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TEORÍA DEL DELITO

Concepto y evolución 1. Describa en qué consiste la teoría unitaria pluralista

TEORÌA UNITARIA O TOTALIZADORA

La concepción unitaria del delito surgió como reacción contra aquellas corrientes que en nombrede un logicismo refinado habían terminado por dividirel delito en un número más o menos importante de elementos, puestos todos en un mismo plano formal de investigación, con lo cual, la consideración del delito como un todo unitario se había ido perdiendo gradualmente. El delito terminó por quedar dividido en varios fragmentos, sin ningún vínculo de conexión entre sí y sobre la base de esta consideración se llegaba a una visión parcial o del todo deshilvanada.

Como reacción contra este método analítico de trasfondo lógico formal (consideración analítica o parcial) se desarrolló el método de de la consideración unitariapor medio de la cual el delito se presenta como una entidad que no permite que se la escinda en elementos diversos.El delito presenta aspectos, pero al examinar estos aspectos, no se trata ya de un compuesto respecto de sus componentes. Ninguna de las características del delito es un elemento si por tal se entiende una sección de aquél; cada una, en cambio, es un aspecto; aspecto es todo el delito visto desde cierta perspectiva.

Para ésta teoría, el delito es entendido como un todo, norma y sanción que no requiere de análisis. Esta posición deriva del positivismo lógico formal del derecho.El delito no admite en su estudio de planos o niveles analíticos. El pensamiento totalizador o unitario considera al delito como un todo, como un bloque monolítico indivisible, porque su esencia no está en cada elemento, sino en el todo. No admite divisiones en elementos diversos. El delito es un todo orgánico, no fraccionable; la realidad del delito no esta en cada uno de sus componentes ni tampoco en su suma, sino en el todo y ensu intrínseca unidad.

2 El método unitario permite representar al delito como un círculo constituido por un punto central y una circunferencia trazada en torno a este centro, de tal forma que cada uno de sus elementos singulares constituye cualquier sección del mismo círculo.

Para esta orientación, la esencia del delito se cifra en una manifestación de la voluntad humana de tal modo intolerable a las condiciones de vida social que es conminada por el ordenamiento jurídico con una sanción penal.

Punto central del delito considerado como un algo que no admite escisión substancial, es el autor y su actuar: todo delito es antes que nada, un determinado actuar del autor.Su esencia radica en el intento de comprender las partes partiendo del todo, en lugar de comprender el todo partiendo de las partes.

Entre los principales autores que defienden esta concepción principalmente son Antolisei y Carnelutti en Italia, y Schaffstein, Dahm y Kempermmann en Alemania (Escuela de Kiel).

Algunos comentarios de autores estudiosos de la dogmática penal con respecto a esta teoría, definen en la misma el concepto de delito yque merecen citarse en el presente trabajo por ilustrar la información presentada son los siguientes:

• Friedrich Schffstein: delito es la ―lesión al deber del individuo con el Estado. • George Gahm, señaló que el delito es la ―afectación al deber de fidelidad‖. Este deber estará en base, entonces, de todo delito y por tanto, siempre un delito constituye una traición al individuo respecto de su pueblo y de su Estado

DERIVACIONES DE LA TEORÍA UNITARIA O TOTALIZADORA DEL DELITO

La concepción unitaria del delito es particularmente adecuada a las ideas totalitarias, para las cuales el delito, como voluntad individualrebelde a la voluntad colectiva, es un acontecimiento unitarioy orgánicamente homogéneo que no se deja aprehender en partes iguales.Por lo que una derivación de la teoría unitaria desembocó en la corriente penal del nacional socialismo que imperó en Alemania en la época del nazismo de la década de las años treinta hasta la caída de dicho régimen en 1945.Esta corriente introdujo como principio fundamental del derecho penal ―el sano sentimiento del pueblo‖ que desplazó el apotegma de nullum crimen, sine lege, que derivó en los atropellos del estado nazi, pues la 2
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3 conducta delictiva no era exactamente aplicable al tipo o ley , sino aquella que a juicio del juez, dañara los ―sanos sentimientos del pueblo alemán‖.

El ejemplo más representativo de la aplicación de la teoría que nos ocupa es el Estado Totalitario del cual resulta importante destacar sus características y los momentos históricos en los que ha tenido vigencia, por lo que más adelante mencionamos aspectos relevantes de este, ya que reflejan la ideología jurídica totalizadora puesta en práctica u las casi nulas aportaciones que tuvo esta corriente al Derecho Penal, que más bien deben tomarse en cuenta para no repetir los errores en que se incurrió. Otra derivación de esta teoría es el Irracionalismo corriente que incluso podría ser sinónimo de la teoría totalizadora y en donde ya se puede comparar muy ligeramente con otras teorías realizando un análisis deldelito en cuanto a sus elementos y para ello es necesario recurrir a la crítica que hace el autor: Eugenio Zaffaroni quien dice al respecto: ―Todo el neokantianismo (y sus actualizaciones) opera con una selección arbitraria de datos de realidad: toma de ella lo que le conviene y rechaza lo que no le conviene, de modo que inventa una sociedad y una función preventiva general de la pena‖ ―El Derecho Penal neokantiano, no fue sino el verdadero saber penal del nazismo‖

En cuanto esta teoría, Zaffaroni hace algunos comentarios como: • el hecho de que el saber jurídico penal es puramente normativo y deductivo; • se presenta privando de toda pregunta relacionada con la real operatividad del poder punitivo; • La peligrosidad, no es un criterio para determinar la magnitud de las penas, pues se le reemplazaba por un concepto espiritualizado de la culpabilidad, es decir, la peligrosidad era sustituida por una culpabilidad normativa. • El dolo, constituía un concepto normativo que al no tener suficiente realidad psicológica, era reemplazado por la enemistad o ceguera al derecho.

Este esquema era la justificación de una aparente asepsia ideológica de las decisiones judiciales, que no podían permitirse el lujo de contaminarse con ningún dato de la realidad que resultase disfuncional al poder represivo, aunque arbitrariamente se incluyesen los que eran funcionales al mismo.

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4 EL ESTADO TOTALITARIO Y EL DERECHO

El Estado totalitario es característico del siglo XX y representa una crisis de las concepciones políticas de Occidente. Las categorías usadas para interpretar y orientar la actividad política entran en un serio cuestionamiento con el totalitarismo. El Estado totalitario tiene como marco histórico de creación la modernidad, ya que utilizará las estructuras políticas generadas por ésta en los siglos XVIII y XIX.

El totalitarismo se caracteriza en términos generales por el control absoluto del Estado en todas las esferas de la actividad humana, no se confunde con el Estado absolutista ya que éste no logra poseer el control total como lo logra el totalitarismo.

El Estado totalitario se muestra como un instrumento en donde se conjugan varios factores, primeramente la existencia del culto a la personalidad del líder, quien encarna el poder de la manera más cruda y directa, el culto a la personalidad se presenta como una gran propaganda por parte del Estado mismo, elevándolo a términos casi religiosos como el gran guía o ―padre‖ del Estado.

El totalitarismo recurre a instituciones políticas modernas para ejercer el poder, tal es el caso de los partidos políticos. En el Estado totalitario el partido tiene un lugar fundamental al ser el rector y vigilante de la ideología oficial del Estado; el partido único, poderoso y omnicomprensivo se convierte en una figura de especial importancia al ser el instrumento por el cual se reproduce el Estado mismo.

La democracia como forma de acceso al poder, paradójicamente es el medio por el cual el totalitarismo llegará al poder (como en el caso de la Alemania nazi) así se llega a un profundo cuestionamiento del papel que juega la democracia en el mundo occidental, lo cual obligará a repensar su alcance como simple gobierno de la mayoría.

Indudablemente la principal institución que entrará en crisis será la de los llamados derechos humanos; considerados como baluarte de la modernidad, en el Estado totalitario no importan, no existen, durante la segunda guerra mundial con el nazismo encontramos el holocausto, que encierra la eliminación sistemática de los seres humanos.

Como un ingrediente decisivo de la generación de la ideología totalitaria encontramos la idea del racismo exacerbado que se encuentra presente en Europa a fines del siglo XIX y principios del XX, en 4
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5 donde se considera que el origen de la sociedad occidental y de su progreso se encuentran en la raza aria, la cual es superior a las demás y por ende está predestinada a gobernar a los demás países. Esta visión del mundo será un elemento esencial en el pensamiento nazi y fascista durante las décadas de los años 20 y 30, para comprender los campos de concentración como su expresión más clara.

Al hablar de eliminación sistemática se hace referencia a millones de personas que fueron exterminadas en campos de concentración, mediante el uso de las técnicas y de la ciencia moderna. El individuo desaparece como sujeto de derecho, no importan las consideraciones morales, no se le encierra para tener un trabajo forzado, o por cometer algún delito, simplemente el Estado ha ordenado su eliminación por ser objetiva potencialmente deseable.

En el caso del holocausto ocurrido durante la Segunda Guerra Mundial existen registros claros, recogidos por los aliados para constatar la política de destrucción del Estado totalitario, incluyendo en este mismo sentido la experimentación con seres humanos en las áreas del avance científico.

La concepción del Derecho sufre su principal cuestionamiento ya que el Estado totalitario actúa con un marco jurídico plenamente moderno, funciona respetando la legalidad, pero una legalidad que facilita el poder total del líder, una legalidad que autoriza la discriminación y exterminio de los individuos, una legalidad que ordena la segregación de grupos humanos, de igual forma la ley ordenará el poder absoluto del Estado en todas las esferas de la actividad humana. Por lo que desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la idea de Estado de Derecho como se comprendió en los siglos XVIII, XIX y principios del XX quedó superada histórica y conceptualmente.

El totalitarismo si bien se presenta de una manera paradigmática con el caso de la Alemania nazi o la Italia fascista, también se encuentra en países como la Unión Soviética durante la hegemonía de Stalin, quien ejerció el poder por poco más de 30 años, durante los cuales murieron millones de soviéticos en las llamadas ―purgas‖ en aras del proyecto de Nación.

De igual forma se identifica con el totalitarismo el gobierno de Francisco Franco en España, quien estuvo al frente del Estado por más de 30 años, en los cuales gobernó de manera plena, eliminando a sus enemigos políticos.

En el Estado totalitario las categorías de Estado de Derecho, derechos humanos, partidos políticos,
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6 ciudadanía, la idea de persona, sólo por mencionar algunos fueron superados de una manera radical por la realidad del Estado totalitario; por ello es necesario tener presente este periodo histórico para evitar su repetición en nuestro tiempo.

CONTEXTO HISTÓRICO

La primera mitad del siglo XX se caracteriza por los grandes cambios que se fueron produciendo en casi todos los órdenes: el artístico, el social, con el asentamiento de la lucha de clases y el triunfo de las primeras revoluciones proletarias; el político, con el desarrollo de la Revolución Rusa que cambia completamente el panorama político, y con las dos guerras mundiales.

El conflicto militar que comenzó como un enfrentamiento localizado en el Imperio Austro-Húngaro y Serbia el 28 de julio de 1914; se transformó en un enfrentamiento armado a escala europea cuando la declaración de guerra austro-húngara se extendió a Rusia el 1 de agosto de 1914; Finalmente, pasó a ser una guerra mundial en la que participaron 32 naciones. Veintiocho de ellas, denominadas aliadas o potencias asociadas y entre las que se encontraban Gran Bretaña, Francia, Rusia, Italia y Estados Unidos, lucharon contra la coalición de los llamados Imperios Centrales, integrada por Alemania, Austria-Hungría, Imperio Otomano y Bulgaria.La Primera Guerra Mundial abarcó los años de 1914 a 1918.

En La gran revolución rusa de 1917 se produjo en un contexto de conflictos sociales en toda Europa y, sobre todo, en el de una guerra larga y cruel que produjo millones de muertos y hambruna por doquier en Rusia. El detonante de la revolución fue la situación tan dramática que había generado la participación de Rusia en la I Guerra Mundial. La revolución empieza en febrero con una huelga de metalúrgicos y obreros textiles en San Petersburgo.

Durante el periodo de entreguerras (1918-1939) surgió en Europa el fascismo, considerado comouna ideología y un movimiento político que surgió. ―El fascismo es una corriente revolucionaria totalitaria que tiende a subvertir el orden establecido en aras a una organización jerárquica de la sociedad; es un antihumanismo, de manera que aborrece la ideas de igualdad entre los hombres y derechos del individuo por la colectividad nacional‖.

El fascismo en Italia se originó tras la primera guerra mundial, debido a la inconformidad de los 6
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7 tratados de paz de 1919.A nivel político Italia vivía una situaciónendeble ya queentre 1917 y1922, hubocinco gabinetes diferentes; esto ponía de manifiesto la debilidad por parte del gobierno. La población añoraba una estabilidad política; en este contexto apareció Benito Mussolini.En 1919, Mussolini creó en Milán el embrión de lo que luego sería el Plan Nacional Fascista.

En 1921 se da una crisis y se convocan elecciones; aquel pequeño grupo alcanza un número considerable de diputados. El descontento general de la población ayudó políticamente a este partido; Mussolini queríademostrar la fuerza de su organización (marcha sobre Roma en 1922). El gobierno es tan débil que en lugar de prohibirla, favorece el triunfo de Mussolini; lo llama para que sea primer ministro. Inicia el ascenso imparable del fascismo. En el primer gobierno fascista se nombran tan solo dos ministros fascistas, se aprovecha para conocer centros de poder y la administración y crear más seguidores. En las elecciones de 1924 (libres, últimas hasta después de la guerra), aquel pequeño grupo va a alcanzar 356 diputados; con este éxito electoral, control del país, empieza a verse el verdadero rostro del fascismo.

Mientras, en Alemaniala vida política y económica estaba gravemente afectada a causa de las condiciones del Tratado de Versalles de 1919 y profundamente afectada en su economía por la crisis de 1929. Esta situación culmina con el fuerte descrédito de las democracias liberales,por lo que la mayoría de población alemanase comenzó a sentir atraída por los grupos políticos radicales que surgieron en la posguerra.En 1920se creo el Partido Nacionalsocialista Alemán del Trabajo (Nationalsozialistiche Deutsche Arbeiter-Partei, NSDAP). Su apogeo culminó con la proclamación del III Reich, el régimen totalitario alemán presidido entre 1933 y 1945 por Adolfo Hitler. El nacionalsocialismotenía muchos puntos en común con el fascismo.No obstante, sus raíces eran típicamente alemanas: el autoritarismo y la expansión militar propios de la herencia prusiana; la tradición romántica alemana que se oponía al racionalismo, el liberalismo y la democracia; diversas doctrinas racistas según las cuales los pueblos nórdicos no sólo eran físicamente superiores a otras razas, sino que también lo eran su cultura y moral; así como determinadas doctrinas filosóficas, especialmente las de Friedrich Nietzsche, que idealizaban al Estado o exaltaban el culto a los individuos superiores, a los que se eximía de acatar las limitaciones convencionales.

LÍNEA DEL TIEMPO

1930
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Hitler queda en Elecciones parlamentarias. El equipo uruguayo gana el Primer Campeonato Mundial de Fútbol, realizado en Montevideo Más de dos millones de personas han muerto en China por falta de alimentos

1931

En la Liga de las Naciones EE.UU. interviene diplomáticamente ante la invasión a China por parte del Japón, lo cual influirá para que este último abandone el organismo. En Alemania el ingeniero Ferdinand Porsche comienza el diseño de un automóvil económico el cual entrará en producción luego de 1945 el cual se convertirá en el más exitoso de la historia; el Volkswagen. Guerra de Manchuria: Japón vs China. Japón ocupo completamente Manchuria (provincia del imperio chino) y la proclamó un estado autónomo llamado Manchuco.

1932

En las elecciones presidenciales de EE.UU. Franklin D. Roosevelt derrota a Hoover, entretanto causa conmoción el caso del secuestro del que es víctima el pequeño hijo de Charles Lindbergh el cual culminará con su muerte. En España el gobierno republicano de Alcalá Zamora enfrenta la sublevación militar del Gral.Sanjurjo, mientras que Cataluña obtiene el estatuto de Autonomía. Karl Jansky da inicio a la radioastronomía al detectar por accidente ondas de radio desde la constelación de Sagitario tratando de eliminar la estática de una recepción de radio. Se inventa el microscopio electrónico por l: de Broglie

1932-1935

Guerra entre Bolívar y Paraguay deja 35,000 Muertos Se inventa el microscopio electrónico por l: de Broglie

1933

Hitler es nombrado canciller Alemán 8
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9 El físico escocés Robert Watson-Watt, (1892-1973) obtiene una patente relacionada con la localización de objetos a distancia por medio de ondas de radio, el sistema se conocerá por sus siglas como Radar

1934

El Congreso de EE.UU. aprueba la Ley de Reserva de Oro estableciendo un precio de 35 u$S la onza y reduciendo el contenido de oro del dólar a un 60% del que tenía anteriormente Hitler se declara II Fuhrer

1935

En Rusia el régimen de Stalin realiza sangrientas purgas políticas en defensa del comunismo. El físico escocés Robert Watson-Watt, (1892-1973) obtiene una patente relacionada con la localización de objetos a distancia por medio de ondas de radio, el sistema se conocerá por sus siglas como Radar. En los EE.UU. el dirigismo económico del New Deal es condenado en un fallo de la Suprema Corte de Justicia. Guerra de Abisinia: Italia vs Etiopía, en octubre Italia invade Etiopía y anexiona Abisinia.

1936

Estalla guerra Civil en España

1937

Durante 1937 en España se extiende la guerra civil, interviniendo ahora tropas italianas en apoyo de los nacionalistas que lidera el general Francisco Franco. En Alemania el científico Richard Kuhn se ve obligado a rechazar el premio Nobel en Química por orden de Hitler.

1937-1945

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10 Guerra Chino Japonesa: Japón vs China. Japón ocupo China, y en 1939 fue detenido su avanzada, y esta guerra culmino con la derrota japonesa en la segunda guerra mundial.

1938

En Europa en la Conferencia de Munich, negociando frente al régimen de Hitler En Alemania el régimen nazi decreta medidas persecutorias contra los judíos prohibiéndoles el ejercicio de sus profesiones y finalmente toda actividad económica En Arabia la empresa Aramco (EE.UU.) descubre petróleo en lo que se conocerá como una de las cuencas más ricas del planeta. Estando en la presidencia el general Lázaro Cárdenas decretó la expropiación de las empresas petroleras y constituyó la Compañía Exportadora del Petróleo Nacional. Los Ferrocarriles Nacionales son entregados al Sindicato del Ferrocarrilero (un año después de la nacionalización).

1939

Estalla la segunda guerra europea en 20 años. Bomba atómica por E. Fermi, No Bohr y R. J. Oppenheimer

1940

En EE.UU. comienza a interesarse en el proyecto de la bomba atómica a partir de un informe presentado por un grupo de físicos encabezados por Albert Einstein. Los alemanes invaden los países Bajos.

1941

Alemania rompe Pacto, Hitler-Stalin invadiendo Rusia Japón ataca sorpresivamente con una fuerza aeronaval el 7 de diciembre la base naval de Pearl Harbour en el Pacífico provocando el ingreso de EE.UU. a la guerra; el ataque produce algo mas de 2.400 víctimas fatales entre militares y civiles y la destrucción de 18 unidades de batalla de la Flota del Pacifico 10
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11 En Inglaterra , Churchill aprueba la fabricación de armas atómicas, sus avances son compartidos con EE.UU., permitiéndoles lanzar a estos en agosto de 1942 el proyecto Manhatan. 1942

En los EE.UU. Enrico Fermi y sus colaboradores construyen en Chicago la primera pila atómica, el suceso permite la primera reacción nuclear controlada en la historia de la humanidad y servirá de modelo para centrales electro-nucleares futuras. Los Japoneses Invaden las Filipinas, Singapur, Sumatra, Java y Rangún En Europa oriental se desarrolla la batalla de Stalingrado entre rusos y alemanes que tendrá un resultado decisivo para el resultado de la guerra. En la India, Mahatma Ghandi es detenido por el gobierno británico junto con los miembros del Congreso Panhindú por propiciar el retiro británico y la desobediencia civil.

1943

Italia queda fuera de la Guerra. En Bretton Woods (EE.UU.) en una conferencia internacional presidida por los EE.UU. , 44 naciones acuerdan crear dos estructuras claves, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.

1944

El primer fusil de asalto que tuvo cierto éxito entre los ejércitos de todo el mundo fue el alemán Sturmgewehr 44, inventado en 1944. A partir de entonces comenzaron a aparecer modelos cada vez más eficaces. En 1947 nació el mítico Kalashnikov soviético. En los años 50 el ejército belga contó con el primer fusil de asalto moderno, el FAL. En 1956 EE.UU. fabricó el AR-15, de calidad similar a su competidor soviético. Durante la guerra de Vietnam dio tan buenos resultados que el ejercito de EE.UU. lo adoptó definitivamente con el nombre de M16.

1945

Internacional: Termina la Guerra: Alemania se rinde y EE. UU. Lanza Bomba Atómica a Japón. En 1945 los aliados avanzan sobre Berlín, Hitler se suicida, Alemania se rinde incondicionalmente a los aliados, el almirante Karl Doenitz asume el poder durante los últimos días del régimen.
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12 En EE.UU. representantes de 50 países reunidos en la Conferencia de San Francisco firman la Carta Constitutiva de las Naciones Unidas, su primer secretario general es el noruego Trygve Lie.

CONTEXTO FILOSÒFICO

Para comprender el entorno en el que se desarrolla la teoría de la que nos ocupamos en el presente trabajo, es necesario hablar un poco acerca de que estas ideas fueron expuestas por autores como Emmanuel Kant que influenciaría las ideas de Hans Kelsen, cuya doctrina explicamos de manera breve y con un enfoque hacia el derecho penal, motivo de este Diplomado.

EL DERECHO DE CASTIGAR DERIVADO POR KANT.

En su teoría de corte trascendentalista, Kant se propuso ante todo la investigación de la posibilidad y de los límites de la razón especulativa. Y la conclusión de esta investigación, fue que el hombre no conoce las ―cosas en sí‖, sino solamente su apariencia, los acontecimientos o fenómenos. Este acontecimiento, le es posible mediante las formas puras y a priori de la sensibilidad y de la inteligencia;‖puras‖ porque son consideradas fuera de sus aplicaciones a los objetos, o sea ―trascendentalmente‖, a priori porque son producidas por la sensación. De este modo aparece el pensamiento por primera vez en su esencia de energía unificadora de lo sensible múltiple y el principio del conocimiento, se funda en la síntesis a priori. Pero tal conocimiento no puede, en cuanto simple teorética, abarcar los límites de la experiencia posible y de aquí la conclusión, que ya se ha indicado, de que el hombre no llega a conocer por este medio aquello que se encuentra más allá o por encima de los fenómenos, todo cuanto en suma constituía la realidad absoluta y suprasensible de la antigua metafísica. Sólo que el hombre posee, además de la ―razón pura práctica‖, que tiene como principio supremo el imperativo categórico: ―tú debes‖. Imperativo categórico y sin condiciones, como el que directamente desciende de la ley práctica, que es mera forma y absoluta objetividad. Principio absolutamente creador, porque es reflejo de la voluntad pura. Y de todos modos un hecho, una realidad que tiene el derecho de ser tratada como tal, con todas las consecuencias que de ello derivan.

El conocimiento humano, como última consecuencia, puede abarcar aquellos límites que no pueden ser sobrepasados por la pura razón teórica.

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13 El derecho de castigar es uno de esos conocimientos que sólo es capaz de suministrar la razón práctica. El imperativo categórico es un mandato que se deriva directamente de la ley e impone una conducta determinada. En relación con él puede considerarse solamente una de estas dos hipótesis:

1) la ley es observada o; 2)no es observada.

Dada la primera, se tiene la moralidad si la observancia ocurre por el sentimiento del deber; y se tiene la legalidad cuando la observancia se produce por otro motivo. Al engendrarse la segunda hipótesis se produce la transgresión,y como consecuencia indeclinable, el castigo. Por eso, ser merecedor de castigo implica un concepto de justicia absoluta; concepto que excluye de sí mismo todo elemento extraño, como por ejemplo el bienestar, ya sea en relación con la sociedad o con respecto al sancionado. Porque si bien nada impide al que castiga proponerse coetáneamente el logro de otros fines distintos del de la pena, no debe olvidarse que el castigo sólo encuentra en sí mismo la propia justificación como retribución justa por el mal obrar.

La verdadera razón para aplicar la pena es el delito cometido. Antes de pensar en obtener de la pena cualquier utilidad particular, debe encontrarse un sujeto merecedor de la punición.Lo que importa es la justicia, y lo demás no cuenta. La justicia En consecuencia, nada es más reprobable que la máxima que aconseja privar de la vida a un hombre para que un pueblo no se corrompa; porque suprimida la justicia, ¿qué valor queda a la vida humana?

UNIDAD REAL DE MORALIDAD Y LIBERTAD. EL TALIÓN ESPIRITUAL.

Un concepto tan elevado de la justicia exige una teoría correspondiente de la responsabilidad. Kant no se limita a afirmar la interdependencia lógica de las ideas de moralidad, libertad y responsabilidad, sino que deduce la unidad real de las mismas mediante el análisis trascendental de los caracteres de la razón práctica. Mientras la razón teórica reflejando la naturaleza y sus leyes, no encuentra ante sí más que lo mecánico y la necesidad, o no excluye, como máximo, la posibilidad de la libertad, la razón práctica que tiene por objeto la voluntad moral, se determina según la forma de las leyes e independientemente de todo motivo empírico y no tarda en descubrir que la causalidad propia de tal determinación no es otra cosa que la libertad. Libertad negativa, si se considera la independencia de la voluntad moral de toda materia de la ley, o sea de todo objeto deseado; libertad positiva, si se
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14 contempla la determinación de la voluntad misma según las leyes de la razón pura. En todo caso, libertad real, corresponde a la absoluta autonomía de la razón práctica.

Se entiende que tal libertad no tiene nada de común con la libertad psicológica,sus sostenedores, por el sólo hecho de sustituir los motivos internos a los motivos externos de la voluntad, se imaginan privar al sujeto de aquél carácter de autómata propio de la concepción materialista de los fisiócratas, mientras que, en realidad, la libertadpsicológica no es mayor, ni diversa de la de un asador automático que una vez puesto en marcha realiza por sí mismo sus movimientos. La verdadera libertad no refleja los fenómenos, en los que no puede dominar más que la necesidad natural, sino la cosa en sí, el ser puramente intelectual. Es por tanto, una libertad trascendental porque, para comprenderla, es necesario prescindir de todo elemento empírico o sea hacer abstracción total de la naturaleza, ya sea de la naturaleza temporal, que es la que se considera como objeto del sentido interno, ya sea de la naturaleza espacial, que es la que se considera como objeto, no sólo del sentido interno, sino también del sentido externo.

Kant no oculta, sin embargo, las graves dificultades que se presentan cuando se desciende a la aplicación efectiva de este concepto de libertad. Es evidente que si se considera el hecho de la acción humana como un producto de motivos que obran en el tiempo, según la ley de causalidad natural, debe estimarse como absolutamente necesitado. ¿Cómo será posible, por ejemplo, considerar libre autor de un hurto? No ciertamente mediante la espontánea sustitución del mecanismo físico por el psíquico, porque, como ya hemos aclarado, tal sustitución no cambia nada. ¿Cómo entonces? Diferenciando bien el sujeto empírico o fenómeno del suprasensible o nóumeno. Dos son las maneras como puede ser considerado el sujeto. O como cosa colocada bajo las condiciones del tiempo, y en tal caso es evidente que los motivos que determinan su acción pertenecen al pasado y no están bajo su potestad; o como una cosa en sí, como un ser no colocado bajo las condiciones del tiempo y determinándose de acuerdo con las leyes, que se da a sí mismo mediante la razón, y es evidente en esta hipótesis que nada es anterior a la determinación de su voluntad, porque todas sus acciones y el total sucederse de su existencia deben considerarse solamente como producto de su propia causalidad. Considerado el sujeto sólo bajo el primer aspecto, se puede afirmar muy bien que todo cuanto ejecuta es realizado por necesidad. Pero contemplándolo bajo el segundo, todas sus acciones son libres y sus mismos hábitos y el carácter resultan un producto de su libertad. Una prueba de esto se tiene en el hecho del arrepentimiento, sentimiento prácticamente absurdo, puesto que no es posible deshacer lo que se ha hecho, pero que se explica como una consecuencia lógica de la acción 14
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15 ejecutada, porque la razón, cuando setrata de leyes morales, no reconoce diferencia alguna de tiempo y sólo pregunta si la mala acción es o no obra del sujeto.

Existe, por tanto, para el hombre, una libertad que forma un todo con la moralidad y constituye el fundamento real de la responsabilidad. Las leyes no podrían obligar a nadie, si no se considerase libre en su voluntad al sujeto. Ni nada podría imputarse a cualquiera, si no se le pudiera considerar como la causa libre de sus acciones. En cuanto al grado de la responsabilidad, éste se halla en proporción directa con el impedimento moral que el sujeto ha vencido para cometer el delito y en proporción inversa con el impedimento natural. Cuanto más pequeño es el impedimento moral y más grande es el natural, tanto más bajo es el grado de la responsabilidad. En consecuencia, limitando el examen al impedimento natural, la ira y las pasiones constituyen atenuantes, y la timidez del ánimo, por el contrario, una agravante. Ardua tarea es, de todos modos, la de determinar la justa medida de la responsabilidad; porque siendo imposible conocer el mundo puramente inteligible, al que pertenece el sujeto en cuanto noumeno, es preciso renunciar al cálculo directo del valor moral de las acciones humanas y contentarse con deducirlo de sus experiencias externas; las cuales, para hablar rigurosamente, sólo nos permiten conocer el carácter empírico de las acciones mismas, con lo que sólo logramos establecer empíricamente la parte que sea atribuible a la libertad en el mérito y el demérito y la que corresponde a la naturaleza.

La pena, como se ha visto, deriva inmediatamente de la transgresión de las leyes, y puede ser definida como el efecto jurídico de la culpa. Está regida por un principio exclusivo, simbolizado en el equilibrio estable del eje de la balanza en su posición vertical, es decir, por el principio de la igualdad o del talión. Por fuerza de ello el mal de la pena debe ser igual al mal del delito. Kant piensa que, a pesar de la desconfianza casi general que lo rodea, el jus taliandi donde sea bien comprendido podrá egregiamente servir para determinar la justa cantidad de las penas. Y demuestra, mediante el ejemplo de la pena capital, el absurdo de aquella opinión según la cual el principio de la igualdad de los dos males contrastarían con el que quiere que sean castigados los criminales con penas proporcionadas a su maldad interna. Supóngase, observa, que siguiendo el criterio del talión la pena de muerte resulta aplicada, indistintamente, a todos los culpables del mismo delito, a un hombre de honor, impulsado a la acción criminal por pasiones políticas, o a un hombre vulgar, inducido a ella por fines egoístas. Pues bien, a pesar de la apariencia en contrario la misma pena castiga justamente a uno y a otro. Porque el primero preferirá siempre la muerte a la pena de trabajos forzados y el segundo no sería

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16 suficientemente castigado con la sanción menos grave. La pena capital es siempre una buena compensadora de las culpas de cada uno.

PENSAMIENTO DE HANS KELSEN Creador de la ―teoría pura del derecho‖, donde realiza una crítica a la naturaleza imperativa del derecho, y donde ORDENAR Y PROHIBIR son actividades que presuponen una relación de supra y subordenación. Ordenar es una función de señorío, el resultado de una relación fáctica de poder. El Estado {impera} sólo en la medida en que el orden jurídico ejerce efectivamente un poder motivador general, aunque con excepciones; los súbditos obedecen regularmente las leyes del Estado, y si no lo hacen, los órganos del Estado a su vez… aplican los perjuicios que el mismo Estadoestablece en las proposiciones jurídicas en caso de delito… Sólo que al jurista no le interesa este hecho sociopsicológico del poder estatal que pertenece al ―mundo del ser‖; a él sólo le interesa ―la conducta humana‖ para saber si constituye un presupuesto al que está o no vinculada la voluntad del Estado de castigar o de llevar adelante una ejecución forzada. Sólo en esta relación formal existe para él Derecho y delito, y no como obediencia y desobediencia de una orden, como realización o frustración de un objetivo. Por esta razón es incorrecto revestir a la proposición jurídica con la forma de un imperativo. Pues en el imperativo se expresa precisamente esta relación que para el derecho ha de carecer de toda significación: la supra y la subordenación. Haz esto, omite aquello, dice el poder que se impone. La proposición jurídica que sólo establece las condiciones a las cuales se vincula una voluntad del Estado, aparece como juicio hipotético: Si te comportas de tal o cual manera, el Estado actuará de tal o cual manera.

Esta teoría no discute que se ordene algo, lo que discute es que esta orden pertenezca al derecho. La ―norma‖ es, en realidad, efecto (posible) de la proposición jurídica, pero la proposición jurídica misma es sólo la ―forma‖, sin que importe el poder fáctico que tal proposición jurídica en virtud de su contenido es capaz de ejercer en virtudde sus objetivos… Se lleva a cabo una ―tajante distinción entre la naturaleza social y jurídica, sociológica y jurídica‖, es separada de la proposición jurídica por no ser jurídica.

Pero Kelsen no niega que la proposiciones jurídicas, en virtud de su contenido, puedan ordenar y que el Estado desea este efecto en tanto orden.

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17 LA EUROPA NAZI: LA ESCUELA DE KIEL

En la Historia de Europa existe un periodo que coincida con el desarrollo de la Alemania Nazi, existiendo un sistema muy especial. Este sistema desarrollado por Kiel propugna el abandono del hecho penal y se pretende sustituir por un Derecho Penal de autor para los regímenes autoritarios esta lleno de una serie de garantías para el delincuente que no están dispuestos a aceptar porque debe primar el derecho del Estado (derecho del autor no castigan por el hecho sino por la forma de vida del autor). Es un derecho más intervencionista en el que se pretende la represión del delincuente ante conforme a un derecho basado en el sano sentimiento del Pueblo, entre los que destacaron las figuras de DAHM Y SCHAFFSTEIN.

FRIEDRICH SCHAFFSTEIN.

Nace el 28 de julio de 1905 en Götingen Alemania, y fallece el 8 de de noviembre de 2001 en Gotinga Alemania; fué abogado penalista.

Su padre Friedrich Stein autor de Carlo Stein, matemático y teoria de los números, erudito privado, tuvo dos hermanos, estudio en Göttingen y Innsbruck Lev.En 1928 se graduo con la tesis sobre el tratamiento de los tipos de deuda de la ley penal extrajera desde 1908.

En Leipzig, fue donde tuvo su primera cátedra completa en 1933 y en 1935 fue invitado oficialmente a Kiel. Despues de la toma del poder nazi se enreda en el nacional socialismo, en 1937 se unio al nacionalsocialismo.

Friedrich Schaffstein contribuyó en tres formas para que la teoria de la escuela de Kiel, ensu concepción de la jurisprudencia politico criminal y en su doctrina de los delitos como violación de los derechos.

GEORG DAHM.

Nació el 10 de enero de 1904 en Altona Alemania, y falleció el 30 de de julio de 1963 en Kiel Alemania; fué abogado y Notario. Después de graduarse en Allí Cristianeum en 1927 con la tesis jurídica―La

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18 culpa y la participación en el proyecto oficial de Almán General del Código Penal: una contribución crítica a la doctrina de la participación como un problema de legislación,― Fue el turno en los años 1932 – 1933, junto con Friedrich Shaffstein autor de la polémica autoritaria del derecho penal o liberal― . En 1933 como profesor de Derecho Penal en Cristian-Albrechts Universidad de Kiel; el 4 de mayo de 1933 fue miembro del partido Nazi en la comisión de derecho penal y cuyo trabajo consistia en un nuevo Código Penal codificado Nacional Socialista; de 1935 a 1937 estuvo en la Universidad de Kiel como rector.

Junto con Schaffstein , Karl Larenz, Franz Wieacker, Rudolf Huber, trato de rediseñar y la reinterpretación en términos legales del Nacional Socialista racial― que incluia la exclusión de los judios.

En 1945 con motivo de la deznasificación deja de ser docente, se fué en 1951 a Pakistan hasta 1955 como decano dela Universidad de Daka y en 1955 como profesor de Derecho Internacional.

FRANCESCO ANTOLISEI

Jurista italiano, nació en San Severino Marcheen1882y murió en Génovaen1967. Fue profesor de Derecho Penal en la Universidad de Sassari , Génova y Turín ; es autor demúltipleslibrosen distintas ramas del derecho. Su obra más consultada es elManual de derecho penal, parte general y parte especial, Pubblicato per la prima volta nel 1947 , Il Manuale rappresenta anche oggi un utile strumento di studio per i cultori della materia e gli studenti. publicado por primera vez en 1947.Este libro es una herramienta de estudio útil para los estudiantes y los expertos en el tema. Ha scritto anche: Profili di diritto penale del lavoro.

Entre sus otras obras destacan: Perfiles de trabajo la ley penal;L' obbligo di impedire l'evento.Las penas y medidas de seguridad;PProblemi penali odierni.roblemas de la delincuencia de hoy;I reati contro il patrimonio in generale.Delitos contra la propiedad en generalPunti fermi sul problema della causalita.;La questione del rapporto di causalita nel diritto penale. La cuestión de la causalidad en el derecho penalRapporto casuale : concausa ed interruzione di causalita nel diritto penale.; I reati societari, bancari, di lavoro e previdenza. El crimen corporativo, bancario, laboral y seguridad social; Il rapporto di causalita nel diritto penale. La relación de causalidad en el derecho penal; Introduzione alla 18
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19 parte speciale del diritto penale. Introducción a la parte especial del Derecho penal; I reati societari e bancari. La banca y los crímenes corporativos; Sul concetto dell'azione nel reato. Sobre el concepto de acción en el delito; Condizione qualificata? Scritti di diritto penale. Escritos de derecho penal; Manuale di diritto penale : leggi complementari : i reati ed illeciti depenalizzati fallimentari, societari, bancari e tributari.Manual de derecho penal: leyes complementarias: los crímenes y delitos despenalizó la quiebra, banca corporativa y de impuestos; 2.appendice sulle modifiche alla legge 7 agosto 1982, n. La quiebra y los crímenes corporativos.

Realizó artículos sobre diversos temas como I reati fallimentari, tributari, ambientali e dell'urbanistica. los delitos de quiebra, los impuestos, la planificación ambiental y urbana, Osservazioni in tema di jus corrigendi.lI reati e gli illeciti amministrativi, societari e bancari, i reati di lavoro e previdenza, la responsabilita negli [ie degli] enti.os crímenes y violaciónes de administración, banca corporativa, de trabajo y los crímenes de la seguridad social, la responsabilidad enlas instituciones,L' offesa e il danno nel reato.el delito y el daño del delito, Istituzioni di diritto penale.Colpevolezza e personalita del reo.Sulla responsabilita penale degli amministratori delle societa per azioni. la responsabilidad penal de los directores de sociedades anónimas, L' azione e l'evento nel reato.Il giudice penale e la legge. el tribunal penal y la ley, La volonta nel reato. la voluntad en el delito.

2.

Comente el criterio de sistematización del delito

En los procesos sociales de la humanidad el hombre entro en el modelo materialista por su amor por la tierra, cuando inicia la revolucon industrial el pensamiento social invento el mecanicismo, después con la revolución tecnológica de silicon valey nació la idea de los procesos sistémicos y subsistemicos.

Asi tenemos en materia penal que:

La INTERPRETACIÓN ANALÓGICA.- La interpretación analógica viene a ser en realidad, una forma de interpretación sistemática.

SISTEMA CAUSALISTA.

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20 FRANZ VON LISZT, creo su obra ―tratado de derecho penal‖, LISZT, recoge sus ideas de las escuelas clásica y positivista y aplicando el método naturalistico.

LISZT, realiza un análisis sistemático del derecho penal y del delito, y partiendo desde una base naturalistica, causalista, que es el acto o acción humana, su teoría recibiría el nombre de causalista. La acción es un comportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Trata a la acción como factor causal del resultado, sin tomar en cuenta la intención que llevó al sujeto a cometerla. Las causalistas, explican la existencia de la acción delictiva, cuando un sujeto tiene la voluntad de realizarla, sin tomar en cuenta la finalidad que se proponía al hacerlo.

SISTEMA FINALISTA. HANS WELZEL, es el indiscutible jurista que da nacimiento a la llamada ―teoría de la acción finalista, que plantea una sistematización de la dogmatico jurídico penal que se aparta de la sistemática de la dogmatica llamada causalista. La teoría finalista surgió, para superar a la causal de la acción.

A partir de la década de los años 30, aparecen publicados los trabajos de HANS WELZEL, que acepta que si bien el delito parte de una acción, y que esta es conducta humana voluntaria, la misma tiene una finalidad, un fin, no como la explica la teoría causalista que prescinde del contenido de la voluntad, ósea del fin.

WELZEL, se preocupa de fundamentar la teoría de la acción finalista, no solo en el plano de los elementos que integran el delito, sino en terreno mismo del derecho penal, como pilar de su propia teoría. Para este ilustre tratadista ―la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social y solo por inducción la protección de los bienes jurídico-particulares.

La pena debe dirigirse solo a la protección de los básicos deberes ético-sociales, como la vida, la libertad, el honor, etc. Pues extender la punición a conductas que no revistan gravedad de la lesión a elementos deberes, degenera en un Estado represivo.

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21 La teoría finalista de la acción, maneja los conceptos ya expuestos por la teoría causalista, es decir, se habla de acción, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, pero tales conceptos son manejados conun esquema distinto, que trae como consecuencia, y ello es lo importante, soluciones a problemas que no encontraban una adecuada solución por la teoría causalista, como son los relativos a la tentativa, la participación, la autoría, etc. La teoría finalista no es pues una mera exposición mas o menos interesante, que nada aportaría a los conocimientos, que ya nos ha proporcionado la teoría causalista, sino un sistema que busca solución técnica y practica a cuestiones que la teoría causalista no resolvería satisfactoriamente.

Para la teoría finalista, la acción humana es el ejercicio de la actividad finalista. La acción, es por lo tanto, un acontecimiento ―finalista‖ y no solamente ―causal‖. La finalidad o actividad finalista de la acción se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos.

Teoría Finalista: Para los finalistas la acción es conducida desde que el sujeto piensa su objetivo, eligiendo los medios para lograrlo, finalmente concluye su objetivo con la realización de la acción manifiesta al mundo externo, es decir, primero piensa el ilícito y luego realiza el hecho.

SISTEMA FUNCIONALISTA.

Por funcionalismo se entiende el conjunto de hechos fisiológicos o de otra índole que se producen o suceden en un organismo, un aparato o un sistema. En el campo social se refiere al estudio de las funciones dentro del sistema social concebido como una totalidad integrada, que desempeñan los individuos, grupos o instituciones.

El funcionalismo es un movimiento ampliamente difundido entre los especialistas de las ciencias sociales. En el campo social, la teoría y los métodos de este tipo de sistema dan primordial importancia al estudio y al papel de las funciones sociales orientadas a la conservación de la estructura social, e implica en mayor o menor grado, una concepción más bien estática que dinámica y generalmente conservadora de la realidad social. Históricamente las raíces del funcionalismo se ubican en el

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22 contexto de las teorías darwinistas de la evolución de las especies, donde de acuerdo al desarrollo o atrofia de funciones de los seres vivos, variaba o cambiaba su estructura.

Actualmente podemos ver reflejada a esta postura funcionalista en las ideas del criminólogo ALESSANDRO BARATTA, quien distingue entre sociología criminal y sociología jurídico-penal y así lo explica: ―la sociología criminal estudia el comportamiento desviado con significación penal, su génesis y su función dentro de la estructura dada. La sociología jurídico-penal, en cambio, estudia propiamente los comportamientos que representan una reacción ante el comportamiento desviado, los factores condicionantes y los efectos de esta reacción, así, como las implicaciones funcionales de la misma, respecto de la estructura global social‖-

A pesar de que podemos considerar que la sociología criminal y la sociología jurídico-penal, como la plantea BARATTA, se refiere a campos interrelacionados, la verdad es que para algunos criminólogos la dogmatica del delito y las teorías sociológicas de la criminalidad viven n distanciamiento pues opinan que mientras la criminología contemporánea a avanzado, la ciencia jurídica se ha quedado en el atraso; y ello se puede observar en el escaso interés que muestran algunos penalistas en la relación de la política criminal y la criminología.

A manera de ejemplo: en el terreno criminológico, se plantea la teoría del etiquetamiento, en donde las carreras criminales( etiquetados) según esta corriente, ponen en duda la resocialización del individuo pues la ― intervención del sistema penal, y especialmente las penas privativas de libertad, en lugar de ejercer un efecto reductivo sobre el delincuente, determinan, en la mayor

parte de los casos, una consolidación de la identidad del desviado del condenado y su ingreso en una verdadera y propia carrera criminal‖.

El ejemplo anterior nos permite señalar que la conexión entre la teoría criminológica y el derecho penal, atreves de la política criminal, parece ser una cuestión fuera de discusión, pero a pesar de ello, frecuentemente los penalistas se dedican al estudio de sistemáticas de índole dogmaticas y poco toman en cuenta a la política criminal y con ella a las aportaciones de la criminología en el estudio de la problemática criminal.

La sistemática funcionalista penal pone énfasis en esta problemática y propone un estudio dogmatico del delito estrechamente relacionado a la política criminal, donde la función de la pena y la función del derecho penal respondan a una praxis social que permita consolidar la estructura social. 22
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Este sistema nos hablara de que se deben de ir aplicando cambios a las normas conforme evoluciona la sociedad, por eso se habla de criminología.

Conclucion

Todos lo anteriores elementos, observados a la luz de un criterio de análisis y dentro de un modelo de sistematización, son los que conforman el ámbito de la teoría del delito, la cual permite una aplicación más precisa y armónica de la ley, impidiendo la arbitrariedad en la interpretación de la ley en su imposición.

Tanto el procedimiento de análisis, como el modelo sistemático de síntesis deben responder a un orden lógico.

3.

Explique el modelo de sistematización del delito

Elementos del Delito

Asimismo El sistema racional-final o teleológico funcional del Derecho Penal según Claus Roxin

Para Roxín, causalismo y finalismo coinciden, a pesar de todas sus diferencias, en construir el sistema penal con base en datos derivados del Ser (la causalidad o la conducción de la acción). "El sistema de la teoría del delito desarrollado por mí –alega este autor- transita por una vía muy diferente: se fundamenta en la función social, en el fin (la misión) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basándolo en las decisiones valorativas y político-criminales que se ubican detrás de estos fines. Para referirnos a ella, podemos llamarla una construcción sistemática racional-final o funcional. Su idea fundamental es que la estructura del injusto se construye de acuerdo con la función que tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad (a la cual denomino "responsabilidad"), se edifica con base en nel fin de la pena…."

El propio Roxín analiza su teoría funcionalista, advirtiendo que es importante determinar cuál es el sistema correcto, pues así se trabaja en un Derecho correcto, y, asegura "se debe partir de la tesis de que un moderno sistema del Derecho Penal, ha de estar estructurado teleológicamente, o sea
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24 construido atendiendo a finalidades valorativas". Por ello, parte Roxín en creer firmemente que las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho penal sólo pueden ser de tipo políticocriminal, ya que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho Penal. Y no está equivocado.

En este sendero, veremos a continuación la tesis de Roxín, expuesta magistralmente en su obra magna, señalando el autor que las categorías básicas del sistema tradicional se presentan como instrumentos de valoración políticocriminal, siendo por tanto irrenunciables en su sistema teleológico.

Veamos cada categoría del delito, según la posición teleológica de este eminente tratadista:

A) La acción.- Parte Roxín de que la afirmación de que alguien ha llevado a cabo una acción es

el resultado de una valoración del contenido consistente en que ha de podérsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de él o un no hacer. Esto no es definido por algo preexistente (ya sea la casualidad, la conducta voluntaria, o la finalidad) y que estaría por igual en la base de todas las manifestaciones de conducta punible, sino sólo por la identidad del aspecto valorativo: Un hombre habrá actuado si determinado efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de un "hacer" o de un "dejar de hacer" y con ello de una "manifestación de la personalidad"

B) El Tipo.- Según este autor, en el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la

necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente de la persona del sujeto concreto y de la concreta situación de la actuación, una acción se declara punible para el caso regular (o sea, a reserva de especiales situaciones y circunstancias de la vida). Por ello Roxín asegura que el fin políticocriminal de dicha conminación penal abstracta es prevenetivageneral: Al acogerse una determinada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita en el mismo (o en los delitos de omisión, para que lleve a cabo la conducta ordenada). Roxín sostiene que todo tipo ha de ser interpretado según el fin de la ley (teleológicamente), es decir, de tal manera que se abarquen completamente las conductas desaprobadas legalmente y por tanto carezcan de lagunas el efecto motivador preventivageneral. Por ello, dice también, que el principio de culpabilidad imprime ya carácter al tipo. Piensa que un cometido esencial de la teoría de la imputación objetiva consiste precisamente en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurídicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re 24
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25 illicita (=como consecuencia de una conducta antijurídica cualquiera, no referida al tipo concreto) por infringir el principio de culpabilidad. Por lo que "la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad son los criterios políticocriminales rectores del tipo; y únicamente la prevención general es ajena a la interpretación del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto, que aquí no desempeña aún ningún papel".

C) El Injusto.- En el sistema de Roxín (teleológico funcional-racional) en la categoría del injusto

se enjuicia la acción típica concreta, todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición. El propio autor que analizamos dice que en este tercer "escalón del delito" debería hablarse de "injusto" y no de mera "antijuridicidad". Y razona así: "Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto penal. En cambio la antijuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico: hay conductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho civil o el Derecho Público y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de justificación también proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto". (las negrillas y cursivas son mías). Finalmente en este acápite, diremos que para Roxín, en el aspecto políticocriminal el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas.

D) La Responsabilidad.- Destaca Roxín que en la categoría delictiva de la "responsabilidad" se

trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realzado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el autor alemán, ésta no es el único presupuesto, sino que debe añadirse además una necesidad preventiva de punición. Así por ejemplo, según Roxín, en el denominado estado de necesidad disculpante el autor no sólo actúa antijurídicamente, sino que también puede actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como se desprende ya del dato de que en los supuestos, de superior exigibilidad ,tiene que soportar el peligro y se le castiga si no lo hace. Si no concurre un supuesto excepcional así, la impunidad no se fundamenta por tanto en la falta de culpabilidad, sino que se debe a que en tales situaciones extremas el legislador no considera que haya una necesidad de pena ni preventivoespecial ni general, con lo que por esa razón queda excluida la responsabilidad penal. Lo mismo sucede en el
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26 exceso en la legítima defensa. Concluyendo Roxín, en que de ese modo la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realización dogmática de la teoría políticocriminal de los fines de la pena y por regla general como una prescripción dirigida al juez para que imponga una sanción. Por ello, Roxín dice que dentro de esta categoría la concepción básica políticocriminal no se aplica al hecho (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su prohibición concreta), sino al delincuente. En cuanto que se pregunta por su necesidad individual de pena.

Para defender su posición doctrinal, Roxín ha manifestado que sistematizar la teoría del delito, como él la ha expuesto, (la hemos reseñado sucintamente en el punto anterior), no significa una renuncia a las categorías delictivas tradicionales, sino sólo una estructuración distinta de las mismas (aunque al entender la culpabilidad como "responsabilidad" también se extraen consecuencias terminológicas de la ampliación del aspecto valorativo a toda la teoría de los fines de la pena). Por eso se adhiere a lo expresado por Welzel, en el sentido que en la división del delito en los tres elementos, tipo, antijuridicidad y culpabilidad es donde ve el progreso dogmático más importante de las últimas dos a tres generaciones, y por ello, piensa que un sistema teleológico-político-.criminal tampoco es más que un ulterior desarrollo de la síntesis neoclásico-finalista y no se desvincula del contexto de la tradición dogmática.

Aclara Roxín, que desde su posición doctrinal, teleológica-racional-final-funcional, la acción delictiva es siempre una unidad inseparable, y el significado de la categorías del delito no consiste en descomponer y desgarrar un todo con sentido psico-físico-social, que sólo posteriormente tendría que reagruparse como "edificio del delito" a partir de sus componentes parciales, ya que mediante las categorías delictivas lo que se expresa es únicamente que en cada caso y bajo diversos aspectos valorativos hay diversos "momentos" del suceso que resultan significativos jurídicopenalmente.

Pero como veremos más adelante el aporte significativo de Roxín es su desarrollo a la teoría de la imputación objetiva. Por ella, provisionalmente diremos, que es el conjunto de elementos normativos que sirven para regular el nexo causal, que a su vez pertenece a la parte objetiva de la tipicidad. Conforme a la imputación objetiva, un resultado típico debe imputarse al autor si se verifica que con su acción se elevó el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito protector de la norma penal.

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27 Lo importante de la tesis fundamental de Roxín, es que su dogmática vincula al Derecho penal con la Política Criminal, lo que al decir, de Muñoz Conde, obliga a reestructurar las distintas categorías del delito en función de los principios político-criminales que dimanan de las Constituciones Políticas.

Con Roxín, las categorías tradicionales del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las directrices de la Política Criminal establecidas en la Constitución. Jakobs, por el contrario, abjura de la concepción tradicional del delito y diseña su sistema apoyado en las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien desde su ensayo "Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica" (1974) infiltró al Derecho penal con la sociología, consiguiendo –según sus opositores- que la dogmática pierda su autonomía y se "convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas", acusación similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri.

No olvidemos que fundamentalmente para Roxín la función del derecho penal es tan sólo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal es un instrumento de dirección y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Una reacción punitiva q ue no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación. Por otra parte, la pena debe tener también fines preventivos especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a través de la ejecución de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocialización. Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que éstos tengan presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.

¿CUÁL ES EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO DE JAKOBS?

Para Jakobs, el funcionalismo jurídico penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. Para este doctrinario el Derecho penal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad. Por eso piensa que el Derecho penal garantiza la expectativa de que el otro es fiel al Derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de su estado psíquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad al Derecho se establece como baremo objetivo. Quien es culpable entonces, tiene un déficit de fidelidad al Derecho. "De manera psicologizante –asegura- se dice que con dolo actúa "quien conoce el riesgo por él creado". En este sentido, para el genial alemán, culpabilidad material es
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28 la falta de fidelidad frente a normas legítimas. Por eso, el sujeto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil "resquebraja la confianza en la norma" ¿y la pena qué hace? Restituye la confianza en la norma. Por eso el Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus fines sociales. Así piensa, en estos aspectos el creador del funcionalismo sistémico.

El jurista argentino Carlos Parma ha escrito un importante estudio del pensamiento de Günther Jakobs y en él expresa: "Jakobs, tenía tras de sí la sombra de su querido maestro: Hans Welzel, y por delante el prestigio de Roxín. Con cabalgadura de acero y paso firme, Günther Jakobs, desde la década del 90 ilumina como un meteoro el firmamento de la dogmática, aquella a la que enriquece con una nueva concepción que habla de "competencias", "roles", "expectativas sociales", "significado", "comunicación defectuosa", "quebrantamientos de normas", "infidelidad al derecho", "prevención general", etc. Esto quiere decir que insiste en su tesis, no renuncia, no se arrepiente…es Prometeo"

Pero el mismo Günther Jakobs, nos da la clave de su sistema, en el prólogo de la primera edición de su Tratado ("Derecho Penal. Parte General"): "Si se parte de la misión del Derecho penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de la Dogmática penal, ello conduce a una (re) normativización de los conceptos. En esta concepción, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable por éste. Igualmente, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc., pierden su contenido prejurídico y se convierten en conceptos que designan grados de responsabilidad o incumbencia. Estos conceptos no ofrecen al Derecho penal modelos de regulación, sino que sólo surgen en el contexto de las regulaciones de Derecho Penal...Al (re) normativizar, no se trata de pergeñar sistemas normativos al margen del contexto social (lo que desde luego también puede intentarse), sino que los esfuerzos se orientan a un Derecho penal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que evidentemente haya que renunciar a formular aspiraciones frente a la realidad. El objetivo es la sistematización óptima (no que esté siempre completamente conseguida) del Derecho penal vigente."

Es decir, para Jakobs, el nuevo sistema parte de conceptos nuevos y terminantes: es la norma revitalizada, o mejor dicho, renormativizada, la esencia del asunto. Por ello, en su concepción el sujeto infractor es sólo el que puede ser responsable por el delito cometido, prescindiendo de que haya o no ocasionado el daño. Es la nueva modalidad de la teoría de la imputación objetiva, que veremos posteriormente, en la cual Jakobs arma todo un sistema diferente a la teoría del riesgo de Roxín, con su teoría de los roles, en la cual introduce categorías como el principio de confianza, de actuación a 28
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29 propio riesgo, principio de prohibición de regreso. Pero además, su doctrina, que no es dominante dentro de Alemania ni en el resto del mundo, es contrapuesta a la doctrina dominante que considera que la misión del Derecho penal es la tutela y protección de los bienes jurídicos amparados por el Derecho; ante ello, Jakobs considera en su pensamiento la teoría del Derecho penal como protección de la vigencia de la norma, en la que cree conseguir aceptación o validez en la teoría de los fines de la pena: para él el hecho delictivo es una lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación. En este contexto, para el alemán, la pena sirve para confirmar la vigencia de la norma, a pesar de su infracción, y logra el ejercicio en la fidelidad hacia el derecho, y finalmente, cuando se impone, aparece la conexión existente entre el delito (que atenta contra la norma) y la obligación jurídica ineludible de soportar las consecuencias, que él llama "ejercicio en la aceptación de los costes".

Pero observemos el análisis crítico de Zaffaroni con respecto a la doctrina de Jakobs, en su conjunto. Parte del siguiente criterio: "Jakobs procede a una radicalización mucho más profunda que Roxín- dice Zaffaroni- en cuanto a la tendencia constructiva funcional sistémica. Invierte exactamente la premisa de Welzel, al afirmar que ningún concepto jurídico penal – y no sólo la acción y la culpabilidad- están vinculados a datos prejurídicos, sino que todos se construyen en función de la tarea del Derecho penal. Cualquier concepto del sistema sufrirá la inseguridad de depender del entendimiento que se tenga de la función del Derecho penal. Incluso el concepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se construye en función de la tarea asignada al derecho penal. No sólo niega la teoría de las estructuras lógico- reales, sino que propone exactamente lo contrario, es decir una radical normativización de toda la dogmática: Estableciéndose los objetos de la dogmática por la tarea del Derecho penal y no por su esencia (o su estructura), esto conduce a una normativización o renormativización de los conceptos. Desde este punto de vista, un sujeto no es el que puede producir o impedir un acontecimiento, sino el que puede ser competente para eso. Del mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurídico y devienen conceptos para niveles de competencia. No dan al Derecho Penal ningún modelo regulador, sino que se generan en dependencia de las reglas del Derecho penal. La consecuencia sistemática de su construcción es una nítida separación en cuanto a la construcción del objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una imputación objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su realización (que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo) y una imputación subjetiva, que es la culpabilidad (en la que incluye el aspecto conativo del dolo). Al asignarle una función puramente preventiva general a la pena, su concepto de culpabilidad es mucho más original que el de Roxín, dependiendo exclusivamente de la demanda de prevención general positiva (de
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30 reforzamiento en la confianza en el derecho) y no tomando en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente no lesivo o menos lesivo. Se ha señalado que su posición implica un sorprendente renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neokantiano Lask, tan vehementemente combatida – y con éxito en casi cinco decenios- por Welzel. Por otra parte, la sistemática basada en la doble imputación (objetiva y subjetiva) es propia del siglo XIX, habiendo sido ampliamente desarrollada por la escuela toscaza a partir de Carmignani".

La doctrina de Jakobs enlaza al hombre en su contexto social y para dicho autor la caracterización del funcionalismo jurídico-penal es aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad, y por ello , en palabras del propio Jakobs, con el derecho se resuelve siempre un problema del sistema social. En consecuencia, cobran valor las palabras de Juan Antonio García Amado, en su trabajo titulado "Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann en la Teoría Penal" (En Internet: Funcionalismo, Teoría de Sistemas y Derecho Penal): "Dentro de la explicación funcional del Derecho, se trata de ubicar el cometido preciso del Derecho penal. Para comprenderlo se ha de partir de la idea de que la sociedad se constituye precisamente a través de normas y, en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad también los propios sujetos individuales, como dice Jakobs. Al Derecho Penal le correspondería la función de velar por la parte más esencial y básica de tales normas y, por tanto, solventar el problema social básico: la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Es la preservación de la sociedad el objetivo que da sentido al Derecho penal, con lo que la práctica jurídico-penal es un ejercicio de autopreservación de la sociedad y, mediatamente, de preservación de la identidad individual que sólo es una identidad social, inserta en unas concretas referencias que son sociales y normativas a un tiempo. Sin tal función, el sentido de las normas penales decae, pues con el fin de la sociedad acabaría también toda posibilidad de que los individuos pudieran organizadamente defender su identidad y, más aún, desaparecería también la posibilidad de que el individuo tuviera una identidad que le permitiera percibir unos intereses que fueran algo más que puros instintos. Es la identidad de la sociedad la que permite la identidad de los sujetos singulares."

La tesis de Jakobs encuentra su génesis en la filosofía de Emilio Durkheim, Robert Merton y Talcott Parsons. El primero se lo ubica como el precursor del funcionalismo. Posteriormente recibe la influencia de Niklas Luhmann a través de su "Teoría de los Sistemas sociales", Dice Medina Peñaloza que Parsons aporta un concepto voluntarista de acción, concediendo un papel importante a los 30
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31 elementos empíricos de ésta, pero postula a la vez, una interdependencia de los mismos con otros de índole normativa. Luhmann, en cambio, señala que la idea de sistema se contrapone a la de elemento: el sistema es el todo, mientras que el elemento la parte de aquel, pero no se puede negar el hecho mismo de que el sistema cualifica los elementos, pues la unidad de un elemento no está ónticamente dada, sino que empieza a constituirse como unidad a través del sistema, el cual recurre a un elemento para establecer sus relaciones.

En honor a la verdad, Jakobs, desmiente que su sistema penal sea la acogida en del derecho penal del funcionalismo de Luhmann; en una conferencia de Derecho Penal, en Rostock, Alemania, el 28 de mayo de 1995, puso de manifiesto su diferencia con la teoría de Luhmann, ya que dijo: " La exposición más clara de la diferenciación entre sistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurídico, si bien con una enorme distancia con respecto al Derecho Penal, se encuentra en la actualidad en la teoría de los sistemas de Luhmann. Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales". Y allí está la cuestión, por lo que nos parece fundamental abordar el estudio de su doctrina con esta advertencia, para no prejuiciarnos.

Pero es indiscutible que el modelo funcionalista de Jakobs aparece como una alternativa al modelo de la unidad sistemática de Derecho Penal y política criminal de Roxín. Es una visión del sistema de la teoría del hecho punible como teoría de prevención general positiva, que es aquella que sostiene que la finalidad de la pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Y como dice Bacigalupo, estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social, y, la pena tiene la función de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. Con el pensamiento del autor argentino-español, el Derecho penal, por tanto, protege la validez de las normas y esta validez es "el bien jurídico del Derecho Penal".

Por tanto, como opina Bacigalupo, esta concepción se opone totalmente al "ontologicismo", pues postula una normativización total del contenido de las categorías, es decir una funcionalización de las mismas, de tal manera que "no sólo los conceptos de culpabilidad y acción, a los que la dogmática penal los ha reconocido, de todos modos, en forma expresa una esencia o una estructura lógicoobjetiva o pre-jurídica devienen conceptos de los que nada es posible decir sin tomar en consideración la función del derecho Penal, sino que, inclusive, el concepto de sujeto, al que se le atribuye "la
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32 culpabilidad y la realización de la acción-"(…) "Un sujeto desde este punto de vista, no quién puede causar o impedir un suceso sino quien resulta obligado a ello. De la misma manera, conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc. pierden su contenido pre-jurídico y se convierten en conceptos relativos a niveles de competencia". La distancia entre los conceptos jurídicos del sistema y la "realidad ontológica" resulta aquí máxima. Ello se percibirá con mayor nitidez en la Teoría de la Acción que se debe convertir, en realidad, en una teoría del sujeto responsable, lo que le permite no reducir el Derecho Penal a sujetos individuales, y en la Teoría de la Culpabilidad, en la que ya no se tratará de fundamentar un reproche al autor sino de "limitarse a asegurar el orden social", razón por la cual no se trata de comprobar si el autor tuvo una alternativa de comportamiento, es decir, si tuvo real capacidad para comportarse de otra manera, sino de si en la sociedad existe una alternativa para la elaboración del conflicto diferente de la imputación del delito al autor.

Recordemos que la postura de Roxín, según anota Bodero Cali se engarza con la Política Criminal, la de Jakobs –discípulo de Welzel- con la Sociología. En su obra "La evolución de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso Penal", Roxín, establece las similitudes y diferencias entre su dogmática y la de Jakobs:

"Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida ontológico del finalismo y sostiene al igual que yo una elaboración normativa de las categorías dogmáticas como "tarea del derecho penal"- Pero dado que él sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, por tanto, a la imputación según exigencias preventivo generales, en su construcción están ausentes elementos esenciales de la política criminal: la prevención especial y la garantía de los derechos del acusado que no se contemplan en su punto de partida teórico-sistemático"

El Derecho penal, según la opinión autorizada de Medina Peñaloza, reacciona frente a una perturbación social que no puede resolverse bajo los conceptos de un sujeto aislado y de sus facultades, ya que hay que partir de conceptos sociales, siendo aquellos del sujeto mediados por lo social: de su competencia y de la norma en cuanto expectativa institucionalizada. Es que el hecho de ser persona, como dice Medina, significa tener que representar un papel; los partícipes de la sociedad se definen por el hecho de que para ellos es válido el mundo objetivo o al menos alguna norma. Partiendo de esta situación es necesario fijar de modo objetivo qué es lo que significa un comportamiento, si significa una infracción de la norma o algo que no acarrea lesividad social, de modo que ha de desarrollarse un patrón conforme al cual puede mostrarse el significado vinculante de 32
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33 cualquier comportamiento, que ha de orientarse sobre la base de estándares, roles y estructuras objetivas, como los elementos del delito. Y es en este esquema que funciona Jakobs.

En todo caso, en palabras de Aguilar López, mucho se ha hablado, escrito y discutido en los últimos años sobre la influencia de la teoría de los sistemas sociales en el pensamiento de Jakobs. Suele casi generalmente afirmarse que la construcción de este autor se debe en gran parte a las aportaciones de Luhmann en el ámbito de la Sociología. Por eso Polaino Navarrete en su "Fundamentos Dogmáticos del Moderno Derecho Penal", opina que "sólo es cierta en parte, y por tanto los autores que suelen resaltar este aspecto (a menudo con exacerbada e infundada crítica a la supuesta abstracción sociológica de los conceptos dogmáticos penales), lo hacen desde una perspectiva muy parcial y fragmentaria, y –en consecuencia- no alcanzan a vislumbrar la totalidad del problema".

Ahora bien, Bacigalupo establece que ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En la medida en la que ninguna de las teorías de la pena la tiene, tampoco podrían tenerla los sistemas dogmáticos conectados con ellas, dice Bacigalupo. "Lo que parece seguro, es la dependencia de los sistemas dogmáticos de una decisión sobre la teoría de la pena, es decir, sobre la función social del Derecho penal y de algo que, generalmente, no se tiene en cuenta: una teoría de la sociedad. La evolución de la teoría del delito en el siglo XX ha sido paralela a diversas concepciones de la pena –la prevención especial del positivismo, el retorno a una teoría absoluta del finalismo y el nuevo entendimiento de la prevención especial y general del funcionalismo- y a su inserción en distintas nociones de la sociedad –la sociedad como un conjunto de intervenciones causales de los sujetos en objetos valiosos o en otros sujetos del positivismo, la sociedad entendida como intervenciones de valor ético-social de los sujetos con respecto a la esfera de bienes de otros sujetos del finalismo y la sociedad como un conjunto de sujetos interrelacionados sobre la base de expectativas estabilizadas en normas de conductas del funcionalismo".

En conclusión diremos que la originalidad de la metodología de Jakobs, al formular su propuesta dogmático-jurídico-penal, se basa en los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales de Luhmann. Entiende al funcionalismo jurídico penal como aquella teoría donde el Derecho penal se orienta a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El Derecho penal se dirige a restablecer " en el plano de la comunicación la vigencia perturbadora de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma". El delito se constituye como una comunicación defectuosa imputándose este defecto al autor como culpa suya.
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34 Para Jakobs, la sociedad es una "construcción de un contexto de comunicación que en todo caso podría estar configurado de otro modo a como está configurado en el caso concreto (de no ser así, no se trataría de una construcción). Puesto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, la identidad de una sociedad se determina por medio de las reglas de la configuración, es decir, por medio de normas, y no por determinados estados o bienes.". Además persona es "el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social (...); "persona" es algo distinto de un ser humano, un individuo; éste es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social".

Dentro de este contexto de comunicación normativa se ubican dos tipos de normas. Una parte de las normas que vienen dadas por el mundo racional, "dentro del cual se produce en la era moderna la comunicación que es común entendimiento, y que no necesita de una estabilización especial: esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía cognitiva; quien no la acepte, puede que sea comprendido en algunas sociedades parciales, pero sólo allí". Otra parte de las normas, "carece por completo de tal fuerza genuina para autoestabilizarse, concretamente, todas aquellas normas que conforme a la concepción de la sociedad no pueden representarse como dadas previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes reveladas, sino sólo como normas hechas, aunque hechas por buenas razones".

Para Jakobs, anota Peña Cabrera Freyre, el individuo no es más que un subsistema sico-psíquico, mero centro de imputación, es un instrumento de estabilización social y de institucionalización de expectativas. Al subsistema penal le corresponde asegurar la confianza institucional de los ciudadanos, de conformidad con la integración del sistema social, como un mecanismo de confianza recíproco entre los ciudadanos. Es entonces, un sistema así concebido se focaliza a partir de su propia dinámica, dinámica que viene constituida por los roles que a los ciudadanos se les asigna, roles sociales que son garantizados tácticamente mediante su normativización, de ahí, que la función del derecho penal no sea la protección de bienes jurídicos, sino la vigencia contrafáctiica de la norma, esto es, la defraudación de expectativas del colectivo surge por una falta de reconocimiento de la norma. El delito es una falta de fidelidad hacia el derecho: una amenaza para la estabilidad e integridades sociales. Por ello, Peña Cabrera agrega, en opinión que nos adherimos," a esta teoría más le interesa la manifestación de un hecho disfuncional que desestabiliza el sistema, que las causas de su desviación o las formas de prevenirlo, se produce por lo tanto, un desarraigo de lñas raíces individualistas del delito, de su ontologismo y de los valores fundamentales del ser humano". 34
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EL SISTEMA FUNCIONAL REDUCTOR DE ZAFFARONI

En palabras del propio Zaffaroni, las sistemáticas funcional-sistémicas de Roxín y de Jakobs tienden a elaborar sistemas conceptuales funcionales a los objetivos que les asignan a la pena (poder punitivo) que, a su vez, consideran funcionales para la preservación de una sociedad entendida como sistema; recordemos que para Jakobs la teoría de sistemas del sociólogo Luhmann tiene plena validez científica, y ante ello el argentino no reconoce ninguna validez científica a ninguna teoría positiva de la pena. Por eso Zaffaroni, ante este panorama "intenta desarrollar una estructura conceptual que sea funcional para la contención y la reducción del poder punitivo y que, a su vez, resulte funcional a la dinámica de una sociedad donde se verifica la presencia de grupos en permanente conflicto y competencia."

Para el autor su tesis sistémica funcional reductora (o funcional conflictiva) no es apartarse del funcionalismo o quebrarlo, o eliminarlo, sino fundamentalmente desarrollarlo. Por ello, dice Zaffaroni que cabe insistir en que, al asignar al Derecho penal la función política de dique colocado por el Estado de Derecho para contener la presión del estado de policía, lo importante es que la construcción conceptual del delito, a partir de la posición agnóstica acerca de la pena, deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora de su intencionalidad reductora del poder punitivo. Para Zaffaroni las teorías sistémicas funcionalistas del delito estudiadas anteriormente, procuran establecer un puente con la Sociología, eligiendo las concepciones de la sociedad como sistema. En cambio dice que el vínculo que establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe ser preferentemente a través del marco de una sociedad entendida conforme a una teoría del conflicto. Es decir una sociedad integrada por gruidos cuyos intereses no coinciden sino que colisionan y compiten, lo que da lugar aun proceso de cambio continuo." En este marco el poder punitivo no tiene signo positivo, porque interviene en la conflictividad social siempre del lado del más fuerte, tal como se certifica con toda la historia del poder punitivo. Por lo tanto, el derecho penal liberal concebido en el mismo contexto no puede legitimarlo en ninguna medida considerable, sino reducirlo y contenerlo. El derecho penal liberal no debe sostenerse sólo porque sea saludable para un sistema social, sino porque el poder punitivo tiende a reprimir el conflicto mismo y frena la dinámica social que pugna por ampliar los ámbitos de autorrealización de las personas".

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36 Zaffaroni no desconoce los aportes importantes de los distintos momentos de la evolución de la teoría del delito. Por ello, asegura: a) el esquema de Liszt tuvo la virtud de oponer el derecho penal al poder punitivo, b) el sistema Liszt- Beling fijó las cuatro categorías sobre las que se discutiría a lo largo del siglo siguiente la teoría del delito, c) el neokantismo significó un duro entrenamiento para la fina construcción sistemática, d) el finalismo aportó su toque de atención en cuanto al respeto por el mundo y sus datos, y e) el funcionalismo confiesa con singular sinceridad que los conceptos jurídico-penales son políticamente funcionales.

Dicho de otro modo, el autor no renuncia a estas categorías, sino que les da una importancia relativa, lo único que hace es "cambiar el puente que el funcionalismo alemán tendió hacia la sociología sistémica para tenderlo hacia la sociología conflictivista y asociarlo a una teoría agnóstica de la pena" no renunciando a la estructura estratificada del concepto de delito.

Por ello, en palabras de Zaffaroni, se impone que la construcción de la teoría del delito que propone, responda a una teleología contentora y reductora del poder punitivo, con lo cual se retoma el punto de partida de Franz von Liszt, aunque libre de su carga positiva y con la advertencia de que el Derecho Penal no debe ser la Carta Magna del delincuente sino del ciudadano. Por eso, afirma Zaffaroni, que la sistemática conceptual del delito, así concebida no puede menos que ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de la determinación de los criterios para descartar los impulsos punitivos intolerables conforme a pautas claras y dadas en cierto orden de prelación que facilite el camino analítico para la solución de los casos particulares. En este sentido, tiene presente su función inmediata o práctica, que es la de facilitar la decisión de las agencias jurídicas tanto como el entrenamiento académico para ese objeto.

El tratadista apunta que si bien el marco de la teoría negativa o agnóstica de la pena impone que cualquier concepto de la teoría del delito deba ser necesariamente contentor del ejercicio del poder punitivo ( o de lo contrario sería disfuncional y, por ende, estaría mal elaborado) debe cuidarse de no confundir la teoría del delito como presupuesto ( que sólo habilita la responsabilidad penal o punitiva de las agencias jurídicas), con las preguntas acerca de la asunción de esta responsabilidad por parte de las mismas. Para el autor, esto permite sistematizar mejor los problemas y evitar que la funcionalidad constructiva de la teoría del delito termine configurando una confusión conceptual, como a veces parece suceder en algunas construcciones funcionalistas.

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37 EL SISTEMA GARANTISTA PENAL DE FERRAJOLI

"Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; y, cuando en la cultura jurídica de habla de garantismo, ese "algo" que se tutela son derechos y bienes individuales. Podría decirse pues, como primera aproximación, que un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por otros individuos y (sobre todo) por el poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y vínculos al poder a fin de maximizar la realización de esos derechos y de minimizar sus amenazas". Así analiza Marina Gascón Abellán en su trabajo "La Teoría del Garantismo a propósito de la obra de L. Ferrajoli "Derecho y Razón"

Como tal, el garantismo es un ideal, y el propio filósofo del derecho, Norberto Bobbio, dice que éste es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más o menos y que como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero, manifiesta Bobbio, para constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si está bien definido puede servir de criterio de valoración y de corrección del hecho existente.

Para Luigi Ferrajoli, el garantismo está orientado a garantizar derechos subjetivos, y se vincula a la tradición clásica del pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la ilustración jurídica, de minimización de ese "terrible poder" –como lo llamó Montesquieu- que es el poder punitivo, mediante el sometimiento a la ley penal judicial y mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder penal legislativo. Allí está la clave, porque el pensamiento garantista es eminentemente democrático y subsumido en el Estado social de Derecho, es decir, es un argumento jurídico constitucional, no puede ser de otra forma o modelo, sino básicamente incluyente dentro de la esfera constitucional penal.

Así se explica, que el padre del garantismo identifica, dentro de un proyecto de "derecho penal mínimo", como términos sinónimos, "garantismo" y "derecho penal mínimo", toda vez que designan un modelo teórico y normativo de Derecho penal capaz de minimizar la violencia de la intervención punitiva –tanto en la previsión legal de los delitos como en su comprobación judicial- sometiéndola a estrictos límites impuestos para tutelar los derechos de la persona. Por lo que, respecto al delito, menciona Ferrajoli, estos límites son las garantías penales sustanciales; desde el principio de estricta
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38 legalidad o taxatividad de los hechos punibles, a los de su lesividad, materialidad y culpabilidad. Por lo que respecta al proceso, se corresponden a las garantías procesales orgánicas: la contrariedad, la paridad entre acusación y defensa, la estricta separación entre acusación y juez, la presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el principio del juez natural. Así pues, mientras las garantías penales se orientan a minimizar los delitos, esto es, a reducir al máximo lo que el poder legislativo puede castigar, las garantías procesales se orientan a minimizar el poder judicial, es decir, a reducir al máximo sus márgenes de arbitrio.

En palabras de Ferrajoli, expuestas con claridad meridiana, tres son las tesis que defiende en este contexto garantista:

1) Existe un nexo indisoluble entre garantías y justificación externa o política del Derecho Penal, o sea los fines que lo justifican. 2) Existe un nexo indisoluble entre garantías y legitimación interna de la jurisdicción. 3) El garantismo es la base de una Teoría crítica y de una filosofía política del Derecho penal, al unísono, idóneas ambas para constituirse como Filosofía Política y Teoría Crítica del Estado constitucional de Derecho. Estudiemos estos principios rectores del maestro italiano.

1.- En la primera tesis, que se relaciona con el nexo entre garantías y justificación externa o política, o sea, los fines del Derecho penal, Ferrajoli, cree que precisamente por orientarse a regular y minimizar la violencia punitiva, las garantías se configuran como las fuentes de justificación del derecho penal, como alternativa a la anarquía en las reacciones ante la ofensa –desde la venganza privada hasta las reacciones informales y arbitrarias de los aparatos públicos- que se produciría en ausencia del derecho penal. Ante ello, el maestro italiano considera que la única justificación racional que puede ofrecerse del derecho penal, como alternativas a las hipótesis abolicionistas, es que permita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad: no sólo la violencia de los delitos, sino también la violencia de las reacciones frente a los delitos. Según el autor analizado, las doctrinas abolicionistas tienen sin duda un mérito en este punto: el mérito, de carácter heurístico y metodológico, de revertir sobre ese artificio que el derecho penal la carga de su justificación. Para Ferrajoli, el Derecho penal se justifica si y solo si, además de prevenir los delitos –cosa que conseguirían hacer igualmente bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje- , logra también minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos. Expresa que si y solo si, en consecuencia, 38
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39 logra ser instrumento de defensa y garantía de todos: de la mayoría no desviada, pero también de la minoría desviada. Si en suma, al criterio del italiano, es capaz de realizar, como derecho penal mínimo, un doble objetivo: no solo la prevención y la minimización de los delitos, sino también la prevención de las reacciones informales frente a los delitos y la minimización de las penas.

2.- En cuanto al nexo entre garantías y legitimación, tanto interna o jurídica cuanto externa y política, del poder judicial, en criterio del pensamiento jurídico-penal de Ferrajoli, la pregunta que se debe responder es ésta: ¿cuál es el fundamento democrático de la legitimación del poder punitivo, o sea de la jurisdicción penal? Para ello, el autor cree que si el significado de "democracia" equivale a "voluntad de la mayoría", quedaría ciertamente excluida toda posibilidad de fundar una axiología democrática y garantista del Derecho penal. Un derecho penal así se orientaría hacia formas de derecho penal máximo, o sea máximamente represivo, carente de límites y garantías, toda vez que la mayoría tiende a concebir a un derecho penal como instrumento de defensa social, por tanto de defensa de la mayoría no desviada, en contra de la minoría desviada a la que descarga todo su poder represivo, toda vez que los ve como "diferentes" y fuente oscuros peligros. Por ello, Ferrajoli dice fundamentalmente que "todo esto significa que entre garantismo penal y democracia política, entre seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del imputado, del reo y del detenido, existe de facto una antinomia; que la legitimación del poder judicial, en otras palabras, no es "democrática", si por "democracia" se entiende únicamente voluntad del pueblo, y por tanto de la mayoría; la batalla por el garantismo penal, ha escrito Norberto Bobbio, siempre ha sido una batalla de la minoría".

En cambio, para Ferrajoli, si entendemos la democracia como democracia constitucional o de Derecho, que permite entender los fundamentos axiológicos y al mismo tiempo los límites del derecho penal y de la pena, y que hace referencia no a quien puede decidir (la mayoría en este caso), sino a qué es lo que no puede decidir ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad. Así entendida, el autor asegura, las garantías de los derechos de todos son los derechos fundamentales que señala la constitución en un Estado de Derecho. Por eso, Ferrajoli, enseña que las garantías, incorporadas en las constituciones, se configuran no solo como fuentes e justificación externa o política de la existencia del derecho penal, sino también como fuentes de legitimación jurídica y política de las concretas decisiones penales. Manifiesta que "El fundamento de la legitimidad sustancial de la jurisdicción no es, en efecto, el consenso de la mayoría, sino la verdad de sus decisiones, que viene asegurada, de un lado, por las garantías penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea la taxatividad y materialidad y, por tanto, la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos de hechos legales, y de otro, por las garantías
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40 procesales de la carga de la prueba para la acusación y del contradictorio, o sea del derecho a la refutación conferido a la defensa. No se puede condenar o absolver a un hombre porque convenga a los intereses o a la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable.". En ese sentido el tratadista italiano considera el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los órganos encargados de la jurisdicción penal y su independencia frente a cualquier poder representativo de la mayoría, precisamente porque la legitimación del juicio penal reside en las garantías de la imparcial comprobación de la verdad; precisamente porque los derechos fundamentales y sus garantís son , según la feliz expresión de Ronald Dworkin, derechos y garantías "frente a la mayoría", también el poder judicial a quien se encomienda su tutela debe ser un poder virtualmente "frente a la mayoría", como lo sostiene en el trabajo de su autoría que comentamos.

3.- En el aspecto que el garantismo es una teoría crítica del Estado constitucional de Derecho, Ferrajoli hace hincapié que el garantismo es una doctrina filosófico-política de justificación del Derecho Penal y a la vez una teoría jurídico-normativa de las garantías penales y procesales. Dice que es una filosofía utilitarista sobre los fines y los fundamentos del Derecho penal, y , al mismo tiempo, una teoría del Derecho penal mínimo –una y otra sobre el deber ser del Derecho penal- que en gran parte reproduce los principios de justicia y garantía incorporados en los ordenamientos evolucionados.

En Ferrajoli, como Filosofía Política, el garantismo es una doctrina normativa sobre el deber ser del Derecho penal desde un punto de vista axiológico externo. Como teoría jurídica, es una teoría empírica y al mismo tiempo normativa sobre el deber ser del Derecho penal desde el punto de vista jurídico interno de los principios de justicia incorporados en nuestros ordenamientos, y en particular en las Constituciones. En este sentido, para el maestro italiano, el garantismo es sinónimo de "Estado constitucional de Derecho", es decir, en palabras suyas, de un sistema que recoge el paradigma clásico de Estado liberal, extendiéndolo en dos direcciones: de un lado, a todos los poderes, no sólo al judicial sino también al legislativo y al ejecutivo, y no solo a los poderes públicos sino también a los privados; de otro lado, a todos los derechos, no solo a los de libertad sino también a los sociales, con el consiguiente surgimiento de obligaciones, además de prohibiciones, para la esfera pública. Es que para Ferrajoli la idea de la democracia constitucional expresada por el paradigma garantista es opuesta a la imagen de la democracia mayoritaria o plebiscitaria.

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41 Los diez axiomas del garantismo penal que Ferrajoli señala en "Derecho y Razón"y que fueron elaborados por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, son concebidos como principios naturales de limitación del poder penal "absoluto" son:

1.-Nulla poena sine crimine (principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito) 2.-Nullum crimen sine lege (principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto) 3-Nulla lex (poenalis) sine necessitete (principio de necesidad o de economía del derecho penal) 4.-nulla necesitas sine iniuria (principio de lesividad o de la ofensividad del acto) 5.-Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de la exterioridad de la acción). 6.-Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal). 7.-Nulla culpa sine indicio (principio de jurisdicionalidad, en sentido lato o estricto). 8.-Nulum iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación). 9.-Nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de verificación). 10.-Nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación).

Ahora bien, Zaffaroni, expresa que Ferrajoli no distingue entre poder punitivo y derecho penal, ya que para éste el poder punitivo estaría del lado del más débil: de la víctima frente al delincuente y del delincuente ante la venganza y ante ello, su derecho penal mínimo sería un programa de ley del más débil, y sostiene, por tanto, Zaffaroni que no hay razones históricas que permitan sostener que el poder punitivo alguna vez vaya a estar del lado del más débil – sino todo lo contrario-, por lo que la discusión con el abolicionismo se convierte en una disputa sobre un modelo acabado de completa transformación social, pero a criterio de Zaffaroni, poco dice Ferrajoli sobre la clave teórica con la que se debe elaborar el derecho penal vigente.

Zaffaroni nos ilustra que el derecho penal de garantías es inherente al estado de derecho porque las garantías procesales penales y penales no son más que el resultado de la experiencia de contención acumulada secularmente y que hacen a la esencia de la cápsula que encierra al estado de policía, o sea, que son el estado de derecho mismo. El derecho penal de un estado de derecho –dice este autor, por ende, no puede dejar de esforzarse por mantener y perfeccionar las garantías de los ciudadanos como límites reductores de las pulsiones del estado de policía, so pena de perder su esencia y contenido, "pues de otro modo pasaría a liberar poder punitivo irresponsablemente y contribuiría a

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42 aniquilar al estado de derecho, o sea que se erigiría en rama cancerosa del derecho del estado de derecho".

También Polaino Navarrete considera que la corriente del Derecho penal mínimo tiene el acierto de proponer una intervención limitada y racional del sistema punitivo (en consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del Derecho Penal y con el principio de intervención penal mínima y necesaria) y de fomentar un análisis crítico de toda concentración de poder punitivo en manos del Estado; aunque también , el indicado autor cree que no todos los planteamientos del movimiento del Derecho penal mínimo en absoluto son plenamente plausibles, pues existen contradicciones, por lo que este autor pierde absolutamente la fe en este sistema, ya que, considera al igual que el español Jesús María Silva Sánchez, que actualmente impera una expansión del Derecho penal.

Dice el autor español en este orden lo siguiente: " el pretendido y deseado Derecho Penal mínimo y garantista es, a día de hoy –y no obstante la progresiva democratización y racionalización de la mayoría de los ordenamientos-, una aspiración idealista, una utopía más que una realidad. Tal aspiración de un más racional y armónico Sistema penal se ve paradójicamente contradicha por varios movimientos recientes, que caracterizan la actual Política Criminal. Se trata de movimientos fluctuantes, funcionales, variables, de muy diverso cariz y hasta contradictorios planteamientos. Aunque no entremos aquí en el análisis detenido de los rasgos que caracterizan al Derecho Penal de las modernas sociedades posindustriales, cabe afirmar que los actuales desarrollo del sistema punitivo conducen, paradójicamente, a posturas neocriminalizadoras, y –por ende- a la expansión del Derecho Penal, y no a su deseada reducción."

En cambio, nosotros creemos que el pensamiento de Ferrajoli, es práctico, reconoce la utopía del abolicionismo y proclama la necesidad del garantismo constitucional, como derecho penal mínimo, en el marco del Estado democrático de Derecho. Es lo que mejor debemos esperar del derecho positivo constitucional, tesis que se impone en el mundo occidental, en contraposición con el derecho penal máximo exageradamente punitivo y desprovisto de defensa de los derechos humanos fundamentales y en contraposición a la pretendida expansión del Derecho penal. Incluso en la reforma al Código de Procedimiento penal ecuatoriano de marzo del 2009 se establece que en la investigación penal, el Estado se sujetará al principio de mínima intervención, toda vez que en el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención a los derechos de los procesados y ofendidos. 42
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Anotamos que en la exposición de motivos del Anteproyecto de Código de garantías penales se establece que el garantismo penal o derecho penal mínimo es la más adecuada al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional fuertemente materializado, como es el caso de nuestro sistema jurídico. Señala que el garantismo penal se basa en algunos postulados: 1.El derecho penal debe respetar los derechos de las personas de forma cuidadosa y seria; 2.- las limitaciones a los derechos deben ser discutidas en juicio y en procedimientos contradictorios, en los que se garantice el derecho a la defensa técnica; 3.- las autoridades judiciales y no judiciales (policía, fiscalía, administración penitenciaria) que intervienen en las distintas instancias penales, deben tener la mínima posibilidad de discrecionalidad, tienen que justificar sus acciones y ser responsables de las mismas; 4.- todo acto que restrinja derechos es controlable judicialmente; y,

5.- el derecho penal es el mínimo necesario para garantizar la eficiencia, evitar la impunidad y proteger a la persona inocente.

4.

Fundamente la problemática existente con la tipificación del delito y de cuando menos tres

medios de solución viables.

Tipicidad La tipicidad es la coincidencia plena entre el hecho cometido con la descripción abstracta descrita en el tipo penal, que es presupuesto de pena. La comprobación de que el comportamiento infringe una norma es la materia propia de la ―tipicidad‖, es decir, de la coincidencia del hecho cometido con la descripción abstracta del hecho que es presupuesto de la pena contenida en la ley. Dicho en otras palabras: la ―tipicidad‖ de una conducta importa la confrontación del comportamiento humano objeto de imputación, con el modelo de conducta descrita en la ley de forma ideal, a partir de los elementos que constituyen su construcción normativa. Siendo la misión primordial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, los tipos penales devenir contenidos solo por aquellas conductas que por su evidente ofensividad social que entrañan, son consideradas intolerables por los miembros de una determinada sociedad, apareciendo como una instancia de control y garantía para los ciudadanos.

El tipo legal es para algunos la ratio essendide la antijuridicidad, para nosotros la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, es un primer escalón de orden aquella, es la ratio cognoscendide la antijuridicidad. Para MAYER, la tipicidad es el primero y más importante indicio de la antijuridicidad de una conducta.
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Mediante el tipo, el legislador acota las formas de injusto que tienen relevancia para el Derecho penal y en algunas ocasiones el fundamento de la antijuridicidad de la acción yace en la misma ley penal, por tratarse de conductas que no estaban previamente prohibidas en otros sectores del ordenamiento jurídico.

En síntesis, la acción típica o adecuada a un tipo penal quiere decir que esa acción es prohibida por la norma. La teoría del Tipo Penal es un instrumento conceptual para identificar el comportamiento prohibido. En base a estas afirmaciones categóricas, el tipo penal es el conjunto de elementos que caracterizan a un comportamiento contrario a la norma.

La clasificación de los tipos penales es:

* Normales. Son los que están contenidos exclusivamente por elementos objetivos, es decir, por aquellos que se pueden percibir por lo sentidos. Homicidio.

* Anormales. Son aquellos que contienen situaciones, circunstancias o conceptos susceptibles de valoración subjetiva o personal. Estupro.

* Fundamentales o Básicos. Los que existen por sí mismos, contienen circunstancias objetivas mínimas para existir y para que existan otros tipos penales.

* Especiales. Se conforman de un tipo básico más una circunstancia de modo, tiempo, lugar, esta suma da lugar a un tipo independiente.

* Complementarios. Es igual que el especial, pero excepto que da lugar a un tipo independiente, el especial.

