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INTRODUCCION HISTORICA Y FUENTES LAS FUENTES DEL DERECHO

En el derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o ley de LAS DOCE TABLAS. En el derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición preeminente. En derecho posclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de leyes generales, predominan sobre otras fuentes que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen los órganos de producción. Debemos a Justiniano, y a su compilación (El Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clásicas.

LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) que regían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y en normas religiosas tradicionalmente aceptados de los que no se distinguían normas jurídicas fundidas en ellos. La ordenación jurídica (Ius) estaba estrechamente relacionada con el fas, la ordenación de las relaciones con los dioses. En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae, que la tradición atribuye a los reyes, que las propondrían los comicios centuriados (grupos de ciudadanos agrupados en cinco clases en función de su fortuna), y que contenían las normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice. La separación del ius y del fas aparece en el código decenviral o ley de las Doce Tablas. En el año 451 a. C. Se nombró un colegio de decenviros encargados de redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron las diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados; en el 450 a. C. se dio entrada a los plebeyos e un segundo colegio decenviral, las dos últimas tablas favorecían a los patricios, aprobadas en el 449 a. C. La ley de las XII Tablas contenía preceptos de marcado formalismo que se refería a: - Proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor. - Disposiciones hereditarias. - Relaciones de vecindad y servidumbres. - Delitos. - Regulación de funerales y sepulturas. - Prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. Se atribuye a esta ley la fundamentación de todo el derecho antiguo. La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la publicación y divulgación de preceptos hasta entonces ocultados por los pontífices. También es el punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial ya que esta ley comenzó a fluir el derecho civil.

LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO

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LEY Y PLEBISCITO La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado. En la ley pública el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comicios que conceden su autorización (iussum). La ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en los comicios y después se expone su texto en público. Puede ser privada si se dispone sobre bienes de un negocio privado. Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado, pero también podía ser rechazada. La ley debía ser ratificada por el senado. La ley tenía tres partes: - La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta, la primera unidad comicial que la vota (los ciudadanos más ricos). - La rogatio es el texto de la ley sometido a la votación. - La sanctio es la parte en la que se declara que la ley no valga cuando esté en contradicción con las leyes sagradas o emanada a favor de la plebe, o con el derecho anterior. Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las leyes perfectas son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho. Las leyes menos perfectas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción. Las leyes imperfectas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria (por vía de excepción. Esta diferenciación desaparece desde que Teodosio sancionó con carácter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos, a partir de la equiparación se habla indistintamente de leyes y plebiscitos y tienen los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos. (Los tribunos aparecen para defender a los plebeyos de los patricios, ayudar a los ciudadanos y convocar a la plebe y al senado.

SENADOCONSULTOS Según Gayo “Senadoconsulto” es lo que el senado autoriza y establece y tiene fuerza de ley, por más que en este punto hay discusiones”. Antiguamente el senado participaba en la función legislativa sólo para ratificar con su autoridad las leyes comiciales. Al final de la época republicana el senado pasa a ejercer una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder será admitido totalmente con Augusto, que concede al senado las funciones que correspondían a los comicios. En la república, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en capítulos, terminaban con la expresión censuerunt o censuere. Se designan con el nombre del cónsul (o proponente) o por el contenido.

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Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función del senado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. De forma que el príncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial.

CONSTITUCIONES IMPERIALES Según Gayo: “Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto o por epístola, jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley”. Los emperadores dictaban epistulae que servían de forma ordinaria para comunicar las decisiones de todo tipo. Estas podían ser: - Edicta: disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi, que tenía como los demás magistrados. - Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario en primera instancia o en apelación. - Mandata: instrucciones u órdenes que da a su administrador o a los gobernadores de provincias. La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos: respuestas sobre cuestiones jurídicas de la chancillería imperial, de la que forman parte los más destacables juristas, solicitados por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se escribía al final de la misma instancia o en una epístola separada. La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado y sólo obligaba al juez si los hechos referidos respondían a la verdad. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del emperador integradores en él a los juristas y a los nuevos funcionarios. Los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. EDICTOS Gayo dice: “Tiene derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. Este derecho está principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del peregrino, cuya jurisdicción, pertenece en las provincias a los gobernadores de éstas; igualmente en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdicción pertenece en las provincias del pueblo romano a los cuestores. El magistrado tiene derecho de dictar edictos (Ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. En el 367 a. C. se creó el pretor con función de administrar justicia, separando esta función de la potestad suprema de los cónsules. Más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros se crea otro cuestor ocupado de los litigios que surgían entre romanos y extranjeros o entre éstos. El primero se llamaba urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos. El segundo, peregrino, declaraba el derecho entre peregrinos o ciudadanos romanos y peregrinos. El edicto del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposición al edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto que se denominaba edictum repentinum.

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La actividad pretoria cede con Adriano que da una estructura estable y permanente al edicto.

LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLASICO El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación del derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica. El vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica frente a nociones teóricas y complejas, el derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico y de su adaptación a la práctica provincial. Por la separación entre derecho oficial y la práctica surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura, u obras jurisprudenciales, y de las leyes imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contenía las leyes alegadas por el abogado ante el juez que comprobaba su autenticidad. A mediados del siglo III se pasa del formato en rollo al código. Las continuas reediciones de los códigos permiten su alteración. Con fines prácticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y confundir principios procedentes de distintas fuentes. La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido operando en las obras de los juristas más conocidos, cuyas opiniones podían alegarse en juicio. En las compilaciones de iura, obras jurisprudenciales, un compilador anónimo hizo resumen de obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clásica, las llamadas Pauli Sententiae de finales del siglo III, alcanzó tanto prestigio en la práctica jurídica que Constantino le concedió fuerza de ley. En los siglos siguientes fue reelaborado. Destacó también el Liber singularis regularum del siglo IV atribuido a Ulpiano. Por último, las llamadas Res cottidianiae sive aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edición postclásica de las Instituciones de Gayo. En las compilaciones de leyes imperiales, Hemogeniano reunió una colección de respuestas de Diocleciano de los años 293 y 293, esta compilación continuaba la realizada por Gregorio (Codees Gregorianus) que reunió los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edición de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (Codees Teodosianus) en el 438. Entre estas compilaciones, tanto de leyes como de iura, ordenadas por materias, destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Otra obra de esta clase es la Collatio legum mosaicarum et romanarum. Contiene fragmentos de obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y una serie de textos de la ley mosaica, con la finalidad de comparar los textos bíblicos con los romanos.

EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO A partir del siglo V la evolución jurídica en Oriente, frente a las occidental, se caracteriza por el clasicismo. Las tres actividades de conservación, interpretación y enseñanza del modelo clásico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados inútiles en la práctica. Los antiguos volumina fueron conservados mientras que en 4

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occidente se destruyeron. Además, el profesor bizantino gozaba de gran prestigio social, por ello, estaba dotado de gran autoridad dogmática frente a sus alumnos. Se consiguió un ambiente apropiado a la actividad científica, centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la obra compilatoria. La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes: - Instituciones: introducción destinada a la enseñanza del derecho. - Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales. - Codees: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes. - Novellae: leyes posteriores de Justiniano. Los compiladores primero codificaron las leyes, que editaron por primera vez en el 529, una segunda edición del año 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis o Codees Iustinianus (CI). Consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que indican el contenido y estas leyes que se dividen a su vez en párrafos. Se cita: libro, título, ley, párrafo. Se le llama también CORPUS IURIS CIVILIS (CIC). El digesto que significa materias ordenadas es una compilación de 50 libros donde se recogen obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 a. C. al 230 d. C, seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede cada fragmento; las citas son libro, título, fragmento, párrafo. Las novelas o leyes posteriores a Justiniano son 168, redactadas la mayoría en griego. Algunas novelas se refieren a materias de derecho privado. En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones de los textos clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones. Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se darían en las siguientes épocas: - Desde mediados del siglo III hasta comienzos del IV se dio paso del rollo o volumen al codex que supone una reedición en masa de las obras jurídicas. El período central en las modificaciones del derecho clásico que sigue a la desaparición de los últimos juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano. - A finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para introducir concepciones del derecho helenístico y prácticas provinciales. - En el siglo VI se codifica el Corpus Iuris por obra de Teófilo, Doroteo y Tribuniano (527-533). Desde el siglo XII se le llamó Corpus Iuris y en el XVI se le añade Civilis para diferenciarlo del canonici (CIC).

LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES Justiniano desea renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra Instituciones. Entre los libros institucionales destaca el de Gayo, de gran valor y utilidad. Es la única obra casi completa que se ha conservado. Su sistemática y sus compilaciones, aún con deficiencias, han tenido gran influencia en los códigos civiles europeos al ser consagrados en las Instituciones de Justiniano. Gayo afirma que “todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las acciones”. A las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano. Justiniano impone en el primer año el estudio de las instituciones y después en los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros de 50 de que consta el Digesto, que se divide en 7 partes. 5

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El Digesto es calificado como compilación de “los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana”.

LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUISTICA DEL DERECHO EL JURISTA ROMANO La figura del jurista encarna el tipo popular romano, las aptitudes y tendencias del pueblo. El romano considerado en toda la magnitud de su misión histórica se personifica en el jurisconsulto, en el que se encuentran los ideales del derecho romano. El jurisconsulto se ocupaba de aconsejar lo que era más adecuado para el negocio o pleito que sometían a su estudio. Al jurista romano le preocupaban las ideas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. La jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte constituye el transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud que rige los azares de la vida y constituye el más rico patrimonio del paterfamilias. La jurisprudencia está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y también en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil, y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida. La actividad del jurista no se encaminaba a la ostentación de un interés económico. En la concepción romana del officium, o deber moral de ayudar al amigo y al conocido, el jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del pupilo, o el hacendado prestaba dinero sin intereses al deudor acosado por los acreedores. Los pretores y los jueces privados, que no tenían una especial preparación jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apoyo a lo ya conseguido por sus predecesores, de ahí proceden como notas distintivas de la labor jurisprudencial romana, la continuidad y el tradicionalismo en el estudio del caso, en la solución de los problemas de la práctica, el prudente había de examinar primero los medios de que se habían valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; así, cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovación o descubría algún remedio jurídico nuevo que suponía otro paso en la evolución del derecho, lo hacía sobre las bases del derecho innovado, apoyándose en la tradición. La jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, pero nunca un cambio revolucionario, porque los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad. La simplicidad es otra característica de los juristas. La actividad intelectual del jurista está siempre presidida por las dos constantes de la lógica realista y práctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

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LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTÍFICES En su origen durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontífices. Estos formaban el más importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y derecho civil. Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico. Los sacerdotes fechaban los días propicios para las contiendas judiciales, y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de ley; en estos actos debían pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituían hacían perder el litigio. Los pontífices se consideraban intérpretes supremos de las cosas divinas y humanas, y por ello, además de aconsejar sobre la acción de ejercitar (agere), indicaban a los particulares los esquemas negociales que querían realizar (cavere). Durante la monarquía los pontífices eran miembros de la clase patricia y gobernante, podían dedicarse a desempeñar cargos públicos sin recibir una compensación económica (generalmente habían sido magistrados antes que sacerdotes). Durante la república también los plebeyos tienen acceso al colegio pontifical. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en público y los secretos de las acciones de ley y las fórmulas negociales pueden ser aprendidas por los ciudadanos. Sexto Elio publicó unos “Comentaría Tripartita” que fue la primera obra jurídica que contenía los elementos del derecho, es decir, el texto de las XII Tablas, la interpretatio a la ley y las fórmulas procesales (ius aelianum). De la originaria labor jurisprudencial derivan una serie de características que influyen decisivamente en la formación y modo de actual de los juristas clásicos. En materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere). Por su carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su propio prestigio o auctoritas, más que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se mostraban partidarios a pronunciar anticipadamente y esperaban que se presentase el caso concreto para decidir. Por este mismo prestigio no aceptaban compensación económica por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseñanza. Cuando las respuestas comienzan a ser dadas en público, se inicia la práctica de admitir la presencia de oyentes (auditores) que aprendían de viva voz el arte de responder. Su actividad fue creadora, ya que extinguieron los rígidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la práctica.

LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA En sus comienzos la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontífices. A las funciones tradicionales del respondere (dar opiniones), agüere (fórmulas de procedimiento) y cavere (respuestas sobre los actos o negocios), se unen dos funciones de carácter didáctico: - Instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales. - Instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del responsum.

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Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia, y desempeñan las más importantes magistraturas. Los más famosos autores de derecho civil y también pontífices son los miembros de la Gens Mucia: Publio Mucio Escévola, Publio Lucio Craso Muciano, Quinto Mucio Escévola. Publio Mucio Escévola, Bruto y Manlio, se consideran los fundadores del derecho civil, diversos autores sostienen que fueron fundadores de una cierta ciencia desvinculada del dato normativo de la ley de las XII Tablas, abierta a una realidad jurídica multiforme tendente a organizarse según sus internas exigencias y nuevos criterios de valor. El más famoso de todos y el último representante del jurista aristocrático sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escévola que fue el primero en sistematizar el derecho civil en 18 libros. Su modelo fue uno de los más seguidos con el siguiente orden de materias: herencia, personas, cosas, obligaciones. Herencia: 1) Sucesión testamentaria; institución de heredero; desheredación; aceptación y renuncia de la herencia, legados. 2) Sucesión intestada. Personas: matrimonio; tutela; statu liberi; patria potestas; potestad dominical, libertos; apéndice: procurator y negotiorum gestor. Cosas: posesión y usucapión (adquisición mediante ejercicio); no uso y usucapio libertatis. Obligaciones: 1) Contratos: mutuo, compraventa, arrendamiento (apéndice: servidumbre), sociedad. 2) Delitos: injuria, hurto, Lex Aquilia. Entre los discípulos se cita principalmente a Aquilio Galo a quien se atribuye la creación de la acción de dolo, de la estipulación aquiliana y de las cláusulas para la institución de hijos póstumos. Los juristas de los últimos años de la república proceden en su mayoría de la clase de los caballeros (ordo equester) aunque siguen desempeñando altos cargos y magistraturas. Dedican Servio Sulpicio Rufo al que se le considera el verdadero creador de la dialéctica jurídica, que además fue el primero en crear una verdadera escuela: la serviana, siguiendo la práctica tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical. LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA GRIEGA El razonamiento lógico y dialéctico procedente de las doctrinas filosóficas de Aristóteles y Platón. Platón centraba el método dialéctico en el estudio de los géneros y especies, los géneros debían ser estudiados mediante distinción y mediante síntesis de lo múltiple. Aristóteles utiliza el procedimiento de la distinción, sin embargo la elaboración jurisprudencial del derecho tiene características propias y definidas. Se dice que fue Mucio el primero en estudiar el derecho civil mediante la distinción en géneros. Los estudios sobre la utilización por los juristas de las categorías dialécticas de genera y species y los métodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones precisas en relación con los libros didácticos de las Instituciones. Los juristas republicanos tienden a la abstracción y a la elaboración de máximas y generalizaciones en sus obras. JURISCONSULTO Y ORADOR No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado.

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El primero es el que da dictámenes y evacua consultas, el segundo “trata la causa” mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y desarrollo de pruebas, examen de testigo, etc. El jurisprudente orienta al cliente ilustrándolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejándole la fórmula más idónea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaña y ayuda en la batalla forense. En Roma ambas funciones estaban separadas y tenían su esfera de aplicación en las dos fases en las que se dividía el ordo iudicorum privatorum: la fase in iure ante el pretor y la fase apud iudicem ante el juez. En la fase in iure se fijaban los términos de la controversia y el derecho aplicable el caso, mediante la realización de los ritos y declaraciones solemnes de las acciones de la ley o la redacción de la fórmula. En la fase apud iudicem el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y a valorar mediante las pruebas para condenar o absolver al demandado, de acuerdo con lo establecido ante el pretor. Misión propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales más adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. En cambio el abogado acompaña al cliente en los trámites procesales e interviene en la presentación de las pruebas. El orador solía estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona. En circunstancias normales los abogados estaban asistidos por juristas que les servían de consejeros. La función del jurisconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la fórmula procesal aplicable a cada caso, porque contribuía decisivamente al progreso y evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios procesales. La iniciativa del proceso partía de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor concedía o denegaba el iudicem, según le pareciera o no fundadas las alegaciones en las acciones concedidas en su edictum. El principal representante de los oradores fue Marco Tulio Cicerón, consideraba la jurisprudencia ciencia superior a la retórica. El orador debía adquirir la ciencia de los dialécticos, vecina y colindante de la oratoria. A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la verdad, por ello su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la auctoritas de quien las daba y por ello eran buenos y no daban explicaciones no argumentos. Se evitan disputas y retóricas, las sentencias son breves, la terminología fija; a las cosas se las llama por sus nombres simples y propios. Las tendencias principales son la claridad y la objetividad. LA ETAPA CLÁSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de Augusto, con su máximo apogeo entre Augusto y Adriano, y entre los juristas de Laveón a Silvio Juliano. En el período de transición de la república al principado aparecen juristas partidarios y contrarios al nuevo orden de Augusto. Trebacio Testa fue partidario, contrario fue Cascelio. También opositor es Antistio Labeón, entre cuyas obras más importantes están sus comentarios al edicto del pretor y su colección de respuestas. Habrá dos escuelas, la Casiana formada por Cayo Casio Longino, que estudian con Masurio Sabino, quien también da nombre a esta escuela “sabiniana”.

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Sabino escribió un importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy comentada por los juristas clásicos. Estableció un nuevo sistema llamado sabiniano que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposición al pretorio o edictal. Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe. La antigua práctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometido al control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del príncipe. El propósito del Augusto sería que el jurista así distinguido tuviese una autoridad mayor que los demás juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces. Los emperadores se aseguran también la colaboración de los más importantes juristas haciéndoles participar en su consejo. Aunque la práctica de hacerse aconsejar por jurisconsultos se inició con Augusto, es Adriano quien convierte este órgano en permanente, con funcionarios a sueldo, y les encomienda funciones judiciales y administrativas. Así la jurisprudencia se convierte en una función burocrática. La gran figura de jurisconsulto que cierra este período clásico central es Salvio Juliano. Se le encargó la codificación del edicto. Lo más importante de su obra son los 90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDIA La última etapa de la jurisprudencia clásica (130-230) se caracteriza por la progresiva centralización del derecho en la chancillería imperial formada por los jurisconsultos y la transformación de estos en burócratas. El período de transición lo marca la época del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificación del edicto que éste realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez único y la jerarquizada apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. La importancia del derecho se centra en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importante intervención. Juliano reconoce que la fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al príncipe: “una vez establecido el derecho se ha de determinar con más certeza mediante la intervención o mediante constitución del óptimo príncipe”. El derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administración en general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios y el derecho penal y fiscal. Por ello, se establece una distinción entre el derecho privado y el derecho público. Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopédica a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencial. Tienden a resumir los principios jurídicos que se deducen de la casuística, en forma de reglas, sentencias y definiciones. Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayoría de ellos son de origen provincial y principalmente de la mitad oriental del imperio. En la época de Adriano y Antonio Pío, destacó Pomponio que representa el nuevo estilo enciclopédico. En la época de los Antoninos destaca Ulpio Marcelo consejero de Antonio Pío y Marco Aurelio.

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El más famoso jurista de esta época es Gayo. Su obra más importante son las famosas Instituciones, un manual didáctico. En este manual, en el que se emplea una sistemática escolástica de géneros y especies, se instaura un nuevo sistema y orden de materias que va a ser el más seguido en la literatura didáctica y científica posterior. En la época de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas: - Emilio Pampiniano, de gran influencia en la chancillería imperial. En sus respuestas afirma que los juristas colaboran asiduamente junto a los príncipes y desarrollaban las funciones que se les confiaban sin límite de espacio ni de tiempo. - Dominico Ulpiano, discípulo de Pampiniano. - Julio Paulo. A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrático, se impone el anonimato de los juristas. La crisis del imperio se refleja en lo jurídico en una falta de personalidades oscurecidas por la burocracia imperial. El vulgarismo jurídico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clásicos (iura). EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES. El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre casos. Las reglas y principios, que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurídicas. Su finalidad es práctica: encontrar la acción más adecuada para su caso. Esto es válido para todas las etapas históricas. Por este continuo y uniforme método casuístico se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como “personalidades fungibles” (=que desempeñan un cargo o empleo). Se puede establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales: - Obras de casuística o de problemática jurídica: el grupo más numeroso; dedicadas exclusivamente al análisis y decisión de problemas y casos que plantea la práctica jurídica. El contenido de estas obras que se titulaban: Responsa, Quastiones o Diputationes, era el siguiente: 1. Respuestas orales que les daban a los juristas a los consultantes o a sus discípulos y que estos últimos redactaban. 2. Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos. 3. Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en tribunales o auditorio del jurista. 4. Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el análisis del caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificación de las circunstancias del caso. - Obras sistemáticas se sigue un orden para exponer los casos y decisiones. 1. Digestos: con un orden establecido: primero materias de derecho civil, ordenados según el sistema del edicto, la segunda parte trata de materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referían a las instituciones más que a las acciones y medios judiciales, en ellos el autor

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complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con reflexiones más extensas. 2. Monografías, son obras que contienen tratados sobre instituciones especies (usucapión, estipulación, dote, matrimonio, donaciones, peculio, testamento, etc) o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones. Comentarios son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial. Grupos: 1. Comentarios al derecho civil. 2. Notas y comentarios a las obras de otros juristas. 3. Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules. 4. Comentarios a leyes o senadoconsultos. 5. Comentarios al edicto del gobernador de la provincia. Obras institucionales y didácticas entre ellas destacan las Instituciones de Cayo, que divide la materia civilística en personas, cosas o acciones. Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho, porque reúnen máximas o principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita (recitatio) ante los tribunales.

