( ... ) . Ao mesmo tempo, responde a uma rea 1 I - .
Se exceptuarmos a visão simplist a de uma complexidade das re abçoes
d d
· ·t o autor aperce e-se
sociais que determinaria a das regras e uel o, d
bem do duplo alcance da divisão (invertendo, aliás, a
.. - I d l' d duma class
1
lCaçao
causas): tuna c1asslflCaçao que ta e a rea 1 a e,. único
que facilite o estudo das regras de direito. Apesar d:sto,
elemento será finalmente conservado: o da apresentaçao do . r'sta
t.es ramos da «ciência jurídica», e, «esquecendo») o _a 1.
poderá não ter de responder pela validade da su.a class:!flcaçao.
se tenho de começar por mostrar as incoerênc18s desta classificaçao
das disciplinas, queria sobretudo explicar o não dito respeitante à.
base desta classificação.
a) A (<ciência do direito» apresenta-se sob a forma de urna
. t·t ido pelo « rela
com ramOs abertos, cujo tronco comum sena cans 1 U . _
nacionah) (por relação e por opOSição ao direito internaclOnaD. par
tir deste tronco, uma multiplicidade de pequenos ramos se
t

volvem, mas em. análise, se a um ou
dois ramos prinCIpaIS: o ramo do dIreIto pubhco ou o ramo
privado. .' _ rrem-se
Como justificação para esta classlflCaçao, os autores soco .t -
de
alguns argumentos que se lamenta constatar terem ainda acel açao
á - é sequer
Junto daqueles que pretendem fazer obra cientifica, J d' t
uma roupagem da ideologia mais corrente, é a d
do senso comum a respeito da divisão entre público e IS
d' ·to pu 100 e
O que se pode ler sob o título «Diferenças entre o IreI. d'f
o direito privado»: «Tradicionalmente encontrann-se as e·
renças: 1.
Q
) Quanto ao fim. O fim do e a
satisfação aos interesses colectivos da naçao, orgamzando g d é
desta e a gestão dos serviços públicos. O fim do direito . . o
de assegurar ao máximo a satisfação dos interesses Ir:
2
") Quanto ao carácter Tendo em conta o seu fim, o direI o pn·
. . 'a da von·
vado deixará, pelo contrário, uma larga parte à autonorru.. ()
Lade e a maior parte das suas regras não serão ... .
. d' . t . ado saO esres·
:1.0) Quanto à sanção. Se as regras de IreI o pnv _ . I
peit adas, o particular lesado dirigir-se-á aos e soc
l
:_
para obter justiça. A sanção do direito público é maIS li
e
°dro
g
a
. - o estará mc na
nizar, porque aqUI o Estado está em causa e na
condenar.se a ele própria lH».
A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 31.
II i A. WEILL, Droit civil, op. cit., pp. 35·36.
153
o argumento aqui repousa sobre um a ". -
entre o indivíduo e o grupo social ' mas est PMO".:. o da separaçao

jurídica N t t _. «por an O» na sua expressão

prIvado, e a coacção do lado do gru o t ' . '. IreI o
Reencontramos aqui a dicotomia anta, do ment . .
IS a que prevalecIa anterIOr-
entre direito obj ectivo e direitos _ • u ores pensavam que estas duas classifica
çoes se sObrepunham - vê-se como 1 U Este .. -
muito 1 t
. mamqueIsmo permite
o 'm c a;.amen e qualificar peremptoriamente as técnicas jurídicas'
I pera IVO em direito público o permissivo em d · ·t . .
se como se os pUblicistas não tivessem
_ man o, e ordens, de coacção, e como se, inversamente, a coorde-
o. acordo, o consensualismo fossem as únicas técnicas do
uel o A direita, o contrato, à esquerda, a injunção. Não vale
a para mostrar o carácter simplificador e por conse-
a so'. separação: não é apenas exagerada,' é inexacto
. . 1. o o conhece situações de coacção em
o tem possibilidade de escolha, enquanto que o
pu ICO es longe de ser unicamente um direit o de coacção sobre
tudo nos seus desenvolvimentos recentes 11(1.

tem!' estes
fazer a sua c!ítica, que já está feita 118, que mostrar é ã menos
a representaçao habitual da nossa sociedade De facto g ç o com usura do temp .
., se, apesar da . os manuaIS continuam a retomar estes argumentos
e porque eles aao força a uma situação que é certamente mai :
que a.;; meras necessidades de clareza de exposição de um
e ao dIreIto. E, no entanto, as dificuldades são cada vez
a desta classificação. Com efeito, as