* Subordinados. Dependen de algún tipo penal para existir. Ejem. Calificativas, tentativa, premeditación. * Casuísticos. Medios o formas de comisión. Ejem. Fraude (engaño o aprovecharse)

* Amplios. No contemplan formas de comisión específica. Ejem. Comisión.

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* Daño. Exigen la vulneración al bien jurídico tutelado.

* Peligro. Poner en riesgo el bien. Ejem. Manejar en edo. de ebriedad.

Las Leyes Penales en Blanco son aquellas que se remiten a una fuente jurídica de diferente calidad a la exigida por la constitución, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores del orden jurídico o normas reglamentarias de nivel inferior a la ley. ―se habla de leyes penales en blanco para referirse a ciertos preceptos penales principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la determinación de aquellos elementos‖.

La terminología ley penal en blanco fue expresada por primera vez, por Kart Binding, se ubica en la parte especial del Código Penal, es una técnica legislativa, ya que es frecuente que la norma sustantiva no exprese disposiciones jurídicas de manera completa, por lo tanto es necesario que sean complementados por otras disposiciones que podrían provenir de la parte general. Al ser una técnica legislativa nos permite afirmar, como dice Mir Puig, que ni el supuesto de hecho ni la consecuencia jurídica de las normas penales se hallan expresadas en forma completa en ningún precepto del Código Penal. En este sentido, todas las disposiciones del Código Penal aparecen, vistas aisladamente como proporciones incompletas.

En la ley penal en blanco, ubicamos su parte indeterminada en el supuesto de hecho, es decir en la descripción de la conducta delictiva. La consecuencia jurídica o la sanción está en la norma penal y no se requiere su remisión a otros preceptos, por lo tanto es necesario distinguir entre norma sancionadora y norma complementaria, donde el tipo de la ley penal en blanco sólo se configurará plenamente mediante una norma complementaria.

En nuestro Código Penal actual podemos diferenciar las siguientes leyes penales en blanco: a) leyes penales en blanco en sentido estricto, la cual es complemento de una fuente de menor rango por ejemplo, lo dispuesto en el Articulo 234 Código Penal ― el productor, fabricante ó comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente será reprimido con pena privativa de libertad…‖, b) las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta por ejemplo, lo dispuesto en el Articulo 192. 1 del
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46 Código Penal al señalar ―… será reprimido con pena privativa de la libertad… el que se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo sin observar las normas del Código Civil‖, y c) las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentran en la misma ley, por ejemplo el Artículo 109 del Código Penal ― el que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta … si concurre alguna de las circunstancias previstas en el articulo 107 la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.‖

Concluimos diciendo que la ley penal en blanco es una técnica legislativa muy importante para el derecho penal ya que determinadas materias no pueden ser tratadas completamente en un precepto penal y por ello es indispensable la remisión, así también las normas complementarias sólo buscarán señalar circunstancias ó condiciones que tengan aspectos meramente complementarias, pero nunca pondrán definir la prohibición misma. Cosa distinta es lo que Jiménez de Asúa denomina ― ley en blanco al revés‖ en la cual la parte no fijada es la pena en vez de estar en blanco el tipo, esta técnica si atentaría con las garantías legislativas ya que no se puede confiar la determinación de las penas a instancias de rango inferior de la ley penal

TIPOS ABIERTOS

Los tipos abiertos son aquellos que requieren ser complementados a través de la jurisprudencia. Por ejemplo el Art. 111 del CP que señala ―el que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona será reprimido con pena privativa de la libertad…‖ en ésta norma el término culpa necesita ser complementado en cada caso concreto por el operador jurídico en relación a la infracción del deber de cuidado. Los tipos abiertos son normas necesarias para el derecho penal y su aplicación no viola ningún derecho constitucional, ―el derecho penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlo mediante la interpretación.‖

Los tipos abiertos pueden ser estudiados en relación a dos aspectos: su ubicación en la teoría del delito y su relación con el principio de legalidad (su determinación legal) en éste último caso al igual que las leyes penales en blanco, el límite de lo admisible desde el punto de vista constitucional sólo operará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de la prohibición y, por tanto, la complementación ya no sea sólo cuantitativa sino eminentemente cualitativa. Son un ejemplo limite el de omisión impropia y en ellos se centra la discusión. así también lo a sostenido el tribunal constitucional al señalar ―en la jurisprudencia 46
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47 comparada se ha legitimado la existencia de esta indeterminación típica con relación a los elementos ó conceptos normativos, los mismos que pueden tener ―un cierto carácter de indeterminación (pues bajo el término ―concepto jurídico indeterminado‖ se incluye multitud de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa (…) la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada(…)‖

CONCLUCIONES

Como ya se apuntó el delito es toda acción u omisión punible, objetivizada en la manifestación de un hecho previsto en la ley penal, al cual le recae una sanción, también prevista en la misma ley penal, a fin de que inhibir al individuo a la comisión de esas conductas consideradas como delitos. En cuanto a las formas de comisión de los delitos, ya se trate de acción o de omisión, éste siempre será una conducta, es decir un hacer o un no hacer, cuyos resultados prevé la ley penal, los que tienen trascendencia en el mundo físico y en el del derecho.

Es de hacer notar que la clasificación de los delitos no es únicamente para fines didácticos o teóricos, sino de índole práctica, ya que con éstas es posible ubicar a los delitos dentro los parámetros que ordenan la persecución de los mismos, la gravedad que les asigna la ley, en cuanto a las consecuencias que tienen dentro de la sociedad, por afectar determinado bien jurídico protegido por la ley penal; la tipificación de los delitos en cuantoa su comisión, así como la punibilidad de los mismos tratándose de la tentativa, etcétera.

Por otra parte, si bien es cierto que solamente las conductas que prevé la ley penal pueden ser consideradas como delitos, la preparación de esas conductas, no obstante que no constituyan propiamente un delito, sí son la tentativa del mismo, la que será penada cuando se pretenda afectar un bien jurídico que trascienda a la seguridad de la sociedad, además del individuo que sufre la lesión causada por el delito.

Dentro de los individuos que intervienen en la preparación del delito, la comisión del mismo y el encubrimiento después de su perpetración, no forman parte del tema del delito, aunque sí muy
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48 íntimamente relacionados, ya que el delito será tipificado conforme a las circunstancias en que sea cometido, las que influirán en él la sanción que le sea impuesta a los delincuentes.

Por último, el delito como figura principal en el Derecho Penal, es la que le da contenido a éste, pues el objeto principal de su materia a estudio, con todas las características que el mismo envuelve.

La verdad es que a un procesado no le importa mucho que el juez le informe que lo condena a una pena de 5 o 20 años de prisión porque el dolo es típico o culpable. Lo que más le interesa al procesado y a la sociedad es que, cualquiera que sea la decisión de un juez, ella se produzca respetando las garantías, atendiendo la seguridad jurídica, que tal decisión sea igualitaria y desprovista de situaciones azarosas.

5.

Ejemplifique la clasificación de atipicidad en el delito de accion dolosa

Antijuricidad

El Dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el Dolo.

Según Hernando Grisanti el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley revé como delito.

Según Francisco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.

Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.

Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se esta quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el 48
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49 cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

LA CULPA

Según Carrara, se entiende por culpa como la voluntad omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. A esta teoría se le han formulado diversas críticas, lo que no implica que no se reconozca que el concepto de previsibilidad juega un papel de importancia en la culpa, sino tan solo que ese elemento no puede considerarse como suficiente para servirle de fundamento, dado que en otras razones, aun siendo previsible el resultado, puede no darse la culpa, si el sujeto ha actuado con la debida diligencia y prudencia.

Así, cabe pensar en todas aquellas actividades que siempre comportan un riesgo y que al ser utilizadas por el sujeto con toda prudencia y diligencia, aun siendo previsibles determinados resultados dañosos, excluyen toda culpa, a pesar de la previsibilidad, en razón de que la conducta no ha sido contraria a las normas de diligencia y de prudencia.

Finalmente la culpa consiste en la violación de la obligación de diligencia y prudencia que nos imponen determinadas normas. Concebida de esta manera la culpa, ella implica un reproche que se dirige al sujeto por el comportamiento psicológico contrario a determinadas normas de prudencia y diligencia, contrario a las exigencias impuestas al sujeto por el ordenamiento jurídico.

6.

Haga un análisis histórica de la antijuricidad

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50 ANTIJURIDICIDAD

I. Calidad de ciertas conductas que no cumplen con lo prescrito por la norma jurídica que las regula. Dependiendo del concepto de derecho que se aplique, pueden ser sinónimos 'injusto' (si se piensa que derecho y justicia son esencialmente iguales) e 'ilícito' (si se concibe sin una connotación de ataque a la moral, además del derecho). Tradicionalmente, se ha concebido la antijuricidad como lo contrario a derecho. Esto se da por una necesidad lógica para que una acción pueda ser clasificada como lícita (adecuada a la norma jurídica que la regula) o como ilícita (violando la norma jurídica). Eduardo García Máynez señala que son lícitas las conductas que ejecutan lo ordenado, omiten lo prohibido u omiten o ejecutan los actos potestativos, no ordenados ni prohibidos); mientras que son ilícitos las que omiten un acto ordenado y las que ejecutan uno prohibido.Hans Kelsen ataca la concepción tradicional de la palabra antijuridicidad (contraria o violatoria del derecho) indicando que ésta proviene de una concepción estrecha del derecho que solo toma en cuenta a las normas secundarias (en el sistema kelseniano, norma secundaria es aquella que contiene la conducta debida que evita la sanción) y no a la norma primaria (aquellas que contienen la orden de aplicación de la sanción a cargo de un órgano que la aplica). Indica, además, que contrariamente a lo que se piensa, no es el ilícito lo que provoca que un acto tenga sanción, sino que es la sanción lo que provoca que un acto sea ilícito. La primera postura indicada proviene de una concepción iusnaturalista, donde se pretende que las conductas son buenas o malas, justas o injustas per se. La ilicitud no es necesariamente algo inmoral, pues lo que puede ser ilícito (antijurídico) en un sistema moral, puede no serlo en otro. La ilicitud debe ser considerada por los juristas independientemente de que acepten o no su utilidad. Si es visto así el derecho, ya no es posible hablar de anti juridicidad (como contrario o violación del derecho), pues la aplicación de la coacción es un acto prescrito en la norma. En consecuencia, la ilicitud es sólo una de las condiciones para que el Estado aplique la sanción, que puede ser penal o civil .

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51 III. En el derecho penal, algunos autores sostienen que la antijuridicidad es uno de los elementos del delito. Estos autores definen al delito como la conducta típica, antijurídica, culpable y punible (no existe un criterio uniforme sobre el número de elementos). Otros señalan que darle a la antijuridicidad característica de elemento del delito, resulta redundante, va que el legislador al señalar en su catálogo de tipos a cierto delito, le dio ya la connotación de ilícito. Es interesante destacar que algunos autores entre ellos Porte Petit- la definen indicando que una conducta es antijurídica cuando no se prueba una causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, impedimento legitimo, el consentimiento del interesado).

Teoría del delito

La teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se van elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito. Esta teoría, creación de la doctrina, aunque basada en ciertos preceptos legales, no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.), sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.

Históricamente, se puede hablar de dos corrientes o líneas: la teoría causalista del delito y la teoría finalista del delito. Para la explicación causal del delito la acción es un movimiento voluntario físico o mecánico, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teoría finalista del delito entiende la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo análisis deben considerarse los aspectos referidos a la manifestación exterior de esa finalidad. La primera corriente considera preponderantemente los elementos referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor énfasis, en el desvalor de la acción. Más recientemente, la teoría funcionalista intenta constituir un punto de encuentro entre finalistas y causalitas, destacando en esta línea Claus Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en España, entre otros.

La mayoría de los países de la tradición jurídica de Derecho continental utilizan la teoría finalista del delito. A partir de los años 90, en Alemania, Italia y España, aunque parece imponerse en la doctrinay jurisprudencia la estructura finalista del concepto de delito, se ha iniciado el abandono del concepto de injusto personal, propio de la teoría finalista, para introducirse paulatinamente las
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52 aportaciones político-criminales de un concepto funcionalista del delito orientado a sus consecuencias. Quizá la aportación más significativa a la teoría de delito del funcionalismo moderado sea la denominada "Teoría de la imputación objetiva" que introduce el concepto de "riesgo" en la tipicidad, buscado la moderación, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa y en otros, la fundamentación de la tipicidad en base a criterios normativos en aquellos supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la causalidad (como sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de delitos de peligro, entre otros).

Introducción

Elementos del delito

Los elementos del delito son los componentes y características, no independientes, que constituyen el concepto del delito. "Estudiemos analíticamente el delito para comprender bien la gran síntesis en que consiste la acción u omisión que las leyes sancionan. Solo así escaparemos, a la par, del confusionismo dogmático y de la tiranía política" 2

Estructura del delito

A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y lapunibilidad). Esta es la teoría imperante en el derecho internacional y también en el Español, ya que el artículo 10 c.p. español así lo reconoce en la definición de la infracción penal. No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.

La acción

La conducta humana (acción u omisión) es la base de toda la estructura del delito, por lo que se considera a la acción como núcleo central y el sustrato material del delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se 52
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53 evita una acción concreta. Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible.

El concepto de acción

Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, políticocriminales y dogmáticos. Concepto causal de acción

La acción es la conducta voluntaria humana, que consiste en un movimiento de su organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del mundo vulnerando una norma prohibitiva3 El concepto natural de acción es creación de Franz von Liszt y Ernst von Beling, quienes son los fundadores del "sistema clásico del delito".

Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa accion (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

Concepto finalista de acción. Hans Welzel.

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54 Toda la vida comunitaria de los seres humanos se estructura sobre la actividad final de éstos. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama ―acción‖. Cuando el ser humano es corporalmente causal, sin que pueda dominar su movimiento corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad. El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible).

EL CONCEPTO DE ACCIÓN

Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que la persona humana, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es ―vidente‖, y la causalidad ―ciega‖. La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas: 1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. 2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo real.

La ausencia de acción

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55 Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una modificación externa. No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.

Fuerza irresistible

El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica. Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad. La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón producido por "A". El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana. Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es

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56 inimputable. Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.

Reflejos condicionados

No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia

Excluyen la acción por cuanto no interviene la voluntad del sujeto y ello ocurre tanto en los casos ejecutados durante el sueño normal o anormal (sonambulismo). También se excluye como causa de exclusión de la acción la denominada embriaguez letárgica, donde se produce una total anulación de la conciencia, pero también una paralización del cuerpo. Por último, se ha discutido si cabe incluir la hipnosis en los estados de inconsciencia. Actualmente la psiquiatría ha puesto de manifiesto que los hipnotizados nunca pierden por completo la consciencia de sus actos. Por tanto, la sugestión hipnótica no puede lugar a la exclusión de la voluntad y de la acción o de la capacidad de acción inherente a la omisión, sino únicamente a una exclusión o atenuación de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad pudiendo aplicarse la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica.

La tipicidad

Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el tipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro.

En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características y hay 56
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57 que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal. El tipo es una figura que crea el legislador, haciendo una valoración de determinada conducta delictiva. En sencillas palabras podemos decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida. Es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas, penalmente relevantes

Faz objetiva del tipo

Conducta

Es toda actuación controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa un resultado en el mundo fenomenológico

Nexo entre la conducta y el resultado

La prueba de la relación de causalidad es un elemento imprescindible en los delitos de resultado para la calificación como típica de la conducta.

Teoría de la equivalencia de condiciones

La teoría causal más extendida y comúnmente admitida es la Teoría de la equivalencia de condiciones si bien no en su versión tradicional (Conditio sine qua non) sino como teoría causal que explica lógicamente porque a una acción le sigue un resultado en el mundo exterior, según las leyes de la naturaleza (PUPPE). Una vez constatada la existencia de una relación de causalidad, en algunos supuestos será necesario comprobar, que, además, la conducta es imputable a su autor. Esta atribución se realiza, según la teoría de la imputación objetiva en base a criterios normativos limitadores de la causalidad natural. En primer lugar, habría que constatar que la conducta o acción incrementó el riesgo prohibido y a continuación, que el riesgo creado fue el que se materializó efectivamente en el resultado producido.

Teoría de la Imputación Objetiva

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58 Ante la crítica doctrinal de la teoría de la causalidad en España y Alemania, se elaboró esta teoría alternativa. Existen tipos penales de cuya causalidad se duda o que, siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo más claro de esta crítica son los delitos omisivos. En estos tipos, la no realización de una conducta es lo que se pena, pero no es racionalmente posible atribuir a esa inacción el posible resultado posterior, pues no se sabe qué sucedería si el agente hubiese actuado como se lo pide la norma. Ante este obstáculo, la doctrina ha elaborado la teoría del ―riesgo típicamente relevante‖, para poder atribuir tipicidad a una acción. En primer lugar se analiza si, efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados por la norma penal. Así, en caso de un delito comisivo, el análisis de una conducta homicida deberá determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma de fuego es una conducta que despliega un riesgo de los contemplados por la norma que prohíbe el homicidio, es decir, que es idóneo para entrar dentro de la descripción normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otro clavándole una aguja en el dedo, provocando así una reacción química inesperada no es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar una aguja a otra persona no es una conducta socialmente vista como suficientemente riesgosa para causar un homicidio (aunque, efectivamente, exista una relación causal).

Por el otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a alguien que está en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible daño posterior, pero sí despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir, no hacer nada ante esa situación es justamente aquello que la norma penal busca prevenir (igual que la del homicidio busca evitar las conductas socialmente consideradas idóneas para matar). A partir de la constatación de ese riesgo típicamente relevante, se debe constatar que el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresión de ese riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente. Este último análisis no se realiza en delitos llamados ―de mera actividad‖, en los que no hace falta un resultado para que haya delito (omisión de socorro, allanamiento de morada, etc.).

Exponentes claros de la Teoría de la Imputación Objetiva son los profesores Claus Roxin o Günther Jakobs en Alemania o la Prof. De la Cuesta Aguado, con su libro Tipicidad e imputación objetiva (1995 y 1998).

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Resultado

El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la acción (manifestación de voluntad). Los códigos penales castigan en algunos casos la acción (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de ésta (delitos de resultado). Pero también puede haber conductas de no hacer o dejar de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o material.

Faz subjetiva del tipo

Dolo

El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo.

Según Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito. Según Francesco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho está reprimido por la ley.

Luis Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo: conocimiento de

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60 realizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la acción típica".

En las diversas escuelas penales modernas la discusión en relación con el dolo se ha escenificado sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del dolo y la ubicación sistemática del dolo:

Es así como para el causalismo (clásico y neoclásico) -escuela penal alemana que tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente en ese país-, el elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento que se está realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, es decir, el conocimiento de que el comportamiento que se está realizando se encuentra prohibido por el derecho penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o característica de la culpabilidad, categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los aspectos subjetivos o psicológicos del hecho punible.

Por el contrario, para el finalismo -escuela penal germana que tuvo su esplendor entre 1945 y 1960 aproximadamente en el país teutón-, el elemento cognitivo del dolo sólo abarca el conocimiento de los hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se está realizando. El dolo en el finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformando el denominado tipo subjetivo del delito doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el comportamiento que se realiza está proscrito por el derecho penal, es deslindado del dolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.

Clases de dolo

Dolo Directo: Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia el hecho típico, es

decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor tiene el total control mental de querer y saber cuál es la conducta típica que se plantea realizar y la comete, independientemente de que aquella acción dé sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por envidia, llega a la puerta de su casa, lo espera, lo ve y le dispara al corazón".
 

Dolo de Primer Grado: predomina la voluntad de la persona de realizar el hecho punible. Dolo de Segundo Grado: Predomina el elemento conocimiento. el saber lo que se esta

realizando, combinación de voluntad y coonciencia, siempre el dolo va tener el volitivo y cognocitivo

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Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el hecho delictivo,

pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para actuar o desarrollar la conducta típica. Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la señora y los hijos de Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.

Dolo Eventual: Cuando el sujeto se representa el hecho como potencialmente posible, pero

cuyo resultado es dejado al azar. Ejemplo: "Miguel decide manejar a una muy alta velocidad en una zona escolar y sin intención de arrollar y/o matar alguien, lo hace" Culpa Artículo principal: Culpa. El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso. Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. Formas de Culpa 1. 2. 3. Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.(hacer de más) Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer). Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos

técnicos especiales. (no saber hacer) 4. Inobservancia de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas

implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia". Causas de atipicidad Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal. Atipicidad objetiva Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de los países. Aunque para

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62 muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el código penal. Error de tipo Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo. El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos. En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la imprudencia, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo. La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica. La teoría del error pretende establecer un margen de flexibilidad a la eficacia ―erga omnes‖ del Derecho, evitando que esta consista en una aplicación del summum ius summa iniuria. Como reconoce en la mayoría de los códigos civiles, el principio de ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. En herencia del Derecho Romano, los ordenamientos jurídicos continentales se rige por el principio ―ignorantia vel error iurisnon excusat‖, la ignorancia o error de derecho no escusa. La primera distinción que hacemos al definir el concepto penal de error, es la diferencia entre error e ignorancia; ya que el primer concepto hace referencia al conocimiento deformado de la realidad o de su significación social o jurídica, y el segundo es la ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo sobre algo. Aunque se presentan como dos ideas diferentes, que tiene los mismos efectos jurídicos, será indiferenciable que el sujeto menoscabe un bien jurídico por que pareció un error invencible o por que simplemente ignoraba que era un bien jurídico valioso para los demás y protegido por un sistema coercitivo penal. En cuanto a la distinción en las clases de error la doctrina está muy dividida. La doctrina alemana moderna, niega la distinción clásica entre error de hecho y de Derecho, aceptando la división que hace Carrara entre error de Derecho penal y error de Derecho no penal. (Beling, Liszt). La división actual entre error del tipo, referida a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fácticos, 62
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63 valorativos e incluso normativos, y el error de prohibición atañe a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad, comprendiendo que el error no solo como la significación antijurídica general del hecho, sino como el error sobre la personal legitimación del autor para llevarlo a cabo. Cabe advertir que la frontera para distinguir ambas clases de error no es del todo nítida, por lo que no está exenta de defectos o inconvenientes al analizar los elementos normativos del tipo como ya apunto el profesor Mezguer. En el error sobre el tipo el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, ya que conoce algunos de sus elementos pero no todos. En el error de prohibición el sujeto no conoce que lo que está realizando es un hecho ilícito. Los supuestos psíquicos en caso del error del tipo, donde conoce algunos de los elementos del tipo pero no todos, se pueden clasificar en, error vencible e invencible. En el error de prohibición, el sujeto conoce todos los elementos del tipo penal, sabe lo que está haciendo aunque en algunos casos desconoce que el hecho en si es típico, y en otro sabe que es típico pero cree que no es antijurídico. Le falta la conciencia de antijuricidad o cree que su acción es lícita. Aunque en estos casos se puede atenuar la pena debido a la falta de dolo con conocimiento de la antijuricidad, no se puede prescindir de ella, ya que su conducta negligente, que no ha actuado con el debido deber de cuidado y ha llevado al perjuicio de un bien jurídico permite afirmar la tipicidad. Situación muy diferente del error vencible del tipo en los que ni siquiera se actúa con conocimiento de la peligrosidad de la conducta para un determinado bien, doctrina minoritaria defendida por Welzel. Clasificaciones del error de tipo Las consecuencias derivadas del error del tipo siempre excluyen el dolo, pero no significa que el sujeto activo del delito que ha actuado bajo un error de tipo no incurra en responsabilidad penal. Las consecuencias jurídico penales de su conducta dependerán si el error cometido recae sobre los elementos esenciales o sobre los accidentales. Los elementos esenciales son aquellos elementos objetivos que caracterizan la conducta típica, y que configuran el ―tipo básico‖. -Error invencible: es aquél que no tenía la posibilidad de evitarse. Cualquier persona en la situación del autor y aún actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica -Error vencible: es el error que se podía haber evitado si el sujeto activo hubiera actuado observando el cuidado debido. El sujeto no actúa con dolo pero se tiene que comprobar si ha actuado con imprudencia, es decir si ha superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se exige. El castigo realizado con el error del tipo vencible sólo será posible si está tipificada la comisión imprudente del delito, ya que si ésta no se encuentra positivada en el código penal quedará impune
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64 (Principio de Legalidad por el que se rige todo nuestro Ordenamiento Jurídico). Ejemplo: Si A mantiene relaciones sexuales con B, con una niña de 15 años, creyendo que por su desarrollo físico tenía como mínimo 18 años, no está cometiendo un delito doloso de abusos sexuales, ya que desconocía un elemento esencial del tipo. Este error, aunque podría haberlo evitado excluye la responsabilidad penal en todo momento ya que en el código no aparece el delito de abusos sexuales con imprudencia. Un caso especial a tener en cuenta es cuando el sujeto activo incurría en un error vencible, siendo este no solo evitable sino que hubo un desinterés por parte del autor para conocerlo ―ceguera sobre los hechos‖. El error puede recaer sobre los diferentes elementos típicos, de acuerdo con esto podemos distinguir: 1. Error sobre el objeto de la acción. (error in objeto vel in persona): En principio no tiene una especial trascendencia la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción. Es irrelevante que Juan se haga con el collar de Pepa creyendo que su dueña era Luisa, o que mate a Pepe en vez de a Pablo. El error es irrelevante cunando los objetos son homogéneos, es decir de igual naturaleza; aunque no ocurre lo mismo si los objetos son heterogéneos, por ejemplo: Juan quiere matar al pájaro del vecino y mata al vecino, el error causará un concurso de delito que el autor quería realizar, un delito en grado de tentativa y un delito imprudente consumado. A partir de esto podemos distinguir dos supuestos: 1.1-El error sobre una persona que goza de una protección especial. En este caso el error es relevante. 1.2-El error sobre una persona que está protegida de la misma forma: el error es irrelevante porque en ambos casos concurre el mismo tipo de homicidio, donde lo necesario es que se mate de forma voluntaria a otro. 2. Error sobre la relación de causalidad Las desviaciones inesenciales o que no afectan a la producción del resultado pretendido por el autor son irrelevantes. Sin embargo si el resultado se produce de un modo desconectado de la acción del autor, como mucho se le podrá imputar el hecho como tentativa. A la vista de esto puede suceder: 2.1-Que la desviación en el proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado por la ruptura necesaria de la relación del riesgo con la conducta. Verbigracia, se quiere matar a Juan a causa de un envenenamiento, pero el sujeto pasivo muere días después por una negligencia médica. En este caso aunque se dé el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro implícito de la acción lesiva inicial, y la falta de la relación de causalidad del resultado con la acción.

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65 2.2-Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado. El error será irrelevante si el riesgo realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo eventual. Pedro dispara contra Juan directo al corazón, la bala finalmente alcanza el pulmón pero le causa de igual forma la muerte. La equivocación no causa un cambio de delito ni de circunstancias, por lo que el error es irrelevante. En cambio el error sí que será relevante cuando este suponga un cambio en la calificación de hecho o en sus circunstancias influyentes al imputar la responsabilidad penal o cuando el riesgo realizado sea de otre clase que el que abarca el dolo. Aquí podemos incluir los casos en los que el hecho se produce por una acción anterior o posterior dolosa. Tu intentas matar a tu amante de un golpe en la cabeza, creyendo que esta sin vida solo le has dejado inconsciente, le entierras, y la autopsia posterior determina que se a muerto por asfixia debido al enterramiento. 3. Error en el golpe (aberratio ictus): Se suele dar en los delitos contra la vida y la integridad física. El sujeto activo, por su mala puntería mata a Carmen en vez de a José. En este caso se considera que hay tentativa de delito doloso en concurso con un delito imprudente consumado: -Un sector doctrinal considera que al ser resultados típicos equivalentes la solución debe ser igual que en el error sobre la persona y aparecería un único delito consumado. Según el profesor Muñoz Conde, esta solución seria injusta cuando además de la tercera persona alcanzada por el disparo, también es dañado la persona a la que pretendía herir, y desde luego no se puede aplicar con resultados heterogéneos. 4. El dolus generalis: El sujeto activo cree haber consumado el delito, cuando en verdad ha sido causado por un hecho posterior.( Un marido celoso atropella a su mujer, con la creencia de que esta ya había muerto la tira al río, siendo que la víctima que estaba inconsciente muere por ahogamiento )Aunque en la práctica lo que parece más justo es apreciar un solo delito consumado doloso, el sujeto quería matar a la persona, y ha logrado su objetivo. Lo que le diferencia de la aberratio ictus, es que aquí no se pone en peligro ni se lesiona a otra persona. 5. El error sobre los elementos agravantes o cualificantes hace que no puedas conocer las circunstancias agravantes o en su caso el tipo cualificado. El problema legal que suscitan las hipótesis de error sobre circunstancias atenuantes o error sobre la concurrencia de elementos configuradores de un tipo privilegiado aun está sin solventar. Podría resolverse por la vía de las atenuantes de análogo significado y la analogía in ―bonan partem‖ respectivamente.

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66 -Error del tipo permisivo: o el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación (como es la legitima defensa putativa), es interpretado por los seguidores de la Teoría finalista, estricta de la culpabilidad como un error de prohibición. Otro importante sector, del que es partidario Mir Puig, partidarios de la Teoría restringida de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo, propone aplicar las reglas del error del tipo. Por esta última vía se amplia el ámbito del error relevante penalmente dado el sistema de incriminación específica de la imprudencia. - Tiene un carácter excepcional - La creencia errónea debe ser probada por quien la alega ( inversión de la carga de la prueba). - La incidencia del error debe medirse acudiendo al caso concreto, de modo que se vean las circunstancias objetivas concurrentes de cada supuesto y en particular las características personales del sujeto activo en la acción Caso fortuito Artículo principal: Caso fortuito. Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carácter de imprevisibilidad de la situación típica. El caso fortuito puede suponer también una causa de justificación, cuando supone una exclusión de antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la acción Ausencia de un elemento subjetivo del tipo ASPECTO NEGATIVO: ATIPICIDAD. Noción de atipicidad. La atipicidad es la no adecuación de la conducta al tipo penal, por la cual da lugar a la no existencia del delito. Ausencia de tipo. La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Significa que en el ordenamiento legal no existe la descripción típica de una conducta determinada. La antijuridicidad Artículo principal: Antijuridicidad. La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derechoen general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación. La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
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67 Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica. Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas. Antijuridicidad formal y material Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial. En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).

Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su

condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia). Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Antijuridicidad material: se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando,

habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger. La antijuricidad propiamente dicha también se entiende cuando se vulnera el bien jurídico que se tutela (la vida, la libertad, etc) Tipicidad y antijuricidad La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico. Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal. La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para éstas, el tipo y la antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.
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68 Para otros, existe una cierta identificación entre tipo y antijuricidad, es decir, existe una directa relación entre éstas (ratio essendi). Se critica esta posición, pues conduce a considerar las causas de justificación como elementos negativos del tipo. Se añade que en la cotidianidad, es difícil equiparar una conducta atípica (por ej. matar un insecto) con una conducta típica, pero realizada en una causa de justificación (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teoría del error (error de tipo y error de prohibición). Causas de justificación Las causas de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitida, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos. Vienen a ser normas dirigidas a situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico, que a priori podría considerarse antijurídico Cabe destacar que la comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene un carácter negativo, de manera que una vez identificada la conducta típica, habrá de analizarse su eventual inclusión dentro de las causas de justificación, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase. Consentimiento del titular Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
  

Que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular. Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.

Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificación supralegal (Alemania) más modernamente se distingue entre consentimiento (causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de exclusión de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento habría de ser analizado como elemento determinante del ámbito del riesgo permitido en la teoría de la imputación objetiva.4 Legítima defensa Artículo principal: Legítima defensa. Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien 68
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69 se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión. Estado de necesidad Artículo principal: Estado de necesidad. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo. Ejercicio de un derecho Artículo principal: Ejercicio de un derecho. El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado. Cumplimiento de un deber Artículo principal: Cumplimiento de un deber. El cumplimiento de un deber, consiste en causar daño actuando de forma legítima en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado. El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión. La culpabilidad Artículo principal: Culpabilidad. Bajo la categoría de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho ya calificado como típico y antijurídico. Se trata del elemento del delito en el que la persona del autor se relaciona dialécticamente con el detentador del ius puniendi (estado)5 Es común definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto típico y antijurídico, fundada en que su autor, en la situación concreta, lo ejecutó pudiendo haberse conducido de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho. Algunos códigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a hacer desaparecer el término "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo, la doctrina española pone de manifiesto como el término reprochabilidad se asocia al reconocimiento de
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70 la existencia del libre albedrío, algo imposible de probar en el caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG), por lo que desde teorías preventivas de la pena se propugna su sustitución por la idea de motivabilidad o de exigibilidad (DE LA CUESTA AGUADO). Elementos de la culpabilidad
 

Determinantes de su existencia: Valoración de conducta: La culpabilidad exige inexcusablemente una valoración del

comportamiento humano, y allí donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpabilidad.

Juicio de reproche: Es la valoración que se hace en el individuo que cometió un ilícito y

su correspondiente acción. En el juicio de reproche se individualiza la pena, es decir, se vincula al hecho injusto con su autor.
 

Estructurantes: La imputabilidad: capacidad de conocer lo injusto del actuar, así como de reconocer la

posibilidad de actuar de otra manera.
 

La conciencia de antijuridicidad: posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto. La exigibilidad de actuar de forma diferente: posibilidad de autodeterminarse conforme

al Derecho en el caso concreto. La imputabilidad Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; así como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal, y por lo tanto, si se le hallare culpable, se haría acreedor a una pena; si no lo puede comprender, será un inimputable, no le será reprochada su conducta, y el juez, eventualmente, lo podía someter a una medida de seguridad. Teorías de la imputabilidad

La imputabilidad como presupuesto del delito.- Conforma a esta teoría debe analizarse primero la gente, antes que a su conducto deluctosa. La imputabilidad ubicada junto a las formas de culpabilidad.- El inimputable puede actuar dolosa o culpablemente pero precisamente por ser inimputable, esto es por no tener capacidad de entender y decidirse sobre el acto antijurídico, no debe penarse. La imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad.- Solo será reprochada al sujeto activo cuando se a imputable, teniendo esta postura bastantes adeptos, para considerar la lógica en el campo penal.

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71 Enfermedad mental La generalidad de los Códigos Penales incluyen en un mismo artículo dos supuestos, la anomalía o alteración psíquica y el trastorno mental transitorio. Se considera que tales supuestos constituyen una situación de inimputabilidad para el sujeto. La alteración psíquica trata sobre trastornos mentales psíquicos u orgánicos en los cuales se encuentra presente una desorganización profunda de la personalidad, alteraciones del juicio crítico y de la relación con la realidad, trastornos del pensamiento, ideas y construcciones delirantes, así como trastornos sensoriales, en definitiva, estímulos que anulan el equilibrio psíquico y la capacidad de obrar. Pudiendo englobar este glosario en el concepto más amplio de Enajenación Mental, excluyendo las neurosis y psicopatías y considerando las psicosis y enfermedades orgánico cerebrales. Según J. Homs Sanz de la Garza la enajenación mental (EM) es una figura jurídica determinada con importantes relaciones con el trastorno mental transitorio (TMT), con entidad propia que exige un tratamiento y estudio diferenciado de la EM. Las siguientes patologías quedan encuadradas por la jurisprudencia y por la doctrina (Joaquín Homs Sanz de la Garza, Fco. Javier Álvarez García) bajo la figura jurídica de la EM, dichas patologías son las siguientes: psicosis tales como la esquizofrenia, la paranoia, los trastornos bipolares maniacodepresivos, determinadas neurosis graves como la histeria o la obsesiva. Además también se tienen en cuenta otras psicopatías y patologías como el alcoholismo degenerativo crónico, drogadicción con menoscabo de la capacidad intelectiva, ludopatía, oligofrenia, personalidad delirante y trastornos de la personalidad. No obstante, determinadas enfermedades mentales dan lugar a episodios transitorios, que tras desarrollar su virulencia desaparecen sin ningún rastro aparente. Sin embargo, no es así en los casos de EM, ya que la duración del trastorno es crónica y larga, en consecuencia, en la EM, la prueba de que el sujeto activo sufre una patología mental grave crónica, es fundamental para apreciar la inimputabilidad del sujeto aunque debido precisamente al carácter crónico de su enfermedad mental se exigirá una condena con medidas de seguridad. Trastorno mental transitorio Patología caracterizada por manifestaciones psíquicas de entidad patológica que emergen en forma de brotes puntuales causando trastornos de corta duración, quedando el sujeto en situación de inimputabilidad para a continuación remitir y desaparecer completamente. En el caso del TMT es fundamental poder apreciar que tales manifestaciones patológicas han sido un brote puntual y de carácter exógeno. Ante estas circunstancias, el Ordenamiento Jurídico aprecia que EM y TMT difieren en la duración del trastorno y en las causas que lo provocan, por tanto se
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72 consideran típicas del TMT aquellas manifestaciones psíquicas de entidad patológica de carácter puntual y exógenas. Ya que el sujeto activo, al no ser un auténtico enajenado, no puede ser sometido a internamiento, y tras probarse la falta de peligrosidad del sujeto, se deberá de omitir las medidas de seguridad. Dentro del TMT se encuadran aquellos trastornos del control de los impulsos y otras manifestaciones psicológicas que anulan la imputabilidad temporalmente, tales como el trastorno explosivo aislado, trastornos por consumo de drogas y tóxicos, la piromanía, cleptomanía y el juego patológico o ludopatía, como afecciones que inciden en la conciencia hasta el punto de anularla. Se incluyen también dentro del TMT aquellos supuestos de hipnosis y inconsciencia por sueño, que producen fenómenos repentinos, y comportan una grave interferencia en la elaboración mental propia del sujeto, para luego desaparecer y no dejar huella. Son todos, supuestos de inimputabilidad. Aunque el TMT y la EM están relacionados con otros fenómenos patológicos como el arrebato o la obcecación, y presentan rasgos paralelos, en ningún momento se llega a anular la capacidad de valoración general del sujeto, sino que más bien es una pérdida momentánea del dominio a consecuencia de la ira o sentimientos afectivos. El estado de obcecación o Arrebato puede ser producido por múltiples causas, pero nunca con la intensidad suficiente como para ser considerada como un hecho revelador de inimputabilidad. Se consideran atenuantes. Actio libera in causa Artículo principal: Actio libera in causa. Según la actio libera in causa se puede imputar a quien comete un acto típico y antijurídico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en el cual él mismo se introdujo, que en principio le haría irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el análisis de éste es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo. También por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusión de que el sujeto activo del presunto delito carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia, quebrantó o vició su voluntad. Los detractores de la acto libera in causa señalan que no se puede construir un delito (acción típica, antijurídica y culpable) sumando la tipicidad y antijuricidad de una acción no culpable, y la culpabilidad de una acción atípica. La conciencia de antijuridicidad Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y es contrario a las normas más elementales que rigen la 72
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73 convivencia. La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del hecho como elemento en la categoría de la culpabilidad está admitido comúnmente en la doctrina y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la declarión de culpabilidad. Sin embargo, en la práctica, el conocimiento de la antijuridicidad se presume por los tribunales (Véase en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Conocimiento de la ilicitud. Madrid, 2007). El desconocimiento del carácter ilícito del hecho se trata como error de prohibición. Error de prohibición Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad de la conducta. Dependiendo de su carácter de "vencible" (superable) o "invencible" (insuperable) se determina la ausencia o no de culpabilidad. En el caso del vencible solo será tenido en cuenta al momento de individualizar la pena. El error de prohibición puede ser directo, cuando el sujeto desconocía la existencia de la norma que prohíbe la conducta (una embarazada aborta creyendo que en el país en el cual se encuentra el aborto es legal, ya que en su país lo es) o indirecto, cuando el sujeto sabe que existe una norma jurídica que prohíbe la realización de la conducta, pero el sujeto cree erróneamente que en su caso concreto concurre una causa de justificación. Algunos supuestos de legítima defensa putativa podrían tratarse también como error de prohibición indirecto. (Cree que se trata de una agresión ilegítima, por lo que responde creyendo que actúa en legitima defensa matando al agresor, pero en realidad se trataba de una broma). Error vencible Su consecuencia es que al momento de la individualización de la pena, ésta será menor por tratarse de un error. Error Invencible Su consecuencia es que se excluye la culpabilidad, no mereciendo tal acción ser castigada con una pena. La exigibilidad Es la posibilidad de autoderminsarse conforme a Derecho en el caso concreto. Se admite que el ordenamiento jurídico penal no puede exigir al ciudadano comportamiento heroico. Surge así la posibilidad de excluir la imposición de la pena (exculpar) por la existencia de circunstancias que sitúen al autor del delito en una situación según la cual adecuar su comportamiento a las exigencias normativas hubiera supuesto una exigencia intolerable para el "hombre medio". El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparación de las características personales o circunstanciales del destinatario de la normas y de un modelo idealizado construido mediante la generalización.6 Cuando de esta comparación se deduzca que al sujeto no le era exigible actuar conforme al mandato normativo, su conducta típica y antijurídica no merecerá reproche penal, y como consecuencia, no se podrá afirmar la existencia de un delito por ausencia de culpabilidad. La mayoría
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74 de la doctrina configura dentro de la categoría de la culpabilidad, a exigibilidad de otra conducta en sentido negativo, como "causas de no exigibilidad". Ahora bien, recientemente se propugna desde una perspectiva dialéctica y democrática de la culpabilidad, en España, la consideración de la exigibilidad entendida como posibilidad de reclamar e imponer por parte del ius puniendi un comportamiento acorde con la norma jurídico-penal como el auténtico fundamento material de la culpabilidad. Cuando por razones excepcionales ajenas a su persona el sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar su comportamiento al mandato normativo, surgirían las causas de disculpa o exculpación basadas en la inexigibilidad de otra conducta. Como causa de inexigibilidad se suelen enumerar el miedo insuperable o el estado de necesidad disculpante (aquel en el que el mal causado es igual que el que se trata de evitar o aquel en el que no se puede determinar cual de los dos males es mayor). También, aunque escasamente admitido por la jurisprudencia, se incluyen como supuestos de no exigibilidad el hurto o el robo famélico. Los diversos códigos penales admiten estos supuestos con diversos enunciados, pero si el juicio de exigibilidad es un juicio que debe realizar el juez podrían surgir otros supuestos, distintos a los tradicionalmente reconocidos que deberían admitirse como causa de exculpación, aunque la mayoría podría ser considerados como supuestos de estado de necesidad. Fuerza moral irresistible Ocurre cuando la voluntad del sujeto se ve afectada por un evento externo a su esfera de decisión y gravita de manera inevitable sobre el aspecto decisorio de la persona. Pues si fuese fuerza física ovis absoluta no habría voluntad, por tanto, no habría acción y, lógicamente, no se podría dilucidar la culpabilidad. Cuando la persona se encuentra bajo una amenaza real e inminente que la obliga a llevar a cabo determinada acción, no le es reprochable el haber obrado de esa manera. El Estado en este caso no le puede exigir a la persona actuar de otra manera. Los requisitos de la fuerza moral irresistible en materia penal suelen ser iguales que en materia civil (fuerza como vicio del consentimiento), esto es:

existencia de un evento que sea ajeno a la esfera de acción del sujeto, sea de las cosas o de

otra persona

que ese evento sea grave, es decir, que tenga la capacidad suficiente para afectar al sujeto en

atención a sus características personales.

que sea determinante, es decir, cuando tiene como consecuencia directa la realización del

acto.

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en caso de ser un hecho de otra persona, que sea injusto, es decir, que el que ejerza la fuerza

moral no tenga derecho a ejercerla o lo haga de forma distinta a lo permitido por el derecho. Miedo insuperable

El miedo insuperable consiste en la ausencia total de representación en el actor de la acción delictiva de las consecuencias de su proceder en el resultado a causa del temor que siente y que es provocado por la persona causante del miedo. Obediencia debida Artículo principal: Obediencia debida. La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos cometidos con motivo de la ejecución de una orden impartida por un superior jerárquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sanción penal del superior. Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus superiores, en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de Derecho público, como laadministración. En el ordenamiento penal español democrático no se admite la obediencia debida como causa de justificación a diferencia de lo que sucedía en épocas anteriores.

Antijuridicidad

Antijuridicidad (del alemán Rechtswidrigkeit) es, en Derecho penal, uno de los elementos considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito o falta. Se le define como aquel desvalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no sólo al ordenamiento penal. La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho.

Antecedentes

" es un neologismo que representa el intento de traducir la expresión alemana Rechtswidrigkeit, que significa "contrario al Derecho". (Enrique Cury Urzúa) Aunque se ha sostenido que podría haber sido utlizado en español el término "ilícito" ("ilicitud" o "contrario a la ley"), se ha estimado que este último podía resultar un concepto demasiado amplio o
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76 vago, por cuanto suele trascender el ámbito meramente jurídico (incluyendo, por ejemplo, parámetros éticos). Además, con este término se buscaba reflejar algo que va más allá de lo puramente contrario a la ley. Se trata de un concepto creado por el civilista alemán Rudolf von Ihering, que lo invocaba para describir cualquier acto contrario a derecho. Tras su adopción por la doctrina penalista, particularmente por la Escuela Penal Alemana, seguidores de la teorías causalistas y neocausalistas del delito, como por ejemplo Franz von Liszt, Ernest von Beling, Gustav Radbruch, Graf zu Dhona, Edmund Mezger, se comienza a definir el delito como una acción típica, antijurídica y culpable.

Caracterización

Superando la discusión lingüística en torno al concepto "antijuridicidad", se le ha hecho una importante crítica de fondo. Se ha indicando que el delito en realidad no es un hecho antijurídico, sino todo lo opuesto, al ser precisamente un hecho jurídico. En respuesta a lo anterior, se ha señalado que el delito es un hecho antijurídico en cuanto es contrario a las normas del ordenamiento y, a la vez, es un hecho jurídico, en cuanto produce efectos jurídicos. Es decir, el término tendría dos ascepciones: la primera en referencia a la calificación del hecho y la segunda a sus efectos o consecuencias jurídicas. Por otro lado, autores, especialmente italianos, han negado que la antijuridicidad constituya un elemento de la estructura del delito. Por ejemplo, Antolisei decía que dado que "el delito es infracción de la norma penal y en tal relación se agota su esencia, la ilicitud no puede considerarse un elemento que concurra a formar el delito, sino ha de entenderse como una de sus características: más áun, característica esencial".1 En doctrina, dicha posición es relativamente aislada y se le considera errónea, pues la ilicitud es una sola, en todos las áreas del ordenamiento jurídico, o sea, no existe una "ilicitud penal". Además, la antijuridicidad no es la nota característica del delito, ya que existe un enorme número de conductas que, estando prohibidas (es decir, son antijurídicas), no constituyen delitos. La antijuridicidad supone un disvalor. Ello por cuanto el legislador, al dictar la ley, realiza una selección de los bienes o intereses que desea proteger o resguardar, efectuando una valoración que plasma en la norma legal, al declarar jurídicamente valioso un bien o interés y, a su vez, disvalorando las conductas que atenten contra éste. Debido a que la valoración legislativa, antes mencionada, es general y abstracta, pues el mandatode respeto al bien jurídico y la prohibición de atentados contra él está dirigida a toda persona, eljuicio para 76
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77 determinar la antijuridicidad de una conducta es meramente objetivo; sin perjuicio que el objeto del juicio se compone de elementos físicos y síquicos (objetivos y subjetivos). Ahora bien, hay quienes cuestionan la antijuridicidad como elemento dentro de la estructura del delito dado el juicio de valor que comporta su contenido, promoviendo su abandono y el traslado de las causas de justificación a la culpabilidad (para considerarlas ahora como causa de inculpabilidad), pues se afirma que ellas no logran desvanecer la tipicidad del hecho imputado. Por tanto, hay quienes bajo tal óptica plantean redefinir el delito como la acción típica, culpable y punible. Sencillamente porque la pena es la consecuencia jurídica o conclusión final, luego de culminados los juicios de valor que comportan cada uno de los elementos que componen la estructura del delito. Clasificación Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta distinción proviene de la discusión filosófica en torno a si ellegislador puede valorar arbitrariamente las conductas (ordenando o prohibiéndolas sin limitaciones) o está sometido a restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas. Los partidarios de la primera posición sólo reconocen la existencia de una antijuridicidad formal, concebida como simple infracción de la ley positiva; mientras los segundos reconocen, junto a ésta, una antijuridicidad material, declarando antijurídica sólo a las conductas que contrarían la ley positiva, ajustándose a parámetros trascendentales del ordenamiento, especialmente, de dañosidadsocial. Esta polémica se expresa de manera particularmente interesante entre iusnaturalistas yiuspositivistas.

Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurídico, cuando es

meramente contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho y la norma jurídica positiva.

Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente antijurídica cuando,

habiendo transgredido el ordenamiento jurídico tiene, además, un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido. En efecto, si bien es cierto en su concepción tanto la antijuridicidad formal como la antijuridicidad material difieren una de la otra; sin embargo, ambas tienen en común la valoración de la acción u omisión típica. En el primer caso al desvalorarla por su contrariedad al derecho y la segunda, por lesionar o poner en peligro de lesión a un determinado bien jurídico protegido, claro está, siempre y cuando no encuentre el amparo de alguna causa de justificación penal, situación en la que se está frente a un injusto penal. Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal comporta un juicio de valor caracterizado por el encaje legal de aquella acción u omisión dentro de la descripción típica del tipo penal. Mientras
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78 que la antijuridicidad material por su parte, comporta un juicio de valor con miras a determinar si en la ejecución de aquellas conductas incide alguna causa de justificación penal. En fin, como podrá observarse, la antijuridicidad como elemento esencial dentro de la estructura del delito, por sí misma carece de un juicio de valor propio u original. Sencillamente, porque el que ocupa a la antijuridicidad formal es más afín al de la tipicidad y el que compete a la antijuridicidad material, es similar al de la culpabilidad; motivo por el cual las corrientes que propugnan su abandono como elemento y parte del análisis dogmático del delito, cada día cobran más reconocimiento en la doctrina penal moderna. Ahora bien, quienes critiquen tal corriente podrían plantear. Bueno, lo cierto es que el abandono de la antijuridicidad como parte o uno de los elementos esenciales dentro de la estructura del delito, así como también el traslado de cada uno de los juicios de valor que comporta; sólo es posible bajo aquel esquema clásico del delito ya obsoleto y por cierto, superado por otros como el finalismo y el funcionalismo. Visto con ligereza semejante cuestionamiento, pareciera no admitir contrariedad sencillamente; pues, si recordamos parte de los postulados del sistema causalista, viene a la memoria su gran división del delito, clasificando todos los elementos objetivos del delito como complementos de la acción y la tipicidad, y como integradores de la culpabilidad todos los de carácter subjetivos. Pues bien, la propuesta de abandonar la antijuridicidad y trasladar sus juicios de valor, también es posible en el finalismo de Welzel en el que si bien es cierto, la culpabilidad es vaciada al trasladarse el dolo y la culpa al tipo, afirmándose que al tiempo que existe un tipo objetivo hay otro subjetivo; sin embargo, ella es nutrida por un juicio de reproche basado en la no exigibilidad de otra conducta o por el conocimiento del derecho por parte del sujeto. Vale recordar como Mezger en su rescate del causalismo comenzaba a aceptar la existencia de ciertos elementos subjetivo dentro del tipo, así como también que gracias al finalismo la acción se entiende orientada y animada por la consecución de fin; abandonándose aquella concepción clásica de la acción tan defendida por Liszt, identificada por la innervación o movimiento muscular transformador del mundo sencillamente. El juicio de culpabilidad propuesto por los finalista se explica en ambos supuestos bajo la figura del error de prohibición. El primero basado en la inexigibilidad de otra conducta, cuando se invoque alguna causa de justificación penal y se habla entonces de un error de prohibición indirecto. El segundo basado en su contrariedad con el derecho, si el actuar del sujeto obedece a una percepción o interpretación equivocada del derecho, situación en la que se alude a un error de prohibición directo.

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79 Obsérvese que se trata de juicios análogos a los de antijuridicidad material y antijuridicidad formal; motivo por el cual los códigos penales de corte finalista hoy por hoy, asimilan las causas de justificación penal indistintamente bajo el capítulo de las causas de inculpabilidad o eximentes de responsabilidad penal, a diferencias de aquellos matizados por el causalismo que dedican uno aparte y previo, tanto al concerniente a la imputabilidad como a la culpabilidad. Es precisamente por aquel conocimiento que del derecho demanda el esquema finalista, que algunos advertimos imperfecciones en algunos de sus postulados; sencillamente porque dentro del juicio culpabilístico presupone un sujeto activo del delito ―inteligente‖ al esperar que conozca el derecho, a pesar que en lo criminal se espera un sujeto ordinario y de escaso nivel académico, salvo ciertas figuras delictivas en que es de esperarse por su propia complejidad y supuestos de punibilidad. Tipicidad y antijuridicidad La antijuridicidad es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica que esa conducta es contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, se requiere que esta encuadre en el tipo penal y, además, sea antijurídica. La tipicidad, según la doctrina mayoritaria, es un indicio que el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para ésta, el tipo y la antijuridicidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad, pero no se identifica con ella. En cambio, de acuerdo a la teoría de los elementos negativos del tipo, existiría una cierta identificación entre tipo y antijuridicidad, es decir, la afirmación de la existencia de tipicidad supone la de la antijuridicidad (ratio essendi), pues las causales de justificación se entienden incorporadas al tipo, siendo elementos negativos del mismo. Se ha criticado la última posición, pues no distingue valorativamente entre conductas que no se encuadran en la descripción del tipo penal y aquellas que, ajustándose a éste, se encuentran justificadas, ya que para ella ambas son igualmente atípicas. Por ello, se afirma que para esta teoría es lo mismo matar a un insecto (conducta no típica), que matar en legítima defensa (conducta típica, pero justificada). Ausencia de antijuridicidad Las causas de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos. Son situaciones concretas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico que, a priori, podría considerarse antijurídico. Por ello, se afirma comúnmente que la teoría de la antijuridicidad se resuelve en una teoría de las causas de justificación.
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80 Entre las causas de justificación más habituales, reconocidas por los diversos ordenamientos, se encuentran las siguientes:

Consentimiento del titular o interesado: conducta realizada con el consentimiento del titular del

bien jurídico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurídico disponible,capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso, tácito o presunto).

Legítima defensa: ejecución de un conducta típica para repeler o impedir una agresión real,

actual o inminente, e ilegítima, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados.

Estado de necesidad justificante: daño o puesta en peligro un bien jurídico determinado con el

objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor entidad o valoración jurídica.
 

Ejercicio de un derecho. Cumplimiento de un deber.

Referencias

Cury Urzúa, Enrique (1994). Derecho Penal. Parte General. Santiago: Jurídica de Chile. ISBN

956100956-K Tomo II.

La Antijuridicidad

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación. La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.

Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido 80
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81 por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.

Antijuridicidad

formal

y

material

Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material). • Antijuridicidad formal:

se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto. • Antijuridicidad material:

se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

Tipicidad y antijuricidad

La antijuricidad

Es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese
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82 comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.

La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para éstas, el tipo y la antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.

Para otros, existe una cierta identificación entre tipo y antijuricidad, es decir, existe una directa relación entre éstas (ratio essendi). Se critica esta posición, pues conduce a considerar las causas de justificación como elementos negativos del tipo. Se añade que en la cotidianidad, es difícil equiparar una conducta atípica (por ej. matar un insecto) con una conducta típica, pero realizada en una causa de justificación (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teoría del error (error de tipo y error de prohibición).

Causales de justificación

Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos. Vienen a ser normas dirigidas a situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico, que a priori podría considerarse antijurídico

Cabe destacar que la comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene un carácter negativo, de manera que una vez identificada la conducta típica, habrá de analizarse su eventual inclusión dentro de las causas de justificación, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase.

Consentimiento del titular

Se actúa con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: • Que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular. 82
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83 • Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo • Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.

Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificación supra legal (Alemania) más modernamente se distingue entre consentimiento (causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de exclusión de la tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento habría de ser analizado como elemento determinante del ámbito del riesgo permitido en la teoría de la imputación objetiva (Así De la Cuesta Aguado, en Tipicidad e imputación objetiva, Cuyo (Argentina) 2006).

Legítima defensa

Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión.

Estado de necesidad

Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

Ejercicio de un derecho El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.
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Cumplimiento de un deber

El cumplimiento de un deber, consiste en causar daño actuando de forma legítima en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado.

El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión.

7.

Explique el sentido formal y material de la antijuricidad

La Anti juridicidad. Gramaticalmente la Anti juridicidad es lo contrario a lo jurídico; su conformación resulta de: "Anti" y Jurídico.

Antijuricidad y Antijuridicidad.

Alguna parte de la doctrina advierte el término "Antijuricidad", consideramos que no es correcto; no es lo antijúrico, sino lo Antijurídico, de ahí la Anti juridicidad.

Denominación correcta.

Antijuridicidad es el término correcto; máxime si está reconocido por la Real Academia Española, el vocablo antijurídico y significa: lo "que es contra derecho".

Historia de la Antijuridicidad.

Desde la formación y existencia de las leyes, existe la Antijuridicidad; esto quiere decir, que no es privativa del Derecho Criminal, pues también existe la Antijuridicidad en materia civil. Cuando se inicia la discusión de los legisladores en sus respectivas cámaras, para determinar si algunos acontecimientos sociales, afectan, transgreden o lesionan intereses de la colectividad, están determinando la Antijuridicidad de los mismos. LA ANTIJURICIDAD

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85 Antijuridicidad o antijuricidad. Luis Jiménez de Asúa dice que hemos construido el neologismo antijurídico en su forma de sustantivo, diciendo antijuricidad y no antijuridicidad, en virtud de que nos hallamos en presencia de un neologismo; "tan nueva y no admitida académicamente es la voz antijuridicidad como la expresión antijuricidad. A favor de esta última está la economía de letras y la mayor elegancia. Del mismo modo que de amable no formamos amabilidad, sino amabilidad, ha de corregirse El feo trabalenguas de antijuridicidad, con la más reducida forma de antijuricidad".

IMPORTANCTA DE LA ANTIJURICIDAD

La antijuricidad es uno de los temas que mayor dificultad tienen para su cabal comprensión en la teoría del delito. La antijuricidad es el elemento más relevante del delito, su íntima esencia, su intrínseca naturaleza. Es la oposición objetiva de la conducta contra las normas de cultura tuteladas por el Derecho. Mariano Jiménez Huerta dice que es el elemento de la antijuricidad, El de contenido más rico y de horizontes más amplios de los que subyacen en la estructura de los tipos penales y motivan su creación; y también aquel que mayor profundidad ofrece, pues mece su cuna en la convivencia humana y su evolución y desarrollo va íntimamente unida 1a de la cultura imperante en cada ciclo de la historia a la de su lenta pero incesante transformación. De ahí que sea también el más conflictivo, pues bien puede afirmarse en tomo al mismo que no está, ni lo estará nunca, la última palabra dicha. El pronunciamiento y declaración de que una conducta es antijurídica, presupone un aná1isis, un enjuiciamiento, una valoración o, como dice Mezger, un juicio en el que se afirman su contradicción con las normas del Derecho. Ernst Beling dice que la antijuricidad se observa independientemente, porque es de naturaleza distinta de la tipicidad, esta importa una pura descripción en tanto que la antijuricidad encierra un juicio de valor referido a la norma. La acción adecuada a un tipo es el sillar de la noción dogmática del delito porque constituye el objeto de la valoración que es propia del juicio de antijuricidad.

DISTINCIÓN ENTRE ANTIJURICIDAD E INJUSTO

Diferencia conceptual entre antijuricidad e injusto: la primera es la relación de conflicto entre la acción humana y el orden jurídico, mientras que la segunda es la acción ya declarada antijurídica. La antijuricidad representa un concepto unitario, válido para la totalidad del orden jurídico, lo injusto, en
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86 cambio, importa una noción múltiple, porque las acciones antijurídicas son diversas. Por eso no existe una antijuricidad específicamente penal pero si un injusto que lo es. En esto se basa también la diferencia entre los conceptos de la antijuricidad y de lo injusto. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente, lo cual, en general, no es perjudicial. En algunos casos, sin embargo, puede dar lugar a confusiones. La antijuricidad es una pura relación (una contradicción entre dos miembros de una relación) lo injusto es, en cambio, algo sustancial: la conducta antijurídica misma. La antijuricidad es un predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la conducta antijurídica misma. Existe, pues, un injusto penal especifico, del mismo modo que hay un injusto civil o administrativo específico, pero existe sólo una antijuricidad unitaria. Todas las materias de prohibición, regulada en los diversos sectores del derecho, son antijurídicas, en caso de su realización, para todo el ordenamiento jurídico. Edmundo Mezger sostiene que no existe una deficiencia de importancia entre antijuricidad e injusto.

LA ANTIJURICIDAD: UNA O MLTPLE

La antijuricidad es una sola e indivisible ¿Existe una antijuricidad propia de lo penal? Dos preguntas que han provocado no pocas polémicas y discusiones interminables, que hasta la fecha no ha sido resuelta en forma definitiva, ósea, la de considerar ala antijuricidad como una unidad valedera para todo El ordenamiento legal, por una parte, y por otra, la de afirmarla inexistencia de tal unidad y en cambio, sostener que existen tantas antijuricidades como campos determinados del Derecho vigente puedan existir; son posturas francamente contradictorias ya que frente a un solo ilícito tenemos la diversificación de las ilicitudes penales, civiles, administrativas, laborales, etc., según el sistema

normativo en que se encuentre ubicada la norma que reu1ta contradicha por el hecho. Ricardo Franco Guzmán: Podemos concluir que la antijuricidad es una sola e indivisible y que no puede hablarse seriamente de una antijuricidad propia y exclusiva de lo penal Welzel: Mientras que la antijuricidad es una sola en la totalidad del orden jurídico, lo injusto, como objeto valorado, es múltiple.

TEORÍAS OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD

Jiménez Huerta dice que sobre si la antijuricidad debe ser determinada objetiva o subjetivamente, se ha teorizado en demasía y con la vista alejada de la rea1idad. 86
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87 Entre la teoría objetiva y subjetiva sitúase por algunos penalistas la llamada doctrina de los elementos subjetivos de la antijuricidad, con la que tratan de explicar el hecho, plenamente comprobado por la observación y la experiencia de los fenómenos jurídicos que brotan de la complejidad de la vida, consistente en que, en algunos casos, que se reputan excepciones de la regla general, juegan papel importantísimo en la integración de la antijuricidad determinados estados anímicos situados en la persona del agente. Esta doctrina se ensambla al criterio objetivo determinador del injusto, implica un correctivo del mismo y, por tanto, una concesión parcial al subjetivismo. Mezger: el injusto es contradicción objetiva con las normas del Derecho. Las referencias anímicas subjetivas del infractor respecto al injusto cometido por é1, el saber que se infringe el ordenamiento jurídico y los fundamentos positivos de dicho saber, la intención de actuar contra el Derecho, son sólo de importancia en lo que concierne a la imputación personal del injusto, por tanto, en la teoría de la culpabilidad. Por lo menos, normalmente. Pero sería erróneo querer afirmar este principio sin excepción alguna, y referir en consecuencia todo lo objetivo al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad; concibiendo El primero sólo objetivamente y sólo subjetivamente la segunda. En lo que concierne a la determinación del injusto, las excepciones a la regla general nos indican que dicha determinación del injusto puede depender, en ciertos casos, de determinados momentos subjetivos. Una conducta que exteriormente es siempre la misma puede una vez ser conforme al Derecho y otra antijurídica, según el sentido que el autor conecte con su acto, según la situación o disposición anímica en que se ejecute la acción. EL sutil y complicado juego de los intereses de los hombres no se desarrolla tan tosca y exteriormente que pueda decirse que en la delimitación entre injusto y Derecho no importen en absoluto aquellos factores anímicos.

TEORÍA OBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD

Hippel defiende una concepción objetiva de la antijuricidad, que deriva de la propia naturaleza del Derecho. La esencia de éste consiste en ser una limitación obligatoria del campo de la actividad del hombre, esto es, de su libertad de acción. Son objetivamente antijurídicas (delitos o violaciones del Derecho) aquellas acciones que representan una invasión vedada en el campo de la actividad jurídicamente protegida de otra persona o de la colectividad; en otras palabras: una ofensa a los intereses jurídicamente protegidos (bienes jurídicos). Tesis objetiva de la antijuricidad: lo antijurídico es lo contrario al Derecho, es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico: esta contradicción o desarmonía puede apreciarse con independencia de la actividad psico1ógica del sujeto, la acción es la que se califica de antijurídica, no la acción culpable.
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88 Carece de sentido investigar la culpabilidad de un hecho lícito. Respecto a éste, ¿qué le importa al Derecho el ánimo de su autor? ' No constituyen un obstáculo para apreciar objetivamente la antijuricidad las referencias de naturaleza subjetiva contenidas en los tipos penales, tales como, "a sabiendas", "maliciosamente" y otras. En esta teoría esas referencias son elementos del tipo, que sólo tienen relación, en determinados casos, con la culpabilidad, sea excluyendo la culpa, sea requiriendo una forma de dolo cierto. Max Ernst Mayer, quien murió siendo profesor en Fráncfort, manifiesta que en la práctica médica, "una intención de curar a la paciente determina que el acto sea conforme a Derecho... si un médico practica a una mujer con su permiso, un reconocimiento medicamente indicado y apto para lograr el fin terapéutico, obra de manera conforme al Derecho sin que interese lo que é1 sienta haciéndolo". Por su parte Goldschmidt dice que: "no interesa cual sea el motivo del autor, sino cual es la finalidad para cuyo logro la acción aparece objetivamente apta". Dice Eduardo H. Marquardt que la antijuricidad no consiste en una desobediencia, sino primordialmente en un disvalor. La acción ilícita se presenta como la negación, como el polo opuesto, del valor reconocido por la norma. El loco, el niño, que matan a una persona, no desobedecen, por supuesto, un mandato que no pueden comprender, pero el hecho que realizan, al quitar la vida sin derecho, es un disvalor, es una negación del valor de la vida humana. En tal sentido, la acción se presenta como objetivamente antijurídica, porque es contraria a la norma en lo que ésta tiene de fundamental, la tutela del valor, sin referencia a que ello pueda haber, sido comprendido por el autor. Hippel: La antijuricidad objetiva constituye el juicio de desaprobación sobre el hecho, la culpabilidad, el ulterior juicio de desaprobación sobre El autor. Este calificativo de antijuricidad objetiva puede referirse a todo: al comportamiento de hombres, capaces e incapaces, a los actos de otros seres vivientes, a sucesos y a situaciones del mundo exterior no producidos por sus seres vivientes. Subordinar la valoración de la antijuricidad al elemento subjetivo de la culpabilidad, significaría limitarla a las acciones de los sujetos capaces y culpables, excluyendo la posibilidad de valoración de las acciones de los destinatarios inidóneos y de los sujetos que actúan inculpablemente; y creando una especie de estado legal de los incapaces. No puede considerarse antijurídico solamente el contraste culpable con los preceptos de Derecho, porque estos deben valer en todo caso: poner en el contraste la necesidad de un elemento subjetivo significaría desconocer la suerte del ofendido, siendo que lo verdaderamente decisivo es que este sea protegido contra los ataques. La característica de la esencia real del ilícito es la lesión de los intereses jurídicamente protegidos.

TEORÍA SUBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD 88
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La antijuricidad es inconcebible fuera del elemento subjetivo de la desobediencia al mandato, o sea, no puede concebirse por sí misma, desligada del conocimiento. Según la teoría subjetiva no puede haber antijuricidad sin culpabilidad. Ilicitudes inculpables no existen (Binding). Merkel dice que el que no conoce la obligación jurídica, no puede realizar un acto antijurídico. Es sólo la conducta voluntaria y normal la que puede tener significación para el Derecho. EL niño, el demente, no pueden realizar hechos antijurídicos, porque su actuar es para. El Derecho an1ogo al de un acontecimiento natural, que sería absurdo, denominar como antijurídico. La teoría objetiva distingue antijuricidad y culpabilidad. Piensa que es perfectamente posible que un inimputable o una persona que obra por error o bajo coacción realicen un acto antijurídico aunque luego puedan ser declarados no punibles por falta de culpabilidad. Según la tesis subjetiva de la antijuricidad sólo hay ilicitudes culpables, las normas jurídicas son imperativos destinados a los componentes del grupo social que imponen un deber; la obediencia o desobediencia de ese imperativo supone un acto, anímico constituido por la conciencia de obrar contra el Derecho. Sin esa participación subjetiva no puede hablarse de actos ilícitos. La desobediencia sólo resu1ta de un acto realizado con dolo o con culpa. Antolisei: En modo alguno es posible pronunciar el juicio sobre la licitud, o no de un comportamiento del hombre, si no se considera la actitud de la voluntad del mismo. Si hacemos abstracción de este elemento subjetivo no nos encontramos frente a un hecho humano sino sólo ante una fracción, ante un verdadero muñón de él. ¿y cómo se puede juzgar conforme o disconforme con el Derecho un fragmento del hecho del hombre? Aislado de su contenido espiritual, el hecho del hombre en nada difiere de la fuerza bruta de la naturaleza y no puede tener significado alguno para el ordenamiento jurídico. Adolf Merkel: sólo es posible hablar de injusto, desde esta perspectiva, en conexión con la voluntad del respectivo destinatario de la norma, entendiéndose que han de excluirse del ámbito de aquel los fenómenos naturales y los efectos derivados de una conducta humana que no pueden ser referidos a la voluntad de un imputable. De este modo, toda infracción de un mandato jurídico ha de constatarse desde el punto de vista de aquel a quien el mismo se dirige; es decir, únicamente teniéndose presente la existencia de destinatarios idóneos se puede calificar la conducta humana de lesiva al Derecho. Hold Von Femeck, Biagio Petrocelli y otros subjetivistas sostienen que el Derecho no puede ser contrariado más que por un comportamiento humano y nunca por un estado o condición, porque es esencialmente mandato al cual sólo se opone la voluntad, aun cuando se persiga la exteriorización delictiva hasta las extremas consecuencias representadas por el acontecimiento, se tiene en
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90 consideración aquel núcleo ideal del Derecho, que aparece como fuerza determinante de la energía espiritual del querer. Binding estima que la acción contraria a la norma debe ser dolosa o culposa: sólo hay ilicitudes culpables; las inculpables no tienen existencia. La antijuricidad es inconcebible fuera del elemento subjetivo de la desobediencia al mandato, o sea, no puede concebirse por sí misma, desligada del conocimiento.

INSUFICIENCIA DE LAS TESIS OBJETIVA Y SUBJETIVA

El que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal que describe dicho actuar típico posee, por tanto, la más alta significación en orden a la existencia de la antijuricidad penalmente relevante de la acción: es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuricidad, aunque a reserva, siempre, de que la acción no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusión del injusto. Si tal ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad. "La determinación exclusivamente objetiva de la antijuricidad y subjetiva de la culpabilidad se halla, por completo privada de valor- absoluto. Una y otra característica del delito no pueden desconectarse en todo caso de componentes de signo distinto al inherente a su naturaleza fundamental. Ernst Beling dice que no hay ninguna frase que exprese tan gráficamente la falta de antijuricidad de una conducta como la de: no me es exigible esto o aquello. Si el ordenamiento jurídico me exige no matar a otro, esto quiere decir que si lo mato actúo de modo antijurídico. Si no es exigible que permanezca inactivo ante un ataque actual e ilícito, esto quiere decir que si me defiendo no actúo de modo antijurídico. Gerland sostuvo que el estado de necesidad era una causa de justificación apoyándose en el concepto de no exigibilidad. Carlos Fontán Balestra incluye la "no exigibilidad" en la teoría de la antijuricidad considemdo1a causa de exclusión de lo injusto, con base en el principio del interés preponderante. Según esta opinión, el principio de "no exigibilidad" cumpliría su función en el área de la antijuricidad, haciendo licita la conducta del sujeto al que no puede serle exigido que actué de manera distinta a como lo ha hecho. Así entendida la "no exigibilidad" sería una causa de justificación. José Antonio Sainz Cantero impugna esta tesis y dice que basta para rechazarla la consideración de que cuando no se castiga una conducta porque a su autor no se le puede exigir un comportamiento distinto, se hace fundamentando la exención en un motivo preponderantemente subjetivo, mientras que la exclusión de antijuricidad radica en el respeto a un interés legítimo y preponderantemente objetivo. 90
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91 El criterio determinante de lo antijurídico resulta del juicio valorativo que realiza el juzgador para resolver si la conducta típica es o no contradictoria y ello lo hace tomando en consideración el contenido cultural de la norma que ha reconocido el Estado, tomando además en cuenta el carácter unitario de la antijuricidad, debe sostenerse que las causas que provocan ausencia de antijuricidad no pueden ser contenidas todas en un catalogo simple como lo es el código penal; El concepto de lo jurídico o de la conformidad al Derecho de una conducta típica, tiene que obtenerse de una valoración que considere la unidad e integridad del orden jurídico. Guameri: En los ilícitos penales el Estado además de preocuparse por la violación de la norma permanece interesado en la punición del autor, toma posición en cuanto a la personalidad de éste en cuanto a su peligrosidad, lo que no ocurre en otro tipo de ilicitudes en las que las calidades personales son irrelevantes. La antijuricidad es e1 continente, la culpabilidad el contenido; pero siendo indisolublemente unidos, la primera no puede apreciarse sin considerar su, aspecto subjetivo. La distinción entre la norma y la ley debe ser absoluta: de la norma ha nacido la antijuricidad y de la ley, concretada en tipo legal con indicios de antijuricidad, nacerá el delito: mediante la integración de todos los elementos, entre ellos la antijuricidad, que tienen que estar presentes para la cabal aparición del concepto del delito Podemos agruparlas teorías sobre la antijuricidad del siguiente modo.: a) La que considera la antijuricidad íntimamente ligada a la culpabilidad y afirma que no hay ilicitud de una acción sino en el caso en que sea contraria al deber de no violar las normas (Petrocelli); b), La que afirma la existencia de una antijuricidad separada de la culpabilidad, pero de manera absoluta, sin aceptar elementos subjetivos en la ilicitud (Eenst Beling); c) La que ve en la antijuricidad el "en sí del delito", su esencia íntima, teoría que, sin embargo admite un "aspecto" o "momento" subjetivo diverso del objetivo en la ilicitud (Rocco);. d) La que disolviendo toda unidad y ligando irracionalmente los dos conceptos, extrae el dolo de la culpabilidad para colocarlo en la acción antijurídica (teoría finalista de la acción), y e) La que entiende la antijuricidad objetivamente, como juicio diverso de la reprochabilidad del sujeto, aceptando, sin embargo, la presencia de elementos subjetivos en la ilicitud (Franco Guzmán).

ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA ANTIJURICIDAD

Se debe a Hans Albrecht Fischer, en rigor, la formulación de los elementos subjetivos del injusto. En muchos tipos lo injusto no puede ser concebido de un modo puramente objetivo, sino que está también constituido por determinados elementos subjetivos-anímicos. Con este descubrimiento se había abierto una grieta profunda en el sistema anterior, de la concepción puramente objetiva de lo
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92 injusto. Esta grieta no indujo, sin embargo, a la opinión dominante a revisar a fondo la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto, sino que siguió partiendo de la consideración de que lo injusto se refiere regularmente a la conducta exterior (objetiva, corporal) y que los elementos subjetivos de lo injusto representan, por ello, sólo excepciones de la regla. Penetramos ahora en uno de los temas que ha despertado mayores po1emicas entre los autores: el que se refiere a los elementos normativos y a los elementos subjetivos de lo injusto (requisitos de los tipos). La primera discordia surge en cuanto a su ubicación en la sistemática. Max Ernst Mayer enclava los elementos subjetivos en la teoría de la antijuricidad, considerando esencial la concepción objetiva de ésta. James Goldschmidt incluye los elementos subjetivos en la culpabilidad. Welzel incluye el estudio de estos elementos en el delito doloso balo el nombre de momentos típicosubjetivos de la acción, consecuente con su propia concepción del dolo como parte finalista del acto. Mezger se unió a Mayer en un comienzo, para luego trasladar estos elementos a los límites de la antijuricidad y la culpabilidad. A su vez Jiménez de Asúa y Jiménez Huerta, consideran que el tema debe incluirse en el estudio de los tipos legales. Beling combate los elementos subjetivos del injusto, pues el tatbestand (supuesto de hecho), es solamente una imagen rectora, meramente conceptual en la que no se tiene para nada en cuenta lo anímico del sujeto, sólo expresa el elemento orientante para una figura dada del delito. "Mezclando lo subjetivo del alma del autor con el delito-tipo, nos perderíamos en un desvío metodológico. Un delitotipo tan impuro no podría cumplir más su función de esquema común para la faz objetiva y la subjetiva. No sólo sucederá que en la ejecución, ello es, en su faz objetiva, se nos presentaría inopinadamente lo psíquico, sino que también la faz subjetiva se tornaría un cuadro completamente torturado. La culpabilidad debería extenderse a uno de sus propios elementos constitutivos. Ernst Beling sostiene que en vez de usar la expresión elementos subjetivos de la antijuricidad, considera mucho más aceptable la de condiciones subjetivas de la ilicitud, ya que sólo es posible aducir el concepto de condición en el sentido de que se concibe como algo subjetivo como condicionante para que una acción externa sea antijurídica. En los delitos "de intención" o "de tendencia" no se puede entender la antijuricidad de la conducta sin estimar una actitud psicológica del agente. Estos elementos de índole subjetiva se denominan "elementos subjetivos del injusto", por lo que será equivocado atribuir todo lo objetivo al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad.

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93 August Hegler afronta la investigación sobre los elementos subjetivos del injusto ya en el ámbito estrictamente jurídico-penal. Entiende que la parte más importante del Derecho Penal, que a su modo de ver consiste en la configuración de un sistema teleológico del mismo, no había sido hasta aquel momento suficientemente desarrollada, ni con el debido fundamento, en el terreno dogmático. A este respecto, se propone no só1o determinar qué momentos han de ser objetos de consideración, sino tanto El investigar por qué son elementos del delito como el desvelar las relaciones internas que abarcan tales momentos de índole anímica. No se trata de permanecer suspendidos en el éter de un Derecho natural, sino de inquirir el verdadero fundamento del vigente Derecho positivo. De ahí, que no se lleve a efecto ninguna alusión de carácter ideal al fin, sino, por el contrario, sólo una consideración jurídico-positiva del mismo. Asúa: "En numerosos casos el tipo no presenta una mera descripción objetiva, sino que se añaden a ella otros elementos que se refieren a estados anímicos del autor en orden a lo injusto. Este aspecto subjetivo de la antijuricidad 1iga a ésta con la culpabilidad, estableciendo así un contacto entre ambas características del delito. El legislador los incluye a menudo en el tipo y son los elementos típicos subjetivos de lo injusto, que han sido valorados de distinto modo. Por nuestra parte hubimos de integrarlos con la culpabilidad cuando escribimos, en el año de 1931, sobre la Teoría juríodica del Delito. Ahora nos parece absolutamente preciso distinguir entre los elementos de culpabilidad que hacen alusión al dolo, y los elementos subjetivos de lo injusto propiamente dichos, que no son, como antes se decía, dolo específico, aunque aluden a veces a un propósito y a un fin". "Los móviles como elemento subjetivo de lo injusto suelen expresarse en los códigos para configurar ciertos tipos legales, para atenuarlos o para calificarlos". La ley reprime determinada conducta sólo cuando el estado anímico del agente esta encarrilado en una dirección especial; pues bien, al determinar esa característica peculiar de la voluntad criminal, el legislador echa mano de elementos subjetivos, los cuales, de tal modo, integran la estructura del tipo. Fácil resulta, además, aprehenderlos conceptualmente ante el ya tradicional ejemplo que ofrece Jiménez de Asúa, quien dice que es el elemento subjetivo de lo injusto lo que permite diferenciar el reconocimiento médico sobre el cuerpo de una muchacha, de la palpación lasciva del sátiro. Hay que reconocer casos en que, elementos subjetivos, en particular una intención especial del agente, concurren a calificar, la acción como antijurídica, es decir, como socialmente dañosa. La ilicitud indica aquí, evidentemente, no la total antijuricidad del hecho, para constituir la cual entra ciertamente y por vía normal un elemento subjetivo, sino precisamente el elemento objetivo sin más, llamado antijuricidad en contraposición a culpabilidad y que no es ya, tan objetivo como para presuponer necesariamente a veces un elemento subjetivo, es decir, una intención particular del
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94 agente. El contenido de la acción, en tales casos, no se podría calificar como socialmente dañoso, y por eso lesivo a intereses tutelados por el Derecho. La auto-lesión no seria del resorte del juez, sino tal vez, del psiquiatra; pero si esa conducta se realiza con la intención de eludir la prestación del servicio militar, podría encuadrar una conducta antijurídica y, por tanto, delictiva. Delitos portadores de elementos subjetivos determinantes del carácter antijurídico de la acción: a) Tipos que exigen un ánimo subjetivo que va más allá del elemento objetivo de material ejecución básica de la acción delictiva: el ánimo de defraudar en la estafa de incendio. b) Los delitos cori una intención, un propósito subjetivo, constatable como existente respecto del comportamiento objetivo y claramente separable: El ánimo de apropiación en el hurto. c) Delitos en que no existe perfecta correspondencia entre los elementos subjetivos representados por el dolo y la culpa y la conducta típica: ánimo de favorecimiento en los actos de encubrimiento.

Asúa destaca la presencia de varias clases de elementos subjetivos:

a) los que se refieren estrechamente a la culpabilidad y que conforman la diferencia entre el dolo y la culpa; por ejemplo, la expresión "maliciosamente"; b) aquellos que encierran un criterio ambivalente, es decir, que aunque se relacionan con la culpabilidad, refluyen en lo antijurídico; tal el término "a sabiendas"; c) a veces se integra la estructura del tipo con un sentido de finalidad conformando de tal manera aquellos delitos de designio que Augusto Hegler llama con precisión "delitos de tendencia interna trascendente" y que se ejemplifican, entre otras, con las palabras "tendiente a..." "dirigido a..."; d) en otras ocasiones expresan un móvil, y sirven para graduar las circunstancias de agravación y de atenuación, como el "impulso de perversidad brutal." en el homicidio calificado o la expresión "ocultar su deshonra" en el infanticidio (ya derogado); e) por último encontramos los que se vinculan directamente con lo antijurídico, como por ejemplo "ánimo de lucro", "ánimo de ofender", etcétera.

8.

Describa el sentido objetivo y subjetivo de la antijuricidad

Doctrinalmente se ubica a la Antijuridicidad en un doble aspecto; uno formal y otro material.

Antijuridicidad Formal.

Antijuridicidad Material.

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95 Se refiere a la contradicción entre el hecho y la Existe cuando esa transgresión de la ley, afecta norma; 0 mejor dicho, esa contradicción entre la los conducta humana y la prohibición o mandato con- intereses de la sociedad; esa exteriorización de la tenido en la ley penal. conducta, que lesiona, que agrede a la

colectividad.

ANTIJURICIDAD FORMALY MATERIAL

Franz Von Liszt distinguió entre antijuricidad formal cuando una conducta infringe una norma penal, de la antijuricidad material, cuando la conducta quebranta normas morales y causa daño social. Formalmente antijurídica es la acción que viola una norma estatal, un mandato o prohibición del ordenamiento jurídico Materialmente antijurídica es toda. conducta socialmente perjudicial (antisocial o asocial). Por lo tanto, la acción antisocial sería una agresión a intereses vitales del individuo o de la colectividad protegidos por la ley, o también, la ofensa o exposición a peligro de algún bien jurídico. Este concepto de acción antisocial es metajurídico: la norma jurídica lo encuentra, no lo crea. El contenido material (antisocial) de la infracción es independiente de su exacta apreciación por el legislador. La norma jurídica se encuentra ante él; ella no lo crea. La ilegalidad formal y material pueden coincidir, pero también discrepar. No es presumible una contradicción semejante entre el contenido material del acto y su apreciación jurídica positiva; pero no es imposible. Caso de que exista, el juez está ligado por la ley; la rectificación del Derecho vigente está más allá de los límites de su misión. Ricardo Franco Guzmán: No existen en una misma infracción una antijuricidad material y otra formal. La ilicitud es siempre una unidad axio1ógica, dentro de la que pueden, empero, encontrarse esos dos aspectos. Respecto a la distinción que hace Liszt entre antijuricidad formal y materia, Jiménez Huerta dice que esta concepción dualista carece de razón de ser y de sentido, pues trata de escindir en dos partes diversas lo que no es más que aspectos distintos y parciales de un mismo concepto.

9.

Explique el tipo permicido

DISTINCIÓN ENTRE ILICITUD CIVIL Y PENAL

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96 Uno de los temas más sugestivos a la vez que de los más arduos de la teoría general del Derecho, pero interesando específicamente a las dogmáticas civil y penal, es el de la diferenciación o identidad de ilicitudes en ambos ordenamientos. En cuanto a la distinci6rientre El ilícito penal y El ilícito civil, se trata de una de las investigaciones menos fecundas que más hayan fatigado las mentes de los juristas. Esto se debe al hecho de que, incluso en tiempos muy recientes, aun los autores de tendencia rigurosamente jurídica no han creído oportuno admitir el único criterio vá1ido de distinción, en terreno jurídico, a saber, la calidad de la consecuencia jurídica. La tan debatida cuestión de la identidad o diferenciación de la culpa civil y penal, dista mucho de ser meramente académica, ni afecta tan solo al Derecho material. Por el contrario, tiene inmediato reflejo, y a veces trascendencia decisiva, en el ejercicio de las acciones en lo procesal, donde a diario se plantea en toda su crudeza, reclamando soluciones concretas. Cuando se reconoce materialmente la diferencia sustancial entre las dos clases de culpa, nada se opone, en principio, al ejercicio de la exigencia de una u otra en la respectiva vía civil o criminal, y aun a su duplicidad, que no vulneraria la lógica jurídica. Distinción del delito y los demás ilícitos extrapenales mediante criterios derivados, ya de la calidad de la norma violada, esto es, según que se trate de una norma de Derecho público o de Derecho privado; ya de la calidad del elemento psicológico, es decir, del dolo o de la culpa; ya de la calidad del deber ofendido, o sea de un deber para con el Estado en su unidad o en una función particular; ya de la índole del daño producido, esto es, según que sea reparable o irreparable; ya de la gravedad de las alarmas o del peligro social, etc. Pero con estas afirmaciones la doctrina ha demostrado que no se ha dado cuenta de lo que el legislador realiza cuando instituye una norma incriminadora.

DISTINCIONES DEL DELITO DE CUALQUIER OTRO HECHO ILÍCITO

a)

por el aspecto sustancial en cuanto el primero requiere más enérgica protección por constituir

ofensa a intereses del Estado, inherentes a si propia existencia, a su conservación y perfeccionamiento; b) por el aspecto teleo1ógico ya que la pena no sólo tiene por fin la intimidación general, sino la

reeducación y curación del reo; c) por el aspecto formal, por la naturaleza de la pena criminal.

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La diferencia entre ilícito penal y civil es más marcada. también aquí, en forma indudable, surge una clara distinción entre la diversidad de las sanciones; pena para el delito y resarcimiento del daño para El ilícito civil Mientras la primera tiene carácter retributivo-aflictivo, la segunda tiene carácter patrimonial por cuanto tiende a restablecer un equilibrio de ese orden que el ilícito ha roto. Pero la diversa sanción está relacionada con la diversa naturaleza del interés o bien que ha sido lesionado, porque mientras el delito constituye siempre lesión de un interés estatal, aunque en el hecho resulte tutelado el individuo en una de sus condiciones de existencia, El ilícito civil es lesión de un interés privado, de un interés que admite una reintegración en la forma del resarcimiento es el titular del interés lesionado e1 que de termina la naturaleza de éste, porque un interés privado, como tal, no puede nunca gozar de una tutela penal, sino sólo de tutela civil, cuando se refieren al Estado en su actuación en el terreno comercial.

Filippo Grispigni señala que es posible ofrecer la deteiminación del delito según los caracteres del genus proximum al cual pertenecen y según la differentia specifica. Todos los ilícitos jurídicos, inclusive el delito, considerados como hechos psico-sociales, están constituidos por una conducta que implica daño o peligro inmediatos, y además, daño y peligro sociales indirectos: y todos presentan tanto un valor causal como un valor sintomático. Desde el punto de vista jurídico importan violación del Derecho objetivo, es decir, son contrarios a un precepto jurídico, y representan la lesión de una obligación jurídica, y, correlativamente, de un derecho subjetivo; a ello se le agrega como consecuencia una sanción jurídica. Pero además de estos caracteres comunes a todos los ilícitos jurídicos, El delito ofrece la siguiente differentia specifica:

a) desde el punto de vista psico-social está constituido por aquella porción de ilícitos jurídicos que presentan mayor gravedad. b) desde el punto de vista político-jurídico, o teleológico, mientras que los demás ilícitos jurídicos son contemplados por el Derecho objetivo esencialmente como causa de daño o de peligro inmediatos, en cambio el ilícito criminal es enfocado esencialmente como causa de daño y peligros sociales indirectos, así como síntoma revelador de peligrosidad criminal. c) desde el punto de vista técnico-formal, los demás ilícitos encierran lesión de un derecho privado, o bien de un derecho público particular (objeto jurídico-formal) En cambio, El delito importa ofensa del derecho subjetivo fundamental del Estado a la propia existencia y conservación.

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98 d) en fin, El delito resulta caracterizado por el hecho de que el Derecho objetivo le une, como consecuencia jurídica, la sanción criminal, mientras que a los demás ilícitos se relacionan las sanciones propias de las otras ramas del Derecho. Luis Jiménez de Asúa presenta un cuadro de las diferencias que se han señalado entre lo injusto penal y lo injusto civil:

Injusto Penal Consiente Positivo que contraviene una prohibición.

Injusto Civil Inconsciente Negativo que se opone a un mandato.

Infracción de lo absolutamente prohibido, Contraviene normas relativas, que admiten que no admite excepciones. Protege la propiedad. excepciones. Protege los demás Intereses.

Infringe el Derecho objetivo.

Infringe derechos subjetivos.

Es inmediato.

Sólo existiría por la declaración del afectado.

Se basa en la voluntad Culpable Doloso Pena Lesiona interés social.