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En época postclásica estas obras se elaboraban copiando textos clásicos. El sistema de ordenación de estas obras sigue esquemas simples como el edictal, que facilitaban la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar. Para los jurisconsultos, el derecho brota como formación espontánea de la vida social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar principios y reglas, y la vida tal y como es desordenada, no puede encerrarse en unos límites lógicos y rígidos. Cuando el jurista tiene que atender a una necesidad concreta, en un consejo o respuesta, no puede detenerse a considerar en qué estructura o clasificación encaja mejor para una ordenación ulterior. Cuando comenta una cláusula edictal o una constitución, se atiene al orden en ella establecido, que es el que ha de seguirse cuando se llega a su aplicación a un caso determinado. LA TÉCNICA DE ELABORACIÓN CASUISTICA El jurisconsulto romano utiliza múltiples medios y recursos de técnica jurídica en la elaboración casuística en la deducción de principios y reglas en la adaptación y creación de nuevas instituciones. De los casos o supuestos deben distinguirse los casos, guías o modelos, que ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones jurisprudenciales, aparecen íntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los juristas modernos distinguen. Por encima de las decisiones particulares, están las antiguas instituciones del Ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides aequitas, officium, utilitas). Orden de proceder jurisprudencial: - Caso: supuesto que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma más usada por los juristas en la presentación del caso era: quesitum est (se plantea la 12

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cuestión) dónde se exponían los hechos y las dudas que suscitaban. Después la respuesta del jurista se iniciaba con “respondí”. Otra forma frecuente era: quod iuris sit (cual es la solución jurídica) seguida de respuesta. - Caso-guía: se trata de determinados casos o supuestos de hecho que se considera como patrón o modelo para la solución de casos parecidos. En este ámbito la jurisprudencia opera con la técnica de las conexiones, en la que interviene sobre todo la analogía. - Reglas y axiomas jurídicos. En ellos están las regulae, juicios y decisiones que los juristas forman abstrayéndolos del caso – guía o conjunto de casos en el que tienen aplicación. El valor de estos juicios y axiomas resulta de su correspondencia con criterios de equidad y de su fundamento en la autoridad de los juristas. Son de gran interés los axiomas y formularios por juristas en torno a los comentarios del edicto del pretor y a las leyes. Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-guía, y las reglas y principios que sobre ellos se elaboran, se encuadran tradicionales como por ejemplo las XII Tablas (la regla casuística proviene de un especial método de simplificación del esquema enunciativo “condiciones de hecho-consecuencias jurídica”, método que utiliza el aislamiento, la simplifiación y la abreviación. El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y crear otras nuevas acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas. Mediante la técnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e instituciones jurídicas, a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiere. Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas, y se polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos presididos por la autoridad jurisprudencial. COMPARACIÓN DE CASOS Y ESTRATOS CASUISTICOS, GEMINACION Y SIMILITUDINES Las coincidencias literales entre los textos de los juristas se han venido denominando geminaciones (duplicaciones) mientras que otras coincidencias entre los textos, incluso no redaccionales y de contenido se llamaron casos semejantes (similitudines). Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosos. La comparación de casos permite proponer una historia de cada caso concreto, sirviéndonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y añadidos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos, son estratos las diferentes redacciones de un mismo caso: a) Jurisprudencia republicana (veteres). b) Jurisprudencia del principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta, desde Labeón hasta Salvio Juliano. c) Juristas de la última etapa clásica. d) Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianos. LAS MOTIVACIONES JURISPRUDENCIALES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES

En el estado de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas se encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.

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Existen dos grupos de motivaciones: 1) motivaciones que reflejan un claro procedimiento lógico de deducción (subsunción); 2) motivaciones probabilísticas que son las siguientes: - Argumentaciones de carácter lógico o gramatical. Los juristas muestran sus razonamientos que han tenido una formación lógica y es probable que utilizasen especialmente la proposicional de la filosofía estoica (análisis del discurso). - Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y comúnmente admitidas (Ius receptum). - Fundamentos en reglas jurídicas, entendidas en sentido amplio como formulación de los principios aplicados en los casos. - Motivaciones basadas en opiniones, discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas. - Interpretaciones de términos del lenguaje común o de la voluntad de la persona que realiza el acto jurídico. - Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos, como la reducción al absurdo, el argumento contrario, etc. - Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico, como la iustitia, la aequitas y la bona fides. Como consecuencia del apego de los juristas a la casuística, no se han encontrado motivaciones basadas en la aplicación o deducción de conceptos en las instituciones jurídicas. LA FORMULACION DE DEFINICIONES Y MÁXIMAS PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS,

Entre los principios jurídicos que elaboran los juristas en torno a la casuística se distinguen los que son distinciones sobre el caso concreto (que no tiene valor fuera de él) y las formulaciones abstractas de principios, máximas y reglas. La tendencia a formular principios generales, que se atribuye especialmente a la llamada “jurisprudencia de las reglas” de la época republicana, tiene una función subordinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos. En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos, para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales: - Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones. - Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas. - Reglas en el sentido técnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo limitado a la explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o a la enseñanza. Sin embargo los juristas se oponen a una aplicación generalizada. - Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurídicos, o en un sentido lógico como “noción o explicación de una palabra o una cosa”. Los juristas romanos utilizan las definiciones en función de la solución del caso concreto o de la interpretación de los técnicos de la ley o del edicto o también de un acto negocial. Sin embargo algunos juristas las consideran peligrosas ya que por su generalidad o su excesiva brevedad puede ser atacada por la defensa de la causa o supuesto que la motiva.

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LA ANALOGÍA La utilizan para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos. Se trata de la interpretación, extensión y creación de principios jurídicos basados en una razón de semejanza. El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración jurisprudencial: - Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se refieren a casos – guía o tipos. - Reglas jurídicas o definiciones. - Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil. - Acciones que se sugieren al pretor y que éste incluye en su edicto como acciones útiles o in factum. Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurídicas. LA FICCIÓN La ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a una inexactitud lógica y jurídica. Los jurisconsultos romanos sugerían al pretor o al legislador la introducción o aplicación de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la ficción aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en vía de interpretatio. Por ello, en las colaboraciones, la ficción se traduce en una asimilación de supuestos y circunstancias. En las fuentes romanas, la ficción se presentaba como un medio técnico-jurídico, al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o un impedimento que se opone a la concesión de una acción o a la aplicación de una ley. LAS DECISIONES CASUISTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la chancillería imperial, siguen los mismos métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia. Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradición jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas. Con la participación de éstos en el consejo del príncipe y en la cancillería imperial tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo en el derecho del principado. Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-guía, con valor de precedente para la solución de posteriores casos. En la cancillería imperial los juristas seleccionan los rescriptos y de ellos deducen principios jurídicos de aplicación generalizada. En las decisiones imperiales se utilizan las equiparaciones o extensiones analógicas de la jurisprudencia.

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LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLASICA En la época postclásica se pasa de una concepción jurisprudencial del derecho a una concepción legislativa cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepción, que concibe el derecho centralizado en la legislación imperial, contribuyen diversos factores: - La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros del derecho (el maestro postclásico podía conseguir una autoridad sólo del conocimiento y difusión de la jurisprudencia clásica). - Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez que lleva a la cristalización y vulgarización de la literatura clásica, en las que se confunden las respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales. - La ley de citas de Teodosio y Valentiniano (426) establece una lista cerrada de juristas y una dogmatización del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos. - Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una difusión de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes válidas para la solución de nuevos casos. La compilación de Justiniano contribuye a la transición a las siguientes generaciones como cánones o principios de aplicación universal.

EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA EUROPA Y LA TRADICIÓN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO La coronación de Carlomagno por el papa León III representó la realización política y jurídica de la idea imperial de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del papa fueron las columnas del orden político medieval. Con la renovación del imperio de occidente, existieron tres civilizaciones: el cristianismo occidental, Bizancio y el Islam. El derecho romano, la filosofía griega y el cristianismo son los factores integradores de la idea cultural de Europa. Mientras en oriente, la tradición romanística se inicia con el Corpus Iuris de Justiniano, en occidente pervive en la “Lex Romana Visigothorum” o “Breviarium Alaricanum” del año 506 y en la legislación visigoda. La recepción del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores de Bolonia y su ideal del derecho del imperio continuador del romano. Las canonistas también a su conocimiento y divulgación los comentaristas elaboraron un ius commune europeo. Los glosadores. Llamadas así por las “glosas”, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus Iuris de Justiniano. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 10501130). El jurista medieval era un ciudadano privado, pero era un docente, que ante la falta de un sistema jurídico, en la anárquica aplicación de los estatutos locales, se