conclusoes, como ver emos.
aI curiosas
t mOdificação da _fronteira entre o público e o privado é certa-
men e uma das questoes mais debatidas, não apenas nas faculdades
1 111 BRETHE DE LA GRESSAYE e LAB g{mérale ... , op. cito
ORDE·LACOSTE, Introductfolt
11(1 A critica minuciosa de um âng ! it· . em C. EISENMANN Droit publi D it U? pos lVlsta pode ser encontrada
111 R. SAVATÍER D " .ro pnvé,. R. D. P. 1952, pp. 903 e segs.
droi t civi l au droU pUblic et Dr01-t privé, D. 1946, cap. 25; Du
pelo l ado dos pu bltcistas 'al . J ., Paris, :950, pelo lado priva'
Dro"t privé, conquête ou statlt q,;o' RIVERO, Drott public,
11 S B EDELMANN ., cap. 9. , Le Droit saisi. .. , Gp. cit., pp 115 e seguintes.
154
de direito, mas sobretudo nas prát icas políticas, económicas, ideoló-
gicas da nossa sociedade desde o fim da segunda guerra mundial.
Assistimos a duas deslocações da fronteira: uma no sentido favorável
à publicização do direito, é o movimento mais aparente; a outra, no
sentido da sua privatização, é o movimento r eal.
A publicização do direita francês seria, se retomarmos o raciocí-
nio exposto mais acima, a submissão cada vez maior de sectores
outrora abandonados pelo Estado ao seu império e a regulamentação
mais estreita das liberdades de todo o género dos cidadãos. Dito de
outra maneira, tendo o Estado-polícia liberal cedido o lugar ao Estado
Providência, a intervenção estatal fez recuar os limites antigamente
admitidos pelos poderes públicos: o Estado tem doravante uma acção
económica (ele nacionaliza e cria estabelecimentos públicos, planifica
mesmo), uma acção social (a escola mas também os serviços sociais,
a procura de uma certa equidade pela segurança social) , uma acção
cultural, etc.
Ao mesmo tempo, esta intervenção traduz-se necessariamente por
uma extensão do imperativo, do comando, portanto, por uma restrição
das «liberdades». Antigamente, o director da empresa era «livre» nas
suas relações com o operário que empregava, o proprietária era «livre»
nas suas r elações com o seu inquilino, e assim por diante ... «Vê-se»
que esta liberdade foi reduzida já que a legislação social veio res-
tringir quer os poderes do proprietário, quer os do patrão. É o fim
do mundo liberal, «em consequência do desenvolvimento das teorias
de economia dirigida e do socialismo de Estado 119»! Esta perspectiva
é, no entanto, absolutamente falsa: não é porque o direito privado
se tornou mais imperativo que ele se transformou em direito público.
Não houve, realmente, publicização do direito 120. Vamos mesmo um
pouco mais longe: quandO o Estado, por intermédio do legislador,
diminui a liberdade do patrão, é para dar mais consistência à do
empregado. Não diminuiu, pois, por esse facto «a liberdade» no seio
da sociedade. Tomam facilmente a parte pelo t odo-, os juristas! Assim,
afirmo que o movimento de pretensa publicização do direito é mais
aparente: correspondeu à vaga da economia dirigida depois de 1945,
mas, à m,edida que a economia capitalista recupera, ele torna-se menos
actual. O movimento inverso par ece-me mais profundo.
Ao pretexto da incapacidade do direito públiCO para ser eficaz
nos domínios económicos e sociais, é o direito privado que se instala
em numerosos sectores que, no entanto, são governados pelo Estado.
A maleabilidade do direito privado, a sua rapidez são qualidades de
que o Estado não poderia privar-se no momento em que se torna
empresário, banqueiro, comerciante, etc. Esquece·se de dizer que as
empresas nacionalizadas estão, no essencial, submetidás ao direito
11 9 A. WEILL, Droit civH, op. cit., p. 38.
120 :€ o que demonstra sem esforço Henri MAZEAUD, cap. já citado,
p. 17.
155
privado, que os organismos de segurança social são de direito pri·
vado, que as intervenções em matéria de planificação relevam cada
vez mais do direito privado: contratos e sociedades de economia
mista em que a parte do direito publico foi reduzida ao mínimo.
E nem sequer os tradicionais serviços públicos deixam de ser atin·
gidos: por exemplo os P.T.T. com o serviço das sociedades privadas
para o telefone -, e que dizer do recurso aos concessionários pri-
vados em matéria de auto-estradas? Este n1ovimcnto de transborda-
mento pelo direito privado não é mais do que a «privatização do
Estado», quer dizer, a sua submissão cada vez maior aos interesses
da classe social que se encontra no topo dele; há muito tempo que
se falou de desorçamentação e de desplanificação. O processo con-
tinua, acelerado actualmente pela política de um Governo que quer
ainda fazer acreditar nas virtudes do liberalismo económico 121. Não
se trata, como faz um certo numero de autores prudentes, de opor
frontalmente estes dois movimentos (publicização/privatização) consi-
derando-os como equivalentes na sua natureza e nos seus efeitos.
O melhor é render·se à evidência, é, sem o carácter glorioso que
lhe dá o seu autor, constatar que «o primado do direito privado per-
siste 122)) e explicar a razão disso.
Esta «discriçãO» para tentar dar conta dos fenómenos actuais,
reencontrá-la·emos quando, passando do plano geral da classificação
para o outro mais particular da ordem das disciplinas na ciência
jurídica, os autores r econhecem as dificuldades sem serem capazes de
as resolver. Limitam-se a indicar que tal disciplina pertence «sob cer-
tos aspectos» ao direito privado, «mas, que no entanto», ela tem liga-
ções com o direito público. Isto não é dizer absolutamente nada.
É preciso reconhecer que, para justificar a classificação actual,
os professores de direito têm algumas dificuldades! Com efeito, era
mais ou menos fácil a partir da summa divisio repartir todas as
matérias de ensino por uma ou outra das categorias. Mas eis que as
excepções aumentam e que certas dúvidas se podem levantar sobre
a validade da Classificação, mesmo num plano pedagógico. Tomemos
alguns exemplos. O direito publiCO é tido como regulador das relações
entre o Estado e as pessoas públicas (colectividades ou estabeleci-
mentos) assim como entre o Estado (ou uma pessoa publica) e um
indivíduo. Assim, pode-se, sem dificuldade, arrumar neste grupo as
seguintes disciplinas: direito constitucional, direito administrativo,
direito das finanças públicas ou direito financeiro. Mas não se arruma
aí senão com reservas o direito penal e o direito judiciário «privadQ».
São os autores modernos que são desta opinião, mas são os autores
clássicos que têm ainda autoridade! Aliás, nas universidades jurídicas,
121 O plano de relançamento adoptado em Setembro de 1975 é particular·
mente significativo. Técnicas perfeitamentel:berais para relançar a econo-
mia, mas em que, querendo fazer funcionar os mecanismos do mercado, se
combatem os efeitos e não as causas.
122 H. MAZEAUD, capítulo já citado
156
ninda um privativista que ensiRa o. penal e está sempre um
adeira de processo ClVl .
. d Com Ilrlvativista na c. , a e.,ar de tudo, ser anal1sa a.
Esta força do hábIto d
P
direito público o direito penal
d com a deflmçao 'o
'b - guIo l\tOitO, de acor o . d d e o indivíduo aqui so o an
loge as relações entre a saCIe a e o é a matéria em que
t los delitos e dos crimes; o as quais os tribunais - quer
tm estudam as acdor _ julgam os litígios entre os
dizer, um serviço publlco o s a
Indivíduos. . tudar-se o serviço público da justiça
Então, porque contmua a e.s úblicos? porque é que se
difer entemente dos outros t
P
d mais próximo do direito prl-
que o direito penal está e d u a simples reivindicação de
vndo? A questão ma.Is o entre os diversos profes-
uma «divisãQ» maIS eqmtatIva ;;) r a<:: razões deste estado de
I
·d d se quisermos enunCIa -
. d sares. Na rea 1 a e, I s dos mistérios do iloglsmo as
coisas, podemos na gun
classificações da «ClenCla como exemplo desta desloca-
Eu tomarei o .do 11'el oe razões são dadas para esta situação
ção na ordem da classlflcaçao'tQu direito penal tem ligações com o
paradoxal? «Sob certos na sua vida, na sua honra, na
direito privado: protege os mdlvl uos ' derado como a sanção última
. d de etc e pode ser conSl
d· ·t sua proprle a,·) d o entanto a ligar o uel o . .. . do ( ) Alguns ten em, n " , . f - o do duelto pnva ····..t úblico a pretexto de que a m racça
P
enal exclusivamente ao dIrel o P '. dade e o delinquente, sendo
auestão entre a SaCIe
t é unicamente uma .- l' deia de defesa social. (. .. ) Este pon o
o direito penal pe a 1 <::' . a maior parte dos textos de
de vista parece aos direitos dos par·
direito penal repnme am a. oJe re o mesmo: «o Homem», como
ticulares lN». O e dos bomens ... O direito constl'
o direito público se e num lano mais material, o
tucional e também propriedade dos indi-
direito públlco fmancelto, proteg . as violacões feitas a esses
. a mais geral reprImem -
víduos e, de manelt b ao juiz penal (considerado como
direitos. E, mesmo cou 'udiciária, quer dizer,
pertencendO aos tnbunals da que o direito que ele apllca
decidir, isso não s .por
d
porque é que por detrás
seja direito privado! É, pOlS, real do direito penal.
da figura do Homem, se escor: e o t - o fundada sobre a própria
Para isso proponha uma mterpre aço·a
s
do direito o direito penal
- social Entre os ram - , rr noção de repressa'o .'" amente mais repressivO: é o qua 1 l-
é certamente aquele que, é, abert m nesse domínio, e a juris-
cativo habitual para os JUlzes que exerce
ado em direito privado compreende
123 O concurso prOfeSSO\ de que não se encontra
sempre uma prova de direfl.tO pena regado de direito público.
st concurso para pro essor ag .
ra o A. WEILL, Droit civil, op. clt" p, 36,
157
dição penal é designada por «jurisdição repressiva 12J ». Ora, o que
me parece interessante é a maneira pela qual a nossa sociedade con-
temporânea tenta, a qualquer preço, mascarar este fenómeno repres-
sivo. Como M. Foucault mostra de forma luminosa, a repressão penal,
que parecia comprazer·se no espectáculo dos seus actos, é hoje inteira-
mente caracterizada pelo fenómeno inverso: o do oculto. Ao contrário
de Damiens que é torturado e que é espancado na praça de Greve
no fim do século XVIII, ao contrário mesmo da publicidade que
rodeava ainda a pena da guilhotina no século XIX, a pena torna-se
agora um total isolamento do condenado, cortado da sociedade 12(>.
Seria contentarmo·nos com palavras acreditar numa atenuação desse
regime penal: vale mais interrogarmo·nos sobre a sua forma. O lugar
do direito penal no direito privada parece-me ser o efeito na «ciência
jurídica» desse processo de camuflagem da repressão. AO tomar lugar
entre as disciplinas do direito privado, o direito penal faz esquecer
que ele, antes do mais, é essencialmente um direito repressivo. E, para
convencer o auditor disso, dar·lhe-á o argumento da protecção do
homem. Abre-se, então, todo o campo das conotações de liberdade,
de vontade, de indivíduo, de direito ligado à pessoa, que são os coro-
lários do direito privado. Eu não digo, como é evidente, que se trata
de um cálculo habilidoso: ninguém em particular é responsável por
esta classificação. Ela funciona objectivamente, tanto através dos
programas de ensino como através dos do recrutamento dos profes-
sores de direito. Ela tem, pois uma função social e não apenas peda-
gõgica.
b) Desde logo, a classificação direito público-direito privada não
pode ser tratada apenas como um instrumento cõmodo para um fim
didáctico. É preciso saber que a sua existência é significativa, mas
significativa de quê? Tentarei mostrar que se trata, aqui também,
de uma das estruturas do modo de produção capitalista.
A demonstração disso foi brilhantemente feita pelo jurista Pasu-
kanis. Basta retomá-la rapidamente A sociedade feudal não conhece
fronteiras entre o privado e o público: o senhor é simultaneamente
o proprietário da terra (e portanto, sujeito de direito privado) e a
autoridade no seio da comunidade que vive nas suas terras (portanto,
nisso, autoridade «pública») . Os poderes políticos ou pÚblicos que
detém encontram a sua fonte na propriedade da terra. «Os serviços
do Estado tinham-se patrimonializado, o poder público confundia-se
com o domínio, a propriedade do príncipe: tudo se tinha tornado
direito privado», escreve J. Carbonnier 12/l . Para dar um exemplo, as
MAZEAUD, JoJeçolls .. . , op. cit., p. 153; J. CARBONNIER, Dro1t ctt>il ,
op. cit., P 87; B. STARCK, Droit civil, op. cit ., p. 184.
12t) M. FOUCAULT, SurveWer et Punir, op. cit., p. 75 e seguintes.
127 E. B. PASUKANIS, Théorie générale du droit ... , op. cit., em espe-
cial pp. 90, 124-159, 136 e seguintes .
128 J. CARBONNIER, Droit civil, op. oit., p. 58.
158
vias de comunicação no feudo são caminhos privados no sentido cm
que o feudo é propriedade do senhor, de mas,
ao público, constituem, ao mesmo vIa,s Esta
tinção que não produziu ainda o binomlO pubhco-pnvado é
mente coerente no modo de produção feudal. No entanto, vao·SO
produzir fenómenos que abrem brechas unidade: o desen_volvl-
mento das trocas mercantis vai trazer conSIgo tanto uma funçao do
protecção do senhor (o poder feudal assume o de garante da.
paz das trocas) como o estabelecimento de fIxos em as
trocas se desenrolam: as cidades. Ora estas constltuem
que vão tentar libertar-se da tutela senhorial (car:as .de alforna)
que têm uma vida autónoma. Oom efeito, na ausenCIa de uma
monialização do poder, este ((separa·se» do cor1.:0 a que ajusta.
Assim, surge pela força das coisas ?
colectivo e os interesses privados. 8erao cnados os pnmeuos «serVl
w
ços públicos» nas cidades, dando desse modo uma forma_ concreta à
noção de um poder «público». Em seguida, com a da troca
mercantil e a sua transformação numa estrutura capItalIsta, as
mas políticas do Estado não serão mais do o alargamento ao con-
junto da nação desta característica; correlatlvamente, o poder _feudal
_ a começar pelO poder feudal do Rei - para nao
senão simbólico no fim do século XVIII. A revoluçao de 1789
tornar o direito conforme aos factos, coroando este processo pela ms-
talação do Estado nacional moderno, pura incarnação da esfera
pública acima da esfera dos interesses privados.
_
A distinção-oposição entre direito públiCO e direito é,
pois, (maturab: não é lógica enl si, traduz uma certa raCl.onahdade,
a do Estado burguês 129. Assim," podem ser postas enl funclOnamento
a ideologia e as instituições deste Estado como instância autónoma
na formação social 130 • A classificação não é estritamente e vagamente
histórica: está ligada à história de uma sociedade que conheceu gra-
dualmente a dominação do modo de produção capitalista. Fica-se,
assim, com a ideia de como é grave que tudo isto seja silenciado
pelo professor de introdução ao direito.
Acrescentarei uma palavra sobre uma instituição que, normal-
mente, não levanta problemas: a Declaração dos direitos do homem
e do cidadão, de 1789. É a conjunção coordenativa «e» que é aqui a
mais importante. Faz-se uma distinção entre os direitos do homem
e os do cidadão. «Qual é este «homem» distinto do cidadão?» A esta
questão que Marx levanta num texto célebre, ele responde: «Não é
outrem senão o membro da sociedade burguesa 131 ». Por outras pala-
129 A contrario, -encontrar·se·iam hoje numerosos casos em que a intro-
dução do capitalismo nos Estados do terceiro mundo ltve de fazer'se acompa-
nhar desta distinção.
130 Cfr. as considerações acima feitas no que respeita às teorias do
Estado.
131 K. MARX, La Question juive, op. cit.} 37.
159
vras, a separação entre direito público e direito privado é exterior
ao individuo: ela separa-o em dois elementos distintos e mesmo
opostos. O homem como individuo burguês privado e o homem como
cidadão do Estado não é afinal senão outra formulação da distinção
entre direito privado e direito público. Esta divisão entre o homem
egoísta enquanto membro da sociedade civil (no sentido hegeliano)
e o homem altruísta, abstraindo da esfera jurídica, encontramo·la
perfeitamente descrita e analisada nas obras de Jean-Jacques Rous-
seau, designadamente em O Contrato Social. Daí esta dificuldade para
quem quer que ouça falar da distinção entre direito pÚblico e direito
privado de não a reportar a uma banal experiência pessoal: «Sinto
perfeitamente em mim uma vontade particular e egoísta e uma von-
tade moral virada para os outros, quer dizer, para o interesse de
todos». Eficácia particularmente conseguida da ideologia que chega
ao ponto de nos fazer interiorizar as estruturas do Estado e do direito
capitalistas de tal modo que nós acreditamos encontrarmos as suas
raízes dentro de nós própri'Os, numa evidente transparência.
Pois é disto mesmo que se trata: é a forma da sociedade em
que vivemos que produziu esta clivagem entre o público e o privado
e marcou a nossa consciência, e não o inverso!
Que a ideologia corrente veicule esta distinção público-privado,
nada mais lógico numa sociedade capitalista.
Que um ensino da ciência jurídica a retome sem mais, eis o que
é mais grave. Há bem mais a dizer sob esta distinção e as suas
culdades, do que meras questões de classificação pedagógica. Mas os
pedagogos não dizem palavra sobre isso!
2.3 Coisas e pessoas
As classificações dos direitos e das coü:as arrumam uma matéria
que, sem elas, seria extremamente complexa. Todavia, convém (mão
atribuir às classificações um valor absoluto 132». Com efeito, não há,
contrariamente ao que se podia crer, uma única classificação, mas
várias, respeitantes às relações das coisas e das pessoas. Segundo o
que cada um considera o 'Objecto do direito, a apreciação eventual
do direito em dinheiro, a própria natureza da coisa objecto do direito,
diferentes categorias jurídicas são estabelecidas. Nesta estrutura com-
plexa dos direitos subjectivos, gostaria apenas de fazer algumas obser-
vações; estas permitirã'O apreciar a maneira como os juristas
dem, na sua «ciência», justificar a sociedade actuaL
Não se põe a questão de retomar, ponto por ponto, cada uma
dessas classificações; convém apenas mostrar como estas esbarram
num certo número de dificuldades que iludem em vez de resolver.
Aí está bem a marca da função ideológica do direito.
132 MAZE'AUD, Le;;ons ... , of]. cit., pp. 195 e seguintJes.
160
E primeiro que tudo a palavra coisa. Esta compreende «tudo que
ó corpóreo, tudo que é perceptível pelos senti dos, tudo o que tem
uma existência material 133». Que pode haver de mais natural, de mais
lógico, que separar assim, na natureza e na s'Ociedade, as coisas das
pessoas? De certo modo, desde a abolição da escravatura, a summa
di visio poderia bem ser a das coisas e das pessoas. No entanto, a
questão é mais complexa. Com efeito, e os juristas repetem-no à
saciedade, a regra jurídica não tem em vista a coisa em si mesma,
mas antes o direito que eventualmente se tem sobre essa coisa. Neste
sentido, valia mais falar de direito corpóreo. Esta precisão termino-
lógica, adoptada pela doutrina, permite, então, arrumar ao lado dos
direitos corpóreos, os direitos incorpóreos, quer dizer, os direitos que
se referem aos objectos não corpóreos, como os direitos pessoais e
os direitos intelectuais. A palavra coisa, tomada na sua acepção res-
trita - no sentido de objecto 'Ou de bem material-, retoma, pois,
o seu sentido. vulgar, e somos remetidos para a lógica que qualquer
Observação, poderia confirmar. Aqui é que está o busílis.
De facto, em primeiro lugar «(a observação») é particularmente
enganadora na matéria. Os objectos materiais não têm uma particular
vocação para serem tratados como (<coisas», como res. É o sistema
social que os define e não uma natureza das coisas que se impusesse
pela sua própria lógica. Conhecemos hoje sociedades tradicionais em
que 'os objectos mais materiais não são tratados como coisas, mas
como intermediários sociais que um certo número de ritos ou de
práticas permite fazer circular: Refutando . da
do fim do século XI X a respeIto da mentalIdade pnmltlva e do am-
mismo que levava a pensar que os «primitivos» confundiam objecto
e ser os trabalhos sobre o potlatch dos indios kwatinte e sobre a
kula 'dos Melanésios das ilhas Trobriand trouxeram sérias indicações
sobre a «economia» primitiva O que resulta dessas investigações
é a impossibilidade de analisar todas essas práticas com os termos
da economia política cláE'sica: os objectos
as pérolas, as conchas ou as placas de cobre, nao eram formas arcm-
cas da troca mercantil. Esses objectos não eram o germe da moeda.
Nem o «comércio» kula nem o potlatch eram uma circulação do
capital, mas funcionavam como meios de troca social coI? valor sim-
bólico complexo H:'i . Assim pois, o própria conceito de COIsa, longe de
ser evidente, supõe já um funcionamento social particular; para a
nossa sociedade, o conceito apreende, na realidade, a necessidade da
circulação e áa troca generalizada dessas coisas. Há uma palavra que
o jurista desconhece ao do a . palavra merca-
doria. Com efeito, quando se dIZ que o sUjeito de dIreIto tem poderes
133 Ibiit., p. 215, D.o 173.
13-l Para um conhecImento dessas prãtic8s, B. MALINOWSKI, Les Argo·
nautes du Pacifique, Gallimard, Paris, 1963. . .
135 Para uma criUca marxista, M. GODELIER, HorlZon .... o·p. Ctt., pp. 259
e seguintes, analisa o caso do dinheiro de sal dos Baruya (Nova Guiné).
161
sobre a coisa, melhor seria dizer que ela é mercadoria em relação a
ele. Que traz esta precisão consigo?
A sociedade capitalista apresenta-se, em primeiro lugar, como uma
Ílnensa acumulação de mercadorias, de modo que a mercadoria surge
como a fOrtna primeira da economia capitalista. J!: por isso, que ela
constitui o ponto de partida da investigação de Marx 13G. É a partir
dessa realidade que Marx vai desmontar, peça por peça, todo o meca-
nismo do capitaliemo. Ele descobre, precisamente, que, longe de ser
compreenSível em si mesmo, a forma mercadoria remete, para a sua
explicação, para todo um .sistema de relações sociais que a cria. Sem
poder tomar em detalhe esta demonstração 137, indicarei apenas os
seguintes pontos. Um objecto que tem a propriedade de satisfazer
necessidades humanas aparece, desde logo, como tendo, por isso
mesmo, uma certa utilidade social. Essa utilidade confere-lhe O seu
valor de uso. Mas eete objecto s6 se t ornará mercadoria se puder ser
trocado, quer dizer, se revestir uma utilidade para alguém que não eu;
é, pois, preciso realizar o seu valor de troca. Este mede as utilidades
comparadas de um dado Objecto em relação a um dado outro; é a
troca. Mas esta troca não é possível senão porque um e outro desses
dois objectos têm uma qualidade comum: a materialização de um
trabalho humano, de um trabalho socialmente definido pelo tempo
necessário e despendido pelo produtor.
É um trabalho abstracto. Nas formas de troca generalizada, uma
mercadoria particular servirá de equivalente abstracto e geral: será
a moeda. Esta, de uma forma misterios3, ({dá» O valor a todas as
outras mercadorias, enquanto não faz mais do que realizar esse valor
no momento da troca. Esta é uma descoberta fundamental realizada
por Marx. A troca mercantil opera-se como venda de um objecto para
adquirir um outro objecto através de uma certa soma de dinheiro
(mercadoria-dinheiro-mercadoria) . A troca mercantil generalizada ou
troca capitalista permite uma soma de dinheiro aumentar através da
venda de uma mercadoria (dinheiro-mercadoria·dinheiro). O dinheiro
do início foi, pois, valorizado visto que «produziu filhos» nas palavras
de Marx: tornou-se capital. Este não é portanto assimilável a uma
soma de dinheiro: é um processo, parece, de criação ininterrupta de
valor. Enquanto o proprietário de mercadorias, no sistema mercantil
simples, adquiria, por meio da troca, as mercadorias de que tinha
necessidade, o capitalista encontra·se metido num processo de «auto-
valorização». É que, no sistema capitalista, a troca das mercadorias
não se compreende senão percebendo-se a sua produção. Esta valori-
zação não é, no entanto, misteriosa: é o resultado da compra, no
mercado, da mercadoria capaz de criar valor, isto é, a força de tra-
balho. E é no processo de prOdução das mercadorias que se situam,
l ~ o } K. MARX, Le Capital, t. I, p. L
}3; P. SALAMA e J. VALIER, Une fatroduction à Z'éconolnie politique,
P.etite Collection Maspero, Paris, 1973; Igualment'e M. H. DOWIDAR, L'ScollQ.
mie politique . .. , op. cito
162
uo mesmo tempo, o motor do capitalismo - a mais-valia representa,
neste estádio, 'O meio de beneficiar do valor criado por esse trabalho
sem o pagar - e a compreensão profunda deese sistema: O capital
não é uma soma de dinheiro, já não é uma acumulação de riquezas,
é uma relação social, aquela que, na própria produção, fornece as
bases do desenvolvimento de wna troca generalizada. Conhecem-se,
em seguida, todas as conseqUências sociais, políticas e ideológicas que
Marx tira do funcionamento de uma tal sociedade.
Este relembrar sumário permite, pelo menos, tirar uma primeira
conclusão: o carácter de «coisa», longe de ser intrínseco, está, pelo
contrário, ligado a uma relação social. Com efeito, a partir do
momento em que uma relação social produtora da troca generalizada
se vai manifestar, vão entrar na categoria «mercadoria» muitos objec-
tos, no mesmo momento em que os juristas vão conservar um voca-
bulário e formas de raciocínio que esconderão essa hegemonia da
forma mercadoria. Expliquemo-nos sobre este ponto através de dois
exemplos significativos: o das pe::soas que se tornaram coisas e do
direito de propriedade.
a) Acabo de lembrar que a valorização do capital se produzia
graças à compra da força de trabalho. Esta é, pois, do ponto de vieta
económico, uma mercadoria particular cuja compra permite criar uma
mais-valia em relação ao capital inicial. Ora, esta força de trabalho
pertence a indivíduos. Ela tem, portanto, de lhes ser comprada no
mercado do trabalho, o que carece da forma sujeito de direito,
(dgual e livre» em relação aos seus semelhantes, como já di::se mais
acima. Vemos, pois, sobreporem-se duas «realidades»: a realidade
económica de uma mercadoria possuída por um indivíduo e a
( realidade jurídica» de uma pessoa de direito. Estas duas realidades
são absolutamente neces::árias ao funcionamento do sistema capita-
lista, e embora a segunda, o sujeito de direito, apareça como ideal,
ideológica - ela não é, por isso, menos concreta. É esta qualificação
de sujeito de direito que permite fazer «(esquecer» que se trata,
na realidade, de um indivíduo portador de uma mercadoria. E o
capital não tratará essa mercadoria de maneira diferente das outras
mercadorias. Esta observação é particularmente «visível» nos casos
de crise 'Ou de exploração aberta. De facto, numa sociedade capitalista
avançada, tudo concorre para disfarçar o carácter excessivamente
intolerável da exploração de que é vítima o proprietáriO da merca-
doria força de trabalho: tanto as lutas operárias como o interesse
bem compreendido do capitalista levaram a proteger essa mercadoria
contra os abusos mais gritantes. Assim a legislação do trabalho, a
segurança social e outras instituições tendem aparentemente a separar
esta mercadoria das outras mais materiais que são produzidas e tro-
cadas no mercado. Isto permite, portanto, aos juristas, levantarem-se
contra a análise materialista e desenvolverem a hipótese da especifi-
cidade do trabalho humano e, portanto, do seu estatuto jurídico.
(Assimilar o trabalho do operário a uma mercadoria qualquer (é)
163
um monstruoso erro», segundo o autor de uma introdução ao direito
recente 138 que, no entanto, acrescenta: «A remuneração do trabalho
humano não poderia fazer-se segundo 'Os princípiOS rígidos das leis
do mercado; deve ter em conta imperativos de uma justiça distri-
butiva (".) dando ao trabalho humano o seu significado específicO»).
Belo exemplo de idealismo jurídico! Não basta dizer o que «devia ser))
a remuneração do trabalho, mas é preciso analisar o que ela real-
mente é, Não basta clamar pela justiça distributiva ou pela «dignidade
que é própria do homem 139)), mas é preciso explicar como se pas-
sam, .. <<as coisas)), Ora, com a reserva a que já me referi das melho-
rias da condição operária desde o fim do século XIX, é forçoso
constatar que é verdadeiramente a lei do mercado que rege efectiva-
mente a compra/venda da força de trabalho, A situação actual de
crise e de recessão do capitalisnlO francês mostra bem o seu funcio-
namento: tanto os despedimentos com'O as tentativas de reduzir
maximamente os gastos do capital variável são o índice da lei de
ferro do valor. Quando a mercadoria força de trabalho é demasiado
cara, é recusada pel'O proprietário do capital, se ele não conseguir
encontrar no mercado uma força de trabalho menos onerosa. É o que
se passa nos países industrializados desde há uma dezena de anos.
Isto tem um nome: os trabalhadores migrantes. Aqui, a exploração
assume um carácter tanto mais gritante, quanto a situação é desco-
nhecida dos indivíduos das sociedades ricas, O que se passa, na ver-
dade? O subdesenvolvimento Objectivo dos países antigamente colo-
nizados, aliado a uma politica económica e social que os coloca e os
mantém sob a dominação real dos países ricos «produz)) um exce-
dente de mão-de·obra que, não conseguindo encontrar emprego local-
mente, encontra uma saída num certo número de trabalhos nos
países industrializados. Evidentemente, esta solução imperialista forta-
lece os interesses da burguesia proprietária do capital que terá
vantagens em utilizar uma mercadoria (força de trabalho) menos cara
para valorizar o seu capital 140. E, de maneira muito mais franca do
que pode fazê-lo em relação a um proletariado nacional, historica-
mente educado pelas lutas dos séculos XIX e XX, juridicamente mais
protegido, a burguesia poderá tratar os proprietários imigrados de
força de trabalho como verdadeiras mercadorias, Surpreende-vos que
a importação desta mercadoria obedeça às mesmas regras do que a
de qualquer outra mercadoria? Objecto de um tratado entre os
governos «interessados)), a força de trabalho trazida por esses traba-
lhadores constitui o objecto de contingentamentos, de liberalizações,
de limitações, exactamente como se se tratasse de importar vinho ou
automóveis. Onde se encontra a diferença entre a força de trabalho
138 B. STARCK, Droit civil) op. cit.) P" 121, n.
O
289.,
139 J'bid" p . 121.
140 Para um exemplo desta situação de circulação de «mercadoria»
humana, Sally N'DONGO, La «Goopération» franco·africaine, Petite Collectton
Maspero, Paris, 1972.
164
como mercad'Oria e as outras mercadorias? É interessante a este r es-
peito observar o destino da emigração argelina, magrebina, em geral,
mas também a de outros países de Africa, da Europa ou do Médio-
-Oriente. Os fluxos migratórios são estudados, previstos e compen-
sados segundo o interesse que daí se pode tirar. A uma emigração
argelina, antiga e relativamente coerente, prefere-se uma emigração
mais frágil, ligada mais estreitamente às contingências do mercado:
os Portugueses, depois os Turcos" depois os das ilhas Maurfcias.
Multiplicam-se as medidas administrativas, algumas vezes com
desprezo pelas regras legislativas: a recente anulação pelo Conselho
de Estado 141 de certas disposições das circulares Fontanet-Marcellin
é disso um impressionante exemplo. Para além da questão de espécie,
a oposição entre as regras jurídicas era esclarecedora: por um lado,
uma legislação clássica (o decreto de 2 de Novembro de 1945) que
trata o estrangeiro como uma «pessoa)), por outro lado, uma regu-
lamentação administrativa adicional que tende a submeter o mais
estreitamente possível esses trabalhadores às necessidades do capital,
tratando·os, portanto, como «mercadorias» (circulares supracitadas
de 1972),
É nesta perspectiva que é preciso situar a distinção entre coisas
e pessoas. Os juristas, em nome de um humanismo idealista, conti-
nuam a fazer classificações que mascaram objectivamente a domi-
nação da forma mercadoria sobre os próprios homens, no seio de
um sistema que é o da produção e da circulação generalizadas de
mercadorias. Neste mundo dos objectos, as próprias pessoas tornam-se
objectos, mais ou menos aparentes, mas, não obstante isso, igual-
mente reais 142.
b) Por uma outra via, a da análise do direito de propriedade,
podemos chegar aos mesmos resultados.
Embora o direito de propriedade seja um dos pilares do direito
privada contemporâneo, ele não surge claramente como tal nas intro-
duções ao direito. Ou a introdução se atém a um programa bastante
g·eral: não se ocupa senão da teoria jurídica dos direitos subjecti-
vos 113; ou então o problema da propriedade é verdadeiramente afo-
gado nas considerações respeitantes aos direitos reais: é o caso da
maioria das intrOduções. Ao dispersar assim as questões, perde·se de
vista este problema fundamental. Com efeito, que aprendemos nós
do direito sobre as coisas?
141 D, E ., 15 de Janeiro de 1975, Silva e_ C. F, D. T, O recurso interposto
cm 5 de Fevereiro de 1973 é analisado tal como todo o contexto legislativo
c r egulamentar da emigração na revista ActeS', n.
O
3, 1974, pp. 12 e seguintes.
Mais recente e muito documentado: G. I. S. T. I. e eoUcctif d' alphabétisation,
Le Petit Livre juridique des travailleurs emigrés! Petite Collection Maspero,
Paris, 1975,
142 Já referi mais acima um outro exemplo que faz surgir o mesmo des'
fasamentoentre a realidade e o discurso jurIdico: o da empresa.
143 J, CARBONNlER, Dr.oit civil, t l, «Introdução», «As Pessoas», 'Pp. 181
e seguintes. li: preciso reportarmo' nos ao t. III, «Os Bens»,
165
o direito real, <direito que tem por objecto uma coisa, é definido
como um direito absoluto (isto é, não ilimitado, mas oponível a todos,
existindo em relação a todas as peESOaS). cujo exemplo tipo é o
direito de propriedade. O tem «poderes) sobre certa
coisa, simbolizada pelo tríptico, citado sempre em latim: «USUS, j,-uctus
et abusus». isto é, o direito de usar, de receber frutos e de dispar
da coisa. Esta localização dos direitos reais permite distingui-los dos
direitos pessoais que permitem a uma exigir qualquer coisa de
outra pessoa. A distinção não é recente, remonta ao direito romano.
Em contrapartida surgiu, mais recentemente, no dizer dos autores,
uma terceira categoria de direitos que, não sendo nem reais nem
pessoais, têm levantado sérios problemas à doutrina. Assim consti-
tui-se com eles um grupo autónomo dos direitos de propriedade incor-
pórea, por vezes chamados também dh-eitos intelectuais IH. O conjunto
desses direitos reais, pessoais e intelectuais forma um todo, uma
«universalidade» de direito que toma neste caso um nome: o patri-
mónio da pessoa. Esta noção carece de duas observações.
A primeira diz respeito aos direitos que o individuo possui mas
que não fazem parte do património; chama-se-Ihes, aliás, direitos
extrapatrítnoniais. Estes estão fora do património, no sentido de nto
terem contravalor pecuniário. A este respeito, é instrutivo ver a parte
e a natureza das considerações que lhes são consagradas. Regra geral,
os direitos extrapatrimoniais são rapidamente estudados e de forma
vaga. Trata-se simplesmente, fora dos exemplos clássicos (a autoridade
paternal, o poder marital), de lembrar o que são os direitos da perso-
nalidade. Estes representam um certo número de poderes e de prer-
rogativas tendentes a fazer respeitar as características únicas da
personalidade: direito ao nome, à honra, à sua própria imagem. Recen-
temente, o reforço da protecção da vida privada H" veio acrescentar
um elemento a este edifício. Observar-se-á que, em virtude da sepa-
ração entre direito privado e direito público, ninguém se dá, senão
raramente, ao trabalho de assinalar que nesses direitos extrapatri-
moniais entram os direitos pÚblicos e políticos do indivíduo: direit o
de voto, por exemplo J.j'1, Tudo isto é ignorado ou remetido implicita-
mente para as cadeiras de direito administrativo encarregadas de
explicar o seu conteúdo (em particular, o curso de liberdades públicas)
ministrado no 4.° ano. Mas, sobretudo, esta noção de direitos
extrapatr imoniais encontra-se abalada, diga-se o que se disser, por
diferentes brechas. Como diz com uma desarmante honestidade um
autor: «A honra, sem dúvida, não tem preço, mas o que é vítima
de injúria ou calúnia pode reclamar uma reparação em dinheiro H,).
111 MAZEAUD, ... , op. cit ., P 207; B. STARCK, Droit civil, op. cit.,
p. 97; A. WEILL, Droit civil, Gp. cit., p. 195.
].1 5 Lei n." 70·643 de 17 de J ulho de 1970 que contém o novo artigo
do Código Civil.
1411 J. CARBONNI ER, Droit civil, op. cit., pp. 187.188.
11. B. S'rARCK, Droit civil, op. cit. , p . 78.
166
Contrariamente à ideia comum da reparação meramente simbólica,
os juízes admitem cada vez mais a avaliação pecuniária do atentado
a esses direitos. Apesar disso, a doutrina considera que se trata aí de
um «do mal o menos» e que em caso algum se deve entender que o
direito à honra se tornou um direito patrimonial 1-18 . Exemplos parti-
cularmente significativos são dados actualmente pelo direito à imagem,
como B. Edelman, muito bem, mostrou recentemente B9. OS direit os
que uma pessoa tem sobre si mesma obrigam, com efeito, a doutrina
a explicações complicadas para chegar, na verdade, ao seguinte resul-
tado: a expressão da personalidade, quer se trate da vida privada
ou da imagem de si próprio, {{pertence» ao património moral do
indivíduo, como prOlongamento da sua pessoa. O mesmo é dizer que
({Q sujeito de direito é proprietário de si mesmo
Esta observação não é gratuita; uma observação de certos meca-
nismos jurídiCOS mostrá-lo-ia sem dificuldade. Segundo a afirmação
de um autor, se, em relação a tudo o que me é exterior, considero
<dncorporado)) tudo o que pertence ao homem biológico, posso fazer
entrar nessa categoria os meus membros, o meu coração, os meus
rins. Ora, os órgãos humanos são frágeis e posso substitUÍ-los por
máquinas inumanas que eram, até agora, objectos exteriores a mim
mesmo, não incorporados. Posso substituir um rim ou um osso por
aparelhos aperfeiçoados. De modo que «a noção patrimonial e inumana
da utilidade introduz-se dentro do corpo humano. Estas questões, que
se colocam pela primeira vez nos nossos dias, mostram o coração
como sendo o «bem» de um homem que se serve dele, dele se separa,
aprecia a sua utilidade 151». No fundo, é a própria noção de proprie-
dade que é preciso atingir nesta operação. Como, na realidade, não
nos surpreendermos com a notável ambiguidade do possessivo? «Tanto
se diz: 'a minha caneta' 'como a minha mão' E, no entanto, a
caneta não é minha do mesmo modo que a mão: num caso, eu apro-
prio-me dela, no outro, ela faz parte de mim. Para o vocabulário
corrente da nossa sociedade, utiliza-se a mesma expressão. Para o
direito, chegamos ao mesmo resultado: a propriedade instala-se no
mais profundo de cada um de nós. Assim se realiza a unidade do
«patrimóniO)) do indivíduo: todos os seus direitos, pecuniários ou não
pecuniários, vêm fundir-se nele. Mas, como pode observar-se, a domi-
nação das coisas chega, hoj e, a «patr imonializar» de certo modo, o
que era tido como extrapat rimonial. A reserva que a doutrina mani-
festa diz respeito à ideia de os direitos pessoais poderem ser objecto
de uma propriedade. Depois de ter declarado que <mão se poderia,
sem um abuso de linguagem, dizer que uma pessoa é proprietária))
148 Ibid.
1'49 B. EDEJ...MAN, Le Droit saisi ... , op cit., em especial pp. 63 e segs,
1110 Ibid., p. 66.
A. DAVID, 4: Réflexlons pour un nouveau schéma de l'homme», ArcM·
'ves ... , 1959, p . 103.
A. DAVID, «Les Biens et leur êvolutioll:!>, Archives) 1963, p. 165.
167
(do seu património), a doutrina afirma algumas linhas mais adiante:
«A pessoa titular do património é titular de uns e de outros (isto é,
direitos reais e direitos pessoais); pode-se dizer, se se quiser, que ela
é proprietária de uns e de outros: ela tem sobre eJes o usus, o fructus
e o abusus 1S3 n. O direito de propriedade vem afinal inscrever-se no
próprio centro da noção de património. Não é insensato acrescentar
que a propriedade aparece como a essência do homem, como o que
o caracteriza no próprio momento em que se afirma que a noção
de propriedade não poderia convir para definir o vínculo que uma
pessoa tem com os seus direitos. consigo prónria, afinal. Se a insti-
tuicão da pronriedade não é adequada para definir e1:se vínculo, que
outra expIicacão dá a doutrina? Praticamente nenhuma. A atrana-
lhacão é significativa poraue mostra o espaço que separa uma certa
ide;a do homem, necessária ao conceito de sujeito de direito, e a
realidade do funcionamento do sistema socioeconómico em que
domina a apropriação dos objectos.
É precisamente a esta imagem de apropriacão que se referirá a
segunda observação. A definição abstracta e \rigorosa do direito de
propriedade que encontramos ainda no Código Civil (artigo 544.°:
«O direito de propriedade é o direito de gozar e de dispor das coisas
da maneira mais absoluta, desde Que delas se não faca um uso proibida
pelas leis ou pelos regulamentos») já não é exacta, hoje em dia. Diver-
sas leis limitaram desde o início do século XIX os direitos dos pro·
prietários: é um exemplo banal, O de mostrar que um proprietário
já não tem o direito de usar, de tirar rendimentos e de alienar a l:ua
coisa exactamente como entende. Uma regulamentacão cada vez mais
restritiva dos seus poderes teria assim mesmo transformado esse
direito l!i4. A sociedade não reconheceria a propriedade senão como
instituição social, na medida em que ela visa um bem colectivo.
De direito, a propriedade ter-se-ia tornado quase exclusivamente
uma função, Este ponto de vista é, em muito larga medida, opti-
mista: em lugar de dissertar sobre a propriedade funcão. vale mais
perguntar-se qual é a função da propriedade na sociedade actual.
Ora, sobre este ponto, é forçoso constatar que estamos longe de
verdadeiras alterações, A «vaga» das nacionalizações dos anos do
pós-1945 não transformou o regime económico da França: apenas o
racionalizou. A lógica do capitalismo moderno implica uma ordem,
se necessário, imposta pelo Estado, a fim de que a concentração
dos capitais e a gestão não sejam inteiramente entregues às contin-
gênCias das leis do mercado. Mas, de acordo com a política keynesiana,
trata-se de restaurar um funcionamento mais harmonioso do mercado,
e não de lhe substituir uma outra lógica IlS5, A experiência de planifi-
l lSS MAZEAUD, Droit civil , op. cit" p. 205 ..
1114 Expliouei-me suficlentemente sobre este assunto nas considerações
ac:ma consagradas ao direito objectivo e aos direitos subjectivos.
A . CHeNOT. L'Organisation économique de I'JUat. Dalloz PJ\ris, 1965;
G. FARJAT, Droit économique, P. U. F .. Paris. 1970; LAUBADIl::RE Droit
public écol1,omique) coI. Tht.mis, P. U, F" Paris, ,
168
cação drancesan é eloquente a este-respeito: após os ,princípios auste·
ros de um dirigismo estatal estrito (plano Monnet 1946) e de um
certo relançamento da ideia de planifiração no período gaUllista da
V República (mas não necessariamente da sua prática 156), a planifi-
cação enterra-se hoje, sendo a palavra de ordem dos a
impossibilidade de uma previsão a médio prazo, De facto, uma malOr
liberdade é concedida aos agentes da vida económica - aos agentes
de um certo nível, entenda·se, quer dizer, essencialmente às grandes
empresas capitalistas. Este fenómeno, chamado
lista de Estado i1i7», confere todo o seu valor ao pnnclplO de propne-
dade. Com efeito, contrariamente à ideologia da era dos managers,
que tende a fazer crer que o poder pertencerá doravante nas empresas
e de modo mais geral, na sociedade, aos «quadros» ou à «tecnoestru-
tura é preciso, antes, constatar que são os proprietários do capital
que, em última análise, tomam as decisões, ou melhor, orientam
decisões. Seja qual for a importância dos técnicos, e ela é grande,
é preciso não nos enganarmos sobre a r ealidade do funcionamento
do sistema capitalista desenvolvido. Pensar o contrário é, no fundo,
acreditar que o capitalismo já caiu numa tecnocracia que. não sendo
titular do capital, oferece as premissas de uma sociedade nova em
que a oposição capital-trabalho seria ultrapassada 11}9. As tentativas
de uma «reconciliação» do capital e do trabalho feitas desde 1945
e designadamente desde Maio de 1968 com o grande slogan
cipaçãQ» fracassaram ou foram reduzidas a uma mera partlClpaçao
nos frutos da actividade da empresa. Elas não alteram, pois, funda-
mentalmente nada. Aliás, actualmente, a discussão do projecto de
reforma da empresa relança o debate e mostra os seus limites,
Assim, a discrição com que o direito de propriedade D?rmal-
mente apresentado numa introdução ao direito não deve Iludu-nos:
na realidade, este continua a ser um pilar da ordem social
Isso prova-se com a maneira como. à semelhança da natureza, a
lação capitalista tem horror do vazio - quero dizer dos bens nao
apropriados, .' "
Os nossos juristas não estão com rodeIOS: «Em prmClplOj todas
as coisas são objecto de um direito de propriedade; todas as
têm um proprietário l (l{l )) . A propriedade não seria aper:as quah-
dade do homem, mas quase uma necessidade! Somente, e preclso notar
1;l(l A- SHONFIELD Le Capitalisme aujourd'hui, N .. R. F . Gallimard,
1967, especialmente pp, 71' e seguintes: It. A França, terra da tradição estatal»,
p. 123; «O Desenvolvimento da pl:'lnificação :em '.
15; Le CllIpitalisme 'ntonopo11ste d'Stat . Tatté marX1sme d économie, Il::dl
lions sociales, Paris, 1970 ..
UI> Encontra'se uma explicação deste tipo em GALBRAITH, Le :Nouvel
2tlat industrieI ;
l!: a do fim das ideologias, da convergência das sociedades
industrializadas e da tecnoestrutura. Ver assim R.ARON, l}ix-huit leçons sur
I.a société industrielle, coI Idées, Gallimard, Paris, 1965.
lUO MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., p. 253. Ver igualmente B. STARCK,
Droit civi l, op, cit., p. 99; A, WEILL, Droit civil, op. cit" p. 196,
\69
bem que nem todos os objectos estão efectivamente submetidos à
propriedade de um sujeito de direit o. Esta aparente contradição é
resolvida de maneira simples: ou as coisas per tencem a uma colecti-
vidade, ou são susceptíveis de uma apropriação privada.
No primeiro caso, enquadrarei tanto as coisas comuns como os
bens do Estado - o que, do ponto de vista da doutrina clássica, não
é nada ortodoxo. Com efeito, as coisas comuns (mão pertencem a
ninguém» (artigo 714 do Código CiviD, enquanto o domínio do Estado
é precisamente apropriado pela pessoa moral estatal. A diferença é
no entanto do que se quer fazer crer. Com efeito, para além
e a separ açao entre coisas comuns e domínio do Estado não ser sem-
pre tão evidente conforme se dirige a um privatista ou a um publi-
cista H.l1, a «propriedade» de que o Estado gozaria no seu domínio
é fortemente contest ada pela doutrina publicista: o Estado não é
propriamente o proprietário do domínio, é o seu guarda e o gestor
por conta da colectividade. A mínima observação dos t extos mostra
que o Estado não tem o usus, raramente o fructus e o abusus dos
bens dominiais (sendo a hipótese do domínio público a menos favo-
rável à tese da propriedade). O uso comum a todos, que define as
coisas comuns, pode muito bem aplicar-se ao domínio público do
Estado lU:!. Mas a fórmula bens comuns não deixa de ser vaga, ou
melhor abstracta. Nisto, a ideia de uma propriedade «comum») exer-
cida pela «COlectividade» não traduz, em absoluto, a realidade da
nossa sociedade. Na realidade, que se passa de facto? Um fenómeno
absolutamente contrário: o de uma progressiva «apropriação», no
plano dos factos, dessas coisas comuns.
Não quero dizer, de modo simplista, que o Estado é o instru-
mento de uma classe e que, portanto, a propriedade das coisas desse
Estado é, por esse facto, «propriedade» dessa classe. Embora hou·
vesse argumentos nesse sentido l\l3 ! Quero dizer mais precisamente que
a parte de coisas realmente comuns na nossa sociedade diminui cada
vez mais, a despeito das classificações dos juristas. E é preciso ainda
precisar que esta redução não é obra do acaso ou da necessidade
da «vida moderna»), não sendo compreensível senão em relação com o
modo de funcionamento da sociedade capitalista. O domínio pÚblico
do Estado, caracterizado classicamente pela gratuitidade, torna·se cada
• . lUI o ar, coisa comum para os é, senão parte do domínio
do Estado, dentro dos limite.,> territoriais, pelo menos, lugar de exer-
CI CIO das competências do E1:tado pr,ra os publicistas; o mesmo acontece com
a água de certos cursos e do mar.
J. C. A., fasciculo s"b:'c o Domínio co Estado.
103 Have,ria que procur<!r nesse sentido. De facto, pa r a não tomar senão
o exemplo mais aberrante, apa.rcntemente o dos qua dros e das obras de arte-
poder · se-ia mostrar que uma classe abastada, culturalmente educada, é a
a gozar esses bens nos museus - como o mostram P. BOURDIEU e J.-C. PAS-
SERON, La ReprOO1u;tion, :E:ditions de Minuit, Paris, 1970, pp. 53 e 54.
So.brc o problema ma is geral a:te e das classes sociais, ler·se-â com pro-
vClt? N. HADJINICOLAOU, HlstO-lre de l'art et Lutte de classes Masp€ro
ParIS, 1973. ' ,
170
vez menos gratuito: dos parcómetros às concessões de auto-estradas
a sociedades privadas, a rua e a estrada tornam-se agora o lugar
de lucro.
Quanto aos bens de que os nossos civilistas afirmam não perte_n-
cer a ninguém, quem poderia verdadeiramente afirmá-lo - se
fossem os juristas! A água, o ar, o mar, coisas comuns? E eu nao
refiro apenas as hipóteses, legais claro, em que um indivíduo pode,
dentro de certos limites, ver·lhe reconhecido um direito preferencial
de uso, mas todas aquelas em que, em virtude do urbanismo incoe-
rente ou da poluição não reprimida, o ' ar e a água são reservados
a uma minoria. ::É certo que se trata aqui de considerações que se
referem à realidade não ao direito, mas o que sucederá a uma ciência
que já não nos faia da realidade e conserva uma apresentação tão
artificial?
A segunda categoria é a das res nullius e das coisas fora do
comércio. Em relação às últimas, não voltarei a elas: constituem esses
direitos extrapatrimoniais de que j á se falou. Mas o caso das
res nullius é interessante: eis, com efeito, coisas sem dono. Cada
um tem a pOSSibilidade de se tornar seu dono por ocupação. pelo
menos para os bens móveis, pois, se se trata de um imóvel, ele
torna-se propriedade do Estado (artigo 539 do Código Civil combinado
com o ar t igo 713), Dito de outra maneira, a situação de _ nullius
é transitória: não é mais do que a espera de uma apropnaçao. Mal
seria preciso corrigir a fórmula dada no início e dizer que, salvo
excepção, cujo conteúdo tem a extensão que acabamos de ver, todos
os objectos t êm vocação para serem apropriados.
Em definitivo, o mundo que nos rodeia é o vasto lugar f echado
que se partilha entre proprietários: a noção de
como atravessando absolutamente todo o nosso UnIverso para mam-
festar abstractamente o «poder do homem sobre as coisas» . Uma
leitura mais atenta do r eal mostra-nos que se trata, em estruturas
determinadas, do poder de certos grupos de homens sobre as coisas.
Assim, não falando da propriedade como de uma instituição central
e capit al na nossa sociedade, a introdução ao direito oculta o que
não deve ser dito, sob pena de revelar o funcionamento social
creto. E é preciso confessar que, com o tecnicismo das consideraç?es
a ajudar, o jurist.a consegue muito bem fazer
fundamenta l. Como somos prevenidOS de que as c1asslflcaçoes naO
têm valor absoluto e vimos a multiplicidade dessas classificações,
temos a percepção que «atrás» de todas estas construções, há dados
fundamentais (coisas e pessoas, coisas comuns) que se encontram
assim reforçadas na sua existência ideológica.
171
II - O MAL «CONSTRUÍDO» DO SISTEMA JURÍDICO
Querer apresentar o conjunto do sistema jurídico actual ~ e r i a um
projecto difícil: tal sistema é particularmente complexo, denso, con·
tradit6rio por vezes. Não é possível no quadro de uma intrOdução
dizer tudo, por isso é preciso, justamente, escolher o que se quer
dizer.
Retomando a imagem proposta por F. Gény 1, a do «construídQ),
queria tentar mostrar as dificuldades que se deparam ao jurista nesta
construção e a maneira como ele resolve os problemas. De facto, que
significa isso de o jurista construir? Segundo certos autores, na medida
em que o direito é uma arte social, «o jurista tem uma missão (. .. a)
de criar a regra de direito e de a criar de modo a que ela se apro·
xime o mais possível do ideal de justiça». Acrescenta-se imediata
M
mente: ({Aqui o direito é uma arte; trata·se de construir 2». Apesar
do carácter caricatural desta separação entre o dado e construído,
entre a ciência e a técnica, vou aprofundar esta afirmação tanto no
que diz respeito ao «construtor» como ao ((construído» realizado.
A primeira ambiguidade respeita à qualificação de «construtor)).
Falando num sentido muito geral de «jurista», compreendem-se aí
pessoas que não têm nem as mesmas funções nem os mesmos inte-
resses. De facto, se se designam por esse termo os juristas práticos
- os advogados, os magistrados, os funcionários de justiça, mas tam-
bém os consultores jurídicos, os juritas de empresa, etc. - , é evidente
que o seu papel consiste em «construir», todos os dias, mais ou menos
espectacularmente, senão em todos os casos, regras de direito (como
o legislador ou o juiz), pelo menos situações jurídicas. Como escre-
1 F. GltNY, Science et Technique en droit privé positif, t. I, 1899.
2 MAZEAUD, Droit civtZ, op. cit., p. 37.
173
vem H., L. e J. Mazeaud, o jurista ocupa então um lugar ao lado
do legislador e do juiz. Notemos imediatamente que o idealismo
impenitente destes autores desloca completamente a questão: «cada
um pode, em certa medida, por mais modesta que seja, contribuir
para a elaboração de um direito melhor» - é de facto embelezar
muito a função! A ambição de um jurista prático é muito mais limi-
tada: consiste em aplicar as regras de direito e não em criá-las. Claro
que este notário poderá pela sua intervenção realizar uma partilha
mais justa dos bens de uma herança; aquele advogado pode permitir
que uma pessoa lesada recupere os seus direitos; aquele outro con-
sultor pode evitar uma acção fraudulenta. Mas, notemo-lo, pratica-
mente, não se tratou senão de chegar a uma execução correcta do
direito. Está-se longe da ideia de que «estabelecer regras de direito
postula juízos de valor :l n. Isso é decerto verdade para o parlamentar
que cria direito a nível nacional ou, mais modestamente, para os
representantes eleitos de uma comuna ou de um departamento. Mas
estamos fora, então, da definição de jurista: trata-se de homens
politicas. Exactamente da mesma maneira, aqueles que se opõem à
aplicação do direito actual, quer se trate de certos médicos (antes
da lei de 1975 sobre a interrupção voluntária da gravidez), quer dos
trabalhadores que contestam certas práticas patronais, quer de meros
cidadãos que afirmam as suas liberdades, todas essas pessoas não
têm nada a ver com os juristas: não são técnicos do direito, e no
entanto, a sua pressão, as suas reivindicações ou as suas intervenções
têm nesses casos um efeito directo sobre a criação do direito. São
os agentes de uma luta que é política e de que uma das expressões
será a modificação, mesmo a transformação das instituições jurídicas.
É forçoso reconhecer que, nesses movimentos de criação do direito
no sentido de uma maior justiça, os juristas profissionais são ainda
raros. Para alguns magistrados, para alguns advogados membros de
wn sindicato que exige uma justiça social real, para alguns juristas
de empresa que não querem ser os agentes directos das necessidades
do capital, quantos juristas à sombra da celebridade gozam pacifica-
mente do establishement? É preciso convir que a «construção» dos
nossos juristas é, a maior parte do tempo, do tipo da «reprOduçãO})
de um construido que já existe.
É aqui que poderiam separar-se os investigadores e os que ensi-
nam ciência jurídica: «A ciência jurídica não tem por Objecto elaborar
regras juridicas, mas estudar as regras como um dado do nosso
conhecimento 4)). Com efeito, seja qual for o peso que se queira reco-
nhecer à doutrina, não é o seu objecto principal participar directa-
mente na elaboração do direito [; _ Ora, infelizmente, sob a palavra de
ordem «de lege ferenda», os juristas teóricos perpetuam um sistema
l Ibid'J p. 37.
4 H. L:mVY -BRUHL, Introduction à l'étude du droit (la méthode juri.
dique), 1951.
I) Cfr, sobre as font es do direito (a doutrina) ,
174
jurídico melhorando-o, enquanto é verdade que, .t;tão
montaram analisaram, criticaram radicalmente esse SIstema Jurídico.
Tudo se passa como se, objectivamente, a conivência entre os prá-
ticos e os teóricos conduzisse ao efeito «procuradQ)): o de um reforço
do modelo jurídico que existe. Também aí, a construção é recons-
trução, reprodução. _ . . .
A outra ambiguidade desta noção de construçao JurídlCa reSIde,
de facto, na própria natureza do que é Se, como a.caba-
mos de ver, o «construtor» não trabalha senao sob a autondade
Objectiva da ideologia dominante, o produto do seu trabalho trará,
claramente as marcas dessa dominação.
enfaticamente que se construiu em relação a uma natu-
reza praticamente virgem não deve fazer esquecer que esse «cons-
truídO) se encontra já presente naquilO que abusivamente se chama
«dadOS». Na realidade, estes têm um carácter profundamente contin-
gente, histórico, como tentei mostrar. Construir um direito melhor,
mas conservando o Estado e o sujeito de direito, melhorando a
distinção entre direito públiCO e direito privado, etc.? Em suma, encher
odres velhos com vinho novo. Seria preciso para construir realmente
que se efectuasse uma ruptura com todos esses. materiais que
as regras da nossa vida social. Essa ruptura, na lmguagem das Clen-
eias, tem um nome: o corte epistemológico (l . Ele não se encontra de
modo nenhum presente no trabalho «científicO)) dos juristas. Estes,
ao «construir)) sobre dados tão precários como os que a ideologia
dominante nos dá, não podem, pois, deixar de conduzir a um cons-
truído tão frágil. Daí esse sentimento, ao mesmo tempo de força e
de grande fraqueza, que o mundo do direito representa, não
para os iniciados, mas, sobretudo, para os não juristas. Todo o edI-
fício se mantém de pé desde que se não discutam os seus funda-
'mentos e certas construções jurídicas são tão artificiais que uma
anódina por vezes pode deitar por terra a sábia
tura. Veremos alguns exemplos disto mais adiante. Como falar amda
de ciência jurídica nestas condições? .
Para demonstrar a validade desta crítica, começarei por estudar
o que permite aos juristas construir as suas instituições 7: a lógica
jurídica. Sem querer forçar os seria _a
(lSlóO'ica)) de tal modo é, por vezes, cunosa essa lógIca. podena, entao
noutras ver alguns exemplos deste «construído» jurí-
dico tal como ele é apresentado nas introduções ao direito habituais
e tentar explicar as razões dos vícios de construção que o afectam:
tanto das fontes de direito como das instituições que são enquadra-
mento de acção.
\I Cfr acima introdução: «2. Uma introdução critica».
7 Instttuição' é tomada tanto no sentido de conjunto de normas como
no de quadro de acç:1o - assim, por exemplo, as organizações administrativas
ou jucUciárias.
175
1. Lógica e «alógica» jurídica
A lógica juridica desempenha o papel de um agente de estrutu·
ração da instância jurídica. Que significa isto? As classificações,
as definições, os próprios dados seriam coisas mortas se. a partir
deles, não pudesse ser desenvolvido um certo número de consequências,
um certo número de adaptações ou de interpretações no próprio cerne
da vida social. É precisamente o papel da lógica o de permitir esta
actividade jurídica no plano teórico. Toda a prática jurídica, como
processo de transformação de um dado objecto num dado resultado,
é o fruto dessa lógica. Entendo, portanto, o termo lógica no seu
sentido restrito, o de arte de bem conduzir o seu pensamento, quer
dizer, o conjunto das operações intelectuais do raciocínio. mais
curioso que isso possa parecer, os juristas interessam-se pouco pela
sua própria lógica 8; quase nenhuma apresentação se faz dela nas
introduções ao direito, e ainda assim é preciso observar como essa
apresentação é feita.
Em primeiro lugar, em virtude da confusão ciência-arte, as intro-
duções nunca distinguem duas coisas que, no entanto, são muito
diferentes: o funcionamento da instância jurídica e o desenvolvimento
da ciência jurídica. Identificando objecto real (o sistema de direito
positivo) e objecto da ciência (o estudo de uma instância jurídica),
os juristas tanto a um como a outro aplicam os mesmos critérios
e a mesma lógica. Assim, a maior parte dos manuais apresentam a
questão da lógica jurídica como se se tratasse de aprender um ofício
e não de reflectir sobre um fenómeno social. Pode ler·se o seguinte:
«O jurista deve igualmente aplicar e por isso interpretar a regra (. .. ).
Mas o método que terá de acatar será essencialmente um método de
lógica. Se a disciplina jurídica na medida que tende para a elaboração
de regras melhores é uma arte e uma ciência social, é da lógica que
ela releva. Na medida em que tem como objectivo aplicar e inter-
pretar o direito positivo, desta vez trata-se em primeiro lugar de
raciocínio lógico 9». Segue um certo número de conselhos para a inter-
pretação da regra de direito, tudo se passa como se se tratasse de um
manual para uso dos jovens magistrados ou de um futuro consultor
jurídico! Mas, pelo que respeita à lógica, no sentido científico do
termo, é em vão que se procurará o rasto.
Esta confusão entre a lógica do sistema de direito e a lógica
da ciência (que reflecte sobre esse sistema) traduz-se pelo facto de
a análise da lógica jurídica ter um lugar reduzido diria mesmo, pura-
mente «técnico»). E, aliás, os autores tratam geralmente desta questão
8 Alguns raros autores preocupam·se em definir e anal1sar a lógica
jurídIca (cfr. a boa recolha de artigos reunidos pelos Archive8 de philosophie
du droit, 1966, t. XI, La Logique du droit). Mas esta pesquisa surge como
sendo muito especializada e estando no limiar da filosofia. Dai a sua ausência
num curso de direito!
(I MAZEA UD, Leçon8 ... , op. cit., P. 42.
176
no capitulo reservado às instituições judiciárias 10. Tudo se passa
como se, afinal, o único local de raciocínio fosse o tribunal; este
hábito de não ver o direito senão através da patologia do tribunal
combina o argumento do direito arte e ciência. Em contrapartida,
poucos juristas se interessam pela lógica da ciência por si mesma,
enquanto faz aparecer ou ocultar os problemas reais que o sistema
jurídiCO enfrenta. Que diríamos nós de um sociólogo ou de um histo·
riador que desenvolvesse a sua ciência na base dos motivos invocados
pelos próprios actores do jogo social? Seria um bem medíocre cien-
tista. É, no entanto, o que fazem os juristas no seu ensino. As poucas
tentativas francesas para reflectir sobre as práticas jurídicas fora da
sujeição à lógica própria do sistema remontam praticamente ao prin·
Cípio do século. Quer se trate de um Gény, em direito privado, de um
Duguit ou de um Hauriou, em direito público, não se encontrou ainda
o equivalente de pensamentos tão fortes, embora sejam eminentemente
contestáveis. Como o tempo é da técnica, já não lugar para refIe·
xões fundamentais.
Então, fica-se, em geral, por algumas indicações que, para além
do relembrar das grandes escolas (a escola exegética e a escola da
livre interpretação), se reduzem a uma vaga metodologia que se con·
tém nesta «A lógica não deve ser levada demasiado longe.
Há sempre um momento em que é preciso parar no encadeamento
das deduções lógicas, sob pena de se chegar a um resultado inadmis-
sivel. É que, se a disciplina jurídica é uma disciplina de lógica, ela
é também e sobretudo uma disciplina social (. .. ). O jurista tem de
saber renunciar às deduções desde que elas deixam de estar de acordo
com as necessidades da vida social e da justiça 11». E termina o con-
junto por este último conselho: «Temperar o raciocínio fundado na
lógica com um sólido bom-senso (sic)). Dificilmente se pode crer
que isso seja ciência!
Assim, para tentarmos ver um pouco mais claro, convém lembrar
o que é a lógica e o modo como ela pode funcionar. Um exemplo
permitir-nos-á, em seguida, avaliar a validade das análises que pro-
ponho.
1.1 A lógica jurfdica como lógica formal
o modo de actuação do pensamento jurídico é indesmentível·
mente o da lógica formal. É, pois, preciso, em primeiro lugar, saber
o que é uma lógica formal. Mas faremos notar que há outras lógicas
possíveis, deSignadamente a lógica dialéctica ou lógica concreta.
O confronto delas fará surgir os problemas essenciais: o da sua vali-
1 0 B. STARCK, Droit civil, op. cit., pp. 55 e seguintes, cap. 3: «Métodos
de interpretaçãO»; A WEILL, Droit civil, op. cit., p. 173, cap. 4: «A inter-
pretação da regra de direito»; J. CARBONNIER,. Droit civil, op. cit., p. 169,
cap. 2: «As autoridades em direito civil», § 3.
11 MAZEAUD, Le.çO'/18 "'J op. cit., P,.
177
dade comparada e, mais precisamente para nós, o da sua compatibili-
numa investigação científica_ É preciso não esquecer. ao fazer
,sto, que o método de abordagem dos problemas que adoptámos nos
conduz também a um movimento de «emancipação» e que a escolha
desta ou forma de lÓgica não é estranha a esta abertura.
também um certo número de questões a que tinha feito
referencIa na parte epistemológica deste trabalho 12.
A. Lógica formal e lógica concreta ou dialéctica
É na comparação com a gramática que mais claramente surgirão
os caracteres desta lógica.
gramática pOd: ser definida como o conjunto das regras que
presIdem à. construçao de uma língua. Por outras palavras, quando
gramátIco estuda a seguinte frase: «o céu é azuln, ele não se
se o céu é efectivamente azul hoje, isto é, sobre se
a aflrmaçao desta frase é justa. Limita-se a controlar a analisar a
apenas formal da frase (sujeito, verbo, ou
atnbuto, natureza dos termos utilizados, tempo do verbo, etc.).
Pa.ra tomar uma outra formulação, pode-se dizer que a gramática
abstral do conteúdo da linguagem e não toma em
conta senao a. sua forma. Não se preocupa com a verdade da lingua-
gez:t ou do dIscurso que se tem, mas com a sua correcção. Define,
assIm, certo número de termos, de classes ou de grupos de ter-
mos, e flxa as relações que devem instituir-se entre eles (daí que
se faça o ensino da gramática a partir da teoria mate-
mátlca dos conjuntos). A lógica formal opera de modo semelhante.
Ela é constituída pelo conjunto das regras que definem os termos
e os modos de para que o pensamento seja
coerente. Com efeIto, a lógIca funClOna como um código quer dizer
como aquilo através de que uma mensagem pode ser
bida e compreendida. Na medida em que o código é o result;do de
uma escolha, de um acordo, é uma convenção e portanto mutável
por definição. Aí parece acabar a comparação' com a gramática.
De facto, se se pode em rigor mudar de gramática com relativa
facilidade (por exemplo, mudando de língua, ou, no seio da mesma
língua, falando uma linguagem gramaticalmente incorrecta, embora
tenha as suas regras: alterações, contracções, etc.>, é muito menos
fácil mudar de lógica.
É que a lógica não é apenas como a gramática, a codificação
dos usos de uma língua: ela é constitutiva do pensamento' não existe
senão no seio de uma dada língua, quer dizer, de um dado pensa-
ment<;>. Se. ela aparece como uma pura forma, não pode, no entanto,
ser dIssocIada completamente do conteúdo a que dá forma. Teremos
ocasião de voltar a esta questão fundamental, pela qual podemos
1.2 Cfr! a introdução sobre o significado da palavra «critica» e a parte I
capitulo 2, I
178
criticar esta lógica formal. Se esta é a definição, rápida decerto, da
lógica formal, vê-se facilmente como a lógica jurídica é dela uma
expressão particularmente eloquente.
A lógica jurídica, pelo jogo da abstracção, vai construir um certo
número de conceitos que eliminam o conteúdo concreto, real, para
o qual, no entanto, remetem. As coisas s,urgem, então, unicamente
a partir ou através dessas formas isoladas no seu contexto: o menor,
o tutor, a propriedade, o direito de voto, o contrato, etc. A lógica
jurídica consistirá, então, em propor a maneira de reunir esses ter-
mos, de os classificar, de os utilizar, portanto, no seio de um sistema
coerente, de modo que nenhum desses termos venha perturbar o
acordo do sistema consigo mesmo, quer dizer, não venha constituir
um objecto de contradição. POderia dizer que, de certo modo, o sis-
tema jurídico trabalha aEsim para a sua própria unidade, mas como
se pode observar, para uma unidade que tenta excluir as contradições.
Dou um exemplo.
Em direito pÚblico e, mais especialmente, em direito adminis-
trativo, como se aprende no segundo ano, a característica fundamental
seria a situação de desigualdade entre a administração, quer dizer,
o Estado e os indivíduos. Esta situação de direito administrativo não
é nunca senão a consequência normal, lógica, da definição de Estado
dada pelo direito constitucional: aparelho que garante o interesse
geral contra o assalto dos interesses privados. Todas as regras de
direito administrativo vão ter de fazer aplicação desta necessidade de
assegurar a preeminência do interesse geral. Mas pode colocar-se o
problema quando o Estado, através da sua administração, deseja
concluir um contrato com um particular. Com efeito, a definição de
contrato segundo a teoria clássica faz intervir duas vontades livres
e iguais. Ora, aqui, se há de facto vontades e liberdade, já não há
igualdade ((por definição». Há, portanto, um risco de contradição.
Este é eliminado pela criação de duas situações: aquela em que
a administração entende que continua a ser a representação do Estado,
e, portanto, do poder públiCO - é então preciso criar uma nova cate-
goria de contratos, a dos contratos administrativos, e esses contratos
terão a particularidade de prever e assegurar a preeminência da von-
tade do Estado sobre a do particular, ao contrário da teoria clássica
e privativista do contrato. Mas existirá também a hipótese de a admi-
nistração aceitar comportar-se como um particular, quer dizer, despo-
jar-se voluntariamente do seu poder público, e nesse caso o contrato
concluído com o particular será tido como um contrato absoluta-
mente normal, um puro contrato de direito privado.
Assim, não há nenhuma contradição no sistema jurídico. Dentro
da lógica jurídica, não pode haver oficialmente várias verdades IS:
ou é de uma maneira ou de outra: por um lado isto, por outro lado,
IS Esta afirmação deve ser bem compreendida: o sistema jurid1co não
é senão relativamente coerente, como mostrarei mais adiante. Qualquer siso
tema contém oposições, mas raras são aquelas que na.o têm sarda,
179
aquilo. Neste jogo das possibilidades, qualquer situação deve poder
encontrar uma tradução jurídica. Esta tradução, esta codificação do
real, é fornecida pela lógica jurídica. É neste trabalho de transfor-
mação do real em «real jurídico» que se situa a parte mais evidente
da intervenção do jurista - já o analisámos como uma prática jurídica.
Desde logo, para um jurist a, qualquer situação real, por mais
complexa seja, pode ser objecto de uma «análise jurídica». É pre-
sica tomar a palavra à letra: a situação será analisada até aos míni-
mos pormenores, dissociada, fraccionada em tantas outras questões
de direito possíveis, cada uma requerendo uma solução separada.
É. aliás, o objecto do que no primeiro ano (direito civil) se chama
o comentário da jurisprudência: é preciso, em primeiro lugar, come-
çar pela análise da sentença (os factos, os problemas, as soluções)
e esta implica, em primeiro lugar, que se saiba distinguir, dentro
do emaranhado complexo dos factos, todos os que estarão na base
de uma solução jurídica H. Conselho elementar e precioso para o
estudante: não misturar tudo. É assim que procede a lógica formal,
segundo o método enunciado por Descartes há muito tempo: separar
em tantos elementos, quanto possível.
Assim, uma situação dada tornar·se-á o lugar em que se encon-
trarão envolvidos um certo número de conceitos, de definições ou
de classificações jurídicas_ O trabalho lógico consistirá em evitar que
no seio dessa situação possa haver contradições entre os diferentes
termos desses materiais jurídicos. Esta observação banal permite-me
lembrar uma outra evidência: pela lógica formal, as contradições são
apagadas e não ultrapassadas. Com efeito, sobretudo perante uma
sentença, ou um acórdão, o estudante pode ter o sentimento de que
entre as duas pretensões das partes, o juiz pôde operar um com-
promisso e portanto realizar uma síntese. Não estaria aqui a ilus-
tração perfeita de que para além da tese e da antítese das partes,
o juiz traz a síntese? Seria um prOfundo erro. Mesmo em presença
de normas opostas, o juiz não ultrapassa nunca a contradição: ele
parece apagá-la. Por outras palavras, ele lembra que, na lógica jurí-
dica, não pode haver várias verdades. Há uma e é precisamente para
o enunciar que ele aí foi colocado 15.
É claro que isto não significa que esta verdade jurídica seja
eterna. Poderá haver mudanças completas de jurisprudência. Isso,
no entanto, não altera nada, senão inverter os papéis entre o que
se engana sobre o «bom direitOl).
u Um exemplo preciso da anãJ.ise jurisprudenc1al, segundo esta lógica
fonual, será dado mais adiante (análise das decisões de dois tribunais sobre
o problema da elegibil.dade dos trabalhadores emigrados para as instâncias
representativas dQ pessoal numa empresa).
us Os processos de solução são diversos: exclusão de uma nQrma em
proveito de outra, <interpretação» que leve a modificar o conteúdo de uma
das nonnas. Ver A. JAMMEAUD, op. cit.) pp. 643 e seguintes..:
180
Como facilmente se percebe, todo este processo de transformação
do real em «real jurídicú)), ou real {(segundo o direitOl), supõe um
alto nível de abstracção. É mesmo o essencial desta prática jurídica:
passar das «questões» concretas das partes para os «problemas de
direito» que se encontram encerrados nessas questões, resolvê-los
«de direito» e transformar, em seguida, essas «soluções de direito»
em «respostas» concretas, através de um regresso ao real. Todo este
processo se passa, pois, ao nível mais ideal que se pode imaginar.
E, pelo aperfeiçoamento da sua técnica, pelo refinamento das suas
soluções, a lógica jurídica acaba a pouco e pouco por se tornar num
puro universo de formas em que se encontram, se opõem, se movem
- ia-se dizer, «vivem) - os conceitos jurídicos, É sempre um motivo
de espanto para o profano, considerar este mundo dos juristas, total-
mente abstracto, de certo modo, totalmente separado do mundo con-
creto. Assim, é preciso aqui ainda notar que o resultado «lógiCO»
desta lógica jurídica é um tomar, de tal modo, em conta, formas
de direito, que todo o sistema se torna formal, formalista. É uma
experiência comum e sobre a qual não insistiremos, a de que o mundo
formal dos juristas é terrivelmente complicado para os não juristas.
«V. fez isto, declarou aquilo? Muito bem, mas V. esqueceu isto, aquilO
e aqueloutro. Em suma, ({no fundo» V. tem razão, mas, «do ponto
de vista do direitú)), não há nenhuma prova: V. arrisca·se, portanto
a não ter nenhum direito!» Quantas vezes temos de nos reduzir a
afirmações destas! E o profano tem absolutamente a impressão de
que toda a sua vida real, concreta, a sua experiência, é dupla, sem
que ele tenha tido consciência de uma «vida juridica» onde as coisas
se passam diferentemente, onde a lógica já não é a mesma, Se se
tivesse sabido ...
O formalismo, quando se torna exagerado, é ridículo como em
Courteline ou assustador como em Kafka. Mas, atente·se nisto, não
se trata senão de um desvio extremo de um processo que está no
próprio cerne do direito na nossa sociedade; mesmo de todo o sis-.
tema jurídico, por certo. Denuncia-se bastantes vezes o divórcio exis-
tente entre o direito e os factos, mas o que é preciso compreender
em primeiro lugar é a autonomia real do direito em relação aos
f actos, Neste sentido, a lógica jurídica não é mais do que o «reflexo»
e simultaneamente o agente dessa autonomia. Não se teria razão em
acreditar que as alterações no de direito transformarão o
que é o direito. Claro que se pode passar de um direito arcaico
(a velha lei de 1920 que proibia, sem excepção, o aborto) para um
direito mais moderno (a lei de 15 de Janeiro de 1975). De certo
modo, «aproximou-se)) o direito dos factos. Mas não se suprimiu, por
isso, a característica do direito da sociedade capitalista, isto é, a sua
autonomia relativa. A expressão do real, na sua discordância com ele,
é a característica própria do sistema jurídico, e, portanto, a da lógica
do funcionamento desse sistema.
Para definir a lógica concreta, é preciso partir do que é a reali-
dade. Esta é movediça, múltipla, contraditória. É·nos, pois, necessário
ISI
um pensamento que seja capaz de agarrar esse movimento e essas
contradições, sem ser incoerente, sem se renegar lC.
Para fazer isto, já não é possível tomar as coisas desse universo
real como coisas abstractas, quer dizer, separadas do seu universo,
sem nenhum conteúdo.
Tendo assim precisado o que se deve entender por lógica formal,
posso agora dizer o que é, em comparação - melhor: em oposição-
a lógica concreta.
Com efeito, o ponto de partida epistemOlógico consiste nesta
afirmação de G. Bachelard: «Enquanto a ciência de inspiração carte-
siana fazia muito logicamente com o simples o complexo, o pensamento
científico contemporâneo tenta ler o complexo real sob a aparência
simples fornecida por fenómenos compensados 17». O real é mesma
mais que o complexo, o que esta frase não levaria, eventualmente,
a pensar: é complexo em movimento, quer dizer, complexo nascido
de contradições, vivendo dessas contradições. Nada continua a ser
o que era: é esse movimento e a lógica do seu processo que um
pensamento cientifico deve empenhar-se em explicar. O pensamento,
à imagem da realidade de que ele quer apropriar-se intelectualmente,
deve, pois, ser dialéctico. Já me expliquei sobre o sentido desta
expressão l8. É preciso, aqui, ver as consequências em matéria de lógica
juridica.
Não nos aventuremos, sejam quais forem as aparênCias, num ter-
reno virgem. Se acreditarmos nos historiadores, este pensamento dia-
léctico já existia em certos filósofos do direito da Antiguidade,
designadamente Aristóteles ll'. Não há, na realidade, uma única lógica
possível, a lógica dedutiva, a das ciências físicas que erradamente os
juristas poderiam considerar como a única satisfatória; para além
dessa lógica, há mais do que as trevas do obscurantismo ou do erro,
há lugar para uma lógica do discurso dialéctico. Construída sobre a
experiência do quotidiano, a da contingência, do incerto e do provi-
sório, a lógica jurídica já não tem as certezas da lógica matemática
de onde nasceu a lógica moderna. É o que se pode chamar uma
lógica de controvérsia: encontrar <<uma SOlução ajustada à natureza
das próprias coisas, às situações particulares, motoras da causa 20n.
É Hegel quem, no século XIX restaurará a dialéctica como instru-
mento do pensamento que tenta conhecer o mundo da realidade na
sua essência. Mas Hegel tinha pensado a dialéctica no mundo do
Espírito. Era preciSO assentá-la sobre os seus pés, segundo a fórmula
Hl H. LEFEBVRE, Logique formelle et logique dialectique, Anthropos,
Paris, 1969.
17 G. BACHELARD, Le Nouvel Esprit 8cientifique) P.U.F.) 10.
n
edição,
Paris, 1968, p. 135.
18 Cfr. a introdução (sobre o p'ensamento crítico) e a primeira parte,
capitulo 2.
Hl M. VILLEY, «Donnés historiques», p. 9, como preliminar do número
dos Archives de philosophie du droU, 1966, consagrado à «La logique du drolt».
20 Ibid., p . 13.
182
de Marx. Esta inversão é um dos elementos mais importantes da
contribuição de Marx para uma ciência da vida social. Neste sentido,
ele inova também, porque o método dialéctico não é apenas uma
necessidade prática, como alguns juristas poderiam afirmar; não é
uma doença do pensamento juridico em relação ao pensamento mate-
mático que «obrigaria» a adoptar uma via dialéctica, tendo em conta
o carácter incerto e provisória da vida social. É uma necessidade
epistemOlógica, portanto, teórica, que nada tem a ver com essa pru·
dência no estudo da «natureza das coisas).
À partir do momento em que a lógica dialéctica serve de quadro
a uma reflexão jurídica, os conceitos jurídicos deixam de ser catego-
rias universais e imutáveis (o Estado, o sujeito de direito, o contrato),
passam a ser conceitos concretos, com um conteúdo rico de múltiplas
determinações nascidas de certas estruturas históricas. No entanto,
não se trataria de, de algum modo, encher de concreto conceitos for-
mais que nos tivessem dado, vazios de sentido, os juristas clássicos.
Acreditar que a lógica formal do direito poderia assim enriquecer-se
com o contributo de um materialismo que não deixaria de ser vulgar,
seria um grande erro. Ao passar da lógica formal à lógica dialéctica,
muda-se em rigor de terreno. Não se pode, portanto, reempregar os
termos usados pela lógica formal senão com infinitas precauções.
Não se trata de os combinar com uma crítica económica ou polí-
tica qualquer : é preciso poder mudá-los. Para não utilizar senão um
exemplo, quando Marx se coloca no terreno da ciência económica,
retoma os termos dos economistas clássicos dando-lhes um outro sen-
tido (o valor, o trabalho, a mercadoria) e cria termos novos (como
modo de produção) . É com esta tarefa que, finalmente, somos con-
frontados se quisermos realmente renovar o modo de abordar o
direito. Toda a gente compreende como é grande o trabalho a realizar.
Não estamos, verdadeiramente, senão nos primeiros passos de uma
ciência jurídica digna desse nome. Fica no entanto uma questão que
não posso iludir: a do interesse que uma tal lógica concreta apre-
senta para o estudo do direito.
B. Proveito da lógica dialéctica para o jurista
Pode-se retomar a formulação da questão de um inquérito reali-
zado pela revista Archives de philasaphie du drait: «Que proveito pode
o jurista esperar tirar do estudo da lógica dialéctica no sentido
hegeliano e marxista da palavra?)) Esta questão carece de duas
observações.
Em primeiro lugar, o termo proveito deve ser tomado, como é
claro, no seu sentido intelectual. Mas, mesmo nesse sentido, não há
a priori um grande proveito a tirar. Toda a aparelhagem dialéctica
surge como de tal modo filosófica que se separa claramente dos objec-
tivos claros, precisos, concretos de um jurista. Não se trata de saber
se há instâncias mais ou menos autónomas, determinadas e com-
183
plexas: trata-se de poder reconciliar os homens entre si, de permitir
a paz pública. Este argumento nascido da prática vem limitar consi-
deravelmente as nossas ambições, aparentemente. Vimos com que
convicção os autores apregoam a preocupação do concreto e de um
bom uso da razão, quando se trata de lógica jurídica. Mas este argu-
mento parece-me falhar o seu objectivo. Aquilo de que nos ocupamos
é de construir uma «ciência jurídica» e não de resolver imediata-
mente litígios pendentes perante um juiz. Não se deve, com todas as
reservas que enunciei, confundir ciência e técnica nesse plano. O pre-
tenso imperativo da prática não tem mais valor do que aquele pela
qual a um físico se imporia prosseguir depressa nos seus cálculos
para poder permitir imediatamente uma inovação técnica. O impe-
rativo prático existe como ponto de chegada, não como ponto de
partida. Que não se venha, pois, dizer que a lógica dialéctica (<compli-
cariai) excessivamente as coisas e que ela não tem, portanto, eficácia
social , enquanto a lógica formal responderia com evidência às necessi-
dades da vida social.
É. pois, precisa vencer agora um segundo obstáculo: como é que
a lógica dialéctica poderia inserir-se no nosso conhecimento do direito?
A resposta a esta questão dar-nos-á o valor exacto da lógica concreta
para um jurista. Sobre este ponto, é preciso fazer antes uma distinção
capital. Dada a confusão existente entre direito·arte social e direito-
-ciência, já não se sabe muito bem nas obras a que lógica se faz
referência. Na realidade, e contrariamente a todas as evidências mais
aparentes, nada exige que a lógica da arte jurídica seja idêntica à lógica
da ciência jurídica. É pelo menos reconhecer a autonomia da investi-
gação científica e, o que é mais, o seu valor heurístico, conceder-lhe
que ela não está presa pelo modo de raciocínio e de funcionamento
do objecto sobre o qual reflecte. Direi que é mesmo uma experiência
elementar a deste desdobramento entre a lógica das instituições e a
lógica da reflexão. Muitos autores fazem uso dele quandO querem
criticar esta ou aquela disposição jurídica. No entanto, em lugar de
fazer uso dele aqui e ali, tomemos esse desdobramento como um
princípio de base, um princípio director do nosso estudo. Que o sis-
tema jurídico tenha a sua própria lógica, uma lógica confessada, mais
ou menos coerente, ainda vá. Mas também que a nossa ciência seja
capaz de propor uma outra via, uma outra compreensão 21,
A partir deste ponto, duas atitudes são possíveis para a utilização
da lógica dialéctica.
A primeira é a defendida por um jurista marxista num artigo
muito interessante 22. Esta posição resume-se na 1Eeguinte frase:
«A teoria marxista do direito, ao contrário de uma concepção ({vulgar»
do marxismo, pode conferir um lugar importante à lógica jurídica
21 Encontro aquI um dos princ:p;os epistemológicos praticado normal·
mente nas ciências humanas e que já foi exposto (1.& parte, cap 1, § 1).
22 N. POULANTZAS, «La Dialectique hégélienne·marxiste et la Loglque
jurldique moderne», Archives ... ) 1966, pp. 148,157.,
184
modema: pode admitir os seus resultados. com a condição de essa
lógica se manter no seu lugar 23 ». .
Que significa esta conclusão? Parece-me que sobre :nUltoS aspectos
dá provas mais de estruturalismo do que de De
o autor considerando que determinados níveis da totalldade SOCIal
existem' com a sua especificidade, o seu grau de autonomia, .tira, a
conclusão de que há, assim, duas etapas de estudo. Um
momento em que se seleccionam as estruturas próprias de um
a um nivel- a lógica formal 1Eerá então de uma grande utIlIdade.
Mas há em seruida um segundo momento, aquele em que se reinsere
esse objecto ;0 contexto, quer dizer, nas suas relações com os
outros objectos, os outros níveis. Este (a palavra
é do autor) não pode ser correctamente feito pela lógIca !ormal, por
definição _ convém que a razão dialéctica. sobreleve sobre a
razão analítica. Esta posição parece-nos pengosa na medIda em que,
a pretexto de afirmar a especificidade das instâncias - aqui a instân-
cia jurídica _ conduz a reforçar a lógica formal como modo de conhe-
cimento e remete, portanto, a lógica dialéctica para um papel. de
superlógica. englobando as lógicas inferiores. Isto
quereria dizer que deveríamos efectuar estudos JundIcos clásSlCO.S
ao lado, de certa maneira, estudos críticos sobre esses estudos Jun-
dicas.
Parece-me que é poseível, pelO contrário, definir uma atitude di!e-
rente. Se a lóo-ica dialéctica pode intervir é de outra forma, que nao
como de explicação unificador. Claro, não é imaginável que
o jurista prático (o juiz, o advogado, o notário, :tc.) faça uso dessa
lógica na sua profissão - com algumas excepçoes, como veremos.
Neste sentido, como observa um jurista (não marxista): «Pelo que
respeita ao r aciocínio puramente jurídico, quer o se
emprega a qualificar, sob o domínjo das regras dIreIto
factos, e a fazer jogar consequentemente os dIferentes conceItos
elaborados a partir dessas regras, a dialéctica marxista, tal como a
dialéctica hegeliana, não desempenha aí nenhum papeL Ela deixa,
neste domínio eminentemente prático e técnico, a inteira liberdade à
lógica formal 24». Esta constatacão revela, a contrario, a minha posi-
ção. O sistema de direito actual é o de uma sociedade capitalista:
o aparelho de Estado e o pessoal Que o ocupa não podem funcionar
senão segundo os princípios da lógica formal. É evidente, mas não
é sufici ente. O jurista teórico pode, pela autonomia em que a sua
' investigação o coloca, utilizar a lógica dialéctica de parte a em
cada um dos domínios do direito em que será levado a reflectIr Não
se trata, pois, aqui de «respeitan) a lógica formal e de lhe «acrescentnr))
a lógica dialéctica. Trata·se de abordar directa e totalmente o domlnlo
23 IbM .. p. 157.
:!f K. STOYANOVITCH. «De auel usag-e peut être en logique 111r
l
(!1(llIl \
la «dialectiQue» au sens moderne hégélien et marxlste du mot ?», Archívolt , .. ,
1966, pp. 159 e seguintes, .especialmente p. 168.
185
do direito por meio dessa lógica. Os objectos especlficos de estudo
não podem, pelo menos nas ciências humanas, legitimar a utilização
de uma lógica fonnal cujos limites e dificuldades mostrei.
Mas esta atitude não é, no entanto, assimilável a uma nova hege-
monia, uma lógica expulsando uma outra. É que a lógica dialéctica,
fazendo surgir O que a lógica formal oculta, leva automaticamente o
que a utiliza, num movimento que não é apenas intelectual, mas
social e politico. Neste sentido, o proveito que o jurista retira da
lógica dialéctica não é um proveito maior do que o que resulta da
lÓgica formal: passa-se para outro terreno em que teoria e prática
se reconciliam num via única. Praticar a lÓgica dialéctica em direito
é precisamente destruir a ideia de que o direito é um dominio «prá-
tico e técnico» em que a dialéctica não teria lugar; é, contra toda a
expectativa, fazer com que esse método desempenhe um papel, na
explicação do direito, claro, mas também na sua aplicação. Sabe-se
como certos magistrados, certos advogados, certos juristas práticos
sabem tirar partido desta atitude. Sei que se fala, então, de «politi·
zaçãm) da magistratura ou de «processo político». Pouco importa isso,
desde que a lógica dialéctica tenha dessa fonna, pelo seu efeito cor·
rosivo, mostrado a contingência do direito e ° conteúdo real das suas
disposições.
1.2 Um exemplo de contraditoriedade na lógica formal:
a «alógica» jurídica
o exemplo que vou escolher é intencionalmente não actual: trata·
·se do problema da eligibilidade dos trabalhadores emigrados arge-
linos para as instituições representativas do pessoal. Se retomo esta
hipótese, isso deve-se a duas razões.
Em primeiro lugar, porque esta questão foi objecto de um inte-
ressante trabalho teórico que o estudante poderá eventualmente con·
suItar: a partir das dificuldades jurisprudenciais sobre este problema,
mostrou um autor como funcionava concretamente a ideologia jurí·
dica 211. Direi mais: e as instituições jurídicas! Depois, porque Umi·
tando-se à análise de duas decisões judiciais o exemplo me parece
particularmente convincente da impossibilidade que existe para a
lógica formal em ir além de uma mera verificação. A contraditorie·
dade sobre duas questões idênticas é tal que faz rebentar o mito da
lógica em si. Foi preciso depois disso uma lei para reorganizar a
matéria e decidir da eligibilidade dos trabalhadores argelinos 26.
Esta apresentação da lógica formal levará talvez a compreender
melhor como podemos, enquanto cientistas, aplicar a lógica a uma
situação destas.
Remeto, pois, para as considerações teóricas, de leitura, aliás diffcil,
para B.. EDELMAN, Le Droit saisi par la photographie, op. cit., anexo: «Notas
sobre o funcionamento da ideologia jurídica», pp. 109·142,
26 Lei n," 72·517 de 27 de Junho de 1972.
186
Os dois casos que servirão de matéria para n?ssa análise são
duas decisões judiciais: uma do tribunal de instancIa de
de 22 de Outubro de 1969 (sociedade standard Product Industnal
contra Guerrah e outros, Gaz. PaI., 1970, 1.° J. 206); a do
tribunal de instãocia de Lyon de 20 de JaneIro de 1970 (soCIedade
Calor contra sindicato C.G.T. Calor e outros; D. 1970, J. 420). O mte-
resse destas duas decisões reside nu facto de elas terem tldo . de
resolver duas situações praticamente idênticas do ponto de Vlsta
jurídico, . . t
O tribunal de Argenteuil encontra·se colocado perante a segUln e
situação. A secção sindical C.G.T. da sociedade Standard Product pro-
põe como candidatos suplentes aquando das eleições dos delegados
do pessoal, três trabalhadores argelinos, Mohamed. Mohamed
Daidj e Ziam Lamara. A sociedade contesta a eleglblhdade destes três
trabalhadores por causa da sua nacionalidade. Estes
apoiam-se nos acordos de Evian (designadamente no artIgo 7) para
defender o seu direito.
Na questão presente ao tribunal de instância de Lyon (sociedade
Calor), os factos apresentava.m-se da forma seguinte.: o Senhor Arroudj,
de nacionalidade argelina, foi eleito para o comlté de empresa da
sociedade de que um dos estabelecimentos se encontra em Lyon.
A sociedade requer que seja anulada essa ele!ção com o
em que o Senhor Arroudj é inelegível em razao da
O tribunal, tendo perguntado ao Ministério dos NegócIOS EstrangeIros
qual a interpretação oficial do artigo 7 dos .de E_vIan no
se baseia o Senhor Arroudj, encontra·se, entao, em sltuaçao de deCIdIr
° litígio. " A' 27
Os factos são, portanto, pratICamente IdentIcos e não são em
nada contestados, Nenhum problema de prova, exempl,O"
levantado. Colocado, pois, perante uma hipótese SImples, o JUlZ
desenvolver a sua lógica para resolver a antinomia de duas
contraditórias relativamente à elegibilidade dos trabalhadores argell-
nos para as instâncias representativas do pessoal numa f:.an-
cesa. É preciso observar a este respeito a de sItuaçoes,
mas também de argumentos jurídicos. Com em ambos os
os trabalhadores e/ou o sindicato C.G,T. se na mesma dISpO·
sição jurídica para defender o seu direito: ? artI.go _7 dos acordos de
Evian entre a França e a Argélia. Este arbgo ,que aos
lhadores argelinOS são reconhecidos «os dueltos dos naCIO-
nais franceses com excepção dos direitos politlcos».
Para dar ;m exemplo do que é a lógica jurídica, relação às con-
siderações anteriores, posso precisar o modo de funCIOnamento dessa
lógica. Face a estas questões (os traba_lhadores. podem ser eleitos?
as empresas podem pedir a sua exclusao do numero dos represen-
Praticamente, porque num ca.so t rata-se de eleição de delegados do
pessoa), no outro, de eleição para o comité de empresa,
187
tantes?), o jurista tem de passar para um nível superior: o do pro-
blema de direito. Quando o problema tiver tido uma solução, o jurista
poderá responder às questões colocadas pelos requerentes.
O problema de direito, dadas as circunstâncias, aparece num duplo
aspecto. Trata·se, em primeiro lugar, de saber que efeito jurídico pode
ter o tratado entre a França e a Argélia conhecido pelo nome de
acordos de Evian. É evidente que, se esse tratado fosse, por uma
razão ou por outra, inaplicável, o juiz não teria de ir mais longe,
visto que o artigo no qual os trabalhadores se apoiam, não teria valor
jurídico. Se, pelo contrário, ·esses acordos forem aplicáveiS, será pre-
ciso, ent ão, saber se o artigo 7 permite efectivamente, em relação
à legislação e à regulamentação em vigor, valer como direito em
r elação a esses trabalhadores. Em resumo, o juiz encontra-se colocado
perante um duplo problema de qualificação jurídica: é-lhe preciso
qualificar o valor jurídico dos acordos de Evian, qualificar, em seguida,
a situação em que se encontram os trabalhadores para saber se o
artigo 7 desses mesmos acordos pode atribuir-lhes os direitos que
eles reivindicam.
Poder-se-ia legitimamente pensar que as duas decisões jUdiciais
vão colocar as questões na mesma ordem, que parece «absolutamente»
lógica, e t entar resolvê-las. Desenganai-vos! O mais surpreendente, não
é tanto o resultado do trabalho do juiz conducente a soluções cont ra-
ditórias, é que o percurso intelectual é completamente diferente.
Assim, enquanto um juiz se pergunta qual o valor jurídico dos acordos
de Evian e, por tanto, a sua aplicabilidade, o outro nem mesmo coloca
a questão! Esta contraditoriedade tem o seu quê de surpreendente
visto que, normalmente, a lógica de raciocínio deveria ser única.
Para melhor ser persuadido destas afirmações, basta reler cada
uma das duas judiciais e observar qual é a «lógica» que
preside ao desenvolvimento de cada uma delas.
Em primeiro lugar, a decjsão do tribunal de Argenteuil que con-
clui por recusar a elegibilidade dos trabalhadores argelinos fun-
dando-se essencialmente na análise dos acordos de Evian que entende
serem inaplicáveis por si. O juiz vai, com efeito, procurar a qualifi.
cação jurídica desses acordos para conhecer da sua eventual aplicação
ao caso.
Os trabalhadores invocam disposições do artigo 7 desses acordos.
É preciso também saber, declara o juíz, se os acordos têm força
executiva em França. É, pois, preciso ainda estar seguro do seu valor
jurídico. É preciso, pois, qualificá-los na sua natureza jurídica.
Para que eles se imponham, é preciSO que tenham um lugar na
hierarquia dos actos jurídicos franceses. Pode-se admitir que esses
acordos adquiriram força de lei em França, isto é, se situam a nivel
muito elevado na hierarquia jurídica. Nos termos da Constituição
de 1958, um acordo internacional (tratado) regularmente ratificado
tem mesmo uma força superior à da lei. É o caso, segundo parece,
dos acordos de Evian que deram origem às declarações governamen-
tais de 19 de Março de 1962 (publicadas no J.o. de 20 de Março
188
ele 1962) aprovados em França pela lei referendária de 8 de Abril
de 1962 'e na Argélia pelo escrutínio de autodeterminação de 1 de
Julho de 1962. Ainda mesmo que estes acordos não tivessem sido
seguidos por medidas legislativas ou a a
Rua aplicação - o que é o caso às elelçoes n?s c_omltés
de empresa - são desde essa época aplicáveIS tal qual e Impoem-se,
portanto, ao juiz. Tal era o raciocínio de um juiz chamado a conhecer
de uma questão semelhante 25 .
É um raciocínio completamente diferente aquele que o juiz de
Argenteuil defende: o Governo francês devia, depois dessas declara-
ções, tomar medidas de aplicação. Foi, aliás, o que fez. num
número de domínios relativos à cooperação franco-argehna. Nao o
fez no que respeita aos comités de empresa. As do a:tigo_ 7
são, pois, inoperantes, não têm qualquer força executwa, P?IS naO
modificaram o texto da lei de 16 de Abril de 1946 que determma que
são elegíveiS «os eleitores de nacionalidade francesa súbditos ou pro-
tegidos franceses de 21 anos de idade cc.mp1etos, que saibam ler e
escreven). Daí que os acordos de Evian p.evem ser considerados como
declarações de natureza política, sem nenhum e em
qualquer caso não tendo nem força de tratado mternacIOna1 nem
força de lei. Em consequência, os de(ensores não podem prevalecer·se
do artigo 7 desses acordos! .. _
No entanto, como se o juiz tivesse dúvidas sobre a quahfIcaçao
que acaba de dar dos acordos de Evian, interroga-se sobre se o
artigo 7 pOderia ser aplicado no caso em análise. Por outras palavras,
OS direitos políticos de que os Argelinos estão excluídos
o direito a ser eleito para um comité de empresa? O Jll1Z hmIta-se
a afirmar que «a organização das eleições mesmo
sionais interessa a ordem pública e é, portanto, de mterpretaçao
restrita».
É claro que o juiz não afirma directamente que o direito de ser
delegado do pessoal é um direito político: «constata». apenas que essas
eleições interessam à ordem pública, embora sejam d,e .natureza
profissional. Qu!,-ndo uma disposição interessa a deve
ser sempre restritivamente interpretada. Que permIte ao Jll1Z enun·
ciar semelhante afirmação? O fact o de os comités de empresa fazerem
parte das estruturas de empresa privada francesa en:. da inter·
venção da lei e de assumirem assim um papel que nao e de desprezar
nas instituições do trabalho. Em consequência, o r aciocínio articula-se
do seguinte modo: a organização de eleições
a ordem pública; ora, as disposições que respeItam à ordem publIca
não podem ser interpretadas senão r estritivamente; portanto, é. p!e.
ciso compreender num sentido restritivo a «abertura» dessas e1eIçoes
aos trabalhadores argelinos.
23 Tribunal Inst. Puteaux, 12 de Novembro de 1969, Moinon c/ Vivez,
Novar e Ramdani. Gaz .. pal., 1970, 1.0 sem., J ., p . 54.
189
Ainda aqui, formalmente, o raciocilllO é correcto, mas a lógica
desse raciocínio está ligada à interpretação dada à ligação entre a
ordem pública e as eleições profissionais. A noção que entra em jogo
aqui é não «o serviço público. ou assimilado» como na outra decisão,
mas a de «ordem pública». Ora, tanto uma como outra estão sujeitas
a discussão e a contestação.
Que diz o juiz de Lyon no caso Calor? Utilizando um raciocínio
igualmente correcto, chega a uma conclusão diametralmente oposta.
É certo que não partirá do mesmo para expender a sua argu-
mentação.
A aplicabilidade dos acordos de Evian não é de todo levantada
pelo juiz. Implicitamente, é, portanto, admitido que esse tratado tem
valor no plano interno francês mesmo se, como é o caso, o legislador
francês não tivesse adoptado, nessa altura, um texto de aplicação.
Sabe-se que é precisamente o que veio a fazer em 1972. Assim, indo
direito ao fim, o juiz de Lyon vai colocar o segundo problema: saber
se a actividade de um delegada de empresa se inclui na categoria
dos direitos reconhecidos a todos os trabalhadores, ou na categoria
dos direitos «politicas» de que se encontram excluídos os Argelinos
segundo o artigo 7 dos acordos de Evian.
_ O problema levantado perante o juiz é, pois, um problema de
qualificação da actividade do delegado de empresa: se essa actividade
(e a do comité de empresa, portanto) for declarada puramente pri-
vada e económica na sua «natureza», faz então parte dos direitos
privados reconhecidos aos trabalhadores argelinos pelo artigo 7 dos
acordos de Evian; se, pelo contrário, for de natureza pública, o direito
a ser eleito para um comité de empresa torna-se um direito pOlitico
e, em consequência, os trabalhadores argelinos estão excluídos desses
direitos pelos acordos de Evian - são, pois ineligíveis.
- O raciocínio do tribunal incide sobre os dois argumentos invo-
cados pela sociedade Calor para pedir a anulação da eleição do
Senhor Arroudj . A eleição para o comité de empresa não pode ser
considerada como uma eleição política em virtude do decreto de 1943
que enuncia as condições de eleitorado remeter, numa das suas dispo-
sições, para um texto que respeita às eleições políticas. Na realidade,
essa disposição não faz referência senão às condenações penais que
o eleitor pudesse ter sofrido. Nada diz sobre a natureza das eleições
nas quais ele participasse.
A eleição não pode também ser considerada como política pelo
próprio facto da «natureza da actividade dos delegados de empresa»
e, portanto, dos próprios comités. li: aqui que se situa o raciocínio
jurídicO de qualificação da situação: qualificação da «natureza da acti-
vidade do comité de empresa». Observemos, aliás, que para operar
essa qualificação, quer dizer, para decidir qual é a natureza jurídica
da actividade dos comités, o juiz baseia-se na interpretação de diver-
sos textos: artigos 2, 3 e 4 do decreto de 22 de Fevereiro de 1945
e artigo 7 dos acordos de Evian.
190
o artigo 7 dos acordos de Evian que concede aos trabalhadores
argelinos «os mesmos direitos dos nacionais franceses com excepção
dos direitos foi interpretado pelo Governo como significando
a exclusão dos Argelinos no que respeita a direitos políticos, enten-
didos em sentido lato, isto é, «o exercício dos direitos cívicos e, de
um modo geral, o exercício de todas as funções que pela sua natureza
ou pelo seu objecto, comportam uma participação na gestão de um
serviço público ou de um serviço assimilado».
Se se puder, de maneira rápida, compreender que a eleição para
um comité de empresa não faz parte das eleições de natureza política
em sentido restrito, ainda é preciso demonstrar que essas eleições,
pela sua natureza ou pelo seu objecto, não fazem os eleitos parti-
cipar na gestão de um serviço público ou de um serviço assimilado.
A questão resume-se, portanto, nisto: as funções dos delegados de
empresa estão ligadas à gestão de um serviço público ou assimilado?
É ao juiz que compete qualificar a função do delegado de empresa
ou, o que vem a dar no mesmo, a função dos comités de empresa.
No caso, o juiz declara que, nas suas funções tal como estão
enunciadas nos textos, os comités de empresa não participam mini-
mamente na gestão de um serviço público: mais não fazem que emitir
pareceres que não vinculam o inspector do trabalho que é a única
autoridade de serviço público na organização de trabalho das empre-
sas. Em consequência, esses comités encontram-se profundamente
ligados à natureza do sistema das empresas privadas. Têm, pois, uma
função de «gestão de um serviço privadQ)}.
Assim, os delegados de empresa, não tendo funções políticas, não
são atingidos pela proibição do artigo 7 dos acordos de Evian. São,
portanto, elegiveis, seja qual for a sua nacionalidade. O pedida da
sociedade Calor deve, pois, ser indeferido.
O raciocínio ordena-se formalmente assim:
Os acordos de Evian (artigo 7) excluem os Argelinos das funções
políticas, mesmo latamente interpretadas como sendo a participação
na gestão de um serviço público.
Ora, pelos textos que as regem, as funções dos comités de empresa
não são de natureza política, nem mesmo são assimiláveis à gestão
de um serviço público.
Os comités de empresa não são atingidOS pela proibição do
artigo 7 dos acordos de Evian e, em consequência, os trabalhadores
argelinos têm acesso a tais funções, quer dizer, são elegíveis para
as funções nos comités de empresa.
Este raciocínio em forma de silogismo é perfeitamente correcto,
apenas com a condição de se interpretar «a governa-
mental do attigo 7 no sentido restrito (a propó$ito da gestão de
serviço público) e de se qualificar assim a função dos comités de
empresa como ((gestão de um serviço privadQ)}.
Eis-nos, portanto, de posse de dois casos, com soluções diame-
tralmente opostas. É verdade que não se trata de mais do que julga-
191
mentos proferidos no primeiro grau e sabemos que a jurisprudência
não é quase definitiva senão depois de o Tribunal de Cassação decidir.
Nesta matéria, o Tribunal de Cassação interveio, efectivamente, mas
o que é extremamente inreressante é que proferiu sentenças igual-
mente contraditórias! Com efeito, dando por um lado o que tirava
por outro, acabou por decidir que, se os trabalhadores estrangeiros
pudessem ser eleitos e elegíveis para os comités de empresa e para
as funções de delegados do pessoal, não poderiam, em contrapartida,
ser elegíveis para as secções sindicais de empresa. E estas sentenças
são do mesmo dia 29! Será necessária a lei de 27 de Junho de 1972
para regular definitivamente o problema do eleitorado e da elegibili-
dade dos trabalhadores estrangeiros, reconhecendo daí em diante, sem
contestação possível, que as eleições profissionais não fazem parte
dos direitos «políticos).
Se ficarmos no plano da lógica formal , nenhuma saída é possível:
há claramente contradição entre as decisões judiciais. Felizmente, veio
a lei para resolver essa contradição, «(dando razão» a uma jurispru-
dência contra a outra: o juiz de Argenteuil não foi aprovado e apenas
a solução do juiz de Lyon foi mantida.
Uma análise concreta iria, em meu entender, mais longe, ou
melhor, a outro lado. Não retomarei a crítica destas decisões e o
esclarecimento das suas hesitações; o leitor reportar·se-á à análise
de B. Edelman já citada. Limitar-me-ei a fazer duas observações.
A primeira diz respeito à utilização do raciocínio jurídico. Vê-se
claramente, em virtude de haver pontos de partida diferentes dos dois
juízes, que este é muito contingente; mas, sobretudo, vê-se que é
inteiramente baseado em noções que não oferecem qualquer garantia
para o próprio raciocíniO: a separação entre o domínio público e
o domínio privado, aqui a Clivagem entre o que é profissional e o que
é público; a noção de serviço público; a de ordem pública.
Todas estas noções são noções aproximativas, no sentido de terem
evoluído muito desde há alguns anos e não serem por isso susceptí-
veis de fornecer nenhuma certeza. A fronteira entre o domínio pÚblico
e domínio privado no seio da vida social é instável e contestada:
o serviço público estende-se nas suas aplicações, perdendo assim a
sua nitidez 30; a noção de ordem pública é extremamente difícil de
delimitar hoje porque ela já não é apenas meio de garantir uma
ordem já instaurada, mas ·prospectiva, na tentativa de instalar uma
ordem mais adequada 31 . Se se estudar seriamente a man-eira corno o
29 Sentenças de 1 de Maio de 1971. Ver Revue critique de droit inter·
national privé, 1971. 669, nota LYON-CAEN, e JournaZ de droU international?
1972, 578, nota VERDIER.
30 A melhor critica e a mais clássica continua a ser a de DE CORAIL
La Crise de la notion de service public, L.G.D.J, 1952. '
SI P. BERNARD, La Notion d'ordre public en droit adm.inistrati/,
LG.D.J., Paris, t .. XLII.
192
juiz conduz o seu racioclfllO, é-se levado a ter uma pnldência certa:
nem as teorias, nem os princípios, nem as noções têm muito rigor S2.
A fortiori quando, passandO dos termos da lógica para a sua estru-
tura, se constata que as operações intelectuais do juiz conduzem a
uma certa arbitrariedade. Mesmo a forma silogística que apontámos
e que parece simples, levanta problemas delicados: antes de se resol-
ver, um silogismo tem de se construir, e a procura do termo mais
amplo, assim como a construção do mais restrito depressa surgem
como momentos criadores 33. Por outras palavras, se as decisões judi-
ciais são contraditórias, é que as próprias noções que foram utilizadas
são contraditórias. Tanto a ordem pública como o serviço público,
a noção de públiCO em relação à de privado são contraditórias: impõem
a ideia de contrários por essência. E é nisto mesmo que reside o
problema.
Apesar da contingência das situações, o jurista continua a racio-
cinar em termos de essência, quer dizer, em t ermos de «coisas em SÜl.
No próprio momento, por exemplo, em que a evolução dos serviços
públiCOS em França faz surgir a sua fluidez e a sua diversidade, con-
tinua-se a procurar «o que faz)) unl serviço público, a essência do
serviço público. Tendo-se recusado a abandonar esse mundo das
essências em proveito de simples existências, historicamente determi-
nadas H , o jurista esbarra em problemas insolúveis. Vemo·lo aqui
particularmente: o juiz raciona como se por natureza a partici-
pação nos comités de empresa fosse pública ou privada, como se,
no seu ser, as eleições profissionais pudessem ser políticas ou pri-
vadas. Afinal, nenhum destes dois juízes está errado: tais eleições
são privadas no sentido em que a vida profissional liga os profis-
sionais entre si, mas são t ambém políticas na medida em que foi o
Estado que as enquadrou dentro de uma estrutura económica que
antes as ignorava, fazendo delas um meio suplementar de democracia
_ a do homem «situado)} numa democracia «sociaJ). As noções são,
pois, elas próprias contraditórias. Podemos aperceber-nos dessa reali-
32 A boa tese de Y. GAUDEMET (Les l'tféthodes du juge administratif,
L.G.D.J., 1972) faz o ponto desta questão de forma muito pertinente a pro·
pósito do juiz administrativo.
33 I bm., p. 55.
3-t A oposição encontra-se claramente expressa, sobre este tema, em
dois ar tigos célebres: o de CHENOT, actual vice-presidente do Conselho de
Estado, «La Notion de service public dans l a jurisprudence économique du
Conseil d' lttat», E D.e.E., 1950, pp. 77 e seguintes; o de J. RIVERO, «Apologle
pour les faiseurs de systêmes», D. 1951, t. I, p. 99. Com efeito, enquanto
o prImeiro escrevia; «O ju:z é inimigo da «coisa em si», não procura conhecer
a essência das instituições ( ... ). A jurisprudência ligou-se assim às realidades
concretas, afastando toda e qualquer discussão teórica sobre a essência das
Inst' tulções. para definir apenas os actos que manifestam a existência social
destas», o outro replica: «A parte que é deixada à apreciação subjectiva do
juiz abafaria a parte do «objectivamente cognosciveb pel o vinculado ( ... ) a
estab:lidade das categorias jurídicas é a possibilidade para o homem de
conhecer a regra e de prever os efeitos dos seus actos».
193
dade lendo atentamente as duas decisões judiciais acima citadas: no
modo pelo qual o juiz aceita ou rejeita esta ou aquela interpre-
tação. Mas trata-se como se vê. de uma leitura de segundo grau:
aquela pela qual tentamos descobrir a fragilidade do raciocinio. Ora,
é perfeitamente certo que não é esta a leitura mais divulgada nas
faculdades de direito. Como mostra tudo quanto ficou dito. as ideias
a priori, as classificações estabelecidas por postulado são o pão nosso
de cada dia dos estudos jurfdicos. Por mecanismos destes, o estudante,
e mais tarde o jurista, chega à conclusão que existe realmente «um»
serviço público, <mma» ordem pública, «um» domínio privado ou
público em si. Mesmo as discussões que pOderiam lançar alguma
dúvida sobre estes «seres» não chegam a resultados reais: critica-se
uma dada definição para propor uma outra, mas raramente ocorrerá
a ideia de criticar o sistema dentro do qual estas definições se encon·
tramo Sabemos que esta lógica não se deve ao acaso, já que esta segu-
rança em relação à sua própria linha de raciocínio tem uma função
social precisa.
A segunda observação diz respeito mais precisamente à noção de
contradição nestas duas decisões. Efectivamente, estas decisões não
surgem como conciliáveis - sabe-se que foram precisas sentenças do
Tribunal de Cassação e depois uma lei para reconduzir à unidade este
conjunto discordante. E. de facto, perante as manifestações de uma
tal dificuldade, os juristas - e os professores - têm mesmo de tentar
encontrar uma explicação. Em geral, como o rigor lógico foi respei-
tado tanto de um lado como do outro, não é nesse terreno que os
professores se situarão. As mais das vezes, é uma «explicação» psico-
. lógica que prevalecerá: o bom juiz e o mau juiz. Aqui, o juiz aberto,
favorável aos trabalhadores emigrados, progressista até, distingue-se
do juiz mais nacionalista, mesmo hostil aos trabalhadores que emi-
gram. Isto poderia ser um ponto de vista, mas não pode ser uma
explicação. Na realidade, como mostrarei mais adiante Mi a decisão
não pode explicar-se pela intenção do juiz, do mesmo modo que a lei
não é um estado de alma do legislador 86. Não é a ideia que o própria
juiz pode ter da sua jurisprudêncla que a explica; quando muito
poderia servir-lhe de justificação. É, pois, necessário encontrar noutro
lado as razões desta contradição. Tentei mostrar que esta contradição
era interna ao sistema de direito e, na realidade, através desse sis-
tema, tinha as suas raízes no modo de produção da vida social. Assim,
encontramo-nos perante uma outra questão: já não a da existência
da contradição, mas a do seu alcance.
Pode haver contradições fundamentais, outras secundárias; algu-
mas são antagónicas, outras não o são, Creio que estamos aqui perante
uma contradição secundária. Porquê? A contradição entre estas duas
decisões é coisa pouco importante relativamente à contradição pro-
funda e fundamental do sistema económico que, para valorizar o capi-
811 dI, As Fontes do direlto».
$0 G, VEDEL, prefAcio a Y .. GAUDEMET, Le$ Méthodes ... " op. cit., 6.
194
tal tem de comprar a mercadoria força de trabalho ao preço da alie-
nação do seu possuidor - uma das formas da alienação assume
justamente uma cobertura jurídiCa.
De facto, se se recusa aos trabalhadores emigrados a participação
nas instâncias representativas do pessoal, alarga-se indesmentivel-
mente o fosso entre o capital e o trabalho, torna-se a coacção mais
visível, enquanto que uma integração nessas instâncias os tornará mais
receptivos à aceitação das regras do jogo do modo de produção capi-
talista! Pressinto aqui a seguinte objecção: essas instituições foram
arrancadas pelos trabalhadores aos proprietários do capital e com
que dificuldades. Não são, pois, assim, tão facilmente aparelhOS ideo-
lógicos de Estado. É certo, mas não basta. A instauração dessa repre-
sentação do pessoal é incontestavelmente uma para
trabalhadores, em certas condições históricas. É preciso nao fazer aquI
um idealismo ao contrário: não é «em sj}) que um comité de empresa
funciona como garante das lutas operárias; não é senão em certas
condições que este «contradireito» pode ter alguma eficácia 31 . Assim,
a ideologia jurídica veiculada por julgamentos como estes que aca-
bámos de estudar e, espeCialmente, por aquela que a priori é a mais
progressista (tribunal de Lyon), não deve nunca ocultar que se encon-
tra cheia de noções, de relações e de práticas que são as do modo
de produção capitalista. Tal como na sentença Fruehauf. não se pode
esquecer que o resultado indesmentfvel destas decisões, tanto de uma
como de outra, leva ao funcionamento, pior ou melhor, segundo os
casos do sistema capitalista. É pois, preciso não pensar que esta
entre dois julgamentos é mais do que ela é: uma opOSição
entre duas interpretações e duas práticas do capitalismo.
1.3 Raciocínio ou argumentação?
É a questão a que nos conduz frequentemente o estudo da lógica
jurídica. As falhas dessa lógica, a.pontadas em exemplos jurisdicio-
nais. permitem-me afirmar, na linha de uma corrente de investigação
actual S8 . que pelo que respeita a «raciocíniQ)) não encontra!rl0s mais
do que uma «argumentaçãQ).
Fala-se, na verdade, correntemente, de raciocínio jurídico. Convém
ver as coisas de mais perto para se ficar com a certeza de que o
termo é adequado. Enquanto encadeamento de proposições condu-
centes a uma conclusão colocada à partida como fim da demons-
tração, pode·se aceitar que o itinerário segUido pelo jurista seja o
31 M. e R. WEYL, La Pari àu droit, Gp. cit., p. 105.
S8 :e:: o grupo constituido A volta de eh. Pérelman que está na orIgem
desta renovação da investigação sobre a lógica jurldica como lógica especifica
de argumentação. Ver por exemplo eh. PlI:RELMAN, «Raisonnement jurldJquc
et Loglque juridique», Archive.s ... , 1966, pp, 1 e seguintes.
195
de um raciocmlO. No entanto, o paralelo acaba depressa. Apesar do
aparente rigor desse raciocínio, de forma silogística,
o raciocínio jurídico continua a ser bem diferente do raciocínio cien-
tifico. Descartes escrevia nas Regras para a direcção do espírito:
«Sempre que dois homens fazem sobre a mesma coisa um juízo
contrário, é certo que um dos dois se engana». Em apoio desta afir-
mação, pode dizer·se que a nacionalidade ou as opiniões
de um sábio não têm qualquer incidência sobre os seus raClocínios:
a um problema de matemática ou de física é dada a mesma sOlução,
pelo mesmo raciocínio, em Moscovo ou em Washington. Enganamo-
·nos muito se quisermos transpor este rigor para o mundo jurídico.
Aí, muito pelo contrário, a solução de um problema que decorre
de um «raciocínio» não beneficia de forma nenhuma desta imperso·
nalidade e desta certeza. Contrariamente à afirmação cartesiana, dais
juristas podem fazer sobre a mesma coisa um juízo contrário sem
que se possa dizer que um dos dois se engana. .. _.
A ilustração mais evidente desta duplicidade da lógIca Jundica
é evidentemente dada pela actividade jurisprudencial, mas seria um
erro considerar FI. lógica jurídica apenas através da função do juiz.
Quando parlamentares de convicções opostas propõem diferentes qua-
lificações de uma actividade ou de uma instituição, quandO um
advogado apresenta uma explicação de conjunto das regras de direito
relativas a este ou àquele objecto, encontramo-nos também perante
processos de «raciocínio» jurídico. Ora, em qualquer destas hipóteses,
não é possível afirmar que a solução encontrada seja a «verdadeira».
No sentido restrito da palavra, não há raciocínio jurídico: há argu-
mentação. Que quer isto dizer? Os juristas apoiam-se não em provas
demonstrativas, no sentido científico do termo, mas em argumentos
mais ou menos convincentes. Ora, como já acima mostrei, os argu-
mentos dependem no seu valor, e, portanto, na sua eficácia, da situa-
ção de momento, do lugar, muito mais que da sua definição abstracta.
Os princípios invocados, as noções utilizadas, as teorias propostas não
têm por si mesmo força suficiente: tudo depende do contexto.
Torna-se absolutamente claro que, se dado argumento não foi seguido
em dado momento e se lhe preferiu um outro, isso não ocorreu em
consequência de um erro metodológico a maior parte das vezes, e em
particular em consequência de uma incorrecção na lógica do racio-
cínio, mas é produto de uma época.
Reconduzida a proporções mais correctas a lógica jurídica como
argumentação revela ser a tradução de projectos, de interesses, de
práticas contraditórias. Neste sentido, não poderia ser comparada com
a dos cientistas. Mas, e é necessário insistir nisto, falei aqui da lógica
praticada dentro do sistema de direito: a dos práticos. Pelo contrário,
a lógica do raciocínio dialéctico, critico, concreto, sobre o direito tal
como os professores poderiam utilizá-la não é diversa da que se
exerceria sobre outros objectos de estudo noutras disciplinas (história,
sociologia, etc.), Mas, sabemo-lo, não é esta a que domina nas facul-
dades de direito!
196
2. O quadro geral da criação de direito:
as fontes do direito
A propósito das fontes do direito, a história vale a pena ser con-
tada. A palavra fonte é susceptível de diferentes acepções. Os nossos
aut ores não deixam, no entanto, de esquecer esta pr€cisão funda-
mental 39. O termo pode ser compreendido num sentido material ou
num sentido formal. No sentido material, que é, seja o que for que
se diga, o sentido imediato, as fontes de um direito constituem os
fenómenos e as ideias a que ele se refere para enunciar as pres-
crições. Assim distingue-se um direito capitalista de um direito feudal
e este de um direito muculmano. Por fonte. entende-se, pois, aquilo
de onde se «extraiu» o sistema jurídico, aquilo de que ele se cons-
tituiu, isto é. O seu conteúdo. Este ponto de vü:ta não é em geral
nunca anontado pelos juristas, pois isso obrigá-las-ia a falar das reali-
dades. Tudo isto são questões de sociologia ou de hi stória. Pelo con-
trário, os juristas vão tomar a palavra fonte num sentido puramente
formal: o de técnica de edição das regras, das normas. São frases
dest e género as que introdu:r.em a questão: «As regras de direito posi-
tivo emanam de autoridades diversas ( ... ). Encontram-se, pois, duas
categorias de fontes de direito». Todas as considerações que se seguem
r eferem à lei, ao costume e a outras fontes ou autoridades pos-
sívp-is. mesmo pressentem os lacos que ligam um sistema de
fontes de d;reito ao funcionamento g10bal da sociedade 40 , mas rara-
mente vão além de uma anresentacão «histórica» que se limita geral-
mente à descriçao das diferentes fontes conhecidas em França desde
a época romana até aos nossos dias.
São, portanto, separados os dois significados da palavra fonte:
sentido material e sentido formal. É precisamente neste ponto que
peca a análise. A ciência jurídica encarada como parte da ciência
da história deve porler explicar simultaneamente o porquê do conteúdo
de um sistema jurídico e da sua forma. Não basta dizer que o direito
é canitalista, isto é, que representa os interesses da classe dominante;
também não basta fazer um estudo apenas formalista. Na realidade,
a explicação deve ser única e mostrar-nos porque é que dado con-
teúdo (como o direito assume uma dada forma (como as
fontes formais dominadas pela leDo
Vê-se agora como estamos afastados do estudo dos «factores» que
influenciam uma legislação, estudo que de algum modo viria dar
algum relevo sociológico a uma descrição positivista das fontes do
direito. É preciso, pelo contrário, que forma e conteúdo sejam simul-
taneamente abarcados na mesma explicação. Para fazer isto. convém
considerar que as fontes do direito formam sistema, quer dizer, con-
11 9 J . CARBONNIER, Droit civil, op. cit. , pp. 111 e seguintes; Let;O'tUJ ... ,
0]) . pp. 99 e seguintes ; A. WEILL, Droit civil, op. cit., pp. 46 e segufDtes,
que é ma;s criUco.
40 B. STARCK, Droit op . cit'
l
pp. 31 e seguintes.
197
junto coerente, dispondo de urna lógica, gozando de urna certa auto-
nomia relativamente ao funcionamento da sociedade. Por outras
palavras, do mesmo modo que o conceito de «modo de produção»
indica tanto o conteúdo de classe como a maneira como os homens
estão organizados para produzir, a expressão «fontes de direito»
deveria" ser compreendida no sentido de «modo de produção jurídicQ».
É necessário precisar de imediato os limites desta afirmação: quero
dizer com isso apenas que o direito (as regras de direito) não é
produzido anarquicamente. Na sua produção, obedece a regras que
o formalizam: é o sistema das «fontes do direito», Assim, o sistema
das fontes do direito elucida-nos tanto sobre a maneira como o direito
é produzido (ponto de vista formalista habitual) como sobre o seu
conteúdo, se for verdade que qualquer forma é necessariamente forma
de um conteúdo.
Gostaria de nesta óptica propor alguns pontos de referência a
propósito dos problemas que se encontram quando se aborda o sis-
tema das fontes de direito. Poderemos. em seguida. apreciar melhor
as afinnações dos juristas respeitantes às fontes de direito actual-
mente em vigor em França.
2.1 Sistema das fontes do direito e formação social
Como acabo de lembrar. uma questão deste género encontra-se
ausente de todos os manuais de introdução ao direito. embora. de
um ponto de vista científico. quer dizer. do ponto de vista do conheci-
mento. ela seja fundamental. Se dissemos que não existe ((direito»
em geral. e que. pelo contrário, cada sistema juridico está ligado e
depende de um modo de produção da vida social. isso implica conse-
quências importantes aquando do estudo das fontes de direito numa
sociedade dada.
Limitar-me-ei a assinalar duas ordens de questões essenciais.
O sistema das fontes de direito encGntra-se, pela sua estrutura e pelo
seu conteúdo, dependente do modo de produção económico da socie-
dade; mas, por outro lado, no seio de uma formação social impõe-se
um sistema de fontes de direito que dê coerência e eficácia ao próprio
sistema jurídico.
a) A hipótese mais simples é a da análise abstracta de um modo
de produção como «fonte» do sistema das fontes de direito. Vou
explicar-me acerca desta fórmula relativamente curiosa.
Para todos os autores o sistema das fontes de direito não se
discute: ele é aceite na sua existência sem outras preocupações.
Ir além disso seria fazer sociologia jurídica e não direito; então,
nenhuma reflexão virá explicar porque é que dado sistema de fontes
de direito fWlciona em dado tipo de sociedade. Pondo de parte alguns
lugares-comuns da etnologia do século XIX - especialmente a propó-
198
sito do costume il - os juristas não crêm ter de se explicar sobre
esta questão.
Um estudo crítico não pode iludi-la, mas, compreenda-se bem isto,
não se trata de nos limitarmos a um vago economicismo do tipo:
o direito francês é o direito dos capitalistas, isto é, «reflecte» os
interesses da burguesia capitalista. É preciso mais do que isto numa
análise do direito segundo o método de Marx. É preciso aqui dizer
porque é que esse direito capitalista é um direito legiferado, que supri-
miu mais ou menos o costume. E é preciso dizer porque é que,
numa sociedade capitalista destas, a lei tem o primeiro lugar e relega
juiz e costume para pOSições .subalternas
Para tomar um outro exemplo, o do modo de produção feudal,
é preciso mostrar porque é que num tal tipo de sociedade, o direito
assume a forma e o conteúdo que lhe conhecemos. A hipótese é tanto
mais pertinente quanto exclui qualquer interpretação economicista:
contrariamente a uma visão simplista, o direito do sistema feudal
aparece como intervindo primitivamente e não secundariamente no
funcionamento da própria economia. Escutemos Marx sobre este
ponto fundamental: «Em todas as formas em que o trabalhador ime-
diato é o «possuidor)) dos meios de produção e dos meios necessários
para prOduzir os seus própriOS meios de subsistência, a relação de
propriedade tem fatalmente de se manifestar simultaneamente como
uma relação entre senhor e servo; o produtor imediato não é pais
livre (. .. ). Supomos que o produtor directo possui aqui os seus pró-
prios meios de produção, os meios materiais necessários para realizar
o seu trabalho e prOduzir os seus meios de subsistência. Faz. de fonna
autónoma, a cultura do seu campo e a indústria rural doméstica que
a isso se liga C .. ). Nestas condições, são precisas razões extra-econó-
micas (sublinhado por mim M.M.) seja de que natureza forem. para
os obrigar a efectuar trabalho por conta do titular da propriedade
fundiária ( ... ). São, pois, necessariamente previstas relações pessoais
de dependência, uma privação de liberdade pessoal, seja .qual for o
grau dessa dependência (. .) , em suma, é precisa (sublinhado por
mim, M.M.) a servidão em toda a acepção da palavra 43». Este texto
indica duas ordens de questões importantes: a primeira, explícita,
respeita ao conteúdo do direito; a segunda, que tentarei desenvolver,
respeita à sua forma. Apresento-as sucessivamente apenas por razões
didácticas, mas será verificar que estão dialecticamente unidas.
A lição mais evidente é a de que o modo de produção feudal, na
sua base económica, determina o conteúdo da instância jurídica que
lhe corresponde: dado o que são as relações entre proprietários e
4l Cir. adiante o estudo do costume no direito francês.
Todos os juristas subscreveriam esta formulação: «A Revolução Fran-
cesa tinha provocado um culto da Lei, Esse culto ®swpareoeu, mas a Lei
continua a ser a principal forma de criação das regras jurídicas, a mal tJ
fecunda fonte de R. LEGEAIS, OleIa por le droit. op. cit., p. 60.
'I :! K. MARX, Le Oapital. op. cit., 1, 8, pp. 171-172.
199
possuidores dos meios de produção, é preciso, fatalmente, que as rela·
ções sociais correspondentes sejam as de senhor e servo, é precisa
a instituição da servidão. É inegavelmente o que diz Marx, com uma
pequena diferença, é que o próprio funcionamento das relações econó-
micas (quer dizer, as relações entre proprietários e possuidores dos
meios de produção) não se compreende sem a intervenção das razões
extra-económicas, aquelas que justamente são dadas pela ideologia e
pelas instituições jurídico-políticas feudais. Compreenda-se bem, por·
que a diferença é grande: não há uma relação económica, exü::tente
em si, que possa ser analisada sozinha, primitivamente; e depois uma
relação Eociopolítica que mais não seria do que o seu «reflexo», a sua
expressão secundária. Pelo contrário, a relação económica não pode
funcionar sem a existência e o funcionamento da relação social e polí.
tica correspondente. Dito de outra maneira, o direito feudal não é
um epifen6meno de uma infra-estrutura já completa: é um elemento
indissociável da estrutura social global, a da sociedade feudal, mais
precisamente, a do modo de produção feudal. Muito concretamente,
a questão enuncia-se assim: como é que o prOdutor directo, possuidor
dos meios de produção, «aceita» dar o seu trabalho ao proprietário
da terra? Esta situação só pode existir se institucional e ideologica-
mente esse produtor «se souber» e «se represental'l) como perten-
cendo a uma categoria social inferior e submetida à do proprietário,
isto é, se ele aceitar uma hierarquia sociopolítica que é justamente
a. característica do mundo feudal. Assim, no sentido material da sua
definição, a fonte do direito feudal é a de uma profunda desigual-
dade das condições. Com efeito, o essencial do direito feudal é imposto
mais do que engendrado por uma economia em que o proprietário
recebe uma renda dos meros possuidores dos meios de produção:
esta cascata de desigualdades tem por ponto comum a terra, símbolo
e meio da riqueza. {(Ser homem de um outro homem: no vocabulário
feudal não existia aliança de palavras tão comum como esta, nem
que tivesse um sentido tão pleno ( ... ). O conde era o horp,em do rei,
como o servo era o do seu senhor da terra H». A subordinação de
indivíduo a indivíduo impregna toda a vida social por' formas diversas
e com transições, por vezes subtis. AS situações são múltiplas: a do
homem livre que cultiva a terra de um outro homem livre, mas que
se reconhece como sujeito pela protecção que daí retira, a jortiori
a do servo que está inteiramente ligado ao senhor, tomando-se
«o guarda-costas» ' deste; os clérigos mesmo não ficam de fora desta
estrutura de vassagem do conjunto_ Na sociedade, de cima abaixo,
está-se ligado a alguém, ou de forma voluntária (vassalagem) ou de
forma hereditária (trata-se, então, da servidão, porque a sujeição
imposta deste modo surge como contrária à liberdade). Não há prati·
camente, é preciso sublinhá-lo. homens «livres» no sentido actual da
palavra, quer dizer, homens que não dependam de um outro homem.
11 M. BLOCH, La Société féodale, Albin Michel, Paris, 1968, p. 209.
200
É na terra senhorial que a dependência se exprime muito claramente:
na parte chamada tenência, agrupam-se ent torno do domínio peque·
nas e médias explorações camponesas, parte que o senhor
directamente. Mas ele mantém sobre o conjunto da sua terra os dIreI-
tos do proprietáriO e os do chefe: os camponeses, mesmo
vêem impor-se-Ihes taxas e serviços, em particular, as corV€las agn-
colas. As tendências acresciam os seus rendimentos aos dos campos do
domínio senhorial e, ainda por cima, «eram como uma espécie de
reservatório de mão-de-obra 4.5».
Não vale a pena insistir muito nestes pontos amplamente conhe-
cidos: o direito feudal. direito das desigualdades. Convém antes
configurar a forma que esse direito assume nesse tipo de sociedade.
Este aspecto é muitas vezes completamente silenciado quando
aborda a determinação da instância jurídica pelo modo de produçao
dominante. Com efeito, aqui, como vou mostrar em poucas palavras,
a forma jurídica mais adequada é a do costume. .
Segundo aspecto, estreitamE::nte, dialecticamente ligado ao ?n-
meiro: o direito feudal é um direito costumeiro. Os textos
são abandonados ou esquecidos, mesmo quandO se utilizam. ASSIm
acontece com uma decisão ou o retomar de um texto romano; este
não é nunca no sentido em que empregamos hoje um texto jurídico.
As leis carolíngeas ou romanas que são citadas servem de apoio às
regras oralmente transmitidas. Apenas o direito eclesiástico, que goza
de uma autonomia certa, conserva a sua forma escrita, mas
volve-se de maneira separada. No essencial, portanto, o uso repetido
e o sentimento de se tratar de uma obrigação formam as regras de
direito da sociedade feudal. Esta forma jurídica não é nem fruto do
acaso, nem resultado de um qualquer retrocesso do pensamento, como
alguns juristas hoje em dia fazem crer 4 (1 . É a forma que melhor cor-
responde ao estado social da feudalidade.
i( (A) tradição particular era o que verdadeiramente definia cada
feudo como grupo humano opondo·o aos seus vizinhos. Os precedentes
que decidiam assim da vida da colectividade tinham de ser,. eles pró·
prios, de natureza colectiva 47». O desmembramento que
hoje chamamos um território nacional traduz-se pela eXlstenCla .de
feudos que constituem outras tantas entidades autónomas. A maneIra
como esses grupos se vão definir não pode deixar de ser ?-e
um acto colectivo: o costume. Mas é preciso desde logo dIstinguIr:
o costume não se tornava obrigatório senão quandO havia uma auto-
ridade jurisdicional que fosse obedecida. Ora. o açambarcamento dos
poderes de jurisdição pelos senhores toma esta afirmação
dentemente precisa: o costume não existe senão através das
tações, designadamente as do juiz que, em última análise, se pronunCla
U I ·Mil., p. 336.
4(1 Ctr. as considerações feitas adlante sobre as fontes do dIreito cm
França, actualmente.
17 M. BLOCH, La Société féodale, op. cit., p. 346,
201
sobre o seu conteúdo. É, pois, preciso pôr de lado a ideia de que o
costume nasceria espontaneamente, como por milagre, de um con-
senso dos habitantes do feudo. Pelo contrário, em proveito da autori·
dade dos senhores e dos seus interesses desenvolvem-se regras de
direito, de resto, muitas vezes diferentes de um feudo para o outro.
As banalidades ou encargos impostos pelo senhor traduzem bem este
efeito do poder dos senhores: a incerteza cobria, com o nome de
costume, o arbitrário possível. O conjunto deste sistema formal justi-
fica-se, enfim, pela autoridade da Igreja cujo ensinamento, a pro-
pósito do poder temporal, é afinal extremamente prudente. «(Omnis
potestas a Deo»: esta passagem de uma epístola de Paulo servirá
grandemente para fortificar não apenas a ideia de que o poder poli-
tico não é mais do que uma parte da criação divina, mas, mesmo,
que a forma particular de autoridade é também querida por Deus.
A sucessão de dependência de vassalagem constitui uma pirâmide de
que, em última instância, Deus seria a origem. Se esta «explicação))
teológica inegavelmente constituía um travão para usos abusivas do
poder representava, antes do mais, a construção sociopolítica como
«fundada» na vontade de Deus. Conferia-lhe, assim, um prestígio e
uma autoridade tanto menos atacáveis quanto ela era solidária com
o próprio Deus. Mas mais uma vez, convém não cair na análise isolada
do conteúdo do direito, pois é evidente que, sem o cristianismo, a
sociedade feudal é inexplicável. Não é esse, no entanto, o terreno em
que nos devemos colocar aqui. A «catolicidade)} impõe·se como forma
de expressão ao conjunto da sociedade cuja ideologia dominante,
isto é, a representação dominante, ela constitui. Esta dominação da
ideologia na sua forma religiosa acarreta um consequência importante
que diz respeito à própria forma do direito e não apenas ao seu
conteúdo, como muitos autores referem. Na realidade, englobando
todas as relações sociais, afirmando-se como a forma hegemónica sob
a qual são percebidas e vividas as relações sociais, a religião retira
uma boa parte da autonomia à instância jurídica. O direito feudal
não se confunde com as prescrições religiosas, mas existe ainda num
estado pouco diferenciado. Do mesmo modo que poderíamos observar
isso hoje em dia em certos paises do terceiro mundo, os imperativos
religiosos e jurídiCOS entrecruzam·se ou sobrepõem-se de tal modo
que, nessa relativa indistinção, o direito não tem, de forma nenhuma,
a autonomia que nos nossos dias possui. Compreende·se, então, por-
que é que o direito feudal inigualitário - e essa desigualdade é justi-
ficada pela ideologia religiosa ao apelar para a ordem da criação
divina - esse direito feudal, portanto encontra na forma costumeira
a melhor expressão desta situação particular. Para avaliar esta rela-
ção entre conteúdo e forma do direito, bastava considerar a · eVOlução
posterior. Quando, utilizado pelos reis centralizadores, o sistema jurí-
dico feudal vai, a pouco e pouco, perder a sua consistência, não é
despiciendo observar que é sob outra forma que esse novo direito
vai manifestar-se: mais particularmente, uma forma escrita. Ao prin-
cípiO, não se tratava senão de redigir os costumes, o que não altera
202
ouco as ordenações régias virão
nada à sua natureza. Mas, a pouco e p .' e antes eram suscepti-