No necesita voluntad culpable. culpable culposo Resarcimiento Lesiona interés individual

Quienes tratan de establecer diferencias entre lo ilícito penal y lo ilícito civil toman como base los siguientes criterios: 1) El delito es un injusto positivo violatorio de una prohibición, mientras el injusto civil es la oposición a un mandato. Crítica: ¿qué explicación debe darse sobre los delitos de simple omisión en los cuales no hay norma prohibitiva violada? El incumplimiento del deber de obrar, en tales delitos, implica la omisión del mandato contenido en la norma, luego ello demuestra, sin lugar a dudas, lo incierto de la distinción. b) El delito es violación de un derecho objetivo, el ilícito civil es violación de un derecho subjetivo.
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99 Crítica: resulta incongruente, pues a todo derecho objetivo corresponde en todo caso un derecho subjetivo al existir correlación entre ambos. c) El delito es atentado a bienes públicos a cuya salvaguarda está interesada la colectividad, mientras que en el ilícito civil hay menoscabo a bienes privados, sin alteración de la tranquilidad pública. Crítica: El daño producido en el ilícito civil afecta en ocasiones al interés general y éste justifica la sanción. d) El delito es proyección consciente de la voluntad, el ilícito civil es violación inconsciente a la norma. Crítica: la culpabilidad es una sola en el campo del Derecho y tan se dan ilícitos civiles dolosos como ilícitos penales culposos. La quiebra de las teorías para distinguir el injusto civil y el injusto penal conduce a la conclusión de que no existe una diferencia sustancial entre ellos. Manzini trata con alguna detención el problema de la distinción entre lo ilícito civil y lo ilícito penal, partiendo de la noción de la esencia única de la ilicitud jurídica, como único es el orden jurídico general. A pesar de no encontrar diferencia alguna sustancial entre lo ilícito civil y el penal, indica una serie de causas políticas o circunstanciales que pueden servir para encuadrar el ilícito en uno u otro campo. La política criminal puede inducir a incriminar un hecho doloso o culposo lesivo de intereses privados, sea por la imposibilidad de aplicar las sanciones civiles, sea porque éstas solas se reputen inadecuadas a su objeto, sea porque se reconozca la insuficiencia del particular a defenderse por sí contra hechos fraudulentos, o contra violentas lesiones a su derecho, sea por la importancia del bien jurídico atacado, sea por la frecuencia con que ciertas especies ilícitas se manifiestan, sea por razón de nuevos descubrimientos científicos (ejemplo: insalubridad de ciertas adulteraciones de sustancias alimenticias; eficacia pelagrógena del maíz podrido), etc. Y, de otra parte, el mismo hecho puede dar lugar a sanciones penales o civiles, según que los medios adoptados para perseguirlo se estimen o no nocivos o peligrosos, además para el particular, para la colectividad. En suma, la incriminación se imposible siempre cuando el órgano legislativo se persuade de que, junto interés privado, existe un interés social específico qué tutelar: consista este simplemente en la oportunidad de asegurar el orden jurídico con sanciones adecuadas e idóneas, que el Derecho privado no podría por sí solo proporcionar, contra hechos lesivos privados, cuyas consecuencias repercutan dañosamente sobre la colectividad. Y de otra parte el criterio político puede hacer que un hecho dolo o culposo sea dejado a la esfera del Derecho privado, porque el interés lesionado es de poca importancia, o porque el daño es segura y faci1mente resarcible, o porque, aun siendo irreparable el daño, es exigida al particular una especial diligencia en el cuidar de sus propios intereses como sucede en materia comercial o porque la

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100 punición ocasionaría mayor daño que la impunidad, como en El hurto entre próximos .parientes, etcétera. En el año de 1634 Bucaroni escribió su obra denominada La Diferencia entre el Juicio Civil .y el Juicio Criminal planteándose por primera vez el problema jurídico de la diferencia entre la ilicitud penal y la civil, con tanta mala suerte que, después de que innumerables autores han tratado de señalar un límite conceptual o una diferencia no se ha podido todavía formular una tesis cierta, tanto que autores modernos de tanta importancia como Giuseppe Maggiore se limitan a declarar hoy, con pesadumbre, que "El fracaso de todas las teorías ideadas para distinguir el ilícito penal y El ilícito civil, nos fuerza a concluir que esta distinción en el campo jurídico es imposible". Realmente, ninguna de las teorías que se han formulado sirven para diferenciar en forma definitiva la ilicitud civil de la ilícito penal.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

No obstante denominarse "causas de justificación» las que excluyen la antijuricidad, El hecho cubierto por ellas no está justificado, sino que es lícito. Indebidamente se llaman causas de justificación, ya que si su presencia tiene la virtud de borrar la delictuosidad, ninguna justificación reclama la comisión de un hecho lícito. Cuando una conducta típica no es antijurídica, es lícita y por tanto no hay delito; corresponde a las llamadas causas de justificación. Jiménez Huerta dice que la conducta que no es, antijurídica, no necesita justificarse y propone la denominación de circunstancias impeditivas del nacimiento de la antijuricidad. Se les ha denominado: Causas que excluyen la responsabilidad, requisitos negativos del delito, circunstancias negativas del delito, circunstancias negativas de la antijuricidad, conductas típicas conformes a Derecho, causas de licitud. Las causas de justificación excluyen la antijuricidad del hecho. Es preciso aclarar que no suprimen una antijuricidad existente, sino que cancelan ab initio el delito, impidiendo que el hecho sean antijurídicas Las causas de justificación son transitivas; los actos justificados son lícitos, y por consiguiente, quienes cooperan en un acto justificado, quedan cubiertos por su licitud. Los, efectos de las justificantes son erga omnes (aprovechan a todos). El acto justificado no irroga responsabilidad civil. Sólo en algún supuesto excepcional, como en la echazón, puede surgir un resarcimiento fundado exclusivamente en la equidad, en aplicación del principio del enriquecimiento sin causa. No pueden existir legitimidades contrapuestas; no se puede ejercer la legítima defensa contra la acción justificada. No se pueden aceptar fundamentaciones subjetivas, sea que concluyan en la falta de peligrosidad en virtud de los motivos justificantes, o que 100
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101 identifiquen todas las causales como excluyentes del ilícito penal. Tampoco son aceptables las exigencias de un elemento subjetivo en las causas de justificación. El error o ignorancia en la ejecución de un acto lícito no puede excluir su licitud. Subjetivizar la justificación implica confundirla con la inculpabilidad.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ¿Sistema rígido o extensivo?

Se plantea Carlos Fontán Balestra: "¿Las causas de justificación legal constituyen un sistema rígido o es admitido aplicar un criterio extensivo? Nos decidimos, sin vacilaciones, por admitir la justificación extensiva, aunque la reservamos únicamente para los casos en que sean agotados los recursos para encontrar una valoración expresa en el ordenamiento jurídico, sea necesario recurrir a todas las manifestaciones de ese orden jurídico para decidir cuál es el valor relativo de los bienes en conflicto. En realidad, es impropio llamar extensivo a este criterio, porque con él no se amplían, sino que se llenan, se completan, las pretensiones del Derecho, que el legislador no pudo llegar a plasmar en un tipo de licitud. Las excepciones que hacen aparecer como justificada una conducta típica (causas de justificación) no se encuentran tan solo en el Derecho Penal, sino también en otros ámbitos del Derecho. No se actúa antijurídicamente cuando la acción aparece justificada por cualquier otro Derecho. Esto nos dice que en los problemas de la exclusión del injusto también es de relevancia pala el Derecho punitivo el total ordenamiento jurídico.

Femando Castellanos Tena dice que: "la eliminación total (material y formal) de la antijuricidad requiere una declaración legal que no se exige respecto de ningún otro de los elementos del delito. El acto humano, la imputabilidad y la culpabilidad no tienen carácter formal alguno; se trata de puras esencias que, al desintegrarse, por la influencia de circunstancias o condiciones especiales, hacen desaparecer el correspondiente factor delictuoso, El delito mismo, y con é1 la responsabilidad de la persona en cuyo favor milita esa especialidad; pero el factor de antijuricidad penal, que siempre debe ser declarado por la ley y a veces aun es creado por ella, existe y se mantiene, al menos formalmente, aun cuando desde sus orígenes carezca de verdadero contenido de antisocialidad; o cuando teniendo tal contenido desaparezca ésta por causas especiales, mientras la misma ley no modifique su declaración primitiva o señale la causa que puede anular sus efectos. Resumiendo podemos repetir con firmeza que, mencionadas o no en la ley, las excluyentes que se refieren al acto humano, a la imputabilidad o
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102 a la culpabilidad, pueden producir sus efectos; la excluyente de antijuricidad, en cambio, sólo se integra por la declaración o el reconocimiento hecho por la legislación, por ser ésta el único medio de neutralizar la antijuridicidad formal que da vida también una declaración legal". Según Hans Welzel las causas de justificación no excluyen la tipicidad de una conducta, sino solamente su antijuricidad. Las causas de justificación no son tampoco circunstancias del tipo redactadas de modo negativo. Edmundo Mezger dice que la exclusión de antijuricidad se funda: a) En la ausencia de interés, cuando el objeto del delito es la protección de un interés privado del cual su titular puede hacer uso libremente (si el ofendido consiente) o cuando se reputa ilícita una conducta sin la anuencia del pasivo (robo con consentimiento). En este último caso no hay justificante, sino atipicidad, y b) En función del interés preponderante, cuando existen, dos intereses incompatibles, el Derecho, ante la imposibilidad de que ambos subsistan, opta por la salvación del de mayor valía y permite el sacrificio del menor, como único recurso para la conservación del preponderante. La fuerza incontenible de la equidad termina siempre imponiéndose al formalismo jurídico. Son múltiples las clasificaciones y sistematizaciones que se han intentado de las llamadas causas de justificación. Puede decirse que cada autor tiene la suya.

EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO COMO CAUSA DE JUSTII'ICACIÓN

En la legislación federal se establece como excluyente de incriminación, el actuar con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que: a) El bien jurídico sea disponible; b) que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo, y c) que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie a1gún vicio: o bien, que el hecho se rea1ice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, del haberse consultado al titular, este hubiese otorgado el mismo. En tiempo de los romanos se decía: volenti non fit iniuria o sea "no se causa injuria a quien consiente en ella".(Ulpiano), en virtud del consentimiento del ofendido o del interesado. No es posible proclamar con el carácter de regla general que el consentimiento del sujeto pasivo del delito justifique la conducta del agresor y que, por ello, pierda el hecho su carácter delictuoso, pues la función penal en los tiempos presentes no se ejerce en atención a consideraciones particulares (satisfacción del deseo de venganza del ofendido, etc.), sino inspirada en fines públicos y de utilidad 102
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103 colectiva. Sin embargo, no obstante este sentido estatal y público del Derecho Penal, tratándose de determinados delitos, se admite generalmente la eficacia del consentimiento del sujeto pasivo de la infracción: Delitos de querella y delitos de persecución oficiosa en los casos en los cuales dentro del tipo penal aparece en forma negativa el consentimiento de la víctima. En este último caso se trata más bien de ausencia de tipicidad. El consentimiento no necesita haber sido declarado. Es suficiente que exista en el ofendido como dirección de su voluntad: teoría de la dirección de la voluntad. Esto se niega por la llamada teoría de la declaración de la voluntad; pero al hacerlo mezcla en la discusión, de modo no muy claro, puntos de vista jurídicos que se refieren al consentimiento como negocio de Derecho civil y no al consentimiento como causa de justificación en materia penal. Pues la propia naturaleza del segundo consiste en excluir, en el caso concreto, el interés lesionado, y tal exclusión es independiente de la declaración externa de vo1untad. No se actúa antijurídicamente cuando el poseedor del bien jurídico atacado consiente de modo presunto y en forma eficaz en la acción del sujeto activo. (Ejemplos: el sujeto irrumpe en la casa de su vecino, en ausencia de este, para reparar la cañería del agua descompuesta, o abre la carta dirigida a su amigo para atender a un asunto de éste que no admite demora, etc.) El consentimiento del ofendido desde los puntos de vista ético y jurídico: Los positivistas dicen que el agresor del que consiente, es socialmente menos peligroso, y por eso no debe ser castigado. Giuseppe Maggiore dice: los que medimos la responsabilidad del reo, no por su peligrosidad sino por su culpabilidad, decimos que no hay culpa (o que hay a lo sumo una culpa menor) cuando ésta se divide entre el ofensor y el ofendido. Por el aspecto jurídico, la cuestión es ya distinta. No se averigua cuál es el valor moral del consentimiento del agraviado, sino cu1es son la norma y la fuente de este consentimiento en el ordenamiento jurídico. Por regla general, los derechos personales no son disponibles, a menos que algunos casos la fuerza de la costumbre o especiales razones morales, consientan en que lo sean. La ley castiga el homicidio del que consintió en él; y si no castiga el suicidio, es por razones de piedad, o porque considera la pena sin fuerza para intimidar a quien no teme la muerte; pero siempre será punible la instigación al suicidio. No es disponible el derecho a la libertad, a menos que se trate de formas secundarias de libertad como el derecho al secreto epistolar, a la inviolabilidad del domicilio, etc. La supuesta disponibilidad del pudor y de la libertad sexual, mis que un consentimiento al menoscabo de un derecho, es el uso de facultades naturales e instintivas. El consentimiento sólo tiene eficacia cuando recae sobre bienes disponibles que son el único objeto de la tutela penal; cuando esa tutela garantiza, además un interés público o común, el consentimiento es irrelevante.
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104 Para Edmundo Mezger el consentimiento supone el abandono real o presunto de los intereses por parte del que "legítimamente tiene la facultad" de disposición sobre el bien jurídico.r Sebastián Soler dice que en general la eficacia del consentimiento debe deducirse, sobre todo, de la forma y el motivo de la tutela del Estado sobre determinado bien jurídico; y siempre que esa tutela sea expresiva de un interés general o público, aunque simu1tineamerite coincidente con el derecho subjetivo privado, el consentimiento no será eficaz, por cuanto la aplicación de la pena no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho subjetivo. Por eso, la esfera en que la eficacia del consentimiento es la regla está constituida por los derechos patrimoniales. Adolfo Prins sostiene que en un sistema jurídico en que la ley penal es de orden público y en que la pena se impone en nombre de la sociedad entera y por acusación del ministerio público, su representante, no es posible derogar por convenciones particulares las leyes de orden público. Por consiguiente, el consentimiento de la parte lesionada no puede constituir una causa justificante, en todo caso, lo ausente es el tipo, no la antijuricidad. Franz Von Liszt afirma que el consentimiento del ofendido sólo excluye la antijuricidad de la lesión, en cuanto la regla jurídica ha concedido al titular del bien jurídico la facultad de disponer de é1 porque sólo se trata de sus intereses. ¿Cuándo debe otorgarse el consentimiento? Como quiera que sólo el consentimiento referido a la acción puede excluir la antijuricidad de la misma, debe responderse: en el momento de la acción. Debe distinguirse plenamente entre consentimiento y ratificación a posteriori. El primero legitima la conducta típica; en cambio, la ratificación a posteriori es incapaz de eliminar la ilicitud de la conducta lesiva y puede, si acaso, tener relevancia en orden a la posible persecución del delito cuando se trata de los que únicamente pueden ser perseguibles por querella de parte. Ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: "Es sabido que el consentimiento del titular del bien jurídico lesionado en virtud del proceder delictivo, siendo anterior o coetáneo a la acción, destruye la antijuricidad o el tipo; es decir, si el pasivo de la conducta delictiva presta su consentimiento para que se realice, no resulta dañado el bien jurídico que se tutela, siempre que el consentimiento recaiga sobre bienes jurídicos disponibles. El consentimiento destruye el tipo, esto es, impide que éste se integre, cuando en la descripción legal se consagra como elemento constitutivo del delito la ausencia del consentimiento por parte del titular. Ejemplo de este último es el robo, y de lo primero el daño en propiedad ajena, en el cual se tutela el patrimonio de las personas, que es un bien disponible. En el caso, estando demostrado el consentimiento para que la destrucción de unos cuartos se llevara a cabo, no puede sostenerse que la conducta realizada por los quejosos sea antijurídica; no

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105 hay delito sin antijuricidad y no puede imponerse pena cuando la conducta realizada no es antijurídica." (Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXXII, páginas 1348-1349, Quinta Época).

10.

Comente los aspectos a favor y en contra de:

El Consentimiento.

La generalidad de la doctrina considera al consentimiento, como elemento de exclusión de la Antijuridicidad, consecuentemente, no habrá delito. En efecto, si el titular del bien jurídico admite voluntariamente la transgresión, la conducta no será ilícita, sino permitida. Lo anterior acontece porque esos comportamientos permitidos, no son jurídicamente relevantes. El problema estriba en la oficiosidad del Delito y los bienes jurídicos disponibles como el patrimonio. La Ley penal prevé el consentimiento como una causa de exclusión del Delito; así, se puede actuar con el consentimiento del titular del Bien Jurídico afectado, siempre que:

El Bien Jurídico sea disponible; El titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y El consentimiento debe ser expreso o tácito y sin mediar a1gún vicio; o bien, el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, este hubiese otorgado el mismo.

Mito:¿ la Antijuridicidad es realmente elemento del Delito?

Esta circunstancia fue contemplada, en la postura de los unitarios o totalizadores del Delito; advierten que el delito es un bloque monolítico, que no se puede dividir; no admiten la existencia de elementos, mucho menos la Antijuridicidad. Antolisei representó la escuela Italiana Unitaria y estableció: la Antijuridicidad no es elemento constitutivo del Delito; es el carácter esencial de este. Los Totalitarios Alemanes, integrantes de la escuela de Kiel, Kari Larenz, George Dahm y Federico Schaffstein, también hicieron consideraciones sobre la unidad del Delito, excluyendo por tanto, a la Antijuridicidad como elemento.
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106 Los Ególogos Argentinos también participaron en estas ideas; su principal expositor fue Enrique R. Aftalión. Recientemente en España, Juan del Rosal, también se pronuncia sobre el particular, advierte a la Antijuridicidad fusionada con la Tipicidad, una "Antijuridicidad tipificada". Las ideas expuestas por esta corriente de exclusión de la Antijuriclicidad como elemento del Delito, se pueden sintetizar de la siguiente manera: - La Antijuridicidad no es un elemento del Delito. La Antijuridicidad está fusionada con la Tipicidad, es una "Antijuridicidad tipificada". - La Antijuridicidad es la esencia de la Tipicidad. A título particular advertimos a la Antijuridicidad, como un aspecto meramente doctrinal; no está reconocida en la ley penal, sólo su aspecto negativo. Lo anterior, no implica descartar plenamente a la Antijuridicidad en el Derecho Criminal propiamente hacia el delito; desde el momento que el legislador advierte ciertos tipos de conductas ilícitas, está haciendo referencia a la Antijuridicidad.

Realidad: la Crisis de la Antijuridicidad:

Existen varios cuestionamientos, si la Antijuridicidad es elemento del Delito; con ellos, se da origen a una verdadera crisis; así tenemos: 1.-La Antijuridicidad elemento "positivo" del Delito; contraria su estructura gramatical, determina una negativa, "anti". 2.-El Delito en su conjunto es antijurídico; la Antijuridicidad no es propiamente un elemento del Delito; el delito en sí lo es. 3.-La Antijuridicidad es un juicio de valor; incorrecta dicha afirmación; desde que el legislador estructura los tipos penales, ya esta valorando las conductas como antijuridicas. 4.-No se puede explicar en sentido lógico formal, el significado de la Antijuridicidad, por su estructura gramatical, determinada por una negativa; atenta contra las reglas de la esencia cuando se pregunta: ¿qué es la Antijuridicidad?, al modo se contesta: "lo contrario a derecho"; incorrecto, se preguntó que es, no se preguntó lo que no es. 5.-Casi nadie refiere quién creó la Antijuridicidad, para qué fin, y su aplicación; la antijuridicidad es obra de Rudolph Von Ihering desde 1859, la refirió al Derecho: "es antijurídico, lo que va en contra de lo jurídico", esto lo dijo desde un punto de vista de la Filosofía del Derecho; de modo que existe la Antijuridicidad Civil, Laboral, etc. 106
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107 6. -Desde su creación, la denominación causó mucha molestia e incomodidad; de modo que algunos autores la denominan, la ilicitud, lo injusto, entre otras denominaciones; llegando incluso a postular la Antijuridicidad extra penal y la penal.

¿Y qué será de las Causas de Justificación?

Tal pareciera que las Causas de Justificación es un tema que debe ubicarse en este apartado. El siguiente planteamiento pretende justificar por qué no se analizan las justificantes en esta sección.

a)

la legítima defensa,

Mito: Se afirma por la doctrina y en la ley sustantiva penal, que las Causas de Justificación excluyen al Delito. Cuando un sujeto priva de la vida a otro en Defensa Legítima, no habrá Delito, ¿Cómo debemos denominarle a esa privación de la vida? Realidad: ¿Acaso esa conducta desplegada, aunque en Defensa Legitima, no es relevante para la sociedad? Por nuestra parte, advertimos objetivarnente la privación de la vida, hay un occiso, existen deudos; en atención a los tres postulados; delito, responsabilidad y pena, habrá homicidio, mas no responsabilidad, el sujeto no es culpable penalmente. Conforme a los razonamientos expuestos, pretendemos ubicar a las Causas de Justificación dentro de las circunstancias que excluyen la Responsabilidad, como más adelante se explicar.

En relación a esta causa de justificación, el artículo 15, fracción IV del Código Penal Federal, menciona que se presenta cuando "se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende." El siguiente párrafo añade que: "Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión."

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108 Se ha considerado que la legítima defensa fue creada para conservar el orden jurídico y garantizar el ejercicio de los derechos. Para algunos autores, realmente el fundamento de la legítima defensa es único, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Es una situación en la que el sujeto puede actuar en defensa de sus derechos o bienes jurídicos tutelados, en virtud de que el derecho no tiene otra forma de garantizar los mismos. En relación a este tema han surgido algunas teorías, destacando la de la escuela clásica, la cual fundamenta la legítima defensa en la necesidad, explicando que se presenta ante la imposibilidad de la presencia del Estado para repeler la agresión y proteger al injustamente atacado, siendo justo y lícito que éste se defienda. Así, esta causa viene a ser sustitutiva de la defensa pública, cuando la necesidad así lo requiera. La escuela positiva también reconoce la juridicidad de la legítima defensa, la cual representa el ejercicio de un derecho y todo cuanto se haga para rechazar la agresión constituirá un acto de justicia social. Para que se pueda dar esta causa de justificación, la doctrina y las legislaciones han exigido como requisitos los siguientes: 1) Que sea un ataque o agresión a los intereses jurídicamente protegidos de quien se defiende, o a los de otra persona, sin existir un completo acuerdo sobre cuáles intereses o bienes jurídicos podrán defenderse, pero si hay unanimidad en la defensa de la vida, de la integridad personal y de la libertad. 2) El ataque o agresión debe ser actual e inminente, pues antes de que el peligro aparezca, no es necesaria la defensa, pero el amenazado no necesita esperar que sean dañados efectivamente sus intereses jurídicos. 3) El ataque o la agresión deben ser ilegítimos, contrarios al derecho, así como el atacante no debe tener ningún fundamento jurídico para la agresión. Por lo tanto, es importante señalar no cabe la legítima defensa contra actos de fuerza legítimos de la autoridad o de sus agentes. No es necesario el atacante sea una persona imputable, ya que es posible la defensa contra inimputables, locos, ebrios, menores, etcétera. 4) La defensa debe ser necesaria, esto es, se tienen que agotar todos' los medios no violentos, para recurrir a la legítima defensa. 5) La agresión no debe ser provocada por la actitud o la conducta del agredido. La legítima defensa, como ya se expresó anteriormente, no se restringe a la propia persona e intereses jurídicos propios, puede ejercitarse a favor de los parientes y hasta de algún extraño. Asimismo, puede ejercitarse a favor del ser que ha de nacer, cuando la madre haya permitido el aborto

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109 y aún de no haberlo permitido, la legítima defensa se podrá ejercer, ya que la violencia contra el feto se confunde con la violencia contra la madre. Todas las legislaciones, consideran como eximente a la legítima defensa, pero ha sido reglamentada en forma muy diversa. Varios códigos la consideran como eximente de todos los delitos; otros, como aplicable sólo al homicidio y lesiones; unos más, autorizan la defensa de la persona, de los bienes; y ciertos códigos además de la persona, a los derechos en general. Pero por lo común, los códigos han autorizado la legítima defensa de los parientes y hasta del extraño. Para un sector doctrinal, la extensión de la legítima defensa a todos los bienes jurídicos es fruto del industrialismo, pues con anterioridad, sólo era aplicable a unos determinados, pero al crecer la necesidad de asegurar la riqueza, se extendió esta causa de justificación al grado de aceptarla a favor de la propiedad, aún a costa de la muerte del agresor. Nuestro sistema jurídico, se ha basado en la salvaguarda de un interés jurídico preponderante, y aun cuando son de igual valor, mediante el necesario sacrificio del interés legítimo del atacante. Se han planteado hipótesis de la aplicación de la legítima defensa, siendo primeramente un conflicto entre bienes de igual valor, tanto del agresor como del atacado; contraposición entre bienes desiguales, considerándose de mayor valía el del injustamente atacado y controversia entre bienes también de diferente valor, siendo el del agresor el preferente. La legítima defensa se tiene que determinar en razón a la peligrosidad e intensidad del ataque, y no en virtud del valor del bien atacado. No se trata de una preponderancia cuantitativa, sino cualitativa. En relación a los sujetos, puede darse la legítima defensa propia, cuando son al menos dos, el agresor y el injustamente atacado; en favor de terceros, cuando son tres sujetos, el agresor, el injustamente agredido y el que interviene en favor de este último y en el caso de autoagresión, el autoagredido y el que interviene a su favor. No procederá la legítima defensa contra una conducta lícita. Para el caso de legítima defensa contra el exceso de la misma, algunos autores se han pronunciado por la admisión de ésta, en el sentido de que el exceso en la repulsión del ataque, se vuelve contrario a derecho. Opuestamente, otros penalistas rechazan su procedencia; quien repele el exceso de la defensa, se hallará amparado por la no exigibilidad de otra conducta, que es una causa de inculpabilidad, como lo estudiaremos en el capítulo correspondiente. Otros señalan es antijurídica la conducta del que contesta la agresión, en el exceso, porque éste fue previamente agresor; por lo tanto no puede acogerse a la legítima defensa; empero, se encontrará en el supuesto de la no exigibilidad de otra conducta, en virtud de no podérsele exigir una conducta diferente a la que efectuó.
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110 En relación a la legítima defensa contra inimputables, algunos penalistas han señalado su procedencia, siendo la antijuridicidad objetiva, porque si se aceptara el criterio subjetivo, la agresión de un inimputable no sería antijurídica. Algunos otros, piensan que en este caso no se da la legítima defensa, sino un estado de necesidad.

b)

estado de necesidad,

según el diccionario se advierte que: I. En derecho penal existe consenso en caracterizarlo, en sentido lato, como uña situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en que no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos. Así, se halla en estado de necesidad el náufrago que para salvar su vida desplaza a otro naufrago de la tabla de salvación capaz de soportar sólo a una persona, el que hurta un pan para no morir de hambre, el que invade domicilio ajeno huyendo de un perro hidrófobo y el piloto que logra posar su avión en un campo sembrado, a causa de un desperfecto. II. En el amplio enunciado que precede cabría incluso la defensa legítima que conforma, sin embargo, una institución aparte, entre otras razones porque ella es la repulsa a una agresión ilícita, al paso que en el estado de necesidad la preservación del bien amenazado se logra por el ataque a un bien que cuenta también con la protección del derecho. En ese enunciado cabría, asimismo, aparentemente la coacción, en donde la persona sobre quien se ejerce obra, por cierto, en detrimento de un bien del prójimo para salvar la vida u otro bien suyo protegido por el derecho. Debe la coacción, no obstante quedar al margen del enunciado ofrecido, pues en ella la necesidad proviene de una acción humana que constriñe la libertad de decisión del coacto, mientras en el estado de necesidad se está frente a una situación ''oriunda de un hecho de la naturaleza o de un acto humano adventicio'' (Jiménez Huerta). III. Los ejemplos antes ofrecidos dejan ver que el estado de necesidad puede importar tanto un conflicto de bienes de diverso valor, en que el inferior se sacrifica al superior, como un conflicto de bienes equivalentes. El «CP», al situar entre las excluyentes de la responsabilidad criminal ''obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente ni por grave imprudencia por el agente, y que éste no tuviere el deber jurídico de afrontar, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial a su alcance'' («a.» 15, «fr.» IV)''. Se desentiende del valor comparativo de los bienes en conflicto, a diferencia de lo que hacen algunos códigos locales más recientes, que distinguen ambas situaciones, reservando el nombre de estado de necesidad para el conflicto que se resuelve con el sacrificio del bien de menor 110
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111 valor, y acordando sólo a esa especie de estado de necesidad en efecto justificante del hecho. Con ello no hacen sino obedecer al fundamental principio de que la licitud del hecho sólo puede acompañar al sacrificio que se hace del bien inferior, pues el derecho no podría jamás tener por lícita la inmolación de un bien para preservar otro igual, como lo muestra dramáticamente el caso extremo de la tabula unius capax y otras situaciones similares de conflicto entre dos vidas humanas, donde el hecho, objetivamente ilícito sólo puede generar una causa de inculpabilidad, más nunca una de justificación en favor del necesitado. Junto, pues, al estado de necesidad justificante, en que el bien sacrificado es el inferior, hay lugar al estado de necesidad exculpante, donde el bien inmolado equivale al bien que se salva. Es la manera como cabe interpretar y comúnmente se interpreta el aludido precepto del «CP». Las consecuencias jurídicas que se siguen son diversas en uno y otro caso: a) en el estado de necesidad justificante se exime de pena a los autores y a los partícipes, y no así en el estado de necesidad exculpante, que sólo favorece al autor necesitado, por tratarse de una circunstancia puramente personal; b) si hay lugar a indemnización de perjuicios en el primero, no derivará ella de la ilicitud del acto, que es legítimo, si no posiblemente de otras razones, derivadas de principios de derecho civil, y si lo habrá en el segundo, por ser el acto injusto en sí mismo, y c) no procederá la legítima defensa respecto del primero, por la ilicitud del ataque, y sí procederá en el segundo, por ser él ilegítimo. IV. En punto a extensión, el estado de necesidad justificante se extiende ampliamente a todos los bienes como lo dejan en claro los respectivos preceptos del «CP» y demás posteriormente dictados. En cuanto a las condiciones del estado de necesidad justificante, ellas son: a) desde el punto de vista subjetivo, conocimiento de la situación de peligro y ánimo de evitar el mal mayor. Al igual que en la defensa legítima, si se da ese animo carece de importancia que lo acompañen otros, como el odio, el resentimiento o la venganza; b) existencia objetiva, real, de un peligro natural ajeno a la concreta acción de una persona culpable, y no originado en dolo del agente que obra en estado de necesidad; c) inminencia del peligro, con lo que se alude no sólo al de inmediata concreción, sino también al que pueda producirse en cualquier momento; d) inexistencia, como en forma dogmáticamente acertada prescribe, en general, la ley penal mexicana, de otro medio practicable y menos perjudicial para impedir o evitar el peligro. Esta exigencia es derivación lógica del carácter subsidiario de la acción en estado de necesidad, que proviene de ser esta, no un contrataque sino un ataque, y un ataque a los intereses de un ''inocente igualmente desventurado'' (Alimena), y e) finalmente magnitud inferior del bien inmolado respecto del que se salva, sobre todo en cuanto a su jerarquía en la escala valorativa de los bienes jurídicos o en cuanto a la extensión de la lesión amenazada a cada uno de ellos, si son de
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112 la misma jerarquía. Cierto es que el «CP» y aquellos a que ha servido de modelo no señalan esta desigualdad de bienes en el amplio enunciado del precepto respectivo, pero sin ella no se concibe, según se ha dicho, el estado de necesidad con efecto justificante. V. Al estado de necesidad exculpante son aplicables las consideraciones anteriores, en lo que no pugne a su naturaleza, con forme ha quedado ella caracterizada.

Existen diversas definiciones de este tema; así, Liszt ha manifestado: el estado de necesidad es un estado de peligro presente, que amenaza los intereses protegidos por la ley y en el cual no queda otro recurso sino el de violar los intereses ajenos jurídicamente protegidos, siendo este concepto, uno de los más sobresalientes, al caracterizar con exactitud la situación de la que surge el estado de necesidad, como un conflicto entre los intereses jurídicos, sin otra solución que el sacrificio de alguno de ellos. "Estamos frente al estado de necesidad, cuando para salvaguardar un bien de mayor o igual entidad jurídicamente tutelado o protegido, se lesiona otro bien, igualmente amparado por la ley."189 La teoría del conflicto de intereses, contempla el aspecto objetivo del estado de necesidad, teniendo como fundamento jurídico, ante un conflicto de intereses desiguales, el sacrificio del de menor valor. Para otros juristas, el Estado no puede exigimos el sacrificio de nuestros derechos, limitando la aplicación del estado de necesidad sólo a intereses cuya pérdida constituiría para nosotros un verdadero sacrificio. Pero esta teoría no es exacta, ya que la ley no considera solamente la defensa de nuestra persona y bienes, sino también la persona y bienes de otro, lo cual implica que la justificación del hecho ejecutado en estado de necesidad, debe realizarse desde el punto de vista objetivo. La tesis unitaria, acepta dos vertientes: una considera al estado de necesidad como causa de justificación o licitud, y la otra lo considera como una causa de inculpabilidad, estimándose que el estado de necesidad funciona en ambos sentidos. Es importante señalar que el estado de necesidad se va a diferenciar de la legítima defensa, en que en el primero existe un conflicto entre intereses legítimos, mientras en la segunda, habrá uno legítimo y otro ilegítimo. En la legítima defensa hay una repulsa a la agresión injusta que recibe el individuo, mientras en el estado de necesidad habrá una acción, o tal vez una agresión y ambos intereses son legítimos. En el estado de necesidad se trata de evitar un peligro originado por terceros o por causas no imputables al hombre; en la legítima defensa, el peligro surge del agresor y no por fuerza de la naturaleza.

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113 En la legítima defensa, se tiene que efectuar la conducta siempre en contra del agresor; en el estado de necesidad, la conducta puede recaer sobre bienes o animales. En la legítima defensa, hay un ánimo de defender, rechazar la agresión; mientras en el estado de necesidad, el ánimo es para conservar alguno de los intereses legítimos. En la legítima defensa no existe reparación del daño, en cambio en el estado de necesidad, lo habrá cuando los bienes en conflicto son de igual valor, es decir, cuando se trata de una causa de inculpabilidad. La legítima defensa está invocada siempre como causa de licitud, en cambio en el estado de necesidad, puede ser causa de ésta o de inculpabilidad. La Suprema Corte de Justicia de la Nación establece que "el estado de necesidad es una causa de justificación que por su naturaleza, choca con la legítima defensa, ya que en el estado de necesidad no existe defensa de una agresión, sino violencia contra un bien jurídico tutelado para salvaguardar otro bien jurídico, igualmente protegido por el derecho, de una situación de peligro no provocada dolosa o culposamente por el agente." (Semanario Judicial de la Federación, XLI. Sexta Época. Segunda Parte, p. 31). Dentro de los requisitos positivos del estado de necesidad, tenemos que debe existir un peligro, considerándolo como una probabilidad de daño que puede proceder de un tercero, de la naturaleza o de los animales; pudiéndose dar la hipótesis de que este peligro amenace a un bien o más, se encuentren o no en conflicto, y para salvarlos se requiere del sacrificio de uno de ellos. Este peligro debe ser real, es decir, debe tener una verdadera existencia, ya que si no es así, el sujeto no podrá ampararse, con esta causa de justificación. También debe de ser grave, teniéndose en cuenta la personalidad del sujeto y las circunstancias del caso en concreto. Asimismo debe ser inminente, estimando como tal al que amenaza, al que está por suceder o lo que es inmediato. En relación a los aspectos negativos, se considera el estado de necesidad como causa de justificación, siempre que no exista otro medio aplicable y menos perjudicial. Habrá necesidad, cuando no exista otro modo de evitar el peligro, más que sacrificar alguno de los intereses legítimos que se encuentran en el mismo. Otro aspecto negativo es e! que considera al sujeto que por su empleo o cargo tenga e! deber legal de sufrir e! peligro, ya que éste no podrá ejercer e! estado de necesidad. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido, "si por una imprudencia de! chofer y su ayudante, se incendió el camión que tripulaban, y el chofer en vez de tratar de salir por la
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114 puerta y facilitar así la salida de los pasajeros, se arrojó por una ventanilla, dejando abandonado el vehículo; tales datos hacen probable la responsabilidad de los hoy quejosos, en los hechos delictuosos que se les imputan; y en lo que concierne al excluyente de responsabilidad, caso de necesidad, que se aduce por vía de agravios, no resulta fundado, toda vez que los hoy quejosos, atentos a los cargos de chofer y ayudante de! camión que tenían, estaban obligados a soportar los riesgos, en casos análogos a lo ocurrido." (Semanario Judicial de la Federación, cm, p. 3067). Robo de indigente En la Edad Media existió un caso típico de estado de necesidad, configurado por el robo de alimentos o vestidos, verificado por un indigente para aplacar su hambre o cubrir su desnudez. Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas, por las luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones, así como la situación económica que padecieron los países ocupados por los nazis, durante la Segunda Guerra Mundial. En diversas legislaciones se prevé como atenuante el hambre y la miseria, es más, en casi todos los códigos y leyes se ha creado algún tipo de delito contra la propiedad, sumamente leve, que se refiera a substancias alimenticias consumidas en el mismo lugar y momento de la substracción. Para algunos códigos iberoamericanos, especialmente los de México, Colombia y Cuba, el hurto famélico ha sido considerado como causa eximente de responsabilidad. En México, desde la época precortesiana ya existía la preocupación legislativa sobre el robo de indigente. En el primer código de orden penal, ya en el México independiente, fue el Código Veracruzano de 1835, donde se formuló la exención de castigo al que hurtaba por hambre. En el Código Penal vigente, en México, se ha considerado como específica excluyente de ciertos delitos contra la propiedad, el hurto del indigente. Es así como el artículo 379 del Código Penal Federal, establece que "no se castigará al que, sin emplear engaño ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento." Para algunos autores, esta disposición es de las más avanzadas, mientras que para otros ha sido cuestionada, al manifestar que la específica fórmula, más restringe que amplía la necesidad del indigente, por lo que consideran que no es necesaria la subsistencia de! citado artículo, ya que no aclara, ni agrega nada, a la causa de incriminación. Existen diversas teorías al respecto, siendo una de ellas, la que considera al robo de indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses, quienes manifiestan que e! hambre y la miseria, son ciertamente atenuantes de los delitos, pero sería tan inmoral como peligroso proclamar en este caso la justificación completa del agente, pues ello implicaría reconocer que las reglas de la 114
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115 justicia moral tienen sus límites y sus excepciones, por lo que consideran, esta circunstancia, debe ser únicamente un atenuante. Rossi absuelve al ladrón famélico por violencia moral, destaca la ilegítima, pero disculpable, señalando la existencia de un Derecho imperfecto por no existir más relación que el vínculo general de la humanidad entre el mendigo y el panadero, por ejemplo.

Al respecto, Carrara proclamó e! derecho del hambriento y por ende lo considera como una forma del más amplio concepto de la necesidad, Asimismo, destaca la índole jurídica del acto famélico, negando al propietario el derecho de rechazar al hambriento que sustrae sus cosas, sabiendo se encuentra en un estado de peligro, reconociendo culpable al dueño de la cosa que se le quita. Partiendo de los diversos criterios, se ha considerado al hurto o robo de indigente, como un estado de necesidad como un estado perfecto. La sustracción cometida para aplacar el hambre, se encuentra dentro de las especies del estado de necesidad, en el sentido de que debe preferirse el sacrificio de la propiedad en relación a la vida del hambriento, ya que la primera es un bien inferior. De la misma manera, se ha dicho esta causa justificante no se invalida, aún cuando la situación hubiese sido provocada culposamente por el mismo sujeto que luego resulta necesitado, es decir, el robo de indigente debe quedar impune aún cuando su situación esté provocada por la prodigalidad. Por último podemos expresar que también ha sido considerado por algunos autores, el artículo 379 del Código Penal como un vestigio de añejas doctrinas, cuando el estado de necesidad se refería a cosas excepcionales y extremos de la defensa de la vida.'190

En este sentido, Grocio decía que originalmente todos los bienes eran comunes a los hombres; el acaparamiento de los bienes de los individuos, tiene como límite el derecho natural a que se permita la subsistencia de los demás hombres, de manera que cuando el acaparamiento llega al punto de que algún individuo se encuentra desposeído de todo, tiene el derecho de tomar lo que necesita de los bienes de los demás.

c)

cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho

según el diccionario:

I. En derecho penal, causa excluyente de responsabilidad usualmente consignada de manera expresa y genéricamente formulada entre aquellas a las que la ley atribuye ese efecto, y conforme a la cual se
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116 halla penalmente justificada toda conducta autorizada de manera expresa por un precepto permisivo, no ya en el derecho penal mismo, sino en el conjunto del ordenamiento jurídico. Ejemplo, entre muchos, del ejercicio de un derecho es el del padre de corregir moderadamente a sus hijos, privándolos transitoriamente de su libertad ambulatoria. Algunos han creído reconocer, en ciertos casos de ejercicio de tales derechos, la ausencia de tipicidad y no una causa de justificación. También ha solido sostenerse la superfluidad de declarar en la ley penal, de manera expresa, la inexistencia de responsabilidad criminal de quien, al ejercer un derecho consagrado positivamente, no actúa contraviniéndola en manera alguna. Existe, sin embargo, un manifiesto interés ordenatorio en consignar expresamente esa exclusión de responsabilidad criminal, en cuanto importa la mantención de ciertos principios que sirven de manera efectiva a la función del juzgamiento.

Como ya se mencionó, la fracción VI del artículo 15 del Código Penal, establece como causa de justificación, que "la acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro." De este supuesto, si la acción o la omisión están permitidas y mandadas por la ley, entonces el daño ocasionado no será ilegítimo. Existen determinadas personas, como los funcionarios, a los que se les dota de un derecho para realizar actos concretos ordenados por las leyes o reglamentos de sus funciones. Asimismo, hay ocasiones en las que la ley puede obligar a personas que no son funcionarios ni agentes o a quienes no les alcanza obligación alguna de servicio, a realizar determinados actos, para poder intervenir en la esfera de poder de otro o lesionar un interés ajeno con el fin de salvaguardar el orden jurídico. La intromisión o quebranto, se encuentran justificados por el deber impuesto a un particular o a un profesional. Este tipo de acciones son muy variadas, siendo las más sobresalientes las siguientes: 1. Deberes impuestos a un individuo en instantes de necesidad o urgencia; éste se dará ante la comisión de un delito, por ejemplo, ante un incendio, inundación o cualquier otra calamidad en donde las autoridades puedan requerir a los particulares, la prestación de un servicio, pudiéndolos sancionar penalmente en caso de no obedecer. Estos servicios pueden consistir en ayudar al rescate de las personas que se encuentran en el siniestro o ayudar a rescatar los bienes jurídicos tutelados, que no sólo pueden constituir formas de estado de necesidad, sino de actos ejecutados en cumplimiento de un deber. 2. El deber de denuncia o revelación impuesto a ciertos profesionales, Se refiere al caso de los médicos o abogados -entre otros- cuando tienen la obligación de denunciar determinados hechos de 116
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117 los que toman conocimiento, presentándose un conflicto de deberes; por un lado el proteger el interés público y por el otro, guardar el secreto de lo que se sabe por la profesión, oficio o cargo. Resolviéndose este conflicto, siempre en pro de lo más valioso. 3. El caso de deberes de una profesión, entre los que descuella el de guardar secreto. Entre estos deberes está el de guardar un secreto, siendo excluyente de responsabilidad el secreto profesional legalmente autorizado. 4. El de los deberes del testigo; en su realización como tal, puede llevar a testificar sobre acciones o conductas ajenas que lesionan la reputación de aquéllos, sobre cuyos negocios, intereses o actos depone en juicio. Por último, podemos precisar dentro de las funciones de los servidores públicos a quienes la ley otorga el arbitrio o la autonomía para resolver, en algunos casos pueden agraviar injustamente los recursos legales, y en último término se podrá recurrir al amparo para evitarse el daño injusto. Asimismo, la ley concede este arbitrio o autonomía a los funcionarios, suponiendo honestidad y rectitud en sus actos. Por lo que el artículo 225, fracción VI, establece que para la realización de un delito por funcionarios judiciales, se requiere no solamente que sus resoluciones y sentencias sean injustas, por estar en contradicción con ]a ley o con las constancias de autos, sino que también e1 funcionario haya obrado por motivos inmorales y no por simple error de opinión, ya que "a sabiendas" de ser ilícitas, las dicta.

En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas. El artículo 15 del. Código Penal, en su fracción VI, establece que el delito se excluye cuando "la acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro." En determinadas circunstancias, los códigos autorizan a los particulares, por ejemplo, el padre ejerce un derecho de corrección hacia sus hijos. El Estado otorga a los particulares, derechos que sólo podrán ejercer en determinadas ocasiones, y sea para proteger los bienes jurídicos tutelados o para ayudado en sus funciones policíacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir todos los lugares en un mismo tiempo, ante la transgresión de las leyes. Asimismo, a algunos funcionarios les otorga determinados derechos para poder violentar la esfera jurídica de una persona, siempre y cuando ésta haya cometido un ilícito. Un ejemplo muy claro lo encontramos en los funcionarios del Poder Judicial, cuyas resoluciones y sentencias pueden causar menoscabo y daño a los intereses particulares.
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118 El funcionario a quien la ley le otorga determinadas facultades, puede agraviar injustamente con sus resoluciones, pero el agraviado tiene los recursos legales y en último término, puede acudir al amparo para evitarse un daño injusto. Esta causa de justificación, protege a los médicos y cirujanos, en el ejercicio de su profesión, en presencia de las lesiones quirúrgicas que pudieran ocasionar a algún tercero. En este sentido, la ley autoriza el ejercicio de la cirugía y medicina, pero no con el fin de causar alteraciones a la salud, como consecuencia de la aplicación de medicamentos y las lesiones de la cirugía, sino como un derecho de ejercitar éstos para los fines y con los procedimientos que aconsejan las ciencias médicas. Es importante destacar diversas opiniones en relación a este tema; una sobresaliente, considera para la práctica de estas lesiones médicas poder admitir a los titulados, los cuales están obligados a comprobar sus estudios y a los no titulados, siempre y cuando se sigan los procedimientos científicos para los fines lícitos que la ley reconoce. El cirujano puede encontrarse en un caso de necesidad, por la falta de recursos, teniéndose que apartar de los procedimientos científicos, o puede ocurrir también cuando una persona, que no cuenta con los estudios necesarios, se vea obligada a intervenir en operaciones quirúrgicas por apremiante necesidad. Estos casos no son justificables por el ejercicio de la cirugía, sino por el estado de necesidad. El error del médico en el ejercicio de su profesión, ya sea en el diagnóstico o en la intervención quirúrgica, no puede considerarse como delito, sino cuando este error proviene de la imprudencia del médico. Esta causa de justificación también es aplicable para algunos deportes en los que se pueden causar lesiones, por ejemplo, en el pugilismo hay una evidente intención de causar lesiones de una parte hacia la otra de los participantes, pero como ese es el fin mismo del deporte, siempre que haya un reglamento, podrá aplicarse la causa de justificación, de ejercicio de un Derecho. Por lo contrario, si alguna pelea es concertada sin los requisitos legales, ya sea de exhibición o de práctica, no podrán quedar amparadas por esta causa de justificación, ya que el límite de éstas son los reglamentos que autorizan estos deportes. Es relevante señalar que anteriormente se consideraba como ejercicio de un Derecho, que quienes corregían y castigaban a sus hijos, pudiesen llegar, inclusive a los golpes y lesiones leves. La ley le otorgaba a los padres o tutores el derecho de castigar a sus pupilos, por considerarlo como correlativo a la obligación de educar, porque el castigo tenía el fin, de educar al menor. Este derecho se encontraba amparado en el artículo 295 del Código Penal, que permitía las lesiones, siempre y cuando fueran de la más leve clasificación penal y no causada con crueldad ni con innecesaria frecuencia. 118
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119 Actualmente, esta posibilidad ya no existe, pues dicho numeral 295 ahora establece que "Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el juez podrá imponerle, además de la pena correspondiente a las lesiones, suspensión o privación en el ejercicio de aquellos derechos." El artículo 16 Constitucional establece el derecho de los particulares para aprehender en los casos de flagrancia al delincuente y a sus cómplices; en este caso, los particulares se encuentran en el ejercicio de un derecho, sin que esto implique el ejercicio de la violencia para lograr la aprehensión de los delincuentes, y éstos no podrán invocar la legítima defensa, ya que el particular está ejerciendo un derecho. Respecto a las vías de hecho, el artículo 17 de la Constitución establece que "ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho." Los tribunales estarán expeditos para administrar justicia en los plazos y términos que fue la ley. Con lo anterior; podemos afirmar que nuestro orden jurídico no admite el ejercicio de la violencia para obtener un derecho. Por lo tanto está prohibida la violencia en los tribunales, ya que éstos están expeditos para impartir justicia; pero esta circunstancia no existe, resultará justificado que el particular acuda a la violencia. La ley, previendo este caso, sólo justifica la violencia cometida en estado de necesidad o en legítima defensa. Aborto terapéutico Respecto al aborto terapéutico, el Código Penal Federal establece en su artículo 333, que "no es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación." En este contexto, el artículo 334 de este mismo ordenamiento jurídico estatuye que "no se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto, corra peligro de muerte, a, juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible 'y no sea peligrosa la demora." En la legislación mexicana, en el ámbito federal y en el de los Estados de la República a excepción del Distrito Federal, la madre no tiene derecho a abortar por su simple voluntad, ya que sería sancionada por preceptos establecidos en el Código Penal Federal (artículos 330 y 332) Y en los Códigos Penales de los Estados. En el supuesto planteado en el artículo 333 del Código Penal Federal, estamos hablando de la violación a un bien jurídico tutelado, que sería la muerte dada al producto de la concepción, pero en sí, existe el peligro de otra violación a un bien jurídico, que sería la vida de la madre. De tal forma, se ha considerado, en este caso de aborto por imprudencia, encuentra la madre suficiente castigo en la pérdida del hijo y en el peligro mismo de su vida y es por esto que la ley la excusa de la pena.
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119

120 También a la mujer que aborta intencionalmente cuando el producto es resultado de una violación, se le excusa de toda pena, en razón a la libertad sexual que la mujer tiene, y a la falta de consentimiento de ella para el embarazo. Sin embargo, se ha pensado, la ley no puede justificar que el derecho de la libertad sexual de la mujer sea causa plena para dar muerte a un feto, permitiéndose el aborto en virtud de los sentimientos de repugnancia de la mujer hacia el hijo, cuando la maternidad le es impuesta violentamente. También es importante señalar la gran importancia que tiene la embiotomía, indicada en el artículo 334 del Código Penal Federal, en razón de que un médico se encuentre en el supuesto de un parto peligroso en el que corre peligro la vida de la madre. En este sentido se han dado diversas teorías, en las que algunos autores se han pronunciado por igualar la vida de la madre y del feto, exigiendo el consentimiento de la madre o inclusive del padre para elegir entre una y otra vida. Otros penalistas le confieren al médico un estado de necesidad, al manifestar que de los dos bienes jurídicamente tutelados, como son la vida de la madre y del hijo, se decida por uno, sacrificando el de menor valía; otorgando un valor superior a la vida de la madre por su trascendencia social. Otra teoría establece que el aborto no se da en razón al conflicto de dos intereses, como son la vida de la madre y del concebido, sino que no hay semejante conflicto, porque la vida del feto no puede ser considerada como tal. De esta forma, el aborto no tiene como objeto jurídico la vida del embrión, sino el derecho de la sociedad a propagarse, siendo este interés demográfico muy inferior a la vida humana; por consiguiente, el conflicto lo resuelve el médico, salvando la vida de la madre, que constituye un bien jurídico superior; sacrificando el inferior que vendría a ser el demográfico. En el ámbito local del Distrito Federal, han sido reformados diversos preceptos legales relacionados con el delito del aborto, a fin de cambiar el tipo penal que prevé la interrupción del embarazo. Indudablemente dichas reformas originaron múltiples y diversas opiniones, ya que mientras algunos se encuentran a favor de respetar el derecho de una mujer para tomar la decisión de continuar o no con un embarazo, otros opinan que se está atentando contra el derecho a la vida de un nuevo ser. No obstante lo controvertido del tema, en 2007 fueron aprobadas las reformas al Código Penal y a la Ley de Salud ambos del Distrito Federal; virtud de lo cual, la mujer que cuente con hasta doce semanas de gestación, tiene el derecho a abortar por su simple voluntad, sin recibir sanción alguna y sólo será considerado como delito de aborto, aquél que sea practicado a partir de la semana número trece.

d)

e impedimento ilegítimo.

120

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121 Impedimento legítimo y obediencia jerárquica Antes de las reformas del 10 de enero de 1994 nuestra ley penal, establecía el impedimento legítimo como una excluyente de responsabilidad, señalándose como tal, contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda. Este supuesto se presenta, cuando un sujeto teniendo la obligación de actuar en cumplimiento de una ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada en la ley. Es una conducta de omisión y algunos autores han manifestado, es una excepción a la obligación de cumplir con la ley. "Esta causa de justificación, se caracteriza porque sólo se refiere a las omisiones que contravienen la ley penal; pero la ley penal formalmente no expresa sino las normas de punibilidad, cuyo cumplimiento corresponde a los funcionarios del Estado encargados de la justicia penal en sus distintas fases, de manera que, en principio solamente estos funcionarios podrían incurrir en las omisiones que contravienen la ley penal." En este sentido, cabrían las omisiones cometidas por testigos, peritos y defensores, entre otros, así como el caso del secreto profesional. El impedimento legítimo es un derecho de excepción. En cuanto a los funcionarios, podemos citar a los que no ejecutan sus funciones en virtud de que un superior les ha otorgado una licencia, o quién no conoce de un negocio jurídico, por estar atendiendo otro anterior, ambos relacionados con sus funciones; estarán en esta causa que excepciona el cumplimiento de una obligación. De igual manera, es significativo indicar que antes de las reformas realizadas el día 10 de enero de 1994, al Código Penal, se consideraba como causa de justificación, la obediencia jerárquica, conceptuada como tal, cuando una persona obedecía a un superior legítimo en el orden jerárquico, aún cuando su mandato constituyese un delito, si esta circunstancia no era notoria ni se probaba que el acusado la conocía. Esta causa de justificación, se estimó posible entre los funcionarios públicos, o en el ejército. Pero no se consideran: al temor reverencial existente en el seno de una familia, a la simple relación de trabajo obrero patronal, o a la jerarquía política, como causas de obediencia jerárquica. En las jerarquías oficial y del ejército, el subordinado no puede discutir las órdenes que se le impongan y su desobediencia tendrá consecuencias legales que han sido creadas para garantizar esa disciplina, y la eficacia de las funciones públicas, pudiéndose dar el supuesto de que el superior mande la comisión de un delito, ante lo cual el subordinado no está obligado a cumplirlo, ya que entre la ley que ordena un acto y el mandato de su superior, debe imperar la ley, ya que el superior no está facultad o para ordenar la comisión de delitos.
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121

122 En el supuesto anterior realmente ocurre que la acción mandada es disfrazada, por lo que el sujeto subordinado no se percata del ilícito que se le ha encomendado; en atención a esto, el Derecho pone como límite el conocimiento del ilícito por parte del subordinado, para su penalización. Asimismo, tiene que ser patente el delito, porque de lo contrario el subordinado que dejare de cumplir las órdenes superiores sin que esté presente en la orden la comisión de un delito, estará sujeto a las sanciones correspondientes. Para algunos juristas, no es causa de justificación, sino de inimputabilidad, ya que al exigir notoriedad en el carácter delictuoso, quiere decir que el agente subordinado no tiene conciencia de que el acto ejecutado es ilícito, de esta forma, el inferior incurre en el error de creer que está obligado a la obediencia.

ANTIJURIDICIDAD A N T I J U R I C I D A D Material Lo socialmente dañoso concibe al delito como natural, cuyas consideraciones serían el libre arbitrio del intérprete. Formal Infracción a una norma estatal, un mandato o una prohibición del orden jurídico. Causas de justificación Legítima defensa Estado de necesidad Cumplimiento de un deber Ejercicio de un derecho Obediencia jerárquica Impedimento legítimo

Delito de acción culposa
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122

123 De acuerdo a las expresiones de José Mass, siguiendo a Jeschek, el concepto de acción debe satisfacer distintas exigencias para ajustarse a la función que le corresponde en el conjunto de la teoría del delito:

a.

Función de clasificación: Todas las formas del actuar humano que puedan ser relevantes para

el derecho penal (comportamiento doloso e imprudente, hacer activo y omisión) han de tener cabida en el concepto de acción. b. Función de definición: El concepto de función debe poseer el suficiente contenido material para

que puedan referírsele las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. c. Función de enlace: No debe adelantar los elementos generales del delito, pues conduciría a la

confusión de los mismos en el concepto de imputación del derecho común. d. Función de delimitación: Debe excluir las formas de comportamiento que no posean relevancia

jurídico-penal. Concepto de acción Diferentes autores han concebido a la acción desde distintos puntos de vista, entre los cuales podemos mencionar, siguiendo las pautas establecidas por Creus, Fontán Balestra, Zaffaroni y Mass: 1. La acción se define como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad, libre de

violencia física, determinada por las representaciones, sea como un comportamiento corporal (objetiva externa) producido por el dominio sobre el cuerpo (fase interna subjetiva). Esta concepción presenta dificultades en lo que atañe a una manifestación de la voluntad como ingrediente causal de la acción y lo que es como ingrediente sociológico de la culpabilidad. Indica Mass que para el concepto causal la acción es un comportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro movimiento corporal (delitos de mera actividad) como en este movimiento corporal seguido del resultado ocasionado por él en el mundo exterior (delitos de resultado). Por ejemplo, bajo este punto de vista importa únicamente constatar si el disparo mortal constituyó un comportamiento "movido por la voluntad" y causó el resultado muerte. La cuestión de si la voluntad se dirigía al resultado muerte se reserva para la culpabilidad. La posición moderna del causalismo está representada por Baumann para quien la acción es conducta humana guiada por la voluntad, es decir, basta que la conducta corporal haya sido voluntaria; los objetivos del autor, su forma y dirección y, en general, su existencia no interesan. Esta posición ha sido sostenida por la doctrina tradicional argentina. Así, Fontán Balestra requiere, para la configuración del concepto de acción, que el movimiento corporal lleve consigo una manifestación de voluntad,
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124 remarcando que no debe confundirse esa manifestación de voluntad con el contenido de la voluntad que pertenece a la culpabilidad.. Los críticos a esta posición indican que entendida como "causa", la voluntad sirve para distinguir la acción humana de los procesos puramente naturales, pero lo específicamente humano de la acción consiste en la finalidad, para la que sólo el hombre está capacitado. Indican además que el concepto causal de acción no da cabida a la omisión, cuya característica es, precisamente, que falta el impulso de la voluntad. Finalmente quienes critican esta posición afirman que la misma conduce a una regresión "ad infinitud" pues permitiría incluir en la acción acontecimientos pasados muy alejados en el tiempo (por ejemplo, la concepción del asesino en el claustro materno como presupuesto necesario del asesinato). 2. Concepción causal de la acción: Esta concepción mecanicista de la acción es compartida por el

positivismo jurídico y el normativismo. Atiende a la función puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente. La volición que toma en cuenta esta teoría se desentiende de la finalidad del agente, y es sólo el "impulso de la voluntad". 3. Concepción finalista de la acción: Para el finalismo, la voluntad culpable es una función directriz

hacia la consecución de fines predeterminados. Señala Maurach "acción es una actividad final humana". El agente contempla la meta, antes de elegir el medio. La acción se caracteriza según Welzel "por la anticipación del fin en el pensamiento; consiste en la dirigida interposición de los medios, disponible al sujeto, para la consecución de su meta". El finalismo admite en la acción una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos. Como explica Mass, según la teoría final de la acción, la acción humana es un ejercicio de actividad final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso, según un plan, a la meta perseguida mediante la utilización de sus recursos. La voluntad que rige el proceso causal es, por lo tanto, la parte esencial de la acción final. La conducción final de la acción tiene lugar en tres momentos: 1) empieza con la anticipación mental de la meta, 2) sigue con la elección de los medios necesarios para la consecución de la misma y, 3) concluye con la realización de la voluntad de la acción en el mundo del suceder real. Por ejemplo, para efectuar un disparo mortal, el autor ha de buscar primero la víctima, elegir después el arma, apuntar con ella y, finalmente, realizar su designio homicida apretando el gatillo. Una de las críticas es que la acción culposa no es una acción finalista, ya que la voluntad no va dirigida al resultado en el delito culposo, en tanto que otra posición contraria apunta a la imposibilidad 124
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125 del concepto final de acción de cumplir la tarea de cobijar en un concepto general todas las formas de comportamiento jurídico-penalmente relevantes. Remarcan que la conducción del proceso causal mediante impulsos de la voluntad, característica de la acción final, falta en la omisión. 3. Concepción social de la acción: Este criterio condujo a la noción de acción como la "realización de un resultado socialmente relevante, que desde el punto de vista jurídico – penal, se traduce en la producción de un resultado típico". Esta conducta consiste:
  

En una actividad finalista; En la causa – acción de consecuencias dominables por el autor; En una inactividad frente a una acción esperada.

Por su parte Mass indica que en la relación del comportamiento humano con el mundo circundante, el sentido del concepto social de acción es el comportamiento humano socialmente relevante. Se entiende por comportamiento toda respuesta del hombre a una situación de exigencia, reconocida mediante la realización de una posibilidad de reacción que se dispone en razón de la libertad de que se dispone. El comportamiento puede consistir en una actividad final (finalidad); puede también limitarse a "la causación de consecuencias con tal de que el proceso resultase conducible empleando la finalidad (imprudencia)" y, finalmente, puede manifestarse en la inactividad frente a determinada expectativa de acción a condición que concurra la posibilidad de conducción (omisión). Personas Jurídicas: La nota de comportamiento "humano" indica que sólo constituyen formas de actuar en sentido jurídico-penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los actos de las personas jurídicas. "Socialmente relevante" será el comportamiento que afecte la relación del individuo con su mundo circundante, siendo necesario que el comportamiento llegue a trascender al exterior, para lo que es suficiente en la omisión la ausencia de los efectos que hubiese entrañado el hacer esperado y conducible (por ejemplo, la ausencia de prestación de un auxilio posible en caso de accidente). Los críticos a esta postura indican que la relevancia social es una cualidad que una acción puede o no tener, pero que si falta no desaparece la acción sino solamente su importancia social, por lo tanto no es adecuada como elemento sistemático de definición. 3. Concepto personal de acción (Claus Roxin): Para Roxin la acción debe entenderse como la

"manifestación de la personalidad", esto es, "todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico – espiritual de acción" para diferenciarlo de los efectos que parten únicamente de la esfera corporal, sin estar sometidos al control del "yo".

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126 Los casos de daños causados por fuerza física irresistible o en estado de falta de voluntad (epilepsia, fiebre y otros) no constituyen acción en razón de que, al no ser dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia, no puede ser calificadas como manifestaciones de la personalidad ni imputadas a la capa anímico – espiritual de la persona. Así tampoco constituyen acción los pensamientos y los impulsos de la voluntad en tanto permanecen en el plano interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, es decir, no son manifestaciones de la personalidad. Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de la personalidad tanto como las omisiones. E incluso la omisión por imprudencia inconsciente es una manifestación de la personalidad que se le puede imputar al sujeto como infracción de la norma y contraria a la prohibición, como "obra" suya. El concepto de acción sostenido por Roxin se declara "comprensivo" en tanto que abarca el suceso en su totalidad a los fines de determinar si el mismo es una "manifestación de personalidad" y, por ende, una acción. En consecuencia, el concepto personal de acción es un concepto normativo, porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen de la acción. Se trata de un concepto concreto y general que, al designar todas las "objetivaciones de la personalidad", proporciona un criterio que debe desarrollarse concretándolo en la realidad y que sólo en la multitud de sus caracterizaciones permite reconocer el fenómeno "acción". Por esa razón el concepto personal de acción enunciado por Roxin es el más apto para cumplir las funciones que le corresponden, dentro de un ordenamiento penal que rige en el estado de Derecho, sin olvidar las bases antropológicas que sustentan la conducta humana. Responsabilidad penal de las personas jurídicas Tal como se expresara, sólo constituyen formas de actuar en sentido jurídico-penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los actos de las personas jurídicas. Es decir que cuando se afirma que la acción es actuar humano, se limita la materialidad del delito a las manifestaciones de la personalidad de un ser humano, es decir, el sujeto de la acción es solamente una persona física. Por exclusión resulta: a. Las personas de existencia ideal no pueden delinquir, sin perjuicio de la eventual

responsabilidad individual de sus representantes. En la nota de Vélez Sarsfield del artículo 43° del Código Civil se indica que "el derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e 126
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127 inteligente. La persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal". b. Los animales y las cosas tampoco pueden ser imputados de delitos criminales, ya que el obrar

humano no puede ser equiparado al puro acontecer de las fuerzas de la naturaleza o al movimiento de los seres irracionales. 2. LA OMISIÓN. CLASES Se reconoce en la acción y en la omisión dos realidades diferentes, por cuya causa se acepta la necesidad de reconocer delitos "comisivos" por una parte y, por otra, delitos "omisivos" y, dentro de ellos, delitos dolosos y culposos. A los fines de la distinción entre acción y omisión, Bacigalupo pone el acento en el aspecto práctico mediante tres comprobaciones diferentes:

En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llevó al

resultado.
 

En segundo lugar habrá que verificar si ese impulso es típico, antijurídico y culpable. Por último, siempre y cuando no se trate de un hecho activo típico, antijurídico y culpable, cabe

preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiera evitado el resultado. Con estos elementos, para el autor hay delito de omisión cuando se requiere para su tipicidad sólo la omisión de una acción (omisión propia), mientras que en otros la tipicidad requiere que se haya omitido evitar el resultado (delitos impropios de omisión). Estos últimos son la contrapartida de los delitos de comisión de resultado de lesión: su problemática consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible. Clases: En consecuencia, según Zaffaroni, se tienen en cuenta dos tipos de omisiones: 1. 2. Omisiones propias: son aquellas donde el autor puede ser cualquier que se encuentre en

situación típica. Ejemplo, el artículo 108° del Código Penal. 3. Omisiones impropias: son aquellas donde el autor sólo puede ser quien se encuentra dentro de

un limitado círculo que hace que la situación típica de la omisión, equivalga a un tipo activo. La posición en que debe hallarse el autor se denomina "posición de garante". Autor puede ser cualquiera No tiene un tipo activo como Propia Tipos de omisión Impropia (delicta comuni) equivalente (son excepcionales en el Código Penal). Autor sólo puede ser el que se Tiene un tipo activo como

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encuentra

en

posición

de equivalente.

garante (delicta propia) Ampliando estos conceptos, Fontán Balestra indica que el delito es esencialmente acción, aunque obviamente también antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad. La acción o el acto constituye el aspecto tangible y sustancial del delito, es un sustantivo (tiene existencia real) al que se añaden las restantes características como calificativos o atributos. En ese marco, para la doctrina naturalista o causal, la acción es una manifestación de la voluntad, aunque Radbruch la consideró inapropiada y propuso reemplazar el concepto de acción por el de la concreción del tipo. Por otra parte la teoría finalista iniciada por Welzel sostiene que el hombre actúa proponiéndose un fin, por lo que la acción humana es finalista, donde la finalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el objetivo. Gráficamente hablando, "la causalidad es ciega y la finalidad es vidente". En consecuencia, la acción es el elemento que sustenta al delito y que fundamenta las distintas concepciones, pudiendo definirse como un movimiento corporal regido por la voluntad hacia un determinado fin previamente anticipado. Por ejemplo, Pedro desea matar a Juan y se decide a hacerlo. El fin que rige su conducta es la muerte del segundo. Sabe que las armas de fuego son aptas para matar. Compra entonces un revólver y espera a la víctima y cuando ella aparece dispara (pone en marcha los medios) y así llega al resultado muerte de Juan (fin que había anticipado y que guió su actuación que, por eso, fue vidente). En los delitos culposos ese fin también dirige la actividad del sujeto, aunque por un desvío de la causalidad imputable a la violación de un deber de cuidado, sobreviene un resultado no querido. Por ejemplo, El conductor de un automóvil está apurado por llegar y aumenta la velocidad causando la muerte de un peatón. Había anticipado el fin de llegar pronto y al efecto eligió el medio de conducir a exceso de velocidad, El resultado a que llegó por un desvío causal no querido es la muerte del peatón. Elementos de la acción 1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la acción la actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor, que la guía con sentido. La voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior. 2. La acción y el resultado: La acción comprende también el resultado, ya que un movimiento corporal sin resultado no tiene significación para la ley penal. En esta cuestión debe considerarse que: 1) Por resultado se entiende: a) toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal voluntario; b) la no mutación del mundo exterior por inactividad del sujeto de quien se espera la 128
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129 realización de un movimiento corporal. 2) Todo delito tiene un resultado. 3) Cuando a una mutación acaecida en el mundo exterior puede considerársela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una y otro hay una relación de causalidad, es decir, relación de causa a efecto. 3. Definición de Acción: Luego de las consideraciones anteriores y siguiendo a Baumann, se define a la acción, en sentido jurídico-penal, como la conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. Modalidades de la acción: comisión y omisión La acción en sí misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. La naturaleza de la acción relacionada con la figura legal permite distinguir tres modalidades: 1. Delitos de acción o comisión son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del

individuo necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. Por ejemplo, frente a la norma que prohibe apoderarse ilegítimamente de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsión, etcétera. En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripción típica que motiva un análisis particular: a) el primer elemento es la situación típica de la que nace el deber de actuar; b) la no realización de la acción mandada es el segundo elemento del tipo; c) algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la existencia de un poder de hecho para cumplir con la acción impuesta por la norma. El tipo, en los delitos de omisión, está conformado por: Tipo objetivo: se caracteriza por la descripción de una situación típica y por el incumplimiento del mandato de acción. Tipo subjetivo: comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de omitir o no cumplir la acción mandada. 2. La ley contempla los casos de pura omisión también denominada omisión propia. En tales

casos, fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma condena, es decir que lo típico es el no hacer. Por ejemplo, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de diez años perdido o desamparado, surge la descripción del artículo 108° del Código Penal que castiga al que tal no hiciera. 3. Los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión son en general delitos de resultado

típico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura omisión, lo punible es la omisión misma, en cambio en los que se analizan la omisión por sí sola no es punible si no se produce la consecuencia prevista en un delito de resultado típico. Por ejemplo, la madre que no amamante a su hijo y éste muere por esta causa. El hecho de no amamantar al niño (omisión) no es punible, pero si esa privación

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130 de la obligación de alimentarlo conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de acción indiferente) entonces el delito se confitura. Para la atribución que decide el carácter de autor en estos delitos impropios de omisión, se requiere que la persona que causa el resultado esté en una situación que le imponga el deber de hacer. En el finalismo estos delitos se estructuran, en principio, de la misma manera que los delitos de omisión propia, con las siguientes modalidades: Tipo objetivo: Dentro de este tipo se sitúa: a) una determinada situación de hecho que genera el deber de actuar no necesariamente contenida en el tipo; b) incumplimiento del mandato de acción; c) relación causal entre la no actuación del autor de la omisión y el resultado. Tipo subjetivo: Dentro de este tipo la comisión por omisión puede ser dolosa o culposa. En el primer caso (dolosa) el sujeto debe conocer la situación típica y no realiza la acción mandada para evitar el resultado, o sea, debe conocer la relación causal y conocer el resultado. En el segundo (culposa) no conoce la situación típica y la no realización de la acción mandada la concreta sin intención de evitar el resultado. Objeciones provenientes del principio de legalidad "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", es aquello que consagra el principio de legalidad. Al respecto, Zaffaroni indica que el problema más grave que plantea la omisión impropia es que no todos los tipos de omisión impropia se hallan escritos. Se argumenta que es imposible la tipificación legal de todos los supuestos en que un sujeto se halla en posición de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causación del resultado típico. Es una cuestión seria la que se plantea con esto: por un lado es prácticamente imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentra en una posición jurídica tal que la realización de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la realización de una conducta que causa el resultado típico; pero por otro lado es verdad que la seguridad jurídica sufre un serio menoscabo con la admisión de los tipos omisivos impropios que no están escritos. Zaffaroni indica que "da la impresión que el principio de legalidad sale sufriendo una muy seria excepción, aunque por otro lado también se tiene la impresión que la admisión de los tipos omisivos impropios no escritos no hacen más que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la prohibición". Equivalencia de las condiciones

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131 La teoría de la equivalencia de las condiciones o de las equivalencias, sostiene que debe considerarse como causa cualquier condición que, sumada a las existentes, produce un resultado. Es decir, es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habría producido. Esta tesis propone como fórmula práctica para resolver la cuestión, la supresión mental de la condición que se considera; si con tal supresión el hecho no se hubiere producido, existe relación de causalidad. Para los delitos de omisión, se indica que una omisión es causa cuando agregada mentalmente la acción omitida, se elimina el resultado. El significado que debe darse a esta doctrina, entendida como fórmula de Spendel, es la de fijar por exclusión el límite mínimo de la relación de causa a efecto. En otras palabras, toda acción que no reúna los requisitos exigidos por la teoría de la equivalencia de condiciones no puede ser considerada causal, pero la premisa no es válida a la inversa, pues no toda acción que reúne esos requisitos puede, por sólo esa circunstancia, ser tenida por causa. Las fuentes del deber de actuar Admitiendo la existencia de los tipos omisivos no escritos, el único recurso que queda – según Zaffaroni – para limitar la amplitud que cobra la norma cuando se la enuncia en forma preceptiva es delimitar el círculo de los posibles autores mediante la limitación de la prohibición típica a aquellos autores que están especialmente obligados a la conservación, restauración o reparación del bien jurídico penalmente tutelado. Por ejemplo, no está en posición de garante el deudor en cuanto a la vida de su acreedor, que se suicida a causa de la falta de pago de la deuda. ¿Cómo se coloca un sujeto en posición de garante?, ¿cuáles son las fuentes de las que puede surgir esta posición? Las fuentes posibles son tres: 1. 2. 3. La ley. Por ejemplo, la de los padres respecto de los hijos. El contrato. Ejemplo, un contrato que crea para una de las partes la obligación de garantía en

forma particular, como es el caso de la enfermera que se obliga a cuidar un enfermo. 4. La conducta anterior del sujeto. Es la más complicada y a ella se suelen agregar las llamadas

"relaciones de la vida". Es a veces incuestionable como ocurre en el caso de quien determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada, dándole seguridad de que habrá de asistirle para que nada le suceda y, en otras ocasiones, no se presenta con tanta claridad. Las mencionadas no significan que cualquier deber generado por alguna de estas fuentes implique que el obligado sea halle en posición de garante, sino que no pasa a ser un indicador general de las vías por las que puede alcanzarse esa particular posición jurídica.
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132 La ausencia de acción Las situaciones en las cuales el movimiento corporal no constituyen acción en el sentido jurídico penal son: a) los movimientos producidos por fuerza física irresistible; b) el estado de hipnotismo o narcosis; c) los movimientos reflejos; d) los estados fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de movimiento; e) los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa; f) el cumplimiento de una orden jerárquica que legalmente le está prohibido al ejecutor analizar. Fuerza física irresistible (vis absoluta): Está prevista como causa de exclusión de pena en el artículo 34, inciso 2, del Código Penal, juntamente con la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (vis compulsiva), excluyente ésta de culpabilidad. La diferencia es que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestación de voluntad del individuo que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en cambio en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la fuerza, es decir, el sujeto violentado no domina la acción, es utilizado como "cosa". Por ejemplo, en el delito de omisión al sujeto se lo sujeta por la fuerza para que no realice la acción. Uso de medios hipnóticos o narcóticos: Este queda comprendido en el concepto de violencia (artículo 78° del Código Penal), por cuya causa los actos realizados en esos estados se encuentran dentro de las causales de falta de acción indicados en la primera parte del artículo 34°, inciso 2, del Código Penal. En esos casos, al igual que en la violencia física, subsiste la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del narcótico. Movimientos reflejos: Los mismos no son expresión del psiquismo del sujeto y resultan en consecuencia una falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos (por ejemplo, estornudos, movimientos epilépticos) o provocados (cosquillas o golpes de un tercero). Estados fisiológicos: La parálisis, fiebres muy elevadas, catalepsia, sonambulismo y otros casos de absoluta inconciencia, son estados fisiológicos que impiden o anula la capacidad de movimiento del individuo que en esas instancias carece de voluntad y serán fuente de omisiones. Estos estados de inconciencia absoluta dan lugar a la falta de acción, siendo aquellas perturbaciones de la conciencia en que la misma es totalmente suprimida o aniquilada resultando indiferente si la voluntad del agente participó en la génesis de la inconciencia. Sin embargo, si el estado que priva la voluntad puede ser evitado o si pueden ser evitados los resultados ocurridos durante el tiempo en que ese estado se mantiene, existirá responsabilidad. Procesos de la vida vegetativa: Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa, tales como los movimientos respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos reflejos, no implican ninguna manifestación de voluntad.

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133 Orden jerárquico: El cumplimiento de una orden jerárquica también está equiparado a los casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, ya que el subordinado está imposibilitado de analizar la orden o carece de elementos para apreciar la delictuosidad de la misma. Significa que su obrar está dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia recae sobre la causación y por lo tanto, falta totalmente el dominio de su acción, que ni siquiera le es atribuible. Problemática de los comportamientos automatizados De acuerdo a Creus, se discute si los estados emocionales que producen un alto grado de excitación y los comportamientos automatizados (ejemplo, caminar) pueden llegar a integrar posibles hipótesis de ausencia de acción (por carencia de voluntad). La doctrina mayoritaria lo rechaza considerando que en ellos, de alguna manera, el autor ha podido "dirigir su conducta", sin perjuicio de que algunos de esos casos ingresen en la teoría negativa por otra vía. Se advierte que, si bien no hay un problema de "voluntariedad" en los autores por emoción, impulso o en los actos automatizados, pues en ellos no se puede negar la dirección de la voluntad, lo dudoso es que muchas de estas conductas pueden adquirir significación social como acción típica dolosa. Se pone como ejemplo, la excesiva automatización de ciertos actos humanos en fábricas y aun en el tráfico, en los cuales el modelo de acto presupuesto de una acción concreta se ha convertido en un inconciente indominable y, por eso, no puede estimarse que es querido. Importancia de la distinción: La importancia de distinguir estos estados de otros que eximen de pena, particularmente de las causas de inimputabilidad, se pone de manifiesto al señalar que en los supuestos que estamos considerando la acción no es atribuible y, por tanto, no habrá responsabilidad civil específica. Es también de importancia para la participación, ya que el individuo que ha realizado el movimiento corporal sin intervención de la voluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como partícipe del delito.

11.

Haga un análisis del desarrollo histórico del concepto de la culpa

CULPA

I. (Del latín culpa.) En el lenguaje alemán (derecho penal), se sostiene por algunos que la palabra culpa (Fahrläissingkeit de fahren lassen) puede tener tres significados: a) dejar fuera de cuidado, descuidar o actuar sin atención; b) actuar sin dolo, y c) dejar las cosas al acaso. Conforme a otros, la culpa (de warlose) sería falta de observación, atención, cuidado o vigilancia. Y aun cuando no hay
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134 unidad de pareceres, lo cierto a que en la raíz de la culpa hay siempre la omisión de algo: cuidado, atención, etc.

II. En e lenguaje no específicamente penal, culpa equivale a imputación personal de responsabilidad. En una acepción mucho más estricta y de técnica latina, la culpa es una de las formas posibles de manifestarse la ''culpabilidad'' penal en un grado sicológico, moral y jurídico inferior a la otra principal: el dolo. De ahí que la idea de culpa se la ha ligado siempre a la de cuasidelito por ser un estado intermedio entre el dolo y el caso fortuito, pues mientras que en el dolo existe previsión efectiva y, por consiguiente, conciencia del resultado, en la culpa hay tan solo posibilidad de previsión, y en el caso fortuito, ni previsión ni previsibilidad. El substratum de la culpa, por tanto, es distinto del dolo, ya que en ella los factores intelectual y volitivo no operan con la misma intensidad que en éste. Al dolo se le considera como el grado mayor de culpabilidad y, por ende, de responsabilidad; en la culpa, en cambio, el elemento intelectual (previsión efectiva) queda sustituido por la previsibilidad, y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente, una conducta que no presta la atención que se debe prestar y, por tal razón, ocasiona un resultado prohibido.

III. En los tiempos anteriores a la república romana, la voz culpa poseyó un significado muy amplio, pues indicaba la ''imputabilidad'' o ''culpabilidad'' en general; luego se la utilizó de un modo ambivalente y, en muchos casos, de manera incierta, para expresar no sólo la culpa genérica (lato sensu), sino también la negligencia, impericia, falta, imprudencia (stricto sensu); siendo este último el sentido que adquirió en la evolución posterior del derecho romano. En el derecho alemán, durante la Edad Media los cuerpos legislativos desconocieron totalmente el concepto de culpa; éste llegó a través de la ciencia penal italiana, que se había dedicado a comentar los textos romanos. El cuerpo legislativo que sirvió de cauce de expresión a la ciencia italiana en los (Constitutio Criminalis Carolina, 1532). Pero la recepción trajo consigo defectos, como el principio del versari in re illicita y la designación de ''cuasidelito'' para los delitos culposos, que se siguieron manteniendo aun en las legislaciones posteriores. La lenta evolución del derecho penal, desde la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado hasta las más sutiles formas culposas, aún no está terminada, sobre todo cuando todavía hay leyes que suelen contentarse con tipificar concretas y contadas figuras culposas, como el homicidio por culpa, que dificultan construir una doctrina general.

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135 IV. El lenguaje legal suele emplear preferentemente los términos de imprudencia y negligencia, que en la práctica son equivalentes al de culpa, preferido, en cambio, en el léxico científico actual. Así, por ejemplo, el «CP» español, desde su redacción de 1848, escribió en su texto: imprudencia, desdeñando la más exacta fórmula de culpa que figuraba en el de 1822. En la legislación penal mexicana, el «CP» de 1871 hablaba correctamente de ''culpa'' («aa.» 6, 11, 12, 14, 15 y 16); el código de 1929 designó los delitos culposos con el término de delitos por imprudencia («a.» 12), que perdura en el código vigente de 1931 («a.» 8o.,) junto a la expresión de delitos no intencionales. Ceniceros y Garrido, autores de este último cuerpo de leyes, dicen que lo hacen así por creer que la tendencia en los códigos modernos es ''no utilizar la denominación de los delitos culposos'' (La ley penal mexicana, México, 1934, p. 45); Carrancá y Trujillo, en cambio, ataca dicho término por ser una forma de la culpa y no poderse definir el género con la especie (Derecho penal, t. I, p. 230). Los diversos proyectos de reforma (1949, 1958, 1963) enmiendan aquellas expresiones y adoptan la más técnica y correcta de delitos culposos. En cuanto al sistema que se sigue respecto al tratamiento que se da a los delitos culposos, se establecen ciertas clasificaciones o grupos, a saber: a) códigos que, siguiendo el sistema romano y medieval, prescinden de una definición dogmática de la culpa en la parte general y que se limitan a configurar y sancionar, en la especial, ciertos delitos culposos (así el «CP», francés, el luxemburgués y el belga); b) códigos que, en las disposiciones generales de su texto, dan una noción comprensiva de la culpa, sin condicionarla taxativamente a que las figuras culposas se tipifiquen en la parte especial (ejemplo, código bávaro de 1813, de Bolivia, Chile, Costa Rica, y otros vigentes hasta 1970); c) códigos que no definen la culpa en la parte general, pero enclavan en la especial una definición amplia; d) códigos que se refieren a la culpa en la parte general y hacen constar en ella que los delitos culposos sólo se castigarán en aquellos casos taxativamente establecidos, y e) modernos códigos y proyectos que dan en la parte general una definición de la culpa y limítanse en la punición a los casos taxativamente tipificados en la parte especial. Mención especial, en cuanto a la sistematización de la culpa criminal, merecen las legislaciones anglosajonas, por la desmedida y rigurosa acepción que prestan a la vieja máxima del qui in jure illicita tenetur etiam pro casu la ilicitud inicial priva de relevancia a la culpa como tal, destruyendo su esencia por una teoría del common law, que habla de la ''malicia implícita''. El «CP» mexicano de 1931 emplea el término imprudencia y definía ésta hasta antes de las reformas de 1984, como ''toda imprevisión, negligencia, impericia, falta de reflexión o de cuidado que cause igual daño que un delito intencional'' («a.» 8). A partir de estas reformas, en el «a.» 8 se habla de la clasificación de los delitos en intencionales, no intencionales o de imprudencia y preterintencionales, y en el «a.» 9 se modifica
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135

136 totalmente el criterio en relación al delito culposo, destacando como característica del mismo la ''violación de un deber de cuidado'', también dice, p.e. que el aborto causado por imprudencia de la mujer ''no es punible'' («a.» 333), con lo que, además de la definición señala taxativamente los casos en que sé cotiza o no la culpa.

V. El tratamiento que la dogmática jurídico-penal le da a la culpa, varía. Para la generalidad de la doctrina tradicional la culpa es elemento o forma de la culpabilidad; es decir, la culpa, junto al dolo, es un problema de la culpabilidad. Conforme a la concepción puramente ''sicológica de culpabilidad'', la culpa es una especie de ésta; pero como la culpabilidad es entendida como ''relación sicológica'' con el resultado, dicha relación también tiene que darse en la culpa lo que provoca grandes dificultades sobre todo para la llamada culpa ''inconsciente''. De acuerdo a la concepción normativa de la teoría causalista, la culpabilidad ya no se reduce a dolo y culpa, sino que es un ''juicio de reproche'' que se hace al autor, por lo que dolo y culpa no son especies sino elementos o grados de la culpabilidad; es decir, respecto de su ubicación sistemática no se produce cambio fundamental alguno. Ese cambio se opera con la teoría de la acción finalista, al extraerse los elementos dolo y culpa de la culpabilidad y se los ubica en la acción típica, es decir, la teoría finalista incluye la culpa y el dolo en el injusto; las acciones culposas o dolosas son presupuestos necesarios de la culpabilidad, pero no componentes de la misma. En la doctrina penal mexicana priva la concepción de que la culpa es un problema de culpabilidad, ya sea que se la considere como especie, grado o forma de la misma. Lo propio sucede en la jurisprudencia.

12.

Describa la

a)

Atipicidad de un delito culposo

La atipicidad es la falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Es el aspecto negativo de la tipicidad. Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el segundo caso, no existe descripción de la conducta o hecho, en la norma penal. En este sentido, la Suprema Corte de justicia de la Nación ha determinado: "Dentro de la teoría del delito, una cuestión es la ausencia de tipicidad o atipicidad y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto general del delito), pues la primera, supone una conducta que no llega a ser típica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los 136
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137 sujetos, de referencias temporales o espaciales, de elementos subjetivos, etcétera, mientras la segunda, presupone la ausencia total de descripción del hecho en la Ley." (Boletín de Información judicial, XlV, p. 262). Podría considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de tipo penal, aunque para muchos autores se trata de una causa de inculpabilidad por error de hecho. El delito putativo consiste en la comisión de un hecho en la convicción de que constituye una infracción punible, siendo que no lo es. Jiménez de Asúa manifiesta: "Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en estos dos supuestos: 139

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138 a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en el Código Penal o en las leyes penales, y puesto que son varias las relaciones y elementos de los tipos, distintas son también las hipótesis que pueden concebirse (atipicidad, propiamente dicha); b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con característica antijurídica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto)."181 Para Beling, habrá carencia del tipo cuando "la acción no presenta todas o algunas de las partes de las características requeridas y típicas o esenciales."182 Sauer estima que se da ausencia de tipo "cuando no se presenta un carácter del tipo legal en el caso singular."183 Para Edmundo Mezgel, pueden concurrir circunstancias conforme a las cuales es de antemano imposible la realización del tipo del delito, siendo las siguientes: a) Cuando falte el sujeto que la ley exige. b) Cuando falte el objeto que la ley exige. e) Cuando falte el medio de ejecución especialmente exigido por la ley. d) Cuando falte la referencia local o espacial exigida por la ley. e) Cuando falte una referencia de otra índole, exigida especialmente por la ley. Para Luis Jiménez de Asúa, la atipicidad se dará cuando exista: 1. Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto activo. 2. Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto pasivo o de objeto. 3. Ausencia de adecuación típica por falta de las referencias temporales o espaciales. 4. Ausencia de adecuación típica por falta del medio previsto. 181 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado…, op., cit., p. 940. 182 BELING, Ernest von, op., cit., p. 37 182 SAUER, Guillermo, Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1956, p. 116. 140

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139 5. Ausencia de adecuación típica por carencia de los elementos subjetivos del injusto. 6. Ausencia de adecuación típica por carencia de elementos normativos. De estas teorías, podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben señalar los elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes: I. Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho. II. Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido en el tipo. III. Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo. IV. Ausencia del objeto jurídico. V. Ausencia del objeto material. VI. Ausencia de las modalidades de conducta. a) De referencias temporales. b) De referencias espaciales. e) De referencia a otro hecho punible. d) De referencia a otra índole exigida por el tipo. e) De los medios empleados. VII. Ausencia del elemento normativo. VIII. Ausencia del elemento subjetivo del injusto. Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hipótesis los efectos de la misma: a) No integración del tipo. b) Traslación de un tipo a otro tipo (variación del tipo). e) Existencia de un delito imposible.

A N T I C I P I D A D

Ausencia del tipo Ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto pasivo y activo Ausencia del objeto material o del objeto jurídico Ausencia de referencias temporales o

espaciales requeridas por el tipo Falta de medios omisivos específicamente señalados por la ley Falta de elementos del injusto legalmente exigidos Por no darse, en su caso, la antijuricidad
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139

140 especial

b)

Antijuricidad de un delito culposo

c)

La culpa conciente en un delito

d)

La preterintención en un delito culposo

13.

Haga una descripción histórica del delito de omisión.

OMISIÓN

I. (Del latín omissio-onis). En el modelo lógico del derecho penal, la acción y la omisión se plantean y examinan en tres niveles conceptuales diferentes: el prejurídico penal (de las entidades puramente fácticas o culturales); el del tipo (de las meras descripciones legislativo penales), y el correspondiente al delito (de las entidades fácticas o culturales, típicas).

II. En el nivel prejurídico penal, la actividad humana es un suceso natural, regido por la causalidad y realizable independientemente de la existencia o inexistencia de una norma (no penal, obviamente) que la prohíba. La inactividad (no hacer algo determinado), en cambio, no es un suceso natural y, por lo mismo, no se encuentra sometida a la causalidad. Es un producto de la cultura y, por ello, su realización está condicionada a la existencia previa de una norma que constituya su fuente generadora. Esta norma, a nivel prejurídico penal, puede ser de orden religioso, moral, social, etc., pero nunca de índole penal. Las actividades e inactividades humanas se efectúan bajo el control de su autor, o bien, ocurren porque su autor no puede ejercer ningún control sobre las mismas. Las primeras, constitutivas de las acciones o de las omisiones, son realizables intencionalmente o por descuido; las segundas, no constitutivas de acciones ni de omisiones, ocurren de manera fortuita. Por otra parte, las actividades de un ser humano pueden producir beneficios o perjuicios o neutralidad para los demás seres 140
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141 humanos; las inactividades, jamas producirán tales consecuencias. En las inactividades se advierte que el ser humano, al no realizar la actividad ordenada, no evita los beneficios o los perjuicios o la neutralidad que van a producirse de una manera causal. De este universo, las únicas actividades o inactividades que legitiman la intervención legislativa penal y, por lo mismo, pueden ser materia de prohibición penal, son aquellas que poseen la propiedad de antisocialidad. Son antisociales las actividades o inactividades que intencionalmente o por descuido se traducen en una afectación innecesaria a los bienes, individuales o colectivos, de índole social objetiva que son imprescindibles para hacer soportable la convivencia social o preservar la subsistencia misma de la sociedad.

III. En virtud de la legitimación proclamada como garantía en el «a.» 17 de la C, el legislador debe describir, precisamente y tan sólo, las diversas clases de acciones (actividades ejecutadas intencionalmente o por descuido) u omisiones (inactividades realizadas intencionalmente o por descuido) antisociales que ya están ocurriendo en la sociedad, y debe describirlas tal como se llevan a cabo en la realidad social prejurídico penal. Las diversas clases de omisiones antisociales pueden originar tres categorías de tipos penales: a) tipos de pura omisión; b) tipos de omisión y resultados material, y c) tipos de comisión por omisión. En las tres categorías, la omisión, considerada como una de las dos variantes de la conducta humana, se integra con dos elementos: a) la voluntad dolosa o culposa y b) la inactividad. La voluntad dolosa es un conocer y querer (en el dolo directo), o un conocer y aceptar (en el dolo eventual), la concreción de la parte objetiva no valorativa del particular tipo legal. La voluntad culposa, o simplemente la culpa, es el no proveer el cuidado posible y adecuado para evitar la lesión del bien jurídico previsible y provisible, se haya o no previsto. La inactividad no es un no hacer cualquiera, sino un no realizar algo previamente determinado y exigido en el tipo. En la omisión pura, expresamente el tipo describe la inactividad, y la describe en términos de la acción ordenada. En la omisión con resultado material el tipo describe (también en forma expresa), por una parte, un efecto surgido causalmente en la realidad fenoménica y, por otra, la inactividad relacionada normativamente con ese ''resultado material''. En la comisión por omisión, el tipo describe la causación, por el autor, de un resultado material esto es, el tipo describe tanto la inactividad causal como el resultado material. No obstante, los
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142 juspenalistas (jueces y teóricos) extienden el alcance del tipo y lo aplican a las omisiones que consideran análogas a la acción descrita. Esto obviamente, es violatorio del principio de legalidad; y lo es porque no existe, en la parte general del «CP», una regla que autorice esa ampliación. La inactividad y el resultado material se ligan entre sí, no por medio de una conexión causal, sino a través de una relación jurídico penal que tiene su origen y fundamento en la calidad de garante previamente adquirida por el autor. Esta calidad -elemento del sujeto activo y no de la omisión-, que proviene de algún hecho o circunstancia de la vida, es la relación especial, estrecha y directa en que se hallan un sujeto y un bien singularmente determinados, creada para la salvaguarda del bien. La calidad de garante permite especificar al sujeto que, primero, tiene el deber de actuar para la evitación del resultado material y, segundo, puede, en consecuencia, ser autor de una omisión con resultado material. El sujeto ha de tener, además la capacidad (posibilidad) física de realizar la acción ordenada en el tipo. Sin esa capacidad, no habrá inactividad y, por ende, tampoco autoría. Es conveniente recordar que el nivel conceptual correspondiente al tipo, es un nivel de simples descripciones generales y abstractas formuladas por el legislador y que, por tanto, en ese nivel, la omisión, el dolo, la culpa, la inactividad, el resultado material, la calidad de garante y la capacidad física de actuar vienen a ser meras descripciones legislativas generales y abstractas. En este marco normativo, el dolo pertenece a la omisión, y esta última va incluida en el tipo; en consecuencia, el dolo pertenece al tipo. El dolo es elemento, la omisión es subconjunto y el tipo es conjunto; de ahí que el dolo sea elemento tanto de la omisión como del tipo.