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propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicación de los principios jurisprudenciales del Digesto. El “texto” (que se considera fuente de toda verdad perfecto y libre de contradicciones es el Corpus Iuris) es el punto de partida de la sabiduría jurídica; proporcionaba los presupuestos dogmáticos a los que aplicar los métodos filológicos y lógicos dialécticos que ya se aplicaban a los estudios filosóficos y literarios. El jurista medieval es intérprete de un texto. No sólo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carácter sistemático, como las llamadas Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra. Pero el jurista es tal porque el estudioso de un texto, no porque sabe como resolver los conflictos que se manifiestan en el seno de una sociedad. El derecho se transforma en un ars, en una scientia cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos. Los canonistas. La supremacía de la “Lex Dei” sobre la “Lex romana” y los principios de la “honestas” y de la “aequitas cristiana” tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas. La iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseñanza de las artes liberales y de los dos derechos : civil y canónico. Adoptan también los métodos de la glosa y se crea un “Corpus Iuris Canonici”. Destacan Graciano, Bandinelli (Alejandro III) y Hugoccio. Los canonistas legislan también para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen gran influencia sobre el nuevo derecho: así sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas, posesiones y herencias, juicios y pruebas. Las siete partidas. En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio iniciada por Fernando III terminada en 1263 ó 1265. En su redacción influyeron los glosadores. A parte de su importancia en la romanización del derecho castellano y también hispanoamericano, debe considerarse así como fuente en la recepción del derecho romano europeo e influyó en la formación de juristas europeos y americanos. DERECHO COMUN Y DERECHO ROMANO ACTUAL. Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o conciliadores, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el tránsito al mundo moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prácticas completan la labor iniciada por los glosadores en aplicación de los principios romanos a las necesidades de su época. Esta tendencia o práctica se conoce con el nombre de mos italicus en oposición a la tendencia culta de los humanistas franceses del mos gallicus. Los comentaristas. Son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron el derecho justinianeo en el derecho común a toda Europa. Entre los grandes juristas destacan Bartolo. 17

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Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurídica sistemática convirtiendo el método de los glosadores, mediante la utilización de la lógica y dialéctica escolástica, en el instrumento profesional del jurista. El derecho romano venía considerando como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el derecho canónico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho común y al principio de especialidad. Los comentaristas decidieron en justicia con criterios lógicos e independientes de la política y de los intereses de las partes. Pero la escuela entró en decadencia, dados los vericuetos dialécticos y divagantes, cuando desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama. Los humanistas. El humanismo nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento. Frente a las tendencias prácticas de los comentaristas (mos italicus) el movimiento cultural de los humanistas desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus), seculariza el estudio histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias religiosas y utilitarias. Los juristas interpretaron el Corpus Iuris como el libro sagrado, por su perfección y valor permanente de sus preceptos; para los humanistas era una manifestación del espíritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano tal como se aplicó en las distintas fases de su historia. Los juristas carecían de conocimiento histórico y filológicos y sólo estaban interesados en la legislación justinianea que interpretaban como un cuerpo único y armónico. Los humanistas valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Para ello se servían no sólo de las fuentes jurídicas, extendiendo su estudio a los anteriores a Justiniano, sino también a las literarias. Las polémicas con los juristas sobre los métodos escolásticos e históricos no lograron terminar con la preeminencia del mos italicus, favorecida por circunstancias política y religiosas. El florecimiento en Francia del humanismo se debe a la llama jurisprudencia elegante o escuela de los cultos. Aunque los humanistas no llegaron a crear una historia de derecho, si crearon un derecho profesional exclusivo de un grupo de sabio alejados de los juristas comunes. Los iusnaturalistas. La escuela de derecho natural de la época del iluminismo de los siglos XVII y XVIII defendía la existencia de una ética social conforme a la razón y naturaleza humana y un derecho de la razón y naturaleza humana y un derecho del a razón de aplicación universal a todos los pueblos. Rechazan los postulados teológicos e históricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construcción de una nueva sistemática jurídica. Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la Revolución Francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia. 18

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Las críticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigían contra el método casuístico, con el razonamiento analógico del precedente, que ocasionaba problemas a los ciudadanos. La escuela histórica alemana. Su fundador fue Savigny afirmó el valor permanente del derecho romano como base y componente genuino de la cultura occidental. Considera el derecho bajo dos puntos de vista: como historia y como sistema. La historia explica el derecho como producto natural y espontáneo del espíritu del pueblo como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Sin embargo, el pueblo y el espíritu no se expresan directamente sino mediante los juristas cultos, profesores o jueces. Como sistema consisten en un núcleo de principios y dogmas sometidos a una racionalización científica la aplicación del derecho de la nueva concepción kantiana de la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de investigación científica. Creó un derecho de profesores que se distinguían del derecho de juristas. Esta ciencia que alcanzó una gran perfección técnica, mediante la elaboración de teorías generales como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurídico, en la interpretación de las fuentes romanas, contribuyó más que ninguna otra escuela al progreso de la jurisprudencia europea. Savigny aceptaba la aportación de los glosadores y de los humanistas. Los pandectistas del siglo XIX. Los autores del derecho de Pandectas que enlazan con las escuelas anteriores, elaboran ciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación actualizada del Corpus Iuris. Esta corriente doctrinal llamada jurisprudencia de conceptos, o pandectística por sus obras sistemáticas de Pandectas (recopilaciones del derecho civil de los jurisconsultos de Justiniano en el Digesto) fue iniciada por Puchta. Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurídica. El ordenamiento jurídico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello niegan la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para superarlos y encontrar las soluciones a los casos no contemplados en la norma con un procedimiento lógico formal. Las críticas que reciben se fundamentan en el formulismo y rigidez de conceptos que desemboca en la rigidez de conceptos que desembocan en la rigidez del sistema y el desinterés por cuestiones prácticas. El derecho debe considerarse en función de la realidad y su elemento creador es el fin de cada particular o de la sociedad.

JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES Después de la publicación de los códigos civiles puede considerarse realizada la tendencia práctica, o el mos italicus, de la actualización del derecho romano. Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los códigos civiles y continúan aplicándose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una sólida base de comparación entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanístico 19

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común como en la creación del nuevo derecho comunitario europeo, de preferente aplicación en la unión europea sobre los derechos nacionales internos, tienen además el efecto directo de su aplicabilidad por los tribunales comunitarios. Aunque en él el predominan las normas de derecho público; el derecho romano es una fuente directa. En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurídicos en abiertos y cerrados, según consista en un derecho vivo y prudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas. La influencia de la jurisprudencia romana debe considerarse por separado en los códigos civiles y en el Common Law. Códigos civiles. Las doctrinas de los iusnaturalistas y los postulados del derecho buscado en la razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los códigos civiles. El movimiento codificador en Francia culmina con el código civil de Napoleón de 1804. el artículo del código francés encarnó un nuevo modelo de la técnica legislativa imitado después por los que le siguieron. Influyó en las codificaciones europeas y americanas. En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe un continuo proceso de mitificación de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes de valor universal. Se asciende del “modelo” al “mito” que se impone como verdad absoluta. La máxima mitificación la realiza el positivismo normativo que considera el ordenamiento jurídico, en cuanto expresión auténtica del Estado, como perfecto y completo. Se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista. En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common Law) la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con métodos casuísticos. Derecho inglés (Common Law y Equity). Tiene características propias y específicas diferentes de la tradición romanística. Existe un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial (Common law). Después de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XI) comienza la historia del Common Law con la implantación de un sistema feudal y una administración centralizada. Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso porque el rey sólo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia. La jurisdicción se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las causas decididas en los tribunales locales. La jurisdicción real se ejercía también por medio de los sheriffs, oficial con competencias administrativas y jurídicas, y jueces itinerantes. El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia. El writ era un documento redactado en tipo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. El writ era de dos tipos: el rey se dirigía al sheriff local para que ordenara a un ciudadano realizar una determinada acción o a presentarse ante la corte de Westminster para justificar el incumplimiento; el rey se dirigía directamente al lord local ordenándole impartir justicia en cierto caso.

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Por medio de estos writs y la concesión de acciones que de ellos derivaba los reyes legislaban en materia de derecho privado. El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito. Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes; entre ellos destaca el writ de Tresspass que tenía como fundamento un acto de violencia que comportaba la violación de la paz del rey y llevaba el resarcimiento de los daños causados. Más tarde con la difusión del trespass se abandonan los writs. Se distinguían tres tipos de tresspass según se ejercitase contra la persona, los bienes o la tierra del actor. Se elaboran nuevas acciones de tresspass y de case que configuran el sistema procesal del Common Law y que se aplica en la Court of Chancery, o corte de Chancillería. Los ciudadanos podían dirigirse directamente al rey en petición de justicia que enviaban las solicitudes al consejo real y al canciller. El proceso se iniciaba con un bill o petición de parte, del que se daba traslado a la otra parte, a la que se agregaba una nota con la que se citaba al demandado para presentarse en un determinado día bajo pena de multa en caso de incomparecencia, hasta llegar al arresto o a la confiscación de bienes en caso de rebeldía. La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial más que formal utilizando dos remedios; la specific perfomance (decreto para la ejecución en forma específica) y la injuction (conminación para que no se repitiese un determinado acto dañoso). Finalmente se limitó la intervención de la corte de la chancillería a ciertas materias complementarias al Common Law que quedaron reducidas a las juzgadas hasta entonces sin disponibilidad de nuevas extensiones. En la Equity terminó prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carácter de tribunal de conciencia. Ambas partes se fusionan en el siglo XIX con las Judicature Acts, modernizando el sistema jurídico. Y se configura el criterio actual: la sentencia de un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Pero si se consideran vinculantes las decisiones de un tribunal superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores. En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho inglés hay tres momentos: el primero, por influencia de la Iglesia, sobre todo de los monjes benedictinos, de la doctrina de los glosadores. El segundo momento en el siglo XVI cuando se asienta la recepción en Alemania. El tercer momento afecta a la teoría del derecho por obra de San Agustín y por el historiador del derecho inglés Maitland. A partir del siglo XIX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses. La jurisprudencia romana y la iglesia coinciden en el carácter casuístico de sus decisiones. En las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la intuición y su fundamento en la equidad sobre criterios lógicos y sistemáticos.

LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO La orientación neohumanista o tendencia histórico crítica.

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Los romanistas se dedican a la investigación histórica de las distintas épocas de este ordenamiento jurídico centrándose en el período clásico coincidente con los últimos siglos de la República y el Principado (130 a. C. al 230 d.C.). Los que siguen la tendencia culta pretende eliminar las interpolaciones de los compiladores justinianeos, así como también los comentarios. Entre estos destacan principalmente los alemanes e italianos. La enseñanza del derecho romano. Es la base para la enseñanza del jurista, además del factor histórico y científico es importante por la técnica y el método casuístico de la jurisprudencia que proporciona el modelo de un sistema abierto para solventar los problemas jurídicos.