napoleómca, nao e maiS o qu onteúdo e a forma do direlto
Basta·me observar, de m?mento, fque o direito da monarquia absO-
feudal, tal como o conteudo e a caracteres são deter-
lut a surgem com caracteres especiflCos. Esses d - O económico da
em última instância, pelo modo de pro uça
sociedade considerada.
. . l' da presença
Raciocinei aqui com na sociedade,
de um modo de produção umcO. as, 'Diversos modos
nenhuma formação s?cial se redutz. a I uma formação
d dução se imbrIcam e se ar ICU a
t
O problema das do direito assume, então, um ou ro
relevo e uma outra complexIdade.
d d' ·t numa sociedade concreta,
b) O problema das fontes e IreI O uestões dialecti-
historicamente que assim se
camente ligadas do conteu o e a
- eralmente
a
pouco satIsfatÓrIOS. Vou, a pa. _ d t b lho O exemplo será
as dificuldades e propor dlrecçao : ra a .
o da formação social uma abstracção como
Uma formação económICa e _ e ressão designa a cambi-
o conceito de modo de produçao,- xP cada um deles de certa
nação de vários modos de uma tal' sociedade
maneira, a sua lógica de funclOnamen. is' ar heterogénea, em
surgirá, à primeira vista, de produção

produção presentes na, formaçao à uestão que nos ocupa,
fragmentário e heterogeneo. jU;ídiCOS assim represen-
significa isso que c_ada os SI.S sua rópria lógica, nomeada-
tados nesta formaçao t:s de Pdireito, Encontramo-nos,
mente a sua problematlCa as on - dem
então, perante un: i
ue

existir diversos SIstemas _ e es b da por definição, como voU
sociedade. Esta conclusao sena a sur ,
mostrar.
_. . como muitos países antiga-
A Argélia contemporanea constituI, te ultiplicidade
mente colonizados, um b?m .desta sociedade.
de sistemas jurídicOS aplIcáveIs as marcas da sua hete-
O direito argelino mostra, na l'ea 1 a e,
. .. de uma célebre análise de UnlnC
' 8 Um.a ap:es.entação Sur l'infanWisme de gauclHJ
respeitante à RUssla dos anos .
et les idées petites·bo,t.rgeoi.ses (Ma!O 1918)1.
203
justificar ele não Cons-
É. como é evident . o coere.n e, tendo a Sua lÓgIca interna 49»,