IV. En el nivel conceptual del delito, los problemas inherentes a la omisión se reducen a la verificación de la tipicidad. Esto es así porque las omisiones antisociales (del nivel prejurídico penal) y la descripción legislativa (formulada a través del tipo) de esa misma clase de omisiones antisociales, eliminan (en la teoría del delito) la dualidad ''omisión'' y ''omisión típica''. En el modelo lógico, el problema (en la teoría del delito) es único: la omisión típica. Es -también aquí- oportuno reiterar que, en el mundo de la facticidad propio del delito, el dolo es elemento tanto de la omisión como del delito.

14.

Haga un análisis de lasistemática en la tentativa del delito.

142

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143 TENTATIVA

I. En principio cuando concurren todos los elementos del tipo, se dice que el delito está consumado, y corresponderá la aplicación de la pena prevista en el «CP» para cada tipo de la parte especial.... Castigar la tentativa supone una extensión de la punibilidad lo que sólo será posible si concurren los requisitos que establece el «a.» 12 del «CP». Por consiguiente, las prescripciones relativas a la tentativa son dependientes de su relación con un tipo penal concreto.

II. Etapas de concretación del delito (iter criminis). Desde que el sujeto decide el delito hasta que lo concreta, hay una sucesión de etapas. El problema consiste en saber cuando comienzan las etapas merecedoras de pena. 1) La mera decisión no es punible (cogitationis poenam nemo patitur). 2) Consiguientemente será necesario que el sujeto realice una acción. Pero no todas las acciones son punibles. Hay acciones que no causan lesiones socialmente intolerables, como las que preparan el hecho (p.e., averiguar la oportunidad, preparar los medios, etc.). Esas acciones preparatorias son en principio impunes porque es insuficiente su contenido delictual, como por su escasa captabilidad real. Hay excepciones en los casos de preparación de determinados instrumentos, co mo p.e., la tenencia de armas de un calibre superior al autorizado (pero esa tenencia se castiga porque por si realiza un tipo, y no como tentativa del delito que se tenía pensado consumar con dichas armas). 3) Un hacer punible se inicia cuando el autor comienza a ejecutar la acción ético-socialmente intolerable. Es la tentativa. Ello es así porque lo injusto no es solamente la lesión de bienes jurídicos (producción de resultados disvaliosos) sino también el disvalor de la acción descrita en los tipos (en este sentido p.e., el tipo de homicidio no se ha legislado tan solo porque sea injusto causar la muerte sino también porque es injusta la acción de matar, aunque no se cause la muerte, como sucede en la tentativa). La acción de quien consuma y la acción de quien intenta pero no consuma, si prescindimos del resultado, es la misma. 4) La medida máxima de punibilidad es el delito consumado, o sea el cumplimiento completo del tipo. La tentativa tiene pena más benigna («a.» 63 del «CP») en razón de que se supone que la fuerza delictual de la voluntad es menor. 5) La tentativa de delito culposo no es punible. El «a.» 12 del «CP» establece que la tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realización de un delito.
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III. Concepto de tentativa. El delito será tentativo cuando el autor dolosamente haya dado comienzo a la ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad («a.» 12 del «CP»). Este concepto rige tanto para el caso en que la consumación no se produzca porque la acción no resultaba adecuada para la realización integra del tipo (tentativa inidónea), como para el caso de que la acción tuviera materialmente posibilidad de consumar el delito (tentativa idónea) ''p.e., el delito de robo no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, tanto cuando no encuentra la cosa de la que iba a apoderarse en el lugar donde supuso erróneamente que estaría (tentativa inidónea), como cuando el autor es sorprendido con la cosa, antes de salir de la esfera de custodia del dueño (tentativa idónea). En ambos casos se cumple la hipótesis prevista en el «a.» 12 del «CP». En la tentativa no se cumple totalmente el tipo objetivo. En cambio debe existir totalmente el tipo subjetivo (dolo). No hay dolo de tentativa. En consecuencia, si el tipo consumado admite el dolo eventual es viable la tentativa de ese delito con dolo eventual.

IV. Fundamento de la punibilidad de la tentativa, Responder a la pregunta de por que se castiga la tentativa, ha dado lugar a diversas teorías. Teoría objetiva (tiene origen en el sistema causal de la acción). Para esta teoría el delito consumado se castiga porque supone lesión de bienes jurídicos. Por consiguiente la tentativa se castiga porque supone poner en peligro el bien jurídico. teoría subjetiva (tiene origen en la teoría de la acción finalista). Esta teoría pone énfasis en el delito consumado no sólo en la lesión sufrida por el bien jurídico, sino en el disvalor de la acción. El fundamento de punibilidad de la tentativa también se nutre de ese disvalor de la acción. Esta teoría explica mejor el fundamento de punibilidad de las tentativas inidóneas, porque en ellas el bien jurídico no corre ningún peligro. De todos modos, hay que aclarar que no se trata de una teoría puramente subjetiva, pues se requiere también que el autor, haya comenzado exteriormente la ejecución del hecho. Es importante señalar que el «CP» en su «a.» 12 establece que para imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrán en cuenta la temibilidad del autor, factor netamente subjetivo.

V. Elementos de la tentativa. I) Que el tipo objetivo no se haya realizado totalmente. El defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos. Puede darse cuando falta una característica del sujeto pasivo (p.e., la víctima de estupro tiene mas de 18 años como requiere el «a.» 262 del

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145 «CP»), co mo que falte cambio en el mundo exterior, en los delitos de resultado (p.e., errar el disparo por lo que no se produce la muerte en el homicidio). 2) Que el tipo subjetivo exista total. mente. Dice el «a.» 12 del «CP» que por la tentativa se exterioriza la resolución de cometer un delito, lo que muestra que debe existir el dolo de consumario. 3) Que haya por lo menos comienzo de ejecución, El comienzo de ejecución es lo que distingue la tentativa de los actos preparatorios, o sea el comienzo de la punibilidad (tentativa) de la impunidad (actos preparatorios). El problema es saber cuando hay en el caso concreto, comienzo de ejecución.

VI. Delimitación entre actos preparatorios y tentativa (¿comienzo de ejecución?). Para resolver este problema se han enunciado distintas soluciones, que tienen origen en la diversa fundamentación de la punibilidad de la tentativa. 1) Teoría formal objetiva. Dice que hay comienzo de ejecución cuando el autor ha realizado una parte de la acción de ejecución misma, como, p.e., apretar el gatillo. Ello en razón de que desde ese momento el bien jurídico corre peligro. 2) Teoría material-objetiva. Incluye cualquier acción que implique un peligro in. mediato para el bien jurídico. El sistema es el siguiente: se parte de la acción típica y se pregunta de acuerdo al plan del autor (no desde el punto de vista de un espectador) cuando el autor penetra en el núcleo del tipo (cuándo comienza a matar, a apoderarse, etc.). P.e. el autor instala un dispositivo para matar que debe accionar un tercero inocente. En ese caso el autor se desprendió del hecho con la instalación del dispositivo. De acuerdo a la teoría formal objetiva no habría principio de ejecución, De acuerdo a la teoría material objetiva, ¿habría principio de ejecución? Es dudoso. El problema es ¿cuando se penetra en el núcleo del tipo? 3) Teoría subjetiva: hay comienzo de ejecución, cuando de la acción resulta inequívoca la meta del propósito delictuoso Si se admite la punibilidad de la tentativa inidónea, la base del sistema no puede ser el peligro que haya corrido el bien jurídico. 4) Teoría que conjuga elementos objetivos y subjetivos (parte de la teoría subjetiva y es sostenida por Welzel, Jescheck y Schmidhauser). Debe entenderse que hay comienzo de ejecución cuando el autor ha iniciado a realizar una acción que según su plan, implica ponerse directamente en la realización de la acción típica, si desde el punto de vista de la experiencia general, es una parte constitutiva de la acción típica.

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146 VII. Autoría mediata, En los casos de autoría mediata hay que distinguir, según se actúe mediante tercero inocente o cómplice doloso. a) Si se actúa mediante autor inmediato inocente, hay principio de ejecución cuando el autor desprende de su mano el hecho. b) Si se actúa mediante cómplice doloso, cuando el cómplice da comienzo a la ejecución del hecho.

VIII. Tentativa inidónea. A) Hipótesis de tentativas inidóneas. I) Inidoneidad en los medios. Es el caso de quien pretende envenenar con azúcar. También pertenece a esta categoría la tentativa cometida con medios mágicos o supersticiosos. Corresponde hacer un distingo en orden a la punibilidad, pues si bien en general la tentativa con inidoneidad en los medios es punible, la tentativa supersticiosa no lo es. El fundamento de la punibilidad es diverso según la teoría que se sustente (se puede hoy admitir que en la tentativa supersticiosa no hay principio de ejecución, pues según la experiencia general no es parte de la acción típica). 2) Inidoneidad del objeto. Se trata de casos en los que la acción recae sobre un objeto que no permite la consumación o en los casos en que el objeto falta totalmente, p.e., tentativa de aborto en mujer no embarazada, tentativa de homicidio del que clava el puñal en la almohada, creyendo que era la víctima, que había salido de la casa, horas antes. 3) Inidoneidad del autor. Es cuando el autor sin la calidad que el tipo requiere, realiza la acción descrita en la ley, p.e., el que en la creencia de ser funcionario, recibe una dádiva («a.» 217, «fr.» I, del «CP»). La solución de estos casos es muy discutida, depende del criterio que se tenga respecto a qué clase de requisito es la calidad del autor. a) Si la calidad de autor es un requisito del tipo, entonces quien se encuentra en tal situación habrá realizado una tentativa inidónea, por inidoneidad del autor que es punible. En efecto, el delito no se habrá consumado porque faltará un requisito del tipo objetivo (Schonke Schroder; Bmns, Mauracll, Mezger-Beli). b) La doctrina correcta es que la calidad del autor requerida en los delitos especiales no es un requisito del tipo, sino que es un elemento de la autoría, pues determina la existencia de un deber especial para el sujeto. Quien se encuentra en esa situación, dice Armin Kaufmann, en realidad no tiene la obligación (el deber) que cree tener Entonces sería un caso de error de prohibición al revés, o sea un delito putativo (impune) (Baumann, Armin Kaufmann, Schmidhauser, Welzel). B) Límites de punibilidad de la tentativa inidónea. La tentativa inidónea se castiga porque supone una acción dirigida a concretar un delito, que revela una manifestación de voluntad seriamente peligrosa 146
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147 para el orden jurídico (es lo que hemos llamado disvalor de la acción). Consiguientemente, deben quedar excentas de pena las tentativas que no son seriamente peligrosas. El problema es determinar cuándo una tentativa es seriamente peligrosa, para determinar los límites de punibilidad. 1) Teoría objetiva. a) En su forma antigua, distingue entre tentativa absolutamente inidónea (p.e., pretende matar con azúcar) y relativamente inidónea (p.e., pretender matar con una dosis insuficiente de veneno). Quien determina si una tentativa es absoluta o relativamente inidónea es el juez en el momento de dictar sentencia (es una valoración ex post facto). b) Teoría objetiva moderna (Liszt-Hippel). La tentativa es peligrosa si un hombre comprensivo hubiera considerado probable el resultado en el momento del hecho. O sea que es un juicio exante (en el momento del hecho) y el punto de vista que se toma en cuenta no es el del juez, sino el de un hombre comprensivo, p.e., tentativa de homicidio con un arma de fuego descargada secretamente. Teoría antigua: contestaría que no se debe castigar por absolutamente inidónea. Teoría moderna respondería que merece pena, porque es seriamente peligrosa. 2) Teoría subjetiva, sostiene que no importa que la acción sea objetivamente peligrosa. Para el derecho es peligrosa esa voluntad que con su acción cree iniciar la ejecución de un delito, No importa si el medio o el objeto son inidóneos, lo importante es que el autor los tomó por idóneos (p.e., revelan peligrosidad las tentativas de aborto de mujer no embarazada o de homicidio de un cadáver). Esta teoría abandona el sistema de la acción causal, que da bases a las teorías objetivas, que reposan sobre la idea de que el delito consumado se castiga porque lesiona bienes jurídicos y la tentativa porque los pone en peligro. La teoría subjetiva sostiene que respecto de la tentativa inidónea, el acento nunca puede estar en la puesta en peligro de bienes jurídicos, pues en los casos de inidoneidad, jamás lo corren. El fundamento es el disvalor de la acción. Esta teoría aplicada hasta sus últimas consecuencias debería implicar el castigo de toda tentativa inidónea; sin embargo acepta también que la punibilidad requiere cierto margen de inidoneidad, con base en la afirmación de que cuanto más idónea es la tentativa, más fuerte es la energía delictual. Por ello no es punible la tentativa supersticiosa, dado que tal voluntad no conmueve al derecho. C) Principio de ejecución. La tentativa inidónea también requiere principio de ejecución, p.e., si se trata de una tentativa inidónea de mujer embarazada que pretende abortar tomando un té inocuo es preciso que lo tome. D) Falta de tipo. Hay autores que sostienen que la tentativa es punible cuando falta el resultado típico, y que en cambio no lo es cuando lo que falta es cualquier elemento del tipo que no sea el resultado. El argumento es que en ese caso, desde el comienzo de la acción, hay carencia de tipo

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148 (Graf zu Dohna), p.e., quien se apodera de una cosa propia, creyendo que es ajena (una especie de error de tipo al revés). En realidad, la acción, tal como se la propuso el sujeto es un injusto punible, y consiguientemente en el ejemplo habrá una tentativa punible. E) Delito putativo. En este caso el error no recae sobre el tipo, sino sobre una norma (es un error de prohibición al revés), p.e., el sujeto que cree que la práctica homosexual es delito y en esa creencia la práctica. Tal acción no es punible, porque el hecho objetivamente no es delito, y superior no puede producir una punibilidad no existente. Es muy común en los delitos especiales, p.e., quien no es funcionario y realiza una acción típica de tal, como un cohecho pasivo. No es punible. Se trata de un caso de inidoneidad del sujeto activo. Los casos de inidoneidad del objeto (tentativa de aborto de mujer no embarazada) son punibles. IX Desistimiento. Por reforma de 14I-1985 al «a.» 12 del «CP» no se impondrá pena ni medida de seguridad alguna al sujeto que desista espontáneamente de la ejecución o impida la consumación del delito, por lo que a este se refiere, sin perjuicio de aplicar la que comprenda a los actos ejecutados u omitidos que constituyen delito por sí mismos. El texto de la ley muestra claramente que el desistimiento procede tanto si se detiene la ejecución antes de completarse (tentativa inacabada) como si se impide la consumación una vez completada la ejecución (tentativa acabada). La voluntad de desistir puede provenir del arrepentimiento o motivarse en circunstancias exteriores, a condición de que esto ocurra antes de que el agente sea descubierto, según aparece de la exigencia de espontaneidad puesta por la ley, El desistimiento debe ser, además, definitivo, lo que no ocurriría, p.e., si el autor se desistiere momentáneamente de la ejecución para reprenderla después, en circunstancias mas favorables. Parece claro que el último pfo. del nuestro precepto sobre la tentativa, al incluir la frase ''por lo que a éste se refiere'', ha resuelto simultáneamente la cuestión de que la impunidad del desistimiento procede respecto del delito de que se ha desistido y no respecto del que ya se consumó para poder perpetrarlo (penetrar en casa ajena para robar y luego desistir del robo no deja impune la violación del domicilio), y la de que el desistimiento de uno de los intervinientes no favorece a los demás que no desistieron.

15.

Diserte sobre la tentativa idónea y el delito posible

148

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149 La tentativa idónea es aquella que de antemano es previsible que no produzca el resultado delictivo; y se denomina la tentativa como idónea porque el medio utilizado es idóneo, no es adecuado para producir el resultado. Ej.: matar a otro con una producción existente con machacar ajos con perejil; matar a otro con pistola descargada. La idoneidad de la tentativa puede referirse al objeto del delito, por ejemplo: se quiere producir el aborto de una mujer que no esta embaraza, o bien, matar a un cadáver. E incluso, se habla de tentativa idónea en casos en que el sujeto activo del delito es idóneo para cometer, ejemplo: alguien quiere ser funcionario para cometer una malversación de fondos públicos. La cuestión que plantean estos supuestos de tentativa idónea es si debe o no ser punible El CP vigente nada establece respecto a la punición o no de esta tentativa. En la doctrina se han encontrado varias repuestas a si debe o no castigarse la tentativa idónea. Así mismo, se han formulado varias teorías sobre ello Asi tenemos que diferenciar lo siguiente:

a) Idónea. Es la tentativa común, es decir, aquella situación en que si no se presenta circunstancia ajena a la voluntad del autor, el delito se habría consumado. b) ―Inidónea‖. El autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma porque los actos no son idóneos para su logro, independientemente de que ello acontezca por razones fácticas o jurídicas (intentar apoderarse de un bien creyéndolo ajeno, cuando en realidad es propio; buscar causarle un aborto a una persona no embarazada; tentativa de fuga de quien no está privado de libertad). Los casos de tentativa ―inidónea‖ son errores de tipo al revés y se deben distinguir del delito putativo que se presenta cuando el autor realiza una conducta que estima prohibida, pero que es lícita. Hay delito imposible, cuando existe una imposibilidad absoluta de consumación del hecho delictivo. De acuerdo con la doctrina, la ―inidoneidad‖ de la tentativa puede provenir de un defecto concerniente al medio empleado, al sujeto o al objeto: a) Sobre el medio. Ocurre cuando el medio empleado para la ejecución del delito, no era idóneo para producir el resultado procurado. Por ejemplo, no puede cometer tentativa de homicidio quien, deseando envenenar a su víctima con cianuro, sin saberlo, echa edulcorante inofensivo en su bebida. b) Sobre el sujeto. Se presenta cuando el tipo penal exige determinada calidad o condición en el sujeto y este no la tiene. Para la doctrina, autor ―inidóneo‖ es aquel que no reviste la especial calidad que hace nacer el deber jurídico de hacer (norma imperativa) o de no hacer (norma prohibitiva). Por ejemplo, no puede cometer prevaricato, quien no es funcionario público.

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150 c) Sobre el objeto. Cuando la acción recae sobre una ―cosa‖ que no permite la consumación o que no existe. Por ejemplo, no puede cometer delito de aborto procurado, la mujer que, sin estar embarazada, consume un abortivo, o bien, no puede cometer homicidio, quien dispara contra un hombre que ya está muerto (falta el bien jurídico que la acción pretende afectar). Doctrinalmente también se afirma que para dirimir el problema de la idoneidad, hay que tener en cuenta, ante todo, que el examen debe efectuarse ex ante, es decir, al momento del comienzo de la ejecución, ya que ex post, todas las tentativas son ―inidóneas‖ (pues el hecho, en la forma en que se desarrolló, nunca pudo haber consumado el resultado). Asimismo, el análisis tampoco puede llevarse a cabo a partir de la sola creencia del autor, puesto que en tal caso, todas las tentativas necesariamente serían idóneas (pues para que haya dolo, el autor debe suponer que la consumación sería posible). Sin embargo, autores como Mariano Silvestroni proponen recurrir a la fórmula del ―observador imparcial‖, situado ex ante y con conocimiento de todas las circunstancias objetivas del hecho: si al momento del comienzo de la ejecución, dicho observador verifica que, objetivamente, el delito no se podía consumar, la tentativa sería ―nidónea‖. Esta fórmula se complementa al introducir una subjetividad abstracta para llevar a cabo el juicio de razonabilidad de un ―hombre inteligente‖, al momento de la ejecución. De esta forma, si parece razonable considerar que se logrará la consumación del delito con los medios elegidos por el autor (independientemente de la existencia de factores objetivos que la frustrarán de todos modos), la tentativa sería idónea (v. gr. quien apunta directamente al cuerpo de su enemigo y dispara con intención de matar; pero un objeto inesperadamente se atraviesa, y desvía el disparo). En cambio, si a pesar de la creencia del autor en la consumación, desde la óptica del observador imparcial, no era razonable suponerla, la tentativa sería ―inidónea‖ (v. gr. quien desea matar a su enemigo envenenándolo, pero para ello utiliza una sustancia totalmente inofensiva).

Época: Novena Época Registro: 189846 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XIII, Abril de 2001 Materia(s): Penal Tesis: XIX.2o.34 P Pag. 1141 150
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151

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XIII, Abril de 2001; Pág. 1141

TENTATIVA DELICTUOSA. ELEMENTOS PARA QUE LA CONDUCTA DEL ACTIVO SEA IDÓNEA PARA INTEGRARLA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TAMAULIPAS).

De la interpretación del artículo 27 del Código Penal para el Estado de Tamaulipas, se advierte que los elementos de la figura jurídica de la tentativa son los siguientes: 1) El subjetivo, consistente en la intención dirigida a cometer un ilícito; 2) El objetivo, consistente en los actos realizados por el agente del delito, que deben ser de naturaleza ejecutiva; y 3) El negativo, que radica en que el resultado que normalmente debía de producir el injusto de que se trate, no se verifique en el mundo fáctico por causas ajenas a la voluntad del agente del delito; por consiguiente, la conducta desplegada por el sujeto activo debe ser idónea a la consecución del resultado del delito, esto es, para que un determinado actuar cuente con tales características y sea penalmente reprochable a título de tentativa, debe atenderse al análisis del proceso ejecutivo de la conducta desplegada por el agente, en la cual exteriorice, sin lugar a dudas, la resolución de cometer un delito determinado mediante verdaderos actos ejecutivos que se dirijan hacia el verbo o núcleo del tipo, pero además, tal comportamiento debe ser objetivo y concretamente adecuado para producir el resultado y crear un específico estado de peligro para el bien jurídico tutelado por el tipo del delito hacia el cual se dirige. Por tanto, la autoridad jurisdiccional al decidir sobre la situación jurídica de un indiciado a quien el representante social le atribuye haber cometido un injusto en grado de tentativa, debe examinar si se dan los anteriores elementos, resolviendo fundada y motivadamente al respecto.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO

Amparo en revisión 130/2000. 8 de diciembre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Octavio Villarreal Delgado. Secretario: Ricardo Alejandro González Salazar.

Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 169-174, Segunda Parte, página 154, tesis de rubro: "TENTATIVA PUNIBLE, CONDICIONES DE LA.".

16.

Elementos necesarios para diferenciar una tentativa acabada e inacabada

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151

152 Cuando voluntariamente el autor desiste de su intento, el resistente tiene diversa consideración según se trata de Tentativa Inacabada del desistimiento, que implica que el autor deja de actuar, que el autor deja un delito de naturaleza homicida. Por el contrario, cuando se trata de una Tentativa Acabada de desistimiento requiere una actuación por parte de autor, desde realizar un comportamiento de naturaleza activa para evitar la consumación. a) Inacabada. Se presenta cuando la ejecución de la acción típica se interrumpe en sus comienzos a causa de factores ajenos a la voluntad del agente que le impiden la consumación de la conducta. En todo caso, los actos iniciados deben ser idóneos y deben estar inequívocamente dirigidos a la consumación. Esta tentativa se conoce también como incompleta o interrumpida. En la tentativa inacabada, no se ha realizado toda la actividad necesaria para que sobrevenga el resultado dañoso y este no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. b) Acabada. En este supuesto, el agente realizó todo lo que estaba a su alcance para lograr la consumación, pero no lo logró por causas ajenas a su voluntad. Se le conoce también como completa o concluida. La tentativa acabada supone la realización de todos los actos necesarios para alcanzar la consumación. Pero esta no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. Hay supuestos de tentativa acabada donde después de la actividad del agente, debe esperarse el resultado dañoso que puede depender del transcurso del tiempo (en el caso de explosión de una bomba activada por reloj), o de la decisión de otro (en la estafa, después del ardid, deben esperarse el error y la disposición patrimonial de la persona objeto del delito). Sin embargo, la lesión o daño no se produce por causas independientes de la voluntad del agente. En estos casos, su decisión libre y espontánea, si no se consuma el hecho, requiere para que sea impune, no solo el cese o el abandono de la actividad, sino también de una actividad eficiente para evitar el resultado (desactivar la bomba en el primer ejemplo, o informar del engaño para evitar la estafa, en el segundo). Esto se conoce como arrepentimiento activo, distinto del simple desistimiento. En los casos de tentativa acabada, la realización de acciones para evitar el resultado, después de haber realizado todos los actos dirigidos a la consumación, se conoce como arrepentimiento activo. La comprensión de la diferencia entre ambas clases de tentativa, se facilita con algunos ejemplos: el hurtador que es sorprendido, cuando está metiendo la mano a la bolsa de un transeúnte (tentativa inacabada). El hurtador que logra introducir la mano en la bolsa, sustrae algún dinero, pero es detenido a pocos pasos, ante los gritos de auxilio del ofendido (tentativa acabada). Como ejemplo, véase también este caso: un sujeto se acerca a una mujer, quien camina por una vía pública concurrida, con intención de arrebatarle un maletín ejecutivo que esta porta. Aprovechando un 152
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153 descuido de la mujer, el imputado sujeta el maletín, halándolo fuertemente en varias oportunidades. No obstante, la ofendida lo sujeta; se resiste a cederlo y comienza a dar gritos solicitando ayuda. Debido al forcejeo entre ambos, el maletín cae al suelo, sin embargo, la ofendida logra asirlo de nuevo, evitando que el sujeto se apodere de él. El imputado, entonces, opta por darse a la fuga, y es capturado por oficiales de policía aproximadamente a dos cuadras del sitio del suceso. En defensa de este imputado, se alegó que los hechos no constituían delito, dado el desistimiento activo por parte del asaltante de sustraer el maletín de la ofendida. El Tribunal de Casación Penal confirmó la condenatoria por tentativa de robo simple, considerando que en el caso de estudio, no se apreciaba que hubiera sido espontánea la decisión de abandonar la ejecución del robo del maletín ejecutivo, mediante arrebato, sino que en realidad, tal decisión se vio determinada por la resistencia emprendida por la víctima, que fue el factor determinante que le impidió al acusado apoderarse ilegítimamente de su maletín. Por estos motivos, debía concluirse que sí existió una tentativa, en virtud de que el imputado inició la ejecución del robo, al tratar de quitarle el maletín a la ofendida, mediante arrebato, es decir, con violencia, con precipitación y de manera inadvertida para ella, halándoselo en varias oportunidades, aunque esta logró evitar que el encartado se lo sustrajera (dando gritos y llamando la atención de otros transeúntes, lo que forzó al asaltante a huir), y dio lugar a una tentativa inacabada. Los conceptos de tentativa acabada e inacabada, están relacionados con la figura del desistimiento que veremos a continuación. Tentativa desistida Se presenta cuando el agente, a pesar de haber iniciado la ejecución de la conducta típica o haberla completado, mediante actos idóneos encaminados a la consumación, de manera voluntaria decide poner fin a su actuar criminoso. En este supuesto, lo determinante es la propia voluntad, como el factor que impide la consumación. A esta figura se le conoce también como desistimiento. Hay desistimiento cuando el agente, pese a haber iniciado la ejecución de hecho delictivo, en forma libre y espontánea, decide no realizarlo. Requisitos del desistimiento voluntario El abandono del actuar delictivo debe ser definitivo, de carácter voluntario y debe impedir la consumación. De manera que no habría desistimiento si la persona considera que hizo todo lo necesario para la consumación (deja de realizar las maniobras abortivas, porque cree que alcanzó el resultado). No puede proseguir con la ejecución (la mujer que va a ser violada huye); el medio empleado no es suficiente; o se trata de algún ardid de la víctima.

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154 Tampoco hay desistimiento definitivo, si el agente posterga la ejecución (el sicario que, al fallar el primer disparo, pospone el asesinato para la semana entrante). No es voluntario el abandono de la acción criminal, si es provocado por el temor que infunden las amenazas de la víctima. Un caso de desistimiento puede ser apreciado en la conducta de quien ata una persona a un artefacto explosivo que no puede quitarse sin estallar, salvo mediante un mecanismo que solo es conocido por el autor, y este interviene, sin ser coaccionado y desactiva el mecanismo. El efecto más importante del desistimiento, es la impunidad del actuar realizado hasta ese momento (salvo la realización del delito remanente). El desistimiento no está regulado de forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico vigente. Pero reiteramos, la doctrina lo admite, cuando habiéndose realizado actos ejecutivos de un delito, este no llega a consumarse por la libre voluntad del autor, es decir, cuando este desiste del plan que había comenzado a ejecutar. Es importante destacar que el desistimiento no exige que el agente renuncie a su propósito por una causa noble o desinteresada. Es suficiente con que, en forma voluntaria, decida abandonar la empresa delictiva, con independencia de los motivos personales que lo lleven a actuar de esa forma. El presupuesto del desistimiento dependerá siempre de la inexistencia de condiciones objetivas que impidan o dificulten gravemente la consumación, sin que la motivación de la voluntad sea relevante, ni que los errores la pudieran condicionar. Para que haya desistimiento en el caso de la tentativa inacabada, basta con que el autor deje de actuar (desistimiento pasivo). En la tentativa acabada, en donde ya el autor ha realizado todo y la consumación depende de su no intervención futura, requiere que se manifieste en términos de una actividad de evitación (desistimiento activo). Por ejemplo, si una persona envía una bomba por correo, no desiste de la tentativa con solo declararlo y abstenerse de ulterior actividad, aun cuando el mecanismo haya fallado, pues es necesario que dé aviso a la policía o a quien pueda impedir oportunamente su activación. No es necesario que realice la acción de salvamento en forma personal, pues bien puede valerse de un tercero. Si el resultado igualmente ocurre, habrá que considerar si la acción intentada para impedirlo, era segura, y si el resultado se produjo por otras causas. Téngase siempre presente que, aun cuando se haya verificado el desistimiento, siempre subsiste la punibilidad de los delitos ya consumados antes de desistir.

154

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155 Época: Séptima Época Registro: 234018 Instancia: PRIMERA SALA TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 217-228 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pag. 71

[TA]; 7a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; 217-228 Segunda Parte; Pág. 71

TENTATIVA ACABADA, INOPERANCIA DEL DESISTIMIENTO TRATANDOSE DE.

Si el agente ya había realizado todos los actos necesarios para la consumación del homicidio, infiriendo al pasivo lesiones idóneas para privarlo de la vida, no opera el desistimiento libre y espontáneo, porque siendo éste la interrupción del proceso ejecutivo sólo puede tener existencia jurídica cuando no se ha agotado dicho proceso, pues de lo contrario sólo puede darse el "arrepentimiento activo" o eficaz, que supone no una simple cesación de los actos de ejecución, sino una actividad, desarrollada por el mismo autor, que impide la consumación del delito, interrumpiendo el curso causal de la acción, evitando así la consumación del delito. Consecuentemente carece de trascendencia que el acusado dejara de agredir a la víctima cuando ésta se encontraba aún con vida, porque la conducta desplegada de accionar varias veces su arma de fuego en dirección al cuerpo del ofendido, a corta distancia y apuntando hacia partes vitales del organismo humano, como son las regiones abdominales y cefálica, produciéndole lesiones que pusieron en peligro la vida, era apta y suficiente para producir el resultado querido y si éste no se consumó fue debido a causas ajenas a su voluntad y no como en la especie se pretende, a su arrepentimiento.

PRIMERA SALA

Amparo directo 124/87. Manuel Rodríguez Barajas. 3 de septiembre de 1987. Cinco votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretario: Juan Wilfrido Gutiérrez Cruz.

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156 17. Exponga la consistencia de la Sistemática de la autoría y participación.

EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA DE LA APORTACIÓN AL DELITO ESTRIBA EN LA DETERMINACIÓN DE SI LA CONDUCTA DEL CONCURRENTE LO REALIZA DE MANERA DIRECTA, DE MODO QUE EL HECHO TÍPICO COMETIDO APAREZCA COMO SU PROPIO HECHO, O SI, POR EL CONTRARIO, SU ACCIÓN PRODUCE EL DELITO SOLO DE MANERA INDIRECTA, ESTO ES, A TRAVÉS DE LA CONDUCTA DE UN TERCERO, DE FORMA QUE EL HECHO TÍPICO APARECERÁ COMO UN HECHO AJENO EN QUE EL CONCURRENTE, DE UNO U OTRO MODO, SE HA LIMITADO A COLABORAR.

EN EL PRIMER CASO ESTAREMOS ANTE UN SUPUESTO DE AUTORÍA, EN EL SEGUNDO, ANTE UN SUPUESTO DE PARTICIPACIÓN. LA DISTINCIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPE ES UNA DISTINCIÓN MATERIAL Y ES INDEPENDIENTE DE QUE LA LEY DECIDA CASTIGARLES DEL MISMO MODO O, POR EL CONTRARIO, ESTABLEZCA UNA PENALIDAD DIFERENTE, EN CUALQUIER CASO SUBSISTE EL HECHO DE QUE LA CONDUCTA DEL PARTÍCIPE SOLAMENTE CONSTITUYE REALIZACIÓN DEL DELITO A TRAVÉS Y POR MEDIO DE LA CONDUCTA DEL AUTOR, DE SUERTE QUE EL INJUSTO TÍPICO NO PUEDE IMPUTARSE AL PARTÍCIPE SI NO SE IMPUTA PREVIAMENTE AL AUTOR.

Análisis acerca de las teorías relativas a los conceptos de Autoría y Participación que se presentan en la Dogmática Jurídico-Penal, así como de la importancia de la diferenciación de dichos conceptos en la aplicación del Derecho Penal. Sumario:

Consideraciones

generales

11.a) 1.b)

Aproximación a las diferentes teorías que pretenden delimitar el concepto de autor Teoría Teorías objetivo formal subjetivas

2-

Recapitulación

y

perspectivas

156

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157 3Teoría objetivo – material

4-

El

dominio

del

hecho

Autoría-

5-

Coautoría

6-

Autoría

mediata

Consideraciones

generales

Con la finalidad de revisar la problemática que plantea la intervención de varias personas en la realización delictiva, la dogmática jurídico penal diferencia entre autoría y participación. La vastedad de criterios con los cuales se pretende dar solución a la cuestión planteada representa un obstáculo difícil de superar, sin embargo y tal como se verá, el criterio de distinción que predomina en la doctrina adhiere a la consideración del ―Dominio del Hecho‖ por la que ―autor‖ de un delito es quien domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delito, a tal punto que, sin su intervención y decisión en el suceso, el mismo no se podría cometer.

Más allá de la coherencia dogmática que alguna doctrina puede cuestionar lo cierto es que durante más de dos décadas las teorías material-objetiva de la autoría, han adquirido un importante grado de supremacía, que conforme a lo adelantado resulta dominante en la doctrina jurídico penal contemporánea, fundamentalmente en su acepción moderna, la teoría del ―Dominio del hecho‖ promovida por Claus Roxin.

En cambio el denominado participe, es alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión del delito, cuya realización depende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor

1-

Aproximación

a

las

teorías

que

pretenden

delimitar

el

concepto

de

autor

La concreción conceptual de la autoría representa sin duda una de las problemáticas más comprometidas de la dogmática jurídico penal.

Ante todo debo señalar que por la naturaleza y extensión de este trabajo me limitaré a examinar
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157

158 determinadas concepciones.

Al respecto y adelantando en parte lo que se pretende con este trabajo, el profesor Doctor Edgardo Alberto Donna enseña que en la concreción del concepto de autor existe la posibilidad de tomar dos caminos posibles, en efecto o bien se puede considerar ―autor‖ a todo sujeto que haya cooperado de algún modo en la realización del hecho, sin efectuar distinción alguna entre los distintos aportes de los intervinientes – concepto unitario de autor-.

O, a contrarió diferenciar varias formas de intervención conforme el grado e importancia material de los aportes realizados, diferenciando la autoría de la participación y atribuyendo al ―autor‖ el carácter de ― figura central del suceso‖.

Para la primera concepción no existe ninguna diferencia entre los intervinientes del delito de manera tal, que considera autores a todos aquellos actuantes que realizan una contribución causal a la realización del ilícito típico.

Al respecto afirma Claus Roxin, con cita de Liszt, ― Del concepto de causa se deriva que cualquiera que, al aportar una condición al resultado producido, participa de éste, ha causado el resultado; que como todas las condiciones del resultado son equivalentes, no existe diferencia conceptual alguna entre cada uno de los que participan en la producción del resultado...‖y prosigue― la única solución coherente a partir de ahí, esto es la renuncia a establecer distintas formas de participación, que estaba descartada por la diferenciación plasmada en la ley. El concepto ―unitario de autor‖ pues, solo era posible mantenerlo como exigencia de lege ferenda‖.

Como puede observarse la planteo central de esta teoría radica, en dejar de lado todo criterio de distinción entre autoría y complicidad, por lo que el Juzgador no indaga si el sujeto fue autor o participe del hecho, sino tan solo debe medir la pena conforme la importancia y significación de cada uno de los intervinientes en el hecho. Especialmente representativa me parece la opinión de Maurach, en el sentido de que esta teoría conduciría a una considerable extensión de la punibilidad, asimismo consecuencia de esta teoría deviene en que la participación de los extraños en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos seria punible en razón de que el participe lesiona bienes jurídicos ajenos para él, mientras que según el principio de accesoriedad, se llegaría a la impunidad como consecuencia de la falta del hecho principal.

158

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159 La presencia de nuevas y complejas problemáticas en torno a la dogmática de la autoría criminal ha puesto de manifiesto la superación de la teoría del ―Autor Único‖, sin embargo no debo dejar de destacar, conforme apunta Schünemann, el hecho de que poco tiempo atrás en el libro homenaje a Lampe -Alemania 2003- Günter Jakobs, sostuvo un regreso teórico al concepto unitario de autoría y un concepto extensivo de autor caracterizando la distinción entre autoría y participación como una cuestión relativa a la medición de la pena. A mi entender, esta sistemática supone una notable regresión en la dogmática de la autoría.

En este sentido afirma Roxin ― han de rechazarse todas las teorías que pretendan determinar el concepto de autor con arreglo al ―merecimiento de pena‖, la intensidad de la energía criminal o criterios similares‖

1a.

teoría

objetiva

formal

Esta concepción considera que ―autor‖ es quien por sí mismo realiza total o parcialmente las acciones que describen los tipos penales de la parte especial, por lo que los demás intervinientes en el hecho concurrirán en carácter de participes – inductores o cómplices-

Si el delito es pluriactivo el ―autor‖ será quien realice aunque sea alguno de los elementos del tipo penal, por lo que el ―autor‖ dentro de la concepción en análisis es quien lesiona, quien estafa, quien hurta, el aporte anterior o simultaneo es apreciado como participación.

Ahora bien, el apego irrestricto a las legislaciones penales debió jugar un rol de enorme influencia-al menos en el florecer de la teoría- a la hora de afirmar que esta concepción resulta ser la única que no violenta el tipo legal, ni el significado de las palabras en el lenguaje común.

De manera tal que sus los defensores afirman como un paradigma irrefutable, que con esta sistemática, quien realiza la acción principal realiza el delito siempre es ―autor‖ y nunca ―cómplice‖ Así escribe Bockelmann ― El que ha realizado en su propia persona el tipo total es autor aunque se halle bajo influencia extraña..... El que derrama sangre con sus propias manos no puede lavarse las manos en la inculpabilidad‖

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159

160 Sobre esta premisa y esencialmente, señalando el respeto de la tesis expuesta por el ―principio de legalidad‖ sus expositores, no sin esfuerzo han tratado de corregir la problemática que surge respecto de la complicación al momento de explicar la autoría mediata, en otras palabras la principal objeción que puede formulársele a la teoría objetivo-formal resulta de la dificultad en el esclarecimiento de la autoría mediata.

El problema lejos de ser teórico se presenta en la realidad a tal punto que sus defensores proponen soluciones que pasan desde considerar que, el ―autor mediato‖ ejecuta la acción típica hasta quienes reconocen que, si bien es cierto que el ―autor mediato‖ no ejecuta resulta ser la causa del resultado contrario a la norma., en la doctrina nacional resulta particularmente interesante la posición de Ricardo Núñez quien para superar la problemática afirma que la denominación de ―autor mediato‖ no es correcta en tanto presupone un autor inmediato que no existe, resultando situaciones de autoría única y no de coautoría, al final de cuenta volveríamos al concepto de autor único

En referencia a esta tesis y con la claridad conceptual que caracteriza a Roxin, afirma ― obviamente la teoría objetivo forma presenta puntos flacos que impiden hoy asumirla sin modificaciones. El defecto más claro consiste en su incapacidad para explicar el fenómeno la autoría mediata. Muchos partidarios suyos han intentado arréglaselas sin esta figura jurídica y resolver de ―lege ferenda la penosa laguna de casos merecedores de punición‖ limitando la accesoriedad. Pero esta vía no solo esta cerrada para el principal supuesto de aplicación, el actuar mediante un instrumento no doloso, por el hecho de que la jurisprudencia hoy exija para la participación un hecho principal doloso; por esa vía se convertiría fraudulentamente una manifestación de genuina autoría en forma de participación; que el tan mentado médico que a través de una enfermera no sabedora, haga administrar una inyección letal, es genuino autor lo mantiene hoy unánimemente la doctrina no necesitando aquí más fundamentación‖

Con el mismo acierto Roxin, señala las falencias de la teoría objetivo formal respecto de la coautoría cuando afirma ― Wegner idea el supuesto en que el varón ―a‖ y la mujer ―b‖ han decidido envenenar a ―c‖, y en que ―a‖ mezcla el veneno en la sopa mientras que ―b‖ despliega todos los atractivos de su oratoria para distraer a ―c‖ del extraño sabor de la sopa. En su opinión ―a‖ es autor y ―b‖ cómplice. Tampoco Beling, en el ejemplo en que ―a‖ entrega a ―b‖ un cuchillo que este clava en el corazón de‖x‖, al que ―c‖ está sujetando, tiene reparos en considerar a ―a‖ y ―c‖ como meros participes. No obstante estas soluciones –dice Roxin– no convencen. Cuando en el caso del envenenamiento ―a‖ y ―b‖ cooperan en plano de igualdad y sus aportaciones al hecho se complementan de modo que solo juntas 160
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161 pueden producir el resultado, su comportamiento forma con vistas al fin pretendido, una unidad de sentido que no cabe escindir sin arbitrariedad en distintas categorías jurídicas. Precisamente el lenguaje común tan ensalzado por los partidarios de la teoría objetivo formal no titubearía en decir que ―a‖ y ―b‖ han matado conjuntamente a ―c‖. Otro tanto cabe afirmar del ejemplo de Beling‖

En definitiva la teoría objetivo formal merece aprobación en cuanto al respeto irrestricto por el principio de legalidad, ubica como la figura central del suceso a aquel que ejecuta por sí mismo la acción. Sus defectos, no pueden pese a sus alambicados argumentos explicar la autoría mediata y en materia de coautoría convierte un proceso unitario en actos que resultan conforme su sistemática, individuales entre sí.

Consecuencia de lo antes expresado, la teoría objetivo formal tendría solo capacidad de asimilar la sistemática de los delitos de propia mano, manifestándose insuficiente en los supuestos en que el ―autor de propia mano‖ no resulta ser el sujeto que verdaderamente controla el suceso siendo controlado por el hombre de atrás.

De este modo deduzco que, más que incorrecta es inconclusa resulta una teoría que como veremos más adelante necesita a todas luces de un complemento, en otros términos requiere ser completada. 1b. Teorías subjetivas

Si bien es cierto que he concentrado mis esfuerzos en el análisis de la actuación del ―autor‖ no debo por la importancia que ha tenido y tiene en la actualidad, dejar de mencionar las denominadas teorías subjetivas.

Esta creación de Köstlin, divulgada por v. Buri, propone fundamentalmente el siguiente esquema. ―autor‖ será quien actuó con animus auctoris, en tanto resulta ―participe‖ quien lo haga con animus socii.

La teoría subjetiva representa diría hasta hace muy pocos años, un pensamiento contundente para explicar la diferencia entre autoría y participación, como afirma Gustavo E. Aboso ― incluso hasta hoy dicha teoría subjetiva permanece vivida en la jurisprudencia de algunos tribunales de primer orden‖. Y continua el autor, ― la descalificación de la postura subjetiva vino de la mano de su aplicación judicial en dos celebres casos (―Badewannenfall‖ y ―Staschynski‖) que produjo una crítica demoledora por
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161

162 parte de la doctrina que condujo a su definivo abandono.‖

La concreta determinación de quien actúa con animus auctoris y quien lo hace con animus socii, se resuelve con diferente metodología a través de la llamada ―teoría del dolo‖ o la denominada ―teoría del interés‖. Para la primera de ellas mientras el ―autor‖ concurre con una voluntad autónoma, el participe tiene una voluntad dependiente de la del autor, en otras palabras el ―participe‖ quiere la producción del resultado, solo en el caso de que el autor también lo quiera, es decir que si el autor no lo quiere tampoco él, así las cosas la decisión respecto a la producción o no-producción del resultado resulta del criterio del autor.

La denominada teoría del interés, defendida por Feuerbach y Henke considera que interviene con animus auctoris quien tiene en el hecho un interés propio, en tanto actúa con animus socii quien actúa en interés ajeno al respecto escribe Donna―la consecuencia práctica fundamental de esta teoría reside en que la realización formal de la acción no es esencial para determinar la autoría: el que realiza de propia mano la acción típica, no obstante puede ser solamente un cómplice o colaborador si no se da en él, el elemento subjetivo que caracteriza la autoría‖.

Análisis crítico acerca de las violaciones de los derechos humanos en las cárceles de Argentina y, en general, de América Latina -el hacinamiento, los detenidos bajo la figura de prisión preventiva, sin sentencia firme, entre otros temas-, donde se infringe de forma permanente los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las garantías constitucionales básicas. Comentarios acerca de un Fallo Judicial Argentino relativo a un recurso de amparo a través del cual se pidió respeto a los tratados internacionales, sobre las condiciones mínimas de detención, y el otorgamiento de los beneficios de la excarcelación para los detenidos sin sentencia firme. Las cárceles de América Latina gozan de un alto prestigio en el canon de las violaciones de los derechos humanos del siglo XX. La región cuenta con instituciones penitenciarias vetustas, superpobladas y con carencia de las más mínimas reglas de tratamiento de reclusos. Esta realidad de todo el continente tiene países que superan el hacinamiento de detenidos, y la mayoría de ellos se encuentran detenidos por prisión preventiva, sin sentencia firme que revoque su inocencia presumida constitucionalmente.

162

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163 La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina resolvió el 4 de mayo de 2005 un recurso de amparo correctivo y colectivo pedido por una organización no gubernamental argentina de defensa de derechos humanos donde se pedía el respeto de tratados internacionales sobre las condiciones mínimas de detención y el otorgamiento de los beneficios de la excarcelación para los detenidos sin sentencia firme.

La sentencia de la Corte Suprema, que cuenta con la inocultable pluma de su miembro más destacado, el penalista Eugenio Raúl Zaffaroni, remarca el esquema normativo en que se mueve el legislador argentino cuando dicta normas de procedimiento penal: el artículo 18 de la Constitución Nacional de la República Argentina prescribe que las cárceles deben ser sanas y limpias, no para castigo sino para seguridad de los reos, que según Zaffaroni es tomado de Lardizábal, y el artículo 75 inciso 22 que da jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos que ha suscripto la República Argentina. Se reconoce, además, que si bien todo sometimiento a una persona a una institución totalizadora como la prisión tiene un contenido intrínseco aflictivo, esta prohibida toda forma de agravamiento de las condiciones de detención.

El fallo de nuestro máximo Tribunal llega a definir a la prisión como ―un establecimiento en el que hay un fino equilibrio entre presos y personal, y la superpoblación provoca descontrol y violencia llevando ese equilibrio siempre precario al límite de la fragilidad‖.

Se reconoce en el texto del fallo que la República Argentina tuvo un papel protagónico en el establecimiento de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos, en el Primer Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del delito y el tratamiento del delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas por el Consejo Económico y Social en su resolución 663 C31 7 57 y complementada en la 2076 del 13 de mayo de 1977. El país está obligado además por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que después de la reforma constitucional de 1994 tiene jerarquía constitucional: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en el art. XXV que "todo individuo tiene también un tratamiento humano durante la privación de su libertad"; el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que "toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"; fórmula ésta que recepta de modo similar el art. 5 inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ―Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas se han convertido, DOCTORADO EN DERECHO / CUARTO SEMESTRE / DDE17 TEORÍA DEL DELITO

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164 explica la inequívoca pluma de Raúl Zaffaroni- por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad. No cabe duda de que hay un marco normativo, no sólo nacional sino también internacional que, de confirmarse y continuarse la situación planteada, estaría claramente violado en la Provincia de Buenos Aires‖.

Diecinueve de los veinticinco países con sobrepoblación carcelaria de América Latina se encuentran con ‗hacinamiento crítico‘, que es producido por una densidad carcelaria superior al 120%. En algunos casos, se dan porcentajes mayores a la media nacional en lugares específicos donde el hacinamiento alcanza ribetes apocalípticos. En el caso Argentino, la provincia de Mendoza tiene el oscuro récord de superpoblación carcelaria, sumado al más alto índice de mortandad dentro de los muros de una prisión. La Comisión Americana de DD HH está actualmente investigando el desempeño del Gobierno Nacional en el control de la legalidad del cumplimiento de las penas privativas de libertad, como instancia suprema desde donde debe vigilarse que la ejecución de las penas y el cumplimiento irrestricto de la Ley Nacional 24.660 (Ley Nacional de Ejecución Penitenciaria) no tienen grandes fisuras. La Comisión no puede condenar a Estados Provinciales, por ello es que se investiga al Estado Nacional y se lo hace responsable de las graves irregularidades en el cumplimiento de tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.

La historia penitenciaria de la República Argentina tiene en su haber algunas cuestiones sobre establecimientos altamente deficitarios en materia de derechos humanos básicos. Recordemos la famosa Penitenciaría Nacional de la calle Las Heras de Buenos Aires, de la que Borges nos recordaba su ―frente amarillo que dominaba arrabal y distancia‖, y la Penitenciaría Federal de Ushuaia (cerrada a mediados del siglo XX) donde eran recluidos los internos más peligrosos de las otras penitenciarías federales y aquellos que caían en la maquinaria punitiva por cuestiones políticas. Pero así como históricamente recordamos casos de manifestaciones groseras del poder punitivo en la República Argentina también hay ejemplos históricos de modelos de contención a ese omnímodo poder represor: el Prof. Pettinato bajo cuya dirección cayó el último reducto del peronismo más feroz de la Cárcel de fin del mundo, de Ushuaia. En nuestro país tuvo cuna una de las posturas doctrinarias más revolucionarias de finales del siglo XX: el minimalismo penal en versión del Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni. El zaffaronismo más puro es fruto de la última versión de su tratado en donde da forma a la teoría ‗agnóstica‘ de la pena o negativa, porque abdica de toda pretensión positiva en la fundamentación de la pena. Zaffaroni enseña que frente a un dato de la realidad tan alarmante e incontrastable como la vívida experiencia del poder punitivo en toda la región latinoamericana, no nos 164
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165 queda márgen para legitimar la pena y por ende al derecho penal, sino que hay que evitar toda pretensión legitimante y limitarse a reconocer a la pena como un hecho de la realidad, como un hecho de poder que está frente a nosotros y no podemos negarla. Legitimarla, sería para Zaffaroni, inmoral y funcional al más crudo poder punitivo. De esta manera se considera que el penalista que adscribe a una teoría agnóstica o negativa cumple una función tan importante como la Cruz Roja en tiempos de guerra.

Se puede observar, que la postura de Raúl Zaffaroni podría sumarse a la que unos años antes había esbozado el Profesor italiano Luigi Ferrajoli titulada ‗mininalismo penal‘, que atacaba las pretensiones de un derecho penal moderno que buscaba su amplia expansión a ámbitos en los cuales antes reinó la composición privada o el derecho privado. Los ataques al expansionismo penal provinieron principalmente de los países occidentales europeos que habían cicatrizado largos años de fascismo como Italia o Alemania. Por ello, decir que de un país austral ajeno –en apariencia al escenario vivido por estos pueblos de posguerra surge un pensador cuya teoría reedita los planteos básicos de aquella escuela doctrinaria, y que además sirve de motorizador a muchos pensadores de las ciencias penales de los países centrales para servir de contención al desbordamiento de un inmoral poder punitivo que se alimenta de la profunda desigualdad social producida por la inmigración compulsiva y masiva de ‗asociales‘ (latinoamericanos, africanos y sudasiáticos) en costas europeas. Así entendido, el poder punitivo del primer mundo sería una técnica de reproducción de una sociedad determinada, y las tentativas de contención de ese poder punitivo las formas de mantener el Estado de Derecho en sus límites constitucionales y morales.

Así visto, el abolicionismo como corriente teorética colectiva donde agrupamos a los criminólogos noruegos (Nils Christie, Thomas Mathiesen y Louk Hulsman) y a los penalistas provenientes del marxismo francés, no sólo estaría orientado a la ‗abolición‘ de toda forma punitiva en las sociedades contemporáneas, sino que en muchos casos se conformaría con la abrogación de sus manifestaciones más degradantes: la prisión, la punición excesiva de delitos culposos, y propiciaría de manera más inmediata la instauración de formas no coactivas ni estereotipadas de solución de conflictos supraindividuales, como la composición privada o la aplicación de penas pecuniarias en lugar de las privativas de la libertad. Confundir abolicionismo con anarquismo es no sólo una simplificación absurda de la temática, sino además un desconocimiento de los planteos básicos del ‗problema abolicionista‘. Una gran rama del abolicionismo moderado, que Ferrajoli llama ‗minimalismo‘, pondera en primer lugar la nocividad palmaria del sistema penal que no necesita planteos utópicos de abolición de un sistema
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166 completo que tardó doscientos años en instaurarse completamente, sino solución inmediata a heridas que sangran todavía. Destronar la prisión preventiva como consecuencia directa de la comisión de determinados ilícitos es uno de los planteos más claros de lo que venimos explicando. En América Latina las cárceles de la región están superpobladas de detenidos en forma provisoria y a título de medida cautelar, y conviviendo con condenados con sentencia firme, violando así las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Nacionales Unidas, y toda previsión constitucional de cualquier país del continente. En el caso Argentino está probado (en los fundamentos del fallo comentado) el hacinamiento crítico de las penitenciarías federales y provinciales son causa de las leyes procesales que son proclives a la negación sistemática del beneficio de la excarcelación y la eximisión de prisión.

El voto del Dr. Zaffaroni del fallo de marras habla de una necesidad de concordancia debida entre los códigos procesales penales estatales y su par federal. Es decir, el marco de garantías que fija el CPPN no puede ser menoscabado por las legislaciones comùn quienes se hayan obligadas a respetarlo como piso básico de garantías procesales. Marco de garantías que puede ser superado, pero no menoscabado. Los Códigos Procesales Penales de las provincias pueden ser más ‗garantistas‘ que el código federal, pero nunca menos. Esta postura combatida por aquellos que pregonan los localismos como banderas de un malentendido federalismo ha logrado unificar la jurisprudencia de la Cámara de Casación Federal en materia excarcelatoria.

Conclusiones. Primera: Las teorías unitarias no han sido aceptadas debido a la superación de las teorías que se basan en el dogma causal. Además, no es adecuado considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son relevantes. Segunda: El problema del concepto extensivo de autor, consistente en dejar impune la autoría

mediata, y por ello, resulta inadecuado. Tercera: Dentro de las teorías restrictivas, la teoría objetivo-formal no explica satisfactoriamente la autoría mediata e igual sucede con la coautoría. Cuarta: La teoría del dominio del hecho distingue tres tipos de autoría: autoría directa, autoría mediata y coautoría. Quinta: Desde nuestra perspectiva, es

partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho de otro. 166
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167 Sexta: Hemos observado, ya desde diferentes puntos de vista, que la diferencia entre autoría y

participación, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulación de la teoría del dominio del hecho, misma teoría que por cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atención a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autoría ahí cuando el activo del delito ha cometido la realización propia del tipo penal, en ese caso, se estaría admitiendo de modo implícito que la participación -a la inversaconsistiría en la no ejecución propia del hecho típico, y, tratándose particularmente de la coautoría, ésta debería exigir que cada coautor, por separado, cumpliera con la realización típica del hecho, aspecto este último que desde luego no aceptamos. Otro inconveniente que tenemos para el concepto restrictivo de autor es el difícil tratamiento de la tentativa, pues, de ser consecuentes con el concepto restrictivo, y reconociendo que la tentativa no colma por entero la descripción típica, entonces, y por lo tanto no se podría hablar coherentemente del autor tentado, por no haberse integrado en modo completo a la realización del tipo, precisamente. Séptima: Tocante a la teoría del dominio del hecho, y particularmente atendiendo al dominio funcional, es decir, a la coautoría, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es así porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautoría no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que más bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes. Octava: Debemos ser conscientes de las dificultades prácticas que trae consigo la línea que divide entre autoría y participación, ya que si -como mayoritariamente se sostiene- la frontera entre autoría y participación depende de la cuestión acerca de quién tenga el dominio del hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de participación (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cómplice, (que en todos los casos actúan de manera dolosa), deben responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los partícipes; nuestra postura al respecto, niega tal posibilidad, a excepción de cuando se demuestre que el partícipe tenía cierto dominio potencial del hecho. Novena: En cuanto al principio de accesoriedad limitada, para que la conducta del partícipe pueda ser punible, sostenemos que debe existir, por parte del autor, un injusto típico y antijurídico, pero no necesariamente culposo, requiriéndose en todo caso que el autor haya dado comienzo a su actuar delictivo, ocupando en ello el aporte del partícipe. Décima: Por lo que respecta a los delitos culposos, éstos no distinguen entre autor y partícipe: sólo existe autoría. Sobre este punto no profundizo, por el momento, pero considero que no existe

impedimento para que existan autoría y participación en los delitos culposos.
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18. a)

Ejemplifique y fundamente cada una de las siguientes modalidades

Autoría

Autoría f.

1 Calidad de autor de una obra artística o científica. 2 Empleo de autor en las antiguas compañías de teatro.

I. En lo criminal, autor, según el Diccionario de la Lengua Española, que en este caso sigue lo establecido por el código penal español, es la persona que comete el delito, o fuerza o induce directamente a otras a ejecutarlo, o coopera a la ejecución por un acto sin el cual no se habría ejecutado. Cuando en la realización de un hecho delictivo hay una concurrencia de varias personas, cabe distinguir siempre entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores. A esa concurrencia de personas en el delito se la llama 'participación criminal' (lato sensu), que abarca a quienes son autores y a quienes con cómplices e instigadores o inductores (participación stricto sensu), que dan origen a las formas de: autoría, complicidad e instigación, respectivamente. El problema de la concurrencia de personas no es propio del derecho penal, sino de cualquier hacer cotidiano. Así, con frecuencia se dice que Fulano es autor de tal cosa, que Mengano es autor de tal otra, que Perengano cooperó con Fulano en tal cosa y que Fulano indujo a Mengano a hacer tal otra. Los conceptos de autor, cómplice e instigador, por tanto, son tomados de la vida cotidiana de la realidad. El concepto de autor en una conducta de escribir una carta amorosa no se distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta injuriosa. Conviene, pues, distinguir quiénes intervienen como autores y quiénes como participes en la realización de un determinado hecho, en este caso de un hecho delictivo.

II. Son diversos los criterios que se han desarrollado en la doctrina penal al respecto. Hay opiniones en el sentido de negar toda importancia a la distinción entre autores y partícipes, pues consideran a todos autores; parten del criterio de la causalidad y sostienen la teoría del 'autor único', al considerar autores 168
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169 a todos los que de alguna manera concurren en el delito, pero que son rechazadas por la mayoría de la doctrina actual; el rechazo se plantea tanto desde el punto de vista político-criminal como desde el dogmático: es un criterio que, además de ampliar el ámbito del injusto y de la culpabilidad, conduce a ciertas injusticias, en virtud de tratar igual a todos, no obstante que no todos tuvieron la misma intervención; por otra parte, choca con los diversos conceptos y contenidos conceptuales de la estructura dogmática del delito. Más aceptación tiene la concepción 'diferenciadora' de autor, conforme a la cual, tanto en la ley como en la jurisprudencia y en la doctrina, deben hacerse las distinciones de todas aquellas personas que intervienen en la realización del hecho, tomando en consideración la forma y el alcance de su intervención, algunos siguiendo una dirección puramente objetiva, otros una puramente subjetiva y otros que abarcan ambos aspectos. De acuerdo con esto, se distinguirán los que realmente son autores de los que sólo son partícipes. En los criterios diferenciadores, a su vez, se encontrará un concepto amplio o extensivo de autor y un concepto restringido; el primero es más propio de los criterios extremos (objetivos o subjetivos). Un primer criterio eminentemente objetivo es el 'formal-objetivo', que parte de la consideración de la acción descrita en el tipo para determinar quién es autor y, conforme a él, autor, es el que realiza o ejecuta la acción descrita en el tipo, y cómplice el que, o bien sólo prepara, o bien ayuda en el momento de la realización del delito sin llevar a cabo un acto ejecutivo. Este criterio encuentra una primera crítica frente al problema de la llamada 'autoría mediata', en aquellos casos en que el tipo requiere que el sujeto ejecute 'en persona' la acción descrita; además, porque en tratándose de la coautoría sólo abarca a aquellos que, por lo menos, realizan una parte del tipo. Ante las objeciones a la teoría formal, se elaboró otra como correctivo que es la teoría 'material-objetiva', que se orientó hacia la causalidad; según ella, el autor es la causa, el cómplice, la condición del resultado típico (Feuerbach, Finger, Bar, Binding, etc.). El punto de partida de esta teoría lo constituyen, por lo general, las doctrinas individualizantes de la causalidad, que estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones; pero, al aplicar criterios de las ciencias naturales, la postura resulta inadmisible; además, cuando se hace valer la teoría de la equivalencia de las condiciones esa distinción ya no es posible, cayendo a un concepto extensivo de autor. Ante el fracaso de este criterio, surge otro, ahora puramente subjetivo, para encontrar dicha distinción, y que, al explicar sin contradicciones el problema de la autoría mediata, tuvo gran aceptación en la jurisprudencia alemana. Esta nueva concepción parte de la teoría causal de la condición, y, en base a ella, niega toda distinción objetiva entre la actividad del autor y la del cómplice; que la distinción ha de hallarse en el terreno subjetivo, en la actitud interna de los intervinientes. Según ella, autor es el que actúa con animus autoris y quiere el hecho como propio, y partícipe el que actúa
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170 con animus socii y quiere el hecho como de otro; pero, para saber cuándo se quiere el hecho como propio, se echa mano de un correctivo, el criterio del interés, de donde el autor es el que tiene interés en el hecho y partícipe el que no lo tiene. Por las consecuencias a que conduce la aplicación de este criterio, resulta insostenible. Con el desarrollo de la dogmática jurídico-penal, sobre todo a partir de la aparición de la teoría de la acción finalista, surge también una propia concepción para delimitar autoría y participación stricto sensu; tal es el criterio final objetivo o del dominio del hecho, conforme al cual autor es el que tiene el dominio del hecho, es decir, de la conducta descrita en el tipo, y partícipe el que determina dolosamente a otro (autor) a la comisión de un injusto doloso (instigador) o le presta ayuda o auxilio en la comisión del injusto doloso (cómplice), pero que no tiene el dominio del hecho. El dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el 'si' y el 'como' del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto (Zaffaroni, Manual, p. 496). La teoría del dominio del hecho, que se funda tanto en aspectos objetivos como subjetivos, viene a subsanar en gran medida los problemas que no resuelven los criterios anteriores y está acorde a los avances más recientes de la ciencia jurídico-penal. Pero se trata de un criterio que se plantea fundamentalmente en el ámbito de los delitos dolosos, ya que es en ellos donde se presenta el problema de delimitación entre autores y participes. Para ser autor, en la generalidad de los casos se requerirá esta característica: tener el dominio del hecho; pero hay tipos penales que, además, exigen ciertas calidades para ser autor, en tales casos tendrá que darse dicha calidad, como ser 'funcionario', por ejemplo, o que en el sujeto tenga que concurrir un especial elemento subjetivo diverso al dolo (ánimo, propósito, etc.), en cuyo caso también debe darse. En tratándose de los delitos cultosos no se plantea el problema de delimitación, porque no interesa saber quién tiene el dominio del hecho y quién no lo tiene; en los delitos culposos, de acuerdo con esta postura, sólo hay autores o coautores. Autor en un delito culposo, es aquel que produce un resultado típico mediante la realización de una conducta violatoria de un deber de cuidado. La autoría, sobre todo en el sentido de la teoría final objetiva, puede revestir diversas 'formas' a saber: la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría. Es decir, en la realización de la conducta típica, ésta puede llevarse a cabo en forma personal y directa por el sujeto que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho; pero también puede suceder que éste la haga valiéndose de alguien, que no comete injusto sino que actúa como mero instrumento, o bien hacerla conjuntamente con otros que también tienen el dominio del hecho, es decir, que también son autores. Respecto del 'autor directo', según lo anterior, no hay ya mayor problema: es aquel que tiene el poder de dirección sobre la configuración del hecho, y es a quien en principio se refieren las reflexiones: 'al que', 'el que', 'a los que', 'a todo el que', etc., utilizadas en los diversos tipos penales de la parte 170
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171 especial del Código Penal, ya que no hay injusto sin autor. El 'autor mediato' es el que para la realización del injusto se vale de otra persona que actúa como mero instrumento, ya sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente, o incluso inculpablemente. En relación a los casos de inculpabilidad, la solución doctrinaria varía para los efectos de determinar si hay autoría mediata o instigación. El 'coautor' es aquel que, teniendo las calidades de autor, posee el codominio del hecho; es decir, en la coautoría cada uno de los que llevan a cabo el hecho típico conjuntamente son 'autores'.

III. En el derecho penal mexicano, el «CP» se refiere al problema de la concurrencia de personas en la realización de un delito en el «a.» 13. En su «fr.» II se recoge el concepto de autor al hablarse de 'los que realicen (el delito) por sí', mención innecesaria según algunos, pues el autor está obviamente aludido en cada tipo de la parte especial. La jurisprudencia mexicanas así como la doctrina, es bastante imprecisa a este respecto, lo que en mucho obedece a la imprecisión u oscuridad de la ley. Un avance legislativo muy considerable en esta materia, se manifiesta en el Código Penal del Estado de Guanajuato (1977), que en su «a.» 20 define lo que es autor en sentido estricto. Algo semejante se muestra también en el Código Penal para el Estado de Veracruz de 1980 («a.» 28) y en el nuevo Código Fiscal de la Federación de 1982 («a.» 95).

Época: Quinta Época Registro: 300 904 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CI Materia(s): Penal Tesis: Pág. 2872

AUTORIA INTELECTUAL (LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y PUEBLA).

Si no está demostrado que los acusados hayan concebido o investigado el delito que se les atribuye, debe decirse que la simple idea no es objeto de persecución jurídica, mientras no alcance la forma
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172 consumada o el delito imperfecto; que la concepción sancionada por el artículo 13 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla semejante al 13 del Código Penal del Distrito Federal, debe entenderse en el sentido de que la actividad del sujeto sea la causa determinante del delito que se ejecuta; que aun concertado un delito y preparado, queda en la esfera de la tentativa, si otra persona ajena a ese proceder, lo consuma por sí, por propia resolución; y es necesario demostrar que los acusados no sólo habían alimentado y exteriorizado la idea criminal, sino que habían buscado quien la ejecutara en su nombre, y que, el que hubiera aceptado la comisión, lo hiciera por el concierto tenido con aquéllos. Sólo con esas demostraciones, la autoría intelectual estaría fundada en ley; y cabe decir que aceptando que dichos acusados se encontraban con el autor material el día de los hechos y que uno de ellos señaló con la mano a la ofendida, esto no puede constituir prueba inequívoca e irrefutable, como requiere la ley, de su responsabilidad en el delito. Ese movimiento corporal es lícito, no es principio de ejecución de delito; ni delito; ni concepción de delito; ni cooperación; ni participación posterior como grado, ni investigación, únicas formas de responsabilidad previstas por el artículo citado; y si el autor material acepta toda su responsabilidad en una confesión que reúne los requisitos legales, tiene que concluirse que la sentencia reclamada, y por consecuencia su ejecución, son violatorias de garantías, al condenarse a los acusados quejosos como autores intelectuales del delito.

Amparo penal directo 4679/49. Pisen Carrillo Carmen y coag. 30 de septiembre de 1949. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Época: Sexta Época Registro: 259 522 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, LXXXV Materia(s): Penal Tesis: Pág. 20

TENTATIVA DE HOMICIDIO. AUTORIA INTELECTUAL.

Si el inculpado convino con otros individuos entregarles a éstos determinada cantidad de dinero por cometer el delito de homicidio, realizando los autores materiales actos encaminados a la producción 172
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173 del resultado, que tuvieron que suspender por causa ajena a su voluntad, ya que la presunta víctima les apuntó con arma, obligándolos a desistir, es indudable que aquél coparticipó en la tentativa acabada de homicidio, como autor intelectual, y por ende, su conducta es punible.

Amparo directo 2828/63. Cándido Santos Canseco. 8 de julio de 1964. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcón. Época: Séptima Época Registro: 236 836 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 23 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 13

AUTORIA INTELECTUAL (LEGISLACION DEL ESTADO DE JALISCO).

Es violatoria de garantías la sentencia que califique al autor de un resultado típico, como genérico intelectual y, por tanto, exista aplicación inexacta del artículo 10 del Código Penal del Estado de Jalisco, en razón de que la autoría intelectual debe ser específica, siendo necesario que por los datos que arroje el sumario, se acredite plenamente tanto el nexo de causalidad inexistente entre la conducta ilícita que se impute al autor intelectual y el resultado dañoso producido, como el lazo de unión con los diversos delincuentes en su actividad externa y su propósito para la comisión del delito.

Amparo directo 1030/70. Rubén Uribe Meza. 25 de noviembre de 1970. Mayoría de tres votos. Disidente: Ernesto Aguilar Alvarez. Ponente: Abel Huitrón y A. Secretario: José Jiménez Gregg.

Nota: En el Informe de 1970, la tesis aparece bajo el rubro "AUTORIA INTELECTUAL.". Época: Séptima Época Registro: 236 333 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada
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174 Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 47 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 14

AUTORIA INTELECTUAL, TENTATIVA EN CASO DE.

La autoría intelectual debe entenderse como la disposición anímica del instigador o inductor en cuanto que resulta eficiente para la producción del delito mediante la participación del coautor que ejercita materialmente el mandato criminal que hace innecesario para su reprochabilidad penal que se agote necesariamente el acto, pues de acuerdo al criterio sustentado por esta Sala, cabe legalmente afirmarse que en las figuras delictivas que admiten calificativas, la tentativa puede ser también calificada por tratarse de un acto de ejecución inacabado.

Amparo directo 3514/72. Encarnación Morán Rochín. 24 de noviembre de 1972. Cinco votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. Época: Séptima Época Registro: 236 332 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 47 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 14

AUTORIA INTELECTUAL, IGNORANCIA DEL AGENTE COMPATIBLE CON LA.

Es ineficaz que aduzca el acusado de autoría intelectual o inducción que su grado de participación intelectual no encaja en los hechos por tratarse de una persona de notoria ignorancia, pues a más de que la ignorancia no es causa excluyente de responsabilidad penal, la autoría intelectual tampoco 174
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175 repugna con el estado inferior de cultura del agente.

Amparo directo 3514/72. Encarnación Morán Rochín. 24 de noviembre de 1972. Cinco votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. Época: Séptima Época Registro: 236 209 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 52 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 15

AUTORIA INTELECTUAL.

La palabra "chinga", dentro del lenguaje popular y significación general que se le da, implica la idea de causar un daño o perjuicio corporal o de cualquier naturaleza a una persona, entre los que se incluye, naturalmente, la idea de que el daño puede inclusive llegar hasta la muerte de la persona. De tal suerte, la orden del instigador dada al ejecutor material, de dar una "chinga" a la víctima, no deja lugar a dudas acerca de que el instigador tuvo la idea premeditada de privar de la vida a la víctima y de que para ello se valió de su coacusado para realizar dicho propósito, lo que lo hace copartícipe de hecho punible.

Amparo directo 5895/72. María Francisca Romero. 27 de abril de 1973. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. Época: Séptima Época Registro: 236 083 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 57 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis:
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176 Pág. 27

FLAGRANCIA. NO ES REQUISITO DE LA AUTORIA.

La ley no exige la circunstancia consistente en que para poder demostrar la responsabilidad de un sujeto activo, se le sorprenda ineludiblemente en el momento de la comisión de un delito, ya que el artículo 13 del Código Penal Federal sanciona por igual tanto al que materialmente consuma el delito, como el que interviene, prepara o concibe determinado ilícito.

Amparo directo 2517/73. Santiago Flores Vicencio. 24 de septiembre de 1973. Mayoría de tres votos. Disidente: Abel Huitrón y Aguado. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. Época: Séptima Época Registro: 235 029 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 109-114 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 15

AUTORIA INTELECTUAL, INEXISTENCIA DE LA, POR FALTA DE PRUEBA DE LA AUTORIA MATERIAL.

Técnicamente, no puede tenerse por comprobada la autoría intelectual de un delito, si no aparece demostrada la autoría material. Cuando no existe vinculación por medio de prueba plena entre los hechos de la ejecución del homicidio, la determinación del autor material y datos precisos de señalamiento de un autor intelectual, no puede tenerse por demostrada esa autoría por el delito. Es infundada la sentencia que condena al inculpado como autor intelectual, si no se demostró la identidad del autor material.

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177 Amparo directo 4732/77. Isaac Ochoa Cid. 16 de junio de 1978. Cinco votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena. Secretario: Andrés Flores Hernández.

Nota: En el Informe de 1978, la tesis aparece bajo el rubro "AUTORIA INTELECTUAL, INEXISTENCIA DE LA.". Época: Séptima Época Registro: 234 736 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 139-144 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 91

INDUCCION O INSTIGACION AL DELITO. NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD INTEGRANTE DE ESA FORMA DE AUTORIA INTELECTUAL.

La inducción o instigación a la comisión de un delito, forma de autoría intelectual, precisa una actividad desplegada por el autor sobre el instigado, encaminada a determinar a éste a la ejecución de un cierto hecho delictuoso, excluyéndose por tanto la mera proposición, pues el instigar o inducir requiere de una actividad de tipo intelectual que lleve como finalidad el convencer y mover la voluntad ajena plegándola a la del propio inductor o instigador, para que el autor material lo ejecute en beneficio de aquél.

Amparo directo 1143/79. Olga Viveros Uribe. 29 de agosto de 1980. Cinco votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretario: Francisco Arroyo Alva.

Nota: En el Informe de 1980, la tesis aparece bajo el rubro "INDUCCION O INSTIGACION AL DELITO. EN QUE CONSISTE LA ACTIVIDAD INTEGRANTE DE ESA FORMA DE AUTORIA INTELECTUAL.". Época: Séptima Época Registro: 234 492 Instancia: Primera Sala
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178 TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 157-162 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 16

AUTORIA INTELECTUAL POR INDUCCION, INEXISTENCIA DE LA.

La inducción o instigación a la comisión de un delito en su forma de autoría intelectual, es una conducta que sólo adquiere existencia mediante el nexo psíquico causal que relaciona al inductor con el inducido, en cuyo nexo yace, por parte del inductor, la intención finalística de determinar al inducido a cometer un delito y la captación por parte de éste de dicha inducción, excluyéndose por tanto la mera proposición, el consejo o una invitación, pues la acción instigante del inductor debe mover el ánimo del inducido, impulsándolo a la comisión del hecho y así, con plena conciencia de su acción, cometer el delito a que ha sido instigado, pero en manera alguna debe considerarse que proponer un delito es ya lisa y llanamente una conducta típica. La sola circunstancia de que la acusada hubiese expresado un propósito, no es base suficiente para sancionarla por homicidio, pues, como ya se indicó, ello llevaría a olvidar que los actos del instigador han de ser perfectamente esclarecidos, esto es, que con su proceder determinó a otro, a la comisión de un delito.

Amparo directo 7141/81. Crescenciana Guerrero Rojas y coagraviado. 3 de mayo de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Secretario: Fernando Hernández Reyes. Época: Séptima Época Registro: 234 323 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 175-180 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 119 178
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RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA Y AUTORIA MATERIAL. SENTENCIA INCONGRUENTE.

Existe una notoria contradicción en la sentencia si establece que uno de los coacusados responde como autor material del delito de homicidio simple intencional, y que el otro coacusado, por el mismo resultado, es responsable a virtud de complicidad correspectiva, ya que tratándose del mismo ilícito, todos los intervinientes merecen el juzgamiento bajo el mismo instituto jurídico.

Amparo directo 8138/82. Gilberto Ibarra Avila. 10 de agosto de 1983. Cinco votos. Ponente: Luis Fernández Doblado. Época: Séptima Época Registro: 234 304 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 175-180 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 71

INDUCCION Y AUTORIA, FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA.

El tribunal de alzada no debió condenar al inculpado por lo que toca a los delitos de violación tumultuaria y privación ilegal de la libertad, si la inducción sólo se limitó a que los coacusados golpearan y robaran al ofendido, sin que la ejecución de aquellos ilícitos quedara comprendida dentro de las instrucciones dadas a los autores, quienes, motu proprio, los cometieran. Además, independientemente de la falta de correspondencia entre el contenido de la inducción y lo realizado por los inducidos, los delitos indicados no le debieron ser atribuidos al inculpado habida cuenta que su ejecución no estuvo necesariamente vinculada -como medio obligado o como consecuencia ordinariacon la comisión de los delitos motivo de la inducción.

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180 Amparo directo 8792/82. Martín Delgado Gómez y José Isabel Fernández Fernández. 3 de noviembre de 1983. Cinco votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretario: Tomás Hernández Franco.

Nota: En el Informe de 1982, la tesis aparece bajo el rubro "DESERCION, PROCEDENCIA DE LA AMONESTACION EN EL DELITO DE.". Época: Séptima Época Registro: 234 219 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 181-186 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 14

AUTORIA E INDUCCION, FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA.

Superados los tiempos de la responsabilidad objetiva, apoyada únicamente en el vínculo causal, en el actual derecho penal rige el principio de la culpabilidad; por tanto, el sujeto responde solamente de las consecuencias de su actuar, en cuanto quedaron abarcadas por su inteligencia y su voluntad, salvo aquellos casos excepcionales de reproche irregular, en los que, afirmada la realización del hecho, se le responsabiliza por efectos no queridos ni previstos, pero previsibles; en ese orden de ideas, el principio de la culpabilidad es válido tanto para la autoría como para la participación y, como secuela obligada, son fundados los motivos de inconformidad del amparista, pues el tribunal de alzada no debió condenarlo por lo que toca a los delitos de violación tumultuaria y privación ilegal de la libertad, si la inducción sólo se limitó a que los coacusados golpearan y robaran al ofendido, sin que la ejecución de aquellos ilícitos quedara comprendida dentro de las instrucciones dadas a los autores, quienes, motu proprio, los cometieron, además, independientemente de la falta de correspondencia entre el contenido de la inducción y lo realizado por los inducidos, los delitos indicados no le debieron ser atribuidos al quejoso, habida cuenta que su ejecución no estuvo necesariamente vinculada -como medio de obligación o como consecuencia ordinaria- con la comisión de los delitos motivo de la inducción, mismos que, por esta razón, no fueron contenidos de su inteligencia y voluntad.

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181 Amparo directo 2366/83. Venancio Nicolás Betancourt y otros. 26 de abril de 1984. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Época: Novena Época Registro: 183 337 Instancia: DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XVIII, Septiembre de 2003 Materia(s): Penal Tesis: I.10o.P. J/2 Pág. 1184

AUTORÍA

Y

PARTICIPACIÓN.

DEBE

ANALIZARSE

EN

EL

INJUSTO

Y

NO

EN

LA

RESPONSABILIDAD PENAL (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).

El análisis de la autoría y participación no debe realizarse en el capítulo de la responsabilidad penal, puesto que el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, a diferencia del 168 del Código Federal de Procedimientos Penales exige únicamente probar el obrar doloso o culposo y que no exista acreditada a favor del inculpado alguna causa de exclusión del delito, esto es, no se exige en la legislación del Distrito Federal acreditar el grado de intervención del sujeto activo en la responsabilidad sino en el injusto penal, pues no debe perderse de vista que no hay más autor del delito que aquel que realiza o ayuda a realizar la acción y si la acción pertenece al injusto, es allí donde debe ser analizada.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 400/2003. 14 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretario: Jerónimo Nicolás Arellanes Ortiz.

Amparo directo 1020/2003. 17 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretaria: Martha García Gutiérrez.

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181

182 Amparo directo 1040/2003. 17 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretaria: María Manuela Ferrer Chávez.

Amparo directo 1100/2003. 30 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretaria: Herlinda Álvarez Romo.

Amparo directo 1110/2003. 11 de julio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis Alamillo Mendoza. Secretario: Sergio Adolfo Quevedo Castillo. Época: Novena Época Registro: 181 373 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XIX, Junio de 2004 Materia(s): Penal Tesis: II.2o.P.136 P Pág. 1415

AUTORÍA MATERIAL. LA OMISIÓN DE FUNDAMENTARLA DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 13, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, NO ES VIOLATORIA DE GARANTÍAS CUANDO DE LA SENTENCIA SE ADVIERTE QUE AL INCULPADO SE LE ATRIBUYE HABER REALIZADO POR SÍ LA CONDUCTA TÍPICA.

La omisión de la autoridad responsable de precisar en la sentencia la autoría material del hecho delictuoso de conformidad con el artículo 13, fracción II, del Código Penal Federal, no es violatoria de garantías cuando aquélla esclarece que la conducta atribuida al inculpado es la de haber realizado por sí la descrita en el tipo, esto es, que se le considera responsable a título de "autor material, inmediato o directo", en términos de la disposición mencionada. Ello es así, porque la redacción de los tipos penales contenidos en el libro segundo del Código Penal Federal corresponde precisamente con la forma de intervención de la autoría material; en efecto, las expresiones "al que", "a los que", "a quien", "a quienes", contenidas en diversas figuras delictivas se identifican con el autor material (sujetos activos primarios); luego, basta que se hubieren señalado las disposiciones legales en que se encuentra contemplado el tipo, sin agregar alguna de las distintas fracciones que contiene el artículo 182
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183 13 de la ley sustantiva en cita, para entender que la intervención que se le atribuye al inculpado es la de autor material.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 451/2003. 6 de noviembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: José Jesús Gutiérrez Luna. Época: Novena Época Registro: 176 378 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXIII, Enero de 2006 Materia(s): Penal Tesis: III.1o.P.70 P Pág. 2327

AUTORÍA MEDIATA. SE ACTUALIZA ESTA FORMA DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 13, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, CUANDO EL ACTIVO SE VALE DE UNA PERSONA EXCLUIDA DE RESPONSABILIDAD POR CARECER DE CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD, PARA QUE REALICE LA CONDUCTA TÍPICA QUERIDA POR AQUÉL.

El artículo 13, fracción IV, del Código Penal Federal textualmente dispone: "Artículo 13. Son autores o partícipes del delito: ... IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro.". En este precepto el legislador se refiere al autor mediato, pues así se advierte del dictamen emitido por las Comisiones Unidas Segunda de Justicia, Segunda del Departamento del Distrito y Segunda Sección de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores, correspondiente a la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal para reformar, adicionar y derogar diversas disposiciones del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, entre otras, su artículo 13, la cual fue aprobada y cuyo decreto se publicó en el Diario Oficial de la Federación el trece de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, en la que en torno a la reforma de este numeral se explicó: "3. Se estimó conveniente proponer la reforma del artículo 13 que actualmente regula la autoría y participación en forma deficiente y confusa. En la reforma planteada, no se excluye ninguna
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184 de las hipótesis contempladas en el actual artículo 13, para evitar cualquier peligro de impunidad; y al propio tiempo se reordena, en forma más técnica, la participación delictiva, contemplando explícitamente los casos de preparación o acuerdo relacionados con un delito cometido, autoría material, coautoría, coautoría intelectual, autoría mediata, complicidad por promesa anterior y complicidad correspectiva.". Por su parte, la doctrina dominante ha definido al autor mediato como aquel que realiza el resultado querido utilizando a otro como mero instrumento para que efectúe la conducta típica, siempre y cuando este último desconozca lo ilícito de su proceder; es decir, los autores mediatos son los que realizan un delito valiéndose de una persona excluida de responsabilidad, ya sea porque actúa sin libertad (con violencia) o sin conocimiento (error) o cuando es inconsciente de la trascendencia penal de lo que hace (inimputable) o en determinados casos cuando actúa en condiciones de obediencia jerárquica por razones de subordinación legítima, hipótesis todas éstas en las que el sujeto utilizado como instrumento no será responsable por carecer de conocimiento y voluntad.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 199/2005. 28 de septiembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Rosalía Isabel Moreno Ruiz de Rivas. Secretaria: Ana Victoria Cárdenas Muñoz. Época: Novena Época Registro: 169 743 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVII, Mayo de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XX.2o.82 P Pág. 1014

AUTORÍA MEDIATA. NO SE CONFIGURA ESTA FORMA DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 13, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, CUANDO EL O LOS TERCEROS DE QUE SE VALE EL ACTIVO PARA EJECUTAR LA CONDUCTA TÍPICA SON IMPUTABLES.

184

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185 La forma de participación delictiva a que se refiere la fracción IV del artículo 13 del Código Penal Federal es lo que la doctrina denomina como autor mediato, y se caracteriza porque para ejecutar la conducta típica éste se sirve de personas que actúan sin conciencia ni voluntad en la realización del delito. En esas condiciones, si el o los terceros de los que aquél se vale para cometer el ilícito imputado son a su vez copartícipes en distintas formas en el mismo antisocial y por los propios hechos por los que fue sentenciado el quejoso, no se configura esta forma de participación, porque los demás son imputables.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.

Amparo directo 168/2007. 3 de abril de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Marta Olivia Tello Acuña. Secretario: Jesús Gerardo Montes Gutiérrez. Época: Novena Época Registro: 164 108 Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXXII, Agosto de 2010 Materia(s): Penal Tesis: I.4o.P.58 P Pág. 2263

DELITOS CULPOSOS. AL NO PODERSE FRACCIONAR LA CONDUCTA DE LOS SUJETOS QUE COMETEN ESTA CLASE DE ILÍCITOS, SÓLO PUEDEN ACTUALIZARSE A TRAVÉS DE AUTORÍA MATERIAL DIRECTA.

Una de las características esenciales de los delitos culposos, en términos del párrafo segundo del artículo 9o. del Código Penal Federal, es la violación a un deber de cuidado que el sujeto debía y podía observar, según las circunstancias y condiciones personales. De esta manera, si la calificación de la culpa atiende al proceder concreto del sujeto activo ubicado en una situación específica, entonces, resulta inconcuso que no es factible fraccionar su conducta; lo que implica que sólo puede realizarla por sí mismo y, por ende, que sólo puede actualizarse esta clase de ilícitos a través de autoría material directa.
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CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 400/2009. 18 de febrero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León D'Hers. Secretario: Héctor Vargas Becerra.

b)

Coautoría

coautor, ra m. y f. Autor de una cosa junto con otro u otros.

I. En su acepción gramatical, coautor significa autor con otro u otros. Es decir, el coautor es también un autor que comparte o divide con otro una misma tarea. Para el derecho penal, coautor es aquel que conjuntamente con otro u otros lleva a cabo la realización de un delito, en forma tal que cada uno de ellos, aisladamente, ejecuta la conducta típica en su totalidad y ambos reúnen los requisitos típicos necesarios para ser autores. Son coautores de homicidio los tres individuos que se combinan para matar a un tercero, si mientras dos de ellos le reducen y le mantienen indefenso, el otro le apuñala.

II. Para la conceptuación del coautor, es necesario tener en cuenta el concepto de autor. Ello nos lleva inmediatamente a considerar las diversas concepciones que se han elaborado por la doctrina jurídicopenal en torno a la delimitación entre autor y partícipe. En primer lugar está la teoría formal-objetiva, que es una de las más antiguas y la que más aceptación ha tenido en la doctrina, sostenida entre otros, por A. Merkel, Beling, Liszt, Sauer, Mezger. Según ella, coautoría es conjunta 'ejecución' de acciones que pertenecen al núcleo del tipo; en tanto que complicidad es realización de una acción preparatoria o de una acción accesoria para la acción ejecutiva de otro sujeto (Beling); coautor es, por eso, el que realiza una acción ejecutiva y cómplice el que lleva a cabo una acción preparatoria o colaborar durante la ejecución del delito, pero con una actividad meramente auxiliadora. La teoría subjetiva, por otra parte, trató de fundar la distinción en el animus, en que el autor 'quiere el hecho como propio' (animus auctoris) mientras que el partícipe stricto sensu 'lo quiere como ajeno' (animus socii) o, en otras palabras y con cierto correctivo autor es el que tiene 'interés' en el hecho y partícipe quien no lo tiene; de donde coautor es aquel que interviene con otro u otros en la realización del hecho y lo quiere como suyo o tiene interés en el mismo. Tanto la teoría formalobjetiva como la subjetiva han 186
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187 sido bastante criticadas por la doctrina: la primera, por dejar fuera del concepto de autor (y coautor) a quienes evidentemente lo eran y, además, por no dar una explicación satisfactoria a la llamada 'autoría mediata', la segunda, por considerar autores (coautores) a quienes realmente no lo son y, en fin, por ser técnicamente incorrecta. Ante el fracaso de esas dos teorías extremas (objetiva y subjetiva), aparece la teoría penal objetiva o del 'dominio del hecho', que se funda en la finalidad, como una solución que aparta la teoría de la acción finalista. Para ella, coautor es aquel que, teniendo la calidad de autor, posee el codominio del hecho. Todo coautor es, por tanto, autor; en él deben concurrir, en primer lugar la característica general que es el 'dominio del hecho' y, en segundo, ciertas características especiales -que el tipo penal puede requerir para el autor-, que pueden ser objetivas (cierta calidad en él, por ejemplo, ser funcionario o empleado público) o subjetivas (ánimo, deseo, propósito, etc., por ejemplo, ánimo de lucro, deseo erótico). Los que no reúnan tales características, entonces, no serán actores. Es aquí donde se encuentra el punto distintivo entre autor (coautor) y partícipe (cómplice e instigador).

III. Junto con referirse al «CP» al autor stricto sensu en la «fr.» II del «a.» 13, alude a los coautores en la «fr.» III del mismo «a.» diciendo que lo son quienes realizan el delito conjuntamente. Conforme a esto para ser coautor debe tenerse la calidad de autor. En principio bastará una calidad o característica genérica, que es la que corresponde a todo sujeto según el criterio que se siga de los anteriormente mencionados; en la medida en que cada uno de los que realizan el hecho conjuntamente tiene tal característica, como sería, p.e. el dominio del hecho, será coautor. Habrá casos en que además de la característica genérica se requiera por el tipo en particular una característica específica, como puede ser una determinada calidad en el sujeto, como ser servidor público, p.e., o un elemento subjetivo que deba concurrir en él, como es el propósito de hacerse ilícitamente de una cosa o de obtener un lucro indebido en el caso del fraude mediante libramiento de cheque sin fondos. En ambos casos, para ser coautor se requerirá que concurra en los intervinientes la característica genérica y la específica; si falta esta última, aun cuando se dé la primera no podrá hablarse de coautoría.

Época: Quinta Época Registro: 297 591 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación
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188 Localización: CXII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 486

COAUTORIA.

La coautoría es un grado de culpabilidad que no exige en la actual legislación, requisito de acuerdo previo o posterior a la comisión del delito, sino que basta el conocimiento propio de los hechos en que se toma participación de los mismos estén calificados como delito y que el agente haya contribuido o participado en ellos voluntariamente.