CONCEPTOS GENERALES: DERECHO IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM Según los autores clásicos el ius significa “lo justo” según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La función del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona. El derecho se realiza en juicios, fundados en los criterios de justicia que formulan los prudentes. El ius se distingue del fas como lo justo a lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo contrario a la voluntad divina es nefasto (nefas). La justicia se define como: la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Los preceptos del jurista son: vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo. Pronto los ritos y preceptos del ius, y las normas morales y religiosas (boni mayores) se separan y el ius civile o derecho de los ciudadanos romanos forman un ordenamiento laico basado en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).

IUS CIVILE - IUS HONORARIUM El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum), y a las normas de las XII Tablas. Su ámbito se extendió después al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. El derecho honorario o pretorio es “el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. Nace de aquellos medios y recursos que el pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos en instituciones jurídicas, siguiendo la sugerencia y consejo de los juristas. El magistrado utilizaba su poder protegiendo nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes acciones: 22

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Acciones ficticias y útiles por las que se extiende la aplicación de las acciones civiles a otros supuestos análogos al considerar existente una relación o cualidad jurídica aunque no exista. - Acciones por el hecho (in factum). - Acciones con transposición de personas. Con la intervención del pretor se establece un ordenamiento paralelo del ius civile al que influye e inspira; así este desarrollo se refleja en la evolución paralela de las situaciones. En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba un edicto, anunciando los casos en los que se concedía acción u otros medios procesales. Se utilizaban progresivamente los anteriores a los que se le añadía lo propio. Finalmente con Adriano se creo un edicto permanente. IUS NOVUM A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el derecho clásico coexisten los tres sistemas: el derecho civil, el derecho honorario y el derecho imperial, que acaban por fusionarse con Justiniano. IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE El derecho de gentes se basa en la realidad de más formas comunes a todos los hombres y en una concepción filosófica de la razón natural que lo inspira. El derecho civil se aplica a los ciudadanos romanos, mientras que el ius gentium comprende las normas en instituciones jurídicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos. Sus reglas son simples y flexibles, basadas en la buena fe y en la equidad. Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros se crea el PRAETOR PEREGRINUS. En estos juicios nace un nuevo procedimiento: el formulario, más abierto y adaptado a las nuevas realidades sociales y jurídicas. El ius gentium influiría en las nuevas formas de la stipulatio y de la traditio que sustituye a la mancipatio. De este derecho surgen también los contratos consensuales, basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los extranjeros. Sobre esta realidad los juristas buscan un fundamento filosófico al ius gentium y la explicación será el derecho natural, que Justiniano define como aquellos “que permanecen firmes e inmutables” influenciado por las ideas cristianas. IUS PUBLICUM – IUS PRIVATUM Existen dos interpretaciones de la utilitas: la privada en la cual se considera la de los particulares; y la pública en la que se considera la de la colectividad. En principio prevalece el derecho y el interés público sobre el privado: “el derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares. IUS COMMUNE – IUS SINGULARE – PRIVILEGIUM -

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Es el derecho singular aquella norma o regla especial que se introduce en el derecho común o vigente y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano. Privilegium (de privus, privado) es la especial disposición que se refiere a lo particular, que puede ser favorable o desfavorable. En el Bajo Imperio asume el sentido de ley a favor de una persona como excepción al derecho común. ACCIONES, CASOS E INSTITUCIONES

ACCIONES LA ACCION LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA PUBLICA La venganza privada: la víctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o tribus. Se aplicaba la ley del talión. La víctima podía renunciar a la venganza a cambio del pago de una compensación, primero voluntaria y luego impuesta por la ley. La división del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases: in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez se representa el equilibrio entre la justicia pública personificada por el pretor y la justicia administrada por el juez o árbitro designado por las partes. Aunque existe la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la prevalencia de la regulación pública impone límites a la violencia. ACTIO Y ACTIONES Es el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio con sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurídicas desde el punto de vista de la acción más que desde la consideración del ius. El significado de actio cambia en los distintos períodos. Se distinguen las siguientes clases de acciones: - Acciones civiles y pretorias. Todas las acciones son civiles o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas del poder jurisdiccional del pretor y comprenden tres categorías: ? ? Acciones ficticias o con ficción: son aquellas en que el juez juzga, por orden del pretor, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamente existe. La ficción jurídica válidamente puede ser utilizada por el magistrado y ser trata de un recurso técnico jurídico de carácter imperativo. La jurisprudencia actúa en vía interpretativa y forma un nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analógicas, pero no puede imponer la ficción. Sólo puede imponerla el pretor y las usa para alcanzar soluciones justas y que de otro modo no alcanzaría. Cuando el pretor extiende las acciones civiles en casos que no pueden ser comprendidas en ellas, también utiliza la ficción, pero en esta hipótesis las acciones pretorias reciben el nombre de acciones útiles. Estas pueden referirse a numerosos supuestos. 24

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? ? Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas dolosas aunque esto no estuviesen comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones son totalmente nuevas, otras dieron lugar a una acción civil ex fide bona, cuyos ejemplos típicos son la acción de depósito y la gestión de negocios. ? ? Acciones con transposición de personas; el pretor utiliza la ficción para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, debía afectar. A estas acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales el paterfamilias o el dominus responden de las deudas de hijos y esclavos. Acciones in rem y acciones in personam. Todas las acciones civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa, la acción se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase pertenece la reivindicatoria o cato confesoria. Las segundas (in personam) sirven para demandar el deudor, por cualquier género de deuda, la acción debe ser ejercitada única y exclusivamente contra la persona del deudor. Acciones arbitrarias. Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de acciones, la estimación del valor de la cosa, que no hubiese sido restituido, correspondía al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a su arbitrio la condena pecuniaria. Acciones de buena fe y de derecho estricto. En las acciones o juicios de buena fe el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o circunstancias presente el caso. Los juicios de derecho estricto son aquellos en que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula. Acciones penales, reipersecutorias y mixtas. Son derivadas de actos ilícitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres: ? ? Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera. ? ? Intranmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos. ? ? Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a una acción noxal. Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de dinero en concepto de resarcimiento por el daño causado con una cuantía doble, triple o cuádruple al daño. Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa y se llaman mixtas a las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que son acumulables. Acciones temporales y perpetuas: la prescripción. Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un año, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En el año 424, Teodosio II dio a las perpetuas un plazo de 30 años contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio, después de este plazo queda extinguida y se extiende que a partir de este momento ha prescrito. 25

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Acciones privadas y populares. Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede ejercitar el propio interesado. Hay otras que pueden ejecutar cualquier persona, son las populares. Excepto los delitos de alta tradición o los que afectan directamente al pueblo romano (crimines), los restantes, y sus acciones correspondientes, pertenecen al derecho privado romano, ejecutables las acciones por el interesado y en algunos casos sus herederos. Estas acciones contenidas en el edicto están dirigidas ala represión de conductas ilícitas que el derecho civil no había sancionado. Ejemplos de acciones populares son: ? ? Contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar. ? ? Por el daño causado por objetos sólidos o líquidos que caían de un casón a la calle, contra el que habitaba. ? ? Por colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños en su caída. ? ? Por violación o daños al sepulcro. ? ? Contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyen edificios, y especuladores y acumuladores de víveres.

IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en litigio concreto. El contenido de la iurisdictio, y por tanto, toda la actividad del pretor comprendida en las llamadas tria verba solemnia: do, dico, addico. - Do, designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como acontece con la acción ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado, en la de daño injusto de la ley Aquilia o en la de legados por damnación (condenación). - Dico, alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relación con aquello que es derecho en un proceso determinado, esto es, el derecho que debe ser aplicado. - Addico, comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las partes que actúan en el proceso. En el derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. Y posteriormente el pretor peregrino. Pero podía ser expresamente delegada en un magistrado inferior sine imperio como eran los magistrados municipales (que ejercían funciones jurisdiccionales en las ciudades) y también podía ser atribuida una jurisdicción específica por la ley (los ediles). Además de la actividad jurisdiccional el pretor actúa con conocimiento de causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una acción, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se les solicite. El juez es la persona que decide, mediante opinio, cuál de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatio). Con anterioridad a la existencia del juez estaba el arbiter.

LAS PARTES 26

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Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin conseguir una sentencia favorable. Se denomina demandantes al que ejercita la acción, y el demandado, aquel contra el que se dirige. También se llaman actor y reus respectivamente. Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos, por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales sólo pretende la división del patrimonio familiar, de la cosa común o del deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados. En Roma, para poder ejercitar una acción, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias. Pero además los litigantes debían estar “legitimados” para poder entablar un determinado proceso. Tener una acción el demandante a su favor, es la legitimación activa, ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimación pasiva. Las partes podían ser representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. El primero sustituye a la persona del demandante y su nombramiento parte del pretor. Cuando el cognitor actúa en representación del demandado, este debe presentar una garantía especial. El procurador no es nombrado directa y especialmente por sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En el derecho justiniano la distinción entre cognitor y procurator quedó eliminada y solamente subsistió la figura del último.

EL PROCESO ROMANO CARACTERES GENERALES El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inicia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia. Los procedimientos civiles romanos son tres: - Procedimiento de las acciones de ley (legis actionis), cuya vigencia es anterior a las XII Tablas y se utiliza hasta la mitad del siglo II a. C. - El procedimiento formulario coexistió en parte con el procedimiento de las legis actiones. Corresponde a la época del derecho clásico, y fue usado desde la mitad del siglo II a. C. hasta el siglo III d. C. Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento formulario, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum). - El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio existió en Roma y en Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador faculta a un cónsul o a un magistrado para que se intervenga en determinados asuntos que considera de particular interés se implanta definitivamente en la época de Septimio Severo. El procedimiento formulario fue suprimido en el 342 y sustituido por el procedimiento cognitorio. El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la característica esencial de la división del proceso en dos fases: 1. In iure, ante el magistrado. 2. Apud iudicem, ante el juez. 27

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Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales tenían lugar en el foro. Hasta el siglo IV la justicia se administraba únicamente en los días fastos, días dedicados a las fiestas políticas y religiosas así como a los mercados y a las vendimias. El idioma procesal era el latín, aunque en el siglo IV comenzó a usarse el griego. El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada , en principio, por la pertenencia a la circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de éste. Si el demandado invoca otro fuero o privilegio debía acudir ante el pretor. En la extraordinaria cognitio, los contumaces (aquellos que debiendo obedecer, no lo hacen; es decir, aquellos que se hallan sometidos a la jurisdicción de aquel al que niegan obediencia) perdían el litigio si después de tres citaciones o notificaciones no se defendían en el proceso. Por otra parte la competencia del magistrado podía haber sido expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdicción.