Um «sector» recente mas d t' d
mento dadas as -' . es ma o a um grande desenvolvi_
ao o sector socialista. Este,
eial da vida social: em primeiro iu ar . a pouco e ,pouco o essen·
agrícola em 1963, revista em 196B': .] a eCO?6mlCa (autogestão
lista em 1971' nacionaliza õ ',ev? uçao agrána e empresa sacia.
derável; diversos, consi·
ao mesmo tempo . t't· - ml11la. a PastOTlCl8, etc )·
em 1967 d .' as ms 1 mçoes administrativas (código da
estatuto da. administra?ão _desde o
da universidade e do exérc!to Como 9?6 tanto
respeitantes ao partido único da mstItmçoes políticas
Constitui cão que venha refo e a preparaçao actualmente de uma
desde 1965 A caract . t. rçar. o poder revolucionário instalado
. . ens lca essencIal deste secto .
fIxado, como objectivo a tran f _ r _consIste em ter-se
buindo assim por seu Íado s ormaçao das relaçoes sociais, contri-
socialista.' , para o estabelecimento de uma sociedade
ccAo lado» deste sector socialista cc .
considerável: o direito francês que tmha um peso
os domínios em que a olítica . e 132 anos, em todos
lf: um sistema de tornado necessário.
critérios de racionalidade e de dO a lsmo, correspondendo a
mas simultaneamente às formas que lhe ligados,
conteúdo mais evidente Este d' . exp que constItuem o seu
mente nos domínios OCIdental aplicava-se essencial-
«afrancesado», segundo a e ?a terra, pouco a pouco
cio e das instituições da d estatuto do comér-
do estatuto pessoal, quando o a , também no âmbito
expressamente (esse se não
que aconteceu com a terra foi ta d' pessoas, ao contráno do
tivas para obstar à às últimas
largamente o direito arO'elin . e sector que dommou
constitui hoje o objecto de da independência 110,