Amparo penal directo 6885/49. Aguilera González Domingo. 25 de abril de 1952. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Época: Quinta Época Registro: 297 405 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXIII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 430

COAUTORIA (AGENTE INTELECTUAL).

De acuerdo con los principios científicos del derecho penal, la responsabilidad del agente intelectual del tipo principia donde la ejecución del injusto por parte del agente material de la infracción.

Amparo penal directo 4146/51. Goñi Portillo Antonio. 6 de agosto de 1952. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Época: Quinta Época Registro: 297 385 Instancia: Primera Sala 188
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189 TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXIII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 207

PREMEDITACION, CALIFICA DE (COAUTORIA).

Aun cuando el quejoso sólo participó en la resolución del delito en concierto con el coacusado terminando ahí su intervención, puesto que no concurrió en la ejecución de dicho delito, eso no lo releva de responsabilidad, como autor del homicidio calificado por la premeditación, ya que debe entenderse que lo cometió a través, de otra persona de quien el coacusado, a su vez, solicitó el servicio de que matara al ofendido. La calificativa de premeditación, conforme los principios de responsabilidad rige tanto para el autor como para el ejecutor material.

Amparo penal directo 6054/50. Ramírez García Antonio. 10 de julio de 1952. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan José González Bustamante. La publicación no menciona el nombre del ponente. Época: Quinta Época Registro: 296 728 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXVIII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 1127

COAUTORIA INTELECTUAL COMO AGRAVANTE.

Cuando el agente no corre el riesgo de ejecutar lesiones antijurídicas, sino que las realiza
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190 mediatamente, a través de otro agente como instrumento material del delito perseguido y que es conocido en el Derecho penal como de mano larga, y procede legalmente el juzgador al sancionar la acción típica con pena gravada, en razón de que la instigación supone la máxima expresión del dolo.

Amparo penal directo 5366/45. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 7 de noviembre de 1953. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis G. Corona. Ponente: Teófilo Olea y Leyva. Época: Quinta Época Registro: 296 495 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXIX Materia(s): Penal Tesis: Pág. 3150

COAUTORIA.

La circunstancia de que la sala responsable no haya considerado a otro individuo como coautor de los hechos delictuosos atribuidos al quejoso, en nada perjudica a este, puesto que la responsabilidad penal deriva de la participación que cada individuo asume en la infracción penal, y de ella habrá de responder en tanto se pruebe legalmente su participación en esos hechos.

Amparo penal directo 148/53. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 4 de noviembre de 1953. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis G. Corona. Ponente: Teófilo Olea y Leyva.

Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, página 181, tesis 79, de rubro "COPARTICIPACION, RESPONSABILIDAD EN LA.". Época: Quinta Época Registro: 295 076 Instancia: Primera Sala 190
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191 TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXXII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 223

ENCUBRIMIENTO Y COAUTORIA.

La responsabilidad del reo como coautor en el delito de robo queda comprendida en el artículo 13 del Código Penal, si su participación tiene la característica de que se derivó del previo concierto con el coautor, debiéndose advertir que el encubrimiento a que se contrae el artículo 400, reformado en su fracción IV, solamente se considera en el caso de que la cooperación con el autor del delito sea consecuencia de un acuerdo posterior a la comisión del hecho delictuoso.

Amparo penal directo 164/52. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 11 de octubre de 1954. Unanimidad de cinco votos. Relator: Luis G. Corona. Época: Quinta Época Registro: 293 369 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXXIX Materia(s): Penal Tesis: Pág. 643

COAUTORIA NO PROBADA.

Es violatoria de garantías la sentencia que condena a un acusado como coautor de un delito, si en su contra sólo existe la declaración de la ofendida, no corroborada por ninguna prueba o indicio, y si
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192 contradicha por la declaración del autor del delito que, admitiendo su responsabilidad, afirma que obró solo; pues, en estas condiciones, el juzgador está en su caso de duda en que, por insuficiencia de pruebas, debe absolver.

Amparo directo 5134/54. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 30 de agosto de 1956. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Rodolfo Chávez S.

Sostiene la misma tesis:

Amparo directo 5424/54. J. Angel Machado Nuñez. 30 de agosto de 1956. La publicación no menciona el nombre del ponente. Época: Sexta Época Registro: 263 975 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, XII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 49

ENCUBRIMIENTO Y COAUTORIA.

Si el acusado admite haber estado en el lugar de los hechos, y haberlos presenciado sin haber intervenido a efecto de evitar la consumación del delito que se estaba cometiendo, podían haberse clasificado los hechos por él cometidos como coautoría, pero la clasificación de los mismos cabe perfectamente en los dos tipos legales de encubrimiento y de coautoría.

Amparo directo 6233/57. Félix López Sustaita. 19 de junio de 1958. Mayoría de tres votos. Disidentes: Luis Chico Goerne y Agustín Mercado Alarcón. La publicación no menciona el nombre del ponente. Época: Sexta Época Registro: 259 642 192
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193 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, LXXIX Materia(s): Penal Tesis: Pág. 13

COAUTORIA, COPARTICIPACION Y RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA.

La coparticipación en los delitos (autoría o complicidad) y la responsabilidad correspectiva, son institutos jurídicos diversos. Para que aquella exista se requiere un acuerdo previo (expreso o tácito) de voluntades; en la responsabilidad correspectiva, también hay coparticipación, pero para que exista, se requiere que quienes coparticipan, no se hayan puesto de acuerdo antes para cometer el hecho delictuoso.

Amparo directo 5524/62. Rafael y Flavio Pérez Santiago y Ernesto Pérez Martínez. 3 de enero de 1964. Cinco votos. Ponente: Juan José González Bustamante. Época: Sexta Época Registro: 259 408 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, XCIII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 22

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA Y COAUTORIA.

De acuerdo con el criterio de esta Sala, expresado en la tesis referente al amparo 1886/49; "Si del sumario se revela por la mecánica misma de los hechos que varios individuos exprofesamente
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194 armados fueron a un lugar para consumar atentados contra la vida y la integridad de unas personas, aun cuando se ignore quiénes fueron los autores materiales de los daños letales, lesiones graves o leves realizadas, por el pacto previo aducible, todos los copartícipes deben responder de los resultados alcanzados, ante la unidad delictiva que los animó a formar empresa criminal, o sea que también quedaron vinculados con la penalidad acentuada a que se hicieron acreedores (homicidio y lesiones calificados) eliminándose la aplicación del precepto de la responsabilidad correspectiva, que sólo es operante si no se evidencia el acuerdo de voluntades".

Amparo directo 6520/61. Fermín de Jesús de la Cruz y coagraviado. 23 de enero de 1962. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Época: Séptima Época Registro: 257 447 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 2 Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 45

COAUTORIA, NATURALEZA DE LA.

En términos de la fracción I del artículo 13 del Código Penal Federal, la coautoría debe entenderse en función de un mismo y determinado delito llevado a efecto por dos o más personas, pero no en función de un ilícito que en relación con los sujetos activos que intervienen y que por su diversa posición en los hechos, puede motivar figuras delictivas diferentes y propias de cada sujeto, como acontece en el caso en que uno venda un producto del cual supo que no tiene la libre disposición, y otro compre con conocimiento de que no puede comprar.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

Amparo en revisión 239/68. Marcelo García Gaytán. 21 de febrero de 1969. Mayoría de votos. Disidente: Carlos Hidalgo Riestra. Ponente: Angel Suárez Torres. Época: Séptima Época 194
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195 Registro: 246 387 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 10 Séptima Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 17

COAUTORIA DELICTIVA.

Si el quejoso y su coacusado se hicieron la imputación de haber disparado contra el pasivo, tal hecho es intrascendente, porque independientemente de quien hubiere sido el que disparó, ambos intervinieron en el evento y el grado de culpabilidad es igual para los dos, si hubo concierto previo para realizar el ilícito y los actos conducentes no fueron de los que expresamente prevé la ley como encubrimiento, ni de los que inducen a alguien a cometerlo.

Amparo directo 6292/63. Antonio Ortega Medina. 7 de octubre de 1969. Cinco votos. Ponente: Alberto Jiménez Castro. Secretario: Horacio Cardoso Ugarte. Época: Séptima Época Registro: 235 518 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 78 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 17

COAUTORIA Y NO RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA.

La responsabilidad correspectiva existe cuando, ausente el acuerdo tácito o expreso de causar el
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196 daño, se ignora concretamente quiénes lesionaron, y el homicidio resultante es imputable a cada uno de los agresores, debiéndose sancionar a todos con la misma penalidad atenuada establecida por la ley, siendo sus datos de integración la actuación de varios sujetos, la causación de daños, ignorancia de cuál de los sujetos ocasionan el daño o los daños y ausencia de coparticipación. La pena atenuada de la responsabilidad correspectiva no es aplicable para el homicidio o las lesiones con calificativas agravadoras de la penalidad, porque no se justifica que a quienes se unen para realizar aquellos ilícitos, con menores riesgos que si actuaran individualmente, se les beneficiase con una sanción incomparablemente menor. En efecto, la responsabilidad correspectiva se funda en la imposibilidad de establecer la relación causal entre el resultado y el presunto responsable, en tanto que las calificativas, por su naturaleza, suponen esa relación de causalidad; y si varias personas se ponen de acuerdo para privar de la vida a un tercero, adoptando tácticas que descartan todo peligro para ellos y aseguran el éxito, en esa decisión se encuentra el mejor fundamento de la coautoría o coparticipación en los resultados que quisieron y faltaría todo motivo para adoptar la atenuación en donde precisamente haya mayor peligrosidad, si tales personas actuaron en función del propósito que fue común a todas ellas de privar de la vida al ofendido, por lo que esa conducta de los partícipes estructura sin lugar a dudas una coautoría, si la voluntad por ellos adoptada fue establecida en momento previo a la comisión del ilícito.

Amparo directo 280/75. Arnulfo Luna Morales y coagraviados. 27 de junio de 1975. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Secretario: Alberto Martín Carrasco. Época: Octava Época Registro: 225 527 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CUARTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: V, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1990 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 127

COAUTORIA DELICTIVA.

La coautoría exige que los intervenientes se vinculen recíprocamente mediante un acuerdo en común de realizar el hecho, debiendo asumir cada uno de ellos un cometido parcial necesario para la totalidad 196
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197 del plan, que les haga aparecer como titulares de la responsabilidad por la ejecución del hecho y el acuerdo, puede ser previo o concomitante y es precisamente este acuerdo, lo que determina la cooperación consciente y querida que exige la coautoría para que la responsabilidad gravite sobre todos los intervenientes.

TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CUARTO CIRCUITO.

Amparo en revisión 23/90. Juez Primero de Defensa Social del Primer Departamento Judicial del Estado de Yucatán. 7 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Renato Sales Gasque. Secretaria: María Elena Valencia Solís. Época: Octava Época Registro: 218 476 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: X, Septiembre de 1992 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 244

COAUTORIA, CASO EN QUE SE CONFIGURA, AUNQUE EL DELITO RESULTANTE LO REALICE PERSONA DIVERSA. (LEGISLACION DE JALISCO).

Aun cuando el acusado no haya sido el autor del disparo que lesionó y después causó la muerte del pasivo, si intervino en el acuerdo voluntario y consciente celebrado entre los intervinientes, para causar en común, un mal o un daño a las víctimas, es claro que debe ser incriminado en el ámbito punitivo en los términos que dispone el artículo 12 del Código Penal de Jalisco, aunque el resultado típico producido no hubiera sido el acordado, expresamente porque tal ilícito le es penalmente reprochable a través de la figura de la participación criminal.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 133/91. Everardo Velázquez Castañeda. 7 de enero de 1992. Unanimidad de votos.
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198 Ponente: Lucio Lira Martínez. Secretario: Arturo Ramírez Pérez. Época: Novena Época Registro: 197 915 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: VI, Agosto de 1997 Materia(s): Penal Tesis: I.1o.P. J/5 Pág. 487

COAUTORÍA MATERIAL. SE GENERA CUANDO EXISTE ENTRE LOS AGENTES CODOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO.

Aun cuando la aportación de un sujeto al hecho delictivo no pueda, formalmente, ser considerada como una porción de la acción típica, si aquélla resulta adecuada y esencial al hecho de tal manera que evidencia que existió entre los agentes un reparto del dominio del hecho en la etapa de su realización (codominio funcional del hecho), tal aportación es suficiente para considerar a dicho agente coautor material del delito en términos del artículo 13, fracción III, del Código Penal para el Distrito Federal, como ocurre en el delito de robo, cuando uno de los activos es el que se apodera materialmente de la cosa ajena, mientras otro, amén de brindarle apoyo con su presencia, impide que uno de los ofendidos acuda a solicitar auxilio.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 369/97. Pedro Flores Peralta. 17 de abril de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Carlos Díaz Cruz.

Amparo directo 341/97. Juan Francisco Mares Zárate, Gustavo Azcárate Hernández, Miguel Ángel Rodríguez Ruiz y Ricardo Bello Reyes. 19 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León de López. Secretaria: María de la Luz Romero Hernández.

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199 Amparo directo 681/97. Rodolfo Romero Elguera y Rafael Pérez Vasconcelos. 29 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hugo Luna Ramos. Secretaria: Miriam Sonia Saucedo Estrella.

Amparo directo 625/97. Hermenegildo Basilio Rojas. 30 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León de López. Secretaria: Silvia Lara Guadarrama.

Amparo directo 721/97. Arturo García Huerta. 17 de junio de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Ricardo Martínez Carbajal. Época: Novena Época Registro: 187 302 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XV, Abril de 2002 Materia(s): Penal Tesis: II.1o.P.102 P Pág. 1228

COAUTORÍA POR OMISIÓN, EXISTENCIA DE LA.

Por coautoría se entiende la concurrencia querida, consciente y con división del trabajo de varios autores, con el fin de obtener el mismo resultado típico; es decir, puede ser coautor quien es autor, entendiéndose por éste, aquel que tenga el dominio final del hecho; en esa virtud, se dice que existe coautoría por omisión cuando el colaborador que incurrió en ella es garante de la evitación de la situación de peligro creada por otros colaboradores, mediante un hacer activo.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 676/2001. 15 de febrero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Rubén Arturo Sánchez Valencia. Secretario: Cuauhtémoc Esquer Limón. Época: Novena Época Registro: 186 647 Instancia: OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada
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200 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XVI, Julio de 2002 Materia(s): Penal Tesis: I.8o.P.2 P Pág. 1263

COAUTORÍA. ARTÍCULO 13, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

La coautoría a que se contrae la fracción III del artículo 13 del Código Penal para el Distrito Federal, se surte cuando varias personas en consenso y con codominio conjunto del hecho, dividiéndose las acciones delictivas y mediante un plan común acordado antes o durante la perpetración del suceso, concurren a la ejecución del hecho punible y, por tanto, son responsables en igualdad de condiciones; por ende, una aportación segmentada, adecuada y esencial al hecho puede bastar para ser considerada y penada como coautoría, aunque formalmente no sea parte de la acción típica, habida cuenta que aquélla se refiere no únicamente a una ejecución compartida de actos que se realizan, en sentido objetivo-formal, como porciones pertenecientes a la acción típica sino a que varios agentes reparten entre sí el dominio del hecho en la etapa de su realización, por lo cual la doctrina ha llamado a esta intervención compartida como codominio funcional del hecho; sin embargo, esa actuación funcional para convertir al agente como coautor, debe ser necesaria y esencial para la realización del hecho delictivo. En ese sentido, si el sujeto activo no desapoderó materialmente al ofendido de sus pertenencias, pero su actuar se constriñó en llevarlo hasta el lugar donde se localizaban los sujetos que le quitaron sus pertenencias, es evidente la existencia de un plan común acordado entre esas personas para la realización del robo; por tanto, resulta incontrovertible que la aportación del acusado fue esencial y adecuada para la comisión del delito a título de coautor, en términos de la fracción III del artículo 13 del Código Penal para el Distrito Federal.

OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 768/2002. 18 de abril de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Baraibar Constantino. Secretario: Jesús Terriquez Basulto. Época: Novena Época Registro: 186 058 Instancia: QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SEGUNDO CIRCUITO. 200
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201 TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XVI, Septiembre de 2002 Materia(s): Penal Tesis: XII.5o.2 P Pág. 1341

COAUTORÍA. SE GENERA CUANDO EXISTE ENTRE LOS AGENTES CODOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SINALOA).

La coautoría, conforme a la fracción III del artículo 18 del Código Penal para el Estado de Sinaloa, es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de papeles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse, por consiguiente, como un todo, y el resultado total debe atribuirse a cada autor, independientemente de la entidad material de su intervención. En la coautoría es necesario, además del acuerdo de voluntades, que se contribuya de algún modo en la realización del delito (no necesariamente en su ejecución), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón indispensable de todo el acontecer delictivo. Como el autor, el coautor realiza la actividad delictuosa descrita en un concreto tipo penal conjuntamente con otro u otros. En rigor técnico el coautor es un autor y, por ello, la coautoría es una autoría que se singulariza por el dominio que sobre el hecho ejercen en común todos los autores, quienes intervienen de acuerdo en la ejecución del delito; ello implica que el coautor es quien está en posesión de las condiciones personales del autor y ha participado de la decisión común respecto del hecho delictivo. Entonces, en el todo que constituye el hecho típico, el coautor con su actuación contribuye con una parte que complementa la de los demás copartícipes o autores y ello precisamente justifica el que responda del delito en su integridad. El dominio del hecho, en la parte que corresponde a cada coautor, se origina en la decisión común de todos para ejecutar el delito. Mediante esa decisión conjunta se vinculan funcionalmente los distintos aportes al hecho, de tal manera que cada aporte está conectado al otro mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta.

QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SEGUNDO CIRCUITO.
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Amparo directo 249/2001. 12 de diciembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: José Alejandro Garza Ruiz. Secretario: Jorge Arturo Porras Gutiérrez.

Amparo directo 352/2001. 11 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Aracely Álvarez Cañedo, secretaria de tribunal autorizada por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrada. Secretario: Jorge Arturo Porras Gutiérrez.

Amparo directo 54/2002. 6 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Alejandro Garza Ruiz. Secretaria: Deyanira Martínez Contreras. Época: Novena Época Registro: 169 933 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVII, Abril de 2008 Materia(s): Penal Tesis: II.2o.P.228 P Pág. 2317

COAUTORÍA Y RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA NO PUEDEN COEXISTIR.

La coautoría con codominio funcional del hecho es una forma de responsabilidad o intervención punible, que supone la identificación plena de la conducta atribuida a cada uno de los activos del delito, requisito indispensable para establecer que su actuar fraccionado y con codominio del hecho, trajo como consecuencia la ejecución del hecho punible; mientras que la responsabilidad correspectiva se contempla como una atenuante específica de la pena para el delito de homicidio, en la que si bien se comprueba una efectiva intervención conjunta en la comisión del hecho punible, es precisamente el desconocimiento del actuar específico de cada uno de los que intervinieron en el hecho, lo que actualiza la figura de que se trata; consecuentemente, la coautoría y la responsabilidad correspectiva no pueden coexistir.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. 202
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Inconformidad 3/2008. 12 de febrero de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Andrés Pérez Lozano. Secretario: Hugo Alberto Galindo Pedroza. Época: Novena Época Registro: 168 377 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVIII, Diciembre de 2008 Materia(s): Penal Tesis: V.2o.P.A.26 P Pág. 978

COAUTORÍA. EN ESTA FORMA DE PARTICIPACIÓN CADA COPARTÍCIPE DEBE RESPONDER DEL DELITO EN FORMA UNITARIA, SIN QUE SEA DABLE IMPUTAR LA APORTACIÓN PARCIAL QUE CADA UNO DE LOS INCULPADOS REALIZÓ.

El autor de un delito no es únicamente quien realiza materialmente la conducta típica, sino todo aquel que posee bajo su control directo la decisión total de llegar al resultado, es decir, quien tiene a su alcance la posibilidad de materializar el hecho delictivo o dirigir el proceso causal del acontecimiento criminal, contemplado en forma unitaria, es decir, comprendiendo al tipo básico y sus modalidades. En aquellos casos en que el autor comparte el actuar delictivo con otros autores, los cuales concurren con él en la comisión del delito mediante una distribución y división del trabajo delictivo, es decir, cuando hay pluralidad de activos, se configura la participación conjunta, que constituye la coautoría cuando, a pesar de la división de funciones, los autores concurrentes se encuentran en el mismo plano de participación, o bien, uno tiene el dominio directo, pues es quien realiza la etapa ejecutora del evento criminal, pero aun así los demás partícipes coadyuvan a la producción del resultado típico, por lo que estos últimos suelen constituirse como coautores, dada la división del trabajo colectivo mediante un plan común preconcebido, ya que su concurrencia en la ejecución del hecho punible importa la realización conjunta del delito por varios sujetos con codominio funcional del hecho. Por tanto, en los casos de coautoría no es dable imputar exclusivamente a cada uno de los inculpados la aportación parcial que realizó sino que, por el dolo encaminado a la consecución total del resultado, cada
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204 copartícipe debe responder del delito, considerado en forma unitaria como un solo resultado de la suma de conductas múltiples, precedidas de un designio criminal y de un acuerdo conjunto llamado "pacto criminoso".

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 258/2008. 1o. de septiembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Javier Sánchez Martínez. Secretario: Iván Güereña González. Época: Novena Época Registro: 164 352 Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXXII, Julio de 2010 Materia(s): Penal Tesis: I.4o.P.57 P Pág. 1933

DELITOS COMETIDOS POR CULPA CON REPRESENTACIÓN. EN SU ACREDITACIÓN NO SE ADMITE LA COAUTORÍA.

La culpa con representación, en términos del párrafo segundo del artículo 9o. del Código Penal Federal, parte de la premisa de que el sujeto activo no quiere el resultado típico, pues aunque lo prevé, confía en que no se producirá; en tanto que la coautoría, de acuerdo con la fracción III del artículo 13 del mismo ordenamiento legal, se caracteriza, entre otras cuestiones, por el acuerdo de voluntades que existe entre los sujetos que la conforman, precisamente para realizar el delito. Luego, si no se quiere la comisión del ilícito, resulta incongruente que se acuerde con otros sujetos su realización; lo que implica que en la acreditación de los delitos cometidos por culpa con representación no se admite la coautoría.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

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205 Amparo directo 400/2009. 18 de febrero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León D'Hers. Secretario: Héctor Vargas Becerra.

c)

Participación

participación f. 1 Acción y efecto de participar. 2 Aviso, parte o noticia que se da a uno. 3 Parte que corresponde a cada uno de los que participan en algo. 4 Parte de un décimo de la lotería y billete en que consta.

I. La participación criminales una expresión de carácter eminentemente penal, que se plantea cuando hay pluralidad de sujetos activos, cuyas acciones interfieren de alguna manera las acciones de los otros ante un resultado prohibido por la norma, y en la que se pueden encontrar los que ayudan, cooperan, de determinan, etc.; hay convergencia de las acciones de cada uno de ellos en torno a la producción de un resultado relevante para el derecho penal. La expresión ''participación criminal'' tiene un doble. sentido: uno amplio y otro estricto. La participación criminal lato sensu, se refiere a todas y cada una de las formas de intervención personal en la realización de un hecho delictuoso; comprende, por tanto, las diversas formas que integran la autoría y la participación stricto sensu. En este sentido amplio, es equivalente a ''concurrencia de personas en el delito'', ''codelincuencia'' o ''coparticipación criminal'', entrando en ellas autores (coautores), instigadores y cómplices. Stricto sensu, en cambio, la participación comprende únicamente la instigación y la complicidad; es decir, aquellos intervenientes que no son autores. Dentro del concepto de participación criminal lato sensu, puede, a su vez, manejarse el criterio del autor único o el diferenciador, lo cual obedece a la idea de negar toda importancia a la distinción entre autores y partícipes en sentido estricto, equiparando a todos los que de alguna o de otra manera intervienen en la realización del delito, sin tomar en cuenta la cantidad de su aportación o la calidad con que intervienen, o bien, a la idea de aceptar la necesidad de distinción entre autores y participes. El primero de los criterios, admitido en alguna época, encuentra actualmente rechazo en la ciencia
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206 jurídico penal, por los efectos que trae consigo, no obstante su comodidad práctica; aceptándose, por tanto, el criterio de la diferenciación. Conforme a este último, además, pueden seguirse diversos caminos para llegar a la distinción, con mayor o menor preponderancia de aspectos objetivos o subjetivos, dentro de los cuales puede manejarse un concepto extensivo o uno restrictivo de autor. La necesidad de establecer diferencias entre autoría y participación, se plantea solamente en los delitos dolosos; en los delitos culposos, estructurados de modo diferente, la distinción no tiene ninguna significación; autor de un delito culposo es todo aquel que, en la producción de un resultado típico, interviene mediante una acción que viola un deber de cuidado conforme al ámbito de relación. Cuando se habla de participación en sentido ,estricto, que comprende únicamente la instigación y la complicidad, se esta implicando ya el manejo de un criterio diferenciador. La participación criminal lato sensu por otra parte, no presupone la existencia de una conducta de otro u otros; es decir, de un hecho principal realizado por el o los autores, en cuya perpetración tengan intervención, en calidad de partícipes, otras personas, pues ella misma abarca también a la coautoría, que es en principio autoría. Lo que hay es una intervención de varios, ya sea como autores o participes, en la realización de un delito. En otras palabras, la participación criminal en sentido amplio, no encierra la idea de la dependencia respecto de un hecho principal, que es la conducta del autor, sino únicamente la concurrencia de personas en la realización del hecho punible, independientemente de la calidad en que cada uno lo hace. La participación stricto sensu en cambio, si implica la idea de la dependencia: se participa en un hecho de otro, esto es, en un hecho ajeno: y se participa prestando una ayuda o cooperación (complicidad) o determinando a otro a la realización de un hecho (instigación). Esa relación que existe entre la conducta del participe (instigador o cómplice) y la conducta del autor del hecho principal, es una relación de accesoriedad, la cual varía según el concepto que se tenga de autor. Así, p.e., para la teoría del ''dominio del hecho'' el autor es aquel que tiene el dominio del hecho; el partícipe, en cambio, se caracteriza porque no lo tiene, sólo participa en el hecho del autor, ya sea determinando a éste a la realización del hecho o prestándole una ayuda. De lo anterior se deriva que la participación criminal stricto sensu, no constituye un tipo autónomo o independiente sino una figura accesoria, un ''concepto de referencia'', como dice Maurach, con cuya ayuda los partícipes en el delito no autores por falta del dominio del acto pueden ser sometidos, dentro de ciertos límites, a una pena constituye, por eso, una causa de extensión de la punibilidad señalada al autor, basada en la realización del injusto por el autor. Por lo que hace al criterio de la accesoriedad, conforme al cual la conducta del partícipe es accesoria del injusto realizado por él o los autores, éste se ha planteado, en cuanto a su aspecto interno, de 206
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207 diferente manera, por lo que se refiere a los requisitos que deben concurrir en la conducta del autor, es decir, en el hecho Principal para fundamentar la punibilidad de la conducta del participe. Según algunos autores, la participación (instigación y complicidad) es accesoria de una conducta típica, antijurídica y culpable; es decir, de un delito técnicamente hablando, por lo que la culpabilidad del partícipe dependerá de la culpabilidad del autor (teoría de la accesoriedad extrema o máxima). Para otros, la conducta del partícipe es accesoria de una conducta típica y antijurídica del autor, sin requerir de la culpabilidad de éste; es decir, se participa en el injusto realizado por otro u otros; el fundamento de la punibilidad de la participación, por tanto, reside en que provoca la decisión a una acción antijurídica (contraria a derecho), o favorece su realización, no siendo necesario que el autor haya actuado culpablemente, concretándose aquí el principio de que ''cada partícipe es punible según su propia culpabilidad sin consideración de la culpabilidad de otros'' (teoría de la accesoriedad limitada). Finalmente, hay quienes opinan que para que se fundamente la punibilidad de la participación, basta con que la conducta del autor sea típica, por lo que, si el autor del hecho principal actúa amparado por una causa de justificación, el partícipe sí podrá ser merecedor de una pena (teoría de la accesoriedad mínima); esta opinión es muy poco sostenida en la doctrina. Junto a la concepción de que la participación en sentido estricto es accesoria de un hecho principal, hay también quienes piensan que ella no tiene naturaleza accesoria, sino que constituye un tipo autónomo; es decir, que la instigación es un tipo autónomo, y que al instigador se le sanciona por su propia conducta y no por la que realiza el autor. Se trata, pues, de una conducta con desvalor propio e independiente del desvalor de la conducta en la cual se participa; y que, por tanto, puede entrar en concurso con el o los delitos que se cometan o bien, quedar con éstos en relación de exclusión por absorción; puede, igualmente realizarse puniblemente, pueden admitirse otras formas de intervención igualmente punibles, etc. Esta concepción se encuentra en la actualidad desacreditada, en virtud de que conduce a una serie de consecuencias inaceptables.

II. En relación a la ubicación sistemática del problema para su estudio, la participación criminal es un tema de la teoría del delito, dentro de la cual, a su vez, encuentra distinto tratamiento. La teoría tradicional del delito, considera a la participación criminal en sentido amplio, y consiguientemente también a la participación en sentido estricto como una forma especial de aparición del delito, por tratarse de un caso de pluralidad de sujetos en la comisión de un hecho punible. Esto, en virtud de que en la doctrina jurídico penal tradicional, una vez que se ha planteado qué es el delito, también se plantea el problema de cómo o cuáles son las formas de aparición del mismo.

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208 Por lo que hace a la primera cuestión, la doctrina penal contemporánea ha dado diversas respuestas, sobre todo en cuanto a las características que estructuran el concepto del delito; así, siguiendo la concepción estratificada del delito, que ha sido la más aceptada, el concepto del delito se integra de diversos estratos o niveles de análisis, cuyo número es variable según el criterio que se maneje, pero que, conforme a la opinión dominante, lo integran tres de donde resulta el concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable. En cuanto a la segunda pregunta, la doctrina tradicional responde que hay formas normales o comunes y formas especiales de aparición del delito. Entre las formas especiales de aparición del delito, junto a la tentativa y al concurso, se encuentra la ''participación criminal''; por lo que, en el análisis de la tipicidad únicamente se estudia el problema del autor o sujeto activo, mientras que el problema de la autoría y participación, en que se ven los casos de coautoría, autoría mediata, instigación y complicidad, se estudia después de haber analizado los elementos del delito. Para la doctrina moderna, la participación criminal no constituye una forma especial de aparición del delito, sino un problema que se plantea a nivel de la teoría del injusto, por tratarse éste precisamente de un injusto personal, y que es donde se concentra el problema de los sujetos que intervienen en su realización y donde se plantea la delimitación del autor respecto del partícipe.

III. El «CP» de 1931, hasta antes de las reformas planteadas en diciembre de 1983, se refiere a la participación criminal lato sensu en el c. III del «tít.» primero, utilizando la expresión ''personas responsables de los delitos'', con la que se abarca o, por lo menos, eso trata de hacer, las distintas formas de intervención en la realización de un hecho delictivo: coautoría, autoría mediata, instigación y complicidad, pero sin aclarar quiénes son autores y quiénes partícipes dando a todos un trato igual en cuanto a la punibilidad. Es decir, en nuestra legislación se sigue el criterio de la participación criminal, conforme al cual personas distintas a las consideradas en cada uno de los tipos penales de la parte especial del «CP», es decir, a los autores, pueden ser considerados igualmente responsables si tienen alguna intervención, cualquiera que sea, en la realización del hecho punible aun cuando su actividad no se produzca en la concretación por lo menos parcial de la acción descrita en el tipo, es decir, aun cuando la actividad desplegada por ellos no caiga dentro del marco de la tipicidad, lo cual resulta de la regulación contenida en la Parte general del «CP» («a.» 13), dándose lugar a los distintos conceptos de ''autor'', según el criterio que se maneje. Dado lo defectuoso de su redacción, que dificulta una correcta delimitación de esas distintas formas, el Código ha sido en este aspecto objeto de múltiples críticas por la doctrina y de diversos intentos de reforma. En efecto, de la interpretación que se ha hecho de las «frs.» II y III del «a.» 13 del «CP», se 208
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209 ha tratado de derivar las figuras de la instigación (o inducción) y de la complicidad, respectivamente, que conforman la participación en sentido estricto, aunque no haya un manejo adecuado de los conceptos, pues, por un lado, se parte de una distinción principal entre autor material y autor intelectual, comprendiendo en este último, tanto casos de la «fr.» I como de la «fr.» II del mencionado «a.» 13, y, por otro, se utilizan las voces o expresiones ''codelincuencia'', ''coparticipación criminal'', etc., sin un preciso contenido y una clara distinción de las cosas. La regulación contenida en el «CP», de 1931, es adoptada por la casi generalidad de códigos de los estados de la República, por lo que son objeto de las mismas consideraciones. Modernos códigos y proyectos penales mexicanos adoptan un sistema diferente, más técnico y mas preciso; utilizan la expresión ''autoría y participación'' para referirse a este problema, procurando, a su vez, distinguir con mayor precisión las figuras de los autores, instigadores y cómplices, conforme a la naturaleza que a cada una corresponde, según el criterio de delimitación más convincente que se adopte. Así tenemos, p.e., los códigos de los Estados de Guanajuato (1978) y de Veracruz (1980), lo mismo que el «CFF» (1983), que adoptan una nomenclatura diferente: en lugar de ''personas responsables de los delitos'' hablan de ''autoría y participación'' y en el contenido del artículo respectivo que lo regula, se hace una mayor precisión distintiva. Este mismo criterio se plantea en las reformas al «CP» de diciembre de 1983 aprobadas por el Congreso de la Unión y publicadas en el «DO» 13 de enero de 1984. En efecto, el a, 13 reformado establece ahora: ''Son responsables del delito: I. los que acuerden o preparen su realización, II. los que lo realicen por sí; III. los que lo realicen conjuntamente; IV. los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro, V. los que determinen intencionalmente a otro a cometerlo; VI. los que intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión, VII. los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito, y VIII. los que intervengan con otros en su comisión, aunque no conste quién de ellos produjo el resultado''. Con la nueva regulación, es palpable la mayor claridad y la posibilidad de una mejor interpretación; la jurisprudencia podrá ahora, siguiendo los criterios adecuados, sin dificultad determinar quien es autor y quien partícipe; la ciencia del derecho penal encuentra ahora un campo fértil; para desarrollarse provechosamente. Conforme a la regulación señalada, podría decirse que, en cierta medida la legislación penal mexicana mantiene un criterio mixto respecto de la naturaleza jurídica de la participación stricto sensu, en cuanto que la participación (instigación y complicidad) se encuentra sistematizada en principio en la parte general del «CP», y es aplicable, por tanto, al conjunto de los delitos de la parte especial, pero sin dejar de considerar, excepcionalmente, hipótesis particulares que requieren otros términos de
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210 solución legal. Es decir por lo que se refiere a la participación criminal en sentido estricto, ella posee en nuestra legislación, en principio, naturaleza accesoria y no constituye un tipo autónomo, además de ser una causa de extensión de la punibilidad; sin embargo, excepcionalmente, la instigación o la complicidad, que es la participación en el hecho de otro, aparecen como tipos independientes, en los que la sola inducción o la prestación de una ayuda o auxilio se traduce en la realización típica. Por lo que hace a la punibilidad de la participación, es decir, a la punibilidad que corresponde a quiénes no son autores, el «CP» no hace distinción; debiéndose entender que la misma punibilidad señalada al autor en cada uno de los tipos de la parte especial es aplicable a los demás intervenientes en la comisión del hecho punible, sean coautores, instigadores o cómplices, hayan o no dado una promesa anterior. El «CP» de Guanajuato, sin embargo, siguiendo un criterio diferente a este respecto, sí establece, por ejemplo, una sanción menor para el cómplice («a.» 22, pfo. tercero), en virtud de considerarse que ''la contribución causal del cómplice es menor también''; el código de Guanajuato tiene también el mérito de señalar expresamente el principio de que ''cada partícipe será penado conforme a su culpabilidad'' («a.» 23) además de que esclarece el problema de la comunicabilidad de las circunstancias en la participación.

Época: Novena Época Registro: 184 299 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XVII, Mayo de 2003 Materia(s): Penal Tesis: XVII.3o.12 P Pág. 1245

PARTICIPACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO. LOS GRADOS DE COAUTOR Y DE CÓMPLICE NO PUEDEN CONCURRIR EN UNA MISMA PERSONA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA).

Las hipótesis previstas en el artículo 18, fracciones III y VI, del Código Penal del Estado de Chihuahua, vigente hasta el 24 de mayo de 2001, para determinar el grado de participación del sujeto activo en la 210
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211 ejecución del delito, relativas a la coautoría y complicidad, son excluyentes entre sí respecto de la misma persona, puesto que el coautor es aquel que lleva a cabo junto con otra u otras personas la preparación y la consumación de un ilícito, mientras que el cómplice es quien coopera o auxilia de manera dolosa, a otro u otros para que lleven a cabo la conducta delictiva; grados de participación que son distintos y que no pueden concurrir simultáneamente en un mismo sujeto activo; por lo que no se puede prestar ayuda y cometer el delito a la vez, ya que sería como sancionar dos veces la misma conducta, como coautor y como cómplice, lo que es jurídicamente inadmisible.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO.

Amparo directo 285/2002. 23 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Olivia Heiras de Mancisidor. Secretario: Julio César Montes García.

Época: Quinta Época Registro: 298 336 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CX Materia(s): Penal Tesis: Pág. 1897

DELITO, CLASIFICACION DEL (PARTICIPACION DELICTUOSA).

La calidad de autor o cómplice, no es un hecho constitutivo del delito, sino una forma de responsabilidad penal. En tal virtud, habiéndose decretado la formal prisión por determinado delito, la consideración de que el quejoso fuera autor o cómplice, no va contra lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 19 constitucional, el cual contiene la garantía de que el proceso se siga por el delito señalado en el auto de formal prisión y que es necesario una acusación separada cuando
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212 aparezca que se ha cometido un delito distinto; lo cual no ocurre si la acción penal se ejercitó por mismo delito que persiste a través de la acusación formulada por el Procurador General de Justicia, al revocar las conclusiones in acusatorias del Ministerio Público, ya que lo único que hizo, fue variar la apreciación de la participación del quejoso, en el delito por el cual era acusado.

Amparo penal directo 8861/48. Santos Teodoro. 10 de diciembre de 1951. Unanimidad de cuatro votos. Relator: Luis G. Corona.

Época: Quinta Época Registro: 293 540 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXXVIII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 377

PARTICIPACION EN EL DELITO, GRADOS DE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE VERACRUZ).

El artículo 11 del Código Penal del Estado de Veracruz, comprende en su estructura, la unidad en el delito, en que caben todos los grados de participación, incluyéndose a los autores materiales, mediatos y partícipes en concepto de autor intelectual, cómplice o encubridor, tomando en cuenta la compleja etiología de los delitos, previendo que en el iter-criminis pueden ocurrir pluralidad de agente con pluralidad de acciones antijurídicas y múltiples resultados lesivos, estando en ocasiones, todo ello enlazado por una sola intención criminal, quedando así, incluidas las actividades del autor material, intelectual e inductor, como los cómplices y autores mediatos por prestar auxilio o cooperación efectiva previo concierto para la ejecución de los delitos iniciando su ejecución.

Amparo

directo 1078/56. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se

menciona el nombre del promovente. 2 de junio de 1956. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Juan José González Bustamante. 212
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Época: Sexta Época Registro: 263 644 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, XV Materia(s): Penal Tesis: Pág. 125

PARTICIPACION DELICTUOSA (INDUCCION AL DELITO).

Si posteriormente a la determinación en que se tuvo por no comprobado el cuerpo de un delito, no se recibió algún otro elemento de prueba, no es congruente con tal resolución, que se considere comprobado el cuerpo del delito y la responsabilidad penal de aquel a quien se considera inductor en ese delito.

Amparo directo 3682/54. Salvador Azanza García y coagraviados. 26 de septiembre de 1958. Cinco votos. Ponente: Juan José González Bustamante.

Época: Novena Época Registro: 203 984 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO OCTAVO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: II, Octubre de 1995 Materia(s): Penal Tesis: XVIII.2o.2 P Pág. 515

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214 DELITO. PARTICIPACION EN EL.

Cuando en la sentencia condenatoria la Sala responsable, afirma que el acusado no demostró su no participación en los hechos que se le incriminan, tal manifestación es ilegal y violatoria de garantías, en razón de que es al Ministerio Público a quien le corresponde demostrar que el acusado participó en los hechos que se le imputan, pues es aquél el órgano que técnicamente formula la acusación.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO OCTAVO CIRCUITO.

Amparo directo 299/95. Luis Blancas Bravo. 9 de agosto de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Nicolás Nazar Sevilla. Secretario: Lino Camacho Fuentes.

Época: Séptima Época Registro: 805 611 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Informes Localización: Informes Materia(s): Penal Tesis: 37 Pág. 25

PARTICIPACION, LA SIMPLE TENTATIVA DE COMPLICIDAD O AUXILIO AL DELITO IMPLICA UNA AUSENCIA DE.

El favorecimiento a la conducta del autor, a que se comprometió el hoy quejoso -consistente en abastecer de combustible una avioneta que llegó con cocaína a la República Mexicana, procedente de Colombia y con posterior destino a Estados Unidos de Norteamérica-, quedó frustrado en atención a que no logró adquirir dicho combustible, por lo cual su conducta de futura colaboración, quedó en simples actos preparatorios o, si mucho se fuerza la apreciación e interpretación del cuadro fáctico, en mera tentativa, por la cual no es dable fincársele responsabilidad, habida cuenta que, de acuerdo con la elegante expresión de los clásicos, la tentativa de complicidad o participación -y, con mayor razón, los actos de preparación-, es un "monstruo jurídico", extramuros del artículo 13 del Código Penal 214
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215 Federal.

Amparo directo 10360/84. James William Scott. 14 de junio de 1985. 5 votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretario: Tomás Hernández Franco.

d)

Instigación

instigación f. Acción y efecto de instigar. instigar tr. Incitar, inducir a que uno haga algo malo, perjudicial o violento.

I. Generalmente se entiende que la inducción consiste en determinar a otro a la realización de un hecho antijurídico, y se la utiliza como sinónimo de instigación. La inducción o instigación es siempre una influencia psicológica o espiritual que se ejerce sobre una persona, en la que se despierta o provoca la resolución de cometer un delito. El inductor, por tanto, no es el autor del hecho sino que se limita a provocar la resolución delictiva en el autor. Antes se solía hacer referencia a la instigación con la denominación de ''autoría intelectual''.

II. La inducción o instigación al delito, como la complicidad, constituye una forma de participación stricto sensu que presupone igualmente la existencia de una conducta de otro u otros que son autores o coautores. Es decir, la instigación al delito es una figura jurídica que se plantea en la concurrencia de personas en la realización de un hecho delictivo, y que en virtud de sus características propias se distingue de otras formas de intervención que conforman la autoría o la participación en sentido estricto. 1) En virtud de lo anterior, la inducción o instigación, como forma de ''participación'', tiene una naturaleza accesoria, de la misma manera que lo tiene la complicidad. La conducta del inductor es ''accesoria'' de la conducta antijurídica realizada por otro u otros, que es el autor o los autores, y constituye, frente a la autoría, una causa de extensión de la punibilidad, prevista en los tipos de la parte especial del «CP» en principio para el autor o los autores. En consecuencia, la inducción o

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216 instigación al delito no es por sí misma una conducta delictiva un tipo autónomo, sino que su existencia depende de la existencia de un hecho principal, la conducta del autor. Por supuesto, hay quienes opinan que la inducción no tiene naturaleza accesoria y afirman que se trata de un tipo independiente, es decir, de una ''autoría de instigación'', que funciona con desvalor propio, en forma independiente del desvalor de la conducta en la que participa. Pero se trata de una opinión que en la doctrina ha sido descreditada. Si la instigación fuera un tipo independiente, admitiría, como sucede en cualquier otro tipo de esa naturaleza, la tentativa punible de instigación, es decir, sería punible la sola proposición que hiciera alguien para determinar a otro a cometer un hecho delictivo, aun cuando éste rechazara la propuesta, consecuencia que es inadmisible. Ahora bien, siguiendo la teoría de la accesoriedad de la instigación, para encontrar el fundamento de la punibilidad de la inducción o instigación, también se hallarán diversas opiniones respecto de los requisitos que debe revestir el hecho principal del autor. Por una parte, está la teoría de la accesoriedad ''extrema'' o ''teoría de la participación de la culpabilidad'', conforme a la cual el partícipe stricto sensu (instigador y cómplice) es castigado porque ha conducido al autor a la culpabilidad y, por tanto, a la pena y ha contribuido, además, en la ejecución del hecho; es decir, de acuerdo a esta opinión, la culpabilidad del instigador depende de la existencia de una conducta ''culpable'' del autor; en otros términos, la instigación es accesoria de una conducta típica antijurídica y culpable. Por otra, la teoría de la accesoriedad ''limitada'', que es la opinión dominante en la doctrina conforme a la cual el fundamento de la punibilidad de la participación stricto sensu (instigación y complicidad) reside en haber provocado la decisión a una acción socialmente intolerable y por eso antijurídica, o en haber favorecido su realización; de ahí que la punibilidad de la conducta del inductor o instigado dependa de que el hecho principal a que se induce sea típico y antijurídico, sin requerir de la culpabilidad; en otras palabras, la inducción es accesoria de un ''injusto'' realizado por el autor. Finalmente, la teoría de la accesoriedad ''mínima'', para la que la inducción o instigación es accesoria de una conducta típica; no se requiere siquiera que el hecho principal sea antijurídico. Las consecuencias serán diferentes según el criterio que se siga. Y lo mismo que se ha manifestado en torno a la accesoriedad en la complicidad, es válido para la instigación, por ser ambas formas de participación: dependerá de las regulaciones contenidas en el «CP», el que se aplique una u otra opinión, y ello dependerá también de los conceptos que se manejen en la estructura del delito. Al manejarse, como opinión dominante, el criterio de la accesoriedad limitada, se plantea si el hecho principal debe ser doloso. La respuesta variará según se esté dentro de un sistema causalista o dentro de un sistema finalista; tanto en uno como en otro es communis opinio que la participación stricto sensu (instigación y complicidad) sólo se da respecto de un hecho principal doloso; de ahí que el 216
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217 problema de delimitación entre autoría y participación únicamente se plantea en los delitos dolosos. Sin embargo, si se maneja el criterio de la accesoriedad limitada y se está dentro del sistema causalista que se caracteriza por la ubicación del dolo en la culpabilidad, entonces habrá que admitir que el hecho principal no requiere ser doloso, cosa que no resulta congruente si por instigación se entiende una conducta que provoca en el autor la resolución delictiva por lo que, siendo congruente con los conceptos que se manejan, para el sistema causalista sólo la teoría de la accesoriedad extrema, permite que la instigación se dé respecto de un hecho principal doloso. Para la teoría de la acción finalista, que ubica al dolo en el tipo, no hay ninguna dificultad de manejar el criterio de la accesoriedad limitada o, incluso; de la accesoriedad mínima; no hay necesidad de un hecho principal culpable para afirmar en éste el dolo, sino que basta un hecho antijurídico. Lo anterior trae consecuencias para el tratamiento de diversos problemas que se plantean en la teoría del delito; tal es el caso de la tentativa y del error. 2) En otro contexto de ideas, conforme a la concepción ''diferenciadora'', que también es la opinión dominante en la ciencia del derecho penal, surge la necesidad de distinguir entre autor y partícipe; habiéndose elaborado para ello diversas teorías de delimitación. La solución para el problema de la instigación o inducción es distinta según una u otra teoría. Los problemas de delimitación se presentan sobre todo entre aquellas figuras que tienen cierta semejanza en su desarrollo. Un primer caso de delimitación se plantea entre la autoría (o coautoría) directa y la complicidad; el otro, entre la autoría mediata y la instigación. Las consecuencias para la instigación derivarán del concepto que se tenga de autor. Uno de los criterios de delimitación mas modernos, es el del dominio final del hecho, para el que autor de un injusto (doloso) es el que tiene el dominio del hecho e instigador el que determina (dolosamente) a otro -el autor- a la comisión de un injusto doloso, reflejándose con ello la relación de dependencia. La delimitación entre autoría mediata y la instigación, conforme al criterio del dominio del hecho, se explica sin mayor dificultad: en ambos casos hay un sujeto que esta delante y otro que está detrás; en la ''autoría mediata'', una persona (el ''autor mediato'') se vale de otra, que actúa como mero instrumento, para la realización del injusto; en la instigación, en cambio, una persona (la que está detrás o sea, el ''instigador'') determina a otra (el ''instigado'') para que realice un injusto doloso. En la autoría mediata, el autor, el que tiene el dominio del hecho, es la persona que está detrás; el que está delante, el instrumento, no tiene ningún dominio del hecho típico y antijurídico; si lo tuviera, sería coautor. En la instigación, por su parte, el que está detrás, el instigador, no es el que tiene el dominio del hecho típico; el dominio, el señorío, lo tiene el que está delante; éste, por tanto, es el autor, y el instigador un mero partícipe en el injusto de aquél.
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218 Una diferencia más también radica en los medios y los efectos que éstos producen. En la instigación, los medios que se utilizan, son medios psíquicos (persuasión, consejo dádiva, amenaza, promesa, etc.), que sólo deben lograr provocar en el autor la resolución delictiva; es decir, debe tratarse de un influjo psíquico, que origine la decisión al hecho; por lo que; si el sujeto a inducir, ya se halla decidido a cometer el hecho, sólo habrá tentativa de inducción, o bien complicidad psíquica. Si la influencia psíquica (p.e., la amenaza o la fuerza) es de tal magnitud, de tal manera que el sujeto influido ya no obra dolosamente, entonces habrá autoría mediata. La autoría mediata, por otra parte, puede darse independientemente de que se utilice algún medio; tal es el caso, p.e., en que, para la realización del injusto, alguien se vale de otro que actúa sin dolo. En la mayoría de los casos de autoría mediata, además, el único penalmente responsable es el que está detrás, es decir, el autor mediato; el que es utilizado como instrumento puede, en algunos casos, incurrir en responsabilidad por la realización de un injusto culposo.

III. En el derecho penal mexicano el «CP» se refiere a la inducción, como figura accesoria, y como causa de extensión de la punibilidad en el «a.» 13; pero también se refiere a ella, como tipo independiente, en el «a.» 312, al punir a quien induce a otro para que se suicide. De donde puede derivarse que el código adopta un criterio mixto respecto de la ubicación sistemática de la instigación, sin olvidar, por supuesto, que en el segundo caso no estamos ante una forma de participación stricto sensu. Haciendo una breve referencia histórica respecto al tratamiento que recibe la inducción en la legislación penal mexicana, es de señalarse que el «CP» de 1835 para el Estado de Veracruz establece que son delincuentes, sujetos a la responsabilidad que les imponga la ley, no solamente los autores del delito, sino también los cómplices, los auxiliares y los encubridores («a.» 101); entendiendo como autores del delito: ''1o., los que cometan por sí mismos la acción criminal; 2o los que fuerzan, ordenan, seducen, aconsejan o pagan a otro para que cometa el delito; 3o., los que privan a otro de su razón o se valen del estado de enajenación mental en que otro se encuentra, para que se cometa el delito'' («a.» 102). No obstante la época del código, se manifiesta un gran adelanto en la consideración de las distintas formas de la autoría y participación. La figura del inductor o instigador era asimilada a la del autor; pero en la ley se señalan diversas formas en que puede manifestarse. Igual redacción contiene el Proyecto ''Tornel'' de 1851-52, y el «CP» de Veracruz de 1869 («a.» 44). El «CP» de 1871, haciendo una regulación amplísima y casuista y una distinción entre autores, cómplices, y encubridores, de las ''personas responsables de los delitos'' («aa.» 48 a 59), se refiere a la inducción en el «a.» 49 y la considera como una forma de autoría, al decir: ''son responsables como autores de 218
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219 un delito: I. Los que conciben, resuelven cometerlo, lo preparan y ejecutan, ya sea por sí mismos o por medio de otros a quienes compelen o inducen a delinquir, abusando aquellos de su autoridad o poder, o valiéndose de amagos o amenazas graves, de la fuerza física, de dádivas, de promesas, o de culpables maquinaciones o artificios''. Sin contar que también en otras «frs.» del mismo «a.» pueden encontrarse casos de inducción, dicho código recepta en esta primera «fr.» la influencia de la legislación española («CP» de 1870), y considera autores no sólo a los que ejecutan de manera directa, es decir, ''por sí mismos'' el delito, sino también a los que ''compelen'' (el español dice ''fuerzan'') o ''inducen'' a otro a delinquir; señalando para esto una serie de medios por los que se puede compeler o inducir. En este código, por tanto, la figura de la instigación o inducción es tratada dentro de las formas de autoría, y es precisamente en esta parte, en que el sujeto puede ejecutar el hecho por medio de otros (compeliendo o induciendo), donde se plantea el problema de delimitación entre autor mediato e instigador; por tanto, entre compeler e inducir, por una parte, y entre los medios para cada uno de ellos, por otra. Esa misma situación se da en el «CP» de 1929, que reproduce el contenido del de 1871 de manera integra. En el vigente «CP» de 1931, el «a.» 13 se refiere a la autoría y participación y ya no contiene el abundamiento de los códigos anteriores; tampoco señala los medios por los que puede manifestarse la instigación o inducción. En la «fr.» II del mencionado a., el «CP» utilizaba hasta antes de la reforma que entró en vigor en 1984, las expresiones ''compeler'' e ''inducir'', siendo ahí donde la doctrina y la jurisprudencia mexicana ubicaron la figura de la instigación o inducción como causa de extensión de la punibilidad, sin que los criterios de delimitación resultaran claros por la falta de precisión de la ley. Regulaciones más precisas sobre las distintas formas de autoría y participación se encuentran en los códigos penales de los Estados de Guanajuato (1977) y de Veracruz (1980), así como en el nuevo «CFF» de 1982 («a.» 95). Así, p.e., el código de Veracruz establece en su «a.» 29: ''Son responsables de la comisión de los delitos: V. Quienes determinen dolosamente a otro a cometer un hecho punible''; cuya interpretación permite aplicar los criterios más modernos sobre la materia. Siguiendo los criterios del «CP» de Veracruz, así como los elaborados por la doctrina moderna y los adoptados por diversos códigos más recientes, el legislador penal mexicano reformó el «a.» 13, estableciendo con mayor precisión las diferentes formas de intervención en la realización de un hecho delictivo. En virtud de ello, la nueva figura de la instigación, que rige desde abril de 1984, se prevé en la «fr.» V. del «a.» 13 en los términos siguientes: ''Son responsables del delito: V. Los que determinen intencionalmente a otro a cometerlo''; de donde se pueden derivar criterios importantes para diferenciarla de la figura de la autoría mediata prevista en la «fr.» IV del mismo a.

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220 e) Complicidad

complicidad f. Calidad de cómplice. cómplice com. 1 Participante en un delito o culpa imputable a varios. 2 Persona que sin ser autora material contribuye a un delito.

I. Calidad de cómplice. Cómplice, del latín complex-icis; participante o asociado en crimen imputable a dos o más personas.

II. La complicidad es un instituto jurídico que se ubica en la teoría de la participación criminal lato sensu. La complicidad es una forma de participación stricto sensu, que presupone la conducta de otra u otras personas que no son cómplices sino autores, coautores o instigadores. Cómplice, en un sentido más técnico, es el que presta auxilio o coopera dolosamente en el injusto doloso de otro. El cómplice es un participe, en sentido estricto y, en tal virtud no tiene el dominio del hecho al que ayuda o coopera; quien lo tiene es el autor. La conducta del partícipe (cómplice o instigador) es, por eso, accesoria del injusto realizado por otro u otros.

III. Como antecedentes legislativos del criterio de la accesoriedad, que se inserta en la naturaleza de la acción del cómplice, se menciona el Código penal prusiano de 1851, que contrapone el concepto de autor -que es el que realmente causa- al del cómplice -que pone una simple condición que el proceso dinámico causal de aquél-. A partir de ahí se desarrolla la teoría llamada ''material-objetivo de la causalidad'', para explicar la delimitación entre autoría y complicidad que, por influencia de Von Buri sostiene la relevancia causal de todas las condiciones (teoría de la equivalencia de las condiciones), pero que, en virtud de la dificultad para distinguir causa y condición y, por tanto, autor y cómplice, condujo a aceptar criterios eminentemente subjetivos en torno a los animus intervenientes (animus auctoris y animus socii), con lo que la conducta del cómplice es accesoria de la del autor. El criterio del Código prusiano, que fue adoptado posteriormente por el Código penal italiano («a.» 110), no permite determinar una accesoriedad de la actividad del cómplice y, en cierto modo, elimina el requerimiento siempre más ajustado a una concepción valorativa del delito, que pretende recabar de cada sujeto un 220
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221 examen propio e individual de culpabilidad. Aunque el cómplice no realiza la acción típica por sí, sino que ayuda a otro u otros a su realización, es conveniente tomar en cuenta las circunstancias de hecho (agravantes o atenuantes), las calidades especiales, vínculos personales, etc., respecto de varios participantes entre sí, así como los elementos subjetivos que integran el tipo.

IV. La teoría de la accesoriedad de la complicidad (y de la instigación), desde su aparición se ha sostenido por la doctrina de diferente manera, con un mayor o un menor número de requisitos en el hecho principal del autor. Así se tiene, por una parte, la teoría de la accesoriedad extrema, conforme a la cual la participación stricto sensu (complicidad e instigación) es accesoria de una conducta típica, antijurídica y culpable; es decir, de un ''delito''. Por otra, la teoría de la accesoriedad limitada, según la cual la participación es accesoria de una conducta típica y antijurídica, es decir, de un ''injusto'', sin requerir de la culpabilidad; y, finalmente, la teoría de la accesoriedad mínima, para la que la participación es accesoria de una conducta típica. Si la punición del cómplice (o instigador) se basa en la ''culpabilidad del autor'', entonces se manejará la teoría de la accesoriedad extrema; si, en cambio, la culpabilidad del partícipe no depende de la culpabilidad del autor, podrá entonces manejarse una teoría limitada o incluso una mínima de la accesoriedad. Pero todo ello dependerá de las regulaciones contenidas en el Código Penal, así como de la concepción que se tenga respecto de la estructura del concepto del delito y de la ubicación sistemática que se le den a ciertos componentes, como, por ejemplo, el dolo. La opinión aceptada es la de la accesoriedad limitada. Hay por supuesto, autores que niegan que la complicidad (como la instigación) tenga naturaleza accesoria, y afirman que se trata de un tipo independiente, es decir, de una ''autoría de participación'', de una conducta con desvalor propio e independiente del desvalor de la conducta en la que se participa, que puede entrar en concurso con el o los delitos que se cometan o bien queda con éstos en relación de exclusión por absorción; pero se trata de una concepción doctrinariamente desacreditada, por las consecuencias inaceptables a que conduce.

V. Tomando en consideración las fórmulas normativas respecto de la naturaleza jurídica de la complicidad, puede decirse que el «CP» adopta un criterio mixto, ya que si bien la complicidad está sistematizada en la parte general («a.» 13, «frs.» VI y VII) y es aplicable, por ende, al conjunto total de los delitos de la parte especial, no dejan de salir al encuentro hipótesis particulares que requieren otros términos de solución legal; así tenemos, p.e., el tipo del «a.» 312 «CP» que reprime al que ''prestare auxilio'' a otro para que se suicide, que se corresponde al criterio que considera a la complicidad como tipo independiente; lo propio podría decirse respecto de la evasión de presos para el que ''favorezca''
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221

222 la evasión de otro («a.» 150), o el que ''aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento'', para la ejecución de alguno de los delitos contra la salud («a.» 197, «frs.» III y IV), entre otros. Por lo que respecta al problema de la accesoriedad, el «CP» contiene diversas disposiciones, que hacen suponer que no es la teoría de la accesoriedad extrema la que se acepta; así, por ejemplo, los «aa.» 13, 52 y 53. El «CP» de Guanajuato de 1977 es claro en este caso al establecer que ''cada partícipe será penado conforme a su culpabilidad'' («a.» 23). Para que haya complicidad es necesario que exista un injusto, es decir, una conducta típica y antijurídica de otro, pues quien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta atípica de otro, o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza conducta, no puede ser cómplice. Por otra parte, ese injusto debe ser un injusto doloso; esto es, la complicidad (como la instigación) sólo se plantea en los delitos dolosos, ya que la ayuda o auxilio debe ser doloso en el injusto doloso de otro; con lo que se excluye la participación (complicidad e instigación) en un injusto culposo. Esta concepción resulta clara en el «CP» a raíz de las reformas introducidas en 1984, que precisan el alcance de la complicidad, al establecer: ''los que intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro a cometerlo'' («a.» 13 «fr.» IV), que implica que el que presta la ayuda o el auxilio conoce la voluntad del autor y, con base en ese conocimiento, quiere auxiliarlo. El Código de Guanajuato, por su parte, establece en su «a.» 22: ''Es cómplice el que dolosamente presta ayuda a otro para la comisión dolosa de un delito.'' En idéntico sentido el «CP» de Veracruz de 1980 («a.» 28, «fr.» VI). El hecho principal en el que se participa, o del que es accesoria la complicidad, debe, además, hallarse por lo menos en la etapa ejecutiva, para que la participación sea punible; por lo que una participación a nivel de la concepción o de los actos preparatorios no será punible si el hecho principal no llega por lo menos a la etapa de la tentativa. La complicidad se distingue de la autoría (o coautoría) en virtud de que en aquélla el cómplice no tiene el dominio del hecho, es decir, no tiene la posibilidad de controlar la configuración del hecho como sucede con el autor (o coautor). La jurisprudencia mexicana no es clara a este respecto, ya que indistintamente se habla de ''coautor'' y ''cómplice''; véase, p.e., amparo directo 5731/1961, José Luis González Ayad, marzo 7 de 1962, unanimidad de 4 votos. «SJF», 1o. sala, sexta época, «vol.» LVII, segunda parte, p. 14. La cooperación en la complicidad se distingue de la cooperación en el encubrimiento; en que en éste ella es posterior a la ejecución del delito y, además, no es una forma de participación en el delito, sino

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223 un tipo independiente en los casos concretos, sin embargo, con frecuencia se presentan dificultades de distinción,. Una modalidad sui generis de la complicidad y, en cierto modo, una parcial derogación de su dogmática, es la que en la terminología moderna se denomina complicidad correspectiva. Fue ideada, según se dice, por la jurisprudencia napolitana a comienzos del pasado siglo para resolver un caso dudoso en que dos individuos habían asesinado a un tercero, sin poderse precisamente determinar quién de ellos hubiera asestado el golpe mortal. En todo caso, ha sido en la ciencia penal italiana en la que el concepto ha logrado mayor desarrollo y más completa bibliografía. En la legislación penal mexicana, esta figura ha adquirido ya carta de naturalización; en el «CP» y en los códigos penales de los estados de la República que siguen su ordenación, la complicidad correspectiva sólo vale para determinados delitos en particular, como son homicidio y lesiones («aa.» 296 «fr.» II y 309). En el «CP» de Guanajuato, en cambio, la fórmula de la complicidad correspectiva es aplicable a todo tipo de delitos y de ahí que se le considere un tema de la parte general del derecho penal, encuadrable en la teoría de la participación («a.» 27).

Época: Quinta Época Registro: 287 747 Instancia: Pleno TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: VIII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 689

COMPLICIDAD.

No puede sentarse lógicamente que exista complicidad de parte de una persona, cuando no se ha comprobado la existencia del delito.

Amparo penal en revisión. Flores Trinidad W. 7 de marzo de 1921. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Agustín Urdapilleta y Enrique Moreno. La publicación no menciona el nombre del ponente. Época: Sexta Época
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224 Registro: 260 384 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, LVII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 14

COMPLICIDAD NO PROBADA.

Si no existe ningún elemento probatorio relativo a que hubiese habido acuerdo previo entre el quejoso y su coacusado para apoderarse de un objeto, la responsabilidad como coautor no quedó acreditada.

Amparo directo 5731/61. José Luis González Ayad. 7 de marzo de 1962. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Época: Séptima Época Registro: 234 184 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 187-192 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 51

PARTICIPACION DELICTUOSA EN LA COMPLICIDAD NEGATIVA.

En la llamada complicidad negativa, la participación delictiva, además de requerir la presencia física del partícipe para reforzar el ánimo del autor material impidiendo la flaqueza de su voluntad criminal, exige la voluntad del partícipe en la obra material criminosa de otro, pues la voluntad respecto a la comisión del delito y la actitud negativa que en el caso se traduce en auxilio efectivo para el ejecutor, 224
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225 fundamenta la responsabilidad del partícipe y la aplicación de las penas respectivas.

Amparo directo 3153/82. Nereo Gómez Domínguez. 31 de agosto de 1984. Cinco votos. Ponente: Raúl Cuevas Mantecón.

Séptima Epoca, Segunda Parte:

Volúmenes 163-168, página 67. Amparo directo 512/81. Martha Hermosillo Rangel de Díaz. 14 de julio de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Francisco H. Pavón Vasconcelos.

Nota: En los Volúmenes 163-168, página 67, la tesis aparece bajo el rubro "PARTICIPACION DELICTUOSA, INEXISTENCIA DE LA.". Época: Séptima Época Registro: 233 960 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 217-228 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 18

COMPLICIDAD OMISIVA.

En el caso, el procesado aceptó que en su presencia golpearon al ahora occiso, además de que estando éste en la cárcel permitió la entrada a los coacusados para que le dieran una "calentada". Posteriormente se dio cuenta de que estaba muerto el detenido y ayudó a sus coacusados para aparentar que aquél se había suicidado. Lo anterior es más que suficiente para advertir que el inculpado actuó en complicidad por omisión, pues siendo comandante de la policía municipal, tenía el deber jurídico de actuar; al no hacerlo y permitir que golpearan al occiso y cooperando como lo hizo, posibilitó la comisión del delito de homicidio; sin que para ello hubiera sido menester un acuerdo previo, pues fue concomitante al hecho y de naturaleza tácita entre los participantes. Por lo tanto, actuó en complicidad omisiva en términos del artículo 13 del Código de Defensa Social del Estado de
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225

226 Puebla.

Amparo directo 4664/86. Alejandro Chávez Pedraza. 19 de octubre de 1987. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Raúl Cuevas Mantecón. Secretario: Carlos Enrique Rueda Dávila. Época: Octava Época Registro: 219 284 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: IX, Mayo de 1992 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 407

COMPLICIDAD NO ACREDITADA.

Si no quedó debidamente demostrada la participación del quejoso en la ejecución y consumación del robo, que denote la existencia de un acuerdo previo entre éste y su coacusado para apoderarse de un objeto, la responsabilidad del quejoso como coautor no queda acreditada.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 673/91. José Luis Iglesias Calderón. 23 de octubre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Mandujano Gordillo. Secretario: Pedro A. Rodríguez Díaz. Época: Novena Época Registro: 195 110 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: VIII, Diciembre de 1998 Materia(s): Penal Tesis: I.1o.P.52 P 226
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227 Pág. 1028

COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

Esta forma de intervención prevista en la fracción VIII, del artículo 13 del Código Penal, requiere para su acreditación que se demuestre: a) una plural intervención de sujetos en la fase ejecutoria de la conducta típica; b) respecto de un delito de resultado material; c) que esa intervención sea dolosa; d) de características tales que cualquiera de esas intervenciones pudiera haber sido causante o cocausante del resultado material; e) imposibilidad de probar quién o quiénes causaron el referido resultado material; y además constatar que no existen elementos de prueba que permitan establecer un acuerdo previo entre los intervinientes.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 429/98. Samuel Vázquez Martínez. 15 de octubre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Carlos Díaz Cruz.

f)

Encubrimiento

encubrimiento m. 1 Acción y efecto de encubrir. 2 Participación en las responsabilidades de un delito, para ocultar a los autores, favorecer su fuga, etc.

I. Proviene de la voz latina occultatio que significa ocultación, la acción de ocultar u ocultarse, ocultado, encubierto, escondido, oculto, el verbo encubrir se compone de ''en'' y ''cubrir'', que es ocultar una cosa o no manifestarla, impedir que llegue a saberse una cosa, hacerse responsable de encubrimiento de un delito; este último es la acción y efecto en encubrir; cubierta con que se tapa una cosa para que no se vea, participación en las responsabilidades de un delito, con intervención posterior al mismo, por aprovechar los efectos de él, impedir que se descubra favorecer la ocultación o la fuga de los delincuentes.
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227

228

II. Alcanzar la dimensión gramatical del encubrimiento no ofrece problema, sino encontrar uniformidad en su torno, porque mientras algunos pensadores lo sitúan como una forma de participación, otros estiman que se trata de un delito independiente que tiene como presupuesto la comisión de otro ilícito penal. Según el Código Toscano en Italia, el encubrimiento es un acto mediante el cual, con conocimiento y después de la consumación del delito, pero sin acuerdo anterior y sin llevar al delito mismo a consecuencias ulteriores, se ayuda a sus autores para asegurar el provecho criminal resultante o eludir las investigaciones de la justicia. Sobre este particular Francisco Carrara dentro del tema de la concurrencia de varias personas en la consumación de un delito, indica que si la participación no tiene existencia intelectual o material con anterioridad al delito, porque la idea y la acción, digamos de un tercero fueron posteriores, es indispensable hacer un distingo. Puede ocurrir que el acto posteriormente ejecutado tenga como propósito sustraer al delincuente (al que se cubre) de la persecución del Estado encargado de hacer justicia, o bien, llevar al delito más adelante. En el primer caso estamos frente al encubrimiento y va en contra de la justicia pública, por lo que se dice que el derecho violado por el encubridor es el universal de todo ciudadano de que no sea burlada la justicia del Estado. En la segunda hipótesis, se presenta la complicidad, lo que es indiscutible si se trata de un delito sucesivo que permite prosecución de la ofensa. Para Eugenio Cuello Calón, el encubrimiento consiste en la ocultación de los culpables del delito o del cuerpo o de los efectos de éste, o de los instrumentos con que se cometió; o el de sus huellas con el fin de eludir la acción de la justicia; o en auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o de las ventajas económicas que éste les hubiere proporcionado, o en aprovecharse el propio encubridor de aquellos beneficios. Como se advierte, el problema que nace en relación a la figura de nuestro estudio, es determinar si constituye una forma de participación o funciona como delito autónomo; asimismo, se hace necesario en busca de mayor claridad, hacer referencia a las clases de encubrimiento que doctrinalmente y conforme a las diversas legislaciones existen. Beling, autor alemán, considera que el encubrimiento es una forma de participación, porque funciona dentro de la teoría de ''la unidad del acto descompuesta'', que actúa de la siguiente manera: a) la realización de actos del núcleo del delito es codelincuencia; b) la producción de actos vinculados con el núcleo del delito que es participación accesoria, que es dable de dos formas: en vía de complicidad si tiene lugar antes de la total producción del delito y como una acción post delictum (encubrimiento), si 228
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229 opera después de la realización del tipo propiamente dicho; las acciones de esta segunda hipótesis posterior al delito, pertenecen como la complicidad, a la esfera exterior del tipo, suponen un hecho consumado y actúan como el ''mantenimiento o empeoramiento'' del estado ilegal creado con antelación. Una vez consumados los múltiples delitos regulados por la legislación estimase que son susceptibles de originar encubrimiento; pero según esta corriente o posición, no es posible crear un tipo genérico de encubrimiento, ya que de admitirse se rompería la unidad del hecho delictuoso. Dentro de la segunda postura doctrinal, que establece la autonomía del encubrimiento y que tuvo su mayor impulso al sostenerse dicho criterio en el Congreso Penitenciario de Bucarest de 1905, se concluye que sería absurdo sostener la idea de la complicidad con respecto al ilícito que se cometa, si observamos que los actos posteriores al delito encubierto no son consecuencia de acuerdo anterior, sobre todo si no existe causa posterior al efecto, ni en su existencia material ni en su realidad intelectual. Vincenzo Manzini sostiene que el encubrimiento tiene carácter de delito posterior objetivamente como nexo con el otro delito precedente, pero no de accesorio en sentido propio. No es admisible una relación de ''principal y accesorio'' entre el delito anterior y el encubrimiento; éste no tiene inmediata relación con la actividad, con la objetividad jurídica ni con el fin del primero, sino solamente con la persecución penal de él. Al referirnos a las diversas clases de encubrimiento, cabe señalar las que a continuación se precisan. 1. Por favorecimiento. Opera cuando después de ejecutado un delito y sin haber participado en el mismo, el sujeto de que se trata, ayuda en cualquier forma al responsable, a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta última. De acuerdo con su naturaleza, se afirma que es un delito que se opone a la administración de justicia. 2. Por receptación. Es dable, cuando alguien con ánimo de lucro, adquiera reciba u oculte el producto del delito producido por otro, a sabiendas de que provenía de un hecho ilícito, o si de acuerdo con las circunstancias debería presumirse tal extremo. Al percibir su alcance, se entiende la inclusión de este tipo en el título de los delitos patrimoniales. 3. Por el complemento. Que surge cuando el agente de este ilícito (encubrimiento) tiene como propósito asegurar el provecho económico al sujeto encubierto. Se distingue de las dos clases anteriores, por el interés pecuniario pretendido por el que se ve auxiliado con la actividad complementaria que recae sobre los objetos producto del delito.

III. En México, el encubrimiento se regula en el «a.» 400 del «CP» de la siguiente manera: ''Se aplicará prisión de tres meses a tres años y de quince a sesenta días multa, al que: I. Con animo de lucro,
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229

230 después de la ejecución del delito sin haber participado en éste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquél a sabiendas de esta circunstancia. Si el que recibió la cosa en venta, prenda o por cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de aquella, por no haber tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho para disponer de ella, la pena se disminuirá hasta en una mitad. Para los efectos del párrafo anterior, los adquirentes de vehículos de motor deberán tramitar la transferencia o regularización del vehículo, cerciorándose de su legítima procedencia; II. Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito; III. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo e impida que se averigüe; IV. Requerido por las autoridades, no dé auxilio para la investigación de los delitos o para la persecución de los delincuentes; y V. No procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona impedir la consumación de los delito; que sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables. No se aplicará la pena prevista en este artículo en los casos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV cuando se trate de: a) los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines; b) el cónyuge, la concubina, el concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo; y c) los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles''. En el «CP» del Estado de Veracruz, de 1980, que es de los más avanzados en México, con la inclusión correcta en los títulos de los delitos contra el patrimonio y delitos contra la administración de justicia, en los «aa.» 201 y 281, respectivamente, se tipifican los encubrimientos por receptación y por favorecimiento, cuyos textos a la letra dicen: ''Artículo 201. Al que después de la ejecución del delito y sin haber participado en él, con ánimo de lucro adquiera, reciba u oculte el producto del delito a sabiendas que provenía de éste, o si de acuerdo con las circunstancias debía presumir su ilegítima procedencia, o al que ayude a otro para los mismos fines se le aplicarán de seis meses a cuatro años de prisión y multa hasta de veinte mil pesos''. ''Artículo 281. Al que después de la ejecución del delito y sin haber participado en éste, ayude en cualquier forma al inculpado a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta, u ocultare, alterare destruyere o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito o asegure para el inculpado el producto o provecho del mismo, se le impondrán de seis meses a tres años de prisión y multa hasta de cinco mil pesos. Por su parte, la «SCJ», en ejecutorias relacionadas con el encubrimiento ha resuelto lo siguiente: 230
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231 ''ENCUBRIMIENTO COMO DELITO AUTÓNOMO. Incurre en el delito de encubrimiento previsto en la fracción IV del artículo 400 del Código Penal Federal, aquel que, aun conociendo la calidad de delincuente del autor de un delito lo ayuda o auxilia por acuerdo posterior al crimen que se le imputa'' (Amparo directo 2978/71. Sonia Olff Zucgerman. 6 de octubre de 1971. 5 votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. «SJF», séptima época). ''ENCUBRIMIENTO Y NO PARTICIPACIÓN. Conforme a lo dispuesto por el «a.» 13 del Código Penal Federal, la complicidad como grado de la participación es un delito en cualquiera de las formas a que se contrae aquél en sus diversas fracciones, requiere como condición sine qua non el conocimiento por parte del cómplice de que el delito se va a cometer, mas cuando la conducta del partícipe es posterior a la ejecución de la infracción penal, la misma se erige en un delito autónomo, que es el de encubrimiento, tipificado por el «a.» 400, «fr.» IV del ordenamiento punitivo en consulta, con penalidad propia'' (Amparo directo 4698/70. Héctor Lugo Montes y Roberto López Quintana. 7 de mayo de 1971. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Ezequiel Burguete Farrera, «SJF», séptima época).

Época: Quinta Época Registro: 293 024 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXXX Materia(s): Penal Tesis: Pág. 495

ENCUBRIMIENTO COMO FORMA DE PARTICIPACION, DELITO DE (LEGISLACION DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES).

En la técnica del Código Penal del Estado de Aguascalientes, aplicable en la época de los hechos, idéntico al del Distrito Federal en su primitiva redacción, se capta lo que doctrinariamente es encubrimiento como forma de participación y como delito específico; pero el error técnico no significa que la Ley no se aplique, pues su voluntad es bien clara, porque el artículo 13 del Código citado consagra como forma de participación el auxilio o cooperación de cualquier especie por concierto
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231

232 previo o posterior y estas dos últimas palabras son las que permiten considerar lo que en puridad es encubrimiento como forma de participación. Ahora bien, la fracción III del artículo 400 del Código Penal de Aguascalientes relativo al delito de encubrimiento según el cual "se considera comprador habitual de cosas robadas: al que efectúe dichas compras por tres o más veces", establecía una ficción necesario para relevar de prueba al Ministerio Público ante la dificultad de la misma, y por el solo hecho de la compra de las cosas robadas operaba la ficción cualquiera que hubiera sido la actitud anímica del comprador; es inconcuso que dentro de la técnica del Código que se viene comentando, la conducta de quien compraba la cosa robada a sabiendas de que lo era, se consideraba como partícipe, ya que aún no se superaba la herencia del Código de 1871 en el que los receptadores eran sancionados comprendiéndoselos dentro de lo que actualmente se capta en la participación; una mejor técnica terminó con la situación relatada, pero ello no significa que mientras la anterior Ley estuvo vigente fuera su voluntad el sancionar al receptador. La receptación se comprendió bajo la expresión genérica "auxilio o cooperación de cualquier especie, por concierto previo o posterior", frase que engloba la receptación y otras muy diversas formas de participación.

Amparo directo 800/50. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 15 de noviembre de 1956. Mayoría de tres votos. Ponente: Luis Chico Goerne.

Época: Quinta Época Registro: 296 254 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXIX Materia(s): Penal Tesis: Pág. 1538

ENCUBRIMIENTO Y PARTICIPACION EN EL DELITO.

Conforme a la doctrina, la responsabilidad jurídico penal en que incurre un acusado, lo es a virtud de 232
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233 que aporte con su conducta una condición que sea decisiva para la producción del resultado criminoso; es decir, es fundamento imprescindible de la culpabilidad proveniente de actos propios, la coacusación del resultado criminoso. Ahora bien, aunque una persona conozca la existencia de un delito, no está en aptitud de impedirlo, si desde el punto de vista moral está imposibilitada para hacer la denuncia de hechos, por ser éstos de un descendiente en línea directa, o de con quien se halla en relación tan estrecha como lo es la derivada de vivir bajo el mismo techo y depender económicamente del patrimonio de aquel, pues estas circunstancias hacen materialmente imposible que hiciera del conocimiento de las autoridades la conducta ilícita que se venia realizando. Por tanto, aunque estos actos pudieran constituir el delito de encubrimiento, no pueden considerarse como decisivos para la producción del delito, cuando han sido cronológicamente posteriores.

Amparo penal directo 1054/52. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 8 de marzo de 1954. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Teófilo Olea y Leyva.

Época: Quinta Época Registro: 384 476 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXXV Materia(s): Penal Tesis: Pág. 2204

ENCUBRIMIENTO Y PARTICIPACION EN EL DELITO DE ROBO. DIFERENCIA DE AMBOS CONCEPTOS.

Hay relación de causalidad entre la conducta del acusado y el apoderamiento materialmente realizado por sus coacusados, si en ocasión anterior al robo, después de afirmar que las cosas robadas eran valiosas, contestó una pregunta claramente insinuante, diciendo que sí podían venderse, con lo que acepto la posibilidad del robo. Y si consumado éste le llevaron las cosas robadas e intervino para
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233

234 encontrarles comprador, esto revela su intervención en la secuela delictiva, por lo que es de concluirse que en el caso no se trata de una hipótesis de encubrimiento, sino de participación, y los indicios son bastantes para fundar la declaratoria de su culpabilidad.

Amparo penal directo 645/52. Zambrano García José. 19 de septiembre de 1955. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Juan José González Bustamante.

g)

Delito emergente

Son aquellos delitos que se cometen sin el consenso de las demás personas que están interviniendo en la omisión de un delito. Ejemplo. En un asalto bancario intervienen cinco personas las cuales se dividen su trabajo de lo cada uno de ellos ha de realizar al momento de la consumación del asalto, ya que su única finalidad es apoderarse del dinero, sin embargo uno de los asaltantes se pone nervioso y mata a una de las personas que se encuentra adentro del banco en este caso nos encontramos en presencia de un DELITO EMERGENTE toda vez que ellos iban solamente a cometer un delito pero surgió un nuevo delito sin que los demás asaltantes pudieran intervenir.

Época: Séptima Época Registro: 234 453 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 163-168 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 70

PARTICIPACION Y DELITO EMERGENTE. 234
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235

La regla genérica contenida en el artículo 14 del Código Penal del Distrito Federal indica que cuando varios delincuentes participan en la comisión de un delito determinado y uno de ellos comete otro diverso, aun cuando no haya concierto previo, todos serán responsables de la comisión del nuevo delito; no obstante, tratándose de una regla general, debe ser motivo de análisis para su aplicación concreta; de manera que si el inculpado no estaba en posibilidad de impedir la ejecución del nuevo delito, que lo tomó por sorpresa, en cuanto a él estaba ausente el dolo que permitiera establecer su participación delictiva, que se establece en la ley de la aceptación tácita surgida por la no oposición a la realización del delito emergente, por lo que no se surten todos los elementos de la ley penal en el citado artículo 14, para determinar la responsabilidad del inculpado.

Amparo directo 7807/81. Juan Loera Díaz. 5 de julio de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos.

Época: Octava Época Registro: 213 825 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: XIII, Enero de 1994 Materia(s): Penal Tesis: V.2o.162 P Pág. 274

PARTICIPACION. DELITO EMERGENTE, NO CONFIGURACION DEL. (LEGISLACION DEL ESTADO DE SONORA).

La regla genérica contenida en el artículo 12 del Código Penal del Estado de Sonora consistente en que si varios delincuentes toman parte en la realización de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos serán responsables de la comisión del nuevo delito, pero tal disposición es inaplicable cuando se advierta de autos que el nuevo delito no era un medio adecuado para cometer el principal, que no es una consecuencia necesaria o natural del
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235

236 ilícito principal o de los medios concertados, que los coinculpados no estaban presentes en la ejecución del nuevo delito o que estándolo, hicieron cuanto estaba de su parte para impedirlo o que no sabían antes que se iba a cometer el nuevo ilícito, en consecuencia, cuando concurran alguno de los referidos requisitos, la coparticipación en el delito emergente es inexistente.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 360/93. Natividad Cerritos Moreno. 25 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretaria: Rosenda Tapia García.

Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia V.2o. J/32, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, junio de 1997, página 606; la cual se publicó nuevamente, con correcciones, en el Tomo VIII, agosto de 1998, página 721.

Época: Novena Época Registro: 195 700 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: VIII, Agosto de 1998 Materia(s): Penal Tesis: V.2o. J/32 Pág. 721

Época: Sexta Época Registro: 812 217 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Informes Localización: Informes Materia(s): Penal Tesis: 236
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237 Pág. 33

COPARTICIPACION DELICTIVA Y DELITO EMERGENTE.

Cuando algunos o algunos de los partícipes hacen más de lo que les correspondía conforme a lo acordado y por virtud de esa, o de esas conductas resulta un hecho delictivo diverso, deben distinguirse dos situaciones distintas: si aquellos que verifican el exceso actuaron con desconocimiento absoluto de los otros partícipes y tal hecho delictivo diverso no era consecuencia notoria y necesaria de lo acordado; o bien, no fue previsto ni pudo preverse por los demás partícipes, tal evento delictivo no puede reprochársele a los que no intervinieron en su ejecución ni tenían conocimiento de él. Por el contrario, si el hecho fue conocido por los otros partícipes y no hicieron nada para evitarlo o bien, era desconocido, pero resultaba consecuencia notoria y necesaria del delito acordado o fue previsto o pudo preverse tal evento delictivo, les será reprochado a todos los partícipes.

Amparo directo 5318/67. Mauricio Dwaine Robert. 17 de octubre de 1968. Cinco votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. Época: Séptima Época Registro: 234 748 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 139-144 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 105

PREMEDITACION, DELITO EMERGENTE EN QUE NO SE CONFIGURA LA CALIFICATIVA DE.

Para la existencia de la calificativa de premeditación se requiere un elemento objetivo y otro subjetivo: el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el momento de la concepción del delito y aquél en que se ejecuta, y el cálculo mental, la meditación serena o la deliberación madura del agente que procede a su intención antijurídica, esto es, que la conducta se realice, no sólo después de reflexionar, sino que exista además la persistencia del propósito de delinquir. Así, si de acuerdo con la mecánica
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238 de los hechos aparece que el inculpado no tenía el propósito de cometer homicidio sino que esta circunstancia fue accidental, resulta en consecuencia un delito emergente, que por lo tanto no pudo ser premeditado.

Amparo directo 5570/79. Mario Romero Gálvez. 25 de agosto de 1980. Cinco votos. Ponente: Raúl Cuevas Mantecón.

Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1975, Segunda Parte, Primera Sala, tesis 235, página 510, bajo el rubro "PREMEDITACION, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA.". Época: Séptima Época Registro: 234 360 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 169-174 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 59

DELITO EMERGENTE.

Para que exista el delito emergente, y la consecuente responsabilidad por parte de sujetos distintos del autor (artículo 13 del Código Penal de Aguascalientes), es conditio sine qua non que exista participación o complicidad respecto del delito que originalmente se habían propuesto cometer.

Amparo directo 1670/82. Vicente Ramírez Maldonado. 29 de abril de 1983. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretario: Tomás Hernández Franco. Época: Séptima Época Registro: 234 232 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación 238
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239 Localización: 181-186 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 41

DELITO EMERGENTE.

Se da la comisión del delito emergente, si originalmente el inculpado y sus coacusados habían planeado el asalto a un camión, sin que existiera un concierto previo respecto al delito de homicidio, si éste surgió como consecuencia inmediata y directa del asalto perpetrado, por lo que todos ellos, los asaltantes, resultan copartícipes en el delito de homicidio.

Amparo directo 5729/83. Antonio Siordia Fonseca. 8 de marzo de 1984. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Raúl Cuevas Mantecón.

Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, tesis 170 y sus relacionadas, página 350 y siguientes. Época: Séptima Época Registro: 234 171 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 187-192 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 26

DELITO EMERGENTE.

La figura legal conocida como "delito emergente", a la que se refiere el artículo 10 del Código Penal de Baja California, de igual contenido al 14 de la ley sustantiva penal del Distrito Federal, establece como "ratio essendi" del juicio de reproche, el dolo eventual, o bien, el de consecuencia necesaria toda vez
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240 que si el nuevo delito fuere el medio adecuado para cometer el principal, o la consecuencia natural de éste o de los medios concertados, o si se supiere con anticipación que se cometería, es claro que la previsión del legislador responsabiliza del resultado típico producido aunque no acordado, por haberse previsto y aceptado para el caso de que se realizara; o por ser el nuevo delito consecuencia obligada del ilícito concertado y de los medios en que se estuvo de acuerdo para realizarlo, en cuya hipótesis el resultado típico logrado era inevitable.

Amparo directo 3343/84. María Guadalupe Torres Soto. 19 de septiembre de 1984. Cinco votos. Ponente: Luis Fernández Doblado. Secretaria: María Edith Ramírez de Vidal. Época: Octava Época Registro: 228 268 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 249

DELITO EMERGENTE (CODIGO PENAL PARA SONORA ), SON RESPONSABLES TODOS LOS COLUDIDOS EN LA COMISION DEL DELITO PRINCIPAL, SI AQUEL ILICITO, FUE EL MEDIO ADECUADO PARA CONSUMAR ESTE.

Efectivamente, el artículo 12 del Código Penal para Sonora, establece, en lo que aquí trasciende, que si uno o varios delincuentes toman parte en la realización de un delito determinado y, alguno de ellos, comete un delito distinto sin previo acuerdo con los otros, todos serán responsables salvo que concurran los requisitos siguientes: fracción I. Que el nuevo delito, no sirva, de medio adecuado para cometer el principal. Ahora bien, en el caso, como ya se vio, la Sala responsable tuvo legalmente demostrada la responsabilidad del quejoso, en el delito de evasión de presos, y, por otra parte es incuestionable que los daños perpetrados en ocasión de la fuga (orificio de la cerca de alambre), fue un medio adecuado, para consumar la misma; consecuentemente, es incuestionable que el quejoso, también es responsable del delito de daños, aunque como lo dijo, no hubiese participado ni material ni intelectualmente, en su ejecución. 240
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SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 10/89. José Bernabé Bernal Solís. 18 de abril de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio Ibarra Fernández. Secretario: Mario Octavio Vázquez Padilla. Época: Novena Época Registro: 201 677 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: IV, Agosto de 1996 Materia(s): Penal Tesis: XII.2o.7 P Pág. 655

DELITO EMERGENTE, RESPONSABILIDAD EN EL.

La responsabilidad criminal que se atribuye a quienes toman parte en un delito determinado, por la comisión de un delito distinto al originalmente concertado, a que se refería el artículo 11 del anterior Código Penal de Sinaloa (artículo 20 del Código actual), encuentra fundamento en que, en el hecho de participar en la empresa delictiva y de adherirse intencionalmente a ella, entra necesariamente el cálculo de la posibilidad de que el ejecutor en todo o en parte de la acción delictiva, se aleje de los términos fijados en el acuerdo y tome las decisiones tendientes a afrontar dificultades previstas o situaciones nuevas que aparezcan en el curso de la realización del delito originalmente planeado; es decir, se considera que quien coopera en una actividad delictiva puede y debe representarse la posibilidad de que alguno de los partícipes, para realizar o para asegurar el resultado perseguido por todos los concurrentes, cometa un delito distinto al querido; por lo que la responsabilidad en este delito emergente se concibe siempre sobre el presupuesto de un dato psicológico, pues en el fiarse voluntariamente el concurrente a la voluntad de aquel que ejecutará materialmente el ilícito, se halla intrínseca una aceptación previa de la obra del ejecutor, para el logro del objetivo perseguido por todos. En consecuencia, de no haber participación o complicidad en el delito originalmente propuesto, no puede existir responsabilidad en el considerado emergente.

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242 SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 13/96. Regino Félix Estrada. 18 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valdés. Secretario: José de Jesús Bañales Sánchez. Época: Novena Época Registro: 190 858 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XII, Noviembre de 2000 Materia(s): Penal Tesis: VII.1o.P.3 P Pág. 863

DELITO EMERGENTE. ARTÍCULO 29 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ.

En la figura legal conocida doctrinariamente como delito emergente, se establece como condición indispensable el dolo eventual, que se actualiza cuando varios individuos se organizan para cometer un delito determinado (en la inteligencia de que debe quedar demostrado que se pusieron de acuerdo para cometerlo); y si durante su ejecución uno de ellos comete un delito diverso, todos los participantes son responsables del nuevo delito, porque existió acuerdo previo en la comisión del primer ilícito. Por tanto, todos deben responder por el segundo, aunque no hayan sido quienes materialmente lo cometieron, ya sea porque éste fue el medio adecuado para cometer el principal o sea consecuencia necesaria o natural del primer delito o de los medios concertados para cometerlo; pues la previsión del legislador incluye la responsabilidad de todos los participantes del resultado típico producido y no acordado, en el caso en que los activos pudiendo prever el resultado lo aceptan. Por otra parte, excluye de esa responsabilidad a quienes no hubiesen estado presentes en la ejecución del segundo delito, siempre y cuando dicho delito no haya sido el medio adecuado para cometer el primero, ni sea su consecuencia necesaria o natural, ni de los medios concertados para cometerlo, o cuando hubiesen hecho todo cuanto estaba de su parte para impedirlo.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

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243 Amparo en revisión 492/94. 9 de marzo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: José Pérez Troncoso. Secretario: José Luis Rafael Cano Martínez.