LAS ACCIONES DE LA LEY EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES Es el más antiguo de los procedimientos romanos. El término de legis actiones, utilizado por Gayo, responde a su último fundamento en las leyes, especialmente en la ley de las XII Tablas, pero también a la rigidez del procedimiento. Hubo cinco clases de legis actiones, de las cuales de las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el demandado, mientras que las dos últimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido. El procedimiento de las legis actiones presentan los siguientes caracteres: 1. Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ordo iudicorum privatorum, y en consecuencia: ? ? Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso. ? ? El proceso dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado; apud iudicem, ante el juez. 2. De la exposición de Gayo de las legis actiones se deducen los siguientes caracteres: ? ? Solemnidad verbal. ? ? Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos. ? ? solo sirven para ejercitar acciones del antiguo Ius civile. ? ? rigor y formalismo del procedimiento. ACCION DE APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO) La legis actio sacramento es una de las más antiguas acciones de la ley, y era la general, de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se acudía a esta acción. Consistía en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en el pleito perdía, a título de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) a favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor. 28

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La legis actio sacramento tenía dos modalidades: Actio legis sacramento in rem, que servía para reivindicar una cosa propia. Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligación. La actio sacramento in rem seguía una tramitación ritual ante el magistrado.

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ACCION DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO (LEGIS ACTIO PER IUDICES ARBITRIVE POSTULATIONEM) Representa un progreso en relación con el proceso romano. Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación, y para pedir la división de la herencia. Rasgo esencial del procedimiento a través de la acción de la ley, por petición de juez o árbitro, es la desaparición del sacramentum, así como la necesaria indicación de la causa en la que el demandante basaba su reclamación. ACCION DE LEY POR CONVICCIÓN (LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM) Es la menos antigua de las legis actiones. Fue establecida: Por una lex Silia (siglo III a. C.) para reclamar deudas de dinero. Por una lex Calpurnia (mediados del II a.C.) para reclamar cualquier cosa cierta. El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, y se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días con objeto de elegir el juez. Esta legis actio será el antecedente de la condictio, la acción civil abstracta, porque para su ejercicio tampoco será necesaria la expresión de la causa de la reclamación. FASE ANTE UN MAGISTRADO (IN IURE) Citación (in ius vocatio) La ius vocatio es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante. Cuando el demandante no quiere acudir ante el pretor al ser citado, el demandante puede ejercer un acto de violencia física sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta imposición violenta de manos es la manus iniecto extrajudicial, anterior al proceso. El demandado puede eludir la manus iniecto extrajudicial en dos casos: - si hubiera hecho una transacción al ir al juicio. - Si presenta un vindex. El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandante de las XII Tablas disponían quien podía ser vindex y de quien debía serlo en relación a la solvencia de él mismo y del demandado. Puede ocurrir, además, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por tanto, también el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese mismo día. El demandante, ante estas circunstancias, estaba obligado a presentar otro fiador, llamado vas, para que garantizase la comparecencia en el nuevo día señalado. El acto de garantía que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.

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La ius vocatio revela una persecución insistente de la persona del demandado, y que sólo se practicaría en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las cuales la acción va directamente dirigida contra la cosa: - El magistrado podía conceder o denegar la acción. - El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante una confessio in iure (o acción de la cosa reclamada, cesio in iure), y en estos casos el proceso finalizaba en esta fase in iure. “Litis constestatio” y designación de juez o jueces. A continuación de la comparecencia ante el magistrado, si el proceso continuaba, los litigantes actuaban solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos y en este acto formal consistía la litis contestatio. La palabra lis significa controversia jurídica, y contestari es acreditar con testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos. Por último, se procedía a la designación de juez o árbitro, de común acuerdo por las partes o mediante sortitio, y esta designación era refrendada por el magistrado. El magistrado confiaba al juez, árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto y las partes se comprometían a comparecer ante el juez. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos. Si una de las partes no comparecía ante del mediodía perdía el litigio. Después tiene lugar la prueba de los hechos alegados. En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguientes reglas: - Los hechos deben ser probados. - Los litigantes deben aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigación a cerca de los mismos (excepto que se enjuicien crímenes contra el Estado). - Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que se exige prestar juramento. - El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinados, con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba apartados por las partes: la libre apreciación y valoración de la prueba sólo la encontramos en el procedimiento formulario. LA SENTENCIA El juez jura que se fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes, emitirá la sentencia. Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de todo no llegara a formarse claramente una opinión, puede renunciar al mandato de juzgar y se designaba otro juez.

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El contenido de la sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos de la reclamación, según la legis actio utilizada. - En la legis actio sacrametno la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental. Como el proceso por esta acción de ley es simétrico, el sacramentum será declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razón y está asistido por derecho; el sacramento del litigante contrario será declarado iniustium. - La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En las acciones in personam, en las cuales hayan resultado condenado el demandado deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento ejecutivo de la manus iniecto. La legis actio per iudicis arbitrive postulationem, y también la per conditionem desembocan en una sentencia condenatoria o absolutoria. Pero si a través de estas legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por las sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante un decreto del magistrado. - En las acciones divisorias de la herencia, de la cosa común, en la acción del deslinde, la sentencia constituye derecho a favor de cada interesado, al haber procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas en partes dividas. Son sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA: ACCION POR APREHENSION CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM) La manus iniecto era extraprocesal, procedía contra el que se resistía al ser llamado a juicio, en la in ius vocatio. La manus iniecto, o legis actio iniectionem, es una de las más antiguas. Consiste en un proceso ejecutivo que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesión equivalía a una sentencia; y también en algunos casos era concedida por leyes especiales. La manus iniecto sólo podía ser ejercitada pasados 30 días a partir del pronunciamiento de la sentencia. El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para llevárselo a su casa preso, si es que no presenta un fiador. La manus iniecto, sin necesidad de ejecución de sentencia fue concedida directamente por algunas leyes. En contraposición a la llamada manus iniecto pro iudicatio y, para distinguirla de ella, se habla de la manus iniecto pura. Con este nombre se conoce una ejecución concedida en épocas anteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la manus por si mismo, sin necesidad de un fiador, e incluso pueda litigar para determinar la legitimidad del apoderamiento. ACCION POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM) La legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres y para otros por la ley. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo. Los casos en que puede ser utilizada esta legis actio especial tiene un marcado origen sacral y público. Estas establecían la pignoris capio contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio; y contra el que no 31

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paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses. Una ley censoria estableció la pignoris capio a favor de los publicanos o cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo. Por las costumbres según Cayo se estableció la toma de prenda para los caos militares: - El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba “metal militar” (aes militare). - El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para comprar el caballo, dinero que se llamaba “metal ecuestre” (aes equestre). - Cuando al soldado no se pagaba dinero para comprar el forraje del caballo, que se llamaba “metal de forraje” (aes hordearium). En todos estos casos, para la toma de la prenda se pronunciaban determinadas palabras y por eso se estimó que también esta era una acción de ley. Este procedimiento desapareció cuando se instaura el formulario; el demandado no podía negar la existencia de la deuda, pero en todo caso podía disponer de una acción penal edictal contra aquel que, en el procedimiento formulario, hubiera obtenido sin fundamento una condena contra él.

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO La rigidez y el formalismo de las acciones de la ley explica, en parte, el desarrollo del procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas. El inicio de la transformación fue la creación de la pretura peregrina, aproximadamente en el 242 a. C.. Las legis actiones solamente podían ser utilizadas por ciudadanos romanos, en Roma o en Italia. Con la afluencia de extranjeros a la ciudad, el pretor peregrino fue formando un procedimiento que acabó imponiéndose. La jurisdicción internacional del pretor peregrino tendría un carácter arbitral, ya que al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes, el proceso adoptaría los cauces del arbitraje. A los elementos materiales se les suma: la fides. Su influencia se extiende a todo el ámbito del derecho privado. Las nuevas fórmulas y tendencias, imperantes en la jurisdicción peregrina, fueron acogidas por la urbana y precipitaron la evolución hacia nuevas fórmulas procesales. La fórmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en los internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente pasó a ser utilizada ante la jurisdicción urbana, en los litigios entre ciudadanos como arbitrios honorarios, fundados en el imperio del magistrado. En esta etapa preebuciana se distinguen los iudicia legitima de los arbitria honoraria. Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los trámites de las acciones de ley, y los nuevos, que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad. Estos, referidos a un arbiter en lugar de a un iudex. Después el procedimiento formulario se regula en dos leyes:

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Ley Ebucia (130 a. C.) introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio. Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos seguía vigente el procedimiento de las legis actiones. - Dos leges Julias de juicios públicos y privados, promulgadas por Augusto en el 17 a. C. La ley Julia de juicios privados reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las leges actiones quedaron abolidas. También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium legitimum. Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto el juicio no es iudicium legitimum, sino legitimum quod imperium continens. Es decir, que no se funda en la ley, sino el imperio de magistrado. Esta diferenciación tiene importantes efectos: distinto plazo de caducidad en los plazos legítimos, las acciones in personam sólo podían ser ejercidas una vez. En resumen, podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formulario: 1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral, especialmente en la peregrina. 2. gracias a su sencillez se produce una recepción de estas formas arbitrales en la jurisdicción del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios honorarios. 3. la ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio que eran las más utilizadas. 4. a partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas, o bien directamente como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones o imitación de las acciones de ley. 5. las leyes Julias abolieron las acciones de la ley, y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado. Las características del procedimiento formulario son: - Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se manifiesta desde la citación del demandado. - La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: “tal es la fórmula, tal es el derecho”. - La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la alegación del demandante; este medio procesal no existía en el procedimiento de las leges acctiones; el magistrado puede negar la actio y también puede denegar la exceptio. Si la acepta formará parte de la fórmula. - La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria. - El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados y su tramitación está dividida en dos fases: in iure (ante el magistrado) y apud iudicem (ante el juez). FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE) Editio actionis extraprocesal Esta acción está encaminada a proteger al demandado. En los textos de Ulpiano, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro adversario la acción que contra él tenía pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. Esta notificación debe ser amplia: notificar la acción, dejarle sacar una copia, 33 -