o o o lrelto estará ((8rgelinizado»
49 Esta frase, escrita a propós·t d M
St
rv1ria
para a Argélia sem por dois investfgadores,
et le I<'ait dans la soc'été com o." e P. PASCON,
Jurlrlr(l'ue ml'\rocain», Bulletin é . p sl te. d mtroductIOn au systême
·Junho, 1970). cOMmUJue et 80ctal du; Maroc.} n." 32, AbrIl.
00 Lei n. O 62-157 de 31 de D
nova ordem a legislação em vigor de 1962, mantendo em vigOr até
de Dezembro de 1962, J.O. 1963.
204
o mais nenhum dos textos franceses, que eram anteriormente apli-
oô'veis, será daí em diante direito positivo na Argélia::;1.
Finalmente, um «sector» jurídico tradicional que, nunca tendo
sido completamente abolido pelo colonizador francês, particularmente
cm matéria de estatuto pessoal, se encontra em vigor ainda hoje.
J!:sse direito, ligado ao islão e às tradições argelinas mais diversas,
estaria em vias de reencontrar, mesmo teoricamente, alguma autori-
dade dado o apego das autoridades politicas aos valores árabo-muçul-
manos: o islão é religião de Estado desde 1963, o culto em serviço
público, as festas religiosas festas legais, certas práticas religiosas
parecem entrar no dominio das prescrições jurídicas estata.is
Este sector jurídico tradicional tinha também domínios de apli-
cação menos particulares: o khamessat, por exemplo, sistema parti-
cular de arrendamento rural, fazia parte das tradições no modo de
valorização agrícola, tal como o sistema de apropriação colectiva fre-
quentemente representado hoje pela indivisão.
Estes três sistemas juridicos, efectivamente presentes na socie-
dade argelina contemporânea, representam, além disso, três concepções
de direito: um direito arcaico cuja parte essencial se funda na t radição
e no costume (costumes berberes, por exemplo), ou na revelação
(direito muçulmano); um direito moderno ocidental, marcado pela
ideia de generalidade, de abstracção e de lei escrita; um direito socia-
lista cujo conteúdo mais do que o respeito das formas tornaria apto
para transformar as relações sociais. Três si:::temas de fontes do direito
no plano formal, desde o costume à «lei» socialista, passando pela lega-
lidade burg·uesa. E este tríptico não é, pelo menos aparentemente, mera-
mente imaginário: pode-se legitimamente considerar que ele representa
três modos de produção presentes e, para alguns, concorrentes: um
modo pré·capitalista 53, um modo de prOdução capitalista, um modo
de produção socialista. E, de certo modo, a argelinização do direito
através da extensão progressiva do «sector» socialista acentuaria bem
o avanço das novas relações numa sociedade em vias de construir
a sua unidade em torno deste vasto projecto de uma sociedade sem
exploração.
Esta visão das coisas não é inteiramente destituída de interesse,
mas não creio que seja cientifica. Tem toda a aparência de autoridade,
tanto mais que reforça o que podemos ver e o que ouvimos ou lemos.
Mais um caso em que o empirismo é mau conselheiro: fortalece aqui
uma ideologia escondendo a realidade que é muito mais complexa
Decreto n." 73·29 de 5 de Julho de 1973 que revoga a lei de 31 de
Dezembro de 1962, J.O., RA.D P., 1973, p. 678.
52 Na altura da quaresma (ram.adão) de 1976, essas prescrições torna·
ram'se mais precisas (assim aconteceu com a fIxação da sexta-feIra como o
dia de descanso semanal em vez do domingo).
Prosseguem ainda os debates para saber se se trata de um modo
de produção feudal, de um modo de produção asiáti co - ou de coisa diversa
ainda. Nilo entrarei aqui nesta cliscussão (Cfr. Cahiers du C.E.R.M.) :Ji:ldl·
tions Sociales, Paris, 1971, designadamente pp. 147 e seguintes).
205
do que est a «teoria» dos sectores jurídicos leva a pensar. O problema
das fontes do direito encontra-se assim extremamente complicado,
como vamos ver.
O maior defeito desta «explicação» resulta de ela silenciar a verda.
deira complexidade de uma formação social: esta não é nunca o lugar
de uma justaposição de modos de produção, de uma coexistência.
É sempre o de uma unidade, mesmo que esta seja contraditória,
sendo essa umdade fundada na dominação que um dos modos de
produção exerce no interior da formação social. Ora, precísamente,
essa dominação produzirá efeitos e, em particular, a deformação dos
outros modos de produção. Esses efeitos terão incidências sobre a
instância jurídica: esta não está senão aparentemente fragmentada;
à semelhança do que se passa com o conjunto da sociedade, é neces-
sário que exista uma lógica única de funcionamento - o que de modo
algum exclui as contradições no próprio funcionamento. Daí que, não
querer tratar o sistema jurídico como um todo que tem a sua lógica
interna H é preferir a aparência à realidade, é atribuir mais impor-
tância às divisões visíveis do que às solidariedades escondidas mas
reais. Assim, portanto, se optarmos por tratar o sistema jurídico
argelino na medida em que apresenta os caracteres de uma estrutura,
é-nos preciso determinar qual das lógicas jurídicas que assinalámos
é dominante. Como é de prever, não é pensável que esta questão seja
esclarecida limitando·se a instância jurídica. A dominância que aí exer-
ceria este ou aquele «sector» não pode dever-se às suas qualidades
próprias mas às relações sociais que recobre. Esta questão remete-
-nos, portanto, para o problema lnuito mais fundamental da domi-
nação de um modo de produção no seio da sociedade argelina. Aqui
as coisas são complicadas, pois é muito menos evidente que seja o
socialismo que se impõe na edificação económica, social e política
da Argélia de hoje. l!: numa análise minuciosa das relações sociais
reais, em primeiro lugar, aquelas que se organizam no local de tra-
balho, mas também as que se estabelecem no partido ou na adminis-
tração, que poderíamos encontrar a resposta. Apenas esta pesquisa
permitiria decidir da dominante, não actual, conjuntural, mas na
dinâmica histórica desta sociedade, deste ou daquele modo de pro-
dução. O debate continua amplamente aberto. Podem apresentar.se
três hipóteses a do socialismo específico, a da construção do socia-
lismo após uma fase nacional e democrática, finalmente, a da fase
final de uma acumulação de capital sob uma forma estatal. Eu adopto
a última por razões que seria excessivamente longo explicar aqui e que
Apesar dos seus méritos evidentes este é o erro do estudo de Bou'
derbala .e Pascon jã citado. :m claro que isto não significa que eu acompanhe
a doutrma dominante que faz da coerência intrínseca uma qualidade e uma
necessidade do sistema de direito. Nenhum sistema de direito exclui as opo,
sições de normas no seu interior: ele normalmente contém em si próprio oa
meios que lhe permitem encontrar uma saída para essas oposições.
00 A apresentação e a explicação destas hipóteses de trabalho constitui,
em parte, o tema de uma tese preparada sob a minha direcção: J·L. AUTIN,
Le Droit écoJlomlque algé1ien, pol1copiado, Montpellier, 1967, 568 Traba'
206
não são o tema do meu estudo. Esta posição implica que, apesar au.s
aparências, é o direito de tipo ocidental e liberal que exerce
dominação no seio da instância jurídica. O modelo de orgamzaçao
administrativa, o reemprego, de toda uma forma de pensamento pró-
pria desse direito, inclusive no momento em que se argelinizafil os
textos são exemplos claros dessa dominação. A dominância do sector
clássico de origem burguesa explica tanto a contaminação dos
outros sectores jurídiCOS (tanto o «sector» socialista como o sector
tradicional se encontram submetidos a esta lógica 50 ) como os fenó-
menos que vemos desenvolverem-se actualme,nte no plano na
Argélia: trabalho de codificação, isto é, unidade em torno da noçao de
lei racionalização abstracta das relações sociais, atenuação real dos
pré-islâmicos. No que respeita à questão das fontes do direito,
é capital considerar que não há., pois, como a observação a
pensar, concorrência entre diversas fontes, tanto do ponto VIsta
do conteúdo (o islão? o socialismo? etc.) como do ponto de VIsta da
forma (a lei?, o costume?). O sistema das fontes de direito argelino
actual é unificador das práticas jurídicas quer porque as submete
formalmente à lei, quer dizer a um direito escrito, emanado do
lador nacional (o Conselho da Revolução e o Governo por delegaçao
enquanto se espera a Assembleia Nacional), quer materialmente porque
essa lei é portadora de relações que permitem o acabamento
acumulação de capital que tinha sido bloqueada pela colomzaçao
f:--ancesa.
O carácter heterogéneo do direito argelino e, portanto, o carácter
diversificado das fontes de direito surgem aqui como aparências enga-
nadoras: a realidade, mais complexa, está nas suas próprias contra-
dições, unificada em torno da dominação de um modo de
dominação sem a qual a formação social se desagregaria, se estIlha-
çaria literalmente. Como nos podemos aperceber, o sist
7
ma das font:s
de direito faz funcionar um conhecimento global da SOCIedade; ele nao
se deixa reduzir a um jogo de puras formas. l!:, no entanto, aquilO
a que chegam praticamente as introduções ao direito.
2.2 Sistema das fontes do direito na França contemporânea
Sabemos com que discrição os autores abordam esta questão.
A maior parte do tempo, o direito positivo é apresentado imediata·
mente: a lei, o costume, o juiz, a doutrina, Esta sábia gradação, que
separa, aliás, fontes de direito e autoridades de direito, varia, no
lhos mais curtos surgiram sobre esta questão, que abordam parcialmente.
Assim, G. CHALIAND, L' AIgérie est_elle socialiste'l Maspero, ParIs, 1964; G.
CHALIAND e J. MINCES, L'Algérie indépendante, Maspero, 1972. K. AMMOUR,
C, LEUCATE e J,.J. MOULIN, La Voie algérienne, Maspero, 1975. Muito
recentemente, uma obra muito critica: P. ROUSSET, Le Capitalwme
en AZgérie, 1=dltions Contradictions, Bruxelas, 1975.
lHl Assim, ao contrário da doutrina islâmica, que não carece de cloro.
foram criados, em nome do respeito pelo islamismo, um serviço público cu!
tural e um corpo de funcionários do culto!
207
entanto: segundo os autores. Houve alguns debates sobre o lugar
dessas fontes formais 111, mas não são mais do que discus-
soes de pormenor, afmal, pois o essencial, na nossa óptica, não foi
abordado. Este essencial diz respeito à explicação das jantes do direito
tanto do P?nto de vista jormal, como do ponto de vista material, nas
suas re!açoes. cam a sociedade francesa actual, analisada como uma
jormaçao soczal em que domtna o modo de produção capitalista.
Não voltarei ao carácter a·histórico da apresentação das fontes
de direito, que conduz a um eclectismo pouco científico.
Podemos ler assim: «A importância da lei é muito mais conside-
rável que a do costume. Não foi sempre assim. No Antigo Regime,
o a única fonte do direito privado (. .. ). A redacção
do CÓdlgo CIVlI secou, praticamente, essa fonte. Pelo contrário, o
continua muito vigoroso nos países angIo-saxónicos /is ». Três
eXIstências de costume são aqui colocadas lado a lado: o costume em
França actualmente, o costume 110 Antigo Regime, o costume actual
dos países A mesma palavra designa, portanto, um
fenómeno nao surge nem no mesmo país nem na mesma época.
Esta abstracçao contém o erro de apagar a história concreta real
levando a supor que existe um costume «em si», variando em
das suas expressões, mas revelando sempre a mesma (matureza).
A contrario, a própria ideia de «lein se encontra abusivamente unifi-
cada e colocada como uma «essência)) cujos caracteres veremos mais
adiante. É evidente que, neste trabalho, quando se falar de lej, de
costume ou de juiz, não poderá tratar-se senão da lei do costume
e do juiz tal como eles surgem e funcionam no mOdo' de produção
capitalista dominante em França.
Existem, portanto, actualmente várias fontes do direito em sentido
formal,. uma única fonte real actue: aquela que é dada pela
determmaçao do modo de produção capitalista. Como já anterior-
mente a jurídica de uma formação social não pode
ser compreendlda senao nas suas relações com a estrutura social global.
Esta em França é a de um capitalismo monopolista 59. É, portanto,
_e o. funcionamento desse modo de produção que vão, em
ultnx:
a
mstânCla, constituir a fonte do direito francês actual. Quero
bem última instância») porque múltiplas mediações vão
surgIr. não tomar mais do que um exemplo simples,
é demaslado faClI dIzer que o direito burguês é o «reflexo» dos inte-
157 B. STARCK, Droit civil, op. cit., p. 41, apresent a em primeiro lugar
a lei e o regulamento, depois todas as fontes, quer directas quer indirectas '
J. CARBONNIER, Drott civil, op. cit., pp. 111 e segB., como fon:
tes a lei e o costume, em seguida como autoridades a jurisprudência e a
doutrina; a mesma Ideia prevalece em MAZEAUD, Leçons .... op. cit.) pp. 98
e segB ..
IbM., p. 99.
119 Para anãIíses mais desenvolvidas, N. POULANTZAS, L6S OlCU1S6S
sociales dans 1e capitalisme aujourà'hui, 01'. cit,
208
!'csses da burguesia capitalista. Ao fazer isto, se abordamos o conteúdo
do direito não explicamos, no entanto, a sua forma. Porque é que
cxiste, então, um Parlamento que concretiza o legislador? Porque não
Ó, pois, «dIrectamente)), o CORselho nacional do patronato francês
(C.N.P.F.) que ditaria imediatamente a sua «lei» ao país? É preciso
poder responder a esta questão que Á a do lugar que ocupam as formas
juridicas na formação francesa contemporânea.
Encontramos, pois, com insistência o problema das fontes formais
do direito, não como uma questão em si, mas como parte do problema
mais vasto do conhecimento do direito numa formação social deter-
minada.
As diferentes classificações dos juristas a propósito das fontes
do direito em França traduzem um embaraço que convém esclarecer.
É perfeitamente evidente em todos os manuais, que a lei ocupa o
lugar principal (lO, mas este é o único ponto comum aos autores que
redigem tntroduções ao direito. Quanto ao resto continua a existir
a maior imprecisão: o costume é verdadeiramente fonte do direito?
E o que é o juiz na sua função de ditar o direito? Em geral estas
dificuldades são esbatidas, pelo menos nominalmente, pelo recurso
a um vocabulário particular (fonte/ autoridade de direito), ou mesmo
completamente ambíguo (fonte directa/fonte indirecta).
Impõe-se, em primeiro lugar, uma observação: sendo a introdução
ao direito feita apenas pelo professor de direito civil, é dentro do
espaço, afinal, estreito do direito privado que o professor se pronun-
ciará. A situação das fontes do direito em direito público, a jortiori
em direito internacional, será totalmente silenciada, ou melhor, reme-
tida para os outros professores que tentarão, nos seus respectivos
cursos, dizer o que acontece no que respeita à sua disciplina. Para
se limitar, apenas ao direito interno, o estudante terá em qualquer
caso, uma visão totalmente falseada das coisas, e será, apenas, em
direito administrativo, um ano mais tarde, que aprenderá que se
invertem as proporções entre lei e outras fontes de direito e que o
juiz é aí, claramente, criador de um direito ainda largamente não
codificado. Mas esta realidade não surgirá, praticamente, nunca
aquando da introdução ao direito! Tentemos, pois, ter uma visão das
coisas tão geral quanto possível.
Proponho uma classificação aparentemente tradicional pelo seu
vocabulário, mas cujo conteúdo vou explicar. Pode-se arrumar na
rubrica fonte de direito simultaneamente a lei, o costume e a juris-
prudência e reservar apenas para a doutrina o título de autoridade
de direito.
(lO f: no tratado de A. WEILL que esta posição é mais clara (cfr. Droít
civil, op. cit., pp. 79 e seguintes. Subtítulo I: «O Direito legiferado», capitulo
ú-ntco: «A lei»; subtítulo II: «O Direito não legiferado». compreendendo cap. 1,
«O costume», cap .. 2, «A jurisprudência», cap. 3, «A Doutrina»).
209
A. As fontes de direito francês actual:
lei, costume, jurisprudência
A igualdade que parece estabelecer-se entre estes três termos não
é real, pois a lei ocupa entre as fontes de direito um lugar dominante,
lugar que se explica pelas condições históricas próprias do apareci-
mento da sociedade capitalista em França (lI _
Antes de mostrar a dominação que a lei exerce sobre as duas
outras fontes formais, convém precisar bem que o costume tal como
a jurisprudência são, na minha opinião, fontes inegáveis do direito
positivo francês_
a) O costume em primeiro lugar. Antes mesmo de admitirmos
a sua natureza de fonte de direito, convém entendermo-nos sobre a
sua definição. Nesta questão algumas dificuldades nos esperam. Apa-
rentemente, pelo menos, a definição de costume não deixa de ser
relativamente diferente, segundo as disciplinas. A partir desta obser-
vação, tirarei das introduções habituais alguns ensinamentos. Se com·
pararmos a definição de um civilista e a de um constit ucionalista,
apercebemo-nos de que, enquanto o costume, segunda o direito pri-
vado, é um uso que se torna r egra de direito porque a consciência
popular vem a considerá-lo como obrigatório, o costume constitucional
é apenas definido como um uso nascido da prática e aceite pelos diver·
sos poderes pÚblicos 112. Tanto num caso como noutro, o costume
distingue-se da lei por ser direito não legislado, mas a sua origem
tanto pode ser a consciência popular como os actores do jogo polí-
tico, os homens políticos como os do mundo do direito que têm por
isso uma autoridade particular. Reencont raríamos aí, nessa consagra-
ção da obra dos práticos, o que J. Carbonnier chama o costume
erudito *: o que se aparta do costume popular por não ser o produto
da massa. A partir daí tudo nos leva a encarar uma gradação no
fenómeno chamado costume: o costume popular, o costume erudito.
Mas como estabelecer uma hierarquia entre estas duas espécies de
costumes? É sobre este ponto que parece "necessário explicitar a ambi-
guidade fundamental da definição inicial: contrariamente às afirma-
ções, O costume não é nunca verdadeiramente popttlar, mas «guiadm)
pelos conhecedores do direito. Com efeito, por uma espécie de a priori
«democrático», todos os autores declaram que o costume é uma regra
que provém directament e do povo e é reconhecida pela autoridade
como sendo obrigatória (IS . Esta definição permite dizer que o costume
é, entre todas as práticas possíveis, a escolha do «uso que corres-
61 Seria melhor falar de um sisterna das fontes do direito, dominado
pela técnica legi slativa, do que de fontes do direao. . .
62 ~ a posição do manual de M. MAURIOU, acuna CitadO. p. 326.
63 MAZEAUD, Leç01l8 ... , op. cit. , pp. 110-111; do mesmo modo A. WEILL,
Droi t civil, op. cit., p. 127.
• No original da cautume savante». - N . T.
210
ponde exactamente às ideias morais, às necessidades económicas e
sociais do grupo 6-4 ». Seria mesmo esta a enorme diferença em relação
ti. lei, feita pelos representantes no Parlamento, e portanto, indirecta-
mente pelo povo. Para avançarem mais e nos explicarem como se
opera esse processo de elaboração do costume, os juristas ficam muito
mais embaraçados. Em geral, abundam as formas mais vagas, aca-
bando num sociologismo ou num psicologismo bastante primário.
Recorre-se ao «papel da imitação na vida social e às vantagens do
conformismo» (a velha teoria de G. de Tarde!): «O respeito pelos
usos foi na história um grande benefício, uma fonte de paz social 115» .
Em definitivo, define-se o costume pelos seus efeitos para evitar pre-
cisar as suas causas; a paz social produzida pelo respeito do costume
provaria a adequação deste às necessidades sociais do grupo. Eis o
que é simplificador de uma situação mais complexa e é sobretudo
o esconder da situação real.
Na realidade, esta linguagem totalmente abstracta, sem qualquer
referência histórica precisa, permite evocar «as necessidades sociais»,
(<O grupm), «o POVO» em si. Ora estas afirmações não têm nenhum
valor explicativo: que povo? que necessidades sociais, ou melhor, neces·
sidades sociais de quem? Isso esclarecer-nas-ia, então, sobre o con-
teúdo e a força coactiva do costume. Vou dar alguns exemplos rapida-
mente. A propósito dos usos em matéria comercial- os manuais
citam inevitavelmente o nascimento do cheque - para quem eram
esses usos necessidades sociais? Para os comerciantes, primeiros agen-
tes do capitalismo do século XV, mas decerto não para o «pOVO».
Quando um certo número de usos se vai forjar durante o Antigo
Regime, nomeadamente, que necessidades representavam eles a não
ser os da classe que a pouco e pouco emergia e sujeitava o conjunto
do grupo às suas práticas, isto é, a burguesia? É preciso compreender
bem que não há práticas, usos, costumes «em si», independentemente
do quadro social global, quer dizer, do modo de produção dominante.
Daí que fórmulas como «o costume molda-se estritamente sobre as
necessidades sociais do grupo» sejam, pois, perfeitamente ideológicas:
trata-se de tomar a parte pelo todo, fingindo acreditar numa criação
«espontânea» por todo o grupo das regras· de conduta_
Acrescentando este esclarecimento à explicação, sobre o sentido
que convém dar ao costume, pode·se mais rapidamente relembrar qual
é o seu alcance jurídiCO: ele é urna fonte do direito francês c o n s i ~
derado no seu conjunto. De facto, se considerarmos o direito pri.
vado - nos seus diferentes ramos - e o direito público - especial-
mente direito constitucional e direito administrativo - não há dúvida
que o costume é uma fonte de direito. «Esquecido» durante um longo
períOdO após a codificação napoleónica, e de algum modo r elegado
para o museu das antiguidades, o costume é actualmente reabilitado,
graças aos esforços da escola sociológica em direito. Certos civilistas
(l4 l bid.
05 A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 126,
211
reconhecem que o costume tem um «domínio mais vasto do que mui-
tas vezes se imagina em direito civil 66». Os constitucionalistas e os
administrativistas fazem idênticas constatações no seu domínio. Os
constitucionalistas, muit6'"" especialmente, observam que certas Consti-
tuições são quase costumeiras (como a da Grã-Bretanha) ou, em larga
medida, determinadas pór cGstumes (foi o caso da Constituição da
III República em França). Porquê, pois, ter pensado que o costume
estava abolido em França, como expressamente o declarava a lei que
pôs em vigor o Código Civil 67? Aí também, sem referência ao sistema
social de conjunto, as coisas permanecem inexplicáveis. A dominação
burguesa no fim do século XVIII carecia de um espaço unificado.
Foram as noções de nação e de lei que vieram responder a essa neces-
sidade. Ao organizar um mercado nacional governado de Dunquerque
a Perpignan pelas mesmas regras, a burguesia conferia desse modo
a si própria os meios de estender as novas relações sociais que os
«entraves» de origem feudal impediam de se desenvolverem. Ora,
precisamente, os costumes constituíam um sério obstáculo a essa uni-
dade, porque representavam ainda a fragmentação própria da econo-
mia feuda1. Mas isso não fazia, no entanto, com que desaparecesse
o costume como técnica jurídica. Na realidade, se era evidente que a
racionalização introduzida pela lei, norma abstracta e geral, corres-
pondia às necessidades de uma troca mercantil generalizada dentro
de um quadro nacional, era não menos evidente que, por toda a parte,
em que fossem necessárias «flexibilidades», o costume recobria esses
direitos. Isto explica, não apenas que, em certas hipóteses, a própria
lei, exprimindo os seus limites, remeta para o costume (é o caso,
designadamente, em matéria comercial), mas também que, num grande
número de casos, os fundamentos da lei continuem a ser costumeiros:
quem, senão o costume, nos dirá o que é um comportamento normal
do ponto de vista jurídico (assím acontece com o comportamento do
«bom pai de família»; acontece com a menção nos contratos
de arrendamento de apartamentos de fazer dos locais (mm uso
burguês))) ?
Em matéria constitucional, a demonstração é ainda mais fácil:
a rigidez das normas não é admissível senão na medida em que traça
o quadro de
J
uma raCionalização da luta politica; pelo contrário, as
práticas politicas devem poder inflectir, sempre que as circunstâncias
o exijam, essas normas rígidas. Os juristas perdem-se, então, em
raciocínios: trata-se de costumes ou apenas de usos? Se se trata de
costumes, de quem podem eles ema..'1ar? Alguns convêm que, se os
((poderes públicos» estão unanimemente de acordo com tal prática, ela
se torna fonte costumeira. :É para espantar que «a classe política))
possa, por seu próprio consenso, modificar e, às vezes profundamente,
uma Constituição que afirma ser o produto da soberania popular ...
00 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 139.
07 Lei do 30 Ventoso (sexto mês do calendário revolucionário francês
-N. T . ) do ano XII, artigo 7,°.
212
Esta conclusão contraditória é bem a prova de que o costume, enquanto
técnica jurídica, não poderia desaparecer: persiste, mas, evidente-
mente, sob a autoridade da lei, como veremos mais adiante.
b) A jurisprudência deve ser considerada da mesma maneira.
As prevenções que faziam «esquecer» o costume em proveito da lei
encontram-se também quando se fala das decisões dos juizes. De facto,
o reino da lei supunha, na altura do apogeu da burguesia no inicio
do século XIX, que o juiz fosse relegado para o papel de mero exe-
cutor da lei, excluindo assim teoricamente qualquer papel criador de
direito. A maior parte dos juristas constatam hoje que uma análise
destas explica mal o papel do juiz.
No entanto, as opiniões dos professores de direito estão longe de
ser concordantes: alguns optam francamente pela qualificação de fonte
de direito 08, outros recusam-lhe esse lugar, reservando-lhe o qualifi-
cativo de mera «autoridade)) de direito (10, outros, finalmente, evitam
pronunciar-se de maneira nítida 7(1. Quanto a mim, uma análise con-
creta da situação actual deve permitir afirmar que a jurisprudência
é verdadeiramente fonte de direito. Para compreender bem o alcance
desta afirmação convém comparar a função do juiz contemporâneo
num sistema capitalista à de um juiz numa sociedade arcaica pré-
-capitalista.
Na sociedade tradicional pré-capitalista, não existe regra jurídica,
abstracta. geral e impessoal por razões que já conhecemos (exemplo
da sociedade feudal e do seu direito costumeiro acima estudado).
O sistema jurídico é costumeiro e as poucas regras gerais que aí se
encontram E"-ão raras. Em contrapartida, uma parte do direito, aliás
muito importante, é caso por caso, pontualmente: é obra
do juiz. Assim, J. Carbonnier tem razão para dizer que o direito
compreende «dois fenómenos primários, irredutíveis um ao outrQ)):
a regra de direito e o julgamento 11. «O julgamento é um acto de
vontade pela qual um personagem, investido pelo Estado nessa fun-
ção, dita o direito para um caso particular 72». Ora, ditar o direito,
é, num caso preciso, declarar qual é o direito aplicável ou, se neces-
sário, criar esse direito. Neste sentido, o juiz arcaico desempenha
mesmo uma função mais antiga do que a do legislador, pois nas
questões delicadas, ele faz funções de oráculo, de adivinho, de inter-
68 B. STARCK. Droi t civU, op. cit., p . 51; A. WEILL, Droit civil, op. cit.,
pp. 160 e seguintes; BET ....AID, Essai sur 18 pouvoir créat eur et normatif du
juge, L.G.D.J., Paris. 1974.
69 J. CARBONNIER, Droit civü, 01'. cit. , pp. 153 e. seguIntes.
iO MAZEAUD, L ec;olls .... op. cit., pp. 130 c see-uintes. Anós ter obs(>f.
vado Que a Jurisprudência pode ser uma fonte de direito considerável. esscl:I
a utores classificam, no entanto. a jurisprudência como donte de Interprc·
- o que nã.o é multo claro, como as considerações feitas a p. 98, 0.11 6.8,
mostram (n.
o
63).
iI J. CARBONNIER, Drait civil. op. dt., p. 13.
Ibid.
J
p, 23 ...
213
mediário entre os homens e a divindade cuja vontade, numa hipóteso
precisa, é preciso interpretar. O juiz não se limita a «ditar» o direito:
ele «fá-lo») 73.
O que é que fundamentalmente mudou desde essa época? Uma
coisa é nova: a existência de um corpo de regras gerais e abstractas,
a codificação legislativa e regulamentar. De repente, a função do juiz
pôde aparecer como totalmente absorvida pela autoridade da lei, ou
como «secundarizada» em relação a ela. Daí o mito do juiz, estrito
aplicador da lei. Na realidade, a junção criadora efectiva do juiz não
desapareceu. É, aliás, nwna contradição curiosa, o que lemos no pró·
prio J. Carbonnier: as quatro páginas em que se mostra que «os julga-
mentos são peças constitutivas da ordem jurídica em pé de igualdade
com as regras de direito) ou que, actualmente, «se admite que o juiz
é criador, não apenas intérprete», alternam com as páginas em que
se trata do juiz na sociedade francesa actual e em que se nega ao
juiz qualquer poder criador. Não se sabe bem se as primeiras consi-
derações tinham um carácter histórico (e então de que história se
falava?) ou geral. E isto tanto mais que as razões que são avançadas
são todas justificações formais. Ora, uma análise do poder do j uiz
deve dizer-nos qual é o poder real do juiz.
É claro que há obstáculos formais em reconhecer ao juiz um poder
criador de direito: estas Objecções relevam da separação de poderes,
da proibição de sentenças nonnativas, da relatividade da coisa jul-
gada 14. Mas estas objecções não passam de argumentos de texto:
este artigo da Declaração dos direitos do homem e do cidadão, aquele
artigo do Código Civil (artigos 5 e 1351). Ora, o que queremos saber ,
é, não o que diz o sistema jurídico, mas o que ele pratica. Neste
plano, nenhuma dificuldade há: o juiz é verdadeiramente criador de
direito. Porquê? Pela razão já enunciada acima que diz respeito à
função do juiz.
Teoricamente colocado na dependência do legislador para aplicar
as suas decisões, o juiz não pode ser considerado como um executante,
nem mesmo como um mero intérprete, a menos que se dê à «inter-
pretação» o sentido mais lato possível. Estudos contemporâneos, tanto
em linguística como em hermenêutica (ciência da interpretação),
ensinaram-nos que a interpretação era criação e não apenas reflexo.
É precisamente assim com o juiz. Obrigado a julgar mesmo na ausên-
cia do texto a aplicar ou no caso de obscuridade do texto (obrigação
imposta pelo artigo 4.
0
do Código Civil), o juiz cria o direito que lhe
parece ser o que melhor se adapta à situação. É, aliás, o qúe permite
falar de «jurisprudência)) sobre esta ou aquela questão, isto é, signi-
ficação jurídica que se deve atribuir a esta lei ou àquela situação,
13 Um excelente estudo sobre este ponto em L, GERNET, Anthropo'
Zogie de la Grece antique, Maspero, Paris, 1968, especialmente o capltulo 3,
«Direito e Pré.dlrelto na Gré"cia antigall, pp, 175 e seguintes.
a Ao estudante bastará r eportar·se ao manual de A. WEILL, Drolt
civil, op. cit., pp. 160·161.
214
sendo certo que essa significação se impõe aos que estão submetidos
ti. justiça com a mesma autoridade que tem uma regra legislativa.
Do mesmo modo que os regulamentos são materialmente leis,
«as regras jurisprudenciais surgem como regras legislativas em sen-
tido material, cuja fixação faz com que os participem na fun·
ção legislativa
É esta a razão por que o conhecimento da jurisprudência é, a
maior parte das vezes, tão importante como o dos textos de lei. Isto
inteiramente exacto para o direito administrativo francês dada a ran-
dade das leis gerais; isto é também muito verdade em direito privado,
em direito civil designadamente, em que a jurisprudência permite
apreciar precisamente o sentido dos textos de lei, por vezes ao con-
trário mesmo do seu sentido inicial. Ê aí, na realidade, que reside
o poder criador real do juiZ: sem mudar de texto de lei fonnalmente,
criar, na realidade, um novo texto, criar, portanto, uma regra de
direito nova. O estudante terá muito tempo, no segundo ano, para
verificar como, em matéria de responsabilidade civil, «a
do juiz permitiu que se atribuísse aos artigos 1382 e 1384 do CÓdIgO
Civil de 1804 um sentido que nenhum contemporâneo de Napoleão
teria pOdido imaginar. E que dizer do juiz administrativo que cria,
praticarnente do princípio ao fim, institutos inteiros de direito admi-
nistrativo actual?
Se nos aventurássemos no domínio dos julgamentos de equidade,
a demonstração seria ainda mais convincente. O juiz parece dominar
totalmente o sistema jurídico, ao ponto de se ter podido falar de
«governo» dos juízes (ou de juízes que querem governar) e de se ter
reao"ido contra a arbitrariedade de uma tal «justiça»). Reconhecer um
tal I:> poder ao juiz, aparecia, portanto, como muito perigoso. Neste
ponto aparece frequentemente nos cursos de direito o mesmo exemplo,
para censurar, com uma ponta de ternura, tais erros: o caso do
«bom juiz Magnaud). Este magistrada de Chãteau·Thierry, nas fins do
século XIX, ocupou as crónicas do seu tempo e continua ainda a
aparecer como um espantalho, sempre que se fala em poder juris-
prudencial. Que tinha, pois, feito esse «bom juiz)? Justamente o que
o sistema social parecia não admitir: «interpretar» a regra de direito
num sentido totalmente diferente daquele que se esperava. Veja-se
como era, pelo célebre exemplO da absolvição da ladra de pão 10.
O DUPEYROUX «La Jurisprudence, source abuslve du droib, Mélan·
fies Maury, pp, 356 e seguintes; no mesmo sentido, A, JEAMMAUD, op. cit.,
pu 401 e seguintes.
-' ,6 H, LEYRET, Les Jugements du juge lt1agnaud, Stock, Paris, 1900.
Decisão do tribunal correccional de Château-Thlerry (4 de Março de 1898)
confirmada pela sentença do tribunal de recurso de Amiens de 22 de AbrJl
de 1898 (S. 1899, pp. 41 e seguintes).
«O tribunal,
Considerando que a menor Ménard, acusada de roubo, reconhece ter
tira.do um pão na padaria de P "., e que ela manifesta, multo sinceramente
o seu arrependimento por se ter deixado cometer um acto destes ;
.Considerando que a arguida tem a seu cargo um filho de anos,
não a ajudando ninguém e que, desde há. algum tempo, se encontra sem
Este não passa de uma das manifestações deste juiz
extremamente ongmal que decidiu assim absolver o vagabundo irres-
ponsável pela. sua o portador de uma pistola
de bolso, aceItar o dIvórcIO por mutuo consentimento e até condenar
severamente patrão que despedira os seus operários. Tudo isto se
na IdeIa de que «o legislador, cujo pensamento não pode
deIxar de ser elevado e soberanamente justo, não quis que a sua lei
pudesse conduzir a uma desigualdade ou a uma iniquidade». Esta
da jurisprudência criadora do direito suscitou e suscita
VIVOS prot:stos 77. A deixaria, pois, de ser Objectiva, se as
magistrado pudessem ser aplicadas nas suas
deCIsoes: a pohtIzaçao da justiça ... já!
no entanto, era. nome da objectividade da justiça, não
admitIr um poder do JUlZ, excepto na medida em que este confir-
mava o sistema social dominante. Or a, temos que com o juiz de
trabalho, apesar dos seus esforços para o encontrar: que ela é estimada
sua comuna e é tida como trabalhadora e boa mãe: que. neste momento,
nao tem pAra além do pão de três qu'los e de auatro libras
de carne que l he dá o Centro de Caridade de Charly, semanalmente, para el a,
a sua mãe e o seu filho;
. Considerando que no momento em que tirou um pão no padeiro P. não
dinheIro, c oue os e-éneros Due t' nha recebido se tinham acabado hã
36 hor as : que nem ela nem .a mãe t inham comido durante esse la pso de
t empo, deixando par a a cr iança as poucas gotas de leite que havia em casa ;
que. é lamentâvel aue, numa sociedade bem organizada, a um membro dessa
SOCiedade. sobretudo a uma mãe de famíJia, possa faltar pão, sem que ela
t enha culpa; que, quando uma situação destas se verifica e se encontra
como. no caso da menor M}" nard. muito claramente descrita, o juiz pode e
deve mternretar humanamente as inflro:Íveis prescriGões da l ei;
Considerando que a miséria e a fome são susceptíveis de privar qualquer
ser humano de urna parte do seu livre arbftrlo e de enfraouecer nele em
certa medida, a nOGão do bem e do mal; aue um acto normalmente
sfvel perde muito do seu carácter fraudul ento quando aquele Que o comete
age por uma necessidade imperiosa de encontrar um alimento de pri-
meira nl:!cesstdR. cl e, sem o aual a natureza se recusa a fazer funcionar a
nossa constituição fislca: que a intenGão fraudulenta se encontra ainda muito
mais atenuada às agudas torturas da fome se vêm juntar, como no
caso presente, o deseJO, tã.o natural numa mãe, de os evitar à criança que
tem a ca
7
go; que daqui resulta que todos os caracteres da apreensão frau-
dul enta livre e voluntariamente perpetrada, não se encontram no facto prati·
cada menor Ménard que se propõe indemnizar o padeiro P. com o produto
do pr'melro trabalho que possa encontrar; que. consequentemente há razão
para a absolver; ,
Por estes motivos absol ve (etc.)>>.
Desta decisão f oi interpost o recurso pelo Ministério Público. Mas o tri-
bunal de r ecurso não ousou informar a decisão de Château-Thierry embora
dessoli darizando-se dos motivos invocados pelo primeiro juiz!
«O Tribunal,
. Considerando que as circunstâncias excepcionais da causa não permitem
afirmar que a intenção fraudulenta tenha existido DO momento em que a
menor Ménard cometeu o "l.Cto de que é arguida:
Sem adoptar as razões dos primeiros juízes,
Confirma, (etc.) >> .
17 contemporâneo, F. GENY. Méthode et Sour ·
cu dro1t pnvé poc;tif (V edição, 1899) , L,G.D.J., 1954, t. II, pp. 287. 307.
216
Château.Thierry, os pobres, os indigentes, os pequenos e os esquecidos
da sociedade burguesa não se encontravam vinculados às mesmas
oxigências que os r icos e, isto porque (ca probidade e a delicadeza são
duas virtudes infinitamente mais fáceis de praticar quando a uma
pessoa não falta nada do que quando se não tem nada)! Isto é de
lançar alguma perturbação na consciência burguesa! Compreende-se o
descrédito que o cerca hoje ainda. É preciso que a inquietação tenha
sido grande, pois, vendo as de mais perto, o bom juiz não
punha realmente em perigo as instituições burguesas. O isolamento
desse magistrado, o carácter individualista da sua acção, a filosofia
implícita nas suas decisões, em que o populismo se alia à exaltação
da acção de caridade, não podiam realmente pôr em causa as relações
sociais dominantes. Mas o exemplo permanece a contrario. O juiz pode
bem, pois, criar direito. Só que, habitualmente, est a evidência pode
ser camuflada na aplicação ou na «interpretaçãO» da lei. E, habitual-
mente, diga-se o que se disser, a criação jurisprudencial de direito
não concorre com a lei, mas é dela complementar. Pode-se escrever
que o juiz evitava ao legislador criar os textos de que carece uma
situação nova, operando neles as necessárias alterações, mas é
evitar aqui qualquer idealismo. Não se trata de uma adapt açao a
(mecessidades novas ou para satisfazer o sentimento de justiça da
população 78))! Não pode tratar-se senão das necessidades e da «just:ça»)
do sistema social dominante: o juiz é, neste sentido, um «legislador))
importante.
c) Costume e jurisprudência são inegavelmente fontes de direito,
mas fazem parte de um sistema de fontes em que a lei ocupa o lugar
dominante. A lei no sentido de direito legiferado (incluindo, portanto,
lei e regulamentos administrativos), é a fonte do
francês. Não irei contestar este ponto, que é eVIdente, nao ueI
explicá-la mais longamente; em contrapartida, parece-me interessante
salientar a maneira como esse direito escrito é apresentadO nas intro-
duções clássicas. De facto, que podemos ler a propósito da lei como
fonte de direito?
Em geral, o que não é surpreendente, será
dada sobre a própria existência da lei como t éCnIca de ectlçao do
direito. Os autor es limitam-se a começar de imediato por
ções muito técnicas (definição da lei, a complexIdade
trazida com a Constit.uição de 1958; aphcaçao da leI no tempo e no
espaço; grande questão dos conflitos das _leis) . É, pois, ou implicita-
mente ou à margem de outras consideraçoes, que podemos ef!.contrar
essa Dois tipos de a priori são estabelecidos: a lei seria
o índice da racionalidade do direito. Retomemos, criticamente, estes
dois postulados.
Certos autores precisam imediatamente que o estudo da lei deve
(<normalmente» relevar do direito público: «Ela é a manifestação da
18 A. WEILL. Droit civil, op. cit., p. 167.
217
vontade da autoridade pública e, desse ponto de vista, o seu
pertence ao direito público 79», «Limitar-nos-emos a indicações sumá-
rias, sendo esta questão estudada aprofundadamente nas obras de
direito constitucional ao», Fica-se confuso perante semelhantes afirma-
ções! Para além do seu carácter erróneo, elas tendem a reforçar uma
ideologia que já denunciámos. Em primeiro lugar, declarar que a lei
pertence ao direito público é completamente falso: a lei é fonte do
direito francês e, enquanto tal, não é nem privada nem pública na
sua natureza! Pode referir-se a objectos tão diversos como o cheque,
a organização da televisão ou a contratos de arrendamento. Não é
privada num caso ou pública noutro; seja como for, o processo de
emissão da lei é regido por regras de direito constitucional. Se fosse
de outro modo, todo o Código Civil seria, portanto, direito público,
visto que ele se inclui nas leis! Mas este absurdo não é inocente:
ao fazer da lei um objecto de direito público, chega-se à ideia de
que tudo o que é tocado pela lei é tocado pelo direito público e é,
portanto, o símbolo de uma limitação da «liberdade), Encontramos
aqui os mesmos «desvios») de sentido que a propósito do Estado:
estabelecendo que este é uma instituição de direito público, eSconde-se
a realidade, segundo a qual o Estado não é de direito público nem
de direito privado, mas sim a condição da distinção entre os dois
domínios 81, Assim acontece com a lei. A expressão da «vontade geral))
é a «pr6pria base do funcionamento do sistema representativo bur-
guês)), A lei, que é seu produto, não se encontra, pois, submetida às
categorias que cria (domínio da actividade dos particulares, domínio
da actividade da colectividade). Fazê-la entrar num desses domínios,
é apagar os traços que permitiriam reconstituir o sistema no seu
conjunto,
Uma questão permanece, enfim, em suspenso: porque é que o
sistema jurídico francês é actualmente governado peja supremacia
da lei? Nenhuma explicação é dada nos manuais correntes, pelo menos
n'" ' .... ..,ítulo consagrado à lei, Afinal, a lei é, ponto e mais nada,
É cClSO procurar noutro lado para compreender as razões desta
dominação. «As vantagens da lei são tais que, na maior parte das
civilizações, o domínio do costume diminuiu em proveito das regras
legais 82)). Esta apresentação totalmente a-hist6rica da questão acar-
reta cOnsequências graves. Ela leva o estudante a pensar que a técnica
jurídica legislativa é a expressão de uma racionalidade superior, ou,
pelo menos, superior à do costume. Alguns autores pormenorizam
mesmo as razões dessa superioridade: a lei é mais precisa, mais certa,
centralizadora, mais rápida, geral 83 . Compreende-se que, com tantas
MAZEAUD, Leçons. ,op. cit., p. 99
so B. STARCK, Droit civil, op . p. 41.
/l 1 Cfr .. atrás, considerações sobre a claSSificação direito público' direi to
privado. .
MAZEAUD, Leçoll s ... , op. cU., p. 111: no mesmo sentido. A. WEILL,
Droit civil, op. cit., 144, p. 127.
il.' Ibid. , p. 127.
218
- t nham inclinado perante a lei. E, no
qualidades, as importante lugar para o
entanto, alguns pafses mar: B
ffi
t ha Como explicar esta insenslblh-
como acontece com a Gra- re.an tão sedutora? A resposta
dade relativamente a uma não se encontra na linha directa
nunca será dada. Como é eVlden e, e
do que ficou dito! _ existe direito em si, mas apenas siste-
Sabemos que, c?mo nao f rma ões sociais, não se pode pen-
mas jurídiCOS pr6pnos de certas o, stiumento racional «em sil): ela
sar p.m apresentar a lei. como um o::trumento da racionalidade do
, na realidade, :r:'-als do o ... E é preciso ainda acrescentar,
novo modo de o a a dominação da burguesia
cm certas condzçoes espec't zca . realizar de assumir a forma
no fim do o sodiaI. É justamente isso
da defesa d? os próprios interesses pelos
uma ideologia pa r esa vai assumir em França uma
da A IdeologIa bu gu dOç-es hlOstóricas particulares.
. . irtude de con 1 o
forr em. v . ressão da vontade geraln, segundo
A teuíla da supremacIa da leI, «exp recopiados na Declaração dos
o t de J ,J Rousseau -
os própnos ermos ". . eO perfeitamente adequada aos
o 1789 essa te"''''ta _ JIS,
direItos de ,.- . ' .. 10 t"rceiro estado que a proclama.
interesses objectIvos da c" b rguesia realiza a revolução con-
Ora, é preciso não esquecer, a er romisso. Ela tem, pois, de se
tra a nobreza que qualqu bu,>"gtiesia radical be""" representada
apoiar cada vez maI.s na pequena . té empurrada forças muito
o b
O
o apOIada ela mesmo e a .
pelos Jaco m s, d' - históricas especü" .. as exphcam as
mais populares Si. Es:as d
con
de produção capitalista em IngIa-
diferenças de o a da nobreza e da grande burg
r
terra. Aí, ao contrárI<?, a
d
a forma aristocrática para a estrm, ...... a
permitirá a manutençao e .. o do costume _ ao mesmo tempo
jurídica - e, portant?,. a perpe capitalistas a partir do
que as práticas SOCIaIS eram reso
século XyI:'I. . ualidades tais que force as
A leI nao tem, q enas da autoridade da sua
a adopta::em-na em vI::tude ap arece reinar em quase todos os
Se, efectivamente, hOJe, ela p . d pelo capital em circunstânCIas
é que estes passaram a e
em que essa passagem c . 'dica particular quer dizer, contm-
dade de .. Esta por Marx. num texto céle-
gente a uma bem re a ui no seu princípio, o direito
bre «O direito Igual e, pOIS, s:m
p
q, direito igual continua
" ) N- o obstante eSte progresso, o o o d
burgues (. .. , a l'mitação burguesa. O dIreIto o
a estar sempre marcado por uma I
análi se das forças ::;ociais duranle
Não entrarei aqui no deb<,.te SObrte a bra Ode A Mythes et
" 1789 (cfr a interessan e o . . 8 )
a revoluçao de '. . e PariS, 196 .
Interprétation.s sur la de Gotha et d'Erlurt , Edl
8::1 MARX· ENGELS, rt lqlte
Hons soclales, pp. 31 e 32
219
produtor é proporcional ao t b
consiste aqui no emprego al?d
D
dque ele a igualdade
indivíduo é física ou moralmente um a de medIda comum. Mas um
no meSmo tempo mais trabalh superIOr a um outro, fornece, pois,
e.,) Este direito é um di ?t pOde trabalhar mais tempo.
gual. Ele não reconhece ual rela. para um trabalho desi-
homem não é mais do que qum dlstmçao de classe, porque cada
reconhece tacitamente a qualquer; mas
sequência, da capacidade de d' e os dons mdIvIduais e. em COD-
É, pois, no seu conteúdo um ,tmento Como priVilégios naturais.
qualquer direito. ( ... ) Pa;a na desigualdade, Como
deveria ser não igual ma d todos este mconvenientes, o direito
• ,S eSlguab A lei b
época alguns progressos: tomand· fez desde essa
em matéria de rendimento ou d o em as desigualdades
voltou atrás na sua característi
e
SOCIaIS.' aparentemente
todos; e isto mesmo em direito ca en:l norma aplIcavel !gualmente a
segundo as características do d Ir: ,com a modulaçao das penas
mantém-se o principio «da igu No enta.nto, no essencial,
surge COmo a consequência in a . a e perante a leI». Este princípio
cação. Ora, as situações regidas ?a Sua generalidade de apli-
lei «o banqueiro especialist ao d a utame?te. desiguais. A mesma
nacIOnais e o imjgrado as ransfe:e!1
Clas
de fundos inter-
a reino da lei esconde POI'S °t' para o m
1
fllstro e o varredor 86»?
E
. " mm as contradições
vldentemente para aceitar .. .
igualitário seja na' realidade o o dIreIto aparentemente igual e
portanto desigualitário, é preciso de uma dominante, e,
dade e não se ficar pejas a a.ceI ar olhar as COIsas na Sua reaU-
possam ainda ser escritas Neste sentido é aberrante que
renascimento de um direito d deste «Alguns fal aram do
significado politico Esta man
e
.
e
asse, atrIbumdo a estes termos um
e:::-identemente,· uma pensar é As classes
nao tem no plano político or u o e social, mas
impeça, na nOSsa Saciedade,' e nao barreira legal que
desta ou daquela categoria SOCial 81 que seja de entrar ou sair
Ou de vir, proclamado pelas nos eve do direito de ir
Recolocando assim as de direito deSde 1789!
da lei não pode explicar-se senão seu. devI.do lugar, a supremacia
social. E, de facto, pelo hIstÓrIa própria de dada for·
naçao tem uma importância muit fIZ :espeIto à França, essa domi·
ocupam o costume e a juris rUd? ?r e. O lugar subordinado que
fontes do direito, explica-se :ela enCla, em _França, no sistema das
a burguesia teve de impor para de racionalidade que
costumeiras e jurisprudenciais cu
r
.
ea
a he?"emonia. As regras
a não ser dentro dos limites est J: IImportancla VImos não intervêm
. a e eCldos pela lei. Pensar de outra
86 Au nam du peupl f . .
tratura, Stock Paris. 1974 e T
2
"O>!.Ç3aIS, obra colectiva
81 B S ' p. .
. TARCK, Droit civil, op. cit., p. 22.
do Sindicato da magls.
220
forma é fazer da «lei» a técnica última da Razão em matéria jurí-
dica; é. idealizando esta, fetichizá-la. Relativizá-la numa perspectiva
histórica é admitir que outras formas de unificação do direito são
possíveis, designadamente nos sistemas de futuro. Aliás, o ((enfraque-
cimento progressivo» da lei, hoje em dia, mostra bem que, quando
as necessidades de funcionamento do capitalismo moderno exigem,
as técnicas depressa podem ser transfqrmadas. Querer a todo o preço
defender a lei pode ser, a curto prazo, interessante, mas corre-se o
risco de esquecer que em qualquer caso, e seja qual for o interesse
que essa técnica represente, a lei nunca representa actualmente mais
do que um aperfeiçoamento do direito burguês.
B. A autoridade da doutrina em direito francês
A doutrina: a palavra cheira muito ao século XIX! É, no entanto,
tão habitual aos juristas que duvido que eles sintam sempre esse
perfume. Poder-se-ia falar hoje de doutrina em química ou em mate-
mática? Fala·se dela, contudo, em direito. Entende-se, por isso, o con·
junto das opiniões expressas pelos juristas, práticos e teóricos, a res-
peito dos problemas jurídicos - por extensão designa-se também por
este termo as pessoas que compõem esse areópago informal.
Nenhum autor defenderia actualmente que a doutrina é fonte de
direito: todos reconhecem que ela não pode ser senão autoridade de
direito 88. Qual é a diferença? Pode enunciar-se claramente assim:
as opiniões da doutrina nunca são constitutivas de uma regra de direito
por si próprias. Que a doutrina influencia o legislador ou o juiz é
inegável, mas nunca por si mesma ela poderia criar direito. Ela não
pode fazer mais do que influenciá-lo.
Há apenas duas observações que me parece interessante formular,
sendo certo que o essencial do estudo das opiniões da doutrina cons-
tituirá a terceira parte deste trabalho. Tanto uma como a outra são
relativas à apresentação geral da doutrina nos manuais.
Em primeiro lugar, é o carácter não histórico, completamente
abstracto desta apresentação que é impressionante. É verdade que se
faz um certo rememorar cronológico 89, Mas interessa na melhor das
hipóteses a lista de alguns autores e de algumas obras, tudo isto
apresentado dentro das suas grandes escolas: a exegese e a escola
científica. Não é o que eu entendo por história: nenhum facto econó·
88 A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 167; J. CARBONNIER, Droit civil,
op. cit., p. 164; MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., p. 126, sempre com a mesma
ambiguidade considerando·a como fonte do d :reito.
89 MAZEAUD, Leçons ... , op. cit, pp. 127·128; A. WEILL, Droit ciVíl,
op. cit.} pp 169 e seguintes, mas a parte histórica é muito seca (n."· 184 e 185) ;
J. CARBONNIER, Droit civil, op. c.t., pp. 162 e seguintes que tem, no entanto.
a pp. 165 e seguintes, um ponto das qup',stões interessa.nte; B. Srr'ARCK, Droit
civil, op. cit., p. 54, é mais do que elementar sobre a questão!
221
mico, social ou político se encontra presente nesta descrição que se
a essa ({história das ideias», título que têm algu-
mas que, mte,gram a licenciatura, Ela tende a deixar pensar
eXlst: uma hlstóna do pensamento jurídico, afinal independente,
Ja que nao se entende ser útil dizer em que contexto ela se inscreve,
corte faz que o estudante, não podendo ligar nenhum destes
a nada de preciso, não tenha mais do que uma
mUlto IdeIa do (se é que tem alguma) e não possa
verdadeIramente As oposições entre esta e aquela escola
tornan:-se ecleSIásticas, tendo perdido toda a densidade política
?U sOCIal que tmham E é preciso ainda notar dois pontos
Impor:antes. Nessas mtroduçoes apenas a doutrina em direito pri-
vado e. apresentada.:. toda a doutrina de direito público é soberana-
mente ao acentuar as clivagens existentes entre as
duas de ensmo, este processo levará a fraccionar totalmente
o conheCimento doutrinas e impedirá o estudante de alguma
vez ter de conjunto. Por outro lado, a propósito das
escolas doutrmals, e apenas o problema da relação com os textos que
é colocado: a escola . da exegese e a da livre investigação são tanto
escolas l?ara a .doutrma. como para a jurisprudência. Mas os proble-
mas epIstemologia - isto é, de estatuto do conheci-
mento JundlCo - sao completamente silenciados. E não falamos, claro
dos problemas de ensino do direito! '
_ .Esta não-historicidade explica, em meu entender, a segunda caracte-
desta da doutrina: nenhuma contradição parece
o dos pratIcos e dos teóricos do direito. Se oposições
elas sempre transpostas para o passado, de tal modo que
hOJe em .dIa, todo o antagonismo desapareceu. Os dois métodos indi-
aCIma . cada um por seu lado, a sua pedra para o
edlflclO: «O JUrIsta mOdern9 utiliza os processos de um e inspira-se
buscas do outro 90». Nao se pode ser mais acomodatício! Este
melO termo. en: a doutrina, enfim, se encontraria tem por vezes
maIS autores contemporâneos não são técnicos
lurutados ( ... ) - Sao polIticamente moderados ainda, mas não à maneira
do século querem conciliar as correntes antagónicas do
a conslderaçao dos interesses sociais e os postulados do huma-
(a .dignida,?e da pessoa humana). Eles acreditam no
mOVImento do dIreIto e nao querem senão canalizá-lo em direcções
sensatas A doutrina seria, pois, o lugar de todas as reconciliações,
o que deIxa supor que os debates e os antagonismos pertencem a um
que É caso para ficar estupefacto perante uma tal
ocultaçao das reahdades. O emprego do singular (<<3» doutrina) desem-
penha o mesmo papel qu_e na análise de «a» sociedade internacional:
tudo se passa como se n30 houvesse dissidências nem oposição. Será
90 MAZEAUD, L eçoJls ... , op. cit'
7
p. 127.
91 J ., CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p.
222
preciso procurar no pormenor de certas questões para ver levanta-
rem·se algumas opiniões não conformistas. E ainda, a tecnicidade da
matéria (SObretudo em direito civil) será tão grande, de um modo
geral, que o estudante não saberá a importância dessa oposição. Apesar
disso, hoje em dia são feitas propostas que não vão no sentido das
«sensatas direcções» e das «conciliações». Mas que autor ousaria falar
delas? A doutrina é pois, a doutrina oficial, a das revistas e das facul -
dades e decerto que não a dos investigadores. Isto confirma que,
sob a aparênCia do respeito da «maioria», são deste modo afastadas
todas as opiniões que tenderiam a emitir um som discordante. A dou-
trina pode, pois, influenciar o legislador e o juiz porque ela pratica-
mente nunca lhe propõe coisa diferente do que se espera: um melho-
ramento, um aperfeiçoamento do sistema das relações dominantes.
É fora desta doutrina que tendem a existir correntes de investigação
que nem os corpos judiciários nem a univereidade encorajam
A ausência de contradições no interior de (la» doutrina é simulta-
neamente verdadeira - no sentido em que esta exprime bastante bem
a unidade ideológica dominante - e falsa - no sentido em que ela
oculta verdadeiras linhas de clivagem que encontram a sua fonte não
apenas no domínio do direito, mas, muito mais profundamente, num
real político e social. É a este respeito significativo ler os tratados
ou os manuais de direito constitucional e de direito administrativo
do princípio do século: os ataques recíprocos de um Hauriou e de
um Duguit não têm, actualmente, nenhum equivalente. Tudo se con·
funde no cinzento de uma tecnicidade laboriosa, diga J. Carbonnier
o que disser. Isto não nos autoriza a esquecer que se tratava de
oposições interiores à classe dominante, mas, pelo menos, o carácter
polémico da ciência jurídica lembrava que não havia doutrina sem
investigação e que esta não podia ser desligada das posições relativas
a todos os outros problemas sociais. Depois, sob a capa de «(ciência»,
adoptou-se a ideologia do «fim das ideologias». Esta observação recon-
duz, pois, ao problema do porquê da existência da doutrina.- A maior
discrição é aqui indispensável, mas a maior parte dos juristas subs-
creveriam de boa vontade esta definição: «A doutrina é a apresen-
tação oral ou escrita da ciência do direito, quer dizer, a apresentação
sistemática e crítica das diferentes matérias juridicas 9i!.
O arcaísmo da palavra, que eu fazia notar logo no início, explica-se
aqui: a ciência do direito é concebida como uma sistematização das
regras de direito para uma «apresentação» coerente, e a explicação
parece ausente daí. Estamos longe do que se chama ciência, quer
dizer de um conjunto coordenado de conceitos constitutivos de teorias
produzindO um efeito de conhecimento da realidade. Compreende-se
também porque é que este velho termo é conservado - como também
O melhor exemplo de Iniciativa totalmente nova é dado pela revista
Actes, 1, Rue des Fossés-Saint-Jacques, 75005, Paris.
93 P. PESCA TORE, ê la sci.ence dou dTOit, Luxemburgo.
1960, p, 117,
223
o é em economia. Distinguindo douirina e teoria, espera-se assim lem-
brar que a «ciência)) jurídica não é verdadeiramente uma ciência,
mas que, tal como a doutrina, está carregada de juízos e opiniões.
A ambiguidade permanece, pois: a doutrina é simultaneamente
tomada de posição e apresentação da ciência do direito. Mas o
aspecto tomada de posição parece, hoje, secundário, em virtude
do abandono de discussões que são declaradas ultrapassadas e da sua
substituição por uma tecnologia sábia. Não resta, portanto, senão uma
ap:i'esentação sistemática das regras. Como se vê, todos os problemas
epistemológicos foram assim esvaziados. Nenhuma surpresa pode,
portanto, haver perante o silêncio dos manuais sobre esta questão
que, no entanto, é fundamental no nosso conhecimento.
3. As instituições jurídicas,
quadros da actividade social
Como disse, tomarei aqui o termo instituição como sinónimo de
quadro de actividade, quer dizer, no seu significado habitual: uma
organização determinada em que se exerce uma função definida por
intermédio de agentes dados; assim, podemos estudar as diferentes
instituições politicas, administrativas, jurisdicionais, culturais, etc.
Todos estes aparelhos são definidos pelo direito e frequentemente são
criadores de regras de direito. Poder-se-ia, portanto, esperar que uma
introdução ao direito no-los apresentasse, sendo suposto que o apro-
fundamento desse estudo seria feito no decorrer das cadeiras que
integram a licenciatura.
Desenganem-se aqui mais uma vez: as instituições reduzem-se
singularmente no campo da introdução clássica, e isso deve-se a uma
razão relativamente simples e aparentemente lógica. Tendo deixado
ao professor de direito constitucional o estudo do Estado e dos seus
aparelhos, e reservando, para as cadeiras que hão-de vir, as institui-
ções que se poderiam estudar (nomeadamente, as instituições do
mundo do trabalho, as do comércio, as da cultura, etc.), o civilista
encontra-se extremamente desarmado: nada mais lhe resta para além
de uma única instituição, a instituição jurisdicional, encarregada de
administrar a justiça. Esta «visão das coisas)) redutora a este ponto
da realidade é extremamente criticável, mas como tentarei mostrar
não é inocente.
Não é inocente porque oculta precisamente o que uma ciência
jurídica deveria revelar-nos: o modo de funcionamento real do direito,
quer dizer, das suas regras e das suas instituições, e não reproduzir
a imagem que dele nos dá a nossa sociedadé. Ora, neste plano, o
maior silêncio existe nos manuais e nos cursos de intrOdução ao
direito: em vão se procurariam as outras organizações em que se
cria e se aplica o direito. Para obviar a esta c,arência, não bastaria
«olhar» o mundo que nos rodeia: esse empirismo não poderia senão
224
conduzir-nos a novos fracas.Gos 9"'. É, portanto, preciso procurar nou-
tro lugar.
Este (tDutro lugar» não pode ser senão a formUlação teórica do
que é uma sociedade: já fizémos referência aos conceitos modo de
produção e formação económica e social. Para retomar alguns estudos
recentes 11:1, poderiamos pôr esta hipótese: a sociedade do capitalismo
é necessariamente uma sociedade estatal. O Estado monopoliza a
formação e controla a aplicação das regras de direito, mas os apare-
lhos por que se manifesta esse controlo são diferentes. Os aparelhos
mais aparentes, ditos repressivos, são os que mais frequentemente
foram estudados porque são visivelmente dependentes do Estado.
Assim aconteceu com o aparelho politico, a administração, o exército,
a justiça, a polícia. Aproveito para fazer notar que o estudante, no
entanto, praticamente não encontrará uma palavra numa ir.trodução
ao direito sobre estes diferentes aparelhos. A constituição política
constitui o objecto do curso de direito constitucional; o estudo do
direito administrativo é feito no 2.° ano; o professor de direito penal
e o de liberdades públiCas partilharão entre si o estudo do aparelho
policial. Não restarão, portanto, senão elementos fundamentais sobre
a justiça e, mesmo assim, veremo como.
No entanto, esses aparelhos repressivos do Estado combinam-se
com os aparelhos (ddeológicos»: a escola, os sindicatos, a imprensa,
etc. Mesmo que a formulação aparelho ideológico de Estado inspire
algumas reservas, a sua existência é um facto: obriga-nos a pensar
a estrutura real de uma formação social como coisa diversa da mera
organização que se mostra à nossa vista. É por isso mesmo, que uma
introdução ao direito da nossa sociedade devia poder dar-nos o conhe-
cimento desses diferentes níveis em que se elaboram, se transmitem,
se aplicam e se modificam as regras jurídicas. Pensar o direito COtno
produzido pelo legislador e aplicado pelo juiz é claramente insufi-
ciente: nunca é mais do que uma imagem, a da sociedade liberal dos
fins do século XVIII. Parece, pelo menos, pouco científico ficarmo-nos
por essa imagem. É, apesar de tudo, o que fazem, sem hesitar, os
nossos juristas (dntroduzindo-vos) ao direito. Esta simplificação, que
é fruto de uma dominação ideológica de tipo burguês, não resiste ao
exame. Assim, começarei por analisar a instituição jurisdicional antes
de propor algumas pistas de trabalho sobre os aparelhos que habi-
tualmente ficam na sombra.
3. 1 Da instituição jurisdicional
Como fiz notar já antes, a apresentação do sistema de tribunais
e de alguns elementos do processo judicial preenche, por si só. a totali-
dade do programa institucional das cadeiras clássicas. Quer apresen-
9.f Cfr. introdução e 1.- parte: «Epistemologia e Direito».
& ~ L. ALTHUSSER. «Les Appareils ... », artigo citado ( c f r ~ atrâs cap. 1,
ol Anál1se do Estado»)!
225
tado separadamente 00 . quer integrado nas fon.tes do 97 , sis-
tema jurisdicional francês é dado um desenvolVImento mUlto partIcular.
Ele carece das seguintes observações.
Em primeiro lugar, é preciso insistir na divisão absolutamente
ilógica quanto mais não seja de um ponto de vista pedagógico, que
assim 'se estabelece. Enquanto toda a experiência da vida social con-
firma a coordenação e a solidariedade dos diversos aparelhos do
Estado que pretendem assegurar a ordem e a o d?
direito francês continua a separar abusivamente essas diferentes 1OstI-
tuições. Deste modo. a intrOdução ao direito apresenta o juiz, mas não
o aparelho da polícia judiciária e da polícia cujo
será feito posteriormente, em cursos totalmente dIferentes
penal, processo penal, direito liberdades púbhcas).
Apresenta-se o corpo judiciário, mas nao os outros corpos de. Est.ad?
encarregados de organizar a sociedade; evidentemente, essas 1OstItm-
ções serão estudadas mais tarde (direito administrativo, grandes ser-
viços públicos, claro, direito constitucional). Não de outras
iustituições mais recentes ou mais complicadas para o JUrIsta: as de
direito económico com todas as instituições que ele fez nascer (em par-
ticular as da planificação), do direito do trabalho, dos
de difusão do pensamento, quer se trate de imprensa ou da televlsao.
Tudo isto será apresentado mais tarde, numa multiplicidade de cadei-
ras escalonadas pelos anos da licenciatura, a que nem todos os estu-
dantes serão submetidos, segundo as opções que fizeram. Esta
pUlverização das matérias ensinadas não pode ser apenas justifica.da
por razões técnicas ou práticas com o fundamento de que a
de introdução ao direito seria excessivamente pesada ou
mente difícil. É, pelo contrário, preciso esclarecer qual a fW1çao real
que esta apresentação preenche. Digamos, para simplificar, uma
escolha destas vem confirmar a ideologia dominante no que dIZ res-
peito ao direito. Ela reforça-a em dois pontos principais.
O direito encontra-se, assim, <dndependente», de certo de
outras esferas junto das quais não se deseja arrumá-lo,
mente o político e o económico. Finalmente, entre todas as
ções emanadas do Estado, é ainda a das jurisdições que é a
«jurídica». Pelo seu objecto, pela seu funcionamento, próprIa
ideologia que supõe e cria, a «justiça» encontrarse perfeItamente no
seu lugar numa introdução ao direito. Seria quase chocante. falar de
administração, de exército ou de polícia num tal contexto: Isto por-
que há laços nem sempre cómodos de explicar, mesmo, às
vezes, honrosos que seriam assim postos a claro e porque,
a maravilhosa expressão de um dos últimos tomos de uma reVIsta
jurídica, se descobriria que C{Q direito se encontrava investido pela
90 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., PP" 86 e seguintes; B. STARCK,
DroU civil., op. cit., pp. 183 196. .
97 MAZEAUD, Leçons ... , op. cit .• pp. 145 e seguintes; A. WEILL, DrOtt
civil, cit., pp, 134·159.
226
política 98». Não se corre nenhum risco desta espécie quando, depois
de se ter dissertado sobre a regra de direito, se aborda o problema
da resolução dos diferendos pelos tribunais.
Aqui se faz a segunda observação: atribuído este importante lugar
ao sistema jurisdicional, deformam-se razoavelmente as realidades.
De facto, se é inegável que um sério conhecimento das jurisdições
é indispensável para um jurista, não é, em contrapartida, certo que
uma introdução ao direito deva engrandecê·la a este ponto. Por cada
processo, quantas situações há, aliás, mais ou menos regulares no
plano jurídico, que não levarão nu.nca os seus autores perante o juiz?
Por cada impugnação no Tribunal de Cassação, quantos factos consu-
mados são aceites peios membros do grupo social? E então se se
falasse do direito administrativo! A deformação contenciosa no estu-
dante é nefasta. Encarando o direito sob este aspecto patológico,
chega-se a pensar que todo o direito é o direito ditado pelo juiz e
«esquece-se» tudo o resto; dramatizando o direito na sua função
repressiva, «esquecem·se)) todos os outros meios pelos quais se cria
e funciona o sistema jurídico.
O direito. como lugar de resolução dos conflitos, particularmente
evidente na sentença de um tribunal, essa é, afinal, a imagem implí-
cita que o estudante reterá após esta apresentação das instituições
judiciárias. Não pretendo dizer que essa imagem seja completamente
falsa: digo é que ela é seriamente incompleta. E esse carácter incom-
pleto não é fruto do acaso.
Há uma outra observação a fazer a propósito deste parti pris
de apresentação: não se ficará surpreendido pela sua «a-historici-
dade). Claro que os autores não deixam de descrever, mais ou menos
minuciosamente. as jurisdições do antigo direito e do direito revoo
lucionário - que subtilmente se chama direito <dntermediário)) 99 . Não
é o que eu entendo por história: quero dizer que não há qualquer
inserção do sistema jurisdicional na história presente da nossa socie-
dade. Que significa isto? A forma pela qual a «justiça») surge nunca
é fundamentalmente discutida: o positivismo na matéria reduz, prati-
camente, o aparelho jurisdicional a um conjunto hierarquizado de
tribunais e de cadeiras, tal como uma imensa carcaça funcionando
com a sua lógica. Não se trata de estruturalismo (a estrutura é sempre
escondida do observador), mas de um simples reflexo do que a socie-
dade nos dá a ver. O estudante afinal não aprende nada de novo
sobre o sistema jurisdicional francês: sabe apenas «como isso fun-
ciona)). Esta parte da introdução é, aliás, muitas vezes, extremamente
técnica, o que dá o sentimento de que se está a estudar verdadeira-
UII «Le droit investi par la politique», Archives de philoMphie du droit, uno.
99 MAZEAUD, LeçOllS ... , op. cit., pp. 145 e seguintes (a história é redu-
zida a uma parte congruente). J. CARBONNlER, Droit civil, op. cit., pp. 59
c segs. (não há, em rigor, histór!a das jurisdições mas uma anãlise do desen-
volvimento histórico do direito civil francês desde o antigo até aos nossos
dias ). De igual modo, B. STARCK, Droit civil, op. cU., pp. 34·54 e A. WEILL,
Droit C'it---il, op. cit., pp. 134 e seguintes,
227
mente direito. por contraposição a coisas que parecem mais ociosas
como a discussão sobre a natureza da regra de direito ou a especi-
ficidade da ciência jurídica. Encontra·se ai concentrada uma matéria
que em seguida será desenvolvida noutras cadeiras como a de pro-
cesso civil ou a de processo executivo; em toda esta tecnologia jurí-
dica não existe praticamente lugar para a reflexão. Procurar-se-iam
em vão as marcas de um debate sobre a função jurisdicional. sobre
a perturbação de um serviço público ainda arcaico nas suas manifes-
tações. sobre as relações entre as diversas formas repressivas organi-
zadas pela sociedade. Parece que a missão do jurista de procurar o
direito melhor e mais justo desapareceu curiosamente no momento
de falar da «justiça»! Este positivismo é mesmo de tal modo forma-
lista. já que não considera senão o que o texto legal diz, que qual-
quer estudante de direito que chega à advocacia ou à magistratura
tem de confessar que descobre um mundo que não tem senão poucas
parecenças com o que lhe ensinaram na faculdade! Ao querer evitar
uma verdadeira ciência. entendida como o conhecimento do que está
escondido, não se ocultaram apenas as realidades profundas do sis-
tema jurisdicional, na formação social francesa, mas pura e Simples-
mente o seu real funcionamento! Perdeu-se em todos os campos. Mas
talvez «alguém) não tenha perdida totalmente, quero dizer, a ideolo-
gia dominante e a imagem que ela veicula assim da «justiça».
É, pois, de um outro ângulo que será preciso encarar o estudo
do sistema jurisdicional. É possível abordá-lo não apenas como um
aparelho repressivo do Estado, o que ele inegavelmente é, confessada-
mente, mas também como aparelho ideológico. Esta função foi muito
menos estudada e não tentarei fazê-lo aqui, senão a partir de um
exemplo: o problema do pessoal da justiça em geral, em relação à
sociedade na qual trabalha. Um estudo do pessoal desse serviço
público seria interessante de mais de um ponto de vista. As intro-
duções ao direito clássico não insistem excessivamente nisto. Limi-
tam-se a descrever os «factos», quer dizer, a distinguir, a classificar,
a ordenar os diferentes pessoais que concorrem para a administração
da justiça: os magistrados (eles próprios divididos em magistrados
judiciais e do ministério público), os auxiliares da justiça (advogados,
solicitadores, oficiais de diligências e peritos), o pessoal administra-
tivo (escrivães, funcionários de secretaria). Em suma, são-nos apre-
sentados «os corpos judiciários» com a ideia fundamental de que
«as instituições valem pelos homens 100 ». Este acento psicologista é
completamente deslocado. De facto, não é científico atribuir aos
homens que participam na administração da justiça características
que apenas ao sistema pertencem. Pois é exactamente disso que se
deve tratar: por muita que seja a sua boa vontade, os homens encon-
tram-se num sistema objectivo, que funciona de um dado modo e os
obriga a vergarem-se em definitivo à sua lógica. Esta maneira de
100 J. CARBONNIER, Droit op. cit.) 97 e seguintes.
228
ver as coisas acarreta uma certa renovação dos problemas habitunl ·
mente debatidos. Vou tomar dois. deles, relativos aos magistrados.
Em primeiro lugar, convém de novo salienta:: sobre. ??nto.
a existência de uma lacuna na apresentação do SIstema JunsdIClO
n
nl
francês. Nunca é dada de maneira sintética, global. uma visão de con-
junto deste sistema. É claro que,. ponto ponto, nos falam
diferentes jurisdições, das categonas de JUlzes, mas. sempre de tal
maneira que o estudante não pode realmente reflectlr sobr.e o con·
junto do sistema jurisdicional. Retomemos,. no os flO.S
novelo. Que verificamos se tentarmos anahsar as dIferentes Institui·
ções jurisdicionais que funcionam actualmente. em França? 't!ma
grande diversidade, claro, mas que tem a sua lógICa.
esta, partirei da afirmação clássica sobre. a funçao
«Os julgamentos são um elemento necessá.:lO do .ao
lado das regras de direito 101». Esta é a razao por que sao neces ... ánas
instituições jurisdicionais, mas não quaisquer instituições. Os progres-
sos na matéria manifestaram-se pela facto de se ter passado sucessi·
vamente da vingança privada à arbitragem, depois à justiça pública 10g.
De modo que actualmente administrar a justiça é uma função essen·
cial do Estado. Esta conclw;ão, verdadeira numa grande medida,
mereceria no entanto, ser precisada. Quero dizer, que o Estado ocupa
apenas uma posição dominante, hegemónica, no sistema jurisdicional.
De facto se observarmos as diferentes manifestações deste fenómeno
((admini;trar a justica», verificamos que existe um mosaico de insU·
tuicões coroadas pelas instâncias estatais. As jurisdições do Estado,
e administrativas. ocupam o essencial das considerações
feitas nas introduções ao direito, mas seria preciso falar, sem ser
rantrlamente. das jurisdições de excepcão, tanto no direito privada
(tribunais de comércio, conselhos de homens bons, tribunais de arren·
damentos rurais) como na ordem administrativa (dos conselhos de
disciplina aos tribunais militares, em particular).
Ora. deste ponto de vista, a divisão não se faz entre jurisdições .iudi-
ciárias e jurisdicões administrativas. mas entre jurisdições de Estado
e iurisdições simplesmente dominadas pelo poder do Estado. Com
efeito, aue se passa nas jurisdições de excepção em direito privado?
Os mae-istrados aue aí têm assento já não são funcionários do Estado
ou nessoas especializadas na funcão jurisdicional. mas antes cidadãos
eleitos pelos seus pares (juriSdições de trabalho ou prOfissionais) ,
A autoridade do Estado manifesta-se indirectamente, ou porque [\
presidência é concedida a um magistrado estatal (assim acontece nos
tribunais de arrendamentos rurais) ou pelo recurso das decisões des-
sas iurisdicões perante as jurisdições do Estado. Nas jurisdições d
administrativa. encontramo-nos, pelo contrário, perante magiS-
trados funcionários , mas que, ou não têm qualauer especialização
para função - assim acontece com as jurisdições disciplinares
101 Ibid., p. 86.
102 MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., p, 145,
229
no ensino superior 103 - ou estão especializados funcionalmente em
virtude de particularismos inerentes ao corpo consideraào - assim
acontece com as jurisdições militares.
Gostaria de, sobre este último ponto, levantar apenas uma questão.
Se há uma instituição jurisdicional que tem actualmente uma certa
notoriedade, ela é o Tribunal de Segurança do Estado. Ora, como
por um sentimento de vergonha, nenhum manual aborda esta questão
que é evidentemente desagradável. Apenas o manual de direito consti·
tucional de G. Burdeau lhe consagra a última das 650 páginas da
sua obra! Este silêncio é, pelo menos, espantoso em autores que
afirmam com veemência a sua preocupação de ver respeitar os direitos
da pessoa.
O limite extremo da autonomia nesta função de administrar a
justiça é, sem dúvida, ocupado pela arbitragem privada que subsiste.
O Estado não tem o monopólio da função jurisdicional 101 já que os
particulares podem remeter a apreciação dos seus litígios para árbi-
tros, pessoas privadas escolhidas por eles. Claro, o compromisso não
pode existir em todos os casos e, de qualquer modo, o controlo esta-
tal exerce-se pela execução feita através de um juiz do Estado e pelo
recurso perante uma jurisdição do Estado. Mas tem de se convir que
«nos nossos dias constata-se, como se houvesse uma espécie de regres-
são, um regresso à arbitragem privada (. ela) tem tido desde há
alguns anos um desenvolvimento considerável 103».
Seria preciso assinalar a sua importância nas relações internacio-
nais muito particularmente. Este conjunto de observações mostra
bem, através das disparidades da composição do «corpo dos juízes))
na nossa sociedade, as diferenças de concepção da justiça que aí se
manifestam. Se administrar a justiça é ditar o direito num caso par-
ticular, vemos que essa actividade não tem o mesmo conteúdo con·
forme a função for assumida por um juiz eleito ou um juiz nomeado,
por um juiz perito ou um juiz não especializado. A centralização
administrativa, em virtude da progressiva construção do moderno
Estado capitalista, trouxe consigo a submissão de todas estas «jus-
tiças)) autónomas à justiça do Estado. De certo modo, esta hegemonia
- que é um fenómeno objectivo ligado ao surgimento do Estado
nacional modema - não é desinteressante: evita que se deixe consti-
103 O poder disciplinar .encontra-se jurisdiclonalizado desde a lei de orien·
tação de 12 d ~ Novembro de 1968. A secção disciplinar de\. Conselho da Uni ..
versidade, presidida por um professor, é eleita pelos docentes membros do
Conselho de entre os membros desse Conselho. Está. previsto um processo de
recurso perante o Conselho Superior da Educação Nacional Os estudantes
podem ser julgados por esta secção do Conselho de Universidade que tem
então de ser completada por representantes eleitos pelos estudantes (5), mas
esta participação não existe na instância de r ecurso (cfr. o decreto de 21 de
Março de 1971 ·relativo à jurisdição disciplinar. J. O. de 25 de Março de 1971,
p. 2822l.
101 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cU., p. 87.
1 0 . ~ MAZEAUD, Leçoll3 ... , op. cit., p. 145.
230
tuírem-se feudalidades internas, ,Jllovidas unicamente por interesses
corporativos. Mas ela opera essencialmente como racionalização, não
necessariamente como progresso. De facto, o Estado em benefício de
quem esta hegemonia se realiza não é um Estado neutro, abstracto:
é a forma política de uma sociedade capitalista. Assim, se os parti·
culares podem encontrar na autonomia do aparelho de Estado, em
relação aos interesses que estão directamente em jogo nas jurisdições
de excepção, uma certa imparcialidade, está-se longe de a confundir
com a «justiça». A organização desses diversos magistrados sob a auto-
ridade da justiça do Estado não deve levar a pensar que a forma
pela qual esta administração existe seja racional em si.
É este o objecto da minha segunda observação. Se lerem atenta-
mente os manuais, não deixarão de reparar na grande discrição com
que se fala dos juízes dura.nte o período revolucionário. Por vezes,
mesmo, a história é escamoteada neste ponto 10(:! Quando muito, no
meio de uma frase, diz-se que <mo período da ReVOlução (os magis-
trados jUdiciais) eram na sua maior parte eleitos 1 0 ~ ) ) . Mas não se
tira daí qualquer consequência, visto que hoje em dia são funcionários
nomeados, que gozam de grandes garantias I!O exercício das suas
funções. A substituição da eleição pela nomeação surge portanto como
um progresso. Seria preciso, no entanto, ver essa questão com mais
detalhe.
Demarquemos desde já a nossa posição: não se trata de fetichizar
o processo de eleição. Se a eleição dos juízes fosse em si revolucio·
nária, o sistema jurisdicional americano, pelo menos em cada um dos
Estados federados, seria particularmente revolucionário, visto que os
juízes ai são eleitos desde os fins do século XVIII. Muito pelo con-
trário, é preciso que nos afastemos de uma posição tão formalista,
tão pouco dialéctica. Não é o processo em si que interessa, mas o
tipo de organização social que ele revela em matéria de justiça nas
condições históricas dadas. Seria necessário reler de outra forma a
história da revolução francesa a respeito dos magistrados. Tudo o que
os juristas daí retiveram foi o medo dos antigos parlamentos e a
abolição dos seus privilégios, foi a separação dos poderes e, particular-
mente, a protecção da administração, foi a submissão das jurisdições
à lei soberana. Tudo isto é verdade, mas não Chega; falta neste quadro
um elemento que eu considero fundamental: a tentativa de criar uma
justiça popular, isto é, submetida ao povo, directamente ligada e
dependente do povo. A fórmula pode fazer sorrir, pode irritar; no
entanto, havia aí o índice de uma ruptura com as instituições feudais
por efeito de uma ideologia burguesa radicalizada. No entanto, a Cons-
10G Ibid., pp. 145 e seguintes. Uma nota sobre os revolucionários, mas
apenas a propósito da separação dos poderes e a seguir para dizer que foram
exageradamente r eduzidos os poderes do juiz. A propósito dos magistrados,
a actual estrutura é directamente r eferida ao Antigo Regime (p. 156)!
101 A. WEILL, Droit civil, op. cU., p. 154.
231
tituinte no seu decreto de 16 de Agosto de 1790 não permitia que
fossem eleitos por seis anos -senão pessoas que tivessem sido pelo
menos «durante cinco anos juiz ou homem de lei que exerça publica-
mente num tribunal». Estas medidas salvaguardavam assim a estabili-
dade e a competência do pessoal da magistratura, de modo que, apesar
das afirmações do poder da nação, o poder judiciário permanecia nas
mãos da burguesia censitária 108. Era uma administração nova no seu
funcionamento que se impunha daí em diante: uma administração em
que a relação com o povo era dirêcta por via da eleição. Que resta
hoje disso? A instituição do júri em matéria criminal. De momento,
esse ((sonho» de uma justiça mais popular não deixa de ter eco ainda
actualmente. Todos os debates sobre o carácter pÚblico da instrução,
sobre um mais real acesso dos justiciáveis às instituições judiciárias,
têm actualidade. Mas então muitos postulados se esboroam, designa-
damente, os da competência e da independência dos magistrados. Que
escondem eles, muitas vezes, senão um mundo mal conhecido e que
funciona de maneira criticável, se acreditarmos nos próprios mem-
bro desse corpo 109? Um juiz eleito pelo povo? Um juiz dependente
do povo? Tudo isto surge como sendo muito quimérico, tanto mais
que, evidentemente, se teimará em nome da competência em afastar
esse povo da direcção dos seus assuntos. Pois, em definitivo, a forma
burguesa da justiça encontra a sua justificação nesta invocação da
competência e a sua natureza real na sua posição de corpo separado
do povo - era exactamente neste ponto que se operava a ruptura
de 1789. É da mesma maneira, mas com outro conteúdo, que será
restabelecida efemeramente a eleição dos juízes na Comuna de 187!.
O corpo judiciário, como todos os corpos administrativos estabele-
cidos pela monarquia absoluta e mantidos em seguida, foi edificado
como servidor da sociedade, mas tornou-se o seu senhor. Assim, os
funcionários da justiça, despojados da sua falsa independência,
«deviam ser eleitos, responsáveis e revogáveis 110» .
As rupturas revolucionárias, ainda burguesa em 1789, já prole-
tária em 1871, não procuravam pois aumentar a independência dos
magistrados reforçando os seus privilégios: pelo contrário, colocavam
de modo completamente diverso o problema da justiça, fazendo desta
uma arma popular. A «justiça» perdia, portanto, essa posição par-
ticular e manifestava que, sob uma aparência diferente, não era até
aí senão um dos elementos do aparelho de Estado Gobrindo o con-
junto da vida social, dirigido e impulsionado pelo poder de Estado.
O discurso sobre a magistratura tem aqui o seu limite. De nada
lOS A. SOBOUL, Précis d'histoire de la Révolution Edltions
sociales. 1972, pp. 162 e 4.99.
109 Cfr. a publicação feita pelo Sindicato da magistratura: Au nom du
peuple trançais, op. cito
110 K MARX, La Guerre Civile en France, 1811, Editlons sodales, paris,
1968. Ler desi.lnladamente. pp. 59 e seguinte::; e também a introoução de
F. ENGELS de 1891),
232
serve exaltar as virtudes privadas e profissionais dos 111.
O que a ciência jurídica nos deve revelar é a maneira
realmente a «justiça», enquanto parte do aparelho admm1strat ... vo d
Estado. É justamente o que os nossOS juristas não fazem.
3.2 Algumas outras instituições
Trata-se como é claro, não de descrever ou de apresentar o c?n-
junto das que, a um ou outro título, estruturam vlda
social francesa, mas de dar unla visao de conjunto da questao na
base de hipóteses de trabalho.
..
Limitar-me-ei a propor duas hipótese.s q.?e servIr
introdução ao reconhecimento das ,:;oc.1a1s em Franç ..
A primeira diz respeito ao próprio modo de dessas orgam-
zações, a segunda, ao caso particular da admmistraçao.
A. Organizações: natureza e funcionamento
Para ter uma ideia de conjunto, é preciSO poder todas
as instituições (no sentido de organizações) de tal a sua
natureza real nos seja revelada e não apenas a sua aparenCla. Sobre
este ponto existem já trabalhos bastante eIl1:
bora
tenham
sido feitos dentro dos própriOS limites da IdeologIa dommante.
investigações são já antigas e na sua maior parte a
tivistas, mas uma tese relativamente por um
cista mostra todo o partido que daqUI se pode em
púbÚCO 112. Esta convergência entre e pubhc1stas autonza-
-nos a retomar essas investigações a fIm de saber _qual ser o
estado geral das instituições jurídicas numa formaçao SOCial como a
da França actual.
_ .. .
Contrariamente à ideia muito difundida de que
única categoria de pessoa moral, coisa que os manuals_ de
continuam a propagar, o professor L: propoe e eXIstênCIa
de duas categorias de pessoas morais, uma outra na sua
definição estrita, fonte de dois tipos de orgamzaçao SOCIal. duas
categorias, vai ele buscá-las aos própriOS privativis.tas que
as pessoas morais corporativas das pessoas moraIS fundatlvas.
As pessoas morais corporativas (qu: chamar corpora-
ções ou associações ) são a representaçao Jurid1ca. de um grupo
pessoas que têm interesses semelhantes e se orgaruzam para genr
em comum. Neste sentido, uma associação como uma SOCIedade
comercial, mas também como uma comuna, são exemplos de pessoas
111 O exemplo mais espantoso ê a proposta de leitura feita em MAZEAUD,
L cit pp 163 e segu'ntes. Trata-se de um extracto da obra de
L'H-istoi're de la justice, P.U.F., 1948, que tem designada-
sobre «a vida. do magistradol> , cujo conteúdo o estu·
dante poderá. saborear!
d it L. CONSTANS. La Durtlité de la notíon de personne morale en ro
admi nistratit trançais, Dalloz, 1966 (tese, Bordéus, 1964) .
233
morais corporativas. O fundamento da sua existência e do seu f .
namento, portanto, é o reconhecimento a uma _ UnCIO-
que
via para gerir os
de _uma constitucional_ na Sua
• VIS o nao ser maIS do que a exp - d
um dado grupo sociológico _ e de um Tessao ,as de
dever pOder administrar os seus -:- visto
tos entraves exteriores. De facto se se b sem que lhe lmpas-