Amparo directo 546/96. 21 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Vicente Salazar Vera. Secretario: Lucio Marín Rodríguez.

Amparo directo 266/2000. 30 de agosto de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía Virgen Avendaño. Secretaria: María de Jesús Ruiz Marinero.

Nota: Esta tesis aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo I, abril de 1995, página 140; por instrucción del Tribunal Colegiado se publica nuevamente con las modificaciones que el propio tribunal ordena sobre la tesis originalmente enviada. Época: Novena Época Registro: 188 104 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XIV, Diciembre de 2001 Materia(s): Penal Tesis: VI.1o.P.164 P Pág. 1802

RESPONSABILIDAD

PENAL

DEL

PARTÍCIPE

RESPECTO

DEL

DELITO

EMERGENTE

(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).

De la interpretación de las fracciones I a la IV del artículo 22 del Código de Defensa Social del Estado, se deduce que el partícipe de un hecho ilícito no es responsable respecto del delito emergente cuando el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal, que el nuevo delito no sea una consecuencia necesaria o natural del delito principal o de los medios concertados, que no haya sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito, y que no haya presenciado la ejecución del nuevo delito o que, en caso contrario, haya hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo; lo que significa que al partícipe de un injusto penal no se le considerará responsable por el delito emergente, siempre y
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243

244 cuando se pruebe que concurrieron todos los supuestos que enumera el artículo 22 antes mencionados y no sólo alguno de ellos.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 370/2001. 13 de septiembre de 2001. Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Carlos Loranca Muñoz. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Juan Carlos Ramírez Benítez. Época: Novena Época Registro: 169 321 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVIII, Julio de 2008 Materia(s): Penal Tesis: I.1o.P.100 P Pág. 1711

DELITO EMERGENTE. DIFERENCIA ENTRE CONSECUENCIA "NECESARIA" Y "NATURAL" PREVISTA EN EL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 25, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

De acuerdo con la fracción II del precepto mencionado, se responderá por el delito emergente cuando: 1. Sea una consecuencia necesaria del delito acordado, 2. Sea consecuencia natural de ese otro delito, 3. Sea una consecuencia necesaria de los medios acordados; o 4. Sea una consecuencia natural de esos medios. A fin de distinguir con claridad esas cuatro hipótesis se debe tomar en cuenta que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española necesario es aquello "que forzosa o inevitablemente ha de ser o suceder", mientras que natural es lo que "regular y que comúnmente sucede, y, por eso, fácilmente creíble". Y si bien, dentro del lenguaje ordinario, ocasionalmente se da a la palabra "natural" un significado de algo obvio, evidente de ser o suceder, al grado de funcionar como sinónimo de "necesario" bajo determinados contextos, en el caso del precepto en análisis no puede suponerse que se encuentre ante esa clase de uso de la palabra "natural" -natural como necesario-, porque dentro de la misma frase se usa la palabra necesario como 244
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245 otra opción, de ahí que debe entenderse "natural" como algo diferente a necesario.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 10/2008. 21 de febrero de 2008. Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente: José Luis Villa Jiménez. Ponente: Juan José Olvera López. Secretario: Gabriel Alejandro Palomares Acosta. Época: Novena Época Registro: 169 320 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVIII, Julio de 2008 Materia(s): Penal Tesis: I.1o.P.101 P Pág. 1712

DELITO EMERGENTE. EL ARTÍCULO 25 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONTEMPLA DIVERSAS HIPÓTESIS DE ESTA FORMA DE COPARTICIPACIÓN.

De la interpretación de ese precepto se concluye que en cada una de sus fracciones prevé supuestos distintos para acreditar responsabilidad penal por delito emergente, y no diferentes elementos que constituyan una sola hipótesis de esta clase de coparticipación porque, en primer lugar, de entre los distintos significados sintácticos posibles de la letra "o", cuando -como sucede en este artículoaparece esa letra entre los dos últimos elementos de un listado finito, en el que los otros componentes del listado se han separado mediante punto y coma -lo que implica independencia sintáctica-, se obtiene que se usa como disyunción, que implica alternativa entre los distintos supuestos que la componen, como si apareciera una "o" al final de cada supuesto -cada fracción del artículo-, por lo que cada uno de esos supuestos constituye una hipótesis independiente de responsabilidad por delito emergente. En segundo lugar, un enfoque histórico conduce al mismo resultado interpretativo, pues el antecedente del artículo 25 es el 14 del anterior Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, que establecía como regla general la responsabilidad por delito emergente y la única forma de evitarla era colmando los requisitos
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246 de las cuatro fracciones ahí previstas. Así, la diferencia entre ambos preceptos es que el 14 estaba redactado en sentido negativo y el 25 está en positivo; de modo que si antes se requería que concurrieran los cuatro supuestos redactados en negativo para excluir la responsabilidad por delito emergente, el equivalente al trasladar su redacción a positivo es que si concurre cualquiera de los supuestos ahí previstos existiría responsabilidad penal por delito emergente. Por último, a esa misma conclusión se arriba si se atiende al proceso legislativo por el que se creó el artículo 25, pues el legislador no mencionó, y menos justificó, algún cambio de sentido en cuanto a las condiciones bajo las cuales habría de responderse por el delito emergente, por lo que se entiende que mantuvo la misma concepción al respecto, de manera que la modificación en la redacción del artículo sólo se entiende como la intención de un cambio de estilo de redacción, al cambiarla de negativo a positivo, pero que por una deficiente técnica legislativa esa traslación sintáctica se hizo de modo tal que impide, en una primera vista, captar inequívocamente el verdadero sentido de la norma, que es el precisado en esta tesis.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 10/2008. 21 de febrero de 2008. Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente: José Luis Villa Jiménez. Ponente: Juan José Olvera López. Secretario: Gabriel Alejandro Palomares Acosta. DELITO EMERGENTE (PARTICIPACIÓN), NO CONFIGURACIÓN DEL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SONORA).

La regla genérica contenida en el artículo 12 del Código Penal del Estado de Sonora, consistente en que si varios delincuentes toman parte en la realización de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos serán responsables en la comisión del nuevo delito, no es aplicable cuando se advierta de autos que el nuevo delito no era un medio adecuado para cometer el principal, que no es una consecuencia necesaria o natural del ilícito principal o de los medios concertados, que los coinculpados no estaban presentes en la ejecución del nuevo delito o que, estándolo, hicieron cuanto estaba de su parte para impedirlo o que no sabían antes que se iba a cometer el nuevo ilícito, en consecuencia, cuando se dé alguno de estos requisitos, la coparticipación en el delito emergente es inexistente.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. 246
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Amparo directo 10/89. José Bernabé Bernal Solís. 18 de abril de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio Ibarra Fernández. Secretario: Mario Octavio Vázquez Padilla.

Amparo directo 360/93. Natividad Cerritos Moreno. 25 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretaria: Rosenda Tapia García.

Amparo directo 498/94. David Alfonso Noriega Montoya. 13 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretaria: Rosenda Tapia García.

Amparo en revisión 292/94. Ricardo Alejandro y David Alonso Álvarez Corrales. 7 de diciembre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretaria: María de los Ángeles Peregrino Uriarte.

Amparo directo 106/97. Ernesto Alonso Lizárraga Sánchez. 24 de abril de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Raúl Oropeza García. Secretaria: María de los Ángeles Peregrino Uriarte.

Nota: Esta tesis fue publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, junio de 1997, página 606; por instrucciones del Tribunal Colegiado se publica nuevamente con las modificaciones que el propio tribunal ordena sobre la tesis originalmente enviada.

Concurso de delitos

I. El vocablo concurso tiene múltiples acepciones en el ámbito del derecho penal y específicamente en la teoría del delito, la expresión se utiliza para indicar que una persona debe responder de varios ilícitos penales, es decir, que ha cometido varios delitos. Esta ubicación débese a que el concurso proviene de la voz latina concursus, que significa ayuda, concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias, oposición de méritos de conocimientos para otorgar un puesto, un premio o un beneficio.

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248 II. Para que a una persona se le puedan atribuir varias violaciones de la ley penal, no es suficiente que su conducta encuadre en más de una figura delictiva, sino que éstas funcionen de manera independiente entre sí, sin que la aplicación de una excluya a la otra. Por tanto, el concurso de delitos no debe confundirse con el concurso aparente de normas cuando p.e. el agente del delito se introduce a un inmueble con el fin de robar y siendo responsable de robo en casa habitada o destinada a habitación, se estime además que lo es de allanamiento de morada; tratándose del concurso de delitos, es indispensable que de manera real concurran las figuras en torno al hecho y sean susceptibles de aplicación.

III. Así vemos que hay dos clases de concurso de delitos, el ideal o formal que es dable cuando mediante una conducta o hecho se producen varios resultados delictivos y el real o material que deriva de varias conductas o hechos que a su vez producen diferentes resultados delictivos. Uno de los aspectos que justifican el concurso ideal o formal, obedece a que el agente tiene frente a sí una sola determinación delictiva en el caso del dolo, o bien desatiende un deber de cuidado que personalmente le incumbe y a virtud de ello se producen varios resultados criminales. Diferente es el caso del sujeto que planeando varios delitos, los lleva a cabo en diversos momentos e incluso acepta la realización de otros si estos fueran indispensables para obtener el propósito que persigue. Un ejemplo del primer caso es cuando concurren en una sola conducta copulativa el incesto y el adulterio, porque los protagonistas guardan relación de parentesco y además uno de ellos, o ambos, están casados con diferente persona, lo que significa que afectan la conservación de la estirpe o la moral familiar, tratándose del incesto y la fidelidad conyugal con relación al adulterio. Como ejemplo de concurso real o material, puede citarse el caso del sujeto que pretendiendo asaltar un banco comienza por amenazar a todos los que en el momento de perpetrar el ilícito se ubican en el interior del lugar (amenazas), después de ello daña la caja fuerte en donde se encuentra el dinero (daño en propiedad ajena), a continuación sustrae el numerario (robo), después lesiona a dos empleados (lesiones) y termina por matar a un agente de la policía (homicidio). El concurso de delitos guarda estrecha relación con el delito continuado, porque en ambos casos estamos en presencia de un mismo agente que es responsable de diversos resultados delictivos, pero con un manejo diferente desde el punto de vista doctrinal y legislativo. El delito continuado se forma por dos o más conductas o hechos separados entre sí por un lapso, que a pesar de integrar de manera independiente cada uno delito distinto, se maneja como uno solo por la compatibilidad y unidad de propósito, es decir, se forma por varios actos que aisladamente observados

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249 reúnen las características de un delito pero agrupados todos ellos constituyen un solo delito, que es precisamente el continuado. Las diferencias que pueden señalarse con los concursos ideal o formal, real o material y el delito conexo, son las siguientes: A. El concurso ideal se manifiesta como antes se dijo por una sola conducta que infringe varios dispositivos penales que no se excluyen entre sí, en cambio, el delito continuado se forma por varias conductas que violan un mismo precepto penal. B. El continuado presenta unidad de propósito y de precepto penal infringido, lo que no acontece en el concurso real de delitos como requisito indispensable; en el primer caso hablamos de un delito, en el segundo de varios. C. El delito conexo, entendido como aquel que funciona como medio necesario para la comisión de otro delito, distínguese del continuado, en que aquel viola distintos preceptos penales, lo que no sucede en el continuado porque siempre debe prevalecer la unidad de resolución y de lesión jurídicas. Con motivo de las reformas que fueron hechas al «CP», publicadas en el «DO» del 13 de enero de 1984, se derogó el «a.» 58 del «CP», que establecía el fundamento del concurso real o formal y se reformó el «a.» 64 del mismo «CP» que establece la aplicación de las sanciones para ambos concursos de delitos, pero son los dispositivos 18 y 19 de las sanciones para ambos concursos de delitos, determinando que existe concurso ideal cuando con una sola conducta se cometen varios delitos; que estamos frente al concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos, y que no hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado. La pena para el concurso ideal será la que corresponda al delito que merezca la mayor, la que se podrá aumentar hasta en una mitad más de su duración, sin que pueda exceder de los máximos señalados en el «tít.» segundo del libro primero del «CP» (cuarenta años de prisión). Si estamos frente al concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual podrá aumentarse hasta la suma de las penas correspondientes por cada uno de los delitos, sin que tampoco exceda de cuarenta años de prisión. En caso de delito continuado, se aumentara hasta una tercera parte de la pena correspondiente al delito cometido. Los «aa.» 23 y 24 del «CP» del Estado de Veracruz, vigente desde el 20 de octubre de 1980, establecen que existe concurso ideal o formal, cuando con una sola conducta se violan varias disposiciones penales compatibles entre sí y que se manifiesta el concurso real o material, cuando con pluralidad de conductas o hechos, se violan varias disposiciones penales, si no han sido motivo de sentencia ejecutoria y la acción penal para perseguirla no está prescrita.

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250 Los «aa.» 19, 20 y 21 del «CP» del Estado de México que entró en vigor el 23 de enero de 1986, establecen que existe concurso de delitos siempre que alguien sea juzgado en un mismo proceso por varios delitos ejercitados en actos distintos, si no se ha pronunciado antes sentencia ejecutoria y la acción penal no ha prescrito a cuando con una sola acción, omisión o comisión por omisión, ya sea dolosa, culposa o preterintencional, se violen varias disposiciones penales competibles entre sí. No hay concurso cuando se trate de un delito continuado o permanente; si las disposiciones legales violadas son incompatibles entre sí; si uno o varios delitos constituyen un grado o grados de otra o medio de ejecución, y si un delito constituye un elemento de otro o una circunstancia agravante de su penalidad.

Época: Novena Época Registro: 165 013 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXXI, Marzo de 2010 Materia(s): Penal Tesis: 1a./J. 68/2009 Pág. 454

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS.

De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 52, primer párrafo, y 64, primer párrafo, del Código Penal Federal, se concluye que para la imposición de las sanciones en caso de concurso ideal de delitos, la proporción de aumento de la pena se vincula a la pena individualizada para el delito que merezca la mayor, es decir, se parte de la pena individualizada del delito que merece la mayor y tomando en cuenta el grado de culpabilidad del procesado, dicha pena debe aumentar hasta la mitad de la sanción individualizada, sin considerar el mínimo y el máximo de la prevista en el tipo penal para el delito base. Esto es, tratándose del concurso ideal de delitos se individualizará y aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, y a esa pena se le aumentarán las correspondientes a los restantes delitos integrantes del concurso ideal, teniendo como límite hasta la mitad de la pena individualizada para el delito que mereció la mayor.

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251 Contradicción de tesis 134/2008-PS. Entre las sustentadas por el entonces Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, ahora Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, los Tribunales Colegiados Primero y Tercero, ambos del Noveno Circuito. 13 de mayo de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Juan N. Silva Meza. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Nínive Ileana Penagos Robles.

Tesis de jurisprudencia 68/2009. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha diez de junio de dos mil nueve. Época: Novena Época Registro: 167 291 Instancia: QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXIX, Mayo de 2009 Materia(s): Penal Tesis: XV.5o. J/3 Pág. 936

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. EL INCREMENTO DE LA SANCIÓN A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 64, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL ATAÑE SÓLO A LA PENA DE PRISIÓN Y NO A LA MULTA.

El artículo 64, párrafo primero, del Código Penal Federal establece que en los casos de concurso ideal de delitos, se aplicará la pena que corresponda al delito de mayor entidad, la que se aumentará hasta una mitad del máximo de su duración. De lo anterior se advierte que el incremento aludido es únicamente en función de la sanción corporal, dado que el señalamiento de que la pena no podrá exceder del máximo de su duración, debe interpretarse en el sentido de que se refiere a la privativa de libertad y no a la pecuniaria, pues el cumplimiento de la pena de prisión se da en razón del tiempo en que el sentenciado debe permanecer recluido con motivo de la comisión de los hechos delictivos, es decir, tiene una duración o rango de temporalidad, mientras que la multa sólo consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado, conforme al artículo 29, párrafo segundo, del citado código. Así, la fijación de la multa no incide en el concepto "duración" a que alude el referido numeral 64, párrafo primero, sino que el factor que en el particular se pondera en esta sanción es el día multa, que
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252 equivale a la percepción neta del sentenciado al consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos, sin que éste pueda ser inferior al equivalente al salario mínimo diario vigente en el lugar donde se cometió el ilícito. En razón de lo expuesto, se concluye que tratándose del concurso ideal de delitos, el incremento a que se refiere el mencionado numeral 64, primer párrafo, sólo atañe a la pena privativa de libertad, toda vez que se relaciona con una dimensión de carácter temporal, atendiendo al espíritu del legislador expresado en esa norma y a la relación sistemática que guarda con el diverso precepto 25, párrafo primero, del mismo ordenamiento, en el cual también se hace referencia a la duración de esa pena.

QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 42/2008. 17 de octubre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Inosencio del Prado Morales. Secretario: Ignacio Pérez Aguirre.

Amparo directo 243/2008. 13 de noviembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: José David Cisneros Alcaraz. Secretario: Vladimir Véjar Gómez.

Amparo directo 76/2008. 4 de diciembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Inosencio del Prado Morales. Secretario: Ignacio Pérez Aguirre.

Amparo directo 106/2008. 4 de diciembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Inosencio del Prado Morales. Secretario: Ignacio Pérez Aguirre.

Amparo directo 178/2008. 12 de febrero de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: José David Cisneros Alcaraz. Secretario: Luis Alonso González Hernández. Época: Novena Época Registro: 169 724 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVII, Mayo de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XI.2o.61 P Pág. 1027 252
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CONCURSO IDEAL HOMOGÉNEO DE DELITOS. SE ACTUALIZA CUANDO CON UNA SOLA CONDUCTA SE TRANSGREDE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN PERJUICIO DE DOS PERSONAS.

La palabra "concurso", que deriva de la voz latina concursus, significa concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias; en materia penal este vocablo se refiere a los delitos y existe una división legal del concurso en formal o ideal, o bien, real o material. El primero se actualiza cuando el mismo agente, con una sola conducta o un solo hecho, viola varias disposiciones penales autónomas, lo que trae consigo la causación de varias lesiones jurídicas compatibles. En cambio, el concurso real o material está constituido por varias conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, ejecutadas en momentos diversos, por lo que pueden considerarse independientes. Cabe precisar que el concurso puede ser homogéneo si los delitos son de la misma naturaleza y heterogéneo cuando los delitos son diferentes. El concurso ideal o formal de delitos requiere de una sola conducta o hecho delictivo y, como segundo elemento imprescindible, que se violen diversas disposiciones penales autónomas, o sea, que con una sola conducta se causen varias lesiones jurídicas. De las opiniones dadas sobre el particular por la teoría alemana, se advierte que el concurso ideal de delitos no sólo se produce cuando se transgreden disposiciones legales diversas sino también cuando se infringe una de éstas en más de una vez, pero en razón de la misma conducta, es decir, cuando el mismo bien jurídico tutelado se vulnera en perjuicio de dos o más sujetos pasivos del delito. Por tanto, si con la conducta delictiva se infringe una misma disposición penal, pero el bien jurídico protegido por ésta se transgredió en dos ocasiones, ya que por un lado se afectó el de una persona y, por el otro, el de un pasivo diverso, entonces se concluye que se causaron dos infracciones a la misma disposición legal y, por tanto, que se acredita el concurso ideal homogéneo de delitos.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 677/2007. 5 de marzo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Víctorino Rojas Rivera. Secretario: Juan Ramón Barreto López.

Nota: Por ejecutoria de fecha 29 de abril de 2009, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 159/2008-PS, en que participó el presente criterio. Época: Novena Época
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254 Registro: 170 530 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVII, Enero de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XVI.P.16 P Pág. 2770

DELITO CONTRA LA SALUD. DIFERENCIA ENTRE CONCURSO DE DELITOS Y UNIDAD DEL ILÍCITO.

Cuando con diversas conductas en ocasiones diferentes, el activo comete el delito contra la salud en varias modalidades, y el narcótico o el psicotrópico es de la misma naturaleza, existe unidad del delito contra la salud. En cambio, serán aplicables los artículos 18 y 64, ambos del Código Penal Federal, relativos al concurso de delitos, cuando el inculpado con una o diversas conductas cometa el delito contra la salud, siempre que el narcótico o el psicotrópico sea de distinta naturaleza, pues en este caso se actualiza un delito o delitos diversos.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 244/2007. 25 de octubre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Rogelio Valdivia Cárdenas. Secretario: David Elizalde López.

Amparo directo 281/2007. 25 de octubre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Rogelio Valdivia Cárdenas. Secretario: Juan Gerardo Martínez Covarrubias. Época: Novena Época Registro: 170 536 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVII, Enero de 2008 254
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255 Materia(s): Penal Tesis: XIV.P.A.11 P Pág. 2764

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. FORMA DE INDIVIDUALIZAR E IMPONER LAS SANCIONES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE YUCATÁN).

El artículo 20 del Código Penal del Estado de Yucatán establece que existe concurso ideal de delitos cuando con una sola acción se actualizan varios ilícitos, por ello, para la aplicación de las sanciones, el juzgador ineludiblemente habrá de atender a las reglas que para tal fin establece el artículo 85 del citado código punitivo; de tal suerte que una vez efectuado el análisis relativo para fijar el grado de culpabilidad del activo, e identificadas las penalidades previstas para los delitos cometidos con aquella conducta, la autoridad judicial debe individualizar e imponer la sanción correspondiente al que merezca la mayor "que podrá aumentarse hasta en una mitad más del máximo de su duración"; decisión que, además de ser potestativa e inherente al prudente arbitrio judicial (por ello el juzgador no está obligado a imponer el aumento), es correspondiente al o a los otros ilícitos que se hubieren actualizado por virtud del concurso ideal, en donde debe atenderse exclusivamente al límite de la sanción aplicable ya impuesta y no a las penalidades mínimas y máximas fijadas para esos otros delitos; esto es, a guisa de ejemplo, si ya individualizada, la sanción de prisión por el delito mayor fue de nueve meses de acuerdo al grado de culpabilidad previamente establecido, ello será el máximo de duración de la sanción aplicable, y el aumento proporcional o equivalente de "hasta una mitad más de ese máximo", será entonces de hasta cuatro meses y quince días de prisión (lo que en sí lleva inmersa la sanción por los delitos restantes, y tampoco para este último caso se debe considerar graduación mínima o máxima, sino únicamente el arbitrio del juzgador, dado que la naturaleza del concurso ideal atenúa la punibilidad por tratarse de una sola conducta). Lo anterior, sin perjuicio de que una sanción ya determinada en los términos anteriores pueda agravarse por otra e incluso imponerse ésta sin perjuicio de aquélla por circunstancias modificativas o calificativas del delito, de acuerdo al segundo párrafo del citado artículo 85.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO.

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256 Amparo directo 139/2007. 11 de diciembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Enrique Eden Wynter García. Secretario: Luis Armando Coaña y Polanco. Época: Novena Época Registro: 178 509 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXI, Mayo de 2005 Materia(s): Penal Tesis: 1a./J. 5/93 Pág. 89

CONCURSO DE DELITOS, FACULTAD EXCLUSIVA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS.

Si la autoridad judicial, al analizar los hechos delictivos delimitados por el Ministerio Público en sus conclusiones, se percata que existe un concurso real de delitos, debe aplicar las penas correspondientes con base en dicho concurso, independientemente de que la institución acusadora haga o no expresa referencia en sus conclusiones a la aplicación de dicha regla. Sin que ello implique que la autoridad judicial rebase la acusación del Ministerio Público, porque tal regla atañe a la imposición de las sanciones que es facultad propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, en términos del artículo 21 constitucional. Máxime que el Juez, al imponer las penas, no realiza un acto meramente mecánico, sino que goza de arbitrio judicial para calificar la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del agente, en función a lo cual debe necesariamente determinar la pena, toda vez que ésta, por mandato de ley, debe ser individualizada. Tal individualización que corresponde exclusivamente a la autoridad judicial y de ningún modo puede realizar el Ministerio Público. Así pues, concluir de manera distinta anularía de facto el arbitrio del que está dotada la autoridad judicial para la imposición de las penas, y llevaría al absurdo de dejar que la función jurisdiccional permanecería supeditada a no poder hacer nada fuera de lo expresamente pedido por el representante social, con lo que se le otorgarían a ésta facultades fuera del límite de sus funciones, invadiendo con ello las del juzgador. Lo anterior, con independencia de que el juzgador no puede introducir en sus fallos penas por delitos que no hayan sido motivo de la acusación, ya que con ello no sólo se agravaría la situación jurídica del procesado, sino que incluso el Juez estaría invadiendo la órbita del Ministerio Público, a 256
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257 quien por mandato constitucional corresponde la persecución de los delitos, violando con ello el principio esencial de división de poderes. Es necesario precisar, que el criterio que ahora se establece no se contrapone con el contenido de las garantías de legalidad, seguridad jurídica, defensa y exacta aplicación de la ley, previstas en los artículos 14, 16 y 20, fracción IX, de la Carta Magna, ya que con el mismo no se autoriza al juzgador a actuar con base en atribuciones que no tiene expresamente concedidas en la Constitución y en las leyes secundarias; aunado a que la decisión del Juez de actualizar la existencia de un concurso de delitos y sancionar por el mismo, está supeditada a que funde y motive suficientemente su actuación, aunado a que no podrá imponer pena alguna respecto de un delito que no haya sido materia de acusación; además, de que el acusado tendrá oportunidad de conocer las conclusiones del Ministerio Público y dar respuesta a las mismas al formular las que corresponden a su defensa, todo esto previo al dictado de la sentencia respectiva en la que se le determine la punición de la autoridad judicial, en términos del numeral 21 de la Constitución Federal.

Varios 12/2004-PS. Solicitud de modificación a la tesis de jurisprudencia 1a./J. 5/93, derivada de la contradicción de tesis 12/9>1, entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito. Solicitante: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. 23 de febrero de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías.

Tesis de jurisprudencia 5/93. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veinte de abril de dos mil cinco.

Nota: En términos de la resolución de 23 de febrero de 2005, pronunciada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el expediente varios 12/2004-PS, relativo a la solicitud de modificación de la tesis de jurisprudencia número 1a./J. 5/93, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Número 75, marzo de 1994, página 11, se publica nuevamente la jurisprudencia citada con las modificaciones aprobadas por la propia Sala. Época: Novena Época Registro: 179 080 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXI, Marzo de 2005
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258 Materia(s): Penal Tesis: III.2o.P.151 P Pág. 1094

CONCURSO DE DELITOS. SI EL TRIBUNAL DE APELACIÓN CONFIRMA EN SU RESOLUCIÓN LA FIGURA IDEAL QUE CONSIDERÓ OPERANTE EL JUEZ DE PRIMER GRADO, NO OBSTANTE ESTIMAR QUE EL QUE SE ACTUALIZA ES EL REAL, SIN EXISTIR INCONFORMIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO Y QUE DA LUGAR A PENAS BENIGNAS PARA EL INCULPADO, TAL PROCEDER CONSTITUYE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY SUSTANTIVA EN CONTRAVENCIÓN AL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

El artículo 14 constitucional prohíbe imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, lo que alcanza a toda disposición sustantiva que se refiera a sanciones, como lo es la relativa al concurso de delitos, cuya configuración se subordina a que se demuestre en alguna de sus especialidades (ideal o real), y a la solicitud expresa del Ministerio Público, que trae como consecuencia la agravación de las penas; por tanto, es ilegal que el tribunal de apelación confirme la figura ideal que consideró operante el Juez de primer grado, cuando la que estima actualizada es la real, con el argumento de que no existió inconformidad por parte del Ministerio Público, y que ésta da lugar a penas benignas para el inculpado, porque tal proceder conlleva a una aplicación por analogía de la ley sustantiva, en contravención al precepto constitucional aludido, pues se condenaría con una figura jurídica que no corresponde, además, aunque en menor medida, el concurso ideal genera el aumento de las sanciones, de ahí que no se trate de una pena benéfica que pueda dejarse subsistente por la falta de impugnación del representante social, de tal suerte que, por un lado, ante la imposibilidad de variar por el concurso que realmente se patentiza y, por el otro, ante el agravio causado al inculpado por la atribución de una modalidad que no se acredita, ya que propicia el aumento de las sanciones, el tribunal de alzada debe modificar la sentencia apelada para el efecto de imponer la pena correspondiente al delito mayor.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 5/2004. 2 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Benítez 258
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259 Pimienta. Secretario: Osiris Ramón Cedeño Muñoz. Época: Novena Época Registro: 180 689 Instancia: DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XX, Septiembre de 2004 Materia(s): Penal Tesis: I.10o.P.11 P Pág. 1743

COMPETENCIA.

TRATÁNDOSE

DE

CONCURSO

REAL

DE

DELITOS

CONTINUOS

O

PERMANENTES E INSTANTÁNEOS, DEBE CONOCER EL JUEZ QUE RESOLVIÓ A PREVENCIÓN Y, POR ENDE, LA SALA PENAL BAJO CUYA JURISDICCIÓN SE ENCUENTRA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).

Atento a las reglas de competencia, tratándose de un concurso real de delitos, dos continuos de igual naturaleza (privación ilegal de la libertad agravada) cuyo inicial acto ejecutivo del segundo de ellos correspondió al instante mismo de captura de la ofendida en el Distrito Federal, continuando su consumación en el Estado de Michoacán, donde se cometieron dos instantáneos sobre la misma persona, homicidio y aborto, ambos calificados, es incuestionable que debe estarse a la regla especial de competencia para los delitos continuos prevista en el artículo 448 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, siendo el Juez competente para el conocimiento íntegro del suceso quien haya prevenido y, por ende, la Sala Penal bajo cuya jurisdicción se encuentra dicho juzgador, quien deberá pronunciarse respecto a todos los delitos, sin dividir la continencia de la causa.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 2190/2003. 28 de noviembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretaria: María Manuela Ferrer Chávez. Época: Novena Época Registro: 191 040 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada
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260 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XII, Octubre de 2000 Materia(s): Penal Tesis: VI.1o.P.77 P Pág. 1281

CONCURSO REAL DE DELITOS, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DELITO DE MAYOR ENTIDAD (LEGISLACIÓN PENAL FEDERAL VIGENTE EN 1996).

La interpretación armónica de los artículos 51, 52 y 64 del Código Penal Federal, vigentes en esa época, permite sostener que para la individualización de las sanciones en concurso real de delitos, en cuanto a que el último precepto en cita establecía "... En caso de concurso real, se impondrá la pena del delito que merezca la mayor, la cual podrá aumentarse con las penas que la ley contempla para cada uno de los delitos restantes, sin que exceda del máximo señalado en el título segundo del libro primero. Cuando el concurso real se integre por lo menos con un delito grave, la autoridad judicial impondrá la pena del delito que merezca la mayor, la cual deberá aumentarse con cada una de las penas de los delitos restantes, sin que exceda del máximo señalado antes mencionado.", se refería a que la imposición original de la pena era para aquel delito que, en el límite inferior era el más alto de entre los acumulados y no a aquel que en el límite superior fuera el más sancionado; pues la mayor entidad de un delito se obtiene, no por el extremo superior, sino por el inferior.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 598/99. 15 de junio del 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Gazca Cossío, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretario: Jorge Patlán Origel. Época: Novena Época Registro: 195 465 Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: VIII, Octubre de 1998 Materia(s): Penal 260
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261 Tesis: I.4o.P.17 P Pág. 1132

DELITOS CULPOSOS. IMPROCEDENCIA DE ACUMULACIÓN DE PENAS POR CONCURSO IDEAL EN LOS.

De una adecuada interpretación del artículo 60 del Código Penal vigente en el Distrito Federal en materia del fuero común y en toda la República en la del fuero federal, reformado por el artículo 1o. del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, que inició su vigencia el primero de febrero siguiente, concluye que en los delitos cometidos por culpa no existe la posibilidad de acumulación de sanciones; lo que se pune es el comportamiento culposo que produce uno o varios resultados, pero sin que ello implique que éstos puedan sancionarse en base a un concurso ideal; la pena aplicable debe ser única y no la que resulte de lo dispuesto por el artículo 64 del ordenamiento citado; estimar lo contrario implicaría sancionar una sola conducta en atención a su resultado.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 876/98. Alfonso Maldonado Ortega. 22 de junio de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Hernández Reyes. Secretario: Juvenal Hernández Rivera.

Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IX, mayo de 1999, página 33, tesis por contradicción 1a./J. 30/90, con el rubro: "ACUMULACIÓN DE PENAS EN LOS DELITOS CAUSADOS POR IMPRUDENCIA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DEL FUERO COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIA DEL FUERO FEDERAL, REFORMADO." Época: Novena Época Registro: 197 381 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: VI, Noviembre de 1997 Materia(s): Penal
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262 Tesis: 1a./J. 39/97 Pág. 106

COMPETENCIA DE UN JUEZ DE DISTRITO EN CONCURSO DE DELITOS PERTENECIENTES AL FUERO FEDERAL Y AL COMÚN.

La circunstancia de que se incida en la comisión de delitos del fuero común, con aprovechamiento de armas de fuego, no constituye razón suficiente para que de todos conozca un Juez de Distrito, pues si bien el párrafo segundo del artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales le otorga competencia para conocer de los delitos del fuero común que concurren con los del federal, esto sólo opera si entre ellos existe conexidad; por tanto, si la causa se instruye por los ilícitos de portación de arma de fuego sin licencia y robo, al pertenecer el primero al ámbito de competencia federal, operará la atracción de este fuero, si además del concurso de delitos se presenta la conexidad regulada por el precepto 475 del ordenamiento en cita, cuya hipótesis de la fracción I no se actualiza, porque únicamente un sujeto activo portó el arma de fuego sin licencia, y no varias personas unidas, situación que sólo se presenta respecto al robo. Tampoco se satisface el requisito de la fracción II del artículo transcrito, por no constar que haya habido concierto entre los activos para cometer el delito de portación de arma de fuego sin licencia. Respecto a la fracción III, el legislador fundamentó la existencia de la conexidad en un elemento eminentemente subjetivo, al señalar que el delito se comete "para"; esto es, que al perpetrarse, el activo o activos deben tener conciencia plena de que es un medio para cometer otro, facilitar su ejecución, consumarlo o asegurar la impunidad; aspecto que no se acredita, de ser ocasional el delito de robo cometido con posterioridad; por ende, su conocimiento corresponde al Juez del fuero común.

Competencia 287/96. Suscitada entre el Juez Quinto de Distrito en el Estado de Chihuahua y el Juez Primero de lo Penal del Distrito Judicial Bravos, Ciudad Juárez, Chihuahua. 27 de noviembre de 1996. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios, previo aviso a la Presidencia; en su ausencia hizo suyo el proyecto el Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretaria: Rocío Alejandra Azuela Silva.

Competencia 11/97. Suscitada entre los Jueces Provisional Cuarto de lo Penal del Distrito Judicial Bravos y Cuarto de Distrito, ambos con residencia en Ciudad Juárez, Chihuahua. 2 de abril de 1997. 262
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263 Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro, previo aviso a la Sala. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Edith Ramírez de Vidal.

Competencia 72/97. Suscitada entre el Juez de Primera Instancia Penal en el Distrito Judicial de Manuel Ojinaga, Chihuahua y el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Chihuahua. 16 de abril de 1997. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Miguel Ángel Cruz Hernández.

Competencia 78/97. Suscitada entre el Juez Sexto de Distrito en el Estado de Chihuahua, con residencia en Ciudad Juárez y el Juez Provisional Cuarto de lo Penal del Distrito Judicial Bravos, Ciudad Juárez, Estado de Chihuahua. 30 de abril de 1997. Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Álvaro Tovilla León.

Competencia 105/97. Suscitada entre el Juez Quinto de Distrito en el Estado de Chihuahua y el Juez Sexto de lo Penal del Distrito Judicial Bravos, Ciudad Juárez, Estado de Chihuahua. 11 de junio de 1997. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo, previo aviso a la Presidencia. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jorge H. Benítez Pimienta.

Tesis de jurisprudencia 39/97. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesión de diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros presidente Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo, previo aviso a la Presidencia. Época: Novena Época Registro: 200 471 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: II, Julio de 1995 Materia(s): Penal Tesis: 1a. XXIV/95 Pág. 51

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264 COMPETENCIA DEL FUERO FEDERAL EN EL CONCURSO DE DELITOS Y LA CONEXIDAD.

Si en el proceso instruido por varios delitos ante un juez del fuero común, se determina que uno de ellos corresponde al federal, y además existe conexidad entre los mismos, porque participaron en su comisión tres personas unidas; es competente un juez de Distrito para conocer de todos los ilícitos que integran el concurso real, en los términos del segundo párrafo, del artículo 10, vinculado a la fracción I, del 475 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Competencia penal 218/95. Suscitada entre los Jueces Primero de Primera Instancia de lo Penal del Quinto Distrito Judicial en Matamoros, Tamaulipas y Quinto de Distrito de la misma entidad federativa. 23 de junio de 1995. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: María Edith Ramírez de Vidal. Época: Novena Época Registro: 205 041 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: I, Junio de 1995 Materia(s): Penal Tesis: V.2o.5 P Pág. 498

PENA, APLICACION POR CONCURSO DE DELITOS. LA PETICION DEL MINISTERIO PUBLICO DEBE ESTAR FUNDADA Y MOTIVADA PARA LA PROCEDENCIA DE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE SONORA).

Si el agente del Ministerio Público, al formular sus conclusiones acusatorias y específicamente en lo que se refiere a la sanción aplicable en tratándose de concurso de delitos, se concreta a invocar los artículos que lo regulan, al imponerse al acusado la agravación de la pena por ese concepto, sin abundar sobre el particular, la sentencia impugnada resulta violatoria de sus garantías individuales, pues el Código Penal vigente en el Estado de Sonora define el concurso ideal y real de delitos y establece reglas específicas para la aplicación de las penas en uno y otro caso.

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265 SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 186/95. Juan Francisco Villa Contreras. 6 de abril de 1995. Mayoría de votos. Ponente y disidente: Ricardo Rivas Pérez. Secretario: Ernesto Encinas Villegas.

Amparo directo 164/95. Luis Javier Bastidas Aguilar. 23 de marzo de 1995. Mayoría de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Disidente: Ricardo Rivas Pérez. Secretaria: María de los Angeles Peregrino Uriarte.

Amparo directo 132/95. Claudia Selene Baca Chávez. 9 de marzo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretaria: María de los Angeles Peregrino Uriarte. Época: Octava Época Registro: 206 250 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: III, Primera Parte, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 247

CONCURSO REAL DE DELITOS DEL ORDEN COMUN Y FEDERAL. NO EXISTE ATRACCION DEL FUERO FEDERAL.

Si se está frente a la realización de dos conductas diversas que integraron hipótesis delictivas diferentes, llevadas a cabo en momentos sucesivos y no simultáneos, debe concluirse que se trata de un concurso real y no ideal de delitos y, consecuentemente, la competencia que respecto de uno de tales ilícitos surgió para el fuero federal, no es atrayente respecto del delito del orden común.

Competencia 194/88. Suscitada entre el Juez Primero de lo Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Tlalnepantla, México y el Juez Tercero de Distrito en el Estado de México. 3 de abril de 1989. 5 votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretaria: Consuelo Guadalupe Cruz Ramos.
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Competencia 22/88. Juez Primero de Distrito en el estado de Oaxaca y Juez Mixto de Primera Instancia del Distrito Judicial de Etla, Oaxaca. 9 de mayo de 1988. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretaria: Consuelo Guadalupe Cruz Ramos.

Octava Epoca, Tomo I, Primera parte, página 183. Época: Octava Época Registro: 206 304 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: I, Primera Parte-1, Enero a Junio de 1988 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 197

PENA, INDIVIDUALIZACION DE LA, CONSIDERANDO ERRONEAMENTE LA CLASE DEL CONCURSO DE DELITOS. NO CAUSA PERJUICIO SI SOLO SE APLICO LA PENA DEL DELITO MAYOR.

Aun cuando para individualizar la pena, erróneamente, el juzgador considere que opera un concurso formal de delitos, cuando en realidad opera un concurso real, la sentencia no causa perjuicio al inculpado si en ella se aplicó exclusivamente la pena del delito mayor, si además es acorde con el grado de peligrosidad observado.

Amparo directo 3482/87. Reynaldo López Tena y otro. 7 de enero de 1988. Cinco votos. Ponente: Victoria Adato Green de Ibarra. Secretario: Luis Pérez de la Fuente.

Nota: En el Informe de 1988, esta tesis aparece bajo el rubro: "INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. LA CONSIDERACION ERRONEA DEL CONCURSO DE DELITOS NO CAUSA PERJUICIO AL ACUSADO SI SOLO SE APLICO LA PENA DE DELITO MAYOR.". Época: Octava Época Registro: 208 099 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO. 266
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267 TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Localización: 86-2, Febrero de 1995 Materia(s): Penal Tesis: XV.1o. J/9 Pág. 59

INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. CUANDO EXISTE CONCURSO REAL DE DELITOS (LEGISLACION DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA).

El artículo 82 del Código Penal del Estado de Baja California, acoge lo que doctrinariamente se denomina acumulación jurídica la cual sanciona el concurso real de delitos, con una sola pena total, en virtud de que en este supuesto, el activo realiza una conducta que tiene la característica de ser reiterativa, dado que son actos autónomos cometidos en diversos espacios de tiempo y lugar, pero no por ello deja de ser una sola conducta antisocial, tan es así, que el referido artículo 82 del Código Penal del Estado, claramente dice: "En caso de concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito que merezca la mayor", esto es, señala una sola sanción, por eso se afirma que tal penalidad es única, a diferencia de otros sistemas punitivos que señalan tantas penas como delitos se cometan, restringiendo el arbitrio del juzgador ya que lo someten a realizar simples sumas aritméticas de las penas que correspondan a cada delito considerado independiente. Ahora bien, es verdad, que esa pena única puede ser aumentada discrecionalmente por el juzgador en una mitad más de las penas correspondientes a los demás delitos cometidos, configurándose así la pena total, es decir, la que se integra con la impuesta en base a la que corresponde al delito que merece la mayor (pena única) y la que decide el juez imponer como aumento, en caso de que se haga uso de la facultad discrecional que le concede el citado artículo 82 del Código Penal, siendo entonces la primera, obligatoria, y la segunda, potestativa, para dicho juzgador.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 188/93. José Atalo Arellánez Quiroz. 8 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Angel Morales Hernández. Secretaria: Magdalena Díaz Beltrán.

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268 Amparo directo 371/93. José Alberto Solorio Palacios. 17 de noviembre de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Molina Torres. Secretaria: Oralia Barba Ramírez.

Amparo directo 89/94. Alberto Coronado. 22 de febrero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Angel Morales Hernández. Secretario: Eduardo Rodríguez Alvarez.

Amparo directo 50/94. Miguel Martínez Natera y otro. 23 de febrero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Molina Torres. Secretaria: Oralia Barba Ramírez.

Amparo directo 477/94. Leoncio Torres Rivera. 5 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Molina Torres. Secretaria: Elia Muñoz Aguilar. Época: Octava Época Registro: 210 236 Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: XIV, Octubre de 1994 Materia(s): Penal Tesis: XV. 1o. 71 P Pág. 313

INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. CUANDO EXISTE CONCURSO IDEAL DE DELITOS.

El artículo 82 del Código Penal del Estado de Baja California, acoge lo que doctrinariamente se denomina acumulación jurídica, la cual sanciona el concurso ideal de delitos, con una pena única total, en virtud de que en este supuesto, el activo realiza una conducta que infringe varios dispositivos penales que no se excluyen entre sí, tan es así que el referido artículo 82 en su primer párrafo dice: "en caso de concurso ideal, a que se refiere el artículo 22 se aplicarán las penas correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las cuales podrán aumentarse hasta una cuarta parte del máximo de su duración, sin que pueda exceder de los máximos señalados en los artículos tercero y cuarto"; esto es, señala una sola sanción que puede ser aumentada discrecionalmente hasta la cuarta parte del máximo de las penas correspondientes a los demás delitos cometidos, configurándose así la pena total, es decir, lo que se integra con la pena impuesta en base a la que corresponde al delito que 268
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269 merece la mayor (pena única) y lo que decide el juez imponer como aumento, en caso de que se haga uso de la facultad discrecional que le concede el citado artículo 82 del Código Penal, siendo entonces la primera, obligatoria, y la segunda, potestativa, para dicho juzgador.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO.

Amparo directo 388/94. Julio César Cuevas Elizondo. 9 de agosto de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Angel Morales Hernández. Secretaria: Magdalena Díaz Beltrán. Época: Octava Época Registro: 217 314 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: XI, Febrero de 1993 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 265

IMPRUDENCIA,

DELITOS

COMETIDOS

POR.

CONCURSO

IDEAL.

NO

SE

DIVIDE

LA

CONTINENCIA DE LA CAUSA.

Si con motivo de una colisión de tránsito de vehículos, provocada por la conducta imprudente del acusado, se causaron homicidio, lesiones y daño en propiedad ajena; deben estudiarse integralmente dichos resultados a efecto de no dividir la continencia de la causa, en razón de que el artículo 60 del Código Penal para el Distrito Federal, que también rige en toda la República para delitos de carácter federal, establece una sola sanción para los responsables de delitos cometidos en forma culposa, pues no se trata de ilícitos independientes o autónomos con mayor o menor conexidad entre sí, sino de una misma conducta con pluralidad de resultados típicos, fuertemente ligados entre sí, formando una unidad o un todo que no puede separarse, por haberse cometido en un mismo acto o momento de la acción criminosa, y al no advertirlo así la autoridad responsable contraviene los principios básicos que estructuran el procedimiento penal.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
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270

Amparo directo 1380/92. Lorenzo Hernández Toral. 30 de septiembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Ballesteros Tena. Secretario: Juvenal Hernández Rivera.

Amparo directo 1708/90. Felipe Fuentes Soto. 30 de enero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Martín Carrasco. Secretario: Javier Carreño Caballero. Época: Octava Época Registro: 223 183 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: VII, Abril de 1991 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 161

CONCURSO REAL DE DELITOS, INDIVIDUALIZACION DE LA PENA EN EL CASO DE. (LEGISLACION DEL ESTADO DE TLAXCALA).

Del artículo 61, fracción I, del Código Penal del Estado de Tlaxcala se desprende que tratándose de concurso real de delitos la pena debe individualizarse por el delito que merezca sanción mayor, y en caso de que el juzgador en uso de la facultad discrecional que le concede el mismo artículo, decida imponer al acusado la pena por otro, otros o todos los demás delitos cometidos, deberá individualizar la pena por cada uno de ellos; es decir, no es correcto individualizar la pena en conjunto ya que cada delito tiene sus características propias, por lo que el juzgador con base en las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente, debe precisar las razones que tenga para ubicar la peligrosidad del acusado en un grado determinado, respecto de cada delito en particular pues de no ser así se dejaría en estado de indefensión al quejoso, violando con ello sus garantías individuales.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 30/91. Vicente Lobato García. 27 de febrero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta. Secretario: Othón Manuel Ríos Flores. Época: Octava Época 270
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271 Registro: 223 369 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: VII, Marzo de 1991 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 130

CONCURSO DE DELITOS, NO SON APLICABLES LAS DISPOSICIONES RELATIVAS AL, CUANDO EL ACUSADO ADEMAS DEL ASALTO ES CONSIDERADO RESPONSABLE DE UN DIVERSO ILICITO. (LEGISLACION DEL ESTADO DE TLAXCALA).

En los casos en que al acusado se le considera responsable del delito de asalto, así como de un diverso ilícito, de acuerdo con el artículo 243 del Código Penal para el Estado de Tlaxcala, además de la sanción que de acuerdo al grado de temibilidad le corresponda por el delito de asalto, deberá imponérsele la sanción que se establezca en el precepto legal que castigue el diverso ilícito que cometió; es decir, en estos casos la norma que regula la sanción por el delito de asalto expresamente excluye la aplicación del artículo 61 del citado código, que establece la sanción para el concurso de delitos, sea real o ideal, pues claramente señala que al acusado deberá imponérsele la pena que le corresponda por el delito de asalto, independientemente de la que le corresponda por el diverso ilícito que cometió.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo directo 3/91. Roberto Díaz Moreno. 8 de febrero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta. Secretario: Othón Manuel Ríos Flores.

19.

Describa el delito continuado

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272 El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento ésta. Para que se configure el delito continuado es necesario: 1. Que exista una pluralidad de hechos; 2. Que cada uno viole la misma disposición legal; y Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución. En el caso del delito continuado o permanente, le corresponderá el conocimiento de la causa al tribunal del lugar en el cual haya cesado la continuidad o permanencia o se haya realizado el último de los actos conocidos del delito. El delito continuado no es un concurso de delitos, sino un delito único, una unidad real. En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que equivalen a una progresión delictiva, en el que los diversos actos integran un concepto unitario de conducta típica. El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que se configure el delito continuado se requiere que exista una pluralidad de hechos, que cada uno viole la misma disposición legal, y que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución. No hay delito continuado cuando la norma penal protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del delito.

El delito continuado existe cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito.

Para la existencia del delito continuado es preciso: Pluralidad de acciones separadas entre sí por cierto espacio de tiempo; Unidad de precepto penal violado y Unidad de propósito criminal. El delito continuado exige pluralidad de acciones; pero la acción única puede estar constituida por pluralidad de actos.

Época: Octava Época Registro: 209 053 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada 272
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273 Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: XV-I, Febrero de 1995 Materia(s): Penal Tesis: VII.P.140 P Pág. 166

DELITO CONTINUADO. SU CONFIGURACION.

El delito continuado tiene como características la pluralidad de acciones, la unidad de intención y la identidad de lesión, y por ello es indispensable, para que se integre la forma continuada de ejecución, que la acción recaiga sobre el mismo pasivo, por lo que si hay distintos pasivos, como ocurre en la especie, podría haber identidad de la misma figura delictiva que se integra pero no en la lesión que se produce.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO.

Amparo directo 553/94. José Pérez Domínguez. 26 de enero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto González Bozziere. Secretaria: Mercedes Cabrera Pinzón.

Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca, Tomo VII-Abril, página 91; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación número 40, página 87; y, Séptima Epoca, Volúmenes 217-228, Segunda Parte, página 22. Época: Octava Época Registro: 214 352 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: XII, Noviembre de 1993 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 327

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274 CORRUPCION DE MENORES. NO ES DELITO CONTINUADO.

Un elemento constitutivo del delito de corrupción de menores, es la diversidad de actos ejecutados por el agente del delito, con el fin de corromper social y moralmente a uno o varios menores de edad, es decir, existe unidad de propósito delictivo y unidad en la lesión jurídica, requisitos sine qua non para que se integre el aludido tipo penal, por lo que no es posible considerarlo como delito continuado y agravar la pena por tal concepto, pues hacerlo significa recalificar dos veces la misma conducta, ya que el elemento que diferencia a los delitos continuados de los otros, es precisamente la unidad de propósito delictivo y la pluralidad de conductas, con las que se viola el mismo precepto legal, lo que es indispensable también, para la integración del tipo penal aludido.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 441/93. José Vidal Sánchez. 17 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Velasco Félix. Secretaria: Gloria Rangel del Valle.

Amparo directo 556/92. Raymundo Villanueva Uvalle. 30 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Velasco Félix. Secretaria: Gloria Rangel del Valle. Época: Octava Época Registro: 223 109 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: VII, Abril de 1991 Materia(s): Penal Tesis: I.2o.P. J/21 Pág. 91

DELITO CONTINUADO. REQUIERE IDENTIDAD DEL OFENDIDO.

Atento a lo dispuesto en el artículo 7o. , fracción III, del Código Penal para el Distrito Federal, existe el delito continuado, cuando con unidad de propósito delictivo y pluralidad de conductas se viola el mismo precepto legal. Sin embargo, como lo ha advertido la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de 274
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275 la Nación, en el Amparo Directo 3807/86, resuelto el catorce de octubre de mil novecientos ochenta y siete, "Independientemente de que en el Código Federal el llamado delito continuado no tiene entidad, tanto los Códigos que lo comprenden, como la doctrina, al respecto predican como características del mismo la pluralidad de acciones, la unidad de intención y la identidad de lesión, y es por ello que es indispensable para que se integre la forma continuada de ejecución, el que la acción recaiga sobre el mismo pasivo, y si hay distintos pasivos, podrá haber identidad en la figura delictiva que se integra, pero no en la lesión que se produce." Por tanto, es obvio que, para la cabal integración del ilícito de cuya naturaleza se trata, además de los elementos descritos por la norma que lo previene, extensivamente, debe afectarse el bien jurídico de un mismo ofendido.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 472/89. Armando Huerta Garduño. 28 de junio de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Ballesteros Tena. Secretaria: María del Pilar Vargas Codina.

Amparo directo 74/90. Isidro Ramírez Ramírez. 14 de febrero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Martín Carrasco. Secretaria: Martha García Gutiérrez.

Amparo en revisión 98/90. Hortensia Camacho Alfaro. 30 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Ballesteros Tena. Secretaria: María del Pilar Vargas Codina.

Amparo en revisión 310/90. Jesús Salvador Cisneros Guzmán y otros. 28 de noviembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Martín Carrasco. Secretario: Sergio Darío Maldonado Soto.

Amparo directo 1812/90. Leonardo González Valdez. 16 de enero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Martín Carrasco. Secretaria: Martha García Gutiérrez. Época: Séptima Época Registro: 234 036 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 205-216 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis:
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276 Pág. 17

DELITO CONTINUADO, CONDENA EN CASO DE. DEBE REFERIRSE A LOS HECHOS MATERIA DEL PROCESO.

Aun cuando, según el conjunto de los hechos imputados al inculpado, se trate de la comisión de un delito continuado, por existir unidad de propósito delictivo y pluralidad de conductas violatorias del mismo precepto legal, pero si el Ministerio Público presentó una denuncia inicial ejercitando la reacción penal por algunos de esos hechos y sólo por éstos se tomó declaración al inculpado y se le dictó auto de formal prisión, pero no de los restantes, contenidos ampliaciones de denuncia hechas por el Ministerio Público, debe decirse que como es en el voto de procesamiento en el que se delimitan los hechos por los que se seguirá el proceso, debe estimarse que sobre los contenidos en dichas ampliaciones no se procesó al inculpado y, consecuentemente, si la sentencia los tomó en cuenta para condenarlo, le colocó en un franco estado de indefensión.

Amparo directo 2962/85. Félix Martínez Acosta. 18 de junio de 1986. Cinco votos. Ponente: Luis Fernández Doblado. Secretaria: María Edith Ramírez de Vidal.

Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO.". Época: Séptima Época Registro: 234 941 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 121-126 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 68

DELITO CONTINUO O CONTINUADO. CHEQUES.

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277 Conforme al artículo 19 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, el delito continuo y continuado se integra con los requisitos siguientes: I. Que no haya interrupción entre la terminación de un hecho y la iniciación de otro; II. Que todos los hechos sean de la misma naturaleza, y III. Que al iniciarse el primero ya exista la intención de llevar adelante los futuros hasta llegar a la unidad, esto es, que en el delito continuo haya pluralidad de acciones, cada una de las cuales tiene todas las características de un delito perfecto, y sería un delito distinto si la ley no lo ligase a los otros con el vínculo de la intención común. En suma, el delito a que se hace referencia no es un caso de concurso de delitos, sino de delito único, es decir, una unidad real. No se da el primer requisito, tratándose del delito previsto en el artículo 193 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, si la expedición de los diversos cheques carentes de fondos suficientes se dio en actos distintos y espaciados entre sí, con motivo de diferentes operaciones comerciales.

Amparo directo 4723/78. Guadalupe Mejía de Casasola. 25 de enero de 1979. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Antonio Rocha Cordero.

Séptima Epoca, Segunda Parte:

Volumen 6, página 19. Amparo directo 5284/68. Arturo Chávez Orozco. 30 de junio de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen CXXXIV, página 32. Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Nota:

En el Volumen 6, página 19, la tesis aparece bajo el rubro, "DELITO CONTINUO O CONTINUADO.".

En el Volumen CXXXIV, página 32, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES).".

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278 Esta tesis también aparece en el Informe 1969, Segunda Parte, Primera Sala, tesis de rubro, "DELITO CONTINUO O CONTINUADO.". Época: Séptima Época Registro: 237 001 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 6 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 19

DELITO CONTINUO O CONTINUADO.

Conforme al artículo 19 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, el delito continuo o continuado se integra con los requisitos siguientes: I. Que no haya interrupción entre la terminación de un hecho y la iniciación de otro; II. Que todos los hechos sean de la misma naturaleza y III. Que al iniciarse el primero ya exista la intención de llevar adelante los futuros hasta llegar a la unidad; esto es, que en el delito continuo hay pluralidad de acciones, cada una de las cuales tiene todas las características de un delito perfecto, y sería un delito distinto si la ley no lo ligase a los otros con el vínculo de la intención común. En suma, el delito a que se hace referencia no es un caso de concurso de delitos, sino de delito único, es decir, una unidad real.

Amparo directo 5284/68. Arturo Chávez Orozco. 30 de junio de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen CXXXIV, página 32. Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F. Época: Séptima Época Registro: 245 096 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada 278
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279 Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 205-216 Séptima Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 19

ACUMULACION REAL Y DELITO CONTINUADO. DIFERENCIAS.

La acumulación real de delitos, también llamada concurso material, supone en el mismo agente una pluralidad o reiteración de acciones, con pluralidad de resultados delictivos; mientras que un delito es continuado, cuando el mismo agente persiste en una actividad o reitera diversas acciones con unidad de intención, ocasión y ejecución, que en su conjunto concurren a integrar un sólo resultado delictivo.

Amparo directo 2351/85. Ramón Armando Quihui Carranza y otros. 3 de septiembre de 1986. Mayoría de tres votos. Disidente: Guillermo Guzmán Orozco. Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutiérrez.

Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro "DELITOS, ACUMULACION REAL DE, Y DELITO CONTINUADO. DIFERENCIAS.". Época: Séptima Época Registro: 246 208 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 28 Séptima Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 37

DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PENAL FEDERAL).

Aun cuando en el código federal el delito continuado no tiene entidad legislada, la judicatura, incorporando las directrices doctrinarias, sostiene que existe cuando se afecta un bien jurídico
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280 disponible, mediante acciones plurales entrelazadas por unidad de intención e identidad de lesión. Con un criterio rigorista, se afirmaría que se está en presencia de un concurso material, pero el hecho de sostener que se trata de un sólo delito no puede considerarse violatorio de garantías.

Amparo directo 5256/63. José Olivares González. 27 de abril de 1971. Cinco votos. Ponente: J. Ramón Palacios Vargas.

Nota: En el Informe de 1971, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO.". Época: Séptima Época Registro: 251 152 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 139-144 Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 57

DELITO CONTINUADO Y DELITO CONTINUO O PERMANENTE. DIFERENCIAS.

Es menester precisar que la figura del delito continuado no está recibida en el Código Penal del Distrito Federal, que tan sólo alude al delito continuo en su artículo 19, mismo que al ser definido por dicho precepto en su segundo párrafo, se integra, como bien advierte Castellanos Tena, con los elementos que la doctrina señala al permanente. En efecto, dice dicho párrafo: "Se considera, para los efectos legales, delito continuo aquél en que se prolonga sin interrupción, por más o menos tiempo, la acción o la omisión que lo constituye", y tal es por ejemplo el caso de los delitos de privación ilegal de la libertad. En cambio en el delito continuado, que es bien distinto, las acciones o las omisiones no se prolongan sin interrupción, sino que hay una discontinuidad en su ejecución y en sí, cada una de ellas, completan y constituyen un delito perfecto y autónomo, y como señala Pavón Vasconcelos: "una violación perfecta a la norma penal". Por lo tanto, en el caso de autos, debe concluirse que las diversas disposiciones indebidas que en distintas épocas pudiera haber ejecutado el quejoso en los bienes de la empresa ofendida, son otros tantos hechos autónomos y sin que incluso pueda decirse delitos 280
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281 autónomos, pues obviamente las disposiciones a que se refiere el quejoso y que se dice ocurrieron en mayo de mil novecientos setenta y seis, no pueden ser objeto de calificación penal alguna porque no hubo ninguna acusación o querella respecto de las mismas, ni por ende ejercicio de la acción penal, ya que la querella se contrajo a las disposiciones de quinientos cuarenta y cinco mil novecientos catorce pesos con veintiún centavos, realizadas del diez al diecisiete de julio de mil novecientos setenta y siete, claro está que entre la fecha de consumación y conocimiento de ellas por el ofendido y la querella presentada (agosto de 1977) no transcurrió el año a que se refiere el párrafo inicial del artículo 107 del Código Penal. El desacierto, pues, de las consideraciones de agravio invocadas por el ahora recurrente y del auto dictado por el Juez de la causa, consiste en haber iniciado el cómputo del término para la prescripción, respecto de hechos que no fueron objeto de acusación ni de ejercicio de la acción penal y en estimar que en el caso se está en presencia de un sólo e inescindible delito al que la doctrina denomina "continuado" y el que, como ya vimos, no está comprendido en el Código Penal aplicable.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 163/79. Federico de la Fuente Rodríguez. 30 de septiembre de 1980. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Fernández Doblado. Secretaria: Martha Leonor Bautista de la Luz.

Época: Séptima Época Registro: 234 941 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 121-126 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 68

DELITO CONTINUO O CONTINUADO. CHEQUES.

Conforme al artículo 19 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, el delito continuo y continuado se integra con los requisitos siguientes: I. Que no haya interrupción entre la terminación de
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282 un hecho y la iniciación de otro; II. Que todos los hechos sean de la misma naturaleza, y III. Que al iniciarse el primero ya exista la intención de llevar adelante los futuros hasta llegar a la unidad, esto es, que en el delito continuo haya pluralidad de acciones, cada una de las cuales tiene todas las características de un delito perfecto, y sería un delito distinto si la ley no lo ligase a los otros con el vínculo de la intención común. En suma, el delito a que se hace referencia no es un caso de concurso de delitos, sino de delito único, es decir, una unidad real. No se da el primer requisito, tratándose del delito previsto en el artículo 193 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, si la expedición de los diversos cheques carentes de fondos suficientes se dio en actos distintos y espaciados entre sí, con motivo de diferentes operaciones comerciales.

Amparo directo 4723/78. Guadalupe Mejía de Casasola. 25 de enero de 1979. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Antonio Rocha Cordero.

Séptima Epoca, Segunda Parte:

Volumen 6, página 19. Amparo directo 5284/68. Arturo Chávez Orozco. 30 de junio de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen CXXXIV, página 32. Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Nota:

En el Volumen 6, página 19, la tesis aparece bajo el rubro, "DELITO CONTINUO O CONTINUADO.".

En el Volumen CXXXIV, página 32, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES).".

Esta tesis también aparece en el Informe 1969, Segunda Parte, Primera Sala, tesis de rubro, "DELITO CONTINUO O CONTINUADO.". Época: Séptima Época Registro: 237 001 282
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283 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 6 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 19

DELITO CONTINUO O CONTINUADO.

Conforme al artículo 19 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, el delito continuo o continuado se integra con los requisitos siguientes: I. Que no haya interrupción entre la terminación de un hecho y la iniciación de otro; II. Que todos los hechos sean de la misma naturaleza y III. Que al iniciarse el primero ya exista la intención de llevar adelante los futuros hasta llegar a la unidad; esto es, que en el delito continuo hay pluralidad de acciones, cada una de las cuales tiene todas las características de un delito perfecto, y sería un delito distinto si la ley no lo ligase a los otros con el vínculo de la intención común. En suma, el delito a que se hace referencia no es un caso de concurso de delitos, sino de delito único, es decir, una unidad real.

Amparo directo 5284/68. Arturo Chávez Orozco. 30 de junio de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen CXXXIV, página 32. Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F. Época: Séptima Época Registro: 245 096 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 205-216 Séptima Parte Materia(s): Penal
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283

284 Tesis: Pág. 19

ACUMULACION REAL Y DELITO CONTINUADO. DIFERENCIAS.

La acumulación real de delitos, también llamada concurso material, supone en el mismo agente una pluralidad o reiteración de acciones, con pluralidad de resultados delictivos; mientras que un delito es continuado, cuando el mismo agente persiste en una actividad o reitera diversas acciones con unidad de intención, ocasión y ejecución, que en su conjunto concurren a integrar un sólo resultado delictivo.

Amparo directo 2351/85. Ramón Armando Quihui Carranza y otros. 3 de septiembre de 1986. Mayoría de tres votos. Disidente: Guillermo Guzmán Orozco. Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutiérrez.

Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro "DELITOS, ACUMULACION REAL DE, Y DELITO CONTINUADO. DIFERENCIAS.". Época: Séptima Época Registro: 246 208 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 28 Séptima Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 37

DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PENAL FEDERAL).

Aun cuando en el código federal el delito continuado no tiene entidad legislada, la judicatura, incorporando las directrices doctrinarias, sostiene que existe cuando se afecta un bien jurídico disponible, mediante acciones plurales entrelazadas por unidad de intención e identidad de lesión. Con un criterio rigorista, se afirmaría que se está en presencia de un concurso material, pero el hecho de sostener que se trata de un sólo delito no puede considerarse violatorio de garantías. 284
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Amparo directo 5256/63. José Olivares González. 27 de abril de 1971. Cinco votos. Ponente: J. Ramón Palacios Vargas.

Nota: En el Informe de 1971, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO.". Época: Séptima Época Registro: 251 152 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 139-144 Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 57

DELITO CONTINUADO Y DELITO CONTINUO O PERMANENTE. DIFERENCIAS.

Es menester precisar que la figura del delito continuado no está recibida en el Código Penal del Distrito Federal, que tan sólo alude al delito continuo en su artículo 19, mismo que al ser definido por dicho precepto en su segundo párrafo, se integra, como bien advierte Castellanos Tena, con los elementos que la doctrina señala al permanente. En efecto, dice dicho párrafo: "Se considera, para los efectos legales, delito continuo aquél en que se prolonga sin interrupción, por más o menos tiempo, la acción o la omisión que lo constituye", y tal es por ejemplo el caso de los delitos de privación ilegal de la libertad. En cambio en el delito continuado, que es bien distinto, las acciones o las omisiones no se prolongan sin interrupción, sino que hay una discontinuidad en su ejecución y en sí, cada una de ellas, completan y constituyen un delito perfecto y autónomo, y como señala Pavón Vasconcelos: "una violación perfecta a la norma penal". Por lo tanto, en el caso de autos, debe concluirse que las diversas disposiciones indebidas que en distintas épocas pudiera haber ejecutado el quejoso en los bienes de la empresa ofendida, son otros tantos hechos autónomos y sin que incluso pueda decirse delitos autónomos, pues obviamente las disposiciones a que se refiere el quejoso y que se dice ocurrieron en mayo de mil novecientos setenta y seis, no pueden ser objeto de calificación penal alguna porque no hubo ninguna acusación o querella respecto de las mismas, ni por ende ejercicio de la acción penal, ya
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286 que la querella se contrajo a las disposiciones de quinientos cuarenta y cinco mil novecientos catorce pesos con veintiún centavos, realizadas del diez al diecisiete de julio de mil novecientos setenta y siete, claro está que entre la fecha de consumación y conocimiento de ellas por el ofendido y la querella presentada (agosto de 1977) no transcurrió el año a que se refiere el párrafo inicial del artículo 107 del Código Penal. El desacierto, pues, de las consideraciones de agravio invocadas por el ahora recurrente y del auto dictado por el Juez de la causa, consiste en haber iniciado el cómputo del término para la prescripción, respecto de hechos que no fueron objeto de acusación ni de ejercicio de la acción penal y en estimar que en el caso se está en presencia de un sólo e inescindible delito al que la doctrina denomina "continuado" y el que, como ya vimos, no está comprendido en el Código Penal aplicable.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 163/79. Federico de la Fuente Rodríguez. 30 de septiembre de 1980. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Fernández Doblado. Secretaria: Martha Leonor Bautista de la Luz. Época: Séptima Época Registro: 257 203 Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 12 Sexta Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 15

DELITO CONTINUO Y NO CONTINUADO.

Es violatoria de garantías la sentencia que tiene en cuenta, en casos de acumulación real, el monto de todos los robos cometidos por el mismo delincuente, considerando los hechos como un delito continuado, cuando en realidad debe tomarse como base para la punición el robo de mayor gravedad, habida cuenta de que la ley positiva no contempla la figura del delito continuado, sino la del permanente, al que le llama "continuo". Es lícito admitir el delito continuado, si con ello se beneficia al 286
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287 acusado, pero si en función de la sistemática adoptada para la fijación de la pena en el robo, se estiman en la sentencia como uno solo, varios robos, esto resulta perjudicial al encausado, y, por ende, entraña violación de garantías.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 347/68. Emilio Téllez Castro. 2 de diciembre de 1969. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena.

Séptima Epoca, Sexta Parte:

Volumen 9, página 29. Amparo directo 600/69. Julio Nahum Julián. 29 de septiembre de 1969. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena.

Notas:

En el Volumen 9, página 29, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUO.".

En el Volumen 24, página 27, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO. ROBO.".

En el Informe 1970, la tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO.". Época: Sexta Época Registro: 258 721 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, CXXXIV Materia(s): Penal Tesis: Pág. 32

DELITO CONTINUADO (LEGISLACION PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES).

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288 Según el artículo 19, párrafo 2o., del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, "se considera, para los efectos legales, delito continuo, aquél en que se prolonga sin interrupción, por más o menos tiempo, la acción o la omisión que lo constituyen", es decir, que requiere: 1o. Unidad del tipo básico y del bien jurídico lesionado; 2. Homogeneidad en las formas de ejecución y 3. Conexidad temporal adecuada; esto es, que el delito continuado es una forma delictiva en que se persiste en una actividad homogénea con unidad de intención, ocasión y ejecución, que en su conjunto integran, por disposición legal, un solo delito; por tanto, el delito continuado no es un caso de concurso de delitos, si no de delito único.

Amparo directo 8399/66. Armando Preciado Loera. 15 de agosto de 1968. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo Fernández. Época: Sexta Época Registro: 259 081 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, CVIII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 20

DELITO CONTINUADO.

El delito continuado está constituido por acciones plurales, con unidad de intención e identidad de lesión.

Amparo directo 766/66. José William Pantoja Polanco. 20 de junio de 1966. Cinco votos. Ponente: Abel Huitrón y Aguado.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

Volumen XXVII, página 46. Amparo directo 1195/59. Jesús Torres Olguín. 29 de septiembre de 1959. Cinco votos. Ponente: Juan José González Bustamante. 288
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Volumen III, página 71. Amparo directo 4660/56. Beatríz Limón Vivanco. 4 de septiembre de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan José González Bustamante.

Nota:

En el Volumen XXVII, página 46, esta tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUO Y CONTINUADO.".

En el Volumen III, página 71, esta tesis aparece bajo el rubro "DELITO CONTINUADO Y ACUMULACION FORMAL.". Época: Sexta Época Registro: 259 454 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, LXXXVIII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 10

ACUMULACION Y DELITO CONTINUADO (LEGISLACION DEL DISTRITO FEDERAL).

Si prometiendo instalaciones telefónicas un inculpado obtuvo fraudulentamente ciertas cantidades de dinero de distintas personas, en diversos lugares y en fechas variadas, en cada ocasión se estructuró un delito autónomo, situación jurídica diferente de la que contiene el párrafo segundo del artículo 19 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, que considera como delito continuado el que se prolonga sin interrupción por más o menos tiempo en la acción u omisión que lo constituyen; y en el caso citado arriba no se trata de un sólo delito que se hubiera prolongado en la forma prevista por la ley, sino de una serie de actos delictuosos a los que debe aplicarse lo previsto por el artículo 64 del Código Penal, ya que se trata de hechos efectuados en actos distintos.

Amparo directo 3109/64. Alberto Miranda Beltrán. 30 de octubre de 1964. Unanimidad de cuatro votos.
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290 Ponente: Angel González de la Vega. Época: Sexta Época Registro: 260 399 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, LVII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 22

DELITO CONTINUADO DEL QUE RESULTA DOBLEMENTE JUZGADA UNA PERSONA.

El delito continuado cuya existencia ha sido ya admitida por esta Primera Sala en diversas resoluciones, constituye una unidad real formada por acciones u omisiones plurales cometidas por un mismo sujeto, en tiempos diversos, con violación de una misma disposición legal y con unidad de propósito delictivo; pudiendo existir multiplicidad de sujetos pasivos. Ahora bien, si de autos se desprende que la quejosa con el propósito de obtener un lucro ilícito mediante el empleo del engaño decidió formar una supuesta asociación de choferes, para con el señuelo de conseguirles placas de alquiler mediante su gestión personal, obtener de ellos diversas cantidades de dinero, mismo lucro que fue obtenido personalmente de cada uno de los denunciantes que formaron parte de la supuesta asociación, esto es, en el caso, la quejosa con el mismo propósito delictivo de defraudar a un número indeterminado de personas y en la misma época realizó conductas plurales obteniendo ese fin y violando con ello la misma disposición legal, habiendo ocurrido la circunstancia de que dos grupos de defraudados en la misma ocasión con diferencia de meses presentaron denuncias en su contra que dieron margen a que en diferentes juzgados se siguieran los procesos ya aludidos que indebidamente no fueron acumulados, resultando por todo ello que la quejosa resulta doblemente juzgada por el mismo ilícito penal con violación manifiesta de la garantía que se consagra en el artículo 23 de la Constitución Política de la República para los infractores de la ley penal y por todo ello procede concederle el amparo y protección de la Justicia Federal.

Amparo directo 5011/61. Guadalupe Amparo Ríos Cabañas. 14 de marzo de 1962. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan José González Bustamante. Época: Sexta Época 290
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291 Registro: 262 309 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, XXVII Materia(s): Penal Tesis: Pág. 46

DELITO CONTINUO Y CONTINUADO.

Un delito continuo consiste, como expresamente lo declara el artículo 19 del Código Penal del Distrito, en una acción u omisión que se prolonga sin interrupción por más o menos tiempo, y se está en presencia de un delito continuado, frente a una pluralidad de acciones que integran un solo delito en razón de la unidad de propósito delictuoso y la identidad de lesión jurídica.

Amparo directo 1195/59. Jesús Torres Olguín. 29 de septiembre de 1959. Cinco votos. Ponente: Juan José González Bustamante. Época: Sexta Época Registro: 264 713 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, III Materia(s): Penal Tesis: Pág. 71

DELITO CONTINUADO Y ACUMULACION FORMAL.

Las nociones de delito continuado y acumulación ideal son opuestas, pues en tanto que en el llamado delito continuando se dan pluralidad de actividades del agente con multiplicidad de resultados,
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292 articuladas por una sola intención criminosa, en el concurso formal los efectos plurales se obtienen por un solo hecho ejecutado por un solo acto del sujeto.

Amparo directo 4660/56. Beatriz Limón Vivanco. 4 de septiembre de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan José González Bustamante. Época: Sexta Época Registro: 264 715 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, III Materia(s): Penal Tesis: Pág. 72

DELITO PERMANENTE Y DELITO CONTINUADO.

La ley contiene la noción del delito permanente, al hablar de la prolongación en el tiempo de la acción u omisión criminal, o sea, el que implica una persistencia en el resultado durante el cual el sujeto activo mantiene su voluntad delictiva y, por ende, la antijuridicidad que es su consecuencia. Son ejemplos específicos el rapto y la privación ilegal de libertad, en nuestro medio, o el secuestro y el plagio en otras legislaciones, y se opone a dicho concepto el de delito instantáneo, que termina con la producción del efecto, como el robo, que se agota con el apoderamiento; el fraude, con la obtención del lucro, o el homicidio, con la privación de la vida.

Amparo directo 4660/56. Beatriz Limón Vivanco. 4 de septiembre de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan José González Bustamante. Época: Quinta Época Registro: 293 849 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXXVII Materia(s): Penal 292
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293 Tesis: Pág. 669

DELITO CONTINUADO (LEGISLACION DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSI).

La ley sustantiva de San Luis Potosí siguiendo a la legislación punitiva del Distrito Federal, establece que es delito continuo "aquel en que se prolongan sin interrupción, por más o menos tiempo, la acción o la omisión que lo constituyen" (artículo 22), por lo que si el acusado confiesa haber realizado substracciones de mercancías un día determinado e igualmente admite haberse apoderado de otros objetos en el mismo lugar, pero en otro día diferente, es claro que se ubicó en el delito continuado, por ser una de la dañosa intención del sujeto, aun cuando lo realizara con múltiples actividades; y como la ley no establece precepto que considere agravación especial, este aspecto se deja al juzgador para que con su arbitrio y con el sistema de mínimos y máximos para cada figura, estime si amerita el delincuente mayor acento represivo por la presencia del concurso que le revele una mayor peligrosidad.

Amparo directo 5788/55. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 17 de febrero de 1956. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcón. Época: Quinta Época Registro: 384 265 Instancia: Sala Auxiliar TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: CXXVI Materia(s): Penal Tesis: Pág. 607

DELITO CONTINUO Y DELITO CONTINUADO.

Delito contínuo y delito permanente son términos sinónimos. Una correcta interpretación del primer
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294 párrafo del artículo 19 del Código Penal Federal, lleva a la conclusión de que ahí se habla de delito continuado que se integra por varias acciones, unidas entre sí por la misma intención con identidad de lesión. Si se interpreta literalmente el párrafo primero del artículo citado, relacionando la palabra "contínuo" con la segunda parte del propio precepto, se llegaría a la conclusión de ser innecesaria la primera, puesto que notoriamente no puede haber acumulación de sanciones cuando se trata de una sola acción que se prolonga indefinidamente; indudablemente que el pensamiento legislativo fue el comprender el caso de varias acciones que integran un solo delito, figura bien conocida en la doctrina con el nombre de delito continuado que se da sobre todo en figuras lesivas del patrimonio, en especial en el robo, en el que mediante apoderamientos parciales que en sí mismos constituyen delito, se logra el apoderamiento de un bien fraccionable. Para evitar la afirmación de la inutilidad del precepto resultante de una interpretación literal, debe sostenerse que la primera parte de la disposición contenida en el artículo 19 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, capta el delito continuado, pues si se refiere al contínuo o permanente, no tendría objeto alguno la primera parte, y bien sabido es que las leyes tienen un sentido útil, y que es la interpretación la que debe descubrir cual es la voluntad de la ley, no obstante las antinomias literales que en la misma se aprecien. Si se captara en la parte primera el caso en una sola acción, carecería de objeto la disposición, pues el problema de una sola conducta se resuelve, a contrario sensu, por el contenido del artículo 18. Entre delito continuado y delito contínuo o permanente hay una diferencia fundamental, cual es la relativa a la acción, pues mientras el primero se integra por varias, el segundo por una sola.

Amparo directo 2647/52. J. Guadalupe Fabián y coag. 29 de noviembre de 1955. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Angel González de la Vega. Ponente: Juan José González Bustamante. Época: Quinta Época Registro: 386 886 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Informes Localización: Informes Materia(s): Penal Tesis: Pág. 36

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295 DELITO CONTINUADO, NORMA EL ARBITRIO JUDICIAL LA PRESENCIA DE UN.

El legislador penal, al no estatuir precepto que agrave la penalidad, cuando el agente realizando pluralidad de acciones alcanza un sólo resultado, el delito continuado, indiscutiblemente que dejó en manos del juzgador apreciar, en cada caso concreto, si aquel le sirve de índice especial en la peligrosidad del sujeto para el momento de la individualización de la sanción correspondiente al tipo.

Amparo directo 5788/55. J. Apolinar Ovalle Lara. 17 de febrero de 1956. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcon.

20.

Diferencíe un concurso real de un ideal

Teoría del delito A este respecto, Celestino Porte Petit encuentra cuatro diferencias entre lo que él llama la concurrencia de normas incompatibles entre sí (concurso de normas) y el concurso ideal de delitos: 1. En el concurso ideal o formal existe una conducta o hecho. En el concurso de leyes se puede tratar de una conducta, o bien, de una 'materia' diversa. 2. En el concurso ideal, la conducta produce varios resultados y en el concurso aparente de leyes se trata en su caso, de una conducta que produce sólo un resultado. 3. En el concurso ideal hay concurrencia de dos o más normas, al igual que en la concurrencia de normas incompatibles entre sí. 4. En el concurso ideal, las normas son compatibles entre sí. En la concurrencia de normas son incompatibles entre sí. "77

Época: Octava Época Registro: 215 860 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: XII, Julio de 1993 Materia(s): Penal Tesis:
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296 Pág. 178

CONCURSO IDEAL Y CONCURSO REAL. NOTA DISTINTIVA EN EL.

Acorde al artículo 18 del código punitivo federal, la nota distintiva entre el concurso ideal y el concurso real estriba en el número de conductas desplegadas por el agente; esto es, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos se estará en presencia de la primera figura, y la segunda cobra vida cuando con pluralidad de conductas se comenten varios delitos. Luego, si la acción delictiva desplegada por el quejoso se hace consistir en que se le sorprendió cuando materialmente poseía estupefacientes y psicotrópicos, con independencia de su grado de toxicomanía, cantidad de la droga y circunstancias de ejecución del hecho, que solamente son relevantes para la configuración de los tipos penales motivo de su formal procesamiento, esa posesión constituye una sola conducta y, así, es violatorio de garantías que se le aplique la pena correspondiente bajo las reglas del concurso real.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO.

Amparo directo 260/93. José H. Ríos Rodríguez. 19 de mayo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Arizpe Narro. Secretario: José Garza Muñiz.

Época: Novena Época Registro: 179 080 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXI, Marzo de 2005 Materia(s): Penal Tesis: III.2o.P.151 P Pág. 1094

CONCURSO DE DELITOS. SI EL TRIBUNAL DE APELACIÓN CONFIRMA EN SU RESOLUCIÓN LA FIGURA IDEAL QUE CONSIDERÓ OPERANTE EL JUEZ DE PRIMER GRADO, NO OBSTANTE ESTIMAR QUE EL QUE SE ACTUALIZA ES EL REAL, SIN EXISTIR INCONFORMIDAD DEL 296
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297 MINISTERIO PÚBLICO Y QUE DA LUGAR A PENAS BENIGNAS PARA EL INCULPADO, TAL PROCEDER CONSTITUYE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY SUSTANTIVA EN CONTRAVENCIÓN AL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

El artículo 14 constitucional prohíbe imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, lo que alcanza a toda disposición sustantiva que se refiera a sanciones, como lo es la relativa al concurso de delitos, cuya configuración se subordina a que se demuestre en alguna de sus especialidades (ideal o real), y a la solicitud expresa del Ministerio Público, que trae como consecuencia la agravación de las penas; por tanto, es ilegal que el tribunal de apelación confirme la figura ideal que consideró operante el Juez de primer grado, cuando la que estima actualizada es la real, con el argumento de que no existió inconformidad por parte del Ministerio Público, y que ésta da lugar a penas benignas para el inculpado, porque tal proceder conlleva a una aplicación por analogía de la ley sustantiva, en contravención al precepto constitucional aludido, pues se condenaría con una figura jurídica que no corresponde, además, aunque en menor medida, el concurso ideal genera el aumento de las sanciones, de ahí que no se trate de una pena benéfica que pueda dejarse subsistente por la falta de impugnación del representante social, de tal suerte que, por un lado, ante la imposibilidad de variar por el concurso que realmente se patentiza y, por el otro, ante el agravio causado al inculpado por la atribución de una modalidad que no se acredita, ya que propicia el aumento de las sanciones, el tribunal de alzada debe modificar la sentencia apelada para el efecto de imponer la pena correspondiente al delito mayor.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 5/2004. 2 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Benítez Pimienta. Secretario: Osiris Ramón Cedeño Muñoz. Época: Octava Época Registro: 228 637 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis:
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298 Pág. 446

LIBERTAD CAUCIONAL, EL HECHO DE QUE LOS DELITOS QUE SE ATRIBUYEN AL QUEJOSO CONFIGUREN UN CONCURSO REAL O MATERIAL O UN CONCURSO IDEAL O FORMAL, RESULTA IRRELEVANTE PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA DE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE PUEBLA).

El hecho de que los delitos por los que se procesa al quejoso configuren un concurso real o material, o un concurso ideal o formal, resulta irrelevante para determinar la procedencia de su libertad caucional, pues el artículo 351 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social del Estado de Puebla, no hace ninguna distinción a ese respecto y establece de manera genérica que en los casos de acumulación, para la libertad caucional, se deberá atender a la suma de los términos medios de la sanción correspondiente a cada delito o al máximo de la señalada al delito más grave si aquella suma excediera de este máximo.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo en revisión 2/89. Gabriel Godos González. 8 de febrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Brito Velázquez. Secretario: José Manuel Torres Pérez. Época: Quinta Época Registro: 813 582 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Informes Localización: Informes Materia(s): Penal Tesis: Pág. 32

CONCURSO DE DELITOS.

Puede existir una unidad en la intención de consumar dos hechos lesivos sucesivos, sin que se destruya la dogmática de la acumulación material, supuesto que la formal o concurso ideal, conforme al derecho vivo, que emplea lenguaje redundante para afianzar su postura, sólo, se integra cuando en 298
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299 un solo hecho, ejecutado en uno solo acto se violan varias disposiciones penales, o sea, que haya unidad de acción con pluralidad de resultados, sin importar la unicidad anímica del agente, por lo que si éste primero lesiona a un pasivo y enseguida suprime la vida de otro, no es de aplicarse esta regla, sino la del concurso real de delitos.

Amparo directo 3128/54. Luis Cabello González. 8 de octubre de 1955. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Rodolfo Chávez. Ponente: Agustín Mercado Alarcón.

Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Volumen 66 Segunda Parte, página 13, tesis de rubro: "ACUMULACION REAL (HOMICIDIO)." Época: Sexta Época Registro: 801 180 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: Segunda Parte, XLV Materia(s): Penal Tesis: Pág. 14

ACUMULACION REAL E IDEAL.

La característica esencial del concurso ideal es la existencia de un solo acto que origina diversas violaciones a las normas penales, es decir, que con una sola acción u omisión se produce como consecuencia de ella la infracción de varias normas penales, mientras en el concurso real hay varios delitos como consecuencia de varias acciones u omisiones.

Amparo directo 8641/60. Lorenzo Ríos Cervantes. 2 de marzo de 1961. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva.

Sexta Epoca, Segunda Parte:

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299

300 Volumen XXVII, página 15. Amparo directo 1195/59. Jesús Torres Olguín. 29 de septiembre de 1959. Cinco votos. Ponente: Juan José González Bustamante.

Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo II, Primera Parte, tesis 12, página 8, de rubro "ACUMULACION REAL Y ACUMULACION IDEAL. CONCEPTO DE.". Época: Séptima Época Registro: 234 428 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: 163-168 Segunda Parte Materia(s): Penal Tesis: Pág. 18

CONCURSO APARENTE DE TIPOS, CUANDO NO OPERA EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD APLICABLE EN EL (CONFLICTO DE COMPETENCIA).

Ante un pretendido conflicto de normas concurrentes, una de ellas perteneciente al Código Penal Federal y la otra a una ley penal especial, como lo son los artículos 386 del ordenamiento citado en primer término y el 153-bis I de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organismos Auxiliares, es menester al juzgador precisar, si las dos normas describen hechos similares y si además de los elementos fundamentales recogidos en ellas hay algún otro que le otorgue amplitud típica mayor. A continuación el juzgador deberá establecer, tomando en cuenta la pretensión normativa de las leyes en conflicto, si en el caso particular ambos tipos penales pueden aplicarse simultáneamente, originando un concurso real o ideal de delitos, y consiguientemente una acumulación de penas, o si atendiendo al fenómeno de la especialidad, a virtud de la naturaleza de ambas leyes, no es posible tal aplicación simultánea por su manifiesta incompatibilidad, en cuyo caso una de ellas deberá excluir a la otra. En el caso particular considerado, que ni siquiera puede estimarse existente un auténtico concurso de normas incompatibles entre si, porque el artículo 153-bis I citado, cuya aplicación se pretende, no comprende en su tipicidad todos los elementos del fraude genérico simple, previsto en el artículo 386 del Código Penal Federal, al no contener las características consistentes en el empleo del engaño o el 300
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301 aprovechamiento del error, como medios comisivos para que causalmente el agente pueda hacerse ilícitamente de la cosa o alcanzar un lucro indebido, por cuyo motivo, si el Ministerio Público ejercitó la acción penal únicamente por el delito de fraude, en perjuicio de un particular, el conocimiento de los hechos compete a la autoridad judicial del fuero común, no siendo legalmente procedente invocar un supuesto conflicto de tipos para aducir la aplicación de una ley especial, como lo es la Ley General de Instituciones de Crédito y Organismos Auxiliares y, pretender con ello que el conocimiento de los hechos que motivaron el ejercicio de la acción penal corresponda a una autoridad judicial federal.

Amparo directo 8484/82. José Luis Galván Ruiz. 18 de agosto de 1982. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena. Secretaria: Elvia Díaz de León D'Hers.

Competencia 195/81. Suscitada entre el Juez Noveno de Distrito del Distrito Federal en Materia Penal y la Octava Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 9 de agosto de 1982. Cinco votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Secretaria: María de Lourdes Ramírez M. Época: Octava Época Registro: 228 637 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 446

LIBERTAD CAUCIONAL, EL HECHO DE QUE LOS DELITOS QUE SE ATRIBUYEN AL QUEJOSO CONFIGUREN UN CONCURSO REAL O MATERIAL O UN CONCURSO IDEAL O FORMAL, RESULTA IRRELEVANTE PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA DE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE PUEBLA).

El hecho de que los delitos por los que se procesa al quejoso configuren un concurso real o material, o un concurso ideal o formal, resulta irrelevante para determinar la procedencia de su libertad caucional, pues el artículo 351 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social del Estado de Puebla, no hace ninguna distinción a ese respecto y establece de manera genérica que en los casos de
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301

302 acumulación, para la libertad caucional, se deberá atender a la suma de los términos medios de la sanción correspondiente a cada delito o al máximo de la señalada al delito más grave si aquella suma excediera de este máximo.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Amparo en revisión 2/89. Gabriel Godos González. 8 de febrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Brito Velázquez. Secretario: José Manuel Torres Pérez. Época: Octava Época Registro: 217 357 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: XI, Febrero de 1993 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 296

PENA, IMPOSICION DE LA. CONCURSO REAL DE DELITOS. (LEGISLACION DEL ESTADO DE COLIMA).

El artículo 75 del Código punitivo del Estado de Colima, establece las reglas para la imposición de sanciones en caso de concurso de delitos, pues al respecto señala: "En tratándose de concurso real o concurso ideal, se impondrá la sanción correspondiente al delito que merezca pena mayor, la que podrá aumentarse en el primer caso hasta el total y en el segundo hasta la mitad de la suma de las sanciones"; de la lectura del dispositivo transcrito, se aprecia la obligación del juzgador, en el caso de concurso real de delitos, de imponer la sanción que merezca pena mayor y la facultad de aumentarla hasta el total de la suma de las sanciones correspondientes a los demás delitos; ahora bien, el espíritu del legislador al permitir a la autoridad judicial aumentar las sanciones hasta el total de la suma de las mismas, debe entenderse en el sentido de que dicho aumento será proporcional al grado de peligrosidad en que la propia autoridad ubicó la conducta del reo, por lo que si en el caso concreto fue ubicada más allá de la media, es en razón de este parámetro que debió aumentar las sanciones aleatorias a la principal y no hasta el total de las mismas, situación que operaría cuando el grado de 302
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303 peligrosidad fuere ubicado en el máximo.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 348/92. Gustavo Cárdenas Flores. 18 de noviembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Oscar Vázquez Marín. Secretario: Oscar Naranjo Ahumada. Época: Octava Época Registro: 206 250 Instancia: Primera Sala TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: III, Primera Parte, Enero a Junio de 1989 Materia(s): Penal Tesis: Pág. 247

CONCURSO REAL DE DELITOS DEL ORDEN COMUN Y FEDERAL. NO EXISTE ATRACCION DEL FUERO FEDERAL.

Si se está frente a la realización de dos conductas diversas que integraron hipótesis delictivas diferentes, llevadas a cabo en momentos sucesivos y no simultáneos, debe concluirse que se trata de un concurso real y no ideal de delitos y, consecuentemente, la competencia que respecto de uno de tales ilícitos surgió para el fuero federal, no es atrayente respecto del delito del orden común.

Competencia 194/88. Suscitada entre el Juez Primero de lo Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Tlalnepantla, México y el Juez Tercero de Distrito en el Estado de México. 3 de abril de 1989. 5 votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretaria: Consuelo Guadalupe Cruz Ramos.

Competencia 22/88. Juez Primero de Distrito en el estado de Oaxaca y Juez Mixto de Primera Instancia del Distrito Judicial de Etla, Oaxaca. 9 de mayo de 1988. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretaria: Consuelo Guadalupe Cruz Ramos.