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redactar un libelo o remitirlo o dictarlo, o conducir al adversario ante el tablón del edicto señalándole la acción. Es decir, el demandado debía quedar totalmente enterado y poder preparar la defensa, o avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exigía que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio, así el demandado sabía perfectamente a qué atenerse en el juicio y las pruebas que podían ser aportadas en él. Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal eran sancionadas por el pretor. Citación ante el magistrado (in ius vocatio) La citación ante el magistrado continúa siendo, en el procedimiento formulario, el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio el demandado. El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya cumplimentado o no la edictillo actionis extraprocesales, y solamente algunas personas pueden ser no citadas a juicio, como el cónsul, el pretor, y demás magistrados con imperio. Igualmente sucedía con el pontífice, con el novio o la novia cuando contraen matrimonio, el juez durante el juicio, etc. Pero la ius vocatio debía realizarse siempre fuera de los casos expresados. Sin embargo podía suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citación. En el siglo II a. C. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultación: - La puesta en posesión de sus bienes. - La posterior venta de estos bienes. En caso de no querer seguir al demandante, también se debía presentar un fiador o exponerse a una sanción de tipo pecuniaria, que el demandante hacía valer mediante una actio in factum. Cuando en la primera comparecencia no daba tiempo a establecer los trámites pertinentes, el demandado debía garantizar la nueva comparecencia. La promesa de comparecencia se hacía mediante la forma de la estipulación, a la que se unía otra, prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia. La comparecencia ante el pretor Presentes las partes ante el pretor, el demandante solicita de éste la concesión de la acción: editio y postulatio actionis. El magistrado examina la capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así como de su propia comparecencia. Pero antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podría modificar la petición de su acción e incluso excluirla. Son las interrogationes in iure. Ante estas interrogaciones, éste deberá contestar forzosamente, puntualizando su respuesta en el sentido de la pregunta formulada Por su parte, el demandado también tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse formalmente al actor en el proceso. A continuación el pretor concede o deniega la acción si el demandado opone una excepción también la concede o deniega. El pretor también puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso. El procedimiento formulario también podía determinar en la fase in iure, por algunas de las causas que ya vimos en las legis actiones y por otras que sólo pudieron darse en el mismo, como son:

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? ? La transacción y el pacto entre los litigantes. Una transgresión de éste da lugar a una exceptio, que podría oponer en todo caso el perjudicado, si fuera demandado nuevamente por el que pactó con él. ? ? Confesio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante. Equivale a sentencia condenatoria, si no se cumple conduce directamente a la ejecución mediante: 1. La entrega de la cosa en las acciones reales. 2. La concesión de una actio ex confesione que permite la valoración pecuniaria, cuando la deuda no consiste en dinero. 3. la concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad cierta de dinero. ? ? El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio. Mediante este juramento se remite la decisión del litigio al resultado del mismo, en lugar de somerterlo a la sentencia del juez. Si el demandante juraba, su juramento equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en caso de negarse era el demandado quien ganaba el litigio. Este tipo de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes podía someterse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez. Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas, el magistrado autorizaba la fórmula. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FORMULA La fórmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta libremente a través de la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o el pretor, en forma que valga también para el juez. La fórmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las dos declaraciones de las partes, la pretensión del actor y la oposición o excepción del demandado; se ponen juntas en un documento, en que se funden sin complementarse. En la fórmula está prescrito el comportamiento del juez y la condena ha de ser siempre pecuniaria y muchas veces determinadas por la ley. Además de un acto jurídico de las partes, es una instrucción del magistrado dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la de las partes que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona del imperativo, porque no es exclusivamente acto de las partes, sino orden del magistrado que fija la función del juez. Existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, sin la que esta no podría darse: iudicium dare y iudicium iubere. Estos dos actos sancionan y dan eficacia a la práctica a la fórmula. Con el iudicium dare la fórmula encuentra su reconocimiento y efectos , y con el mandato de juzgar su definitiva sanción en cuanto se envía al juez con orden de aplicarla. PARTES DE LA FORMULA Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se encuentran en las fórmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a cualquier clase de fórmula. Partes ordinarias 35

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? ? Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores. ? ? Intentio. Es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que pretende el demandante. En las acciones in personam el nombre del deudor debe figurar en la intentio, puesto que la acción se dirige única y exclusivamente contra su persona. En las acciones in rem, la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real y su nombre sólo aparecerá en la condemnatio. La pretensión del demandante puede estar basada en el ius civile, o en un hecho protegido por el pretor. La basada en la ius civile, podía referirse a un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa determinada o cuando la pretensión del demandante se concreta en la reclamación de una suma cierta de dinero, o a una cantidad cierta y determinada de cosas específicas, aunque sean fungibles (que se consume con el uso). En los demás casos la pretensión del demandante versará sobre alguna prestación indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum. Gayo presenta varios ejemplos de intentiones, o pretensiones de un actor, por ejemplo: - Ejemplo de una intentio en una acción in personam en la que el demandante reclama una deuda cierta y determinada: actio certae craeditae pecuniae. En la intentio aparece el nombre del deudor. - El segundo ejemplo se refiere también a una acción personal, pero la intentio o la pretensión del actor no está determinada. Esta vez se refiere a un incertum. Como la intentio no está determinada hay que recurrir a una estimación del valor de la cosa o del hacer. - El tercer ejemplo que propone Gayo se refiere al prototipo de acción real, la reivindicatio. En todos estos ejemplos las pretensiones del actor están basadas en el ius civile y la fórmula contiene un intentio in ius concepta. En las acciones pretorias u honorarias, en la fórmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de protección. No todas las partes de las fórmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces se encuentran unas sí y otras no. ? ? Demostratio o designación. En aquella parte de la fórmula se inserta siempre al principio de la misma, para designar el asunto de la demanda. ? ? Condemnatio. Es aquella parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver. En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero. Pero había casos de una condenmatio en cantidad incierta que el juez debe determinar según las pautas que le ordena el magistrado en la fórmula mediante una estimación. - El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo, una tasa en aquellos casos de reclamación de una cantidad incierta o de un objeto incierto. - El magistrado podía establecer en la acción que concedía una cierta referencia o medida para la condemnatio. - El pretor, al conceder la acción especifica que sólo la da de peculio, en la medida del peculio y por lo que dejó de pertenecer a éste con dolo malo. En el llamado beneficium competentiae el magistrado también ordena al juez que condene al demandado, en la medida de sus posibilidades económicas.

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En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de condemnatio y cláusula arbitraria el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimación. Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución, diciendo que no puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo se transfiere su posesión por el ministerio judicial y ejecución coactiva, la condena recae sólo sobre frutos y cualquier otro accesorio. Si obró con dolo malo para no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimación del litigio, pero sin limitación en la cuantía. El demandado tenía a su favor esta última posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimación del demandante que podía incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida. ? ? Adiudicatio. Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes en las acciones divisorias que el mismo cita como ejemplo. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la equidad y condena al que salió ganado en la adjudicación, a que pague al otro una cierta cantidad. Partes extraordinarias de la fórmula ? ? Excepción, exceptio, es una parte de la fórmula que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación, de hecho o de derecho, que la rechaza o paraliza. El pretor, igual que concede o deniega la acción, concede o deniega la excepción. El demandado que opone la excepción debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega, dolo, pacto, etc. Gayo presenta la división en dos partes: - Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan totalmente la acción, la destruyen. - Excepciones dilatorias: son las que tiene una validez temporal. La excepción de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y de ella trata Gayo: ella estaba propuesta unitariamente en el edicto, aunque pudiera ser utilizada por los dos supuestos: como excepción de cosa juzgada, o como excepción deducida en juicio. En las legis actiones, una vez que se había entablado una acción, el mismo derecho excluía que se entablara otra vez. En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepción cuando se trata de un juicio que depende del poder del magistrado, tanto si se trata de una acción real o personal, como si la fórmula se enuncia con referencia a un hecho, in factum, como si se enuncia con referencia a un derecho, in ius. Pero tendrá que ser alegada por el demandado. La alegación del demandado en que consiste la exceptio podía ser contrarrestada por otra del demandante o replicatio, que también quedaba incluida en la fórmula. En ocasiones estas réplica viene contestada por el demandado mediante una dúplica que se inserta en la fórmula. ? ? Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de la fórmula. Así, para pedir y reducir en juicio la prestación del dinero debido por años o por meses, habrá que pedir al final de cada período, el dinero correspondiente a ese tiempo. Pero para los otros años, aunque la obligación esté contraída ya, la prestación no es exigible. De no hacerlo así, se incurriría en una petición antes de tiempo, no se obtendría una sentencia favorable y la acción no se podría volver a entablar. Se trata de una praescriptio

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a favor del demandante, por eso recibe el nombre de praescriptio pro actore. La praescripto pro reo, a favor del demandado, no existía en tiempos de Gayo. CLASES DE FORMULAS: FORMULAS CIVILES Y PRETORIAS Las fórmulas son civiles o pretorias. Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio. Así sucede con la acción reinvindicatoria, que proviene de la legis actio sacramento in rem; o la fórmula de actio certae creditae pecuniae, que deriva de la legis actio per condictionem. La intención de la acción reivindicatoria ahora está concebida en ius y se refiere a un certum, lo mismo que la intención de la actio certae creditae pecuniae. LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS La litis contestio o “atestiguamiento del litigio” en el procedimiento formulario es un acto complejo. El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de la fórmula, que se hacer constar en unas tablillas. La litis contestatio es el momento procesal central, nos referimos a este momento en relación con los efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han fijado sus posiciones: el actor, a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado, a través de las excepciones propuestas, que podían ser replicadas por el demandante, duplicadas por el demandado, etc; los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas. Efectos de la litis contestatio A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierten res in iudicium deducta; es decir, en una cuestión pendiente de juicio. El estado de litispendencia produce el efecto de que un actor no puede ejercitar la misma acción contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto. Las cosas que son objeto de litigio no pueden ser vendidas. El efecto más importante de la litis contestatio es la consumición de la acción. La acción no puede volver a ejercitarse cuando es personal, con fórmula basada en el ius civile y se trate de un juicio legítimo. Estos anteriores supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o novación necesaria: porque la obligación propia del deudor, cuando se ha ejercitado contra él una acción personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis contestatio, en la obligación de pagar la condena, ya que ha aceptado la fórmula y se ha sometido a la decisión judicial. La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen en virtud del propio derecho. El magistrado puede denegar la acción, si se trata de interponer de nuevo una acción consumida y en consecuencia inexistente. En las acciones reales o en los juicios que dependen del poder del magistrado, la consumición de la acción también puede producirse, siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio, al ser demandado por la acción ya consumida e inexistente. La regla de derecho procesal, por la que se expresa la consumición de la acción tiene su fundamento en esta excepción.