Completamente diferente é a defini - d
tivas (ou fundaçõe"') Esta _ çao pessoas morais funda-
de dados bens e sa s:n a jurídka da afectação
«( fundador». Assim, urna fundacão em por parte de um
bém um <:ervi o '. . - , IreI o prIvado 113 mas tam-
definição'" Aí se encontram nesta mesma
se report'a inteiramente à ideia
e
dessas morais
os dirigentes da fundação nunca e um proJecto: assim,
sentam a vontade do fundador isto é d? que que repre-
para. o qual essa organização foi de o
prátzcas evidentes a pessoa m ' : e, por anto, por razoes
autonomia de _ fllndatIva vê .reconhecer-se_lhe a
beneficie de qualquer imaginável que
está ligada à vontade do fundador e Toda a organização
organização se dirige. . ao a as pessoas a quem essa
Estas duas categorias são tipos-id . .
termo: elas não represontam eazs sentIdo weberiano do
constituem a sua total mas
morais mistas que pertencem tanto I:>a Ha, na reahdade, pessoas
puros. como a outro desses tipos
Esta verificação da real complexO d d ' " _
ponto de partida da investig _ 1 a e das mstItmçoes actuais é o
trabalho. açao a que me referia no início deste
De facto, um conhecimento das d'f t . . ._
os homens são chamados a viver b
es
mstItmçoes, nas quais
cimento dos tipos de organiza .... ju em passar pelo reconhe-
encontram. A menos que se fI lcas den::ro das quais eles se
(objectiva) para esta ou aquela certo. que a escolha
zaçao de preferência a um outro obedec e e cr ado tlp? de organi-
este laço entre o estado de uma fonn :. a E, pois,
estruturas jurídicas a que de . açao economIca e social e as
l
u orIgem que seria pr' b
esc arecer. Se tomarmos o caso d F " eCISO a ordar e
a rança, e claro que não foi senão
111 9 I'econhecimento da personalidade
privado nao é admitido por todos os juristas. mOr aI às fundações de dir eito
234
tardiamente que as pessoas morais corporativas (com excepção do
Estado) tiveram um direito de existência real. Suspeitas, sobretudo,
se tinham um fim desinteressado, de serem nocivas, foram muito
tempo proibidas: depois da lei Le Chapelier de 1791, será preciso
esperar quase um século para ver surgir sindicatos e depois asso-
ciações. A grande lei sobre a sociedade anónima data, apenas, de 1867 .
A influência jacobina da pequena burguesia é tal que prefere inteira-
mente as pessoas morais fundativas de que o Estado é o fundador.
A codificação napoleónica dos serviços do Estado é disso um bom
exemplo. Até as próprias comunas que, sendo embora pessoas corpora-
tivas típicas, não funcionarão realmente de acordo com esse modelo
senão a partir da III República.
É, segundo me parece, um movimento inverso o que tende a pro-
duzir·se actualmente com enormes tensões e importantes reticências,
no entanto. Se tomarmos o exemplo da administração, os «desmem-
bramentos» tão severamente criticados pelo Tribunal de Contas,
mostram-nos que o Estado se exonera frequentemente das suas res-
ponsabilidades de fundador, suscitando o aparecimento de associações
mais ou menos fictícias ou recorrendo aos serviços de sociedades pri·
vadas - de pessoas corporativas, pois. Este movimento de privatiza-
ção da actividade administrativa está longe de ser negligenciável e,
como se verifica, utiliza formas jurídicas próprias. Mas, ao mesmo
tempo, o reconhecimento dessas pessoas morais corporativas levanta
espinhosos problemas. Podem ser citados dois exemplos. O primeiro
será uma repetição: o da organização da empresa em direito privado.
Se, como se viu iH, a empr esa agrupa não apenas os detentores de
capital mas também os do trabalho, a organização como corporação
da empresa destrói a da sociedade que não conhecia senão o capital.
Não é preciso dizer que esta consequência não é aceite actualmente
pelo patronato francês que nem sequer está decidido, como o seu
homólogo alemão ocidental, a pôr em prática a co·gestão. O projecto
Sudreau, tímido embora, não consegue ainda a adesão de uma maioria
hesitante em aceitar no direito o que são os factos. Enquanto se não
trata senão de eventualmente partilhar os lucros, as fór'mulas são
possíveis, mas se é preCiso part ilhar o poder de decisão, as coisas
são completamente diferentes! O tema da propriedade vem então à
baila com insistência como um atributo normal da pessoa. Um outro
exemplo será colhido no direito administrativo. Haveria, decerto,
muito por onde escolher, sobretudo se quiséssemos pôr o acento
tónico nas pessoas morais corporativas (associações, sindicatos, movi-
mentos politicos) em relação às quais o Estado manifesta claramente
a sua determinação repressiva; já disse como uma modificação da
lei sobre as associações de 1901 se tinha tornado impossível no último
momento por uma decisão do Conselho constitucional. Existe, por
outro lado, uma literatura bastante abundante sobre este tema das
liberdades. Preferia ir buscar o exemplo da regionalização. Esta, pelo
114 Cfr. acima as considerações a r espeito da sentença Fruehauf.
235
menos dep.?is do fraca..;;so do referendo de Abril de 1969, tornou-se
questao actuabdade; o voto da lei de 1972 instaurando as
reglOes . novas nao foj mais do que um compromisso. Os recentes
designadamente na Córsega, mostram bem que a
questao encont.ra resolvida. Não quereria tratar aqui senão do
O que é impressionante, desse ponto de vista, é a
tecmca utIlIzada. A lei de 1972 institui estabelecimentos públicos
(e, ,portanto: n?rmalmente, pessoas morais fundativas) , mas ... de
caracter terrItorIal (portanto, com vocação corporativa, de certo modo>.
Bom exemplo de meias-medidas que não podem satisfazer nin-
guém. fac.to, ou bem que a região é reconhecida como uma enti-
dade apta a administrar-se a si própria e à qual se confiam
p_oderes - neste caso a única solução jurídica coerente
é. a mstauraçao de uma pessoa moral corporativa como j á foi defi-
nIda - 01:1 be.m que a região é uma fundação do Estado e então ela
uma peça suplementar numa máquina admi-
Ja pesada. A entanto, a primeira fórmula, a do «poder
reglOnalll, resIstencias que não são apenas ideOlógicas mas
também POlItICas e económicas. A segunda fórmula de direito positivo
levanta actualmente numerosas dificuldades em virtude da escassez
real prerrogativas e dos meios das regiões em matéria económica
e sOCIal.
. Seja o estudo global do ponto de vista da técnica jurí-
dIca da orgamzaçao (corporativa ou fundativa) seria, em meu enten-
d:r, esclarecedor para introduzir nas diferentes institui-
çoes .JundIcas.
já, enunciar uma reserva a esta hipótese:
esta r:
ao
senao no interior do sistema de direito francés,
que poe mmlmamente em causa. Tem, portanto, um valor mais
d? que explicativo. Com efeito, esta teorização das orga-
Jundicas repousa, pelo que respeita às corporações (ou asso-
cIaçoes), no postulado uma representação de interesses colectivos
de u ma à.ada populaçao. Esta definição é a do Estado que nesta
óptIca, será a primeira pessoa moral corporativa. :É mesmo a 'pessoa
moral, tem vocação para englobar todas as organizações privadas
ou publIcas. sabemos já que esta afirmação de que o Estado
representa. os mteresses colectivos (o interesse geral) não é mais do
uma Imagem. Se o Estado não é, pois, essa representação dos
de todos; a . «teoria) assim proposta repousa' numa ideolo
M
gm que é a do Estado e não numa análise critica da reali-
O mes:n0 defeIto afecta, pois, as outras pessoas morais corpo-
ratIvas assIm. acontece com as regiões - e, consequentemente, as
fundaçoes da vontade das colectividades. Se mantemos
mesmo a h:pótese de trabalho, é que se vê que a partir dessa
é ter uma imagem de conjunto da situação. Falta,
em segUIda, aplIcar a a critica radical que convém para
m?strar como,. numa sItuaçao hIstórica precisa, uma dada sociedade
CrIe. e faz funCIOnar formas jurídicas determinadas.
236
B. A administração francesa e o problema do poder
Se tentarmos compreender de mais perto o funcionamento da
sociedade francesa, somos rapidamente conduzidos à constatação. de
uma hipertrofia administrativa e de um lugar desmesurado concedido
à administração nos domínios €ln que os vizinhos europeus
não sentir as mesmas necessidades. Como este fenómeno e mUIto
importante e vai mesmo determinar o conhecimento de muitos outros
elementos desta sociedade, seria preciso poder explicá-lo.
Proponho aqui uma hipótese que seria preciso r etomar e
fundar, pelo menos por um estudo crítico, tanto do direito admims-
trativo como do direito constitucional
llG

Vamos direitos ao fim: a administração francesa é forte porque
o executivo é fraco - mesmo, paradoxalmente, actualmente. Que quer
isto dizer?
A revolução de 1789, defendendo a separação dos
claramente os órgãos da burguesia: uma assembleIa representatIva,
um executivo. Ora, se se vê muito rapidamente que a forma jurídico-
-política da Assembleia não encontra obstáculo de maior, em. contra-
partida o problema da forma e do funcionamento do. exec.utlv9 per-
manece intacto. Isto não resulta de uma falta de Imagmaçao da
burguesia que teria falhado ao «pensan) o executivo: é o resultado
de uma história particular da formação francesa. De facto, o desaire
da monarquia constitucional, que acabou na condenação à morte de
Luís XVI em Janeiro de 1793, e, sobretudo, o desaire de uma monar-
quia reencontrada, de 1815 ao conde de Chambord em. 1872,
consigo a impossibilidade de estabelecer um executivo que seJa
objecto de um consenso semelhante àquele que r odeia a aceitação de
um legislativo. Ao contrário da Inglaterra que, depois de Cromwell
«esquecerá» a decapitação de Carlos I , chamando ao t rono uma nova
dinastia e reforçará assim a aliança nobreza-burguesia, as forças
sociais que em França farão a reVOlução, obrigadas a apoiarem-se na
pequena burguesia ou mesmo no povo, não poderão resolver correcta-
mente o problema do executivo. No entanto, serão tentaáos quase
todos os sistemas: o governo de tipo parlamentar separado do Chefe
de Estado desde 1791, o executivo colegial (o Directório), o executivo
monárquiCO de direito divino (carta de 1814) , ou designado pela nação
(carta de 1830), o presidente eleito (1848) até ao ditador bonapar-
tista. Esta riqueza aparente esconde uma real pobreza de experiênCia.
E ainda hoje, desde 1958, o problema do chefe do Estado nas suas
relações com o Governo continua de pé. Pareceria que a importante
revisão constitucional de 1962, ao fazer eleger o presidente por sufrágio
directo, podia constituir uma solução. O consenso sobre esta situação
surge desde essa data como bastante sólido e pareceria, portanto,
lU Esta hipótese é fruto de discussões com assistentes e um grupo dc
estudantes da Faculdade de Direito em que trabalho na Univers:dade de Mont·
pellier l o;
237
decidir um problema que tinha existido durante cerca de 200 anos.
Mas nada é menos seguro quando se vêem as dificuldades desse
executivo em realmente governar.
Restava então à burguesia, tanto do século XVIII como do
século XIX, encontrar um meio de suprir esta carência evidente. Foi
a administração. A administração herdada do Antigo Regime, que ela
tinha contribuído, em larga medida, para consolidar, é retomada,
reforçada, sistematizada pela revolução de 1789 e por Napoleão.
Passar-se-á todo o século XIX ;l aperfeiçoar o aparelho de Estado com,
nos fins do século, o apoio escolar, garantia da ordem estabelecida
por uma república bastante burguesa 11G.
Encarado deste ponto de vista, o aparelho de Estado torna-se
explicável: pesado e tentacular, diversificado e activo, ele é bem o
aparelho de que a classe dominante precisava, não apenas para assen-
tar a autoridade, mas pura e simplesmente para permitir ao novo
sistema político funcionar. Parece-me que, nesta direcção, determi-
nados fenómenos se esclarecem. A concentração do poder no executivo
poderia bem ser mais aparente do que real, pois o que o funciona-
mento actual das instituições revela é muito mais o peso das diversas
administrações - muitas vezes com as suas contradições - do que o
de um governo eficaz, sempre destroçado peranta os problemas estru-
turais e mesmo conjunturais. Esta hipótese não se aplica apenas ao
aparelho de Estado repressivo e estritamente administrativo (os ser-
viços públicos), mas também aos aparelhos ideológicos, cujo peso é
cada vez maior: escola, imprensa, cinema, sindicatos, associações, etc.
Tiremos conclusões sobre esta parte.
Na arte de querer reduzir as contradições sociais, o direito não
pode fazer mais do que ocultá-las. Quer se trate dos «pontos de par-
tida», quer das instituições estabelecidas, o sistema jurídico funciona
bem como O reprodutor das relações sociais dominantes. Assim, é nesta
função histórica, pouco a pouco autonomizada na sucessão de novos
modos de produção, que ele afirma implicitamente a sua contingência
e a sua fragilidade. Vimos como na mais pequena das instituições jurí-
dicas. no processo aparentemente mais normal, na prática mais banal,
se aloj ava a ideologia da sociedade capitalista. Todas as noções de
interesse geral ou de bem comum, de sujeito de direito ou de justiça
constituem o imaginário das relações sociais reais que quotidiana-
mente vivemos.
Esse imaginário não é nem ocasional, como pudemos ver, nem
inconsistente: renovou-o uma longa tradição de ideologia, sempre que
foi necessário. É o que vamos aprender na última parte deste tra-
balho.
llC Não nos enganemos. A constituição e o reforço dos aparelhos de
Estado pela burguesia não é o resultado de um projecto claro e continuo.
t: a fonna pela qual a classe dominante experimenta e exerce o seu domInlo.
238
TERCEIRA PARTE
CIÍlNCIA E IDEOLOGIAS JURÍDICAS
o sistema de direito da sociedade burguesa que foi referido nas
suas diversas manifestações concretas «produziu» evidentemente diver-
sas ideologias cujo funcionamento podemos apreciar justamente nos
manuais que, apesar disso, se apresentam como trabalhos científicos.
Mas não apresentámos até agora senão uma parte da ideologia domi-
nante nas faculdades de direito francesas, mistura de positivismo e
de idealismo. Outras correntes existem no entanto que compartilham
o ((pensamento» jurídico, e isso desde tempos muito recuados.
Na verdade, cada sistema social, cada modo de produção da vida
social produziu o sistema jurídico e a ideologia jurídica correspon-
dentes. O que é preciso perceber bem é que estes sistemas de reflexão
jurídica não apareceram por acaso ou por via desta ou daquela perso-
nalidade, mas corresponderam às necessidades políticas e sociais do
modo de produção dominante. Nada se poderia pois compreender do
pensamento jurídico se ele não estivesse inserido numa trama his-
tórica que lhe explica o seu de::envolvimento. Como a ciência, que
demonstrei não ser o desenvolvimento linear e contínuo de um pensa-
mento original, também o «pensamento Jurídico» não é uma linha
que, da aurora da humanidade aos nossos dias, se tivesse progressi-
vamente enriquecido. Se é uma linha, é uma linha quebrada que deve-
ríamos observar: as formas da reflexão sobre o direito mantêm-se
inteiramente solidárias com o sistema social que as contém. Elas são
objectivamente ao mesmo tempo a sua expressão e a sua justificação;
constatámos em cada momento este duplo movimento nos manuais
propostos ao estudante do primeiro ano.
Como todas as ciências, especialmente as ciências ditas sociais,
poderia esperar-se que, pelo menos numa introdução ao direito, o
estudante fosse introduzido nesta reflexão que se proclama <(Ciência
241
jurídica». exemplo, pela sociologia (mas observações seme
respeito à física ou às matemáticas), que as
mvestIgaçOeS actuaIS nao são possíveis senão na base de urna crítica
d.os si.stemas teóricos anteriormente propostos. O positivismo, o fun.
cIonalIsmo, o estruturalismo, tantas escolas que tentaram colocar à
sua .maneira a questão do estudo das relações sociais. Seria pois ins.
conhecer como ,reflectiram os juristas sobre o seu próprio
objecto. Talvez descobnssemos nesta prática os meios de um pro-
gresso.
Mais vale viver de ilusões! O estudante, ao abrir um manual ou
um curso de introdução ao direito, teria grande dificuldade em encon-
trar qualquer introdução ao pensamento jurídico que fosse orientada
nesse sentido epistemológico. Isto pode parecer curioso. É no entanto
a realidade.
Ou a questão é completamente iludida 1, ou então, quando é tra.
tada, o lugar que se lhe consagra é mínimo 2. Tudo iS30 deve dizer
respeito ao filósofo e não tem pais a ver com os juristas. E ainda
será necessário ver a maneira como o problema é estudado nos
manuais. A oposição entre as «doutrinas» é aí apresentada como um
. combate de ideias, como uma luta puramente intelectual : «estão duas
teses em presença $ )); ou então: «contentar·nos·emos em descrever as
duas grandes tendências que dividem desde sempre os espíritos:
a tendência positivista e a tendência idealista i)). O estudante adoptará
uma ou outra. A escolha. Em geral, aliás, os professores acantonam.se
numa subtil neutralidade: «Não é possível expor tudo, e ainda menos
nada criticar numa matéria onde as nuances do pensamento são
e onde as escolhas são feitas mais pelo coração do que
pela razao ti ))! «Nenhuma das duas tendências pode, parece, ser levada
às suas últimas consequências C . . ). No momento actual, o nosso
direito positivo, hesitante entre as duas tendências, tenta uma con.
ciliação, aliás imprecisa e empírica c )). Raras são pois as profissões
de fé como esta: «Hoje em dia, a escola idealista retomou largamente
a força. Não há já nenhum jurista francês que negue que a regra
de dIreito prossegue a realização de um ideal de justiça 7»). É que os
juristas estão, na verdade, muito menos unidos do que se poderia
pensar, e talvez também não tão convencidos por fórmulas que na
prá':ica já revelaram a sua natureza profunda. Esta situação pode
entao ser afastada com o fundamento de se tratar de discussões extra-
jurídicas. O positivismo actual das faculdades de direito permite não
1 B. STARCK, Droit Q]). cito
• • 2 A. Droi t civil., op. cit., pp. 20_25; J. CARBONNIER, Droit
C1W. op. ctt., pp. 48,56; MAZEAUD, Leçons ... , op. cit., pp. 19·24; igual-
mente pp. 35 e seguintes.
3 MAZEAUD, LeçO'lts .... cp. cit., p. 19.
... J. CARBONNIER, DrQU civil, op. cit., p. 47.
ti Ibid.., p. 47.
6 A. WEILL, Droit civil, op. cit., p. 25.
MAZEAUD, Leçons ...• op. cit., p, 21 .
242
nos colocarmos questões tão embaraçosas. Uma vaga cor de filosofia
do direito e alguns parágrafos- sobre o pensamento jurídico serão
perfeitamente suficientes para um neófito.
No entanto o pensamento jurídj:o mereceria algo melhor do que
esta generalizada. O conhecimento das construções te6ri·
cas, ao longo da história. é com efeito muito importante. Cada
delas se apresentou como portadora da chave do conhecimento Jun-
dica. Se, em princípio, ele assume voluntariamente a forma de tuna
filosofia jurídica, acabará mais tarde por se apelidar de teoria
dica mesmo ciência jurídica. É-nos pois útil, e diria mesmo essenCIal,
hOje' em dia, saber como foram estas diversas construções elaboradas
e a que resultados chegaram elas. Se buscamos uma «ciência})
dica - ou um conhecimento científico do direito -, não é de modo
nenhum supérfluo pormo-nos a questão da validade das construções
te6ricas que puderam ser propostas.
A questão da validade destas construções é a de um conhecimento
critico das «ciências do direito» que foram sucessivamente sendo
propostas. A este respeito, podemos observar que cada uma destas
construções está marcada com o selo da ideologia. Os «conhecimentos))
de que elas pretendem ser portadoras resumem·se a constituir um
discurso mais ou menos coerente que, idealista ou empirista, vem
justificar o est ado social dominante ocultando-lhe as realidades. Assim,
como fiz notar no início, se há multiplicidade de ideologias jurídicas,
falta ainda verdadeiramente construir a ciência jurídica. Esta cons·
trução, sabemo·lo, não poderia efectuar·se isoladamente mas,
sariamente, como parte da ciência da história que Marx descobrIu
como novo «continente)), desde meados do século XIX.
Isto não significa que todas as construções teóricas sobre o direito
sejam indistintamente rejeitadas para o abismo da ideologia: para isso
era preciso que tivessem todas o mesmo conteúdo. Algumas, designa-
damente nos séculos XIX e XX, apresentam-se como um esforço para
sair dos impasses da teoria clássica. Penso particularmente na escola
sociológica - no mesmo moment o em que outras atingem um aper·
feiçoamento extraordinário do formalismó burguês como a escola
kelseniana. As correntes são diversas e no entanto ordenadas. Não
ordenadas por elas mesmas, em si mesmas, mas enquanto exprimem
uma ordem que as ultrapassa, a da formação social em que foram
produzidas. Todas estas correntes são outras tantas expressões mais
ou menos veladas das necessidades do sistema das relações sociais
dominantes. É por esta razão que só uma crítica radical- quer dizer,
indo à raiz das coisas, como indica o termo - poderia servir de
menta a uma ciência jurídica real. É por isso que me vou esforçar
nesta última parte.
Como apresentar estas diversas ideologias jurídicas, senão no con·
texto da história da formação social a que pertencem? Serei, na
dade, obrigado a sair fora do estrito quadro da formação social
francesa, pois certas ideologias nascidas fora desta formação são
interessantes. Convirá apenas situar tais construções no seu contexto.
243
II
A apresentação das reflexões sobre o direito é efectuada
por parte dos juristas da seguinte filosofia do
oporia invariavelmente os idealistas aos posItivIstas, ou os eSpIrItua-
listas aos materialistas (sendo ainda esta última formulação mais ,
filosófica 8). Tudo se passa como se a reflexão jurídica fosse wn
combate filosófico suplementar. Esta sobrevalorização idealista parece-
-me incorrecta. É num outro terreno que eu queria colocar-me. Como
veremos, ele abre-nos perspectivas completamente diferentes.
Esse terreno, não é de espantar, é o da epistemologia, isto é,
do estatuto do nosso conhecimento. Com efeito, em relação à cons-
trução de Marx, que estudei na primeira tOdas, outras
truções teóricas em direito me parecem caIr no «fetIchISmO». UtIlIzo
de novo este termo que me parece explicar aqui perfeitamente a
situação: os juristas, «reflectindo», encontram finalmente uma noção
que vai explicar tudo, como por milagre: um fetiche, numa palavra.
E, a partir desta noção fetiche, ou antes, desta expressão fetichizada,
tudo será rt::construido, mais ou menos habilmente,
Resta pois entre estas diferentes ideologias uma diferença de
fetiche! Mas, no fundo, o percurso é mais ou menos o mesmo do
ponto de vista epistemológico,
A este respeito parece-me que, sobre esta trama fetichista, sem-
pre semelhante, ou antes, sempre renovada, duas atitudes se mani-
festaram, e estas duas atitudes não apareceram como por acaso, mas
correspondendo a estádios diferentes das sociedades, designadamente
no seio do mundo capitalista.
Num primeiro momento, quer dizer, durante a dominação do
modo de prOdução esclavagista e feudal, os juristas e os filósofos do
direito tentaram explicar o direito por referência ao seu conteúdo,
na medida em que o direito exprimia o justo, o que é recto. O con-
teúdo do direito explicava tudo: a constituição politica, as vinculações
reCíprocas, as mudanças e as tradições, Esse conteúdo é a tal ponto
importante que obscurece quase todas as outras preocupações, Os juris-
tas aparecem então profundamente solidários com a filosofia, mesmo
com a teologia, que é a forma ideológica dominante da sociedade
feudal. Esse conteúdo variará em seguida para se tornar, na sua
expressão idealizada, o direito natural em nome do qual será feita
a revolução de 1789. Esta fetichização do direito está longe de se
encontrar extinta hoje em dia; veremos como renasce sob formas mais
ou menos vigorosas este direito justiça,
Mas um outro tipo de reflexão vem substituir a partir do começo
do século XIX esta concepção do direito, Tudo se passa como se a
burguesia, que utilizara os símbolos da balança e da espada da jus-
tiça para se prevalecer deles na sua luta contra o feudalismo, cortasse
de repente o caminho a essa ideologia sempre perigosa para a ordem
estabelecida. De facto, a paz burguesa implica uma outra concepção
8 lbid., p, 19 (cfr, igualmente parte I, «O Idealismo jUrídico» e notas
3 'e 4 anteriores),
244
do direito como agente formal da segurança e da Após os
excessos filosóficos os juristas entregam-se ao positivismo; não que-
rem ver senão o existe, não o que poderia existir. Não querem
ver no direito senão wn agente de estruturação social, senão uma
forma pura que pode, em última análise, reger conteúdos sociais
rentes. É toda uma outra concepção da «ciência» jurídica: a nascIda
do cientismo realista do século XIX. Sabemos que, fora algumas
excepções, é esta atitude que prevalece actualmente nas faculdades de
direito. Neste caso, o que é tido como específico do direito é a forma
sob a qual ele aparece. Esta forma jurídica explica fetiche
moderno dos nossos contemporâneos, que deixam aos fllósofos as
discussões sobre o conteúdo do direito,
É este dupla movimento fetichista do conteúdo e depois da
do direito que me parece ser o que melhor dá conta da evoluçao
«ciência» jurídica, Evidentemente, não se poderia ver neste mOVI-
mento um fenómeno simples e linear: foi no seu conjunto que eu o
quis reconstituir 0, Mas isso não significa de modo nenhum que se
possa assim «periodizar» a ideologia jurídica, Na as correntes
sobrepõem-se muitas vezes: existem pensadores materIalIstas desde a
Antiguidade, aos quais se ligarão bem mais de u,!l1
certo modo; da mesma maneira. os filósofos IdealIstas ao direIto nao
desapareceram com o século existem ainda, mesmo nas facul-
dades de direito, como vimos. As complexidades são à medida das
contradições de uma sociedade burguesa alimentada por uma ideolo-
gia liberal e naturalista, mas prOduzindo hoje em dia uma ideOlogia
tecnicista e formali sta.
No emaranhado destas contradições, escolho o fio que me parece
mais interessante: o de uma produção ideológica conforme às neces-
sidades da prática da classe dominante. Esta, quando ela se chama
burguesia, tem primeiramente de destruir o velh9 feudal,
o que não pode fazer senão em nome de uma Razao superwr, Deve
em seguida conservar as suas conquistas: deve então produzir uma
fetichização da ordem formal.
Serão as duas direcções desta parte: a análise do fetichismo do
conteúdo do direito, depois a do fetichismo da forma jurídica.
9 Acaba de aparecer uma excelente obrazinha sobre a evolução do .:pen'-
sarnento jurfdico» cm França desde o século XIX. Inscl' eve-se perfeit.e.mente
na 1 ' nha das precauções metodológicas dadas acima. Não serIa de mats r eco-
mendar a leitura: A._J. ARNAUD, Les Juristes face à la 8ociété, du_ XIX' à
1108 jour8, P.U,F., Paris, 1975.
245
I - o FETICHISMO DO CONTEÚDO DO DIREITO:
DA TEOLOGIA À SOCIOLOGIA
Quando dizemos que determinados juristas - ou determinadas
escolas - se preocupam em definir o direito exclusivamente pelo seu
conteúdo, como uma substância, queremos significar o seguinte: para
tais autores, o direito é um objecto que existe em si e que o espírito
humano pode descobrir, sob condição de proceder com rigor à sua
análise, no «lugar» em que ele se encontra',
É justamente sobre a natureza desse «lugar») onde se encontra
o direito, escondido aos olhos «ingénuos», que vão divergir as cor-
rentes doutrinárias. Para alguns, o lugar de origem e de existência
do direito é um (<outro lado» no domínio das Ideias, ou mesmo no
da teologia; para os realistas, as sociedades constituem esse lugar
do qual se pode extrair o direito: não existe aí um outro lado hipo-
tético, existindo o direito já lá, no seio da sociedade dos homens.
Estas duas tomadas de posição, aparentemente irredutíveis e
frequentemente apresentadas como tais, remetem-nos no entanto para
uma concepção pura e profundamente empirista do conhecimento:
a ciência do direito deve ser extraída, tirada de «factos» que são
exteriores ao sujeito-Que-conhece, quer estes «factos)) exteriores sejam
constit uídos por Deus, pela Razão, pela Natureza ou pela Sociedade.
A - CRÍTICA DAS DOUTRINAS IDEALISTAS
A análise idealista do direito caracteriza-se pelo facto de fazer do
direito - em vigor ou não - a necessária transcrição de uma Ideia
do Direito: esta transcrição, translação, efectuada pelo espírito humano
- sentimento, vontade ou razão - significa que uma Ideia, um ideal
247
acima do espírito humano, exterior a ele. O Direito
l
'm
ao
_exIs porque se parte de um Postulado de Direito que se
poe ao espIrIta humano.
. :É esta concepção do que fundamenta o protesto de Antf.
Creonte, quando afuma: ((Não foi Júpiter nem a justiça com.
i
n
elfa dos, domésticos, que uma tal defesa
de dar uma sepultura ao irmão de AntfO'ona)'
as aos homens semelhantes lei.:::. Não acredit:i
mas im lvess,:m força bastante para que as leis não escritas,
Elas n-01 als, dos deuses, tivessem de ceder a um mortal.
. ao sao de hOJe, nem de ontem: são eternas. Eu não deveria
pelas ameaças _de um mortal, expor-me à vingança
declara' a mesma c.on?epçao que, no final do século XVIII, faz
dIreItos sã? naturais, inalienáveis e sagrados
eI o. ornem os pOSSUI pelo próprio facto de existir e
ose os pode POIS reivindicar contra uma ordem social e
E'; este mesmo protesto que fundamenta a Decla-
daí os optada em 1948 pela O.N.U., vinculando a partir
os o mundo mteIro, deSde que eles a ratifiquem
P?r . outras palavras, concedido por Deus ou pela Razão
udm superior que simultaneamente funda e inspira os
e lrelto aue a Hi tó . ... ,, -
.- . _s na nos revela. Este direito, chamado direito
sena o objecto dos j uristas, uma vez que estaria na origem
°dIreIto efectivamente imposto, ou direito positivo.
1. As afirmações do idealismo jurídico
Se. o Direito é um comando, não pode ser fundado sobre factos
quer dIzer, sobre fenómenos: ele pertence a um outro mundo que :
o mundo das N.0rmas, .das Regras. Se, portanto, o imperativo
ser deduzldo do mdicativo - ou se ser e dever·ser são duas
noçoes irredutíveis uma à outra - , é bem necessário
qule eéste este dever-ser, seja formulado noutro lado ou por
<la gu m» que nao o homem. '
As diferenças entre as doutrinas de tipo idealista vão-se mani-
festar aparentemente ao "nível do método que permite aceder a e"te
dever-ser. - -
- Para un
7
, os irracionalistas, o Direito é apreendido pela intui-
çao, pelo. de uma qualidade, a do justo, da equidade.
pOsIçao raramente porque, na verdade, os autores
ao t:ntar mostrar que nao eXIste oposição entre c:entimento do J'usto
e razao. ...
. - Para os racionalistas, o Direito é autonomizado pelos
efeIt?s da Raza? que redescobre, ou constitui, os princípios primeiros
da vIda. en: «regulada», (mormalizada) . O Direito construído
por coerentes do ponto de vista lógico, pode Chegar
248
a um sistema universalmente válido. O código jurídlCo não é afinal
senão um código da Razão.
Seria errado, com efeito, separar estas duas correntes de maneira
radical: não há antinomia absoluta entre sentimento e razão, o que
quiseram mostrar os filósofos do direito desde S. Tomás até aos filó-
sofos do século das luzes (Rousseau), para quem a razão é a expressão
mais gritante da fé, e não a sua negação.
O que é interessante é mostrar como, através do tempo, essa
noção de um Direito ideal pouco a pouco se transformou, laicizou,
individualizou para chegar, no final do século XVII, à sua expressão
mais acabada: a escola do Direito natural- escola de que ainda hoje
se reivindicam certos autores I.
O direito natural parece pois possuir duas características: é um
dado, e esse dado é racional.
1.1 O direito é um dado
Declarar que o direito é um dado é afirmar o seu carácter «trans-
positivo»: o direito extrai a sua origem de uma fonte exterior que lhe
confere simultaneamente o seu valor.
Tanto pode ser Deus para os autores crentes, ou a Natureza,
quando o direito for laicizado.
A. Um dado de Deus
O direito não é considerado direito senão quando traduz o Justo,
isto é, o Bem. uma origem precede o legislador; sendo esta
fonte divina, apoia-se o direito de alguma maneira na teologia. O estudo
do direito torna-se uma consequência e _mesmo de algum modo um
ramo do estudo teológico 2.
A origem do direito é a mesma que a do homem: é o poder cria-
dor de Deus. Neste sentido, a criação, no mais amplo sentido, é um
dado: o direito faz parte desta criação, deste dado, pois leva até ao
limite das suas possibilidades as melhores potencialidades do homem.
É por isso que, participando na criação de Deus, o direito poderá
receber dele o poder, a força; não qualquer força, mas a que é signi-
ficativa da obra de Deus. No acto que cria o Direito, forma Deus o
1 Somos obrigados a simplificar extremamente a corrente de pensa-
mento jusnaturalista (partidãria do direito - jus - natural). A apresentação
que adoptamos corre o risco de fazer acreditar numa evolução linear desta
corrente, que passar!a da reflexã.o de tipo teológico a reflexão propriamente
filosófica. Na realidade, desde a Antiguidade, certos a utores são materialistas
e tratam pois do direito sem fazerem referência aos deuses. No entanto, com
esta reserva capital, conservamos este processo de exposição por razões de
simples clareza.
2 S. E. STUMPF, «Contributlon de la théologlc à la philosophie du droit.
La. définition ct l'interpré,tatioD du droi b , Archives . ... 1960, pp. 1 e seguintes.
249
homem para uma vida marcada pela d' .
dá é o que permite ao home . lvmdade: o Direito que Deus
manifestar a sua origem diVi: a obra de Deus,
intimamente imbricados A' t: aI que, !luelto e Teologia estejam
coloca entre as coisas e' o Iça, dizer, a harmonia que Deus
limitar a estabelecer nao tem qualquer sentido se se
ser desligada do que é homem. não deveria
entre Deus e os homens Assim q . u. o. uma harmoma de relações
intimamente ligados: as 'relaçõe' tIpos. de relações se encontram
relações verticais (entre Deu s (entre os homens) e as
e não têm valor senão em f s e _os d omens) . As primeiras não existem
os homens e os ama que _ as É porque Deus criou
social. A ordem estabelecid s leIS partIculares para a sua vida
ordem divina. a en re OS homens é consequência de uma
Os dois t ipos de relações não são d
pelos juristas deste sistema m I e modo nenhum confundidos
fica sumariamente descrito o' cu::o s. Assim
convém saber se esse curso expl' 1 ealIs a as jurídicas:
Nada é menos certo. lca rea mente o SIstema de direito.
Ao querer, a qualquer preço r
arriscamo.nos a falhar direito pela Revelação,
trar isso através de um e o objechvo. v.ou tentar demons-
direito muçulmano. exemplo aparentemente mdiscutível : o do
a) o direito muçulmano (clássico e moderno) "
tradução de tiqh por direito (c'" .. .
maçao: a lei que esta ciência le,nma da .leI) e Já uma aproxi-
e da Sunna, tida como intan ivel.... a e, essenCIalmente, a do Corão
dade provém daquilO que seus fundamentos e cuja autori-
Estaríamos em presença de um ((dir ·t
gado por Deus. A tradição conserv o dado», ou_ mesmo outor-
como foram feitas as revelações ao a recorda?ao da maneira
depois, como tomado de febre t o e a. Este OUVia um estrondo,
supõe uma violenta excita ão n':' en .numa espécie de êxtase que
isoladas Assim pOderi:m s ao senão ou frases
ordem das revelações Esta . er lCadas certas mcoerências na
dificuldades de foi agravada pelas
a a eve açao. Sabe-se que o Corão
3 C. CHEHATA, lttudes de dr 't
1 L. GARDET, L'I:Jla11t, P.U.F, Paris, 1971, p. 11.
1970,. pp. 181 e seguintes; a .. H. BOUSQUET L t11M1U't:u-