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303

304 Octava Epoca, Tomo I, Primera parte, página 183. Época: Novena Época Registro: 179 080 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXI, Marzo de 2005 Materia(s): Penal Tesis: III.2o.P.151 P Pág. 1094

CONCURSO DE DELITOS. SI EL TRIBUNAL DE APELACIÓN CONFIRMA EN SU RESOLUCIÓN LA FIGURA IDEAL QUE CONSIDERÓ OPERANTE EL JUEZ DE PRIMER GRADO, NO OBSTANTE ESTIMAR QUE EL QUE SE ACTUALIZA ES EL REAL, SIN EXISTIR INCONFORMIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO Y QUE DA LUGAR A PENAS BENIGNAS PARA EL INCULPADO, TAL PROCEDER CONSTITUYE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY SUSTANTIVA EN CONTRAVENCIÓN AL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

El artículo 14 constitucional prohíbe imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, lo que alcanza a toda disposición sustantiva que se refiera a sanciones, como lo es la relativa al concurso de delitos, cuya configuración se subordina a que se demuestre en alguna de sus especialidades (ideal o real), y a la solicitud expresa del Ministerio Público, que trae como consecuencia la agravación de las penas; por tanto, es ilegal que el tribunal de apelación confirme la figura ideal que consideró operante el Juez de primer grado, cuando la que estima actualizada es la real, con el argumento de que no existió inconformidad por parte del Ministerio Público, y que ésta da lugar a penas benignas para el inculpado, porque tal proceder conlleva a una aplicación por analogía de la ley sustantiva, en contravención al precepto constitucional aludido, pues se condenaría con una figura jurídica que no corresponde, además, aunque en menor medida, el concurso ideal genera el aumento de las sanciones, de ahí que no se trate de una pena benéfica que pueda dejarse subsistente por la falta de impugnación del representante social, de tal suerte que, por un lado, ante la imposibilidad de variar por el concurso que realmente se patentiza y, por el otro, ante el agravio causado al inculpado por la atribución de una modalidad que no se acredita, ya que propicia el aumento de las sanciones, el 304
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305 tribunal de alzada debe modificar la sentencia apelada para el efecto de imponer la pena correspondiente al delito mayor.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 5/2004. 2 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Benítez Pimienta. Secretario: Osiris Ramón Cedeño Muñoz. Época: Novena Época Registro: 173 804 Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXIV, Diciembre de 2006 Materia(s): Penal Tesis: IX.3o.3 P Pág. 1311

CONCURSOS IDEAL Y REAL EN EL DELITO DE LESIONES. CASO EN QUE SE ACTUALIZAN SIMULTÁNEAMENTE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ).

El artículo 117 del Código Penal del Estado prevé que la pena correspondiente para el delito de lesiones que ponen en peligro la vida se impondrá sin perjuicio de las sanciones que correspondan de acuerdo al precepto 116 del mismo ordenamiento, que contempla las lesiones que no ponen en peligro la vida pero que dejan consecuencia en la víctima. Luego, si el activo con una sola conducta causa lesiones de dos clases, es decir, de las que ponen en peligro la vida (ordinal 117) y de las que no lo hacen pero que producen debilitamiento, disminución o perturbación de las funciones, órganos o miembros (numeral 116, fracción II), resulta inconcuso que deben imponerse las penas correspondientes para ambas lesiones, aplicando para ello la regla del concurso ideal contemplado en el primer párrafo del artículo 72 del Código Penal del Estado. Por tanto, si el activo en un momento posterior al en que le causa aquellas lesiones al primer ofendido, lesiona a otro, y le provoca igualmente lesiones de dos clases, específicamente, de las que ponen en peligro la vida y de las que no lo hacen pero que dejan una cicatriz notable y permanente en la cara, se concluye que, además del concurso ideal, se actualiza el concurso real de delitos, supuesto en el que también deben imponerse
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305

306 las penas correspondientes a las lesiones señaladas en los numerales 117 y 116, fracción I, del citado ordenamiento, conforme a la regla que se prevé en el segundo párrafo del aludido artículo 72.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO.

Amparo directo 184/2006. 24 de mayo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Gerardo Torres García. Secretario: Juan Pablo Ramírez Huerta.

Nota: Por ejecutoria de fecha 15 de octubre de 2008, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 76/2008-PS en que participó el presente criterio. Época: Novena Época Registro: 169 724 Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: XXVII, Mayo de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XI.2o.61 P Pág. 1027

CONCURSO IDEAL HOMOGÉNEO DE DELITOS. SE ACTUALIZA CUANDO CON UNA SOLA CONDUCTA SE TRANSGREDE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN PERJUICIO DE DOS PERSONAS.

La palabra "concurso", que deriva de la voz latina concursus, significa concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias; en materia penal este vocablo se refiere a los delitos y existe una división legal del concurso en formal o ideal, o bien, real o material. El primero se actualiza cuando el mismo agente, con una sola conducta o un solo hecho, viola varias disposiciones penales autónomas, lo que trae consigo la causación de varias lesiones jurídicas compatibles. En cambio, el concurso real o material está constituido por varias conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, ejecutadas en momentos diversos, por lo que pueden considerarse independientes. Cabe precisar que el concurso puede ser homogéneo si los delitos son de la misma naturaleza y heterogéneo cuando los delitos son diferentes. El concurso ideal o formal de delitos requiere de una sola conducta o hecho 306
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307 delictivo y, como segundo elemento imprescindible, que se violen diversas disposiciones penales autónomas, o sea, que con una sola conducta se causen varias lesiones jurídicas. De las opiniones dadas sobre el particular por la teoría alemana, se advierte que el concurso ideal de delitos no sólo se produce cuando se transgreden disposiciones legales diversas sino también cuando se infringe una de éstas en más de una vez, pero en razón de la misma conducta, es decir, cuando el mismo bien jurídico tutelado se vulnera en perjuicio de dos o más sujetos pasivos del delito. Por tanto, si con la conducta delictiva se infringe una misma disposición penal, pero el bien jurídico protegido por ésta se transgredió en dos ocasiones, ya que por un lado se afectó el de una persona y, por el otro, el de un pasivo diverso, entonces se concluye que se causaron dos infracciones a la misma disposición legal y, por tanto, que se acredita el concurso ideal homogéneo de delitos.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 677/2007. 5 de marzo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Víctorino Rojas Rivera. Secretario: Juan Ramón Barreto López.

Nota: Por ejecutoria de fecha 29 de abril de 2009, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 159/2008-PS, en que participó el presente criterio.

21.

Explique las teorías que estudian el delito y sus elementos.

1.- TEORÍA DE LA ULTIMA CONDICIÓN.- (esta teoría fue creada por el profesor Otman) y sostiene que el infractor que causaba era justo el ultimo del resultado, por ejemplo (1) si en un homicidio intervienen cinco personas y el ultimo le da el tiro de gracia, de acuerdo a esta teoría se debe castigar solamente al esta ultima persona.

82) Si una muchedumbre mata a una persona (como en el caso de un linchamiento)todos son responsables del homicidio.

Sin embargo para la teoría finalista hay varios participes. a) b) Autor Participe.

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307

308 2.- TEORIA DE LA CAUSA EFICIENTE.- Esta Teoría establece que quien eficientemente haya causado el resultado es el responsable (el autor es stoppado). Según esta teoría quien haya puesto la pistola habrá causado un medio eficiente para la producción del resultado.

3.- TEORIA DE LA CONDICION SINE QUA NON.- La causa de la causa, es causa de lo causado. Esta teoría establece que la madre del homicida es tan responsable por haber parido a un hijo que cometió el delito de homicidio. (es actualizada por Welezen). Es el que aporta una condición conciente de lo que esta haciendo. Se transforma en la teoría de las equivalencias de las condiciones.

DELITOS EMERGENTES.- Son aquellos delitos que se cometen sin el consenso de las demás personas que están interviniendo en la omisión de un delito.

Ejemplo.

En un asalto bancario intervienen cinco personas las cuales se dividen su trabajo de lo cada uno de ellos ha de realizar al momento de la consumación del asalto, ya que su única finalidad es apoderarse del dinero, sin embargo uno de los asaltantes se pone nervioso y mata a una de las personas que se encuentra adentro del banco en este caso nos encontramos en presencia de un DELITO EMERGENTE toda vez que ellos iban solamente a cometer un delito pero surgió un nuevo delito sin que los demás asaltantes pudieran intervenir.

4.- TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.- Esta teoría establece que deben responder las personas que aumentan el riesgo.

Riesgo = (la manipulación del riesgo. Roxin = Delitos Culposos. Jakson = Delitos de Dolo.

EJEMPLOS.

(1) Dos personas caminan sobre una calle en el centro de una población sin embargo la persona que va a la orilla se da cuenta de que al pasar por un balcón se cae una maceta y que esta maceta le a caer precisamente en la cabeza a su acompañante, lo que hace en ese momento es empujarlo para 308
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309 que la maceta le caiga solamente en el hombre como en efecto sucede por lo tanto le produce una lesión en el hombro en este caso existió un riesgo que tuvo que correr la persona que lo empujo porque de lo contrario al caerle la maceta en la cabeza a esa persona lo hubiera matado y en este caso solamente resulto lesionado.

(2) Un médico que atiende a un paciente sabe que esa persona se va a morir dentro de tres meses, y se lo comunica, sin embargo le hace del conocimiento de que en caso de que le quite el hígado puede vivir mas de un año, por lo que el paciente acepta dicha hacerse la operación y el medico le quita el hígado, después de un año la persona fallece en este caso no se podrá culpar al medico de la muerte de dicha persona aunque manifieste de que a causa de que le quito el hígado falleció puesto que si no se lo quitaba iba a fallecer antes, en este caso se corrió un riesgo por parte del médico.

En la valoración del riesgo los doctrinarios no se han puesto de acuerdo si se debe hacer antes o después, ya que el riesgo nace antes pero es valorado posteriormente establece el doctor ROXIN.

El nexo de causalidad varia según se trate de delitos dolosos o culposos, sin embargo es necesario precisare que solamente existe en los de acción dolosa, en los delitos culposos es sustituido por otro, basta un grado más (nexo de determinación), es más exigente que el nexo de causalidad. Tiene que demostrarse una relación, es necesario probar el riesgo.

En los delitos de Omisión el nexo causal es sustituido por la evitación, no hay un nexo de causalidad.

22.

de acuerdo a la legislación donde reside explique brevemente el tipo penal de los delitos:

Concepto de tipo     Tipo es la descripción abstracta y general hecha por la ley del comportamiento humano

socialmente relevante y prohibido, (acción u omisión) en su fase subjetiva y objetiva. De esta forma se vincula con el principio de legalidad. Tipo penal: es la descripción del comportamiento prohibido que hace la ley, descripción que es

general, abstracta y conceptual.(tipo legal) Tipicidad: es la congruencia de una conducta real y concreta con el esquema contenido en el

tipo penal. Es la cualidad de una conducta cuando se adecua o se subsume al tipo penal.

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309

310 Señalaremos los elementos del tipo penal: a) El presupuesto de la conducta o del hecho. b) El sujeto activo. c) El sujeto pasivo. d) El' objeto jurídico. e) El objeto material. f) Las modalidades de la conducta: referencias temporales; referencias espaciales; referencia a otro hecho punible; referencia de otra índole; y medios empleados. g) Elementos normativos. h) Elemento subjetivo del injusto. Para algunos autores, los elementos del tipo se reducen a tres: la acción, los sujetos y el objeto.

a)

Contra la vida

b)

Contra la integridad corporal

DELITOS EN PARTICUALR

Objetivos. Conocerá los elementos de las conductas de las conductas delictivas más importantes y otras de reciente aparición, mediante el análisis de sus aspectos jurídicos relevantes con especial referencia a los bienes jurídicos involucrados, comprendiendo las modalidades agravadas o atenuadas que cada uno pudiera presentar.

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL Y CONTRA LA FAMILIA

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno podrá describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos contra la vida y la integridad corporal, y contra la familia, conforme a la doctrina y el Derecho positivo.

HOMICIDIO. TIPO FUNDAMENTAL O BÁSICO (ARTÍCULO 123 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) DEFINICIÓN.

310

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311   Delito consistente en la privación de la vida realizada por una o varias personas contra otra u

otras. Consiste en la privación antijurídica de la vida de un ser humano, cualquiera que sea su edad,

sexo, raza o condiciones sociales.

B) EL HECHO Y SUS ELEMENTOS.  

Puede ser de acción, cuando el agente realiza los movimientos materiales o corporales para

cometer el ilícito. Será d comisión por omisión, cuando el sujeto activo deje de efectuar lo que está obligado a

hacer y se produce un resultado material, en este caso la muerte de la víctima.

C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA.  

De acción. El delito que estamos analizando puede ser de acción, cuando el agente realiza

movimientos corporales o materiales para la ejecución del mismo. De omisión. Cuando el agente deja de hacer lo que está obligado; dentro de esta clasificación,

será de comisión por omisión, si el sujeto incumple un deber de cuidado, y por esa inacción se produce un resultado, que es la muerte del individuo, o sea la víctima.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es un delito material, ya que consiste en privar de la vida a una persona. Para su tipificación se requiere del resultado material que es la muerte de la víctima.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA. En el homicidio pueden concurrir hipótesis de ausencia de conducta, como son:  

Fuerza mayor. Cuando el homicidio se efectúa por una fuerza proveniente de la naturaleza, por lo

que el agente se encuentra impedido de actuar con voluntad. Fuerza física superior e irresistible. Llamada también vis absoluta, influirá en el agente del

homicidio, cuando el agente es presionado contra su voluntad., por un tercero, para cometer el
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311

312 homicidio, de tal manera que el sujeto pone su actuar físico pero no su voluntad, siendo impulsado por una fuerza exterior provocada por un sujeto, que por su superioridad física le es imposible resistirla.  Movimientos reflejos. Este delito, también se puede cometer por la concurrencia de algún

movimiento reflejo, es decir, el sujeto activo efectúe el homicidio por medio de un movimiento originado en el sistema nervioso.

F) REQUISITOS DEL TIPO.

En el homicidio, el hecho debe adecuarse al tipo penal, es decir, se requiere que el hecho material; privación de la vida, se adecúe al tipo descrito por los artículos 123 al 129 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

G) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL TIPO.     

Por su composición. El delito de homicidio es normal, ya que se encuentra conformado de

elementos meramente objetivos. Por su ordenación metodológica. El tipo es fundamental o básico. Por su autonomía o independencia. Es un tipo autónomo ya que tiene vida propia, no necesita la

realización de algún otro delito. Por su formulación. Es amplio, porque con una hipótesis única, caben todos los modos de

ejecución. Por el daño que causan. Será de lesión, ya que siempre va a resultar dañado el bien

jurídicamente tutelado que es la vida.

H) TIPICIDAD.

En el homicidio, el hecho debe adecuarse al tipo penal, es decir, se requiere que el hecho material; privación de la vida, se adecúe al tipo descrito por los artículos 123 a 129 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

I) ATIPICIDAD.

312

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313 Pueden concurrir algunas circunstancias por las cuales el hecho no se adecúe al tipo establecido en el Código Penal vigente, para el delito de homicidio. El artículo 29 establece: Artículo 29. ―El delito se excluye: II Falte alguno de los elementos que integran la descripción legal del delito de que se trate‖.

En el delito de homicidio se puede presentar por faltar el objeto material o el jurídico, esto es, que se de muerte a un animal, y no a una persona (objeto material) o que únicamente se ocasionen lesiones y no se prive de la vida a la víctima (objeto jurídico).

J) ANTIJURICIDAD.

En el homicidio, el hecho además de ser típico, debe ser antijurídico, o sea, que para considerar como delito, la muerte de una persona, es menester que el hecho haya sido antijurídico. Aunque este aspecto del delito es constitutivo, algunos códigos lo citan.

K) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

El homicidio puede presentarse: 

En legítima defensa. El homicidio puede presentarse por repeler una agresión real, actual o

inminente y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, como lo establece el artículo 29, fracción IV.   En cumplimiento de un deber. Se presentará cuando exista necesidad racional del medio

empleado, como lo señala el artículo 29, fracción VI. El ejercicio de un derecho. Se verifica siempre que éste no se realice con el sólo propósito de

dañar a otro.

L) CULPABILIDAD.

Se presenta de las siguientes dos formas:

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313

314   Homicidio doloso. Se presenta cuando el agente efectúa el hecho con su voluntad, esperando

que se realice la muerte de la víctima. Homicidio culposo. Se puede presentar con culpa consciente con representación, e inconsciente

sin representación. Es culposo, cuando se comete previéndose la muerte con la esperanza de que no se produzca o no previéndola siendo previsible.

M) INCULPABILIDAD.

Se determina bajo las siguientes circunstancias: 

Se puede presentar en el homicidio, el error esencial de hecho e invencible, por medio del cual,

el agente creyendo estar bajo una causa de justificación actúa efectuando el homicidio que a su vez puede constituir un error de hecho o de derecho.    La no exigibilidad de otra conducta se puede presentar en este delito. El caso fortuito puede presentarse cuando el agente a pesar de tomar todas las precauciones

necesarias para impedir que se realice el hecho delictivo, éste se comete. Temor fundado.

N) LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

No se presentan para el caso del presente delito.

Ñ) PUNIBILIDAD.

La punibilidad en este tipo de delito es variada, ya que será:  

De 8 a 20 años de prisión al que prive de la vida a otro. De 10 a 30 años de prisión al que prive de la vida a su ascendiente o descendiente

consanguíneo en línea recta, hermano, adoptante o adoptado, cónyuge, concubina o concubinario u otra relación de pareja permanente, con conocimiento de esa relación.  De 3 a 10 años de prisión, tratándose de la madre que prive de la vida a su hijo dentro de las 24

horas siguiente de su nacimiento.
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314

315    De 2 a 5 años de prisión, al que prive, de la vida a otro, por la petición expresa, libre, reiterada,

seria e inequívoca de éste. 20 a 50 años de prisión si se trata de homicidio calificado. 4 a 12 años de prisión (provocador) si el homicidio es en riña, y de 3 a 7 años si es el provocado.

O) FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO.  

Puede darse de dos maneras:

Interna. Es cuando el agente en su mente concibe la idea de dar muerte a una persona, lo libera

y decide hacerlo. Externa. Es en la que el agente exterioriza su idea, efectúa todos los actos preparatorios y

finalmente ejecuta la muerte de una persona.

P) CONCURSO DE DELITOS.  

Éste se presenta de dos maneras:

Ideal. Se presenta cuando con una sola conducta del agente, se producen diversos delitos. Material. Es cuando se producen diversos delitos con diversas conductas ejecutados por el

agente.

Q) CONCURSO DE PERSONAS. En este delito pueden concurrir las siguientes personas:      

Autor material. Es quien directamente da muerte a una persona. Coautor. Es quien participa directamente junto con el agente en la misma proporción podrá ser

cualquier individuo. Autor intelectual. Es la persona que instiga a otro a cometer el crimen, puede ser cualquier

sujeto. Autor mediato. Puede ser cualquier persona y es quien se sirve o se vale de otro no responsable,

para cometer el delito. Cómplice. Es quien ayuda al agente a cometer el delito y puede ser cualquier ser humano. Encubridor. Será quien al homicida. Puede ser cualquier persona.

R) COMPLICIDAD.
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315

316

Es quien ayuda al agente a cometer el delito y puede ser cualquier ser humano.

LESIONES (ARTÍCULO 130 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.  

Es la alteración de la salud o cualquier otro daño que deje huella material en el cuerpo de una

persona, originada causalmente en la conducta injusta y culpable de otra. Es un daño que se produce en el cuerpo de alguna persona, pero sin el ánimo de ocasionarle la

muerte. La lesión puede ser tanto física como mental.

B) EL HECHO Y SUS ELEMENTOS.

Existen dos formas de conducta que el sujeto activo despliega al cometer el ilícito, a saber: acción u omisión.  

Acción. Por requerir de un movimiento corporal del agente al cometer el ilícito. Por ejemplo: quien

golpea a una persona. Omisión. El sujeto exterioriza su voluntad mediante una inactividad, al no efectuar la acción

debida u ordenada en la ley. Desatendió un deber de cuidado.

Los delitos de omisión a su vez se subdividen en delitos de omisión simple y comisión por omisión. Son de omisión simple o de pura conducta porque la sola inactividad del sujeto origina la comisión del delito independientemente de la existencia de un resultado. Los de comisión por omisión son aquellos en los que el agente con su inactividad acarrea necesariamente la producción de un resultado.

C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

El delito de lesiones, respecto a la conducta que efectúa el agente, pueden ser: 

De acción. Cuando se realizan movimientos corporales que originan una actividad o un hacer,
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por ejemplo cuando una persona atropella a otra. 316

317  De comisión por omisión. Cuando las lesiones se ocasionan mediante una inactividad del agente,

únicamente podrán ser de comisión por omisión, por necesitarse en su realización de un resultado para la existencia de este delito.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO.

Atendiendo al efecto que producen, los ilícitos se clasifican en formales y materiales:  

Formales. Son aquellos que no producen ninguna modificación en el mundo exterior, esto es,

para configurarse no requieren de algún resultado o materialización. Materiales. Contrariamente a los formales, requieren de un cambio material externo originado por

la conducta del agente.

Dentro de esta clasificación, el delito en estudio es el resultado material, consistente en una alteración en la salud personal, ya sea anatómica, fisiológica o psíquica.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.  

Fuerza mayor. Es la fuerza proveniente de la naturaleza, que al presentarse impide que el

individuo actúe por su propia voluntad. Fuerza física superior e irresistible. Es originada por otro sujeto distinto del activo al impulsarlo a

cometer un delito contra su voluntad.

F) REQUISITOS DEL TIPO.  

Se debe dar una alteración en la salud. Se debe presentar un daño que deje huelle material en el cuerpo humano

G) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL TIPO. 

Por su composición: En el delito de lesiones son normales, ya que en ninguno de sus artículos

del ordenamiento penal multicitado se hace mención a algún elemento subjetivo, sino que todos son objetivos.
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317

318   Por su ordenación. Es un delito fundamental o básico, ya que éstos tienen plena independencia,

formados por una conducta ilícita sobre un bien jurídicamente tutelado. Por su autonomía o independencia. El delito de lesiones es autónomo porque no necesita de la

existencia de algún otro tipo para tener vida, es decir, que cuando el agente realiza la lesión se configura el delito, sin que requiera la comisión de algún otro ilícito.  Por el daño que causan. El delito que analizamos es de lesión , ya que le bien protegido por la

norma, que es la integridad corporal de las personas, siempre resulta dañado con la realización del delito.

H) TIPICIDAD.

Es la adecuación de la conducta al tipo penal, por lo que sólo habrá delito cuando se adecúe exactamente el actuar humano a la descripción legal. En el delito que nos ocupa si no se adecua la conducta a los presupuestos de los artículos que lo contienen en el ordenamiento conducente, tampoco podrá ser considerada como lesión.

I) ATIPICIDAD. 

Por falta de calidad exigida por la ley en cuanto a los sujetos activo y pasivo. Se pueda dar la

hipótesis de que el sujeto activo sea quien ejerza la patria potestad o tutela y que las lesiones sean inferidas a los menores o pupilos que están bajo su guarda.  La falta de objeto material o de objeto jurídico. En este caso, sucede que las lesiones son

inferidas a algún objeto o cosa distinta de una persona, o bien que l objeto jurídico dañado no sea la integridad corporal, bien protegido por esta norma.

J) ANTIJURICIDAD.

En el tipo a estudio se presenta la antijuricidad formal, porque infringe una norma establecida por el Estado mexicano, un mandato o una prohibición del orden jurídico. Asimismo, se presenta la antijuricidad material, porque la realización de la conducta delictiva en estudio, es socialmente dañosa.

K) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
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318

319 Las causas de justificación se reducen a dos supuestos, a saber: el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho.

L) CULPABILIDAD.

En el delito de lesiones se presenta la culpa consciente con representación e inconscientemente sin representación. Anteriormente se podía presentar la preterintencionalidad, ya que el tipo exigía que las lesiones fueran inferidas por lesiones en riña o duelo.

M) INCULPABILIDAD.

Se presenta diversas modalidades de error:  

Error en el golpe. Es cuando la acción va encaminada a un objetivo preciso, pero por falta de

pericia del agente, cambia su sentido Error en la persona. Es cuando el agente, por causas imputables a él, se equivoca de sujeto a

quien va dirigido el evento delictivo.

N) PUNIBILIDAD.

Al respecto el artículo 130 del Nuevo Código Penal enuncia las distintas penalidades aplicables a este delito:

PENAS De 30 a 90 días multa De 6 meses a 2 años de prisión

MODALIDADES Si las lesiones tardan en sanar menos de 15 días Cuando tarden en sanar más de 15 días y menos de 60.

De 2 a 3 años seis meses de Si tardan en sanar más de 60 días. prisión. De 2 a 5 años de prisión De 3 a 5 años de prisión Cuando dejen cicatriz permanentemente notable en la cara. Cuando las lesiones cuando disminuyan alguna facultad o el normal funcionamiento de un órgano o de un miembro. De 3 a 8 años de prisión. Si producen la pérdida de cualquier función orgánica, de un

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319

320 miembro, de un órgano o de una facultad, o causen una enfermedad incurable o una deformidad incorregible De 3 a 8 años de prisión Cuando pongan en peligro la vida.

Ñ) FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO.  

Forma interna. El agente concibe la idea de cometer lesiones a alguien, delibera y decide

ejecutarlas, pero en su mente únicamente. Esta forma no se sanciona. Forma externa. Es cuando el agente exterioriza su deseo criminal, prepara la ejecución de las

lesiones y finalmente las hace.

O) CONCURSO DE DELITOS. 

Ideal. Es cuando el agente con una sola conducta perpetra diversos delitos. Por ejemplo, cuando

una persona al estar golpeando a otra, cause un daño a algún automóvil, produciéndose además del delito de lesiones, el daño en propiedad ajena.  Material. Es cuando el agente además de producir las lesiones efectúa otras accione,

produciendo otros delitos. Verbigracia, que después de golpear a una persona se robe un automóvil para huir.

P) CONCURSO DE PERSONAS.     

Puede haber un autor material. Es cualquier persona, y será quien ejecute directamente las

lesiones a la víctima. Puede haber coautoría. Podrá ser cualquier sujeto, quien actuará en la misma proporción que el

agente del ilícito. Puede haber un autor intelectual. Es quien instiga a otra persona a cometer el delito de lesiones. Puede haber complicidad. El cual será mencionado en el punto siguiente. Puede haber encubrimiento. Es quien oculta al agente que ha inferido las lesiones a un tercero.

Será cualquier sujeto.

Q) COMPLICIDAD.
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320

321 La complicidad la realiza quien ejecuta los actos de cooperación en la realización de las lesiones. Lo será cualquier persona.

AYUDA O INDUCCIÓN AL SUICIDIO (ARTÍCULOS 142 Y 143 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

En términos generales, por instigar o inducir entiéndase la actividad desplegada por el instigador o inductor, encaminada a mover el ánimo de aquél sobre quien se actúa para determinarlo a ejecutar un hecho de manera que con referencia al suicidio la inducción se traduce en la actividad que vence la voluntad de otro, subordinándola a la del inductor, para que realice actos tendientes a privarse por propia mano de la vida.

B) CONDUCTA.  

Puede ser de acción, cuando el agente realiza los movimientos materiales o corporales para

cometer el ilícito. Será de comisión por omisión, cuando el sujeto activo deja de efectuar lo que está obligado a

hacer y se produce un resultado material, en este caso la muerte de la víctima.

C) AUSENCIA DE CONDUCTA. 

Hipnotismo. En el delito que nos ocupase presenta el hipnotismo cuando un sujeto coloca a otro

en un estado de letargo, logrando sobre él un control de sus actos. Esta circunstancia se debe comprobar.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

De acción. El delito que estamos analizando puede ser de acción, cuando el agente realiza

movimientos corporales o materiales para la ejecución.
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322  De omisión. Cuando el agente deja de hacer lo que está obligado; dentro de esta clasificación,

será de comisión, si el sujeto incumple un deber de cuidado, y por esa inacción se produce un resultado, que es la muerte del individuo, o sea, la víctima.

E) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es un delito material, ya que se tiende a privar de la vida a una persona.

F) ANTIJURICIDAD.

En la ayuda o inducción al suicidio, el hecho además de ser típico, debe ser antijurídico, o sea, para considerar como delito, la muerte de una persona, es menester que helecho haya sido antijurídico.

G) CULPABILIDAD.

Es un delito doloso, ya que el agente efectúa el hecho con su voluntad, esperando que se realice la muerte de la víctima.

H) INCULPABILIDAD.

En este delito, se da sobre todo el temor fundado, es decir puede efectuarse bajo circunstancias objetivas, ciertas, que obligan al sujeto a actuar de determinada manera ilícita, al encontrarse frente a una amenaza inminente.

I) FORMAS DE APARICIÓN.  

El inducido debe ser una persona plenamente capaz de poder recibir la influencia psicológica

necesaria para determinarlo a ejecutar. La inducción, por tanto, no es la simple proposición a la víctima para suicidarse, sino la actividad

que mueve la voluntad ajena sujetándola a la del instigador o inductor.

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323  La inducción supone plena intención en el autor del delito, es decir, en el inductor, para que otra

persona se prive de la vida, careciendo por ello de importancia jurídica, las incitaciones a personas indeterminadas, o las determinaciones debidas a actos culposos del agente.

ABORTO.

Del latín abortus, de ab, privar, y ortus, nacimiento). Acción de abortar, es decir, parir antes del tiempo en que el feto pueda vivir. Para el Derecho Penal, aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.

Entre los romanos fue considerado como una grave inmoralidad; pero ni en la época de la república ni en los primeros tiempos del imperio fue calificada dicha acción como delito. En el Derecho Penal azteca el aborto era castigado con la muerte que se aplicaba tanto a la mujer como al que la ayudaba. Las fuentes consultadas permiten conjeturar que, a diferencia del derecho romano, en el azteca el aborto era un delito que afectaba los intereses de la comunidad. Para enjuiciar el aborto con criterio integral, haciéndolo punible o no, se toman en consideración factores éticos, jurídicos, económicos y sociales. Con base en esto, se han manejado a través de los tiempos las siguientes teorías: 

En pro de su punibilidad por razones de que al Estado compete la protección de la vida, primera

en la lista de los derechos humanos, y no sólo en el ser concebido sino en la madre del mismo, mirando también la conservación de su salud. Su no punibilidad, en opinión de algunos autores y penalistas, conduciría a un aumento notable del libertinaje sexual y las enfermedades venéreas; y, según opinan otros, puede conducir a la instauración de regímenes totalitarios, donde el Estado o el partido disponen de la vida del feto.  En favor de la impunidad del aborto, basándose en los siguientes criterios: a) Derecho de la

mujer de disponer libremente del fruto materno; b) Derecho de rehusar la maternidad no deseada; c) El no constituir su práctica un peligro para la madre cuando es realizado conforme al arte médico.

El Código Penal de 1931 para el Distrito Federal, contemplaba el delito como no punible: El aborto culposo, el que se practique cuando el embarazo sea producto de una violación, y el aborto llamado terapéutico, es decir, el que tiene lugar cuando, de no provocarse, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.
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323

324

Cabe señalar que en México se habían presentado a las Cámaras en 1980 una iniciativa de ley, patrocinada por ciertos grupos más bien feministas, tendiente a liberalizar el aborto, pero sin que se variara la ley hasta 2007.

ABORTO CONSENTIDO (ARTÍCULO 144 Y 145 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.  

Es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez, realizada por un

tercero con el consentimiento de la mujer grávida. Es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo.

B) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA.  

De acción. Porque para que se realice el delito de aborto, es necesaria la producción de actos

materiales y corporales, es decir, un hacer. De comisión por omisión. También se puede presentar por comisión por omisión, cuando al dejar

de ejecutar una conducta el agente, se produce el delito de aborto.

C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es un delito material porque produce un resultado externo, es decir, el efecto material que origina en el mundo exterior, es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.

D) AUSENCIA DE CONDUCTA. 

Fuerza mayor. Se puede presentar en el caso de un temblor; un individuo como consecuencia de

ese fenómeno, golpea en el vientre de una mujer embarazada y provoca la muerte del muere del producto de la concepción; por una fuerza de la naturaleza se produjo el aborto.  Fuerza física. Habrá ausencia de conducta si el agente es empujado por un tercero, y éste a su
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ve, con el cuerpo empuja a una mujer embarazada que se encuentra al borde de una escalera y 324

325 provoca que aquella ruede sobre las mismas, produciéndose el aborto. El agente no actuó con voluntad propia, sino fue impulsado por una fuerza exterior de carácter físico, proveniente de otra persona que n pudo resistir por su superioridad.  Hipnotismo. Se presenta en el delito de aborto cuando un tercero coloca al agente en estado de

letargo, por lo que aquél tiene dominio pleno de su voluntad y lo obliga a producir un aborto. E) REQUISITOS DEL TIPO.    

Debe darse la muerte del producto. Se manifiesta esta muerte en cualquier momento de la preñez Se realiza por una tercera parte. Se hace la conducta ilícita con el consentimiento de la madre.

F) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL TIPO.    

Por su composición. Es normal porque contiene una situación objetiva y no señal ningún

elemento subjetivo. Por su ordenación metodológica. Es un delito fundamental, porque tiene plena independencia,

está formado con una conducta ilícita sobre un bien jurídicamente tutelado. En función de su autonomía o independencia. Es autónomo porque tiene vida propia, no necesita

de la realización de algún otro tipo penal. Por su formulación. Es amplio, porque describe de manera genérica la conducta que desemboca

en la comisión del hecho delictivo de aborto, no establece para su perpetración, una determinada manera de efectuarse.  Por el daño. Es un tipo de daño, porque al realizar la conducta delictiva produce un daño directo

y efectivo, que es la muerte del producto de la concepción.

G) TIPICIDAD.

Es la adecuación de la conducta desplegada por el agente, al tipo penal descrito en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, y en este caso será el producir la muerte del producto de la concepción.

H) ATIPICIDAD.
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 

Falta de objeto jurídico u objeto material. No habrá tipicidad por falta de objeto jurídico o material,

es decir, si la mujer no está embarazada, o se demuestra que el feto estaba muerto, no habrá tipicidad. Falta de referencias temporales. El tipo penal señala que la muerte del producto de la concepción

debe verificarse en cualquier momento de la preñez, si se provoca ésta después de la preñez, ya no habrá delito de aborto.

I) ANTIJURICIDAD.

La conducta descrita en el delito de aborto es antijurídica porque es contraria a derecho, y para que pueda sancionarse, no debe presentarse ninguna causa de justificación.

J) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 

Estado de necesidad. Se presenta cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada

corre peligro de muerte, entran en conflicto dos bienes jurídicamente tutelados: la vida de la mujer embarazada y la vida del producto de la concepción, considerándose al primero de mayor valía por lo que se sacrifica el segundo; situación que no es punible por la ley penal.  Ejercicio de un derecho. La mujer está ejerciendo su derecho a decidir sobre la maternidad,

cuando ha sido violada.

K) CULPABILIDAD.  a)

Dolo: Dolo directo. Se presenta cuando el agente tiene la plena intención de cometer el delito de

aborto, y esta voluntad se cumple exactamente como lo previó aquél. b)  a) Dolo eventual. El sujeto activo sabe que al cometer un delito, probablemente se presenten

otros resultados delictivos. Culpa: Culpa consciente con representación. Se presenta cuando el agente no tenía intención de

cometer el delito, pero con negligencia o descuido, lo realiza; verbigracia: se presenta cuando una mujer embarazada monta a caballo, a pesar de que el médico ya le dijo que eso podría causarle el
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327 aborto, por lo que sabe que puede provocarlo; sin embargo, efectúa esta acción, confiando en que no pasará nada. Ella no quería el aborto y pudo prever el resultado. b) Culpa inconsciente sin representación. Se presenta cuando el agente está obligado a prever

el resultado, pero por negligencia o descuido comete el evento delictivo; tal sería el caso de un médico que receta a una mujer embarazada, un medicamento al que ésta es alérgica y le provoca el aborto, el médico no quiso provocarlo, pero por descuido le dio a tomar dicho medicamento, siendo que debió prever el resultado.

L) INCULPABILIDAD. 

Por error esencial de hecho invencible, en caso de estado de necesidad putativo. El médico cree

que está en peligro una mujer embarazada, por lo que provoca el aborto, siendo que en realidad no existía el peligro.  No exigibilidad de otra conducta. A la mujer que ha sido violada, no se le puede obligar a un

comportamiento contrario a sus sentimientos, por lo que no es punible el aborto cuando el embarazo sea resultado de una violación.  Caso fortuito. Es el verdadero accidente y puede presentarse cuando la mujer embarazada toma

todas las precauciones debidas para evitar el aborto, pero al bañarse resbala y cae, lo que provoca el aborto.  Temor fundado. Se dará en el caso en que la mujer embarazada tuviere un padre muy exigente,

y una vez su hermana, al creer que estaba embarazada futura para procrear; por lo que prefiere abortare y no enfrentarse a su padre.

M) PUNIBILIDAD.

Se encuentra contenida en los artículos 145 a 147 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

PENAS 1 a 3 años de prisión

ACCIONES Al que haga abortar a una mujer, sea cual fuere el medio que empleare, siempre que lo haga con consentimiento de ella.
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328 3 a 6 años de prisión 6 a 8 años de prisión 1 a 3 años de prisión Cuando falte el consentimiento de la mujer. Si mediare violencia física o moral. A la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la haga abortar.

N) FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO.  

Forma interna. Se presenta desde que en el agente surge la idea criminosa, después delibera y

finalmente decide en su psíque cometer el delito de aborto. Forma externa. El agente exterioriza su resolución, prepara el delito y finalmente lo ejecuta.

Ñ) CONCURSO DE DELITOS.  

Ideal. Se dará cuando al realizar la conducta ilícita del aborto a una mujer embarazada, se

provoca la muerte de aquella. Material. Se presenta cuando con varias conductas se cometen varios delitos, tal sería el caso

del hombre que golpea a la mujer embarazada para provocarle el aborto, pero en ese momento es sorprendido por policías golpeándola, por lo que trata de huir tomando una pistola disparando a los policías, causando la muerte a uno de ellos.

O) CONCURSO DE PERSONAS.  

Autor material. Se presenta cuando la mujer embarazada o el tercero realizan directamente el

delito de aborto. Coautor. Se presenta cuando hay unión de dos o más personas para perpetrar el delito de aborto

y todas serán punibles por igual, tal sería el caso en que un médico y una anestesista con el consentimiento de la madre provocaron el aborto: los tres serán coautores.  Autor intelectual. Cuando una persona dirige a otra a la realización del delito de aborto, y

verbigracia: el tercero que orienta al marido a provocarle el aborto a su mujer embarazada, diciéndole que a él confesó que era hijo de otro.  Encubridor. Es aquél que sabe que un tercero va a ejecutar la conducta delictiva y está de
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acuerdo en ocultarlo después de hacerlo. 328

329

ABORTO SUFRIDO.

A) CONCEPTO.

Es la muerte del producto de la concepción, en cualquier momento de la preñez, realizada por indiferente medio, sin o contra la voluntad de la mujer.

B) EL HECHO Y SUS ELEMENTOS.

La conducta en esta clase de aborto punible puede presentar sus dos formas, es decir, acción u omisión, si se trata de un aborto sin consentimiento y sin violencia, y únicamente de acción en caso de aborto con violencia.

C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

La conducta consiste en suministrar a la mujer encinta, sin su consentimiento o contra del mismo, sustancias abortivas idóneas para provocar la muerte del feto, o bien en la actuación directa sobre el cuerpo mediante actos idóneos para provocar la muerte del producto.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO.

El resultado no es otro que la muerte del producto, el cual se encuentra expresamente recogido en la descripción o definición legal del delito, sin importar que tal efecto material de la conducta humana ocurra en el seno materno, o fuera de él por expulsión del producto, intencionalmente provocada con el fin de causar su muerte, careciendo de trascendencia que se trate de un embarazo intrauterino o extrauterino.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

No existe ausencia de conducta en este delito.

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330 F) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL TIPO   

Por su composición. Es normal porque contiene una situación objetiva y no señala ningún

elemento subjetivo. Por su ordenación metodológica. Es un delito fundamental, porque tiene plena independencia,

está formado con una conducta ilícita sobre un bien jurídicamente tutelado. En función de su autonomía o independencia. Es autónomo porque tiene vida propia, no necesita

de la realización de algún otro tipo penal.

G) TIPICIDAD.

Es la adecuación de la conducta desplegada por el agente, al tipo penal descrito en el Código Penal, y en este caso será dar muerte del producto de la concepción, en cualquier momento de la preñez, realizada por indiferente medio, sin o contra la voluntad de la mujer.

H) ATIPICIDAD.  

Falta de objeto jurídico u objeto material. No habrá tipicidad por falta de objeto jurídico o material,

es decir, si la mujer no está embarazada, o se demuestra que el feto estaba muerto, no habrá tipicidad. Falta de referencias temporales. El tipo penal señala que la muerte del producto de la concepción

debe verificarse en cualquier momento de la preñez, ya no habrá delito de aborto.

I) ANTIJURICIDAD.

La conducta descrita en el delito de aborto sufrido es antijurídica porque es contraria a derecho, y para que pueda sancionarse, no debe presentarse ninguna causa de justificación.

J) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 

Estado de necesidad. Se presenta cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada

corre peligro de muerte, entra en conflicto dos bienes jurídicamente tutelados: la vida de la mujer embarazada y la vida del producto de la concepción, considerándose al primero de mayor valía por lo que se sacrifica el segundo; situación que no es punible por nuestra ley. 330
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331  Ejercicio de un derecho. La mujer está ejerciendo su derecho a decidir sobre la maternidad,

cuando ha sido violada.

K) CULPABILIDAD.

En esta parte, se presenta el dolo, el cual se presenta cuando el agente tiene la plena intención de cometer el delito de aborto, y esta voluntad se cumple exactamente como lo previó aquel.

L) INCULPABILIDAD.

Se presenta cuando existe el temor fundado en el caso de que una mujer embarazada tuviere un padre muy exigente, y ya en una ocasión a su hermana, al creer que estaba embarazada, le dio una paliza, provocándole incapacidad futura para procrear.

M) PUNIBILIDAD.

Al agente activo se le impondrá de 1 a 3 años de prisión, cuando se constituya el aborto con el consentimiento de la mujer, en el caso opuesto, la prisión será de 3 a 6 años, lo anterior de conformidad con lo que establece el artículo 145 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

N) FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO.  

Forma interna. Se presenta desde que en el agente surge la idea criminosa, después delibera y

finalmente decide en su psíque cometer el delito de aborto. Forma externa. El agente exterioriza su resolución, prepara el delito y finalmente lo ejecuta.

Ñ) CONCURSO DE DELITOS.

Aquí puede constituir un concurso ideal, esto se dará cuando al realizar la conducta ilícita del aborto a una mujer embarazada, se provoca la muerte de aquella.

O) CONCURSO DE PERSONAS.

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332   Autor material. Se presenta cuando la mujer embarazada o el tercero realizan directamente el

delito de aborto. Coautor. Se presenta cuando hay unión de dos o más personas para perpetrar el delito de aborto

y todas serán punibles por igual, tal sería el caso en que un médico y una anestesista con el consentimiento de la madre provocaron el aborto: los tres serán coautores.  Autor intelectual. Cuando una persona dirige a otra a la realización del delito de aborto, y

verbigracia: el tercero que orienta al marido a provocarle el aborto a su mujer embarazada, diciéndole que a él confesó que era hijo de otro.  Encubridor. Es aquél que sabe que un tercero va a ejecutar la conducta delictiva y está de

acuerdo en ocultarlo después de hacerlo.

ABORTO PROCURADO (ARTÍCULO 147, PRIMERA PARTE DEL NUEVO CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

También conocido como propio o autoaborto, es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez, llevada a cabo por la mujer en ella misma.

B) EL HECHO Y SUS ELEMENTOS.  

De acción. Porque para que se realice el delito de aborto es necesaria la producción de actos

materiales y corporales, es decir, un hacer. De comisión por omisión. También se puede presentar por comisión por omisión, cuando al dejar

de ejecutar una conducta el agente, se produce el delito de aborto.

C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA.  

Acción. Puede presentarse el elemento conducta por una acción, mediante actos materiales y

corporales encaminados a producir el aborto. Comisión por omisión. Al no realizar una conducta se puede cometer el delito de aborto.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO. 332
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333

Es un delito material porque produce un resultado externo, es decir, el efecto material que origina en el mundo exterior, es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

En este caso no puede haber ausencia de conducta.

F) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL TIPO.   

Por su composición. Es normal porque contiene una situación objetiva y no señala ningún

elemento subjetivo. Por su ordenación metodológica. Es un delito fundamental, porque tiene plena independencia,

está formado con una conducta ilícita sobre un bien jurídicamente tutelado. En función de su autonomía o independencia. Es autónomo porque tiene vida propia, no necesita

de la realización de algún otro tipo penal.

G) TIPICIDAD.

Es la adecuación de la conducta desplegada por el agente, al tipo penal descrito en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, y en este caso será el producir la muerte del producto de la concepción.

H) ATIPICIDAD.

Falta de referencias temporales. El tipo penal señala que la muerte del producto de la concepción debe verificarse en cualquier momento de la preñez, ya no habrá delito de aborto.

I) ANTIJURICIDAD.

La conducta descrita en el delito de aborto es antijurídica, simple y sencillamente porque es contraria a Derecho.
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J) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 

Estado de necesidad. Se presenta cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada

corre peligro de muerte, entran en conflicto dos bienes jurídicamente tutelados: la vida de la mujer embarazada y la vida del producto.  Ejercicio de un derecho. La mujer está ejerciendo su derecho a decidir sobre la maternidad,

cuando ha sido violada, ante tal circunstancia, el delito de aborto ya no resulta punible.

K) CULPABILIDAD.

En este delito se presenta el dolo directo, es decir, el agente tiene la plena intención de cometer el delito de aborto, y esta voluntad se cumple exactamente como lo previó aquél.

L) INCULPABILIDAD.

En este delito se determina la no exigibilidad de otra conducta, es decir a la mujer que ha sido violada, no se le puede obligar a un comportamiento contrario a sus sentimientos, así entonces no será punible el aborto cuando el embarazo sea resultado de una violación.

M) PUNIBILIDAD.

Según el artículo 147 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, se impondrá de 1 a 3 años de prisión a la mujer que voluntariamente practique su aborto.

N) FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO.  

Forma interna. Se presenta desde que en el agente surge la idea criminosa, después delibera y

finalmente decide en su psíque cometer el delito de aborto. Forma externa. El agente exterioriza su resolución, prepara el delito y finalmente lo ejecuta.

Ñ) CONCURSO DE DELITOS.
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335 En este caso en concreto, se manifiesta un concurso ideal, ya que al querer abortar el producto, la madre también fallece.

O) CONCURSO DE PERSONAS.  

Autor material. Se presenta cuando la mujer embarazada realiza directamente el delito de aborto. Coautor. Se presenta cuando hay unión de dos o más personas para perpetrar el delito de aborto

y todas serán punibles por igual, tal sería el caso en que un médico y una anestesista con el consentimiento de la madre provocaron el aborto: los tres serán coautores.

ABORTO CONSENTIDO Y PROCURADO HONORIS CAUSA. TIPOS ESPECIALES PRIVILEGIADOS (ARTÍCULO 332 DEL ANTERIOR CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Este tipo de aborto es aquel que comete la madre cuando voluntariamente accede a abortar o consciente en que otra persona le cause éste, debiendo concurrir una serie de circunstancias que serán enunciadas en el inciso siguiente.

B) EXAMEN DE LAS HIPÓTESIS DE ABORTO HONORIS CAUSA, PROCURADO Y CONSENTIDO.

Para que se manifieste este tipo de aborto, deben concurrir las siguientes circunstancias: 

Que no tenga mala fama. La mala fama es definida como la conceptualización social

desfavorable que pesa sobre una persona como consecuencia de su conducta inmoral o, por lo menos, irregular, apreciada desde el punto de vista de la generalmente observada como aceptable dentro de la comunidad en que vive.   Que haya logrado ocultar su embarazo. Que sea fruto de una unión ilegítima.

C) SUJETOS.

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336 Serán tanto la madre que voluntariamente pretenda abortar, así como también la o las personas que hayan recibido el consentimiento de ésta para que la hagan abortar.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LOS SUJETOS.

a) Sujeto activo. Será la madre que voluntariamente se procura su aborto, o bien, la persona que consienta que otro la haga abortar.

b) Sujeto pasivo. Es el producto de la concepción.

E) REQUISITOS.  

Se requiere la voluntad de la madre para abortar. Deben concurrir las hipótesis marcada en el pasado inciso b).

F) PUNIBILIDAD.

El artículo 332 del anterior Código Penal para el Distrito Federal, señalaba que la pena para este tipo de delito era de 6 meses a un año de prisión a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar.

ABORTO CULPOSO (ARTÍCULO 148, FRACCIÓN IV).

A) CONCEPTO.

Es el causado por imprudencia de una mujer embarazada.

B) CONTENIDO DEL ARTÍCULO 148, FRACCIÓN IV DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

El precepto referido alude a que no se impondrá sanción alguna, cuando el aborto sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada.

336

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337 ABORTO POR CAUSA ECONÓMICA.

También denominado aborto miserable es el que se causa por razones de angustia económica y siempre con el consentimiento de la mujer embarazada. Resulta cuestionable la práctica del aborto con motivaciones económicas, ante la existencia de variados métodos anticonceptivos.

B) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

En este caso, el bien jurídico tutelado es la vida del producto.

C) CRITERIOS ACERCA DE LA PUNICIÓN DE ESTA FORMA DE ABORTO.

Esta clase de aborto aparece por primera vez en Rusia, antes del año de 1936, y en las legislaciones de los países nórdicos como Dinamarca y Suecia. En la legislación penal uruguaya se contempla el aborto cometido sin o con consentimiento de la mujer por razones de angustia económica, autorizándose al juez en el primer caso, para disminuir la pena de un tercio a la mitad, y en segundo hasta la exención de ella. En México no ha sido regulado, en el Derecho Positivo, el aborto por motivos de extrema pobreza o miseria y sólo el Proyecto de Código Penal del Instituto Nacional de Ciencias Penales de 1979, en forma condicionada, lo aceptaba en su artículo 131, determinando su impunidad cuando la mujer carezca de los medios económicos para el sostenimiento de la familia, tenga tres hijos y lo lleve a cabo dentro de los 90 días de gestación.

ABORTO EUGENÉSICO.

A) CONCEPTO.

Es la muerte de producto de la concepción, en cualquier momento de la preñez, originado en razones de carácter eugénesico.

B) BIEN JURÍDICO TUTELADO.

En este caso, el bien jurídico tutelado es la vida del producto.

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337

338 C) CRITERIOS ACERCA DE LA PUNICIÓN DE ESTA FORMA DE ABORTO.

A este respecto, tenemos que Francisco Pavón Vasconcelos señala que entre nuestros penalistas priva el criterio de que el artículo 333 del anterior Código Penal para el Distrito Federal comprende tanto el aborto por causa sentimental como el eugenésico dado que la violación puede recaer sobre mujer normal e incapaz. En efecto auque el artículo, citado declara impune el aborto cuando el embarazo sea resultado de una violación, es de recordarse que el anterior artículo 266 señalaba la imposición de 8 a 14 años de prisión al que sin violencia realice cópula con persona menor de 12 años o que por cualquier otra causa no tenga posibilidad de resistir la conducta delictuosa, pero si se ejerciere violencia, la pena se aumentará en una mitad.

ABANDONO DE PERSONAS.

Abandono es dejar a la persona en situación de desamparo material con peligro para su seguridad física. En el vocablo se comprende el desamparo de los que por algún motivo deben ser protegidos por quienes tienen el deber u obligación de ello.

El abandono de personas afecta la seguridad física de la persona humana, la que se pone en peligro, no sólo por actos dirigidos a ello como el homicidio y las lesiones, sino por el abandono material de quien no se encuentra en condiciones de proveer a su cuidado; su punición depende de la exposición al peligro y del incumplimiento del deber y obligación de no abandonar al incapaz. Los elementos de esta conducta son el abandono; que ésta recaiga sobre una persona que no puede proveer a su propio cuidado material y que quien lo lleve a cabo sea una persona obligada a proporcionárselo.

Este vocablo origina los siguientes supuestos: a) de niños; b) de menores; c) de personas mayores incapaces; d) de un cónyuge por otro y el e) del hogar.

Con el nombre genérico de abandono de personas, el Código Penal vigente regula varios tipos penales, cuyas características son diversas, pero que tienen en común el poner en peligro la seguridad física de las personas. En todos ellos se describen conductas que dan lugar a un estado de peligro para la vida y para la incolumidad de las personas, como las lesiones o la muerte a virtud del abandono. Las figuras jurídicas que se desprenden son las siguientes: a) abandono de niños y

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339 enfermos; b) abandono de hogar; c) omisión de auxilio; d) abandono de atropellados y e) exposición de niños.

El abandono de personas ha sido contemplado como antes se dijo, por diversas legislaciones en el ámbito nacional o internacional; sin embargo, su terminología ha variado, denominándosele 'omisión de socorro', 'omisión de auxilio', 'indolencia culpable' y 'omisión de asistencia a personas en peligro'.

La 'omisión de socorro' 'o de auxilio', al decir de Porte Petit equivale al hecho de no dar aviso inmediato a la autoridad respecto a una persona que se encuentre o está en presencia de la misma y amenazado de un peligro en sus bienes personales.

VIOLENCIA FAMILIAR.

Al respecto, encontramos que el artículo 200 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal señala lo siguiente ―Artículo 200.- Se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión, pérdida de los derechos sucesorios y en su caso, a juicio del juez, prohibición de ir a lugar determinado o de residir en él, al cónyuge, concubina o concubinario, o el que tenga relación de pareja, pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, al pariente colateral consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, al pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado, que: I. Haga uso de medios físicos o psicoemocionales contra la integridad de un miembro de la familia, independientemente de que se produzca lesiones, o II. Omita evitar el uso de los medios a que se refiere la fracción anterior. Asimismo, al agente se le sujetará a tratamiento psicológico especializado, que en ningún caso excederá del tiempo impuesto en la pena de prisión, independientemente de las sanciones que correspondan por las lesiones inferidas o por cualquier otro delito que resulte. La educación o formación del menor no será en ningún caso considerada justificación para forma alguna de maltrato. Este delito se perseguirá de querella, salvo que la víctima sea menor edad o incapaz.‖

DELITOS RELACIONADOS CON EL MANEJO DE INFORMACIÓN GENÉTICA HUMANA.
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339

340

Objetivo particular. Al terminar esta unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de cada una de estas nuevas figuras de delito conforme a la doctrina y el Derecho Positivo.

PROCREACIÓN ASISTIDA E INSEMINACIÓN ARTIFICIAL

a) Procreación asistida. Podemos señalar que este tipo de procreación, se manifiesta básicamente a través de las siguientes figuras:

Arrendamiento de vientre

Maternidad subrogada embarazo por sustitución, habitualmente

El arrendamiento o alquiler de vientre El

consiste en que una mujer acepta por conocido como maternidad subrogada o alquiler de contrato llevar el embarazo por otra útero, acontece cuando una mujer se presta mujer. El bebé es concebido con el óvulo de la contratada y el espermatozoide del mediante contraprestación o sin ella, a gestar y alumbrar a una criatura por cuenta de un

padre contractual. También es posible matrimonio o pareja comitente, que recibirán a transferir el embrión concebido con los aquélla en el momento del parto. gametos de los padres originales al útero de la madre de alquiler. En el embarazo por cuenta de otro, cabe que la madre gestante aporte su óvulo, de modo que es fecundado mediante inseminación de

espermatozoides del padre comitente, o que esa fecundación se realice in vitro y luego el embrión sea transferido. Y cabe que la madre gestante se limite a poner su útero para recibir un embrión en cuya formación de ningún modo ha intervenido.

b) Inseminación artificial. Es el proceso por el cual los gametos masculinos, o espermatozoides, son recogidos e introducidos de forma artificial en el tracto genital femenino para conseguir la fecundación. Existen otros métodos artificiales de fecundación. La inseminación artificial se desarrolló inicialmente en el ganado vacuno y caballar. Los espermatozoides se recogen de un semental seleccionado, se congelan y posteriormente se descongelan para ser introducidos en el tracto genital femenino. 340
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341

Hoy en día también se utiliza el esperma humano congelado para la inseminación —en general de un donante anónimo masculino— en el caso de parejas que deseen tener un hijo, cuando el varón es estéril. Empleando espermatozoides congelados se consigue la fecundación en el 60% de los casos, mientras que con semen fresco la tasa de éxito alcanza el 90% de los casos. Ninguno de los dos métodos produce un aumento de anomalías congénitas, pero el semen congelado se deteriora con el tiempo.

Otro método de inseminación artificial consiste en mezclar el esperma y el óvulo en un medio nutritivo fuera del organismo femenino. A continuación el huevo fecundado se implanta en el útero. Esta es la técnica conocida como fecundación in vitro y se utiliza cuando existe alguna alteración en las trompas de Falopio femeninas que impide que el espermatozoide alcance el óvulo. El primer bebé nacido mediante este método fue el bebé probeta inglés Mary Louise Brown en 1978. La técnica se perfeccionó cuando en 1984 en Australia se implantó el primer embrión que había sido congelado dos meses antes de su implantación. Ese mismo año, también se realizó la transferencia de un óvulo fecundado en el útero de una mujer al de otra mujer receptora. Hoy se pueden recoger óvulos del ovario de una mujer y situarlos en sus propias trompas de Falopio junto al esperma de su pareja, para conseguir la fecundación. Estas técnicas, cada vez más empleadas, son motivo de frecuentes controversias en el terreno ético y legal.

Líneas arriba se expuso que en la inseminación artificial, resultan fundamentales las siguientes técnicas:

IN VIVO Es aquella un forma

IN VITRO

CLONACIÓN de griego κλων, que significa

que Fecundación in vitro, es La clonación (derivado del tecnología

utiliza

dispositivo una

intrauterino que evita el reproducción asistida en "retoño") puede definirse cultivo de los embriones que se fecundan uno o como el proceso por el que en el laboratorio. Desde varios óvulos fuera del se las primeras horas, el organismo consiguen copias

materno. idénticas de un organismo

embrión se desarrolla en el Durante décadas se ha ya desarrollado, de forma útero de la madre. usado animal en embriología asexual. Estas dos son 341

experimental,

y características

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342 Esta técnica, además de desde 1978 se ha aplicado importantes: reducir los costes de los con tratamientos éxito en la Se parte de un animal de reproducción humana. Se 

reproducción asistida, los estimula la maduración de ya desarrollado, porque la haría más seguros. muchos óvulos mediante clonación responde a un inyección En los diaria de interés por obtener copias

tratamientos hormonas (se puede hacer de un determinado animal la con un solo óvulo). Los que nos interesa, y sólo se extraen cuando técnicas conocemos (lo o más características. Por otro lado, se trata hacerlo de forma mediante  es adulto sus

convencionales,

fecundación se realiza en óvulos el laboratorio. Los ovocitos mediante fertilizados transfieren inmediata mantienen cinco al no de se ecográficas forma frecuente)

útero;

se laparoscopia (introducción de

entre en

dos y de un sistema óptico y asexual. La reproducción una quirúrgico por una incisión sexual no nos permite

días

incubadora. Sólo cuando de 1-2 centímetros en la obtener copias idénticas, alcanzan óptimo, el se desarrollo pared abdominal). eligen los ya que este tipo de

reproducción por su misma genera

embriones más saludables Los óvulos extraídos se naturaleza y se implantan en la futura mantienen en un medio diversidad. madre a la espera de que líquido especial al que se se produzca el embarazo. añade semen lavado e incubado. Después de 18 Con la nueva estrategia se horas se extraen los

evita el crecimiento del óvulos, se cultivan en un embrión artificial. en un Tras medio medio adecuado 40 Los y y se

la examinan

horas óvulos con

fecundación, los óvulos se después. introducen en una cápsula fecundados de silicona que se aloja en desarrollo

embrionario

el interior del útero. Este normal se implantan en el dispositivo, que no supera útero materno. se Por lo

los cinco milímetros de general, 342

transfieren

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343 longitud y el milímetro de múltiples embriones para anchura, tiene 360 orificios incrementar la probabilidad para que los embriones no de gestación. Si hay más queden aislados. de cuatro se algunos embriones pueden para

normales La cápsula actúa como congelar una incubadora

en futuros intentos, y así se el riesgo de

miniatura. De esta forma, evita

el embrión crece desde las embarazos múltiples. Tras primeras medio mismas luz, horas natural, en en su la implantación, se

las administran inyecciones de de progesterona todos los

condiciones temperatura

y días. La probabilidad de

nutrientes que tendría si que una gestación llegue a hubiera sido concebido de término es del 20%. manera tradicional. Hay técnicas similares de Entre dos y cinco días reproducción asistida. En después, la cápsula se la implantación

recupera y se eligen los intratubárica de gametos la embriones para la más óptimos técnica es similar pero los Al óvulos y el esperma se directamente

gestación. se análisis

extraerlos hacer descartar genéticos. (tres

podrían introducen

para en las trompas de Falopio, defectos y se produce la

Los

elegidos fecundación en el interior máximo) de la madre. En la

como

vuelven al útero de la implantación intratubárica madre. de cigotos la metodología es idéntica a la anterior, De momento, sólo se ha pero la fecundación tiene probado a introducir óvulos lugar en el laboratorio y se ya fecundados, es decir, implantan los óvulos recién
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343

344 embriones, dispositivo pero el fecundados (cigotos). Otra consiste en la

también técnica

permitiría realizar todo el introducción intrauterina de proceso desde el esperma tratado con

comienzo. Así, se podrían procedimientos especiales introducir espermatozoides y los en mujeres con múltiples

los ovulaciones

óvulos en la cápsula para gracias a las inyecciones que la concepción se hormonales. En algunos

produjera en el útero, sin países se autorizan los necesidad de pasar por el bancos de óvulos y/o de laboratorio. esperma; a ellos acuden aquellas problemas reproducción. personas con de

Legalmente, tenemos que la procreación asistida, inseminación artificial y manipulación genética se regula en los siguientes preceptos correspondientes al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, a saber: Artículo 149. ―A quien disponga de óvulos o esperma para fines distintos a los autorizados por sus donantes, se le impondrán de tres a seis años de prisión y de cincuenta a quinientos días multa‖. Artículo 150. ―A quien sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho años o aún con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo, realice en ella inseminación artificial, se le impondrán de tres a siete años de prisión. Si la inseminación se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, se impondrá de cinco a catorce años de prisión‖. Artículo 151. ―Se impondrá de cuatro a siete años de prisión a quién implante a una mujer un óvulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un óvulo ajeno o esperma de donante no autorizado, sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. 344
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Si el delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplicable será de cinco a catorce años‖. Artículo 152. ―Además de las penas previstas en el capítulo anterior, se impondrá suspensión para ejercer la profesión o, en caso de servidores públicos, inhabilitación para el desempeño del empleo, cargo o comisión públicos, por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta, así como la destitución‖. Artículo 153. ―Cuando entre el activo y la pasivo exista relación de matrimonio, concubinato o relación de pareja, los delitos previstos en los artículos anteriores se perseguirán por querella‖.

MANIPULACIÓN GENÉTICA

Este tema se encuentra íntimamente ligado con el correspondiente a la ingeniería genética, el cual consiste en un método que modifica las características hereditarias de un organismo en un sentido predeterminado mediante la alteración de su material genético. Suele utilizarse para conseguir que determinados microorganismos como bacterias o virus, aumenten la síntesis de compuestos, formen compuestos nuevos, o se adapten a medios diferentes. Otras aplicaciones de esta técnica, también denominada técnica de ADN recombinante, incluye la terapia génica, la aportación de un gen funcionante a una persona que sufre una anomalía genética o que padece enfermedades como síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) o cáncer.

La ingeniería genética consiste en la manipulación del ácido desoxirribonucleico, o ADN. En este proceso son muy importantes las llamadas enzimas de restricción producidas por varias especies bacterianas. Las enzimas de restricción son capaces de reconocer una secuencia determinada de la cadena de unidades químicas (bases de nucleótidos) que forman la molécula de ADN, y romperla en dicha localización. Los fragmentos de ADN así obtenidos se pueden unir utilizando otras enzimas llamadas ligasas. Por lo tanto, las enzimas de restricción y las ligasas permiten romper y reunir de nuevo los fragmentos de ADN. También son importantes en la manipulación del ADN los llamados vectores, partes de ADN que se pueden autorreplicar (generar copias de ellos mismos) con independencia del ADN de la célula huésped donde crecen. Estos vectores permiten obtener múltiples copias de un fragmento específico de ADN, lo que hace de ellos un recurso útil para producir
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345

346 cantidades suficientes de material con el que trabajar. El proceso de transformación de un fragmento de ADN en un vector se denomina clonación, ya que se producen copias múltiples de un fragmento específico de ADN. Otra forma de obtener muchas copias idénticas de una parte determinada de ADN es la reacción en cadena de la polimerasa, de reciente descubrimiento. Este método es rápido y evita la clonación de ADN en un vector.

En la actualidad, la manipulación se encuentra regulado en los siguientes artículos del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra indica lo siguiente: Artículo 154. ―Se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así como suspensión por igual término para desempeñar cargo, empleo o comisión públicos, profesión u oficio, a los que: I. Con finalidad distinta a la eliminación o disminución de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo; II. Fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana; y III. Creen seres humanos por clonación o realicen procedimientos de ingeniería genética con fines ilícitos‖. Artículo 155. ―Si resultan hijos a consecuencia de la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos anteriores, la reparación del daño comprenderá además, el pago de alimentos para éstos y para la madre, en los términos que fija la legislación civil‖.

DELITOS CONTRA LA PAZ, LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos contra la paz, la seguridad de las personas y el domicilio, conforme a la doctrina y el Derecho positivo.

AMENAZAS

Del latín minaciese, amenazas, que significa dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro.

346

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347 En el Código Penal de 1871 se introdujo un nuevo tipo de amenazas (valerse de un escrito anónimo para obligar a alguien a ejecutar un delito o cualquier otro acto sin derecho a exigirlo) y se incluyó en el título relativo a las amenazas-amagos-violencias físicas. Se criticó su ubicación y se adujo que el significado de amenazas y amagos no eran sinónimos y, por otra parte, se dijo que las violencias físicas configuraban en sí mismas un delito autónomo; razón por la cual desapareció la rúbrica de dicho título y quedó como en la actualidad se le conoce.

Tanto en el Código Penal de 1929, como en el vigente, se localiza a las amenazas en el título referente a los delitos contra la paz y la seguridad de las personas (artículos 282 a 284). Posteriormente, el Código Penal que estuvo vigente antes de la más reciente reforma hablaba de dos formas específicas de amenazas: a) cuando se amenace a otro, de cualquier modo, con causarle un mal en su persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien esté ligado con un vínculo, y b) cuando el que por amenazas de cualquier género trate de impedir que otro ejecute lo que tiene derecho de hacer. De lo anterior se desprende que no existe un modo específico de amenazar (puede ser verbal, escrito, con señas, etc.), por lo que las amenazas pueden ser:  

Amenaza simple, ya que se trata de una intimidación anunciativa de un mal, hecha directa o

indirectamente a una determinada persona. Amenaza conminatoria y condicionada, la que se realiza imponiendo una condición que ha de

cumplirse, por el amenazado, para evitarla.

En ese entonces, la penalidad prevista para las amenazas podía ser atenuada en los casos siguientes: 1. Cuando los daños que encierra la amenaza sean leves o evitables; 2. Cuando se ejecuten por medio de emblemas, señas, jeroglíficos o frases de doble sentido, y 3. Cuando por medio de ellas se evite que el amenazado realice un hecho ilícito en sí. Y puede ser agravada, cuando se dé el concurso real de delitos.

En conclusión, el delito de amenazas se concreta con el simple hecho de que el amenazado sienta temor ante la amenaza proferida y constituye un delito doloso (dolo específico).

En la actualidad, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, regula el delito de amenazas en el artículo 209, precepto que a la letra señala lo siguiente:
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347

348

―Al que amenace a otro con causarle un mal en su persona, bienes, honor o derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien esté ligado por algún vínculo, se le impondrá de tres meses a un año de prisión o de noventa a trescientos sesenta días multa. Se debe entender como ligados por algún vínculo con la persona: a) A los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines; b) El cónyuge, la concubina, el concubinario, pareja permanente y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo; y c) Los que estén ligados con las personas por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad. Este delito se perseguirá por querella‖.

ALLANAMIENTO DE MORADA, DESPACHO, OFICINA O ESTABLECIMIENTO.

Como una invasión de la intimidad, una de las expresiones del concepto jurídico de libertad, castiga el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal en sus artículos 210 y 211 el allanamiento de morada. La referencia a la morada y no al domicilio, que en el derecho posee otras connotaciones, muestra que se trata de un atentado contra la intimidad, y en ningún caso contra la paz y seguridad de las personas, como parecería mostrarlo el enclavamiento sistemático de este delito en el Título XII del libro II, bajo tal epígrafe. La idea de morada parece referida por la ley a los conceptos de departamento, vivienda, aposento o dependencia de una casa habitada.

La acción consiste en introducirse a aquellos lugares, esto es, en penetrar la persona plenamente en ellos. No queda, pues, abarcada por el tipo, según acontece en otras legislaciones, la negativa de quien se halla en morada ajena a abandonarla a instancias de su morador.

Pese a la formulación innecesariamente recargada de la ley, que habla de que la introducción se efectúe 'furtivamente, con engaño o violencia, o sin permiso de la persona autorizada para darlo', la verdad es que esta falta de autorización de quien puede jurídicamente concederla es lo que basta para constituir el delito. El carácter furtivo, el engaño y la violencia no son sino expresiones ilustrativas de la ausencia del permiso del morador, y no motivos de agravación del delito. Lo de furtivo alude a la penetración hecha a escondidas u ocultamente. El engaño es cualquier ardid desplegado para lograr un permiso que, de no mediar aquél, habría sido denegado. La violencia puede ejercerse sobre las personas y sobre las cosas y, en el primer caso, revestir la forma de fuerza física o fuerza moral. 348
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También ha incurrido la ley en excesos al prescribir que la conducta de efectuarse 'sin motivo justificado, sin orden de la autoridad competente y fuera de los casos en que la ley lo permita'. Tales exigencias son superfluas tratándose no sólo de éste sino de cualquier tipo, puesto que la orden de autoridad, el permiso de la ley y el motivo justificado son causales de exclusión de la ilicitud que la ley prevé en la parte general.

El delito se consuma al producirse la introducción plena del agente en la morada ajena. Es, pues, concebible la tentativa. Proceden también las reglas del concurso si el allanamiento de morada, especialmente en su forma violenta, origina otros hechos punibles, como lesiones o daños.

Con anterioridad, señalamos que el Código Penal para el Distrito Federal, en sus artículos 210 y 211 norma el delito en comento, de la siguiente manera, a saber: Artículo 210. ―Al que se introduzca a un departamento, vivienda, aposento o dependencia de una casa habitación sin motivo justificado, sin orden de autoridad competente, furtivamente, con engaño, violencia o sin permiso de la persona autorizada para darlo, se le impondrá de seis meses a dos años de prisión o de cincuenta a cien días multa. Si el hecho se realiza por dos o más personas o por servidor público en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, la pena será de uno a cuatro años de prisión‖. Artículo 211. ―Se impondrán las penas previstas en el artículo anterior, al que se introduzca sin orden de autoridad competente o sin permiso de la persona autorizada para ello, en el domicilio de una persona moral pública o privada, despacho profesional, establecimiento mercantil o local abierto al público fuera del horario laboral que corresponda. Los delitos previstos en este Capítulo, se perseguirán por querella‖.

c)

Contra las personas en su patrimonio

DELITOS PATRIMONIALES
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350

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno podrá describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos contra el patrimonio de las personas conforme la doctrina y el Derecho positivo.

ROBO

A) CONCEPTO.

Es la apropiación violenta de una cosa ajena mueble, sobre la cual se carece de derechos o no se cuenta con el consentimiento de la persona que pueda disponer de ella de acuerdo con la ley. B) CONDUCTA.

El robo se realiza a través de movimientos corporales y materiales, es decir, el ladrón ocupa conductas positivas para la perpetuación del hecho delictivo, por ello, es que se le considera un delito de acción.

C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA.

A este respecto, el maestro Eduardo López Betancourt señala que el delito de robo se comete únicamente por acción, en virtud de que se exige de un acto material y positivo para violar la prohibición legal, es decir, para apoderarse de la cosa ajena es necesario un actuar, un movimiento.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es un delito material, porque para que se configure se requiere de un cambio en el mundo exterior. Es un delito material, y no formal, porque indudablemente hay un resultado material, un mutamiento en el mundo exterior, de carácter económico. E) AUSENCIA DE CONDUCTA. 

Fuerza física. Debe ser superior e irresistible y puede presentarse cuando el agente es

físicamente obligado por una persona a tomar una cosa ajena, sin poder resistir dicha fuerza.

350

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351  Hipnotismo. Cuando a una persona la colocan en estado de letargo. Logrando sobre ella un

control de sus actos para apoderarse de alguna cosa ajena; debemos recordar que si voluntariamente el agente se pudo en este estado hipnótico, estaremos frente a una acción libre en su causa.  Sonambulismo. Puede darse el caso que el agente padezca de sonambulismo, es decir,

alteración del sistema nervioso por lo cual se realizan actos en un estado de inconsciencia; y estando en esta situación se apodere de cosa ajena.

F) ELEMENTOS DEL TIPO.

Los elementos materiales y normativos del delito de robo, según su estructura legal, son:     

Una acción de apoderamiento. De cosa mueble. Que la cosa sea ajena. Que el apoderamiento se realice sin derecho. Que el apoderamiento se realice sin consentimiento de la persona que puede disponer de la cosa

conforme a la ley.

G) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL TIPO.  a) b)    

Por su composición: Normal. El robo es normal porque está generalmente conformado por elementos objetivos. Anormal. Caerá en este rubro cuando además de contener elementos objetivos, también se

conforme con elementos subjetivos o normativos. Por su ordenación metodológica. Será fundamental, porque es un tipo con plena independencia,

formado con una conducta ilícita sobre un bien jurídicamente tutelado. En función de su autonomía o independencia. Es autónomo, porque tiene vida propia, no

necesita de la realización de algún otro delito. Por su formulación. Son amplios, ya que contienen en su descripción una hipótesis única en

donde caben todos los modos de su ejecución. Por el daño. Son de lesión, ya que requiere de un resultado, es decir un daño al bien

jurídicamente tutelado.
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351

352 H) TIPICIDAD.

Es el encuadramiento de la conducta al tipo penal; para que sea típica la conducta la conducta de robo, deberá adecuarse a algunos de los tipos establecidos por el legislador para el delito de robo, es decir, propiamente lo cometerá aquella persona que se apodere de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento.

I) ATIPICIDAD. 

Ausencia de calidad exigida por la ley en cuanto a los sujetos activos: el dependiente o

doméstico; el huésped o comensal o alguno de su familia o de los criados que lo acompañen; el dueño o alguno de su familia; los dueños, dependientes o encargados o criados de empresas o establecimientos comerciales; los obreros, artesanos, aprendices o discípulos; una o varias personas armadas; el servidor público.  Ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto a los sujetos pasivos. Se presentan en los

casos cuando los sujetos pasivos no reúnan la calidad de dependientes o domésticos; y huéspedes o clientes respectivamente.  Si falta el objeto material o el objeto jurídico. Será causa de atipicidad si la cosa no era ajena, o

no se lesionare el bien jurídico tutelado por la norma: patrimonio.

J) ANTIJURICIDAD.

Resulta lógico exponer que aquel quien cometa el delito de robo estará realizando una conducta antijurídica, es decir, contraria a Derecho. K) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 

Estado de necesidad. Se presenta en el delito en cuestión, cuando no se castiga a quien se

apodera una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares en el momento.  Cumplimiento de un deber. Puede presentarse cuando el agente encuentre a una persona herida

que necesita que necesita ingerir ciertos medicamentos, por lo que toma de una farmacia dichos medicamentos sin pagarlos, por la premura de en que se encuentra para ir a auxiliar a aquella persona. El agente estará actuando bajo una causa de justificación. 352
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353  Obediencia jerárquica. Esta causa de justificación fue eliminada en 1994 del Código Penal para

el Distrito Federal. Se presentaba cuando un superior ordena a un subordinado jerárquicamente, apoderarse de cosa ajena sin el consentimiento de quien puede disponer de ella.

L) CULPABILIDAD.

Se determina cuando se configuran una variedad de tipos de dolo:     

Dolo. Este delito es un tipo eminentemente doloso, en virtud de que se necesita la intención del

activo para la comisión de éste. Dolo directo. El resultado producido por el agente con su conducta, coincide exactamente con su

voluntad. Dolo indirecto. Se presenta cuando se ejecuta una conducta sobre la que el sujeto no tiene el

interés de cometer el robo, pero sabe que necesariamente se dará al realizar sus fines. Dolo eventual. Se presenta cuando el agente para obtener sus fines sabe que probablemente se

presenten otros resultados delictivos. Dolo indeterminado. Es cuando el agente tiene la intención genérica de delinquir.

M) INCULPABILIDAD.   

Error esencial de hecho invencible. Se puede presentar por error de licitud (eximente putativa),

cuando el agente piensa que está actuando bajo una causa de justificación. No exigibilidad de otra conducta. Cuando al agente no se le puede obligar a un comportamiento

contrario a la naturaleza humana. Temor fundado. Se puede presentar cuando el agente, bajo circunstancias objetivas y evidentes,

está obligado a actuar de determinada manera.

N) PUNIBILIDAD.

Al respecto, el artículo 220 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal establece las penalidades siguientes:

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353

354 PENAS MODALIDADES DEL DELITO DE ROBO De 6 meses a 2 años de prisión, y 60 a 180 Cuando el valor de lo robado no exceda de días multa 300 veces el salario mínimo o cuando no sea posible determinar el valor de lo robado. De dos a 4ª años de prisión y de 150 a 400 Cuando el valor de lo robado exceda de 300 días multa. veces, pero no de 750 veces el salario mínimo. De 4 a 10 años de prisión y de 400 a 600 Cuando el valor de lo robado exceda de 750 días multa. veces el salario mínimo.

Ñ) EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

En este ámbito se ubica el robo de famélico, el cual no se castigaba, siempre y cuando no se empleará engaños ni medios violento, para apoderase una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales y familiares del momento.

O) FORMAS DE APARICIÓN.

Según el maestro Eduardo López Betancourt, el robo aparece de dos formas:

a) Forma interna. Se presenta dentro de la psíque del agente activo; empieza desde que surge la idea criminosa de cometer el delito de robo, después delibera sobre su realización y finalmente decide si delinque o no.

b) Forma externa. El agente exterioriza su resolución, prepara el delito de robo y finalmente lo ejecuta.

N) CONCURSO DE DELITOS. 

Ideal. Se presenta, cuando al cometer el delito de robo se infringen dos o más disposiciones

legales.
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354

355  Material. También se podrá cometer el delito de robo mediante el concurso material, que se

presenta cuando con varias conductas se transgreden varias disposiciones.

Ñ) CONCURSO DE PERSONAS.

Autor material

Es quien realiza directamente el delito de robo

Autor intelectual Autor mediato Coautor

Instiga a otro a cometer el ilícito. Se vale de otro para cometerlo. En unión de otros autores perpetra el hecho delictivo.

Cómplice

Es quien ayuda al autor material, mediante acciones secundarias a realizar el robo.

Encubridor

Oculta delictiva.

al

culpable

de

esta

conducta

ABUSO DE CONFIANZA

A) CONCEPTO.

Es la apropiación para sí o para otro, de un bien mueble del que se que tenga la posesión, más no el dominio: en perjuicio del legítimo usufructuario o propietario del propio bien.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Delitos en Particular, Tomo I, 7ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 281).

B) CONDUCTA.

Según la conducta del agente, el delito de abuso de confianza es un delito de acción, esto es que para su realización requiere movimientos corporales y materiales.

C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA.
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355

356

El abuso de confianza es un delito de acción, en virtud de que se presenta cuando el agente efectúa movimientos corporales y materiales en su ejecución.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es de carácter material, ya que es eminente material, ya que en su efectuación siempre ocasionará un resultado exterior, el cual será la disminución en la economía de la víctima.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

No se presenta ninguna causa de ausencia de conducta.

F) ELEMENTOS DEL TIPO.

El punto central de este delito se encuentra en su presupuesto que es la transmisión de la tenencia y no el dominio de la cosa ajena mueble. Se transmite la tenencia de una cosa ajena mueble cuando se ha transferido a otro su posesión corporal por cualquier motivo, toda vez que el Código Penal para el Distrito Federal vigente no especifica alguno en especial y es menester que tal transmisión se acepte ya sea tácita o expresamente por el sujeto activo del delito. Tal transmisión implica jurídicamente independizar el poder de hecho sobre la cosa de la persona que efectúa la transmisión, y transferir o trasladar dicho poder de hecho a la que más tarde se erige en sujeto activo del delito. Sólo puede estimarse que se ha transmitido a éste dicha tenencia, cuando el poder de hecho que sobre ella obtiene lo ejerce con autonomía, independencia y sin la vigilancia del que se la transmitió.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 39 y 40).

G) CLASFICACIÓN EN ORDEN AL TIPO.  

Por su composición. Es un tipo norma porque describe una situación objetiva. Por su ordenación metodológica. Es un delito básico o fundamental, porque basta la lesión del

bien jurídicamente tutelado para su integración. 356
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357   En función de su autonomía o independencia. El delito de abuso de confianza es un tipo

autónomo, porque su existencia o vida propia, no depende de algún otro tipo penal. Por el daño. Es un tipo de lesión porque produce un resultado, es decir, un daño inminente al

bien jurídicamente tutelado: el patrimonio de las personas.

H) TIPICIDAD.

Se presentará cuando la conducta del agente se encuadre a los tipos penales mencionados en el artículo 228 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra dice:   

Al propietario o poseedor de una cosa mueble, que sin tener la libre disposición sobre la misma a

virtud de cualquier título legítimo a favor de tercero, disponga de ella con perjuicio de otro. Al que haga aparecer como suyo, sin ser de su propiedad, un depósito que garantice la libertad

caucional de una personal. Al que, habiendo recibido mercancías con subsidio o en franquicia para darles un destino

determinado, las distraiga de ese destino o desvirtúe en cualquier forma los fines perseguidos con el subsidio o franquicia.  A los gerentes, directivos, administradores, mandatarios o intermediarios de personas morales,

constructores o vendedores que, habiendo recibido dinero, títulos o valores por el importe total o parcial del precio de alguna compraventa de inmuebles o para constituir un gravamen real sobre éstos, no los destine al objeto de la operación concertada y disponga de ellos en provecho propio o de tercero.

I) ATIPICIDAD.

Ésta se dará cuando se manifiesten las siguientes circunstancias:    

Por ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto activo. Por ausencia de calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto pasivo. Por falta de objeto material. Por falta de objeto jurídico.

ANTIJURICIDAD.
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357

358

Quien ejecute las conductas descritas en los artículos 227 al 229 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, estará realizando actos antijurídicos, es decir, contrarios a Derecho.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. 

Estado de necesidad. Podrá presentarse en nuestro supuesto del agente de ventas de puros, al

que se le ha transmitido la tenencia y no el dominio de éstos, cuando es asaltado y amenazada su vida, entran en conflicto dos intereses jurídicos: salvar su vida o disponer de los puros, por lo que decide entregar la mercancía (bien de menor valía) para salvar su vida.    Obediencia jerárquica. Esta causa de justificación fue suprimida del Código Penal Federal, en las

reformas el 10 de enero de 1994. Ejercicio de un derecho. Se presenta cuando el sujeto ejerce sus derechos particulares para

proteger los bienes jurídicamente tutelados. Cumplimiento de un deber. Se puede presentar cuando en caso de un incendio, el depositario

judicial de un automóvil, dispone de éste, entregándolo a las autoridades para el traslado de heridos, el cual es dañado en virtud del fin para el que fue utilizado.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Delitos en Particular, Tomo I, 7ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 297).

FRAUDE

Concepto

Naturaleza Tiene como esencia principal, el engaño de que

Es una acción encaminada a eludir 

cualquier disposición legal, ya sea fiscal, se vale el sujeto activo para hacerse, en perjuicio penal o civil, siempre que con ello se de otro, de un objeto de ajena pertenencia. produzca perjuicio contra el Estado o  contra terceros. a) b) Tiene como elementos los siguientes: Una conducta falaz. Un acto de disposición

358

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359 c) Clasificación del delito A. Por su gravedad: Es un delito porque  viola una norma jurídica, sancionado por la autoridad judicial. Un daño y un lucro patrimonial.

Aspectos colaterales del delito de robo Por su composición. Es un tipo anormal, porque

siendo además del elemento objetivo contiene elementos normativos: el hacerse ilícitamente de una cosa o 

B. Según la conducta del agente. En este alcanzar un lucro indebido. caso nos referimos a un delito de acción (ya que se produce por la realización de Por su ordenación metodológica. Es un delito o básico, por tener plena

fundamental

un hecho) y de comisión por omisión (ya independencia y estar formado con una conducta que se pueden presentar mediante un no ilícita sobre un bien jurídicamente tutelado, es decir, hacer, cuando éste produce un resultado no contiene circunstancia alguna que agrave o material). atenúe la penalidad. En función de su autonomía. El fraude es un C. Por el resultado. Puede ser material,  mutuamiento en el mundo

ya que con su comisión se produce un tipo autónomo ya que tiene vida propia, no depende exterior, de la realización de ningún otro tipo penal para su lesionando el bien jurídico tutelado por la perpetración. norma pena, consistente en el daño  Por su formulación. Es casuístico en virtud de patrimonial. que está formado por dos hipótesis, se puede D. Por el daño que causa. Es un delito de cometer por engaño o aprovechamiento del error. lesión, ya que provoca un daño directo y  Por su fase interna. Se presenta en la psíque efectivo al bien jurídicamente tutelado, en del agente cuando surge la idea de cometer el este caso provoca la disminución del delito de fraude, después la delibera y finalmente patrimonio del ofendido. decide ejecutarla. E. delito  Por su fase externa. Es cuando el agente instantáneo, porque se consuma cuando exterioriza su idea, prepara todos los elementos el agente se hace de una cosa o alcanza necesarios para la realización del ilícito y finalmente un lucro indebido. lo ejecuta. F. Por el elemento interno. Sólo puede  En cuanto a su ejecución: presentarse de manera dolosa, mediante a) Consumación. Se consuma en el momento en el dolo directo, es decir el agente al que el agente por medio del engaño o producir el resultado, coincide con su aprovechamiento del error, se hace ilícitamente de voluntad de delinquir. alguna cosa o alcanza un lucro indebido. G. Por su estructura. Es un delito simple,
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Por

su

duración.

Es

un

359

360 porque tutela un solo bien jurídico: el b) Tentativa. Se da la acabada, la cual se presenta patrimonio de las personas. cuando el agente tiene el propósito de cometer el

H. Por el número de actos. Es un delito delito de fraude pero no se efectúa por causas unibsubsistente, por el delito se integra ajenas a su voluntad, es el delito frustrado. También en un solo acto. se manifiesta de manera inacabada, cuando por

I. Por su forma de persecución. Es un causas ajenas a la voluntad del sujeto, el delito no delito que se persigue a petición de parte se realiza, esto es, el agente omite ejecutar uno o ofendida en todas las modalidades. varios actos que eran necesarios para el resultado. Concurso de delitos. Se da el concurso ideal, J. En su función de su materia. Se  federal como en el local. Sanciones aplicables Se encuentran principalmente consagradas en el artículo 230 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra señala lo siguiente: ―Al que por medio del engaño o aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilícitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero, se le impondrán: I. De veinticinco a setenta y cinco días multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de cincuenta veces el salario mínimo, o no sea posible determinar su valor; II. Prisión de cuatro meses a dos años seis meses y de setenta y cinco a doscientos días multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de cincuenta pero no de quinientas veces el salario mínimo; III. Prisión de dos años seis meses a cinco años y de doscientos a quinientos días multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de quinientas pero no de cinco mil veces el salario mínimo; y IV. Prisión de cinco a once años y de quinientos a ochocientos días multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de cinco mil veces el salario mínimo‖.

encuentra normado tanto en el ámbito que se presenta cuando una conducta se comenten varios delitos.

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA

Este delito se encuentra contemplado en el artículo 234 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra señala lo siguiente: 360
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361

―Al que por cualquier motivo, teniendo a su cargo la administración o el cuidado de bienes ajenos, con ánimo de lucro perjudique al titular de éstos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, haciendo aparecer operaciones o gastos inexistentes o exagerando los reales, ocultando o reteniendo valores o empleándolos indebidamente, o a sabiendas, realice operaciones perjudiciales al patrimonio del titular en beneficio propio o de un tercero, se le impondrán las penas previstas para el delito de fraude‖. EXTORSIÓN

Concepto

Naturaleza jurídica

Es la acción y efecto, de usurpar y ARTÍCULO 236. Al que obligue a otro a dar, hacer, arrebatar Menoscabo por por fuerza medio una de cosa. dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo un lucro coacción para sí o para otro causando a alguien un perjuicio

contraria a Derecho, de un patrimonio patrimonial, se le impondrán de dos a ocho años de jurídicamente protegido. prisión y de cien a ochocientos días multa.

Cuando el delito se cometa en contra de persona mayor de sesenta años de edad, las penas se incrementarán en un tercio.

Las penas se aumentarán en dos terceras partes cuando el delito se realice por servidor público o miembro o ex-miembro de alguna corporación de seguridad pública o privada. Se impondrán además al servidor o ex-servidor público, o al miembro o exmiembro de corporación de seguridad pública o privada, la destitución del empleo, cargo o comisión público, y se le inhabilitará de uno a cinco años para desempeñar cargos o comisión públicos; también se le suspenderá el derecho para ejercer actividades en corporaciones de seguridad privada. Además de las penas señaladas en el primer párrafo, se impondrá de dos a seis años de prisión,
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361

362 cuando en la comisión del delito: I. Intervenga una o más personas armadas, o portando instrumentos peligrosos; o II. Se emplee violencia física.

Los elementos de este delito son: a) Que el agente sin derecho alguno obligue a otro. b) Que esta obligación consistía en dar, hacer, dejar de hacer o tolerar algo. c) Que el agente obtenga un lucro para sí o para que cause a alguien un perjuicio patrimonial. Clasificación del delito Aspectos colaterales del delito de robo Por su composición. Es un tipo normal, porque A. Por su gravedad: Es un delito, que 

debe ser perseguido por el Ministerio el tipo penal de extorsión está conformado de Público, quien lo pondrá en conocimiento elementos objetivos. del Poder Judicial, para la aplicación de  la justa pena. Por su ordenación metodológica. Es un delito o básico, por tener plena

fundamental 

B. Según la conducta del agente. En este independencia de otros tipos penales. caso nos referimos a un delito de acción (ya que se produce por la realización de En función de su autonomía. Es autónomo

porque tiene vida propia, no depende de la

un hecho) y de comisión por omisión (ya realización de ningún otro tipo penal para su que se pueden presentar mediante un no perpetración. hacer, cuando éste produce un resultado  Por su formulación. Es casuístico porque en él material). se prevén varias formas de realización del acto C. Por el resultado. Es material, porque criminoso. es necesario un resultado externo para  Por su fase interna. Se presenta en la psíque su perpetración; la obtención de un lucro del agente cuando surge la idea de cometer el para sí o para otro; o el perjuicio delito de extorsión, después la delibera y finalmente patrimonial. decide ejecutarla. D. Por el daño que causa. Es un delito de  Por su fase externa. Es cuando el agente lesión, ya que provoca un daño directo y exterioriza su idea, prepara todos los elementos material en el bien jurídicamente tutelado: necesarios para la realización del ilícito y finalmente el patrimonio de las personas. 362
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363 E. Por su duración. Es un delito lo ejecuta. En cuanto a su ejecución:

instantáneo, porque se consuma en el 

momento en que el agente obliga a dar, a) Consumación. Se consuma en el momento en hacer, o tolerar algo, obteniendo un lucro que el agente obliga a otro a dar, hacer, dejar de para sí o para otro, o causando a alguien hacer o tolerar algo obteniendo un lucro para sí o un perjuicio patrimonial. para otro o causando a alguien un perjuicio F. Por el elemento interno. Se presenta el patrimonial. dolo directo, en virtud de que el agente b) Tentativa. Se da la acabada, la cual se presenta tiene la voluntad plena de cometer el cuando el agente tiene el propósito de cometer el ilícito de extorsión, misma que coincide delito de extorsión, así también se puede erigir una exactamente con el resultado acaecido. tentativa inacabada, la cual se presenta al omitir el G. Por su estructura. Es un delito agente, involuntariamente, algún acto necesario complejo porque tutela dos bienes para la realización del delito. Concurso de delitos. Se da tanto el concurso jurídicos, que son el patrimonio de las  personas, así como la seguridad jurídica.

ideal, que se presenta cuando al realizar el delito de

H. Por el número de actos. Es un delito extorsión se produjeran varios resultados (por unibsubsistente, ya que basta un solo ejemplo cuando la extorsión se ejecuta para algún acto para que se integre la acción típica. trámite fiscal, aparte de aquél delito se cometiera de impuestos. También se puede I. Por su forma de persecución. Es un evasión

delito que se persigue de oficio, en donde manifestar un concurso de delitos real, cuando con el Ministerio Público tiene la obligación de varias conductas se producen diversas infracciones perseguir el delito de extorsión aún en penales. contra la voluntad de la víctima. J. En su función de su materia. Se encuentra normado tanto en el ámbito federal como en el local. Sanciones aplicables Se encuentran principalmente consagradas en el artículo 236 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el cual fue transcrito en líneas antecedentes.