, Dc.!.:clée de Brouwer,
1963 , H. MAS SE L'lslam A C li ,e Drott musulnuln, Cali n Paris
L'lslam, Paris, 1963; R 1961. PI?· 72 e seguIntes; V. MONTEIL'
li Por esta r azão '0 Corão ná' Le DrQtt mu.sulman, P.U.F., 1965. '
«simples agente de transmissão que a _é obra do Profeta., que não é senão um
bém ai não suprime o que quer' que acrescenta nada por seu lado, que tam·
sagem .revelada da parte de Deus:. //ror sua vontade. li! um li vro, uma meu·
traductwn du saint Coran) p. 5) . (. HAMIDULLAH, lntroouction à la
250
não foi escrito senão por conselho de Omar, quando este constatou
que estavam em risco de desaparecer passagens inteiras do Corão na
sequênica da morte de certos fiéis. Outras redacções foram empreen·
didas, em particular a de uthman por volta de 650, tendo a última
lugar por volta do século X e constituindo o texto actualmente
conhecido.
A «explicação)) habitual referente ao direito muçulmano enun-
cia-se então assim: a Revelação basta-se a si própria, impõe-se por si
própria, porque emana directamente de Deus. A maior parte dos Códi-
gos antigos _ a começar pela legislação hebraica - ilustrariam a
mesma observação: o direito ((sai» da revelação religiosa. Desde então,
o direito não é senão a transcrição da grande Sabedoria de Deus,
do Livro saído da (Mãe do Livro» que é o Livro celeste acessível
apenas aOS puros, ou àqueles a quem Deus purificará. Deste Livro
original, não terá o Profeta senão conhecimento parcial, através das
revelações de que ele é o agente de transmissão. Em consequência,
pode-se, parece, definir assim o direito muçulmano:
((O direito islâmico provê às relações de toda a espécie, ao mesmo
tempo em relação a Deus e em relação aos homens, incluindo coisas
tais como o cumprimento dos deveres religiosos e a dádiva das esmo-
las, da mesma maneira como às instituições domésticas, civis, econó-
micas e políticas 6».
Esta afirmação referente ao 'conteúdo do direito islâmico apoia-se
no facto de que a Revelação (consignada no Corão) é a fonte única
deste direito.
De facto, a realidade é muit o mais complexa e, se esta afirmação
não é falsa devemos desde já acrescentar que é claramente insufi-
ciente.
Não se trata com efeito de confundir Corão e direito muçul-
mano. Se o direito muçulmano é essencialmente fundado sobre o
Corão, não é menos verdade que nem todas as suas disposições deri-
vam directamente desse Livro sagrado. Em apoio desta demonstração,
podemos avançar dois argumentos.
Argumento retirado da prática - A fonte fundamental, o Corão,
não é única, exclusiva de qualquer outra fonte. Encontramo-nos aí no
centro de uma contradição que explica algumas divergências entre
escolas.
De facto, pela sua origem divina, o conteúdo da Revelação não é
susceptível de modificação: o homem não poderia acrescentar ou supri-
mir o que quer que fosse, porque senão modificaria a Palavra reve-
lada, quer dizer, a própria vontade de Deus. No entanto, o Corão
não encarou todas as questões, e é necessário encontrar soluções a
problemas que não são stricto sensu evocados no texto. Cabe às outras
fontes completar, desenvolver o que não está contido senão em germe
na Revelação. Assim, os autores enunciam que a par do Corão se
colocam a Sunna (ou tradição composta pelos gestos e palavras do
f. GIBB, Studies the Civilisation 01 IsUtm, Londres, 1962.
25\
Profeta, o ijma' (ou consenso da comunidade muçulmana represen-
tada pelos seus doutores) e finalmente o qiyas (ou método de racio·
cinio por analogia, seguido pelos juristas para resolver um problema) .
Mesmo que esta última fonte do direito seja contestada por certos
autores e grupos inteiros (como os chiitas), nós constatamos que O
direito muçulmano (ou jiqh) não é a simples formulação do Corão.
Pode·se ir além da constatação de como o Corão é completado por
outras fontes acessórias.
Com efeito, uma observação mais atenta mostra que os juristas
muçulmanos não se dirigem ao Corão senão através de um rito ou
uma escola determinada. Por outras palavras, o Corão não é utilizado
senão através das construções doutrinais, fruto da reflexão dos juris·
tas. Seria pois menos o Corão do que a doutrina elaborada a partir
do Corão que seria a jonte do direito muçulmano '.
Esta explicação do carácter muçulmano do direito muçulmano é
fundamentalmente nova. Ela leva-nos, pois, ao separar religião e
direito, a ver no direito muçulmano não um direito ditado por Deus,
mas um direito positivo, quer dizer, um direito construído pelos
homens. «O direito muçulmano pode assim ser considerado como uma
criação da razão humana, mas a razão humana, neste caso particular,
estava submetida a certos imperativos sociais 8».
Foi afinal tarde de mais que os autores ditos clássicos quiseram
ligar todas as soluções ao texto do Corão, contradizendo até os factos,
em alguns casos. Esta precisão é importante: veremos mais tarde
que, segundo os países e as situações, é nítida a clivagem entre os
autores que querem voltar à fonte quase única do Corão e os que,
desenvolvendo as possibilidades que o ijma' oferece, tentam assentar
o direito num esforço essencialmente humano. Assim, a escola hane-
jita, considerada como a mais liberal, atribui um lugar de destaque
ao raciocínio pessoal (ray) e tempera a utilização da Sunna com o
recurso ao qiyas; pelo contrário, a escola malekita é mais tradicional,
sendo o recurso ao ijma' limitado e o ray excluído.
A crítica assim desenvolvida abre-nos as portas de um outro conhe-
cimento do direito muçulmano: é a base de um outro argw.mento.
Argumento histórico. - É preciso não esquecer que os co'stumes ou
direitos pré·islâmicos (o fundo constituído pelo Médio Oriente: Meso-
potâmia, Siria) intervierám na constituição do direito muçulmano,
sem contar com os contributos de direito talmúdico ou mesmo
romano. O que o Corão e a Sunna trazem é um meio de unificar esses
diferentes elementos, excluindo os que fossem incompatíveis com a
Revelação. Neste sentido, a Palavra de Deus constitui a fonte, mas sem
que ela impeça a possibilidade de contributos exteriores.
O argumento histórico pode então absorver o argumento teórico
completamente. Com efeito, se se estudar de perto a formação do
1 Chaflk CHEHATA, de d.roit musulman, P.U.F., Paris, 1971,
pp. 11 e seguintes.
f:I lbid_, p. 38.
252
direito muçulmano, há que decidir pôr em causa a
cidade de um nascimento do direito muçulmano a partir do Corao.
Este estudo' a partir dos factos hoje conhecidos é extremamente
interessante.
O direito muçulmano propriamente dito :zão. nasce ao
tempo que a niligião muçulmana. Durante ? prlmel.ro. século do
a comunidade muçulmana vive sob o impéno dos costumel:os
em vigor nos lugares onde ela se encontra. 1st? explIcana em
a oposição entre as escolas hanefita e malekzta; _ a
oposição entre dois tipos de direito anteri,?res ao .«0 slsten:a
do rito hanefito não é senão a cristalizaçao de ?m dUBlto de raIZ
iraquiana que foi adequado às necessidades da SOCIedade
e «o direito malekito não é de facto senão uma nova denommaçao
do sistema jurídico chamado sistema medinês e .que
em oposição, antes da fundação das escolas,_ ao lTaqUla;lO n.
De um outro ponto de vista, a extensao d.o a partIr do
século VII não significa a homogeneização d?S .dlrel.tos regem os
povos assim convertidos; do Pacífico ao Atlantlco, lmpos-se um qua-
dro religiosO, social e político que nã,? no entanto a. uma
uniformização total: certos costumes sao mantIdos, certas partlcula-
ridas jurídicas integradas. De modo que, confrontadas com novOS
problemas, as sociedades muçulmanas de estabel:cer novos
princípios que não estavam formalmente mcluidos no Corao.
Assim o Corão deve ser considerado ao mesmo temp? fonte
directa e indirecta do fiqh. Em certas matérias, mas mUlto
as prescrições corânicas são dIreito
positivo ou imediatamente aplicadas (o JlllZ num
versículo do Corão); noutras, o jurista a <:dOS
largos princípios do islão, a construir o SIstema ]Undlco. me ..
casos em que a adaptação se imporá contra o texto do Corao. ASSIm,
o texto corânico prevê expressamente a prova por escrito, e no
foi a prova testemunhal (por testemunha) que prevaleceu nos
jurídicos muçulmanos. Da mesma maneira, todos os actos. JundlCoS
ligados a uma incerteza qualquer, ao aleatório, são e
entanto o contrato de Khamessat será tolerado na ÁfrIca do Norte ..
Com efeito, encontramo-nos face ao seguinte Um
tema jurídico constitui-se historicamente, em dadas condlçoes mUlto
precisas. A seguir, uma história deste nascimento. é pelos
juristas, história que difere da real
direito Assim se coloca a questão do própno conheCImento do duelto
por outras palavras, da ciência jurídica muçulmana.
o C. CHEHATA, ibid' J págs. 17 e seguintes.. .
10 Uma excelente demonstração do carácter llmltado da autorldade do
Corão como fonte directa do dtre:to encontra-se N ..
Les Dispositions de droit musulma:n dan.s le droit publtc algenen,
Argel, 1976; de maneira mais ampla, ver. B. ETIENNE, «Les
islamlques en droit maghrébin», Rev. Occident musulman et de la
ranée, 1966.
253
A um primeiro nível, podemos afirmar que a ciência jurídica não
nascer.á s:não com o muçulmano de que ela é em princípio
a 'exphcaçao. Ora, se &egUlrmos a demonstração do professor Chehata,
de que a doutrina é não a explicação mas a origem
dIreito. muçulmano! Por outras palavras, o conjunto das operações
mtele?tuals dos doutores do islão, quer dizer, <<O conjunto desta obra
ra?iOnal que constitui a ciência do direito muçulmano 11)) é a única
ongem formal do direito muçulmano! A ciência do direito não nasce
senão a par tir do século II da Hégira: é a época dos fundadores
de escolas. Na r_eaUdade, trata-se de uma compilação na base da qual
fundamentarao os autores posteriores. A era dos fundadores não
é o início. de uma mas o seu lim. Contrariamente a um pro-
cesso lÓgICO, o penado pré-clássico é aquele em que se faz o direito
e ao mesmo tempo a ciência desse direito; ora, este
penado e-nos desconhecido! O período clássico do século III da
Hégira não será mais do que uma simples colecção destas compilações
em vastos tratados.
É conhecimento que podemos ter hoje do direito muçulmano
que esta em causa. Arriscamo-nos hoje, ao julgar desenvolver o conhe-
cimento deste direito (portanto, ao julgar desenvolver a ciência do
direito muçulmano), arriscamo-nos pois a cair na armadilha da ideo-
logia religiosa que nos apresenta este direito como continuação da
Palavra Revelada. Ora a história e a investigação objectiva desmentem
esta afirmação. Não é pois realmente científico apresentar o direito
muçulmano como um direito religioso.
b) Poderia demonstrar de maneira semelhante como o direito
ocidental foi, ele também, interpretado como um direito «dado» por
Deus 12.
Porém, pelo facto dos caracteres próprios ao cristianismo e sobre-
tudo do processo de laicização que tão rapidamente afectou o sistema
social, os. jll:ristas já não podem reivindicar um fundamento teológico
para o dIreito das nossas sociedades ocidentais ou eclipsar a cidade
da terra pela cidade de Deus 13.
Porém, o estudante cometeria um erro ao acreditar que esta
cepção altamente idealista do direito pertence unicamente à Idade
Média. Encontrará ecos dela, inesperados sem dúvida, nos manuais
contemporâneos. Assim, pode-se ler: «O individuo está pronto o mais
das vezes a acatar a lei, a conformar-se voluntariamente com ela
porque vê nela a utilidade (. .. ). E depois a lei pode contar com o
do sentimento, de forças afectivas mais ou menos obscuras ( ... ). E não
existe a voluptuosidade de obedecer tal como a de mandar? Numa
11 lbid. , p. 39.
12 Ver. o dos Archilve.s de phitosophie da droit .oonsa.grado à
et le Droib; M. VILLEY, Leçons d'histoir,s de la
phllosopht.e dtl. drOtt, Dalloz, 1957, pp. 41 e segu ntes.
G. DEL VECCHIO, Philosophie dtl. droit. Dalloz, 1953, pp. 57 e séguint es.
254
esfera mais nobre, conhecemos (. . .) esse salmo 119 sobre a alegria
da lei, que Renan, demasiado liberal para o experimentar, declarava
ser prodigiosa: «Como amo a tua lei, delicio-me com os teus pre-
ceitos 11)). É bastante estranho que um autor possa uma.
amálgama entre a regra jurídica e uma passagem poétIca da BIbha
relativa à «lei)) divina, que não tem nada a ver com o que entendemos
hoje por lei! Da mesma maneira, o manual de Mazeaud ao lembrar
«a marca da origem divina)) do homem e citando um extracto da
Epístola de Paula a Timóteo (1, 1 a 8, 11 ), comete, a propósito da
definição do direito, uma amálgama também .a (dem de. que
fala Paulo não é de modo nenhum uma regra JundlCa, mas SIm a
prescrição do Antigo Testamento (a Thora). Fica-se espantado perante
uma tal alteração de sentido .
Em 1:uma, o dom de Deus é a irrupção na vida dos homens de
um acto supranatural, portanto impossível de legitimar ou recusar:
é uma intervenção suficiente pela sua própria natureza para
para além da necessidade de uma justificação .. NO entanto, a dIfIcul-
dade nasce de não se poder r ecusar por mUlto tempo ao homem
procurar, pelOS própriOS meios do seu intelecto - que
sejam dados por Deus -, resolver o problema da deflmçao do.
como origem e medida da sua moralidade no seio da sua
Assim, uma outra fonte autónoma aparece para fundar o dIreIto:
é a <maturez3}) - mas as divergências aparecem assim que se trata de
justificar este «dado}) natural.
B. Um dado da natureza lU
A noção de natureza conhecerá alterações
na Antiguidade, retomada pelos juristas da Idade MedIa, ela serVIra
de base ao direito (e aos direitos) quando, após a Renascença, uma
certa laicização das instituições jurídicas e a constituiçã,o progres-
siva dos Estados modernos tornarem mais fácil o recurso a esta
ideia de natureza - doravante autónoma em relação a Deus e defesa
do indivíduo contr a o Estado. É preciso rapidamente descrever estas
etapas. A apresentação que se segue não deve ser compreendida
uma cronologia: não há realmente evolução de Aristóteles a Grotms
e a Rousseau. Na verdade, estas correntes naturalistas coexistem mais
do que se produzem umas às outras.
a) A natureza nos autores da Antiguidade
O termo «direito» e o termo «justO}} são traduzidos pela mesma
palavra grega: dikaion. O «direito» é «o é justO)) . (tal como
em dia «just iça» ou «policia)} têm um sentido matenal e orgâmco).
H J . CARBONNIER, Droit civil, op. cit., p. 19.
16 MAZEAUD, L eç01lS .... op. cit., p. 18, n.O 3 ( 1).
10 M. VILLEY. «Abrégé de droit naturel classique», Arch'Íves .. . , 1961.
pp. 25 e seguintes.
255
O· .
JUrIsta é aquele que está ao servi '.
da o:deI? ou da segurança. O li _ ço da Justiça - não ao serviço
por Referimo-no&.. esse q le que os aU,tores antigos entendem
maco 1,). A justiça, que é a à Nicó-
uma realização POssível no seio da 1 utÓpIca da harmonia, mas
dade, consiste em dar a cada um a SocIedade de relações de equi.
antes de tudo uma fórmula ma ° que lhe é devido. Ela é aliás
dade. Mas esta igualdade d temátIca, precedida pela ideia de igual.
Comutativa e a justiça :er SImples ou proporcional. A justiça
duas definições. li lva correspondem a cada uma destas
- A justiça distributiva permU d
em conta uma relação das o que é devido
e uma mercadoria (uma casa) rI UI as. ASSIm, o preço
em relação com o de uma autr pago a um. arquitecto deverá estar
sapateiro, de modo que a rela (um sapato) pago a
a relação das duas quantidades t dboslhdOls preços seja equivalente
ra a o que medem.
Assim:
trabalho do arquitecto
preço casa
trabalho do sapateiro
=----
preço sapato
. - A justiça comutativa não r I' _
?no realizado pela justiça senao duas coisas. O equilí-
mterveio um acontecimento os .u Iva ter sido rompido se
restabelecer este equilíbrio b A JustIça consistirá então em
des,?pareceu, como depois 'ct u s 1 umdo o equivalente do bem que
entao mais do que dois roubo. A equação não comporta
m que aparecem apenas duas coisas:
Preço da casa = x francos
_A comutativa não tem senã
supoe Ja realizado um equilíbrio dos um papel - pois
Como é que agora esta teoria . ens em relaçao às pessoas.
está ligada à de natureza? do Justo, quer dizer, do direito,
Para Aristóteles, o equilíbrio r .
o justo (o direito) é da própria observação da
o pnnCIpio desta justiça deste .a.. o mundo exterior que dá
ord eqUlUbrlO. A observação revela-nos
butIva nao é válida senão porqu:
nada
, ?-e mOdo que a justiça distri-
aC? homem, que não é pois marc se vaI a uma fonte exteríor
nao ;xistir, o equiUbrio deixa d pelo Se a natureza
Assim, a natureza é ex e er sentIdo e o direito deixa de ser
COmo social, que se impõ!ctamente este mundo exterior, tanto
dzrezto pode ser construído. a mim; é um dado sobre o qual o
1 7 C. DESPOTOPOULOS
. ·D·' ,
1/
969. pp. 283 ;i.e dse .justice selon Aris·
, a oz, 1969. p, 38.
' efze essats de phílo-
256
b) A natureza nos autores da Idade Média
S. Tomás é o continuador, no pensamento cristão, do contributo
de Aristóteles. Funda o direito natural, que será o objecto de estudo
da escola dita tomista, existente ainda hoje, mesmo nas faculdades
de direito.
Os autores da Idade Média separaram muito cedo o que a lei
levava a pensar daquilo que a razão podia descobrir na natureza 18,
mas a fé, longe de destruir um direito natural, confirma-o: a lei
natural, inscrita no coração do homem e de que derivam as leis posi-
tivas, impõe-se sem recurso a nenhum meio sobrenatural. Neste sen·
tido, o direito natural (pagão na origem) sempre foi laico: ele
revela-se distinto da esfera da intervenção divina, da mesma maneira
que César é distinto de Deus: distinto mas não independente. S. Tomás,
ao distinguir o Lumen naturale pertencente ao homem e o Lumen
divinum que é o atributo de Deus, chega mesmo a distinguir dois
direitos: o direito natural humano e o direito natural divino, acessível
unicamente pela graça e cujo guardião é a Igreja. Desta maneira se
ligam as doutrinas da Antiguidade e as da época moderna: a natureza
é o fundamento do direito, uma vez que, ainda que desconhecida pelo
homem descrente, esta nat ureza está submetida à criação de Deus.
c) A natureza segundo a escola do direito natural
Bastaria para dessacralizar totalmente o direito colocar a questão
de Grotius: (cE se Deus não existisse?» A resposta é que o direito
natural não deixaria por isso de existir.
A natureza torna-se pois doravante a única fonte do direito, isto é,
aquilo a partir de que se pode defini-lo. Nenhuma referência divina
é necessária. E mesmo, ao contrário dos escolásticos, a palavra direito
torna-se sinónimo de lei, de regra. Os autores da Idade Média haviam
ligado a palavra direito à palavra justiça ou justo, não à ideia de
regra. Doravante, o direito natural é o conjunto dos principias ou das
regras ditadas pela recta razão (dictamen rectae rationis). A natureza
ensina pois «leis»). Grotius propõe assim: «O direito natunll reduz-se
em geral a ser preciso abster-se religiosamente dos bens dos outros
e restituir o que deles se pode ter nas mãos, ou o lucro que daí
se obteve; que se seja obrigado a suportar as consequências do que
se causou por falta Eua; e que toda a violação destas regras mereça
punição, mesmo por parte dos homens 19».
Este enunciado do direito, Ietirou-o Grotius também da noção de
natureza, mas num sentido muito mais restrito que o dos autores da
Antiguidade: a natureza do homem. Não é a partir da experiência
1 8 P. DELHA YE, La Philosophie chrétienne au Moyen Age, Fayard,
1959; M. VILLEY, Seize essais ... , op. cit.} pp. 50 e seguIntes; F. Gli.:NY. «La
Laiclté du droit nature!», Archives ... . 1933, pp. 7·27.
19 H. GROTIUS, Le Droit de la guerre et de la paix. 1624.
257
da natureza quer física quer social que o direito será descoberto e
definido, mas a partir da natureza humana, «mãe do direito naturab.
O direito natural emana dos princípios internos do homem. Portanto,
a perspectiva individualista está praticamente aberta para o direito.
Já não é a ordem universal mas a natureza de cada homem, a natureza
do «homem», que está na base do direito. O direito natural é o dado
que, pela mediação do consentimento, se tornará no direito positivo.
Entendamos sobre este ponto que o direito não é uma questão de
democracia mas que, sendo a origem da sociedade civil resolvida pela
hipótese do contrato social 20, o direito positivo ou voluntário tem
necessariamente de passar pela vontade do indivíduo, pelo menos no
seu princípio 21.
Esta fonte do direito será retomada pelos autores clássicos da
escola do direito natural no século XVII: Pufendorf (Le Droit de la
nature et des gens, 1672), Locke (Du gouvernement civil, 1690); Leibniz
( Nova Methodus, 1667).
No final do século XVII podem pois dar-se dois sentidos à
expressão «direito natural».
- Para uns, «herdeiros» do pensamento de Aristóteles, o direito
natural é o conjunto das ligações, das relações que se aplicam ao
homem como sistema de causalidade resultante da natureza das coisas.
É neste sentido que Montesquieu falará das «leis»: são relações
necessárias que se impõem ao próprio legislador. Por conseguinte,
a legislação obedece ela mesma a leis. As leis jurídicas, para pos-
suírem alguma eficiência, devem portanto respeitar as <deis» da
natureza, quer dizer, uma certa harmonia que apenas se pode cons-
tatar objectivamente. Este método faz de Montesquieu o pai funda...
dor da sociologia segundo numerosos autores 22. Em qualquer caso,
renova consideravelmente a análise do direito, demonstrando que o
direito não é O resultado de uma vontade humana mais ou menos
caprichosa, mas o efeito de determinações múltiplas (climát icas,
demográficas, sociais, políticas, etc.).
«Examinei primeiramente os homens e acreditei que, nesta infi-
nita diversidade de leis e de costumes, eles não eram unicamente
orientados pela sua fantasia ( ... ). Não fiz um princípio das minhas
opiniões, mas da natureza das coisas C . . ). As leis são as relações
necessárias que derivam da natureza das coisas 2l n.
Pode-se pois afirmar que estamos em presença de um direito
natural no sentido exacto do termo: direito derivado da natureza
(no sentido de natureza das coisas).
20 Grotius: «O Estado é um corpo de pessoas livres que se juntaram
para gozar pacificamente os seus direitos e para a sua utilidade comum»
(I. I. XIV. 3).
21 Ver M. VILLEY, Abrégé ... , op. cito Segundo este autor assiste·se a
um desdobramento das fontes do direito: o direito natural na pessoa ; o direito
positivo resultante do consentimento, «fonte a utónoma da lei positiva».
22 R. ARON, Les Grandes Etapes de la petlsée sociologique, P.U.F., 1968.
MONTESQUIEU, De l'esprit des 'ois (1748), prefácio e livro I.
258
_ Para os outros, designadamente J .-J. Rousseau, a expressão
direito natural é realmente imprópria. Quando estes autores falam
de direito da natureza, é à natureza humana que se referem.
Dizer que o direito é natural é afirmar que é - ou deve ser-
conforme à natureza do homem. É pois o homem, e não a natureza
das coisas, que é a fonte do direito. É por isso que direito fundado
sobre o sujeito se apresentará como um protesto relatlvamente a todas
as regras que não encontrem no homem a sua justificação.
Pode haver variantes entre os diferentes autores 24, mas o essen-
cial consiste nisto: o direito não apareceu senão com o homem ou,
melhor, senão após acordo entre os homens. Este este pacto
social permite edificar uma sociedade que estabelecera ou fará res-
peita; os direitos pertencentes aos diferentes indivíduos. a pró-
pria concepção do direito é radicalmente à. que
expusemos mais atrás: o direito está ligado ao mdIvIduo, a quahdade
específica do homem; torna-se pois a emanação do homem, a expres-
são de possibilidades inalienáveis e eternas.
Nesse sentido, a expressão direito natural já não é de todo exacta.
Pela contrário, mesmo, o direito, mal por «naturahl, é
resultado de convenções humanas, uma produçao cultural, portanto .
O direito como a moral ou a religião são justamente o que separa
o da natureza, o que o faz passar do universo natural
(o estado de natureza) ao universo cultural (o «estado civihl segundO
a linguagem do século XVIII, quer dizer, o estado político) .
É este o sentido exacto do direito «natura})) que estará na base
das construções jurídicas e políticas da Revolução Francesa. de 1789;
é este sentido igualmente, mas enriquecida pelo d?
século XIX, que será invocado hoje em dia nas lutas e poh-
ticas em apoio das reivindicações nacionais e internaclOnals.
1.2 O direito é racional
O postulado segunda o qual o direito é um. não implica ';lue
este dado seja incompreensível: pelo contrárlO, porque é . paSSIveI
descobri-lo pela simples esforço da investigação humana. guIada pela
razão, o direito apresenta·se como um dado «razoável», hgado a.
natureza «compreensíve})), quer dizer, r acional. E é porque este dIr:"lto
é racional que o direito natural tem uma função de «regulamentaçao»
no seio da sociedade dos homens
Locke. Hobbes e Rousseau falam todos de um contra.to social, maS
em termos radicalmente diferentes. Para um resumo das três teorlas. cf. J.
VALLIER Les Grandes (Euvres politiques de Machiavel à nos jours! A. CaIm,
Paris; J.' TOUCHARD, Historie des idées polit'iques, coI. Thémls, P .U.F.,
1970
26 R. DAVID, Les Grand.s Systemes de droit, Pré.cis .
26 M. VILLEY, Seize essai.s . .. , op. cit., pp, 49 e segumtes.
259
A. o significado da racionalidade da natureza
Sobre este ponto, para precisar o que ficou dito mais atrás, teria
havido uma transferência de significação. Esta refere-se simultanea.
mente ao termo da natureza e ao termo direito.
a ) Natureza e racionalidade
A filosofia clássica do direito natural, ou pelo menos a filosofia
original, é a de Aristóteles e de S. Tomás. Eles entendem natureza
num sentido muito amplo.
O direito é tirado da natureza, da observação de toda a natureza,
e não só ou essencialmente da natureza do homem. l!: pois preciso
entender mais do que a natureza «das coisas», quer dizer, das coisas
do universo «naturab), mas é necessário acrescentar-lhe o mundo
socializado dos homens, a saber, instituições ou constituições políti-
cas, económicas, etc. Esta natureza apresenta-se como um mundo
n:
óvel
e diverso: Aristóteles, muito antes de Montesquieu, observa as
dIferenças entre os regimes políticos da sua época (estudou as Consti-
tUições de uma centena de cidades ou de impérios). O mundo está
cm evolução: S. Tomás afirma que a natureza é «mutáveb) e dai o
papel eminente reconhecido aos «prudentes)), práticos do direito no
seu esforço de adaptação. O direito será uma «juris-prudência)).
É pois nesta patureza lato sensu que se encontra uma ordem
necessária, uma racionalidade. O direito natural é o direito da natu-
reza, e esta racionalidade objectiva é o único meio de subtrair o
direito ao arbítrio humano (isto é, ao subj ectivismo).
Voltando ao Sujeito (ao Homem), a filosoiia dita do direito natu-
ral dos séculos XVII e XVIII dará um novo Significado à palavra
natureza. Kant é o exemplo mais acabado desta tendência: nada pode
ser encontrado na observação da natureza (no sentido natureza dos
homens e das COisas), pois os factos nada nos podem ensinar sobre
o direito. Todo o conhecimento (normativo) não pode senão vir de
nós, da nossa consciência, da nossa Razão, que é a fonte interior do
conhecimento. Este pensamento fortemente influenciado por Rousseau
leva a reconhecer no Homem a fonte da Razão donde decorrerá o
imperativo categórico: <<age de acordo com o deve;)) - que fundamenta
a sua moralidade. O direito, ainda que não confundido com a moral
(contenta-se em definir uma legalidade, isto é, a condição de vali-
dade de determinados actos, qualquer que seja a consciência que
os produza), deve necessariamente apoiar-se na natureza do Homem,
porque ele é a condição da realização moral, no seio da sociedade.
Em J.-J. Rousseau, o contrato social não é simplesmente a passagem
do estado ~ e natureza ao estado político, é ao mesmo tempo a pas-
sagem da lIberdade natural à liberdade civil, isto é, de um mundo
sem «escala de valo!')) a um mundo moral.
A racionalidade desta nova ideia de Natureza - racionalidade do
espírito - é portanto muito diferente da da Natureza de S. Tomás.
260
o direito natural é o direito racional, isto é, produzido pela Razão,
muito mais que pela natureza!
b) Direito e razão
Quando se declara que o direito natural é racional, falta ainda
esclarecer o termo direito. Sobre este ponto igualmente, uma evolução
de sentido transformou a palavra justo ou justiça (pela qual se
designava o direito) em direito no sentido restrito do termo, quer
dizer, conjunto de regras.
Quando os Antigos ou os tomistas afirmam que o direito natural
é racional (isto é, cognoscível pela razão), eles limitam·se a estabelecer
uma relação racional no equilíbrio das coisas. Por outras palavras,
as coisas (grupos ou instituições, mas também os valores, os espíritos)
revelam uma ordem e não a incoerência, para lá dos movimentos e
até mesmo no seio dos movimentos. Cada coisa tem um fim, que a
explica e lhe dá significado - a planta tornar-se-á flor, a semente
tornar-se-á planta, etc. O mesmo se passa com o homem e os grupos
sociais. Assim, os grupos, na sua constituição, podem ser mais ou
menos conformes à sua própria finalidade (autoridade excessiva,
degradação da coesão, etc.) e o direito estabelecido pelos homens
deve respeitar esta ordem da natureza. Portanto, a procura da melhor
constituição é a que leva a encontrar a melhor forma de associação
segundo as diferentes características' do grupo, do clima, etc.
Contrariamente, na sua acepção moderna, a natureza humana,
fonte do direito natural, será compreendida como um receptáculo
de um certo número de «máximas» fundamentais que formam outros
tantos «direitos naturais» imutáveis por definição, porque a natureza
humana não poderia mudar com O decurso dos tempos.
O direito, que era o equilíbrio e portanto o justo, passa a ser
«o conjunto das normas ou das regras tiradas da natureza do
homem}). Válida intemporalmente, esta ordem da razão está subtraída
aos movimentos da história. Daí a Declaração dos direitos do homem
e do cidadão de 1789 que na sua conclusão .se declara simultaneamente
universal e eterna: imagem perfeita de uma Razão a-histórica.
B. A função do direito natural racional
Definir o direito como um conjunto de normas superiores apreen-
didas pela razão permite fazê-lo desempenhar um papel de <<inspi-
rado!")) das relações jurídicas positivas. Mas, para lá desta função,
uma outra se manifesta nas formações sociais em que esta definição
foi formulada: a de <<controlo» do direito positivo, podendo ir até
à contestação deste direito positivo.
As funções (confessas) explíCitas do direito natural racional são,
segundo os autores clássicos, confirmadas pela experiência comum:
o direito natural deve inspirar o direito positivo, permite pois
controlá-lo.
261
a) O direito natural, inspirador do direito positivo 27
. O direito natural existe em si, objectivamente. Pode-se mesmo
dIzer que é um direito objectivo, independente da consciência dOI
O esforço dos homens, particularmente dos juristas, conslH
procurar luzes da sua razão o conteúdo deste direitu
objectivo e traduzI-lo para as regras do direito aplicáveis na sacio.
dade_ considerada, isto é, «fazê-lo passar» à realidade dando-lhe "
sançao concreta do direito positivo.
O deste direito natural é constituído pela procura dO
como a permanência do homem no seu ser. O homem
eVItará pOIS tudo o que possa fazê-lo regredir ou mesmo destrui-lo
nesta ten_dência de. coneervação de si próprio e dos seus semelhantes.
razao de lógICa pura é confirmada pela razão prática; as con.
dIçoes concretas da vida social são fornecidas pelos nOSEOS senti dos
e a nOSEa inteligência deduz daí as {(leis» da conservação no ser e atá
do progresso. Estas deis» são aproximações das deis» do
dIreIto natural que existe em si.
. N? entanto, um obstáculo se apreeenta: como não estranhar a
dIverSIdade dos direitos positivos existentes em diferentes sociedades
e mesmo :variações das regras aplicadas no seio de uma mesma sacie-
as influências climáticas, históricas ou mate-
:laIS . explIcam, pelas de condicionamento, as diferenças
.. Mas _pOde-se amda dIzer que um único direito natural ins-
tao diferentes? Sim, porque ((se se for ao fundo das
COIsas, venfICa-se a existência de um pequeno número de princípios
que são imutáveis 28». E o autor acrescenta o respeito
pela VIda, pela honra, pela propriedade no que se refere ao indivíduo'
respeito pela familia; respeito pela palavra dada. •
As diferenças referem-se portanto unicamente à aplicação destes
O do direito natural é pois variável na Sua apli-
caçao, denva. um (<núcleO) imutável. Cabe pois ao sociólogo
descobnr os condIClOnamentos da sociedade, e ao jurista encontrar
uma aplicação que seja a mais correcta possível dos princípios elemen.
tares de justiça que formam o direito objectivo racional. Será preciso
((passar às (segundo M. Réglade) que os aplicará e
os fara penetrar aSSIm na esfera do direito positivo. Aliás, o direito
natural surgirá pouco a pouco das aberrações dos homens e triunfará.
b) O direito natural, controlo do direito positivo
O .direito positivo, determinado pelo contexto económico, político
ou pode no entanto não corresponder à ideia do direito natural
como ? direito justo. Por outras palavras, um direito pOde
ser lnJllEtO: aSSIm, a escravatura ou o apartheid.
27 M. R1!::GLADE, cEssai sur le fondement du droib, Archives ... , 1933,
pp. 168 e seguintes.
28 lbid.
262
Então o direito n:atural executa o papel de um critério que per-
mite julgar o direito positivo e medir-lhe a justiça
juízo de valor não d.:eve ser estranho ao jurista:. é uma eXIgencla
indestrutível da Razã-o. O juiz, aliás, quando deCIde em. termos de
equidade, não faz mais do que apelar para esta consciênCla conhe-
cimento directo que te:m da justiça - isto é, de uma ordem
colocando-os como fundamento do seu julgamento. Neste sentido,
o direito natural servre ao mesmo tempo de critério do justo e de
fonte complementar d o direito positivo. .
Para mostrar melhor como se desenvolve o discurso
retomo o exemplo da «teoria» do direito natural tal q,:al ela fOl
utilizada em França :t10 final do século XVIII. Tento pOIS mostrar
(do interior» a coerência da ideologia assim .
A maneira como é habitualmente apresentada esta ldeologIa
siste em dizer que a ideia de direito natural estaria ligada à
do pensamento moderno que tornaria a aceitação desta. te?na
mais necessária 29. Se é verdade que, sob a forma de dire.Itos malIe-
náveis e sagrados, a teoria do direito natural que contmuamos . a
veicular correntemente hoje em dia permitiu a passagem a urnB: SaCIe·
dade ((moderna». é preciso não esquecer as condições nas quaIS esta
teori'a se desenvolveu. sob pena de se deixar de compreender real-
mente a sua função. .
Vamos pois voltar a expor como a
do direito natural, tida como inspiradora e JUIZ do dIrelto
pôde funcionar no própria espírito dos que o Anallsare-
mos então, a este nivel, em que é que esta teona servIU de. de
combate em favor de uma outra ideia de justiça e de dIreIto no
sistema social francês do século XVIII. .'
A mais clara expressão desta reivindicação (a saber, a IdeologIa
do direito natural) é formulada na brochura do abade Sieyes Qu'est-ce
que le tiers état? 30. Tentemos pois ver com os olhos um nobre
liberal ou de um burguês do final do século XVIII a SOCIedade
cesa tal qual ele a vê, e refazer intelectualmente a «demonstraçaol>
que leva à formulação da teoria do direito natural.
Três etapas nesta demonstração: que representação da_ França do
Antigo Regime? Em função dos seus defeitos, que soluçao se pode
propor? Pô-la em prática por que meios? .' .
A imagem da França do século XVIII. - Para expllcar que ld81a
a elite esclarecida faz da sociedade francesa, partamos de u": facto
que servirá de ponto de partida à reflexão. Esse facto é um dIscurso
do rei Luís XV, em 1766, diante do Parlamento de Paris, quando da
sessão dita da flagelação 31.
29 F. OLGIATI, «'Le Problême du droit naturel et les Conquétes de la
pensêe moderne», Archives .. . , 1934, pp. 251·262.
30 J."J. CHEVALLIER, Les Grandes Q!Juvres polWques . . , op. ctt.,
pp. 132 e seguintes. d'
31 O rei, no decurso de uma sessão solene dita «leito de justiça», po H\
obrigar um parlamento a registar um édito real.
263
o rei lembra, sem rodeios, com uma autoridade mista de cinismo,
que é o único detentor do poder. Ao fazer isto, volta a dar vida à
estrutura feudal, hierarquizada e compartimentada, na qual,
Jundlca e politicamente, se deve expressar a sociedade francesa.
Pode-se simbolizar esta estrutura política por uma pirâmide. Cada
uma das _ordens (clero, nobreza, terceiro estado) é a expressão de
uma no seio da sociedade. O clero é encarregado do culto e
que lhe estão ligadas no espírito da época (ensino,
assIstencia, etc.); à nobreza incumbe a obrigação de adminis-
e de ,defesa do . grupo social; o terceiro estado ocupar-se-á da
vIda económIca da socIedade. O que é preciso notar é que cada uma
destas categorias políticas é regida por regras de direito específicas.
° . clero ten: as suas próprias jurisdições, tal como a nobreza;
Imposto nao é devido nem pelo clero nem pela nobreza, enquanto
e pesadamente cobrado Sobre os rendimentos do terceiro estado, etc.
A «pirâmide feudal» mantém pois uma estrutura rígida que surge
con:
o
tanto mais insuportável quanto é perfeitamente anacrónica, se
se em atenção as realidades burguesas deste final do século XVIII
em VIrtude da acumulação capitalista que se efectuou.
((.Observando as realidades}), esta classe social nota: (O que é o
estado? Tudo. O que é que ele foi até agora na ordem polí-
tIca] Nada 32. O terceiro estado é pois tudo. É ele que faz viver a
o suporte das actividades essenciais: agricultura, comér-
CIO, mdustnas, profissões liberais. Representa os 9/ da sociedade
francesa. Sieyês propõe números eloquentes, muito al:ás
no plano das estatísticas, mas o que importa é que são os números
na época, Haveria pois uma extraordinária desigualdade numé-
rICa que torna a «pirâmide» feudal singularmente deformada 33.
O que é que isto significa? Que o terceiro estado é ' realmente
tudo no plano social e económico, enquanto que o poder político
lhe escapa_praticamente. A burguesia chega a constatar uma espécie
de neste domínio: a nobreza, que se vê ultrapassada pela
progressao ascensão da burguesia, defende-se impedindo o acesso
aos postos Importantes, tanto administrativos como militares ecle-
siásticos ou parlamentares. Esta reacção dos nobres agrava o
absurdo e «irracionab da divisão da sociedade em ordens e do velho
sistema feu?al. A burgussia, que não beneficia dos privilégios da
nobreza, deIxa mesmo de poder esperar entrar nesta categoria!
Para tal situação ({desrazoáveb, não há senão um remédio: a Razão!
. . A solução: o direito natural racional. - Todo (O sistema das
IdeIaS» época converge num único ponto: contra os preconceitos
da é J?reciso fazer prevalecer a Razão.
. A Razao propoe (maturalmente» uma inversão da ordem das
COlsas. Enquanto que o terceiro estado que deveria ser tudo não é
32 r: o plano, por Sieyês, das duas primeIras partes do seu
panfleto O que é o tercewo estado? (1789).
83 Os números dados por Sieyês são-clero: 80400' nobreza' 110000'
terceiro estado: 25 000 000. ' . .
264
nada politicamente, a nobreza, que não é nada, é tudo e reina verda-
deiramente. Será preciso conferir ao terceiro estado o lugar
dogicamente» deveria ter: (Nada se pode fazer sem ele, tudo se fa.n:
a
infinitamente melhor sem os outros». Porque é que é possível admItir
que o terceiro estado seja tudo politicamente? porque não representa
de modo nenhum interesses particulares, como a nobreza ou o clero,
mas os interesses da quase totalidade da sociedade. (O tercei:,o estado
abrange pois tudo o que pertence à nação; e tudo o_que nao é
ceiro estado não pode ser visto como sendo a naçao». O tercel:o
estado já não pode continuar a ter o lugar subalterno que a SOCIe-
dade feudal lhe reservara: tem de ser a realidade nacional de que
não era outrora senão a sombra. Como é possível que a Razão possa
admitir que uma nação de 25 milhões de pessoas seja governada
por menos de 200 000 privilegiados? _ ..
Se a Nação é portanto a única noção que a Razao pode admItIr,
é que esta Nação será doravante formada por indivíduos livres e
iguais em direitos. Esta ideia de liberdade e igualdade s,?bretudo é
indispensável à constituição de uma sociedade nova. .nao se
de governar na base de mas de dIreItos
de cada indivíduo: «Não se e livre por pnvlléglOS, mas dIreItos
que pertencem a todos». Por outras palavras, o governo raCIonal dos
homens não é senão possível se se admitir que cada um ?eles é
titular de direitos fundamentais cujo exercício a comunIdade vaI
proteger. A «liberdade» no sistema feudal não pe:tencia senão a alguns:
eram outros tantos privilégios; doravante, a llberdade pertencerá a
todos: serão outros tantos direitos. .
A teoria do direito natural inverte poiS a.
mide feudal). Em lugar de relações verticais (?lerarqUlzadaS)
rar-se-ão relações horizontais (comunidade naSCIda do contrato SOCIal).
Deixará de haver ordens, correspondendo a e
desiguais em direitos, não haverá senão homens e IguaIs, quer
dizer, cidadãos. Deixará de haver rei no cume da puamIde para
nar os homens, mas a expressão da sua vontade geral, isto é,. a leI.
A razão humana permitiu pois repor a ordem numa SOCIedade
mal organizada, ou melhor, instaurar uma nova fundada nos
indivíduos, depositários de direitos inalienavels e sagradOS, numa
palavra, de direitos naturais. É pois neste moment.o que .ser
desenvolvida a teoria dos direitos subjectivos, quer dIzer, dos dueItos
pertencentes ao sujeito, ao indivíduo, à pessoa H . •
Os meios, uma nova constituição. - Não basta proclamar a
tência e a validade do direito natural como resposta às questoes
levantadas pela França dos fins do X;VIII, passar
exigências à prática: há que «romper o dueIto poSItIVO ». Nesse sen
tido, o direito natural é uma arma de combate. J!: com esta arma que
34 H, COING., «Signification de la notion de droit subjectif» , Archives .
1964, afP'ri: «Philosophie du drolt et Drolt nature!», Archives.
1935, pp. 243·286.
265
a nobreza liberal e a grande bu . _
do XVIII e se a partir de meados
Nao podemos aquI' r t as suas reIvmdIcações.
. R
e omar o estudo d .
TIO. emetemos os estudantes o pré-revolucioná_
desta questão 3(;. as obras de hIstória que tratam
A «revolução dos juristas» v' a alguns pontos.
de alguns .«slogans»: é preciso o início em torno
uma constItuição (racional) a" F r os dIreitos do homem e dar
Af' . rança.
lrmar os dIreitos fundame t · " .
de novo à memória tão do Homem é trazê-los
Esse será o obJ'ecto da De I o.,; _ o esqueCImento dos governantes
b'
c araçao de 1789 C
.
rar, sera necessário construir li _ .. . _ ,om. base neste relem-
à Razão. Essa será t edlfIClO PolItIco-Jurídico igualmente
Juramento do Jeu de Paume deputados de 1789, que, pelo
maIS se separarem e reunirem-se unho 1789): «nunca
até. que a Constituição do reino 0r:
de
as CIrcu?stancias o eXigirem
fundamentos». Esta COl1stit estabeleCIda e firmada sobre
do direito natural ' a consagra o essencial das rei-
abolIçao das e co . eI governa doravante os cidadãos
bleia representativa'" da steparados e instalação de uma
Po
' e c.
. r cOnseguinte, vemo··lo a reivindic _
racIOnal pode ser compreendida l baça? de um direito natural
a única maneira de resolver urgues1.a do século XVIII, como
dades sociais e políticas da socied d o problema das desigual_
sentido, destruindo a estrutura f a e rancesa Sé?ulo XVIII. Nesse
«progresso», quer dizer uma esta reIvmdICação realiza um
da Sociedade feudal M' as superaçao das contradições resultantes
d
·
" como veremos . .
Iscurso, coerente aliás n- . maIS adIante, todo este
lógica para a tomada de máscara humanista e
e a urguesIa em seu único proveito.
2. Os impasses do idealismo
o tipo de esquem& seguido el " . .
do espírito científico (mesmo p. o /unsta Ideahsta sofreu os ataques
século XX. A ponto de CIen Ista) do século XIX, depois do
(do direito natural) na falar «uma falência da escola
Não é necessário insistir 10c:
n
emporanea 37».
esquema idealista que vê em D na concepção tradicional do
Ec;;te _ eus a ongem e o fu d .
.. esquema Supoe tuna f '
n amento do dIreito
qualquer valor. Para a solução não tem:
Deus, é preciso primeiramente dneIt.o ou feito por
..
mI Ir a eXIstênCIa de Deus. Os defen-
... ij Ver por exemplo par lé d
et la Révolutum' t a: já citadas: A. SOBOUL La Cim.
, ngt.neuf, Paris, reed 1970 ' J P':B ' arlS, 1970; H . LEFEBVRE' Quatre.
Dossier .alio; P.U.F., Les Origines de la RtvOlution
. H. BA TTIFOL, La Philos h: '.
p, 59.
op du d1'O'Jt, «Que sais·je ?», n.O 857, P U.F.,
266
sares da escola do direito natural haviam-no percebida bem quando
tentaram demonstrar que o direito natural existia, mesmo se Deus
não Montesquieu dirá a mesma coisa em O Espíl'ito das leis
(cfr. a «Resposta à crítica do Espirita das leis»).
Ora, é evidente que o problema da existência de Deus não pode
constituir uma questão prévia ao estudo científico do direito. É pre-
ciso portanto propor conceitos que não encontrem a sua validade
numa fé, mas que se justifiquem eles mesmos pelos simples meca-
nismos da investigação humana. É a questão preliminar de qualquer
estudo científico.
Mas então, o direito natural racjonal é ainda aceitável? Foi for-
mulado um certo ,número de críticas que nos autoriza a rejeitar o
esquema idealista tal qual ele foi proposto pelos diferentes autores.
É evidente que uma primeira crítica refere·se à palavra direito
na expressão direito natural. É uma crítica de tipo positivista. Antes
mesmo de pôr a questão de saber se o direito natural existe, é pre-
ciso saber se se trata mesmo do direito! Ora, sobre este ponto,
a maior parte dos juristas responde que, o que falta a este direito
natural, é a característica essencial do direito, a saber, a sua eficácia.
«O direito natural é um direito desarmado. Ninguém nega. que ele
possa expressar uma exigência, uma proposta de direito futuro. Mas,
enquanto não tiver encontrado a força de se fazer valer, não é um
direito no sentido corrente do termo 3S». OS jusnaturalistas chegam
pois a um dualismo em relação ao direito: direito positivo aplicável e
direito natural, superior mas desincarnado, constitui o único objecto
das suas referências.
Se não tivéssemos em conta esta objecção (há regras de direito
positivo que não têm qualquer eficácia porque não são aplicadas,
e no entanto são regras de direito), seria preciso que a expressão
direito natural se impusesse pelo seu conteúdo. Ora vamos descobrir
que graves obj ecções visam por um lado o conteúdo do direito natu·
ral, por outro a sua função.
Por todas estas razões, o direito natural, que se apresenta como
um «dado», revela-se, na realidade, um ((todo construídQ», mas que
não ousa confessar-se como tal. De facto, as pretensões científicas
da teoria natural desaparecem face à realidade da sua função que é
prático-social, isto é, de natureza ideológica.
2.1 A variabilidade do conteúdo do direito natural
Se se aceitar a ideia de um direito natural, esta não pode ter
valor, a menos que esse direito corresponda a um conteúdo idêntico
para todos os autores. Senão, o dir eito natural seria (<indefinido»
ao mesrr:o tempo que seria a base da definição de todo o direito
N. BOBEIO, «Quelques arguments contre le dl'oit naturel:. ,
rle TJhil osOphie politique, P.U.F., Pari-s, 1959, p. 175 (citado in J. FREUND,
Le Droit (l'aujourd'hui 01). cit., p. 25).
267

II
II
I
positivo! Sobre esta questão, duas respostas foram dadas que no
entanto levam uma e outra a impasses.
A. O direito natural «invariável com aplicações várias»
Os autores clássicos deram do direito natural uma definição rígida:
ao determinar precisamente quais eram os direitbs inalienáveis e
sagrados do Homem, fecharam ao mesmo tempo a porta a eventuais
acrescentamentos que seriam no entanto, em certos casos, indispen·
sáveis. Em suma, o conteúdo do direito natural foi fixado uma vez
por todas. Evidentemente poder-se-á dizer que a aplicação permite
fazer variar o alcance desses direitos, até mesmo modificar-lhes real-
mente o conteúdo. Assim, o direito de propriedade declarado sagrado
em 1789 foi cada vez mais «(socializado», quer dizer, submetido aos
imperativos de uma sociedade onde o interesse de todos deve sobre-
por-se aos interesses de cada um.
No entanto, a imagem de um direito racionalmente definido, uni-
versalmente válido, continua a ser o fundamento de uma tal Decla-
ração. Subjacente a esta definição fixa do direito natural aparece
uma concepção linear da história das sociedades, a caminho do Bem
ideal, caminho manifestado por uma racionalização cada vez mais
profunda das relações sociais (racionalização a significar dominação
cada vez maior da Razão nas condutas sociais).
A ideia de um direito natural racional está ligada a uma dada
concepção da história como sendo o lugar onde se realiza progres-
sivamente o reino do Espírito e da Razão. «O direito natural emana
dos princípios internos do homem 39», e é portanto imutável. O que
muda é a sociedade concreta, que tende a incarnar progressivamente
os princípios deste direito natural. Daí a crença num progresso das
sociedades que é o reflexo do crescimento das luzes dos homens 4\1 .
Porém, um estudo cientifico da história das diferentes sociedades
conhecidas - e não apenas o dos Estados ocidentais, ou mesmo ' dos
europeus exclusivamente - revela, através das variações sociológicas,
económicas, políticas, ideológicas, etc., que nenhum direito fixo e
universal é possível- os autores contemporâneos sentiram bem esta
dificuldade que os trabalhos sociológicos ou etnológicos amplamente
demonstraram. Não pOde existir unanimidade em relação a um «núcleo
fundamental» que constituiria, para lá de todas as variações dos
direitos positivos, o Direito natural fundado no Homem 41 .
Com efeito, e os sociólogos ou os juristas da escola sociológica
sublinharam-no bem: não existe nenhum principio de direito universal
e eterno. Evidentemente, todos os direitos impõem que as pessoas
se conduzam com justiça, que respeitem este ou aquele valor. Mas
GROTIUS, Droit de la guen:e et de la paix, discours préliminaire, §12.
HI A. DE CONDORCET, Esqu18se d'mt tableau hist ortque eles progr(},s de
l'esprit humain, 1789.
·H H. L'€VY-BRUHL, Sociologie du droit, «Que sais-je?», P.U.F. , Paris,
1951, p. 32.
268
isso são preceitos muito gerais, regras morais, se se atender . a
enunciado t ão abstracto. O que é importante é conhecer a que Justlça
faz ele alusão, que forma assume o r espeito pelo próximo, etc:, Ora,
estas precisões, não pode o direito natural _ A. confrontaçao da
imagem do dirEito com outros sistemas ou
actuais, revela que as próprias noções que aos
autores da Europa dos fins do século XVIII sao desconhecIdas ou
mesmo recusadas por certos sistemas de direito. Estão nest e caso a
noção de falta, ou a de propriedade privada. _ .
Portanto a noção de direito natural como conteudo u.nwersal é
um impasse:' «Os imortais princípiOS do direito são um logro, e os
espíritos- realistas não podem senão constatá-lo.
42
». Perante un:
fracasso certos partidários do direito natural qmseram salvar a
do direito natural afirmando que este direito tinha um conteudo
variável.
B. O direito natural de conteúdo variável
Certos jusnaturalistas como R. Stammler (928) propuseram esta
noção. Ela é r etomada por outros autores contemporâneos como
M. Villey sob uma forma semelhante u. . .
Este último recusa a ideia dita clássica do dIreIto natural na for-
mulação que lhe deu a geração de autores dos séculos XVII e XVIII.
O verdadeiro direito natural, ou melhor, o dIreito natural cláSSICO
é o de Aristóteles e de S. Tomás . Ora estes autores nunca caíram z:'-0
dogmatismo em que uma certa tradição o: encec;:rra .hoJe.
As afirmacões dos jusnaturalistas cláSSICOS sao entao as ..
Forjamo-nos uma imagem ideal da
como perfeição da igualdade, da liberdade, etc. :'al é a .c?ncepçao
clássica: a justiça não é uma utopia vaga e flxa; e a aC!lvldade do
jurista, no mundo em que vive, que determina uma c.oncreta
para um diferendo. Ora, para resolver o diferendo, dOlS.
termo justiça se apresentam: o que a conformld.ade leIS
existentes (o justo é então o legal) e o que aJ?roxlma Justi.ça
de igualdade (o justo é o igual). É este sen\!do matenal que permIte
ao j:Uiz pronunciar-se em equidade e assim fazer triunfar a verdadeIra
justic
a
. - . d
Então o conteúdo desta justiça suprema nao pode deIxar .e ser
var iável segundo os lugares e as épocas. O direito não P?de ,!,OlS ser
encerrado em máximas (está-se no ponto oposto aos raclOnallstas do
século XVIII): não é possivel passá-lo a código: é um esforço con-
creto e localizado.
A justiça é pois uma questão de relações, é portanto _na
sua própria essência. O direito natural é variável porque condlçoes
da vida social são variáveis: S. Tomás afirmará com VIgor que a
42 lb1d. , p. 33
U M. VILLEY, cAbr6gé de droU naturel classique$, Archives . . , 1962,
pp. 25 e seguintes.
269
natureza do homem é mutável, móvel. As leis serão mutáveis' o direito
natural será pois mutável. ' J
A objecção impõe-se desde logo: esta posição implica uma incer-
teza absoluta no que se refere ao conteúdo do direito natural. Se este
deve de medida para criticar ou inspirar o direito positivo,
que utlhdade poderá ter tal «medida» que constantemente se modi-
fica? «direito) natural é este que não possui pois qualquer «!eü)?
se f:ca a princípios muito vagos e muito gerais _ e além
dISSO, nao. porque ligados a uma cultura dada, aqui a cul-
tura JudaIco'CrIsta '-, ou até mesmo a um vazio absoluto _ a lei eterna
de S. Tomás pertence a Deus e não é cognoscível pelos homens -,
que valor pode conservar a referência a um direito natural?
. Estes limites do direito natural deveriam obrigar os seus parti-
dárloS a aban?onar, pelo menos sob esta forma, uma doutrina que se
revela decepcIOnante, No entanto, os jusnaturalistas continuam, no
momento de decidir hic et nunc o que é o acto justo, a propor a única
referência a (matureza» (entendida no sentido amplo). Se a
natureza das COlsas reflecte uma ordem, nós descobriremos as ten-
dências que se inclinam para essa ordem e, através desta experiência
do mundo que nos rodeia, poderemos determinar o justo.
Esta resposta, que se apoia num argumento «experimental» não
é admissível: se o jurista não pode ver senão o que o rodeia,
e coisas, a sua justiça será à imagem do mundo existente! Ele será
pois paradoxalmente, em nome do justo, o pilar da ordem já insti-
tuída, do conformismo social. Como a soma de experiências num
momento dado da história de uma sociedade é relativamente limitada
então condenado a não ultrapassar esse limite, o que, a priOri:
sena o umco interesse do direito natural! Os defensores do direito
natural caem então, por medo do dogmatismo, numa prudência
próxima do imobilismo H.
11 Dois exemplos serão dados deste pragmatismo conformista.
1.0) M. VILLEY, Abrégé . .. , op. cit., p. 54 :
«Qual pode ser a justa solução para a questão argelina? Quantos arguo
mentos um lado e doutro! Como tenho poucas respostas certas ! Evidente.
mente, nao r enS? .qu.e seja inútil que um dos raros espíritos penetrados de
cláSSICa. lnlm·go de todos os fanat ismos, adepto de uma justiça verda.
delra, Indi car o quadro maleável em que se deverá inscrever esta solução
e que «a lição da história:. e que prescreva aparentemente 4:a natureza
das. mas esses dados devem permanecer vagos enquanto uma decisão
pOsIttva nao os tiver (sublinhado por mim. , M M. h .
obra·prIma de... prudência em 1961 ! Se se compreender bem
que o «leg:slador» (aqui o presidente) decide: ver·se·â então a qual1dade da
deCisão; o nada lhe pode aconselhar, nem mesmo propor a partir
da observaçao da natureza das coisas ...
2.°) M. VILLEY, Beize eS8ais . .. , op. cit., p. 351:
::e preciso ler a transcrição, um pouco «embelezada» pelo autor para nela
fazer traI?-sparecer lugares comuns (4·0» esquerdismo cabelu'do, o estu-
dante sérIO, a gentil estudante católica e tradicionalista, etc.), das discussões
travadas em curso para doutoramento pelo autor com Os seus alunos no
ano de 1968. '
M. Villey enuncia com simplicidade e í ronia _ e talvez cinismo _ uma
270
Os exemplos citados em nota mostram bem a impossibilidade para
um jusnaturalista dizer o que é o direito, numa situação dada. Na rea·
lidade nada há nisso de espantoso, porque é a consequência da tomada
de pO;içãO eminentemente idealista de tais autores. Em que é o
jusnaturalismo é idealista? A resposta é relativamente simples. O direIto
positivo não existe senão em função de uma Ideia de direito que tem
de se impor. Só esta ideia de direito, resultante da Natureza das
coisas, é real: só ela diz o que é a verdadeira justiça. Portanto, _ a
história dos homens, e das sociedades concretas, não é analisada senao
a partir desta Ideia, senão em nome desta Ideia. . .
Tudo depende da Ideia de direito que guia o jurista. Esta
é suposta emanar da Natureza das coisas. Por um desvia.
os jusnaturalistas idealistas aproximam-se assim dos pen-
sam com efeito que deve ser possível tirar da natureza, extraIr dela,
os meios de resolver os problemas post os pela vida social: Ora,
constatamo-lo. não é passiveI fundamentar uma ciência do direIto,
tais premissas. A ciência jurídica não poderá os fac:os Jun-
dicas a não ser em nome e através de uma teorIa constrUlda. não
pedindo a esses factos que a exprimam directamente. .
Se é esse o erro dos jusnaturalistas, é que na verdade a
do direito natural não tem uma verdadeira função de conheClmento
como conceito cientifico, mas sim uma função prático-social.
2.2 A função do direito natural, uma função prático-social:
à conquista do mundo antigo
As considerações anteriores mostram que o direito . se
revela vão enquanto teoria científica. É que na realidade o dlreIto
natural pode ser considerado como uma ideologia no sentido em que
profissão de fé sobre os acontecimentos da França de 1968 que é. desconcer.
tante! Os marxistas, os progressistas, os dominican?s, os raciona.lIstas, todos
aí são recusados em nome da prudência dos clãsslCos, que sablam ler nas
coisas «o que elas têm de belo e de bom». A po_nto mesmo de, sobre a questão
específica da universidade, poder declarar: «Nao acho que tudo, no passado,
sej a tão lamentável, nem nas universidades do tempo de S. :romãS,
mesmo na época moderna, nem mesmo hoje em dia. ( ... ) Admito em P
cípio que o direito deve ser lido na natureza. Observamos na natureza deter-
mInados sectores de estabilidade pelo menos relativa ( ... ),
Depois analisando em função da. história da universidade o que ela
poderia ser,' conclui que ela deve ser autónoma, e não Seri.a neces·
sârio um pouco de história para «voltar a encontrar urI?- sólido. nucleo de
verdadeiro direito universltãrio a inda apUcável hoje em dia (sublInhado por
mim, M. M. ) >> . d s insti
Por outras palavras, como a natureza muda, é preciso mu. ar -
tuições, mas com a condição de respeitar um núcleo de .dlTelto ...
No momento em que o jurista é interpelado pela questao: «.Como have-
mos de saber o que o deve mudar?», M. Villey responde: «.Repito que não
eabe a uma doutrina filosófica dar a solução; pertence aos jur:stas encontrá·la
em cada época; o conteúdo do direito natural estã em cada momento a ser

27 1
/
sem o explicar um estado social dado. A função da «(teoria),
do dIreIto natural como ideologia é frequentemente denunciada
que um tal discurso jusnaturalista permite esconder (ocultar)
a. leahdade., que de facto esta «teoria» constituiu o
dIscurso pohtIco e Jurldlco de uma classe social que se tornou domi-
n,ante em no final do século XVIII. Mas é preciso não con-
sld:rar a s6 sob este aspecto negativo: enquanto represen-
taçao de uma socIedade, ela aparece igualmente como um dos meios
de combate, amplamente utilizado hoje em dia.
A. A função ideológica do direito natural , função de ocultação 1J
O direito funciona como ideologia no seio da sociedade. O que é
se passa quando, no final do século XVIII, esta ideologia se
afIrma plenamente?
. A é vi?-culada no século XVIII é reprodu-
zIda numa JundIca (hberdade, igualdade, direito, lei, von-
tade, etc.) 3-ue as condições de existência e as reivindicações
da francesa capitalista. Poder-se-ia mesmo avançar
qu.e «se a da esclavagista foi , na Europa
OClde?tal, ur:na. rehglOsa, a Ideologia da classe burguesa é
IdeologIa 1(; )}. Ora, em 1789, é a ideologia da bur-
gueSIa que exprIme, na medida em que essa burguesia se tornou
a classe dommante.
Esta burguesia século das Luzes vai dirigir os seus esforços
para. a do sociopolítico que é ainda imposto
no fmal do seculo XVIII. A socIedade feudal é essencialmente mar-
cada,. por por uma coesão (fictícia) do grupo assentado
na das relâções, por outro lado, na aceitação de uma
dommaçao pohtico·religiosa declarada.
, ao primeiro ponto, as novas estruturas económicas
tem de uma «libertação» dos agentes económicos.
É os agentes dos seus vínculos herdados do passado_
É pOlS preCISO constituir sujeitos de direitos autónomos livres e iguais
tornem. o funcionamento das estruturas pa'líticas e econó-
mIcas que Impllcam o contrato de trabalho, a troca, a concorrência
e.tc .. Uma grande parte da obra do direito natural racional será
tt.tUlda ?ela. «atomização» dá. sociedade, a sua fragmentação em indi-
Viduas IguaIS e soberanos - e, por intermédio da teoria de Rousseau
a da sociedade num Estado por meio do contrato sociai '
quer dizer, de uma associação fictícia de indivíduos autónomos. '
. :JJ K. MARX, L'ldéologie aIZeman-de, op. cit.; N. POULANTZAS POuVOir
po!ttlque et Classes op. cit., I, p. 184 e t . II, pp. 14 e
Alice Révolutton fmnçaUJe: mythes et interprétatioJls 1789 1970
mammarlOn, ParIS, 1970. ' . ,
4U N. POULANTZAS, Pouvoir pol'itiqu.e. '" op. cit., p. 33.
272
Quant o ao segundo ponto, essa transformação não pode ser decla-
rada ao serviço de uma categoria social especial dentro da formação
social. A igualdade e a liberdade deixarão de assentar em justificações
que mostrariam a sua fragilidade, mas sobre a «Natureza». É aqui
que entra precisamente a ocultação. O direito racional, que se apre-
senta como ideal eterno e universal, não faz então mais do que escon-
der (ocultar) a função própria e real que desempenha: permitir a
passagem a um outro tipo de economia e de relações políticas e sociais,
sem dizer evidentemente a favor de quem se realiza esta passagem.
É no século XIX que as lutas sociais revelarão o carácter profun-
damente enganador deste pretem::o direito natural, igual para todos,
e promotor da dignidade humana. O invólucro do direito estalará para
pôr a nu a situação que pretende ao mesmo tempo esconder e legi-
timar o poder de uma classe sobre outra. Daí a exclamação: «Entre
o fraco e o forte, é a liberdade que escraviza e é a lei que liberta».
É o que um observador tão atento como Engels verá claramente
no século XIX: «Sabemos hoje que esse reino da razão não era mais
do que o reino idealizado da burguesia; que a justiça eterna encontrou
a sua realização na justiça burguesa; que a igualdade se reduzia à
igualdade burguesa face à lei; que se proclamou como um dos direi-
tos essenciais do homem. a propriedade burguesa; e que o Estado
racional, o contrato social de Rousseau, não veio ao mundo e não
podia vir ao mundo a não ser sob a forma de uma república demo-
crática burguesa 47». Toda a obra do jovem Marx atesta aliás esta
revolta dos factos contra o código 18. O direito racional da Revolução
Francesa é o direito do homem egoísta, da sociedade burguesa fechada
sobre os seus interesses. Esquecendo os homens concretos, ele limita·se
a proclamar princípios que não têm, excepto para a burguesia, qual-
quer espéCie de realidade.
Neste sentido, a «teoria» do direito natural designa bem os pro-
blemas que essa classe enfrentou: a opressão, a desigualdade do
Antigo Regime - e isto faz desta «teoria» um agente de libertação
para a época. Mas, ao mesmo tempo, ela oculta a maneira. como os
probl€mas devem ser resolvidos, ocultando a verdadeira natureza do
poder e do direito que se instauram pela revolução de 1789.
p:oderíamos fazer constatações idênticas a propósito da
da «(teoria» do direito natural em direito internacional. Tirar-se-ia a
mesma conclusão: O direito natural não é uma teoria explicativa, um
conceito científico, portanto, é uma representação ideológica prodU-
zida num momento dado por uma sociedade debatendo-se com certas
contradições que tenta resolver por uma projecção no domínio da
utopia (9. Ela tem pois uma função prática, a de ser uma arma de
combate .
H F. ENGELS, Socialisme utopique et Socialisme scientilique, Edltlons
sociales, Paris, 1971, p. 61. «Du contrat au socIalismel>.
48 MARX, La Question juive (1844), Gp. cito
49 Mas a utopia não é nem gratuita nem Inocente : é a reconstrução do
mundo segundo os interesses de quem a propõe.
273
B. A função do direito natural como arma de combate
Limitar-me-ei a algumas considerações rápidas.
O que é preciso lembrar é que a ideologia manifesta uma ftulção
necessária da sociedade capitalista (função de representação), que essa
função permite modificações, tranSformações desta sociedade, porque
o peso das ideias e dos símbolos na vida social é extremamente
importante.
Nesta medida, o direito natural é «a forma específica da legiti-
midade de uma ordem criada por via revolucionária. A invocação de
direito natural foi sempre a forma através da qual as classes se
revoltaram contra a ordem estabelecida, conferiram legitimidade à
sua reivindicação de criar direito, na medida em que se não apoias-
sem em revelações e normas positivas religiosas 00 ».
- É neste sentido que é preciso compreender a utilização das noções
do direito natural, quer no plano interno, quer no plano internacional.
No plano interno, numerosas reivindicações se colocam no ter-
reno dos direitos naturais. Assim. as reivindicações de liberdade em
todos os países onde um governo ditatorial oprime. É em nome dos
direitos do homem que são pedidas as transformações constitucionais.
administrativas ou, eIn sentido mais lato. políticas.
No plano internacional. basta ler os discursos dos diversos dele-
gados à O.N.U. para se ter uma ideia quanto as noções jusnatura-
listas são utilizadas. Certamente, as expressões «justiça», «direito dos
povos a dispor de si mesmos)), <!igualdade» ou «dignidade» não têm
o mesmo sentido segundo a nacionalidade do representante! Mas o
que é importante é notar que o combate político se exprime, a este
nível, neste vocabulário. Assim, quando o povo palestiniano força a
O.N.U. a reconhecê-lo como povo no sentido jurídiCO do termo, por-
tanto, titular do direito à autodeterminação. utilizou. neste plano, a
noção jusnaturalista da autodeterminação como uma das armas do
combate para a sua independência !'l l.
Basta tirar uma conclusão sobre este ponto, lembrando a utilidade
não neglicenciável num combate político das noções herdadas do
direito natural. Não «apesar de)). mas porque esta teoria é de natureza
ideológica. É preciso saber reconhecer-lhe a sua utilidade prática.
Outra coisa é considerá-la como uma teoria científica, quer dizer,
explicativa da realidade.
Em definitivo, as «teorias)) jusnaturalistas não respondem à ques-
tão fundamental que havíamos colocado no início (o que é o direito?)
!'lO M. WEBER, Sociologie du droi t J citado tn J. FREUND, L e Drc}jt
d'aujourd'hui, op. cit., p. 28
!'II Ver sobre este ponto a obra que resume o colóquio dos juristas árabes
sobre a Palestina (22 a 27 de Julho de 1967, em Argel ), La Question. pales.
ti,nlenne, S.N.E.D., Argel , 1968, pp. 72 e segu' ntes; ver igualmente a resolução
2649 (XXV), afirmando os direitos de autodeterminação e de independência
dos povos sob dominação colonial ou estrangeira, resolução da Assembleia
Geral da O.N.U., de 30 de Novembro de 1970 (sessão XXV).
274
porque elas se referem a uma Ideia do direito que nos remete para
o domínio da filosofia clássica.
Ora a nossa vontade é escapar a esta filosofia para tentar cons-
truir uma ciência. _
OUtros fetichistas do conteúdo propõem-se responder à
trata-se dos realistas, isto é, dos que querem partir das próprIas COI-
sas (re8).
B - CRíTICA DAS DOUTRINAS REALISTAS
OU POSITIVISTAS
O termo positivismo é fonte de dificuldades, pois pode ser com-
preendido de diferentes maneiras 52. .. . •
Para simplificar a abordagem, podemos defimr o como
a atitude que encontra na observação cientifica _ dos a
explicação da realidade, excluindo a Esta
observação é uma experiência da a partlf da qual sera dada
a explicação (empirismo vem de .
No plano filosófico. esta corrente fOl repl'esenta?a pOl A. Comte,
que podia declarar que com o século XIX a humamdade, aI?ós haver
atravessado um estâdio religioso, depois metafísico. fmalmente
no estádio positivo. Esta corrente científica pretendIa demonstrar que
os progressos do espírito humano estavam. ao abandono de um certo
número de ideias que a experiência não podIa fundar provar.
Assim a física (ou a química) pudera progredIr no do
mundo a partir do momento em que. rejeitando as noçoes
herdadas da filosofia antiga ou mesmo moderna (Descartes), se
como Objectivo a observação e a Da mesma maneIra,
as ciências sociais - e a sociologia, palavra A. Corote. após
o de física social- deviam ceder a este estádIO pOSItIVO para dar da
sociedade um conhecimento científico. _..
Para o estudo do direito. esta atitude ia ter mUlto
importantes. Aliás, actualmente, a maioria dos jUTlstas adere a esta
atitude !iS, como constatámos longamente. .. .
A orientação positivista, tendo privado o dIreIto do que ele podia
ter de frágil- opção sobre os fundamentos do que faz parte
da esfera das escolhas políticas ou metafISIcas -,
como uma orientação científica. quer dIzer, neutra, sem a pnon.
:12 M W ALINE, «Positivisme philosophique, juridique et
Mélanges Carré de Malberg, 1933, pp. 518 e seguintes; H. BATTIFOL, La phtlo
dire par positivLsme juridi'l;ue ?», AreM-
1965 181' L'HUILLIER, «Défense du positivlsme juridlque:t>. R.D.P., ves.... , p. ,
1964, p, 941.
275
• # .Porém, após um enorme sucesso ao longo do século XIX e no
fiIClO do século XX, essa orientação deixa de ser aceite tão
(1). Foi objecto de críticas, quer por parte dos partidários do
natural, quer dos juristas marxistas. .Ir: pois a esta análise
cntIca que seremos conduzidos (II).
1. A orientação do jurista realista positivista
Pode-se reunir sob esta expressão o conjunto das características
abordagem do fenómeno jurídico, abordagem que se pretende
Clentíflca. Pode-se mesmo falar de «escola»_
r:r
o
entanto, esta «escola» não é um bloco monolítico: contém ten-
que colocam o acento sobre este ou aquele elemento
delado. Mas o.s comuns a estas tendências são mais fortes
que as suas dlvergenclas. Mais recentemente, uma tendência moderna
renovar o positivismo a partir, paradoxalmente, de uma escola
fIlosófICa: a escola fenomenológica.
I. I A atitude positivista
Dado essencial ficou dito mais atrás, apenas indicarei aqui
temas. Importantes, que caracterizam todo o pensamento jurí-
l?OSltIvIsta. Os positivistas, partindo do direito concreto, real,
flrmano pelos tentam elaborar assim uma teoria do direito.
· do dIreIto é exclusivamente constituído pelo estudo do
dueIto POSItIVO.
· sentido, direito positivo (direito estabelecido) opõe-se a
por duas razões: não é nem um direito em ideias, ou
dIrelto Ideal " nem um direito supremo, ou direito ideal *.
.0 .direito significa direito que não, existe senão no domínio
da Idem, quer dlzer, que não é nem aplicado nem aplicável directa-
O que lhe falta, é uma inserção na ordem da efectividade
IstO é, Não se trata pois de direito: não é mais
que uma ou um conjunto de ideias. É como o plano de uma
casa relatIvamente à casa concreta: uma «ideia» de casa.
-!,onto de vista exige uma observação, que vai aliás dividir
os posltIvlstas.
Para alguns, direito positivo significará todo o direito estabele-
cido, isto é, o direito em vigor. A partir do momento em que, de
acordo com os processos legais, uma ideia for incluída num texto
ela deixa de ser uma ideia para se tornar uma norma jurídica. '
Para o direito positivo está limitado ao direito efectiva-
em VIgor: apenas seria direito o direito que é realmente
"plicada.
• Em francês «idéeb e ddéab - N.T.
276
Estas pOSlÇoeS implicam uma diferença notável na própria defi·
nição do direito, por o lugar da efectividade ser aí completamente
variável.
Se ° jurista apenas trabalha no direito aplicado, é porque
dera que o direito positivo, êm vigor, portanto, mas não aplicado nos
factos, é um direito incompleto. Por outras palavras, a efectividade
do direito torna-se então uma condição da sua validade. Mas então
o jurista deixa, parece, o puro domínio jurídico para dar aos factos
(quer dizer, ao sociólogo) uma condição da definição do direito!
Curiosa infidelidade às premissas.
Esta posição é criticada: apenas a existência do direito como direito
fundamenta a sua validade 11 4. Uma regra de direito, mesmo frequente-
mente violada, não deixa de ser direito, enquanto· não for substituída
por outra regra. No entanto são numerosos os positivistas, por razões
práticas, muitas vezes, a não considerarem senão o direito efectiva-
mente sancionado. Assim, pode uma regra ser violada e implicar san-
ções: ela é então, apesar das suas violações, regra de direito. Mas
uma regra de direito que não suscite qualquer reacção quando uma
prática contrária se desenvolve deixa de fazer parte do direito posi-
tivo, quer dizer, do direito simplesmente.
Direito positivo opõe-se em seguida a um direito ideal na medida
em que o direito «ideal» tomado num sentido moral significa a refe-
rência a um direito perfeito que é necessariamente superior ao direito
estabelecido. Os positivistas demarcam-se aqui claramente daqueles
que eles consideram como <<ideólogos» ou «filósofos». Para eles, o
direito ideal não pode senão ser um problema de opções políticas ou
morais pessoais e não poderia entrar nas preocupações dos juristas
cientificos Ci l:i. Portanto, a tarefa do jurista será, antes de mais nada,
explicar ou aplicar o direito (a explicação implicará certamente a
interpretação, mas esta seguirá as <deis» da lógica jurídica).
Outra coisa é criticar o direito positivo em nome de um direito
ideal: neste caso, o jurista abandona o _.terreno cientifico no qual deve
colocar-se e volta a ser cidadão. Assim, os frequentes exemplos dados
do juiz que prefere pedir a demissão a aplicar uma regra <dnjusta».
Esta posição positivista admite pois que a crítica, para lá das críticas
técnicas (tornar um texto mais claro, mais coerente, menos lacunar),
faz sair o jurista do seu domínio, porque ela é necessariamente polí-
tica ou ideológica. Por um brilhante paradoxo, os positivistas defen-
dem que o positivismo não conduz necessariamente à confirmação
da ordem estabelecida: o jurista tem o direito de criticar, mas não
enquanto jurista! Vê-se quanto esta reserva enfraquece a afirmação.
De facto, o pOSitivismo - sobretudo no ensino superior jurídico-
conduziu a um certo «fetichismo» da lei e a uma atitude que, sob
1\ 1 M. VIRALLY, «Le Phénomêne juridique», R.D,P'
J
1966, p. 59.
l:i:l A. BRIMO, Les Graneis Courants de la philosophie dUo droit et de
l'Etat, Editions Pédone, Paris, 1967. pp. 256·278; E. GIRAUD, 4: Le Droit
positif, ses rapports avec la philosophie et la Mé1o,nges Ba8devant,
Pédone, Paris, 1960, 0, pp. 210-236.
277
pretexto de neutralidade científica, conduzia frequentemente à acei·
tação da ordem em vigor, contanto que esta ordem esteja «correcta·
mente» estabelecida, quer dizer, de acordo com os processos legais
em vigor.
Numa tal óptica, a ciência jurídica acaba por colocar os elementos
de uma teoria jurídica que não é mais do que a sistematização das
explicações de um direito positivo dado. Ela tem de dar conta do
conjunto dos dados deste direito positivo, sem ter de procurar noutro
lado os elementos dessa explicação. «(Esta teoria geral não é a base,
o ponto de partida ou a condição prévia do sistema de direito: ela é,
pelo contrário, enquanto teoria jurídica, pelo menos, a sua conse-
quência, conclusão e coroamento 110 ».
Por outras palavras, não se trata de partir de ideias a priori mas
de dados fornecidos pelo direito em vigor. Tal é a orientação de um
dos grandes positivistas em direito público, Carré de Malberg. Deter-
mina-se a natureza do Estado e não se o define senão após ter tomado
conhecimento e tomado em conta as instituições em vigor. «Este
método permite identificar os elementos da teoria jurídica geral do
Estado». Reconheceu-se neste método o que caracteriza
este modo de conhecimento. Assim, em direito público, Carré de
Malberg poderá edificar uma teoria geral do Estado a partir das
características exteriores deste Estado ((O Estado é uma pessoa
colectiva e uma pessoa soberana») donde deduzirá o conjunto dos
mecanismos que permitem definir o Estado: unidade de pessoas por
organização corporativa, fundamento estabelecido na Constituição,
soberania indivisível, implicando todos estes elementos sempre a
utilização de um critério formal.
Portanto, para estes positivistas, uma distinção muito nítida
existe entre a teoria do direito. que é o objectivo da ciência jurídica
(toda a ciência procura constituir uma teoria ou um corpo de teorias),
e a filosofia do direito, que é uma reflexão utilizando elementos
nhos ao direito (assim acontece com a referência a valores não
cientificas como o Bem ou a Justiça).
Claro que esta posição é mais subtil noutros juristas mas, no
essencial, todos eles poderiam subscrever a definição seguinte:
(A ciência do direito é a ciência dos factos jurídicos ou conjunto
das relações que, nas relações sociais, envolvem a representação de
uma norma obrigatória, quer dizer, de uma regra cuja violação dá
orj gem a uma sanção predetelminada na sua natureza e nas suas
condições de aplicação». É este o direito positivo, Objectivo, quer
dizer. independente da consciência dos homens. Ora, «(a ciência do
direito limita-se ao conhecimento positivo dos factos jurídicos. O seu
objecto começa onde começa a regra do direito, enunciada no texto
que a fixa, quando muito preparada na história desse texto. Ela acaba
onde se consumam as sanções
56 CARR:€: DE MALBERG. Théorie génárale de l'EtatJ op. cit., p. 1.
ti . R. HUBERT. «ScienCe du drott, SociologIe juridique et PhUosophie
du droib, A.P.D., 1931, n. O. 1·2, pp. 43·71.
278
A ciência do direito é portanto a explicação, depois a classificação
e a orcranização do conjunto destes factos jurídicos em séries que
se reg:m umas às outras. Dois corpos de conhecimento resultam
deste método: por um lado, a doutrina do direito positivo que escla-
rece os princípios de um sistema de direito positivo, tentando mostrar
por comparaçã.o entre as diversas regras os laços que as unen:.' por
outro lado ((ensaio de interpretação geral da génese e da evoluçao do
direito». Ésta cosmogonia jurídica permite, (mcima» da experiênCia
jurídica positiva, lançar as bases de uma explicação geral do direito
e da sua evolução.
Mas então sente-se bem a dificuldade de diferenciar esta teoria
jurídica posjtiva da filosofia do direito, que parece não estar afastada
desta scnão por uma diferença de grau, por um (movo esforço de
abstracç5.o que permitirá justificar a própria teoria».
A filosofia do direito aparece como continuação do esforço do
cientista. A filosoiia do direito pensa «a relação à consciência que
pensa o direito, relação à consciência que faz o direitQ). Várias ati·
tudes são possíveis (filosofia empirista, crítica ou racionalista), ainda
que a ciência do dil'eito seja forçosamente única. Os positivistas, que
pareciam pois próximos de constituir ciência do direito e filosofia
do direito num corpo único, voltam à distinção radical: a ciência
objectiva e a filosofia aleatória, subjectiva. O esforço dos positivistas
será justamente no sentido de construir essa ciência do direito real-
mente científica, quer dizer, exacta. Para ser exacta, é necessário que
esta ciência do direito repudie, rejeite todas as noções que herdou
do velho fundo filosófico ou religioso. Mesmo que as relações com a
sociologia ou a filosofia não estejam definitiva e inteiramente cor-
tadas ou negadas, o direito deve ser explicado por si mesmo: é a
posição mais categórica dos pOSitivistas 33.
Face a estes positivistas intransigentes, «juristas puros», apre-
senta-se desde o início do século XX uma corrente marcada pela
sociologia. Os juristas desta escola declaram ter encontrado na socie-
dade a origem e a explicação da criação, do funcionamento e sobre-
tudo do conteúdo do direito de uma sociedade dada.
1.2 A escola sociológica do direito
O positivismo está ligado à pessoa dé Auguste Comte em França;
está também ligado ao nascimento da sociologia. As investigações em
sociologia multiplicaram-se desde essa época, em correntes muito
diferentes. Isso não podia deixar de influenciar notavelmente a ciência
118 Nesta mesma ordem de ideiru:::, Durkhe:m empenhar·se·â, em socio·
logIa. em promover uma sociologia positiva que permita explicar os
sociais por outros factos sociais, e não por ncções metafisicas ou psIcológicas
(efr. ::"'es Regles de la méthode sociclogique, op. cit.) ,
279
jurídica. Um certo número de juristas dedicaram-se a renovar o
estudo do direito a partir do método sociológico lHI.
A escola sociológica do direito foi precedida pela escola dita his-
tórica desenvolvida essencialmente na Alemanha no século XIX. Para
mostrar porque é que a explicação jurídica se deve apoiar no estudo
da história. basta partir de um fenómeno muito preciso: a Revolução
Francesa de 1789
0
°. Logo em 1790, uma obra inglesa foi publicada:
as Rejlexions sur la Révolution de France de E. Burke. Esta repre·
senta uma reacção muito viva relativamente a este fenómeno socio-
político que abala os tronos de toda a Europa do século XVIII.
O essencial é consagrado a demonstrar que as revoluções inglesas,
2.poiando·ge na herança social e nacional, são radicalmente diferentes
por natureza da Revolução Francesa, tomada do delírio de uma cons-
trução abstracta, geométrica, artificial. Esta reacção foi retomada na
Alemanha (em particular por Gentz) e desenvolveu-se no seio da
(cescola histórica)) cuj o mais célebre representante foi Savigny no
século XIX.
A escola histórica declara que o direito não poderia ser o resul-
tado de uma constreção deliberada dos homens, de maneira total-
mente livre. O direito forma-se, na realidade, espontaneamente, mais
particularmente, por via do costume. Esta formação (maturaI» do
direito é a emanação do «espírito do POVO» que se desenvolve no
decurso da história. O legislador num pa.is dado deverá pois limitar-se
a traduzir nas leis o que lhe dita o espírito do povo, quer dizer,
o que é compatível com a evolução histórica desse povo. Se aconte-
cesse que o legislador quisesse fazer obra original sem respeitar esse
dado histórico. seria depressa desiludido pois a experiência mostra
que uma tal iniciativa estaria destinada a permanecer letra morta.
Assim, enl reacção à racionalidade e ao voluntarismo do sistema jurí-
dico inspirado pela Revolução Francesa
l
os partidários da escola his-
tórica. falam, em nome da história, da necessidade de ter em conta
as realidades sociais concretas do povo que é o objecto deste sistema
jurídico. Ao fazer isto, a escola histórica preparara a via para a
escola sociológica.
Será preciso acrescentar que esta interpretação da Revolução
Francesa
l
designadamente do direito que daí resultou, está completa-
mente errada? Com efeito, longe de legislar no abstracto, quaisquer
que sejam as aparências, os juristas da revolução de 1789 continuaram
e codificaram, por um lado, o direito do Antigo Regime na medida
em que este era compatível com as novas relações sociais capitalistas
e, por outro lado, foram directa ou indirectamente os instrumentos
Sociologie du droit, op. cito Esta pequena obra é uma
defesa apaixonada desta corrente sociológica em direito. Ver igualmente, mas
de uma leitura mais difícil, o tomo XIV dos A.P .D.} 1969, consagrado ao
desenvolvimento da sociol ogia e da filosofia do direito. Designadamente
F. FERRt:, «Remar:ques sur les relations entre la sociologie juridfque et la
philosophie du dro!t», pp. 213 e seguintes.
(10 A G:E:RARD, La Révolution française "', op. cit., pp. 13 e seguintes.
280
das diferentes forças SOCiaIS em concorrência durante este período.
Esta reacção anti-racionalista na explicação do sistema jurídiCO não
deve fazer pensar que o direito revolucionário era a «Razão pura»
aparecendo na história! Sabemos que não era senão uma dada espécie
de racionalidade, a do modo de produção capitalista.
A escola sociológica em direito deve ser considerada como profun-
damente positivista e realista na medida em que toma o sistema jurí-
dico positivo como o objecto de estudo e o trata como uma coisa
(res = coisa; donde, o adjectivo realista), quer dizer, como um fenó-
meno social Objectivo. A escola sociológica tende assim a desembaraçar
o estudo do direito das noções de natureza filosófica ou humanista
de que ela estava cheia. Portanto, o que os juristas tentavam explicar
ao recorrer a uma hipotética Natureza ou a uma Razão universal,
vão os juristas sociólogos explicar pela sociedade. Na realidade, todos
os atributos que se conferem à Natureza ou à Razão (transcendência,
permanência, coacção, etc) são aqueles que efectivam,ente a sociedade
pOlEsui em relação aos indivíduos. Assim, a escola sociológica do direito
permitiria operar a passagem de uma maneira filosófica de colocar
os problemas a uma maneira positiva, quer dizer, científica.
É preciso mesmo ir mais longe: o direito já não é uma criação
do homem. É o resultado de forças sociais. é mesmo na verdade a
sociedade, abordada lEob um dado ângulo. É a partir desta proble-
mática sociolóJtica que poderia ser desenvolvida uma verdadeira
ciência do direito.
A. A problemática sociológica
Se nos referirmos aos trabalhos de Durkheim (11 podemos deter-
minar algumas regras do método sociológico: é preciso tratar os
facto.,:: sociais como coisas; a característica do facto social é a exis-
tência de uma coacção; finalmente, os factos sociais devem explicar-se
por outros factos sociais.
Concebe-se que o direito possa ser abordado como um facto social,
coactivo e explicável por outros factos sociais. Aliás, o própria
Durkheim vai buscar ao direíto numerosos exemplOS para ilustrar o
seu discurso sobre o método.
O direito é um facto social, e é como tal que Durkheim propõe
uma análise sh::temática dos princípiOS, do funcionamento e da evo-
lução do direito.
O direito é mesmo um facto social privilegiado: o seu carácter
coactivo é evidente e, se já não' vemos a coerção de que ele se serve,
é porque interiorizámos as interdições sociais. Mas, o que é interes-
sante é que este conjunto de factos sociais repressivos revela através
61 Emile Durkheim (1858·1917), professor em Bordéus (1890·1900), depois
em Paris, é um dos fundadores da sociologia francesa. :E: o autor de La Division
du travail social (1893), Les Regles da 14 8Ociologique (1895), Le Sui·
cide (1897) c Les Formes élérnentaires de la vie religieuse (.1912).
281
dos movimentos sociais uma função social, um funcionamento social:
o direito revela a solidariedade social 62. Durkheim privilegiando o
direito como expressão da sociedade, consegue demonstrar como ele
é o símbolo de um certo tipo de sociedade, quer dizer, o símbolo
visível do conteúdo sociológico real da sociedade estudada.
Assim, ele vai poder distinguir e até opor as sociedades de solida-
riedade mecânica e as sociedades de solidariedade orgânica: as pri-
meiras (sociedades tradicionais) conhecem uma solidariedade por
uma acção bastante repressiva. Toda a desobediência à ordem é
reprimida por eliminação do factor de perturbação. O direito penal
é a ilustração particularmente nítida deste tipo de solidariedade.
Da «lei» de talião ao Código penal do século XIX, o direito arcaico
é o da solidariedade mecânica. Completamente diferente se revela o
direito de uma sociedade que conhece a solidariedade orgânica: numa
sociedade destas, a divisão mais desenvolvida do trabalho conduziu
a uma diferenciação muito grande dos indivíduos, uns em relação aos
outros. Doravante, a solidariedade nasce já não da semelhança, mas,
pelo contrário, das diferenças entre os indivíduos. Será, pois, por
equivalência. que as à ordem jurídica serão reparadas.
O direito comercial e o direito civil da responsabilidade são perfeita-
mente representativos deste direito «moderno)) da solidariedade
orgânica 63.
Esta explicação do direito em ligação com o carácter fundamental
da sociedade é extremamente fascinante. Nela se encontra, finalmente,
uma lógica do sistema jurídico que já não depende dos fantasmas
dos juristas, das suas noções de Natureza., de Vontade ou de Razão.
E, o que é mais, a passagem de uma sociedade de solidariedade mecâ-
nica à sociedade de solidariedade orgânica apresenta-se, realmente,
como o progresso gradualmente realizado, a partir dos mecanismos
da divisão do trabalho na organização social. A nossa sociedade de
hoje e o seu direito seriam mais evoluídos e mais integradores.
Os homens seriam, pois, mais solidários actualmente do que nunca
o teriam sido.
É impossível compreender esta demonstração sem recordar dois
fenómenos: a teoria solidarista e a ascensão correspondente do movi-
mento operário. A solidariedade social ocupa, neste fim de século,
o lugar que o individualismo tivera no inicio do século XIX. Dá origem
a uma teoria solidarista de que o filósofo Bouglé é o representante
mais conhecido. Como é evidente, este aparecimento da ideia de
solidariedade não é devido ao acaso: só é possível explicá-lo pela orga-
nização progressiva da classe operária. De facto, e o paradoxo não é
senão aparente, é no momento em que a classe desfavorecida pelas
relações capitalistas se organiza e começa a manifestar a sua força
potencial, é, pois, no momento em que a sociedade toma consciência
62 S. VILLENEUVE. «Durkheim: réflexloDS sur Ia méthode et sur Ie
droib, Archives ... , 1969. 237 e seguintes.
(j a E. DURKHEIM, De la dlvi8ion du travai! Bocial (1893).
282
da divisão profunda que a afecta, que a ideologia dominante cria
uma nova «teoria» capaz de dissimular esta situação e dar novos argu-
mentos à manutenção do modo de produção capitalista. Assim, por
uma inversão lógica das coisas, os juristas, que querendO inovar, se
fazem sociólogos, dão provas de grande ardor para consolidar o pró-
prio sistema que parecia deverem criticar. É a razão do interesse
desta escola de juristas. Mas também a sua fraqueza.
B. Um exemplo de ciência jurídica de base sociológica:
a obra de Léon Duguit !li
O decano Duguit é um contemporâneo de Durkheim: uno: e outro
foram professores em Bordéus na mesma altura. Vamos, pOlS, encon-
trar elementos comuns nas suas reflexões. Para o que nos importa,
o interesse provém de Duguit ter tentado construir jurí-
dica original e coerente a partir dos postulados soclOlóglCOS.
O essencial, sobre este ponto, pode resumir·se nalgumas
linhas. Limitar-me-ei a expor a noção de ciência jurídica e a noçao
de solidariedade social como fundamento objectivo do direito M.
a) A ciência jurídica segundo Duguit
A ciência juridica é uma ciência social, isto é, deve dar conta da
realidade do fundamento, ou melhor, do funcionamento da sociedade
considerada. Sobre este ponto, Duguit pensava que a ciência juridica
se limitava a descobrir um «dadQ)), sendo este dado o direito.
Este não é construído pelos juristas, pois a sociedade segrega
espontaneamente o direito, porque o direito é indispensável à conser-
vação da coesão desta sociedade. Esta definição do direito permitia a
DuO"uit escapar à concepção do direito jusnaturalista, pela qual o
dir:ito é o reflexo de uma natureza humana que teria «decidido»
dotar-se do direito. O direito não é, pois, a consequência de uma
natureza humana (ou de um contrato social), menos ainda de uma
Razão ou de Uln Deus. «A noção de direito é geral, contém a noção
da sociedade inteira. A ciência do direito é ciência social, uma vez
que é a ciência dos factos sociais, nascidos das relações das
individuais conscientes; é uma ciência histórica e de observaçao». Por
consequência, essa menção do papel da vontade será suprimida e o
direito tornar-se·á um fenómeno absolutamente objectivo, na medida
em que todo o sujeito desaparecerá dele a favor de situações juridicas.
la DuO"uit decano da Faculdade de Direito de Bordéus, é o autor de
L'Stat, l.e fuoit' objecti/ e la Loi positive (1901), Traité de droit constitutionnel
(a edição de 1928 é a mais célebre), L'Stat, Les Gouvemants et les Age-uts
( 1903).
G5 Ver o in.teressante artigo de M. PESET, «Philosophie et Science dans
l'ceuvre de L. Duguib, R.D.P., 1971, pp. 353 e seguintes.
283
o direito está, pois, nos factos, e o jurista não tem senão de
o direito dos fenómenos sociais, como qualqueI). lei cientifica
sena, ela mesma, (extraída» dos factos. Este empirismo sociológico
tem de se convir, a questão, tantas vezes levantada, das
entre e Até ao século XIX, prevalecia o
ldeahsmo que VIa no direito a expressão de (valores» transcendentes
como a ou a dignidade. O direito, como concretização do mundo
dos valores, era, ao mesmo tempo, distinto e superior ao mundo dos
factos . Esta afirmação reforçava o sentimento de que o direito não
era a cobertura da força, mas podia impor-se à própria força
Os juristas sociólogos podem declarar que se trata de um
problema, e é por isso que é insolúvel. Factos e valores não são dois
mundos opostos, mas engendram-se reciprocamente: um acto social
pode ser a concretização de um valor, mas, inversamente, o valor pode
ser o que é favorável ao grupo social. Aliás, como
sublmhava ,:m s,9clólogo a propósito do direito, numa há facto «puro)):
os factos nao sao apreendidos senão a partir de uma rede de valo-
res on. O direito começa, então, a existir quando os factos da exis-
tência humana são apreendidos numa perspectiva onde se encontram
afectados de uma marca de valor. Actualmente o trabalho dos soció-
logos consiste, essencialmente, em mostrar que as relações entre
direito e são mais complexos do que se pensara, e que valores
e. factos se :nterpenetram estreitamente no mundo jurídico (;1. Esta,
VImos, a razao pela qual, por impulso desta escola sociológica, foram
P?U?o no século XX, as análises dos fenómenos jurídicos:
dIreIto constItuclOnal, mas também ciência política; direito penal, mas,
cada vez mais, criminologia: direito administrativo, mas também
ciência e sociologia administrativas. Toda esta perspectiva mostra bem
que, quer ao nível da sua elaboração, quer ao nível da sua aplicação
o direito é investido pelos factos. '
Para no entanto, as coisas não tinham chegado ainda aí!
O lhe mteressa é demonstrar que o di:reito tem uma existência
objectiva e que esta realidade do direito objectivo é o meio mais
seguro de limitar as instituições que regem a vida social. Não se trata
de voltar, no a um direito natural que se imporia aos gover-
nantes: com efeIto, este direito objectivo não é senão a solidariedade
social em Limitar as instituições sociais pela direito objectivo
é do que fazer triunfar o fenómeno maior da sociedade
cUJo conteudo, Duguit, na sequência de Durkheim pensava significar
pela noção de solidariedade social. '
66 G. GURVITCH,. Lr: actuelle da la sociologie, P.U.F., Paris
.. Ver Igualmente Lldee d1t dr01t social (1935) e Sléments de
Juridtque (1939).
.,. 67 L. HU.SSON, eLe Fait et le Dl'oib, Archives ... , 1964, p. 231. Ver
o .numer? de 1969 dos Archives, consagrado à «L'Essor de la socio-
IOglC et la phllosoplue du
284
b) A solidariedade social, fundamento e conteúdo do direito
Com base na obra de Durkheim, Duguit pensou que a evolução
das sociedades humanas era a de uma maior solidariedade devido
à divisão crescente do trabalho social. Esta solidariedade tem de
levar à integração social, e esse resultado torna-se uma (leil), uma
«normal) na actividade dos homens. Por consequência, a análise jurí-
dica parece repousar em fundamentos indiscutíveis. O direito (enquanto
norma ou r egra de conduta) é a expressão de solidariedade social
que, sendo um facto social, é, ao mesmo tempo, uma «lei» da evolução
social. As consciências individuais terão acesso a este direito e, pela
sua convergência, permitirão que esta lei sociológica (a da solidarie-
dade soc"ial) se torne lei jurídica (no sentido do direito positivo).
O Estado está pois, como instrumento, ao serviço desta solidarie-
dade social. Esta constitui, ao mesmo tempo. o fundamento da acção
do Estado (o Estado age no da solidariedade) e o limite da
sua accão (o Estado não poderia agir noutro sentido que não o da
solidariedade). O Estado não tem pois. actividade criadora do direito:
não faz senão traduzi·lo, dando-lhe uma sanção particular.
A noção de solidariedade resolve. parece, o conflito entre o indi-
viduo e a sociedade. reunindo os seus interesses; implica a constituição
de um direito «social» objectivo que se impõe, portanto, aos próprios
governantes.
Assim, o jurista tem boas razões para apreciar o direito positivo
existente: e!'!te último deve seguir sempre o caminho da solidariedade.
Por outras palavras. é este fim (a solidariedade) que legitima a acção
dos governantes, e não a regularidade formal do seu acesso ao poder.
Calcula-se o que este pensamento pOdia ter de novo: situa·se no limite
de uma concepção francamente revolucionária do direito; o direito
pelo fim que prossegue, não pelo seu modo de elaboração
técnica. Este aspecto da doutrina de Duguit não escapou aos seus
contemporâneos, que falaram de «anarquismo» a seu porque
o Estado deixa de ter autoridade se não for conforme a este objec-
tivo de solidariedade. Porém, a obra do decano de Bordéus está longe
de ser revolucionária. Comporta. pelo contrário, uma tendência para
um corporativismo muito reaccionário, porque a própria ideia de
solidariedade negava, na realidade, os conflitos sociais particularmente
vivos neste fim do século XIX e integrava·os na realização do direito
como totalidade social. Com efeito, perante os conflitos sociais,
Duguit reage declarando, como Durkheim, que é preferível integrar
o indivíduo no seio do grupo soci2.1. Donde, fórmulas de tipo corpo-
r ativista, ficando os indivíduos ligados ao direito do Estado nas suas
próprias relações de trabalho.
Por ter querida limitar o Estado pelo direito objectivo, Duguit
encontra-se no campo dos que dão uma força extraordinária ao
Estado! Definitivamente, esta concepção sociológica do direito con-
duz a uma hipertrofia do direito e do Estado.
285
Não obstante as desventuras d
rente sociológica em direito teve o de Duguit, a cor-
e, .parcialmente, no ensino do de na investigação,
interrogações que, recusando .um número de
século XIX permitiam pel o POSItivIsmo pnmáno do início do
é sObre a dest.es aos No entanto,
tas ,sociólogos se enganaram SOCIaIS que a maIOr parte dos juris-
ideologia dominante da Sociedad OU
b
melhor, foram enganados pela
tantes de uma corrente ue u Provam-no os represen-
«em si mesmos))_ q q ena, tambem ela, encontrar os factos
1.3 Um novo positivismo: A escola fenomenológica
I O que é mantida a filosofia do dir eito em França O

, pOIS, precIso, resumIdamente r eco dI'
deste pensamento antes de e ' r os.. e ementas essenciais
xpor a sua aplIcaçao em ciência jurídica.
A. O pensamento fenomenOlógico
O termo fenomenOlogia está ' -
fenomenOlógica é, na realidade a Reg:l, a escola
Husserl, que sistematizou e ' 1 aso o alemao maiS r ecente,
filosófica 68 .
aprofundou os dados desta tendência
O essencial da corrente fenomenoló . .
de «regresso às próprias coisa,s)), O u na de ordem
logia COm a teoria do conhecim t q e que Isto quer dIzer? Por ana-
«um olhar» mais ou menos segundo a qual o suj eito proj ecta
mante, sobre as coisas a feno I e,. portanto, eventualmente defor-
as coisas. {(O termo agIa quer-se olhar inocente ,sobre
conceito de um método ( ... ) a designação do
preender as coi sas t al qual elas _ que em descrever e com-
Dois elementos deste nos lImItes em que elas se dão (9».
coisas não é um regresso a b . ser realçados : o regresso às
cobrir uma essência eidética. um o Jectlvlsmo vulgar; trata-se de des-
a) A redução filosófica
Consiste em desviar a aten - d .
tivas às coisas para a concent çao as ou das palavras r ela-
rar nas pr6pnas coisas. Neste sentido,
08 E . HUSSERL ( 1859·1938 ) é 'd
Cfr. Recherches logiqu,es erado como o pai da fenomenologia
une phenoménologie pure (1913) F' ). e sobretudo Idée8 directrtces pour
tou esta corrente em França. . 01 o fIlÓSOfo Merleau'Ponty que l'epresen'
C9 VOLKMANN-SCHLUCK: H
nologica Haia 1959 t II ' « usserl et la Pensée mOderne», PhA', ........... .<_
J , ' " p, 246.

286
a fenomenologia quer-se reacção «anti-ideológica»: contra o espírito
de sistema do pensamento idealista, pretende voltar a uma descrição
do vivido purificada dos a priori pelos quais deformamos o nosso
conhecimento das coisas. É preciso reaprender a ver, a estar atento
- quer dizer, reaprender uma experiência autêntica do mundo e das
coisas tal como elas se dão.
A redução Significa, pois, de acordo com a expressão de Husserl
um «pôr entre parêntesis) todas as coisas a fim de as trazer {(aO olhan,
tal qual elas são dadas visualmente, imediatamente, na experiência.
É preciso r egressar ao mundo t al como é vivido e dado, antes de
qualquer ciência, antes de qualquer conceptualização. É neste regresso
à evidência que o filósofo testará a validade dos conceitos que utiliza,
verificando se correspondem verdadeiramente ao conteúdo que lhe
dá a experiência imediat a.
Este método seria partiCUlarmente interessante para as ciências
sociais, cheias de preconceitos e de crenças. Refazer a experiência da
conceptualização das coisas é pôr à prova o valor do nosso sistema
conceptual; é, pois, pôr à prova o conhecimento que se tem destas
coisas. Mas este conhecimento não pode limit.ar -se à observação dos
factos contemplados ingenuamente. A fenomenologia não é um objec-
tivismo. A necessidade de uma segunda etapa revela-se.
b) A redução eidética
o cientista vai extrair do acidental, do contingente, uma estru-
tura fundamental, um «eidos», e a explicação cientifica será a expli-
cação sistemática dessas estruturas. Não se trata, por certo, de des-
cobrir uma essência metafísica em si, por detrás dos fenómenos, mas
Simplesmente procurar a (significação essencial» dos objectos à cons-
ciência. Não é um simples objectivismo, porque os fenomenólogos
não pensam que as coisas sejam coisas em si, essências no sentido
platónico do termo: não existe objecto que não seja um «<obj ecto para),
da mesma maneira que não há consciência que não seja «consciência
de qualquer coisal). Assim, o olhar que o homem projecta sobre o
mundo é um olhar que informa, que constitui o mundo, que lhe dá
um sentido. A fenomenologia é, pois, a teorização desta comunicação,
desta relação de um mundo que ocupa a minha consciência e da minha
consciência que faz aparecer o mundo tal qual ele se mostra. É um
relativismo, no sentido etimológico do termo.
Nesta relação de olhar de uma consciência sobre um mundo existe
a faculdade de descobrir, para lá da sua originalidade e da sua contin-
gência, uma estrutura - é ela que fornece o conceito: é esta expe-
riência que preenChe o conceito de ,significado. A fenomenologia é,
pois, a base de uma «ciência eidética», quer dizer, de um estudo
descritivo das estruturas típicas das coisas. Estas ciências eidéticas são
10 Eidético vem do grego eido8 que significa essência, estrutura f undo. ·
mental.
287
esforços pré-científicos, permitindo, em seguida, um tratamento cien-
tífico. Assim, antes de estudar a física, é preciso saber o que é um
facto físico. Esta ciência física tem pois, o seu correspondente eidético.
Em suma, «uma investigação eidética não se preocupa em obser-
var o fenómeno no seu surgimento histórico ( ... ) a fim de dar conta
dos seus comportamentos; pretende, unicamente, ver o fenómeno em
questão na sua forma essencial, na sua estrutura eidética irredutível,
pela qual ele é susceptível de se entregar tal e não outro à cons-
ciência conceptualizante».
É nesta perspectiva que se situam alguns juristas fenomenólogos .
B. A fenomenologia do direito ;1
Paul Amselek encontra uma filiação directa entre uma investi-
gação fenomenológica do direito e o trabalho de H. Kelsen. Na medida
em que tentam ambos uma operação de purificação do estudo do
direito isto é, tendem a encontrar uma estrutura fundamental do
direito, uma significação essencial para lá das contingênCias históricas .
Kelsen poderia ser qualificada de fenomenólogo, pelo menos, no ponto
de partida do seu trabalho. A descoberta de Kelsen é a revelação
do direito como sistema de normas. Isso seria o eidos do direito,
a sua significação essencial.
Seja qual for a Objecção que se possa fazer a esta «leitura}} nova
de Kelsen, os fenomenólogos vão justamente consagrar-se em definir
o eidos do direito a partir desta noção de norma, ou melhor, a partir
desta experiência normativa.
Ora a ideia de norma não implica, à partida, nem a ideia de obri-
gação nem a de direito. É um erro que cometem os juristas a respeito
destas noções. Na realidade, a experiência normativa é antes de tudo
a experiência de uma medida ,2. Um objecto é medido por outro
objecto -em função de um modelo, por referência a uma «norma»; não
é sen