DESPOJO

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363

364 Concepto Naturaleza jurídica

Es privar a uno de lo que goza y tiene; Respecto a la naturaleza jurídica de este ilícito, el desposeerle de ello con violencia. Implica Poder Judicial de la Federación ha expresado, que un ataque a la posesión y de ninguna el despojo más que una figura delictiva que proteja manera se refiere a los derechos de la propiedad, tutela la posesión de in inmueble. propiedad. Clasificación del delito Aspectos colaterales del delito de robo Por su composición. Es un tipo anormal, ya que A. Por su gravedad: Es un delito, porque 

al ejecutarse viola el contrato social en el tipo penal además de contener circunstancias hecho por el hombre para poder vivir en objetivas, también contiene subjetivas. sociedad y en paz. Debe ser perseguido  Por su ordenación metodológica. Es un delito o básico, por tener plena por la autoridad competente, que en este fundamental de que interviene para imponer la sanción  la autoridad judicial.

caso será el Ministerio Público, además independencia de otros tipos penales. En función de su autonomía. Es autónomo

porque tiene vida propia, no depende de la

B. Según la conducta del agente. Es un realización de ningún otro tipo penal para su delito de acción, ya que en su realización perpetración. se requieren movimientos corporales y  Por su formulación. Es casuístico, por indicar los materiales para lograr su fin. medios de ejecución del ilícito y con la presentación C. Por el resultado. Es material, porque de uno de éstos se configura el delito. su ejecución acarrea un resultado, que  Por su fase interna. Se presenta en la psíque será un deterioro en el patrimonio de las del agente cuando surge la idea de cometer el personas. delito de despojo de bienes inmuebles o aguas, D. Por el daño que causa. Es un delito de después la delibera y finalmente decide ejecutarla. daño, debido a que al efectuarse se  Por su fase externa. Es cuando el agente produce una disminución en el patrimonio exterioriza su idea, prepara todos los elementos de la víctima. necesarios para la realización del ilícito y finalmente E. Por su duración. Es un delito lo ejecuta. permanente, en donde su efecto negativo  En cuanto a su ejecución: se prolonga a través del tiempo. a) Consumación. Se consuma en el momento en F. Por el elemento interno. Se presenta el que se despoja de la cosa inmueble o aguas a la dolo, es decir, se requiere de la plena y persona poseedora de la misma. absoluta 364 intención del agente para
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365 cometer el hecho criminoso. b) Tentativa. Se da la acabada, la cual se presenta

G. Por su estructura. Es un delito simple, cuando el agente ha realizado todos los elementos ya que al ejecutarse causa una sola necesarios para la consumación del despojo, pero lesión jurídica, es decir, atenta por una causa ajena a él, no lo ejecuta. Por

directamente contra el patrimonio de las ejemplo, cuando el agente planea apoderarse de un personas. edificio, despojando a las familias que viven ahí,

H. Por el número de actos. Es un delito pero cuando está a punto de efectuar éste, ocurre unibsubsistente y plurisubsistente, ya que un terremoto y se cae el edificio, no consumándose puede bastar un solo acto para que se el ilícito. En cuanto a la tentativa inacabada ocurrirá integre la acción típica o varios para que cuando el agente omite algún elemento necesario se configure. para la realización del despojo. Concurso de delitos. Se presentan el concurso I. Por su forma de persecución. Es un  parte o de oficio.

delito que se persigue por querella de ideal (cuando al efectuar el delito de despojo se infringen dos o más disposiciones legales) y el J. En su función de su materia. Se concurso material (que se da cuando con varias encuentra normado tanto en el ámbito conductas, se transgreden varias disposiciones). federal como en el local. Sanciones aplicables Se encuentran principalmente consagradas en los artículos 237 y 238 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, numerales que a la letra señalan lo siguiente: Artículo 237. ―Se impondrán de tres meses a cinco años de prisión y de cincuenta a quinientos días multa: I. Al que de propia autoridad, por medio de violencia física o moral, el engaño o furtivamente, ocupe un inmueble ajeno, haga uso de él o de un derecho real que no le pertenezca;

II. Al que de propia autoridad y haciendo uso de cualquiera de los medios indicados en la fracción anterior o furtivamente, ocupe un inmueble de su propiedad, en los casos en que la ley no lo permite por hallarse en poder de otra persona o ejerza actos de dominio que lesionen derechos legítimos del ocupante; o III. Al que en los términos de las fracciones anteriores, cometa despojo de aguas. El delito se sancionará aún cuando el derecho a la posesión de la cosa usurpada, sea dudosa o esté en disputa‖.
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365

366

Artículo 238. ―Cuando el despojo se realice por grupo o grupos, que en conjunto sean mayores de cinco personas, además de la pena señalada en el artículo anterior, se impondrá a los autores intelectuales y a quienes dirijan la invasión, de uno a seis años de prisión. Cuando el delito se cometa en contra de persona mayor de sesenta años de edad o con discapacidad, las penas previstas en el artículo anterior, se incrementarán en una tercera parte. A quienes cometan en forma reiterada despojo de inmuebles urbanos en el Distrito Federal, se les impondrán de dos a nueve años de prisión y de cien a mil días multa. Si el despojo se lleva a cabo por invasión a las áreas naturales protegidas, zonas sujetas a conservación ecológica, parques locales y urbanos establecidos en el Distrito Federal para la preservación, restauración y mejoramiento ambiental, las sanciones se incrementarán en un tercio. Al que propicie, dirija, incite o realice la ocupación o invasión de predios con usos diferentes a los señalados en los programas de desarrollo urbano, en áreas protegidas, suelos de conservación ecológica, zonas forestales, bosques, parques, áreas verdes o barrancas, se le impondrán de tres a diez años de prisión y de mil a diez mil días multa. La pena prevista en el párrafo anterior, se aumentará en una mitad a los instigadores y dirigentes, cuando la ocupación o invasión se realice con violencia‖.

DAÑO A LA PROPIEDAD

Concepto 

Naturaleza jurídica

Consiste en la afectación o lesión de El delito de daños presenta, frente a los demás jurídicamente tutelados, atentados contra la propiedad, la particularidad de de la víctima, enunciado este que no vale por cierto, para la hipótesis

bienes

originados por un agente externo viable, que se comete por así decirlo, dentro del patrimonio sea directa o indirectamente.  En Derecho Penal, significa atentado íntegramente,

contra el patrimonio consistente en la relativamente anómala de la destrucción de cosa destrucción o deterioro de una cosa ajena propia en perjuicio de tercero. Lo que quiere o de cosa propia en perjuicio de tercero. destacarse es que este delito, en principio, no importa el desplazamiento de cosa alguna fuera del patrimonio afectado ni, correlativamente, ningún enriquecimiento para el sujeto activo del delito, a 366
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367 quien, por tanto, no puede mover ánimo alguno de lucro en relación a la cosa que destruye. Clasificación del delito Aspectos colaterales del delito de robo Por su composición. Es un tipo normal, porque A. Por su gravedad: Es un delito, porque  legislación penal. B. Según la conducta del agente.  Es un delito de acción, ya que en su

viola bienes jurídicamente tutelados en la el tipo penal está conformado de elementos objetivos.  Por su ordenación metodológica. Es un delito o básico, por tener plena

fundamental

realización se requieren movimientos independencia de otros tipos penales. musculares, destinados al daño,  En función de su autonomía. Es autónomo destrucción o deterioro de los objetos porque tiene vida propia, no depende de la descritos en el tipo penal.  realización de ningún otro tipo penal para su Es de comisión por omisión, cuando perpetración. Por su formulación. Es casuístico, porque el

el agente deja de hacer lo que debía,  produciendo un resultado material.

legislador presenta varias formas de realización del

C. Por el resultado. Es material, porque delito de daño en propiedad ajena. produce un cambio externo originado por  la conducta del agente. D. Por el daño que causa.  Por su fase interna. Se presenta en la psíque

del agente cuando surge la idea de cometer el delito de daño en propiedad ajena, después la

Es un delito de lesión, porque el delibera y finalmente decide ejecutarla. Por su fase externa. Es cuando el agente

agente al momento de perpetrar el hecho  material en el patrimonio del ofendido. 

criminoso, provoca un daño directo y exterioriza su idea, prepara todos los elementos necesarios para la realización del ilícito y finalmente Es un delito de peligro, porque por lo ejecuta. En cuanto a su ejecución:

ejemplo si se causa un incendio, una 

inundación o una explosión, se ponen en a) Consumación. Se consuma en el momento en peligro las cosas ajenas mencionadas en que se causa el daño, deterioro o destrucción de la el tipo penal. E. Por su duración. Es un cosa ajena. delito b) Tentativa. Se da la acabada, la cual se presenta

instantáneo, porque se consuma en un cuando el agente ha realizado todos los elementos solo momento; al dañar, deteriorar o necesarios para la consumación de daño en destruir la cosa ajena. propiedad ajena, pero por una causa ajena a él, no
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367

368 F. Por el elemento interno.  agente  lo ejecuta. Por ejemplo, cuando el agente planea y al prenderlo, empieza a

Es de dolo. Se presenta cuando el incendiar un bosque tiene la plena intención

de llover. En cuanto a la tentativa inacabada cuando involuntariamente el sujeto omite realizar algún acto

cometerlo.

Es de culpa. Se manifiesta, así que impide su consumación; como por ejemplo, agente por imprudencia o cuando un sujeto pone una bomba en un edificio,  Concurso de delitos. Se presentan el concurso

cuando

negligencia provoca el daño, deterioro o pero olvida activarla. destrucción de la cosa ajena.  simple,  G. Por su estructura. Es un delito ideal (cuando al realizar el delito de daño en porque produce una lesión propiedad ajena se infringen dos más disposiciones) y el concurso material (que se da

jurídica en el patrimonio de las personas.

H. Por el número de actos. Es un cuando con varias conductas, se transgreden varias

delito unibsubsistente, ya que basta un disposiciones). solo acto consistente en dañar, deteriorar o destruir la cosa ajena, para colmar el tipo penal.  I. Por su forma de persecución. Es

un delito que se persigue por querella de parte ofendida para su persecución. J. En su función de su materia. Se encuentra normado tanto en el ámbito federal como en el local. Sanciones aplicables Se encuentran principalmente consagradas en los artículos 239, 240 y 241 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, numerales que a la letra señalan lo siguiente: Artículo 239. ―Al que destruya o deteriore una cosa ajena o una propia en perjuicio de otro, se le impondrán las siguientes penas: I. De veinte a sesenta días multa, cuando el valor del daño no exceda de veinte veces el salario mínimo, o no sea posible determinar su valor; II. Prisión de seis meses a dos años y sesenta a ciento cincuenta días multa, cuando el valor del daño exceda de veinte pero no de trescientas veces el salario mínimo;
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368

369 III. Prisión de dos a cuatro años y de ciento cincuenta a cuatrocientos días multa, cuando el valor del daño exceda de trescientos pero no de setecientas cincuenta veces el salario mínimo; y IV. Prisión de cuatro a diez años y de cuatrocientos a seiscientos días multa, cuando el valor del daño exceda de setecientas cincuenta veces el salario mínimo‖. Artículo 240. ―Cuando los daños sean causados por culpa, sólo se impondrá al responsable multa hasta por el valor de los daños y perjuicios causados, y se le condenará a la reparación de éstos. Si se repara el daño antes de que el Ministerio Público ejercite acción penal, se extinguirá la pretensión punitiva. Se sobreseerá el juicio, si el inculpado repara los daños y perjuicios, antes de que se dicte sentencia en segunda instancia‖. Artículo 241. ―Las penas previstas en el artículo 239 de este Código, se aumentarán en una mitad, cuando por incendio, inundación o explosión, dolosamente se cause daño a: I. Un edificio, vivienda o cuarto habitado; II. Ropas u objetos en tal forma que puedan causar graves daños personales; III. Archivos públicos o notariales; IV. Bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios y monumentos públicos; o V. Montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquier género. Cuando el delito se cometa culposamente, en las hipótesis previstas en este artículo, se impondrá la mitad de las penas a que se refiere el artículo 239 de este Código‖. Artículo 242. ―Cuando los daños se ocasionen culposamente con motivo de tránsito de vehículos, se impondrá la mitad de las penas previstas en el artículo 239 de este Código, en los siguientes casos: I. Se trate de vehículos de pasajeros, carga, servicio público o servicio al público; II. Se trate de transporte escolar, o servicio de transporte de personal de alguna institución o empresa; III. El agente conduzca en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes o psicotrópicos u otras substancias que produzcan efectos similares; o IV. No auxilie a la víctima del delito o se dé a la fuga.
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370 Se impondrá además, suspensión de los derechos en cuyo ejercicio hubiese cometido el delito, por un lapso igual al de la pena de prisión que se le imponga, o si es servidor público, inhabilitación por el mismo lapso para obtener otro empleo, cargo o comisión de la misma naturaleza‖.

Delitos en particular y delitos especiales DELITOS COMETIDOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de delitos que lesionan los intereses autorales protegidos por la ley, conforme a la doctrina y el derecho positivo.

PRODUCCIÓN, REPRODUCCIÓN, DISTRIBUCIÓN DE FONOGRAMAS, VIDEOGRAMAS Y LIBROS.

Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de trescientos a tres mil días multa:  

Al que especule en cualquier forma con los libros de texto gratuitos que distribuye la Secretaría

de Educación Pública. Al editor, productor o grabador que a sabiendas produzca más números de ejemplares de una

obra protegida por la Ley Federal del Derecho de Autor, que los autorizados por el titular de los derechos.  A quien use en forma dolosa, con fin de lucro y sin la autorización correspondiente obras

protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor.

Se impondrá prisión de tres a diez años y de dos mil a veinte mil días multa: 

A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene, transporte, distribuya, venda o

arriende copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos. Igual pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias
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370

371 primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior.  A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los

dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación.

Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de cinco mil a treinta mil días multa, a quien venda a cualquier consumidor final en vías o en lugares públicos, en forma dolosa, con fines de especulación comercial, copias de obras, fonogramas, videogramas o libros.

EXPLOTACIÓN CON FINES DE LUCRO DE UNA INTERPRETACIÓN O EJECUCIÓN PROTEGIDA. En este caso, el artículo 425 del Código Penal Federal señala brevemente que: ―Se impondrá prisión de seis meses a dos años o de trescientos a tres mil días multa, al que a sabiendas y sin derecho explote con fines de lucro una interpretación o una ejecución‖.

PUBLICACIÓN DE OBRA SUSTITUYENDO EL NOMBRE DEL AUTOR. Al respecto, el artículo 427 del Código Penal Federal manifiesta textualmente lo siguiente: ―Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de trescientos a tres mil días multa, a quien publique a sabiendas una obra substituyendo el nombre del autor por otro nombre‖.

23.

de acuerdo a la legislación donde reside explique bervemente el tipo penal de los delitos:

a)

Contra la salud pública

DELITOS CONTRA LA SALUD

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de los delitos contra la salud, conforme a la doctrina y el derecho positivo.
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372

PRODUCCIÓN, TENENCIA, TRANSPORTE Y COMERCIO DE NARCÓTICOS

Se consideran narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia.

Son punibles las conductas que se relacionan con los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias previstos en los artículos 237, 245, fracciones I, II y III y 248 de la Ley General de Salud, que constituyen un problema grave para la salud pública.

El juzgador, al individualizar la pena o la medida de seguridad a imponer por la comisión de algún delito relacionado con el presente tema, tomará en cuenta, además de lo establecido en los artículos 51 y 52, la cantidad y la especie de narcótico de que se trate, así como la menor o mayor lesión o puesta en peligro de la salud pública y las condiciones personales del autor o partícipe del hecho o la reincidencia en su caso.

Los narcóticos empleados en la comisión de los delitos contra la salud se pondrán a disposición de la autoridad sanitaria federal, la que procederá de acuerdo con las disposiciones o leyes de la materia a su aprovechamiento lícito o a su destrucción.

Tratándose de instrumentos y vehículos utilizados para cometer los delitos contra la salud, así como de objetos y productos de esos delitos, cualquiera que sea la naturaleza de dichos bienes, se estará a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 Del Código Penal Federal. Para ese fin, el Ministerio Público dispondrá durante la averiguación previa el aseguramiento que corresponda y el destino procedente en apoyo a la procuración de justicia, o lo solicitará en el proceso, y promoverá el decomiso para que los bienes de que se trate o su producto se destinen a la impartición de justicia, o bien, promoverá en su caso, la suspensión y la privación de derechos agrarios o de otra índole, ante las autoridades que resulten competentes conforme a las normas aplicables.

Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que:

372

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373  Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los

narcóticos antes manifestados, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud. Se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico.  Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos establecidos en las normatividades

aplicables, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito. Si la introducción o extracción no llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable será de hasta las dos terceras partes de la prevista en el artículo 194 del Código Penal Federal.  Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al

financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos contra la salud.  Realice actos de publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de las sustancias

que afecten a la salud humana.

POSESIÓN DE NARCÓTICOS

Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193 del Código Penal Federal, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas que afecten a la salud. No se procederá en contra de quien, no siendo farmacodependiente se le encuentre en posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193 del Código Penal Federal, por una sola vez y en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su consumo personal.

No se procederá por la simple posesión de medicamentos, previstos entre los narcóticos a los que se refiere el Código Penal Federal, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder. Cuando la posesión o transporte, por la cantidad como por las demás circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 del Código Penal Federal y no se trate de un miembro de una asociación delictuosa, se aplicarán las penas previstas en las tablas contenidas en el apéndice 1
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374 de tal ordenamiento, si el narcótico no se encuentra comprendido en las mismas, se aplicará hasta la mitad de las penas señaladas en el artículo 195 de dicho ordenamiento. .

SIEMBRA, CULTIVO Y COSECHA DE NARCÓTICOS

Se impondrán de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos días multa, así como decomiso de los instrumentos, objetos y productos del delito, al que desvíe o por cualquier medio contribuya a desviar precursores químicos, productos químicos esenciales o máquinas, al cultivo, extracción, producción, preparación o acondicionamiento de narcóticos en cualquier forma prohibida por la ley. 

Produzca, posea o realice cualquier acto u operación con precursores químicos, máquinas o

elementos, con el propósito de cultivar, producir o preparar narcóticos a los que se refiere el artículo 193, en cualquier forma prohibida por la ley.  Al que dedicándose como actividad principal a las labores propias del campo, siembre, cultive o

coseche plantas de marihuana, amapola, hongos alucinógenos, peyote o cualquier otro vegetal que produzca efectos similares, por cuenta propia, o con financiamiento de terceros, cuando en él concurran escasa instrucción y extrema necesidad económica, se le impondrá prisión de uno a seis años.   Igual pena se impondrá al que en un predio de su propiedad, tenencia o posesión, consienta la

siembra, el cultivo o la cosecha de dichas plantas en circunstancias similares a la hipótesis anterior. Si el delito fuere cometido por servidor público de alguna corporación policial, se le impondrá,

además la destitución del empleo, cargo o comisión públicos y se le inhabilitará de uno a cinco años para desempeñar otro, y si el delito lo cometiere un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas en situación de retiro, de reserva o en activo, se le impondrá, además de la pena de prisión señalada, la baja definitiva de la Fuerza Armada a que pertenezca y se le inhabilitará de uno a cinco años para desempeñar cargo o comisión públicos.

OTRA MODALIDADES

Las penas que en su caso resulten aplicables por los delitos previstos en el artículo 194 del Código Penal Federal, serán aumentadas en una mitad, cuando:
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375  Se cometa por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o juzgar la

comisión de los delitos contra la salud o por un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas en situación de retiro, de reserva o en activo. En este caso, se impondrá a dichos servidores públicos además, suspensión para desempeñar cargo o comisión en el servicio público, hasta por cinco años, o destitución, e inhabilitación hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta. Si se trata de un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas en cualquiera de las situaciones mencionadas se le impondrá, además la baja definitiva de la Fuerza Armada a que pertenezca, y se le inhabilitará hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta, para desempeñar cargo o comisión públicos en su caso.     La víctima fuere menor de edad o incapacitada para comprender la relevancia de la conducta o

para resistir al agente. Se utilice a menores de edad o incapaces para cometer cualesquiera de esos delitos. Se cometa en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o en sus inmediaciones

con quienes a ellos acudan. La conducta sea realizada por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con las

disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan de esa situación para cometerlos. En este caso se impondrá, además, suspensión de derechos o funciones para el ejercicio profesional u oficio hasta por cinco años e inhabilitación hasta por un tiempo equivalente al de la prisión impuesta.  El agente determine a otra persona a cometer algún delito de los previstos en el artículo 194 del

Código Penal Federal, aprovechando el ascendiente familiar o moral o la autoridad o jerarquía que tenga sobre ella.  Se trate del propietario, poseedor, arrendatario o usufructuario de un establecimiento de

cualquier naturaleza y lo empleare para realizar algunos de los delitos previstos en el Código Penal Federal o permitiere su realización por terceros. En este caso además, se clausurará en definitiva el establecimiento.

CORRUPCIÓN DE MENORES

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de delitos cometidos contra menores de edad que en la actualidad vienen a ser alarmantes por su nivel de comisión, conforme a la doctrina y el derecho positivo.

PORNOGRAFÍA INFANTIL
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375

376

Al que por cualquier medio procure, facilite o induzca a una persona menor de edad, a realizar actos de exhibicionismo corporal o sexuales, con el objeto de videograbarla, fotografiarla o exhibirla a través de medios, se le impondrán de seis a catorce años de prisión y de quinientos a cinco mil días multa, así como el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, incluyendo la destrucción de los materiales gráficos.

Se impondrán las mismas sanciones a quien financie, elabore, reproduzca, comercialice, distribuya, arriende, exponga, publicite o difunda el material a que se refieren las acciones anteriores.

No constituye pornografía infantil el empleo los programas preventivos, educativos o informativos que diseñen e impartan las instituciones públicas, privadas o sociales, que tengan por objeto la educación sexual, educación sobre la función reproductiva, prevención de infecciones de transmisión sexual y embarazo de adolescentes.

A quien por sí o a través de terceros dirija cualquier tipo de asociación delictuosa, con el fin de que se realicen las conductas previstas en este Capítulo, se le impondrán prisión de ocho a dieciséis años y de mil a diez mil días multa, así como el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, incluyendo la destrucción de materiales gráficos.

PROSTITUCIÓN DE MENORES

Al que por cualquier medio, procure, induzca o facilite el que una persona menor de edad o quien no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, realice actos de exhibicionismo corporal, lascivos o sexuales, prostitución, ebriedad, consumo de drogas o enervantes, prácticas sexuales o a cometer hechos delictuosos, se le impondrán de seis a diez años de prisión y de trescientos a mil días multa.

Cuando de la práctica reiterada de los actos de corrupción, el menor o incapaz adquiera los hábitos del alcoholismo, farmacodependencia, se dedique a la prostitución, práctica de actos sexuales, a formar parte de una asociación delictuosa o de la delincuencia organizada, las penas serán de siete a doce años de prisión y de quinientos a mil quinientos días multa.

376

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377 Al que procure o facilite la práctica de la mendicidad, se le impondrán de tres a ocho años de prisión y de cincuenta a trescientos días multa.

Cuando los actos de corrupción a los que se refiere este artículo, se realicen reiteradamente sobre el mismo menor o incapaz o éstos incurran en la comisión de algún delito, la prisión se aumentará de dos a cinco años.

No se entenderá por corrupción de menores los programas preventivos, educativos o informativos que diseñen e impartan las instituciones públicas, privadas o sociales, que tengan por objeto la educación sexual, educación sobre la función reproductiva, prevención de infecciones de transmisión sexual y embarazo de adolescentes.

Se impondrán prisión de uno a cuatro años y de cincuenta a doscientos días multa, a quien:  

Emplee directa o indirectamente los servicios de una persona menor de edad en un lugar nocivo

para su sana formación psicosocial. Acepte que su hijo o pupilo menor de edad, preste sus servicios en lugar nocivo para su sana

formación psicosocial.

A quien permita directa o indirectamente el acceso de un menor a espectáculos, obras gráficas o audiovisuales de carácter pornográfico, se le impondrán prisión de uno a tres años y de cincuenta a doscientos días multa.

Se considera como empleado al menor que por un salario, por la sola comida, por comisión de cualquier índole, por cualquier otro estipendio, gaje o emolumento, o gratuitamente preste sus servicios en tales lugares.

Las sanciones antes descritas, se duplicarán cuando el responsable tenga parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil o habite ocasional o permanentemente en el mismo domicilio con la víctima aunque no existiera parentesco alguno, así como por el tutor o curador. Además, perderá la patria potestad respecto de todos sus descendientes, el derecho a alimentos que le correspondieran por su relación con la víctima y el derecho que pudiera tener respecto a los bienes de ésta.

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378 Al que promueva, publicite, facilite o gestione, por cualquier medio, viajes al territorio del Distrito Federal o al exterior de éste, con el propósito de que la persona que viaja tenga relaciones sexuales con menores de edad o con quien no tenga capacidad de comprender o resistir el hecho, se le impondrá una pena de cinco a catorce años de prisión y de mil a cinco mil días multa.

b)

Delitos sexuales

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL Y SEXUAL

Objetivo particular. Al terminar esta unidad, el alumno podrá describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos que atentan contra la libertad personal y sexual, así como otros bienes jurídicos relacionados, conforme a la doctrina y el Derecho positivo.

PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD. DELITO DE PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD CON FINES ERÓTICOS CON EL PROPÓSITO DE REALIZAR UN ACTO SEXUAL (ARTÍCULO 162 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Es el delito en donde se priva a una persona de su libertad, con la finalidad de realizar un acto sexual.

B) CONDUCTA

Es un delito de acción, debido a que el agente en la realización del hecho delictivo ejecuta movimientos corporales o materiales para lograr su objetivo, es decir, ejecuta en otra persona un acto sexual u obliga a ejecutarlo. Existe la posibilidad física como la moral.

C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LA CONDUCTA Y AL RESULTADO. 

Conducta. Es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminados a un

propósito. 378
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379  Resultado. Es un tipo de realización material, debido a que se produce un resultado, en la

ejecución del mismo se necesita de un hecho cierto, el cual consiste en privar de la libertad a una persona, para realizar con ella un acto sexual.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN A LOS SUJETOS. Es unisubjetivo, ya que en la descripción legislativa se menciona: ―Al que...‖, lo cual nos lleva a entender como necesaria la participación de un solo sujeto para la configuración del delito.

E) ELEMENTOS DEL TIPO.

El tipo de este delito se compone de los siguientes elementos:  

Privación de libertad. Realización de un acto sexual contra la voluntad del sujeto pasivo.

F) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL TIPO.    

Por su composición. Es un tipo normal, ya que la descripción efectuada por nuestros legisladores

se encuentra conformada de elementos objetivos. Por su ordenación metodológica. Es fundamente o básico, porque tiene plena independencia, se

encuentra formado con una conducta ilícita sobre un bien jurídicamente tutelado. P or su autonomía o independencia. Es autónomo en virtud de que tiene vida propia, no necesita

de la realización de ningún otro ilícito para su configuración y sanción. Por su formulación. Es un tipo amplio debido a que contiene en su descripción una hipótesis

única, en donde caben todos los modos de ejecución, es decir, se colma el tipo penal con la lesión causada al bien jurídicamente tutelado, independientemente de los medios empleados para la realización del ilícito.  Por el daño que causa. Es un tipo de lesión porque requiere de un resultado, de un daño

inminente al bien jurídicamente tutelado.

G) TIPICIDAD.
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379

380 Es la adecuación de la conducta al tipo penal, esta se va a presentar cuando el sujeto activo despliegue una conducta exactamente igual a la descrita por el legislador en el texto penal, configurándose el delito.

H) ATIPICIDAD.

La atipicidad se presenta en este delito, cuando no se realizan el acto sexual.

I) CULPABILIDAD.

Es de realización dolosa. Para la ejecución del mismo se requiere de la voluntad del agente para realizar el acto sexual sobre la víctima, éste desea el resultado.

J) INCULPABILIDAD. 

Error. En nuestro Derecho Penal Mexicano, el error que ocasiona la inculpabilidad del agente es

el de naturaleza invencible. Es cuando humanamente no es posible evitar el hecho, por la falsa concepción de la realidad que se tiene en cuanto a éste por lo cual no se puede prever el resultado antijurídico.  Temor fundado. Se presentará cuando el agente actúe bajo circunstancias objetivas que le

pueden ocasionar algún daño.

K) PUNIBILIDAD.  

Será de 1 a 5 años: Al que prive a otro de su libertad, con el propósito de realizar un acto sexual. Será de 3 meses a 3 años de prisión: Si dentro de las 24 horas siguientes, el autor del delito

restituye la libertad a la víctima, sin haber practicado el acto sexual. L) TENTATIVA Y CONSUMACÓN.  

Consumación. El delito que ocupa nuestra atención se consuma, en el momento mismo en que el

agente ejecuta actos sexuales en otra persona, sin su consentimiento. Tentativa. Es cuando el agente realiza todos los actos o elementos para la ejecución del delito,
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pero por una causa ajena a él no se ejecuta el ilícito. Ejemplo: cuando el agente ha preparado todos 380

381 los medios para la ejecución del delito, pero al momento de querer ejecutar un acto sexual en otra persona sin su consentimiento, ésta huye.

M) CONCURSO DE DELITOS.  

Ideal. Es cuando el agente con una sola conducta realiza diversos delitos. Por ejemplo: cuando el

agente al abusar sexualmente del sujeto pasivo, utilizando la violencia, también le infiere lesiones. Material. Es cuando el agente además de producir las lesiones, efectúa otras acciones

produciendo otros delitos.

N) CONCURSO DE PERSONAS.   

Autor material. Es cualquier persona, y será quien ejecute directamente el acto sexual sobre el

sujeto pasivo, sin su consentimiento. Coautor. Podrá ser cualquier persona, es quien actúa en la misma proporción que el agente del

ilícito. Autor intelectual. Es quien instiga a otra persona a cometer el delito de privación de a libertad con

fines sexuales.

HOSTIGAMIENTO SEXUAL (ARTÍCULO 179 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL).

A) CONCEPTO.

Es aquel que se comete por quien, aprovechándose indebidamente de su cargo o posición generante de cualquier clase de insubordinación, importuna sin descanso a una persona (varón o mujer) con pretensiones de deleite carnal. B) CONDUCTA.

El delito en estudio es de acción, ya que para la comisión del mismo, se requiere de movimientos corporales o materiales por parte del agente, es decir, el sujeto activo realiza de manera reiterada actos consistentes en el asedio con fines lascivos.
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381

382 C) CLASIFICACIÓN EN ORDEN DE LA CONDUCTA.

El hostigamiento sexual es un tipo de acción, porque el agente deberá ejecutar movimientos corporales para la consumación del mismo.

D) CLASIFICACIÓN EN ORDEN AL RESULTADO.

Es formal debido a que para configurarse no exige ningún resultado, no se materializa la acción delictiva del delincuente.

E) AUSENCIA DE CONDUCTA.

Dentro de las diversas causas de ausencia de conducta se presenta el hipnotismo, cuando se coloca al sujeto activo en un estado de letargo, quedando sometida su voluntad a la de un tercero, quien le indica hostigar reiteradamente con fines lascivo, a una persona jerárquicamente inferior.

F) REQUISITOS DEL TIPO.   

Debe haber una conducta con fines lascivos. Debe un asedio reiterado. El agente activo debe tener una posición jerárquica en relación con el pasivo.

G) TIPICIDAD.

Se presentará la tipicidad cuando la conducta desplegada por el agente, se adecúe al tipo penal establecido en el Código Penal Federal, porque de no ser así no habrá denominada configuración del delito y por consiguiente no podrá sancionarse como tal.

H) ATIPICIDAD.

En este delito, la atipicidad se presenta de las siguientes formas:

382

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383   Por falta de calidad en el sujeto activo. Es decir, es necesario que el agente del delito sea un

superior jerárquico, porque de faltar esta calidad no se estará configurando este delito penal. Por falta de calidad en el sujeto pasivo. En correlación con el punto anterior, el sujeto pasivo

debe ser una persona que se encuentre bajo la jerarquía del sujeto activo, porque de no ser así no se tipificará el delito.  Por falta de objeto material. En este caso si falta el objeto jurídico o el bien jurídicamente

tutelado, así como el objeto material, tampoco se tipificará el delito. Si con la acción desplegada por el agente no se puso en peligro el bien jurídico tutelado no habrá delito.  Por falta de elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos. Se producirá esta causa de atipicidad cuando no haya el elemento subjetivo señalado en el texto legal: ―con fines lascivos‖.

I) ANTIJURICIDAD.

En el delito que nos ocupa, se presenta la antijuricidad formal en la cual se considera que una conducta será delito cuando infrinja una norma oficial, un mandato o una prohibición del orden jurídico.

J) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Algunos autores consideran posible el ejercicio de un derecho, por ejemplo: cuando el maestro es esposo de su alumna a quien inoportuna con fines lascivos reiteradamente. No obstante lo anterior, se considera imposible dicha hipótesis, ya que le hecho de ser un matrimonio, no le da el derecho al sujeto activo, de tener este tipo de actitudes con su mujer,

K) CULPABILIDAD.

El delito en cuestión es un delito doloso, porque en su realización el agente desea lograr su fin descrito en el tipo penal; tiene la plena intención de asediar con fines lascivos al sujeto pasivo.

L) INCULPABILIDAD. 

Error. Nuestro Derecho reconoce el error, como una causa de inculpabilidad cuando es de

naturaleza invencible, esto es, cuando humanamente no es posible evitar el hecho, precisamente por el equivocado conocimiento que de él se tiene, no se puede prever el resultado antijurídico.
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383

384  La no exigibilidad. Algunos autores podrían considerar que se puede dar la no exigibilidad de otra

conducta, verbigracia: cuando una mujer muy coqueta se sube la falda ante el maestro, quien se obliga a verla con fines lascivos, por la actitud de la mujer.  Temor fundado. Este se presentará cuando el sujeto activo se encuentre presionado a actuar

transgrediendo la ley, obligado por circunstancias objetivas, por medio de las cuales corre el riesgo de sufrir un grave daño.

M) FORMAS DE APARICIÓN.

Este delito aparece bajo las siguientes circunstancias:   

El sujeto activo concibe la idea de ejecutar el delito de hostigamiento sexual. El agente activo exterioriza su voluntad de hostigar sexualmente a alguna persona; prepara los

medios para ejecutar la conducta típica y finalmente la realiza. Se consuma cuando por la acción reiterada de asediar con fines lascivos, se causa un perjucio

o daño al sujeto pasivo.

N) CONCURSO DE DELITOS.  

Ideal. Se presenta cuando el agente con una sola conducta perpetra diversos delitos. Material. Es cuando el agente además de producir el delito en estudio, efectúa otras acciones,

produciendo otros delitos. Verbigracia: cuando el superior jerárquico además de asediar a una persona con fies lascivos, llega a provocar lesiones.

c)

Cometidos por servidores públicos

DELITOS COMETIDOS POR SERVIDORES PÚBLICOS

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos cuya comisión puede ser realizada por servidores públicos valiéndose de las atribuciones que la ley les otorga, en nuestro actual sistema penal, lo que permitirá reconocer o individualizar cada delito. 384
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385

EJERCICIO INDEBIDO DE SERVICIO PÚBLICO.

Comete el delito de ejercicio indebido de servicio público, el servidor público que:   

Ejerza las funciones de un empleo, cargo o comisión, sin haber tomado posesión legítima, o sin

satisfacer todos los requisitos legales. Continúe ejerciendo las funciones de un empleo, cargo o comisión después de saber que se ha

revocado su nombramiento o que se le ha suspendido o destituido. Teniendo conocimiento por razón de su empleo, cargo o comisión de que pueden resultar

gravemente afectados el patrimonio o los intereses de alguna dependencia o entidad de la administración pública federal centralizada, del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresa de participación estatal mayoritaria, asociaciones y sociedades asimiladas a éstas y fideicomisos públicos, del Congreso de la Unión o de los poderes Judicial Federal o Judicial del Distrito Federal, por cualquier acto u omisión y no informe por escrito a su superior jerárquico o lo evite si está dentro de sus facultades.  Por sí o por interpósita persona, sustraiga, destruya, oculte, utilice, o inutilice ilícitamente

información o documentación que se encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que tenga conocimiento en virtud de su empleo, cargo o comisión.  Teniendo obligación por razones de empleo, cargo o comisión, de custodiar, vigilar, proteger o

dar seguridad a personas, lugares, instalaciones u objetos, incumpliendo su deber, en cualquier forma propicie daño a las personas, o a los lugares, instalaciones u objetos, o pérdida o sustracción de objetos que se encuentren bajo su cuidado.

Al que cometa alguno de los delitos antes referidos, se le impondrán de tres días a un año de prisión, multa de treinta o trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la comisión del delito y destitución en su caso, e inhabilitación de un mes a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

ABUSO DE AUTORIDAD

Cometen el delito de abuso de autoridad los servidores públicos que incurran en alguna de las conductas siguientes:
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   

Cuando para impedir la ejecución de una ley, decreto o reglamento, el cobro de un impuesto o el

cumplimiento de una resolución judicial, pida auxilio a la fuerza pública o la emplee con ese objeto. Cuando ejerciendo sus funciones o con motivo de ellas hiciere violencia a una persona sin causa

legítima o la vejare o la insultare. Cuando indebidamente retarde o niegue a los particulares la protección o servicio que tenga

obligación de otorgarles o impida la presentación o el curso de una solicitud. Cuando estando encargado de administrar justicia, bajo cualquier pretexto, aunque sea el de

obscuridad o silencio de la ley, se niegue injustificadamente a despachar un negocio pendiente ante él, dentro de los términos establecidos por la ley.   Cuando el encargado de una fuerza pública, requerida legalmente por una autoridad competente

para que le preste auxilio, se niegue indebidamente a dárselo. Cuando estando encargado de cualquier establecimiento destinado a la ejecución de las

sanciones privativas de libertad, de instituciones de readaptación social o de custodia y rehabilitación de menores y de reclusorios preventivos o administrativos que, sin los requisitos legales, reciba como presa, detenida, arrestada o interna a una persona o la mantenga privada de su libertad, sin dar parte del hecho a la autoridad correspondiente; niegue que está detenida, si lo estuviere; o no cumpla la orden de libertad girada por la autoridad competente.  Cuando teniendo conocimiento de una privación ilegal de la libertad no la denunciase

inmediatamente a la autoridad competente o no la haga cesar, también inmediatamente, si esto estuviere en sus atribuciones.    Cuando haga que se le entreguen fondos, valores u otra cosa que no se le haya confiado a él y

se los apropie o disponga de ellos indebidamente. Cuando, con cualquier pretexto, obtenga de un subalterno parte de los sueldos de éste, dádivas

u otro servicio. Cuando en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, otorgue empleo, cargo o comisión

públicos, o contratos de prestación de servicios profesionales o mercantiles o de cualquier otra naturaleza, que sean remunerados, a sabiendas de que no se prestará el servicio para el que se les nombró, o no se cumplirá el contrato otorgado.  Cuando autorice o contrate a quien se encuentre inhabilitado por resolución firme de autoridad

competente para desempeñar un empleo, cargo o comisión en el servicio público, siempre que lo haga con conocimiento de tal situación.
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386

387  Cuando otorgue cualquier identificación en que se acredite como servidor público a cualquier

persona que realmente no desempeñe el empleo, cargo o comisión a que se haga referencia en dicha identificación.

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público que, independientemente de que haya participado en la detención legal o ilegal de una o varias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detención. A quien cometa el delito de desaparición forzada de personas se le impondrá una pena de cinco a cuarenta años de prisión. Si la víctima fuere liberada espontáneamente dentro de los tres días siguientes a su detención la pena será de ocho meses a cuatro años de prisión, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.

Si la liberación ocurriera dentro de los diez días siguientes a su detención, la pena aplicable será de dos a ocho años de prisión, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismo delitos.

Estas penas podrán ser disminuidas hasta una tercera parte en beneficio de aquel que hubiere participado en la comisión del delito, cuando suministre información que permita esclarecer los hechos, y hasta en una mitad, cuando contribuya a lograr la aparición con vida de la víctima.

Al servidor Público que haya sido condenado por el delito de desaparición forzada de personas, además se le destituirá del cargo y se le inhabilitará de uno a veinte años para desempeñar cualquier cargo, comisión o empleo públicos.

La oposición o negativa a la autoridad competente para tener libre e inmediato acceso al lugar donde haya motivos para creer que se pueda encontrar a una persona desaparecida, por parte del servidor público responsable del mismo, será sancionada con la destitución de su cargo, comisión o empleo, sin perjuicio de la aplicación de las penas de los demás delitos en que pudiera incurrir con motivo de su conducta.

COALICIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS
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388

Cometen el delito de coalición de servidores públicos, los que teniendo tal carácter se coaliguen para tomar medidas contrarias a una ley o reglamento, impedir su ejecución, o para hacer dimisión de sus puestos con el fin de impedir o suspender la administración pública en cualquiera de sus ramas. No cometen este delito los trabajadores que se coaliguen en ejercicio de sus derechos constitucionales o que hagan uso del derecho de huelga.

Al que cometa el delito de coalición de servidores públicos se le impondrán de dos años a siete años de prisión y multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, en el momento de la comisión del delito, y destitución e inhabilitación de dos años a siete años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

USO INDEBIDO DE ATRIBUCIONES Y FACULTADES

Comete el delito de uso indebido de atribuciones y facultades:

I.- El servidor público que indebidamente:    Otorgue concesiones de prestación de servicio público o de explotación, aprovechamiento y uso

de bienes de dominio de la Federación. Otorgue permisos, licencias o autorizaciones de contenido económico. Otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos, derechos, productos,

aprovechamientos o aportaciones y cuotas de seguridad social, en general sobre los ingresos fiscales, y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios producidos o prestados en la Administración Pública Federal, y del Distrito Federal.  Otorgue, realice o contrate obras públicas, deuda, adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones

de bienes o servicios, o colocaciones de fondos y valores con recursos económicos públicos.

II.- Toda persona que solicite o promueva la realización, el otorgamiento o la contratación indebidos de las operaciones a que hacen referencia la fracción anterior o sea parte en las mismas.

III.- El servidor público que teniendo a su cargo fondos públicos, les dé a sabiendas, una aplicación pública distinta de aquella a que estuvieren destinados o hiciere un pago ilegal.
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388

389 Al que cometa el delito de uso indebido de atribuciones y facultades se le impondrán las siguientes sanciones: 

Cuando el monto a que asciendan las operaciones no exceda del equivalente de quinientas

veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.  Cuando el monto a que asciendan las operaciones exceda del equivalente a quinientas veces el

salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a doce años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a doce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

CONCUSIÓN

Comete el delito de concusión: el servidor público que con el carácter de tal y a título de impuesto o contribución, recargo, renta, rédito, salario o emolumento, exija, por sí o por medio de otro, dinero, valores, servicios o cualquiera otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la señalada por la Ley. Al que cometa el delito de concusión se le impondrán las siguientes sanciones: 

Cuando la cantidad o el valor de lo exigido indebidamente no exceda del equivalente de

quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta veces a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.  Cuando la cantidad o el valor de lo exigido indebidamente exceda de quinientas veces el salario

mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a doce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a doce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.
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389

390 INTIMIDACIÓN

Comete el delito de intimidación: 

El servidor público que por sí, o por interpósita persona, utilizando la violencia física o moral,

inhiba o intimide a cualquier persona para evitar que ésta o un tercero denuncie, formule querella o aporte información relativa a la presunta comisión de una conducta sancionada por la Legislación Penal o por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.  El servidor público que con motivo de la querella, denuncia o información a que hace referencia

la fracción anterior realice una conducta ilícita u omita una lícita debida que lesione los intereses de las personas que las presenten o aporten, o de algún tercero con quien dichas personas guarden algún vínculo familiar, de negocios o afectivo.

Al que cometa el delito de intimidación se le impondrán de dos años a nueve años de prisión, multa por un monto de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, destitución e inhabilitación de dos años a nueve años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

EJERCICIO ABUSIVO DE FUNCIONES

Comete el delito de ejercicio abusivo de funciones: 

El servidor público que en el desempeño, de su empleo, cargo o comisión, indebidamente

otorgue por sí o por interpósita persona, contratos, concesiones, permisos, licencias, autorizaciones, franquicias, exenciones, efectúe compras o ventas o realice cualquier acto jurídico que produzca beneficios económicos al propio servidor público, a su cónyuge, descendientes o ascendientes, parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, a cualquier tercero con el que tenga vínculos afectivos, económicos o de dependencia administrativa directa, socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.  El servidor público que valiéndose de la información que posea por razón de su empleo, cargo o

comisión, sea o no materia de sus funciones, y que no sea del conocimiento público, haga por sí, o por interpósita persona, inversiones, enajenaciones o adquisiciones, o cualquier otro acto que le produzca
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390

391 algún beneficio económico indebido al servidor público o a alguna de las personas mencionadas en la primera fracción.

Al que cometa el delito de ejercicio abusivo de funciones se le impondrán las siguientes sanciones: 

Cuando la cuantía a que asciendan las operaciones a que hace referencia este artículo no

exceda del equivalente a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.  Cuando la cuantía a que asciendan las operaciones exceda de quinientas veces el salario

mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a doce años de prisión, multa de trescientas veces a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a doce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Comete el delito de tráfico de influencia: 

El servidor público que por sí o por interpósita persona promueva o gestione la tramitación o

resolución ilícita de negocios públicos ajenos a las responsabilidades inherentes a su empleo, cargo o comisión.   Cualquier persona que promueve la conducta ilícita del servidor público o se preste a la

promoción o gestión a que hace referencia en el punto anterior. El servidor público que por sí, o por interpósita persona indebidamente, solicite o promueva

cualquier resolución o la realización de cualquier acto materia del empleo, cargo o comisión de otro servidor público, que produzca beneficios económicos para sí o para cualquiera de las personas a que hace referencia la primera fracción del artículo 220 del Código Penal Federal.

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391

392 Al que cometa el delito de tráfico de influencia, se le impondrán de dos años a seis años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a seis años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

COHECHO

Cometen el delito de cohecho: 

El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente para sí o

para otro, dinero o cualquiera otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones.  El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a alguna de las

personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.

Al que comete el delito de cohecho se le impondrán las siguientes sanciones: 

Cuando la cantidad o el valor de la dádiva o promesa no exceda del equivalente de quinientas

veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.  Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, promesa o prestación exceda de quinientas veces el

salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

En ningún caso se devolverá a los responsables del delito de cohecho, el dinero o dádivas entregadas, las mismas se aplicarán en beneficio del Estado.
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392

393 COHECHO A SERVIDORES PÚBLICOS EXTRANJEROS

Se impondrán las penas previstas en el artículo anterior al que con el propósito de obtener o retener para sí o para otra persona ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, ofrezca, prometa o dé, por sí o por interpósita persona, dinero o cualquiera otra dádiva, ya sea en bienes o servicios:   

A un servidor público extranjero para que gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o

resolución de asuntos relacionados con las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión. A un servidor público extranjero para llevar a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto

que se encuentre fuera del ámbito de las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión. A cualquier persona para que acuda ante un servidor público extranjero y le requiera o le

proponga llevar a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto relacionado con las funciones inherentes al empleo, cargo o comisión de este último.

Para los efectos de este artículo se entiende por servidor público extranjero, toda persona que ostente u ocupe un cargo público considerado así por la ley respectiva, en los órganos legislativo, ejecutivo o judicial de un Estado extranjero, incluyendo las agencias o empresas autónomas, independientes o de participación estatal, en cualquier orden o nivel de gobierno, así como cualquier organismo u organización pública internacionales.

PECULADO

Comete el delito de peculado: 

Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores,

fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa.  El servidor público que indebidamente utilice fondos públicos u otorgue alguno de los actos

referentes al uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona.
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393

394  Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones antes referidas,

a cambio de fondos públicos o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el delito de uso indebido de atribuciones y facultades.  Cualquier persona que sin tener el carácter de servidor público federal y estando obligada

legalmente a la custodia, administración o aplicación de recursos públicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les dé una aplicación distinta a la que se les destinó.

Al que cometa el delito de peculado se le impondrán las siguientes sanciones: 

Cuando el monto de lo distraído o de los fondos utilizados indebidamente no exceda del

equivalente de quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.  Cuando el monto de lo distraído o de los fondos utilizados indebidamente exceda de quinientas

veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien haga figurar como suyos bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención de lo dispuesto en la misma Ley, a sabiendas de esta circunstancia.

Al que cometa el delito de enriquecimiento ilícito se le impondrán las siguientes sanciones:
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394

395   Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya procedencia no se logre acreditar de

acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito no exceda del equivalente de cinco mil

veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.  Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito exceda del equivalente de cinco mil

veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

DELITOS COMETIDOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de cada uno de los delitos que cometen los servidores públicos en el ámbito de la procuración y de la administración de justicia conforme a la doctrina y el derecho positivo.

DELITOS COMETIDOS POR LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN LA PROCURACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes:     

Conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal o abstenerse de conocer de los

que les corresponda, sin tener impedimento legal para ello. Desempeñar algún otro empleo oficial o un puesto o cargo particular que la ley les prohiba. Litigar por sí o por interpósita persona, cuando la ley les prohíba el ejercicio de su profesión. Dirigir o aconsejar a las personas que ante ellos litiguen. No cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin
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causa fundada para ello. 395

396  Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo o una sentencia definitiva que sean ilícitas por violar

algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado; u omitir dictar una resolución de tramite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley.    Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja

indebidos. Retardar o entorpecer maliciosamente o por negligencia la administración de justicia. Abstenerse injustificadamente de hacer la consignación que corresponda de una persona que se

encuentre detenida a su disposición como probable responsable de algún delito, cuando ésta sea procedente conforme a la Constitución y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligación; o ejercitar la acción penal cuando no preceda denuncia, acusación o querella.     Detener a un individuo durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o

retenerlo por más tiempo del señalado por el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional. No otorgar, cuando se solicite, la libertad caucional, si procede legalmente. Obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicación, intimidación o tortura. No tomar al inculpado su declaración preparatoria dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes

a su consignación sin causa justificada, u ocultar el nombre del acusador, la naturaleza y causa de la imputación o el delito que se le atribuye.     Prolongar la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que

motive el proceso. Imponer gabelas o contribuciones en cualesquiera lugares de detención o internamiento. demorar injustificadamente el cumplimiento de las providencias judiciales, en las que se ordene

poner en libertad a un detenido. No dictar auto de formal prisión o de libertad de un detenido, dentro de las setenta y dos horas

siguientes a que lo pongan a su disposición, a no ser que el inculpado haya solicitado ampliación del plazo, caso en el cual se estará al nuevo plazo.    Ordenar o practicar cateos o visitas domiciliarias fuera de los casos autorizados por la ley. Abrir un proceso penal contra un servidor público, con fuero, sin habérselo retirado éste

previamente, conforme a lo dispuesto por la ley. Ordenar la aprehensión de un individuo por delito que no amerite pena privativa de libertad, o en

casos en que no preceda denuncia, acusación o querella; o realizar la aprehensión sin poner al

396

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397 detenido a disposición del juez en el término señalado por el párrafo tercero del artículo 16 de la Constitución.  A los encargados o empleados de lugares de reclusión o internamiento que cobren cualquier

cantidad a los internos o a sus familiares, a cambio de proporcionarles bienes o servicios que gratuitamente brinde el Estado para otorgarles condiciones de privilegio en el alojamiento, alimentación o régimen.     Rematar, en favor de ellos mismos, por sí o por interpósita persona, los bienes objeto de un

remate en cuyo juicio hubieren intervenido. Admitir o nombrar un depositario o entregar a éste los bienes secuestrados, sin el cumplimiento

de los requisitos legales correspondientes. Hacer conocer al demandado, indebidamente, la providencia de embargo decretada en su contra. Nombrar síndico o interventor en un concurso o quiebra, a una persona que sea deudor, pariente

o que haya sido abogado del fallido, o a persona que tenga con el funcionario relación de parentesco, estrecha amistad o esté ligada con él por negocios de interés común.    Permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de las personas que están

recluidas. No ordenar la libertad de un procesado, decretando su sujeción a proceso, cuando sea acusado

por delito o modalidad que tenga señalada pena no privativa de libertad o alternativa. Dar a conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o información que obren en

una averiguación previa o en un proceso penal y que por disposición de la ley o resolución de la autoridad judicial, sean confidenciales.

EJERCICIO INDEBIDO DEL PROPIO DERECHO

Al que para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar, empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año o de 30 a 90 días multa. En estos casos sólo se procederá por querella de la parte ofendida.

Lo expuesto en el párrafo precedente se aplicará a todos los funcionarios o empleados de la administración pública, cuando en el ejercicio de su encargo ejecuten los hechos o incurran en las omisiones expresadas en la normatividad penal.

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
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Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de delitos contra la fe pública, conforme a la doctrina y el derecho positivo

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

El delito de falsificación se castigará, tratándose de documentos públicos, con prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a trescientos sesenta días multa. En el caso de documentos privados, con prisión de seis meses a cinco años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días multa. Si quien realiza la falsificación es un servidor público, la pena de que se trate, se aumentará hasta en una mitad más.

El delito de falsificación de documentos se comete por alguno de los medios siguientes:  

Poniendo una firma o rúbrica falsa, aunque sea imaginaria, o alterando una verdadera. Aprovechando indebidamente una firma o rúbrica en blanco ajena, extendiendo una obligación,

liberación o cualquier otro documento que pueda comprometer los bienes, la honra, la persona o la reputación de otro, o causar un perjuicio a la sociedad, al Estado o a un tercero.  Alterando el contexto de un documento verdadero, después de concluido y firmado, si esto

cambiare su sentido sobre alguna circunstancia o punto substancial, ya se haga añadiendo, enmendando o borrando, en todo o en parte, una o más palabras o cláusulas, o ya variando la puntuación.   Variando la fecha o cualquiera otra circunstancia relativa al tiempo de la ejecución del acto que

se exprese en el documento. Atribuyéndose el que extiende el documento, o atribuyendo a la persona en cuyo nombre lo hace:

un nombre o una investidura, calidad o circunstancia que no tenga y que sea necesaria para la validez del acto.  Redactando un documento en términos que cambien la convención celebrada en otra diversa en

que varíen la declaración o disposición del otorgante, las obligaciones que se propuso contraer, o los derechos que debió adquirir.  Añadiendo o alterando cláusulas o declaraciones, o asentando como ciertos hechos falsos, o

como confesados los que no lo están, si el documento en que se asientan, se extendiere para hacerlos constar y como prueba de ellos. 398
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399  Expidiendo un testimonio supuesto de documentos que no existen; dándolo de otro existente que

carece de los requisitos legales, suponiendo falsamente que los tiene; o de otro que no carece de ellos, pero agregando o suprimiendo en la copia algo que importe una variación substancial.   Alterando un perito traductor o paleógrafo el contenido de un documento, al traducirlo o

descifrarlo. Elaborando placas, gafetes, distintivos, documentos o cualquier otra identificación oficial, sin

contar con la autorización de la autoridad correspondiente.

Para que el delito de falsificación de documentos sea sancionable como tal, se necesita que concurran los requisitos siguientes:   

Que el falsario se proponga sacar algún provecho para sí o para otro, o causar perjuicio a la

sociedad, al Estado o a un tercero. Que resulte o pueda resultar perjuicio a la sociedad, al Estado o a un particular, ya sea en los

bienes de éste o ya en su persona, en su honra o en su reputación. Que el falsario haga la falsificación sin consentimiento de la persona a quien resulte o pueda

resultar perjuicio o sin el de aquella en cuyo nombre se hizo el documento.

También pueden cometer este delito:  

El funcionario o empleado que, por engaño o sorpresa, hiciere que alguien firme un documento

público, que no habría firmado sabiendo su contenido. El Notario y cualquier otro funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, expida una

certificación de hechos que no sean ciertos, o da fe de lo que no consta en autos, registros, protocolos o documentos.  El que, para eximirse de un servicio debido legalmente, o de una obligación impuesta por la ley,

suponga una certificación de enfermedad o impedimento que no tiene, como expedida por un médico cirujano, sea que exista realmente la persona a quien la atribuya, ya sea ésta imaginaria o ya tome el nombre de una persona real, atribuyéndoles falsamente la calidad de médico o cirujano.  El médico que certifique falsamente que una persona tiene una enfermedad u otro impedimento

bastante para dispensarla de prestar un servicio que exige la ley, o de cumplir una obligación que ésta impone, o para adquirir algún derecho.
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400    El que haga uso de una certificación verdadera expedida para otro, como si lo hubiere sido en su

favor, o altere la que a él se le expidió. Los encargados del servicio telegráfico, telefónico o de radio que supongan o falsifiquen un

despacho de esa clase. El que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o de copia, transcripción o testimonio del

mismo, sea público o privado.

FALSIFICACIÓN DE MONEDA

Este vocablo encuadra dentro del género ''falsedad'', que es la falta de verdad o de autenticidad cuando no hay conformidad entre las palabras, las ideas y las cosas, es decir, es cualquier ocultamiento de la verdad. Entre sus derivantes, encuéntranse falsear, falseamiento, falsificar y falsificación. Por tanto, la falsedad se presenta como una circunstancia con diferentes formas de manifestación, como las falsificaciones monetarias, falsificaciones de billetes, alteraciones de medidas y pesos comercialmente hablando, falsedad en declaraciones, falsificación en documentos, etc.

Al decir de Carnelutti las distintas formas como pueden llevarse a cabo las falsedades son: por contrahechura, substitución, ocultamiento, alteración, destrucción o preparación del falso testimonio; formas éstas que son clasificadas en tres grandes grupos: creación, supresión y alteración. En este mismo renglón Finzi agrupa las falsedades de la siguiente manera: I. a) creación de una cosa falsa; b) alteración de una cosa genuina; II) ocultamiento de la verdad, y III) atestación u omisión de atestaciones, que resultan contrarias a la verdad.

La falsificación implica una adulteración, corrupción o contrahechura de una cosa material. Asimismo, se considera como una imitación de lo auténtico, de lo genuino o de ciertos signos que caracterizan u modelo. Así vemos, p.e., que en la falsificación de moneda o billete de banco, el modelo es la propia moneda o el billete genuino que contiene determinada forma material o leyendas que legalmente han sido autorizadas, o bien, en la falsificación de un testamento ológrafo, el modelo no es, necesariamente, otro testamento, sino la letra y firma del autor del mismo documento, sin que obviamente se satisfagan los requisitos del caso.

En congruencia con lo anterior, obsérvese que la falsificación o tiene una significación tan extensa como la de falsedad, porque toda falsificación entraña falsedad, pero no a la inversa, hay 400
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401 falsedad siempre que se procede con mentira o engaño, faltando a la verdad, pero la falsificación sólo se origina cuando interviene la ficción o alteración real y efectiva de una cosa material, como puede serlo de una firma, de un sello, de una escritura, etc.; la falsedad puede cometerse con palabras, con escritos, con hechos y por uso; la falsificación sólo mediante escritos, hechos o acciones.

Según Vincenzo Manzini, la falsificación es la creación imitativa de carácter ilegítimo, cualquiera que sea la materia empleada y el medio seguido, sin que interese su grado de perfección o la cantidad de piezas falsificadas.

Este vocablo, pues, entraña la lesión de intereses jurídicamente protegidos, bien sean individuales o colectivos y tiene como objeto de tutela, la confianza de toda la sociedad en el valor y legitimidad de las cosas, es decir, su interés más importante o principal es la fe pública, que a su vez equivale a la confianza que otorga la sociedad en algunos actos externos, signos y formas a los que el Estado atribuye valor jurídico y que, como dice Carrara, no deriva de los sentidos o del juicio de los individuos, sino de la determinación impuesta por la autoridad. La afectación a la fe pública origina la inseguridad e incertidumbre dentro de la propia comunidad.

Al que cometa el delito de falsificación de moneda, se le impondrá de cinco a doce años de prisión y hasta quinientos días multa.

Se entiende por moneda, los billetes y las piezas metálicas, nacionales o extranjeros, que tengan curso legal en el país emisor.

Comete el delito de falsificación de moneda el que produzca, almacene, distribuya o introduzca al territorio nacional cualquier documento o pieza que contenga imágenes u otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que por ello resulten idóneos para engañar al público, por ser confundibles con monedas emitidas legalmente. A quien cometa este delito en grado de tentativa, se le impondrá de cuatro a ocho años de prisión y hasta trescientos días multa.

La pena también se impondrá al que a sabiendas hiciere uso de moneda falsificada.

Se impondrá de uno a cinco años de prisión y hasta quinientos días multa:

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401

402  Al que, produzca, almacene o distribuya piezas de papel con tamaño similar o igual al de los

billetes, cuando dichas piezas presenten algunas de las imágenes o elementos de los contenidos en aquellos, resultando con ello piezas con apariencia de billetes.   Al que marque la moneda con leyendas, sellos, troqueles o de cualquier otra forma, que no sean

delebles para divulgar mensajes dirigidos al público. Al que permita el uso o realice la enajenación, por cualquier medio y título, de máquinas,

instrumentos o útiles que únicamente puedan servir para la fabricación de moneda, a personas no autorizadas legalmente para ello.

Se impondrá prisión de cinco a doce años y hasta quinientos días multa, al que altere moneda. Igual sanción se impondrá al que a sabiendas circule moneda alterada. Se entiende que altera un billete, aquel que forme piezas mediante la unión de dos o más fracciones procedentes de diferentes billetes, y que altera una moneda metálica, aquel que disminuye el contenido de oro, plata, platino o paladio que compongan las piezas monetarias de curso legal, mediante limaduras, recortes, disolución en ácidos o empleando cualquier otro medio.

Se castigará con prisión de cinco a doce años y hasta quinientos días multa, a quien preste sus servicios o desempeñe un cargo o comisión en la casa de moneda o en cualquier empresa que fabrique cospeles, y que por cualquier medio, haga que las monedas de oro, plata, platino o paladio, contengan metal diverso al señalado por la ley, o tengan menor peso que el legal o una ley de aleación inferior.

Se le impondrá de tres a siete años de prisión y hasta quinientos días multa, al que aproveche ilícitamente el contenido metálico destruyendo las monedas en circulación mediante su fundición o cualquier otro procedimiento.

FALSEDAD ANTE AUTORIDAD

Se impondrá de dos a seis años de prisión y multa de cien a trescientos días multa: 

Al que interrogado por alguna autoridad pública distinta de la judicial en ejercicio de sus

funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad.
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402

403  Al que examinado por la autoridad judicial como testigo o perito, faltare a la verdad sobre el

hecho que se trata de averiguar, o aspectos, cantidades, calidades u otras circunstancias que sean relevantes para establecer el sentido de una opinión o dictamen, ya sea afirmando, negando u ocultando maliciosamente la existencia de algún dato que pueda servir de prueba de la verdad o falsedad del hecho principal, o que aumente o disminuya su gravedad, o que sirva para establecer la naturaleza o particularidades de orden técnico o científico que importen para que la autoridad pronuncie resolución sobre materia cuestionada en el asunto donde el testimonio o la opinión pericial se viertan. La sanción podrá ser hasta quince años de prisión para el testigo o perito falsos que fueran examinados en un procedimiento penal, cuando al reo se le imponga una pena de más de veinte años de prisión, por haber dado fuerza probatoria al testimonio o peritaje falsos.   Al que soborne a un testigo, a un perito o a un intérprete, para que se produzca con falsedad en

juicio o los obligue o comprometa a ello intimándolos o de otro modo. Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carácter excepto el de testigo, sea examinado y

faltare a la verdad en perjuicio de otro, negando ser suya la firma con que hubiere suscrito el documento o afirmando un hecho falso o alternando o negando uno verdadero, o sus circunstancias sustanciales.  Al que en juicio de amparo rinda informes como autoridad responsable, en los que afirmare una

falsedad o negare la verdad en todo o en parte.

El testigo, perito o intérprete que retracte espontáneamente sus falsas declaraciones rendidas ante cualquier autoridad administrativa o ante la judicial antes de que se pronuncie sentencia en la instancia en que las diere, sólo pagará de 30 a 180 días multa, pero si faltare a la verdad al retractar sus declaraciones, se le aplicará la sanción que corresponda, considerándolo como reincidente. Al que con el propósito de inculpar a alguien como responsable de un delito ante la autoridad, simule en su contra la existencia de pruebas materiales que hagan presumir su responsabilidad, se le impondrá prisión de dos a seis años y de cien a trescientos días multa.

ENCUBRIMIENTO Y OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA

Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de delitos de participación activa o pasiva ocurrida después de cometido un delito y por acuerdo posterior, conforme a la doctrina y el derecho positivo.
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403

404

ENCUBRIMIENTO

Proviene de la voz latina occultatio que significa ocultación, la acción de ocultar u ocultarse, ocultado, encubierto, escondido, oculto, el verbo encubrir se compone de ''en'' y ''cubrir'', que es ocultar una cosa o no manifestarla, impedir que llegue a saberse una cosa, hacerse responsable de encubrimiento de un delito; este último es la acción y efecto en encubrir; cubierta con que se tapa una cosa para que no se vea, participación en las responsabilidades de un delito, con intervención posterior al mismo, por aprovechar los efectos de él, impedir que se descubra favorecer la ocultación o la fuga de los delincuentes.

Alcanzar la dimensión gramatical del encubrimiento no ofrece problema, sino encontrar uniformidad en su torno, porque mientras algunos pensadores lo sitúan como una forma de participación, otros estiman que se trata de un delito independiente que tiene como presupuesto la comisión de otro ilícito penal.

Para Eugenio Cuello Calón, el encubrimiento consiste en la ocultación de los culpables del delito o del cuerpo o de los efectos de éste, o de los instrumentos con que se cometió; o el de sus huellas con el fin de eludir la acción de la justicia; o en auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o de las ventajas económicas que éste les hubiere proporcionado, o en aprovecharse el propio encubridor de aquellos beneficios.

Como se advierte, el problema que nace en relación a la figura de nuestro estudio, es determinar si constituye una forma de participación o funciona como delito autónomo; asimismo, se hace necesario en busca de mayor claridad, hacer referencia a las clases de encubrimiento que doctrinalmente y conforme a las diversas legislaciones existen.

Beling, autor alemán, considera que el encubrimiento es una forma de participación, porque funciona dentro de la teoría de ''la unidad del acto descompuesta'', que actúa de la siguiente manera: a) la realización de actos del núcleo del delito es codelincuencia; b) la producción de actos vinculados con el núcleo del delito que es participación accesoria, que es dable de dos formas: en vía de complicidad si tiene lugar antes de la total producción del delito y como una acción post delictum (encubrimiento), si opera después de la realización del tipo propiamente dicho; las acciones de esta 404
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405 segunda hipótesis posterior al delito, pertenecen como la complicidad, a la esfera exterior del tipo, suponen un hecho consumado y actúan como el ''mantenimiento o empeoramiento'' del estado ilegal creado con antelación. Una vez consumados los múltiples delitos regulados por la legislación estimase que son susceptibles de originar encubrimiento; pero según esta corriente o posición, no es posible crear un tipo genérico de encubrimiento, ya que de admitirse se rompería la unidad del hecho delictuoso.

Dentro de la segunda postura doctrinal, que establece la autonomía del encubrimiento y que tuvo su mayor impulso al sostenerse dicho criterio en el Congreso Penitenciario de Bucarest de 1905, se concluye que sería absurdo sostener la idea de la complicidad con respecto al ilícito que se cometa, si observamos que los actos posteriores al delito encubierto no son consecuencia de acuerdo anterior, sobre todo si no existe causa posterior al efecto, ni en su existencia material ni en su realidad intelectual.

Vincenzo Manzini sostiene que el encubrimiento tiene carácter de delito posterior objetivamente como nexo con el otro delito precedente, pero no de accesorio en sentido propio. No es admisible una relación de ''principal y accesorio'' entre el delito anterior y el encubrimiento; éste no tiene inmediata relación con la actividad, con la objetividad jurídica ni con el fin del primero, sino solamente con la persecución penal de él.

Al referirnos a las diversas clases de encubrimiento, cabe señalar las que a continuación se precisan. 

Por favorecimiento. Opera cuando después de ejecutado un delito y sin haber participado en el

mismo, el sujeto de que se trata, ayuda en cualquier forma al responsable, a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta última. De acuerdo con su naturaleza, se afirma que es un delito que se opone a la administración de justicia.  Por receptación. Es dable, cuando alguien con ánimo de lucro, adquiera reciba u oculte el

producto del delito producido por otro, a sabiendas de que provenía de un hecho ilícito, o si de acuerdo con las circunstancias debería presumirse tal extremo. Al percibir su alcance, se entiende la inclusión de este tipo en el título de los delitos patrimoniales.  Por el complemento. Que surge cuando el agente de este ilícito (encubrimiento) tiene como

propósito asegurar el provecho económico al sujeto encubierto. Se distingue de las dos clases
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405

406 anteriores, por el interés pecuniario pretendido por el que se ve auxiliado con la actividad complementaria que recae sobre los objetos producto del delito.

Se aplicará prisión de tres meses a tres años y de quince a sesenta días multa, al que:  

Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber participado en éste, adquiera,

reciba u oculte el producto de aquél a sabiendas de esta circunstancia. Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento

de la procedencia ilícita de aquélla, por no haber tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho para disponer de ella, la pena se disminuirá hasta en una mitad.     Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de esta

circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o

instrumentos del mismo o impida que se averigüe. Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigación de los delitos o para la

persecución de los delincuentes. No procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la

consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo.

El juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, las circunstancias personales del acusado y las demás que señala el artículo 52, podrá imponer en los casos de encubrimiento a que se refieren las fracciones I, párrafo primero y II a IV de este artículo, en lugar de las sanciones señaladas, hasta las dos terceras partes de las que correspondería al autor del delito; debiendo hacer constar en la sentencia las razones en que se funda para aplicar la sanción que autoriza este párrafo.

OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA

Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier 406
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407 naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita.

La misma pena se aplicará a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el sistema financiero, que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la comisión de las conductas previstas en el párrafo anterior, sin perjuicio de los procedimientos y sanciones que correspondan conforme a la legislación financiera vigente.

La pena prevista en el primer párrafo será aumentada en una mitad, cuando la conducta ilícita se cometa por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o juzgar la comisión de delitos. En este caso, se impondrá a dichos servidores públicos, además, inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.

En caso de conductas en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Cuando dicha Secretaría, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de los delitos referidos en el párrafo anterior, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y, en su caso, denunciar hechos que probablemente puedan constituir dicho ilícito.

Se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.

Para los mismos efectos, el sistema financiero se encuentra integrado por las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras, sociedades de ahorro y préstamo, sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito,
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407

408 empresas de factoraje financiero, casas de bolsa y otros intermediarios bursátiles, casas de cambio, administradoras de fondos de retiro y cualquier otro intermediario financiero o cambiario.

d)

Electorales y en materia del registro nacional de ciudadanos

SUJETO ACTIVO

Al analizar el Titulo Vigésimo cuarto de la Codificación Penal Federal, se ha advertido que desde su versión original se ha tipificado a los delitos electorales atendiendo al sujeto activo del delito y no precisamente al bien jurídico que tutela cada tipo penal y sin precisarse el delito electoral, amen de diversas fracciones que contienen elementos similares, esto es, se centra en el individuo que realiza la conducta ilícita que encuadra en el tipo penal electoral y las penas que se pueden aplicar en su contra, pues tenemos que desde la época romana y desde la ―Lex tollendae Ambitonis causa‖ que data del año 432 A.C. a la ―Lex Iulia de Ambitu‖ que data del año 8 A.C, en que ya habìa prohibiciones y penas a los sujetos infractores, hasta el exilio. El Tipo penal se encuentra constituido por un serie de elementos necesarios para su existencia, pues ―la exigencia constitucional de acreditar los elementos del cuerpo del delito no omite la necesidad de comprobar también los elementos del tipo penal para ejercer la acción penal‖, pues nos habremos dado cuenta que a falta de algunos de los elementos del tipo penal, el delito se excluye, para este efecto, es necesario apuntar que para el estudio del presente documento, se analizará en particular el sujeto del delito como elemento propio del llamado tipo penal.

Por su parte, Luis Jiménez de Asua dice que lo ilícito es común a todo el derecho y que al referirse al sujeto activo del delito lo hace bajo el argumento de que ―el delincuente no vulnera la ley, sino que lo que quebranta es la norma‖. Diversos autores han tratado este tema al referirse al sujeto activo del delito en materia electoral y lo han hecho desde la perspectiva de considerarlo un sujeto activo-cualificado/especifico, cuando la calidad del sujeto es especifica, esto es, cuando requiere de una composición mas compleja, llámense dentro de este rubro a servidores públicos, funcionarios electorales, ministros de culto religioso, candidatos, funcionarios partidistas, entre otros, o bien, un sujeto activo-comùn; que a criterio propio y a manera de exclusión era aquel que no contenga la calidad específica, esto es, cuando se trata de un sujeto común o indiferente que no requiere calidad determinada para ello, ya que ―el agente puede ser cualquier persona‖. 408
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409 Ante ello, nos es de considerable importancia mencionar que diversos autores tales como Olga Islas de González Mariscal en su ―Análisis Lógico Semántico de los tipos en Materia Electoral y de Registro Nacional de Ciudadanos‖ y René González de la Vega en su ―Derecho Penal Electoral‖, entre otros, en sus obras y de acuerdo al contenido del mencionado titulo Vigésimo Cuarto del Código Penal Federal, han clasificado los sujetos activos del delito, considerando además, hacer notar que el concepto de sujeto activo la primera autora lo define como ―toda persona que normativamente tiene la posibilidad de concretar el contenido semántico de los elementos incluidos en el particular tipo penal‖. Sin embargo, a titulo personal, nos inclinaremos por el contenido que nos ofrece González de la Vega, al analizar el tipo penal de acuerdo al sujeto activo que lo actualiza y concatenadamente con el contenido de la multicitada legislación penal federal en su titulo vigésimo cuarto, encontramos que son clasificados en la parte que nos interesa de la siguiente manera:

DELITOS DE LOS ELECTORES

Artículo 403.- Se impondrán de diez a cien días multa y prisión de seis meses a tres años, a quien: (SUJETO ACTIVO COMUN)

I. Vote a sabiendas de que no cumple con los requisitos de la ley; -SUJETO ACTIVO COMUN. II. Vote más de una vez en una misma elección; SUJETO ACTIVO COMUN. III. Haga proselitismo o presione objetivamente a los electores el día de la jornada electoral en el interior de las casillas o en el lugar en que se encuentren formados los votantes, con el fin de orientar el sentido de su voto; -SUJETO ACTIVO COMUN. IV. Obstaculice o interfiera dolosamente el desarrollo normal de las votaciones, el escrutinio y cómputo, el traslado y entrega de los paquetes y documentación electoral, o el adecuado ejercicio de las tareas de los funcionarios electorales;- SUJETO ACTIVO COMUN. V. Recoja en cualquier tiempo, sin causa prevista por la ley, credenciales para votar de los ciudadanos; SUJETO ACTIVO COMUN. VI. Solicite votos por paga, dádiva, promesa de dinero u otra recompensa durante las campañas electorales o la jornada electoral; SUJETO ACTIVO COMUN. VII. El día de la jornada electoral viole, de cualquier manera, el derecho del ciudadano a emitir su voto en secreto; SUJETO ACTIVO COMUN. VIII. Vote o pretenda votar con una credencial para votar de la que no sea titular; SUJETO ACTIVO COMUN.
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409

410 IX. El día de la jornada electoral lleve a cabo el transporte de votantes, coartando o pretendiendo coartar su libertad para la emisión del voto; SUJETO ACTIVO COMUN. X. Introduzca en o sustraiga de las urnas ilícitamente una o más boletas electorales, o se apodere, destruya o altere boletas, documentos o materiales electorales, o impida de cualquier forma su traslado o entrega a los órganos competentes; SUJETO ACTIVO COMUN. XI. Obtenga o solicite declaración firmada del elector acerca de su intención o el sentido de su voto, o bien que, mediante amenaza o promesa de paga o dádiva, comprometa su voto en favor de un determinado partido político o candidato; SUJETO ACTIVO COMUN. XII. Impida en forma violenta la instalación de una casilla, o asuma dolosamente cualquier conducta que tenga como finalidad impedir la instalación normal de la casilla; o,- SUJETO ACTIVO COMUN. XIII. Durante los ocho días previos a la elección y hasta la hora oficial del cierre de las casillas que se encuentren en las zonas de husos horarios más occidentales del territorio nacional, publique o difunda por cualquier medio los resultados de encuestas o sondeos de opinión que den a conocer las preferencias de los ciudadanos.

SUJETO ACTIVO COMUN.

A vista del autor, al decir de las hipótesis que maneja el tipo penal en estudio, y que dice delitos de los electores los esta clasificando como ilícitos que son consumados por aquel sujeto que se encuentra con calidad de elector al emitir el sufragio, sin embargo, es de considerarse que aquí el sujeto activo del delito electoral lo constituye un sujeto común, es decir, cualquier persona puede cometerlo y no exige el tipo penal, que tenga que tener una calidad especifica.

DELITOS DE LOS MINISTROS DE CULTOS RELIGIOSOS Artículo 404.- Se impondrán hasta 500 días multa a los ministros de cultos religiosos que, en el desarrollo de actos públicos propios de su ministerio, induzcan expresamente al electorado a votar en favor o en contra de un candidato o partido político, o a la abstención del ejercicio del derecho al voto. SUJETO ACTIVO-CUALIFICADO/ESPECIFICO. Desde luego que a la lectura del tipo penal que antecede, nos damos cuenta que se trata de un sujeto activo con calidad específica o cualificado, ya que requiere de que se trate de un ministro de culto religioso, es decir, no se refiere a cualquier persona, sino que tiene una cualidad peculiar para que el tipo penal pueda quedar constituido. 410
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411

DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS ELECTORALES.

Artículo 405.- Se impondrá de cincuenta a doscientos días multa y prisión de dos a seis años, al funcionario electoral que: SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. I.- Altere en cualquier forma, sustituya, destruya o haga un uso indebido de documentos relativos al Registro Federal de Electores; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. II. Se abstenga de cumplir, sin causa justificada, con las obligaciones propias de su cargo, en perjuicio del proceso electoral; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. III.- Obstruya el desarrollo normal de la votación sin mediar causa justificada; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. IV. Altere los resultados electorales, sustraiga o destruya boletas, documentos o materiales electorales; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. V. No entregue o impida la entrega oportuna de documentos o materiales electorales, sin mediar causa justificada; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. VI. En ejercicio de sus funciones ejerza presión sobre los electores y los induzca objetivamente a votar por un candidato o partido determinado, en el interior de la casilla o en el lugar donde los propios electores se encuentren formados; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. VII.- Al que instale, abra o cierre dolosamente una casilla fuera de los tiempos y formas previstos por la ley de la materia, la instale en lugar distinto al legalmente señalado, o impida su instalación; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. VIII. Sin causa prevista por la ley expulse u ordene el retiro de la casilla electoral de representantes de un partido político o coarte los derechos que la ley les concede; CUALIFICADO/ESPECIFICO. IX.- (Se deroga). X. Permita o tolere que un ciudadano emita su voto a sabiendas de que no cumple con los requisitos de ley o que se introduzcan en las urnas ilícitamente una o más boletas electorales o, -SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. XI. Propale, de manera pública y dolosa, noticias falsas en torno al desarrollo de la jornada electoral o respecto de sus resultados. -SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. SUJETO ACTIVO

Del precepto anterior, González de la Vega dice que para efectos punitivos, los funcionarios electorales son ―quienes en los términos de la legislación federal electoral integren los órganos que
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411

412 cumplen funciones electorales‖ y de ahí partimos que nos encontramos de frente a un sujeto activo cualificado-específico, ya que requiere de esa calidad de funcionario electoral para que la figura delictiva que aparece en la hipótesis de que se trata se pueda constituir como delito acorde al tipo penal.

DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS, CANDIDATOS Y REPRESENTANTES DE PARTIDO. (SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO).

Artículo 406.- Se impondrán de cien a doscientos días multa y prisión de uno a seis años, al funcionario partidista o al candidato que: SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. I. Ejerza presión sobre los electores y los induzca a la abstención o a votar por un candidato o partido determinado en el interior de la casilla o en el lugar donde los propios electores se encuentren formados; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. II.- Realice propaganda electoral mientras cumple sus funciones durante la jornada electoral; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO.

III. Sustraiga, destruya, altere o haga uso indebido de documentos o materiales electorales; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO.

IV. Obstaculice el desarrollo normal de la votación o de los actos posteriores a la misma sin mediar causa justificada, o con ese fin amenace o ejerza violencia física sobre los funcionarios electorales; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO.

V. Propale, de manera pública y dolosa, noticias falsas en torno al desarrollo de la jornada electoral o respecto de sus resultados; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. VI. Impida con violencia la instalación, apertura o cierre de una casilla; o; - SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO. VII. Obtenga y utilice a sabiendas y en su calidad de candidato, fondos provenientes de actividades ilícitas para su campaña electoral. SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO.

Del precepto anterior, González de la Vega dice que para efectos punitivos, los funcionarios electorales son aquellos que tienen sus esenia no en la persona misma sino a su carácter y representación partidista y al igual que el anterior precepto, nos encontramos a un sujeto activo cualificado-específico, ya que requiere de esa calidad de funcionario electoral para que la figura delictiva que aparece en la hipótesis de que se trata se pueda constituir como delito acorde al tipo penal. 412
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DELITOS DE LOS SERVIDORES PUBLICOS EN MATERIA ELECTORAL (SUJETO ACTIVOCUALIFICADO/ESPECIFICO)

Artículo 407.- Se impondrán de doscientos a cuatrocientos días multa y prisión de uno a nueve años, al servidor público que: SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO) I. emitir Obligue a sus subordinados, de manera expresa y haciendo uso de su autoridad o jerarquía, a sus votos en favor de un partido político o candidato; SUJETO ACTIVO

CUALIFICADO/ESPECIFICO) II. Condicione la prestación de un servicio público, el cumplimiento de programas o la realización

de obras públicas, en el ámbito de su competencia, a la emisión del sufragio en favor de un partido político o candidato; SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO) III. Destine, de manera ilegal, fondos, bienes o servicios que tenga a su disposición en virtud de su

cargo tales como vehículos, inmuebles y equipos, al apoyo de un partido político o de un candidato, sin perjuicio de las penas que pueda corresponder por el delito de peculado; o;- SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO) IV. Proporcione apoyo o preste algún servicio a los partidos políticos o a sus candidatos, a través

de sus subordinados, usando del tiempo correspondiente a sus labores, de manera ilegal. SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO) Al igual que el anterior, el presente numeral refiere a una calidad especifica para la configuración del delito previsto en dicha norma y es el de ser servidor público, ya que requiere de esa calidad, refiriéndose a toda persona que desempeñe un cargo, empleo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal o del Instituto Federal Electoral por los actos u omisiones que desempeñen en el ejercicio de sus funciones para que la figura delictiva que aparece en la hipótesis de que se trata se pueda constituir como delito acorde al tipo penal.

DELITOS DE LOS CANDIDATOS ELECTOS

Artículo 408.- Se impondrá sanción de suspensión de sus derechos políticos hasta por seis años a quienes, habiendo sido electos diputados o senadores no se presenten, sin causa justificada a juicio de la Cámara respectiva, a desempeñar el cargo dentro del plazo señalado en el primer párrafo del artículo 63 de la Constitución. (SUJETO ACTIVO CUALIFICADO/ESPECIFICO). Este precepto, siguiendo al citado autor González de la Vega, nos habla de la calidad de candidato electo para que
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414 pueda configurarse el tipo penal descrito en la norma antes transcrita, particularmente a los Diputados y Senadores, por lo que se trata de nueva cuenta del requerimiento de un sujeto activo cualificado o especifico para que la figura delictiva que aparece en la hipótesis de que se trata se pueda constituir como delito acorde al tipo penal ahí establecido.

DELITOS EN MATERIA DE REGISTRO NACIONAL DE CIUDADANOS

Artículo 409.- Se impondrán de veinte a cien días multa y prisión de tres meses a cinco años, a quien: (SUJETO ACTIVO COMUN).

I.- Proporcione documentos o información falsa al Registro Nacional de Ciudadanos para obtener el documento que acredite la ciudadanía; y; - SUJETO ACTIVO COMUN. II.- Altere en cualquier forma, sustituya, destruya o haga un uso indebido del documento que acredita la ciudadanía, que en los términos de la ley de la materia, expida el Registro Nacional de Ciudadanos.SUETO ACTIVO COMUN.

Este tipo penal no representa mayor problema, puesto que de entrada refiere a un sujeto activo común o indiferente para la comisión del delito previsto en la norma supracitada, es decir, puede cometerlo cualquier persona, pues no se exige ninguna calidad en el sujeto infractor

CONCLUSION

Habiendo dado lectura y tratado del presente ensayo, nos damos cuenta que, como se apunto en el inicio de nuestro trabajo, la Codificación Penal Federal contiene una serie de tipos penales dirigidos a la materia electoral, sin embargo, se advierte que más que precisar el bien jurídico que protege dicha normatividad, está la contemplación del sujeto activo como elemento del tipo penal, ante ello, podemos agregar que nuestra codificación penal federal aparte de necesitar un sin fin de adiciones o reformas para incluir, aparte de la conducta dolosa del sujeto activo en estudio, se vaya mas allá al contemplar la figura de la culpa y su grado de punibilidad.

e)

En materia ambiental

DELITOS CONTRA LA BIODIVERSIDAD Y EL MEDIO AMBIENTE 414
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Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá describir y ubicar los elementos distintivos de delitos que atacan la flora y fauna sujetas a protección y el medio ambiente, conforme a la doctrina y el derecho positivo.

DELITOS CONTRA LA BIODIVERSIDAD

Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa al que ilícitamente, o sin aplicar las medidas de prevención o seguridad, realice actividades de producción, almacenamiento, tráfico, importación o exportación, transporte, abandono, desecho, descarga, o realice cualquier otra actividad con sustancias consideradas peligrosas por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, radioactivas u otras análogas, lo ordene o autorice, que cause un daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua, al suelo, al subsuelo o al ambiente.

La misma pena se aplicará a quien ilícitamente realice las conductas con las sustancias enunciadas en el párrafo anterior, o con sustancias agotadoras de la capa de ozono y cause un riesgo de daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua o al ambiente.

En el caso de que las actividades a que se refieren los párrafos anteriores, se lleven a cabo en un área natural protegida, la pena de prisión se incrementará hasta en tres años y la pena económica hasta en mil días multa, a excepción de las actividades realizadas con sustancias agotadoras de la capa de ozono.

Cuando las conductas antes manifestadas se lleven a cabo en zonas urbanas con aceites gastados o sustancias agotadoras de la capa de ozono en cantidades que no excedan 200 litros, o con residuos considerados peligrosos por sus características biológico-infecciosas, se aplicará hasta la mitad de la pena prevista en este artículo, salvo que se trate de conductas repetidas con cantidades menores a las señaladas cuando superen dicha cantidad.

Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, a quien sin aplicar las medidas de prevención o seguridad:
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Emita, despida, descargue en la atmósfera, lo autorice u ordene, gases, humos, polvos o

contaminantes que ocasionen daños a los recursos naturales, a la fauna, a la flora, a los ecosistemas o al ambiente, siempre que dichas emisiones provengan de fuentes fijas de competencia federal, conforme a lo previsto en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.  Genere emisiones de ruido, vibraciones, energía térmica o lumínica, provenientes de fuentes

emisoras de competencia federal, que ocasionen daños a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas o al ambiente.

Las mismas penas se aplicarán a quien ilícitamente ocasione un riesgo a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas o al ambiente.

En el caso de que las actividades se lleven a cabo en un área natural protegida, la pena de prisión se incrementará hasta en tres años y la pena económica hasta en mil días multa.

Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, al que ilícitamente descargue, deposite, o infiltre, lo autorice u ordene, aguas residuales, líquidos químicos o bioquímicos, desechos o contaminantes en los suelos, subsuelos, aguas marinas, ríos, cuencas, vasos o demás depósitos o corrientes de agua de competencia federal, que cause un riesgo de daño o dañe a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a la calidad del agua, a los ecosistemas o al ambiente.

Cuando se trate de aguas que se encuentren depositadas, fluyan en o hacia una área natural protegida, la prisión se elevará hasta tres años más y la pena económica hasta mil días multa.

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE

Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, al que introduzca al territorio nacional, o trafique con recursos forestales, flora o fauna silvestre viva o muerta, sus productos o derivados, que porten, padezcan o hayan padecido, según corresponda alguna enfermedad contagiosa, que ocasione o pueda ocasionar su diseminación o propagación o el contagio a la flora, a la fauna, a los recursos forestales o a los ecosistemas.

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417 Se impondrá pena de seis meses a nueve años de prisión y por equivalente de cien a tres mil días multa, siempre que dichas actividades no se realicen en zonas urbanas, al que ilícitamente:   

Desmonte o destruya la vegetación natural. Corte, arranque, derribe o tale algún o algunos árboles. Cambie el uso del suelo forestal.

La pena de prisión deberá aumentarse hasta en tres años más y la pena económica hasta en mil días multa, para el caso en el que las conductas ilícitas relacionadas con la temática que nos ocupa afecten un área natural protegida.

A quien ilícitamente transporte, comercie, acopie, almacene o transforme madera en rollo, astillas, carbón vegetal, así como cualquier otro recurso forestal maderable, o tierra procedente de suelos forestales en cantidades superiores a cuatro metros cúbicos o, en su caso, a su equivalente en madera aserrada, se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa. La misma pena se aplicará aun cuando la cantidad sea inferior a cuatro metros cúbicos, si se trata de conductas reiteradas que alcancen en su conjunto esta cantidad.

La pena privativa de la libertad a la que se hace referencia en el párrafo anterior se incrementará hasta en tres años más de prisión y la pena económica hasta en mil días multa, cuando los recursos forestales maderables provengan de un área natural protegida.

Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y por el equivalente de trescientos a tres mil días multa, a quien ilícitamente:   veda.  Realice actividades de caza, pesca o captura con un medio no permitido, de algún ejemplar de

Capture, dañe o prive de la vida a algún ejemplar de tortuga o mamífero marino, o recolecte o

almacene de cualquier forma sus productos o subproductos. Capture, transforme, acopie, transporte o dañe ejemplares de especies acuáticas declaradas en

una especie de fauna silvestre, o ponga en riesgo la viabilidad biológica de una población o especie silvestres.
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418  Realice cualquier actividad con fines de tráfico, o capture, posea, transporte, acopie, introduzca al

país o extraiga del mismo, algún ejemplar, sus productos o subproductos y demás recursos genéticos, de una especie de flora o fauna silvestres, terrestres o acuáticas en veda, considerada endémica, amenazada, en peligro de extinción, sujeta a protección especial, o regulada por algún tratado internacional del que México sea parte.  Dañe algún ejemplar de las especies de flora o fauna silvestres, terrestres o acuáticas señaladas

en la fracción anterior.

Se aplicará una pena adicional hasta de tres años más de prisión y hasta mil días multa adicionales, cuando las conductas se realicen en o afecten un área natural protegida, o cuando se realicen c