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En todos los casos de consumición de la acción, el pretor puede denegar la acción del nuevo proceso intentado por el actor. También en los que es necesario oponer la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio. Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposición, se hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas. La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una fórmula, expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se transfiere al nuevo interesado, pero la litis contestatio no se repite, porque los términos del litigio fueron ya definitivamente fijados en la fórmula anterior. Cuando el demandado se oculta después de la litis contestatio el juicio se transfiere a su fiador o fiadores, si lo defienden por el total reclamado, siempre sin nueva litis contestatio. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM) Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la redacción de la fórmula, han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con objeto de llevar a término el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando. En esta fase tienen lugar los debates orales de los abogados, cuya misión principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan aducir sus defendidos. Prueba Las pruebas pueden consistir en: Declaraciones de las partes o confesiones. Testigos, sin un número limitado. Documentos que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos, para ser presentadas ante el juez; o consistir en documentos que prueben por si mismos: estipulaciones, contratos, documentos testamentarios. También los libros de cuentas de los banqueros. Posteriormente en época clásica se mantiene también un registro inmobiliario y de nacimientos. La inspección ocular del juez y la prueba de peritos. Los principios que rigen en época clásica en materia de prueba son: La prueba versa siempre sobre los hechos. Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor está obligado a probar las alegaciones que sustenta su acción. El demandado debe probar la excepción o excepciones alegadas, en el hecho de demostrar su procedencia, tanto si se basan en un hecho o en un derecho. Rige el principio de la libre apelación de la prueba por parte del juez, que valora libremente los medios de prueba aportados por las partes.

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LA SENTENCIA Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite la sentencia. También en el procedimiento formulario, el juez puede abstenerse de juzgar, si no se ha formado una idea clara acerca del asunto litigioso. En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, puesto que esta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado 39

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para juzgar. De este principio se deduce que el juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula, por ello: - Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido el juez habría de absolver al demandado. El demandante habría consumido su acción en el acto de la litis contestatio y no podría volver a ejercitarla. Los casos de petición excesiva o pluris petitio pueden referirse a: la cosa misma; al tiempo cuando se reclaman antes del tiempo debido; al lugar cuando se reclama en sitio diferente a aquel en que debía hacerse; a la causa cuando en las obligaciones alternativas el acreedor responde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a la obligación; o si habiendo estipulado un género pide luego una especie. - Es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo período de pretura. - La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la acción del juez. - El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer siempre la excepción de cosa juzgada. - Cuando la fórmula contiene una adiudicatio –supuesto que concierne a las acciones divisorias-, la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria. El juez se atendrá al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo, sin tasa alguna, referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir. En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisión ante un juez superior. Ejecución de la sentencia Los litigantes están obligados a cumplir la sentencia; en caso de no hacerlo debe ser cumplida en contra de la voluntad del demandado y condenado. En el procedimiento formulario la sentencia es personal; en principio se puede solicitar la actio iuducati, tanto si se trata de acciones in personam o in rem. La actio iudicati es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus. El demandante debía solicitarla en el término de treinta días, contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia. Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble. La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente interior al valor del patrimonio. El pretor decreta que el acreedor es puesto en posesión de los bienes del ejecutado. Este decreto se publicaba para poner en conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecución patrimonial a que estaba sometido. Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magíster bonorum o especie de síndico. Su misión consiste en redactar la lex bonorum vendedorum, que contiene las condiciones de venta de los bienes. Una vez aprobada por el pretor, se fijaba en lugares públicos. El patrimonio se vendía en subasta pública y el magíster bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor. El que lo había comprado debía pagar a los acreedores, en primer lugar a los hipotecarios. Por ello, se entiende por mejor postor 40

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aquel que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje más elevado de sus créditos. El comprador es considerado como un sucesor del ejecutado, y el pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor. El pretor concede al bonorum emptor – comprador – dos acciones: - Si el ejecutado vive: la acción rutiliana. - Si el ejecutado ha fallecido: la acción serviana. Ambas acciones sirven para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la fórmula. La acción rutiliana la tiene con transposición de sujetos: como el ejecutado vive no ha inconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando su pretensión, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor –comprador- para que resulte favorecido por la sentencia. La acción serviana tiene una fórmula ficticia, porque el bonorum emptor figura “como si fuera heredero” del embargado fallecido. El deudor al que se le embargue, que incurre en la infamia, goza, sin embargo, del beneficium competentiae durante un año, respecto de las deudas y los acreedores que no hubiesen concurrido ala venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste en una condemnatio según las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperación de la posesión de los bienes vendidos (esta acción se mantiene en el derecho contemporáneo español, con la misma finalidad, la impugnación de los negocios realizados en fraude de acreedores). La distractio bonorum La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, está destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. Este procedimiento evitaba a su vez la missio in bona y la nota de infamia. La cesio bonorum Una ley de César o de Augusto introdujo la posiblidad de que cediera los bienes del deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa. Esta cesión evitaba el procedimiento perjudicial de la venditio bonorum, así como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cesio bonorum. El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era factible. Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciera cesión de sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y reclamasen de nuevo al deudor, este se encontraría asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido para poder hacer frente a sus deudas.

RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR El pretor intervenía en el proceso, en su ordenación y encauzamiento definitivo, en virtud de su iurisdictio, que era amplísima. También podía realizar una serie de actos fundados en su imperium, que venían a complementar los actos propios de la jurisdicción. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen como finalidad garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En ellos el magistrado actúa por si mismo, sin ulterior remisión del asunto al juez. 41

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Las estipulaciones pretorias Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes pretoriae. Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa, esta se llama repromissio; pero si el cumplimiento de aquella se garantiza por medio de una fianza, recibe el nombre de cautio o satisdatio. Estas pueden ser: Procesales. Destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. Extraprocesales. Misiones in possessionem La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra. La toma de posesión podía referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares. Las missio in possessionem venían anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos, como la puesta en posesión de los bienes de iudicatus, o la misia in bona legatorum servandorum causa; o eran otorgadas por el pretor en nuevos casos. Interdictos Son órdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carácter violento, o por el contrario a ordenar la realización de algún acto. De ahí la clasificación de los interdictos: Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibitorios y los restitutorios. Hay también otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios. La clasificación de Gayo es: interdictos de obtener la posesión, de retenerla o de recuperarla. También hay interdictos simples y dobles. Los simples son aquellos en los que hay un demandante y un demandado, como ocurre en todos los de restituir o de exhibir, pues es el demandante el que desea que se exhiba o se restituya, y el demandado, aquel al que se le pude que exhiba o restituya. Los dobles son llamados así porque en ellos la posición de ambos litigantes es idéntica, sin que se pueda decir es demandado ni quien el demandante, sino que tanto uno como otro litigante asumen a la vez la función de demandado y demandante, y el pretor se dirige a ambos en idénticos términos. El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Este realiza a continuación un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto –causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuación solicitada. Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, podría abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecución. El demandado se comprometía a pagar una suma de dinero mediante una sponsio, si resultase probado que había desobedecido el interdicto, y el demandante otra llamada estipulatio, para el supuesto de que el juez estimara que el demandado no desobedeció. 42

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Restitutiones in integrum La restitutio in integrum, o reintegración a un estado jurídico anterior; es una resolución del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho a acto jurídico. Por tanto, se trata de una derogación total de los principios del ius civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad. Los requisitos son taxativos: la existencia de un prejuicio irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los principios de equidad, y que concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad u otras semejantes, a juicio del magistrado. Las restitutiones in integrum pueden tener lugar pueden tener lugar antes o después de celebrarse el juicio y se dan en los supuestos siguientes: - En atención a la edad, a los menores de 25 años con tutor falso, se otorga la restitutio in integrum contra los tutores o curadores de estos. - En atención a la ausencia rei publicae causa y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio. - A causa de dolo. Las restitutiones in integrum se dan en otros casos: causa de intimidación, en fraude de acreedores, y por causas semejantes. La restitutio in integrum se solicita del magistrado, postulatio, quien la concede mediante decreto si la estima procedente. El contrato o negocio realizado mediante intimidación o por alguna de las causas anteriores, quedaba rescindido y sin efecto.

EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO EL PROCEDIMIENTO DE LA COGNITIO EXTRA-ORDINEM En los procedimientos cognitorios los jueces-funcionarios ordenan el proceso entero; las pruebas se practican en su presencia, así como los debates de los litigantes; valoran la prueba y dictan sentencia. Es decir, estos jueces-funcionarios realizan todos los actos de la cognitio en unas procesos que se desenvuelven en una sola fase. Esta clase de proceso congnitorio comenzó a ser utilizado en el Principado con carácter extraordinario. Las fuentes mencionan un ius extraordinarium frente al ius ordinarium, y este derecho procesal funde las normas del ius civile y del ius honorarium. En Italia a partir de Augusto las reclamaciones fideicomisarias se realizan ante un tipo se funcionario llamado juez, e igualmente sucede con otras reclamaciones. Otras causas concurrieron para la implantación definitiva del procedimiento extraordinario: el Príncipe concentra todas las funciones, y actúan como delegados del Príncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero los cónsules, después los pretores y finalmente los jueces-funcionarios, que a su vez podían delegar en otros jueces. Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes: - La actio y la exceptio son formas de pedir protección jurídica. - La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Aunque puede ser citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos.

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El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación. Sin embargo ambos pueden solicitar una interrupción del procedimiento para poder aportar nuevas pruebas. Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase. El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados del príncipe. La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación mediante su superior jerárquico.

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LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM: LA CITACIÓN DEL DEMANDADO El procedimiento extra ordinem se inicia con la citación del demandado. La in ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado, que venía reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la cognitio extraordinem, la citación puede consistir también en una invitación del adversario hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. Si el demandado no comparece, el demandante tiene dos posibilidades para lograrlo: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta última forma de citación recibe el nombre de evocatio. La citación del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía de este. La contumacia puede resultar de un edictum peremptorium. También resulta de tres denuntiationes o de tres citaciones litteris, excepto cuando el demandado no haya comparecido por una causa justificada. En el procedimiento extra ordinem, esta fórmula de citación previa ha cambiado: el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las pruebas de que intente valerse. Así el demandante puede solicitar una dilación o interrupción del litigio, para procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al presentar su demanda. Una vez presentadas, estas serán trasladadas al demandado para que tenga una información completa de las mismas. Pero esta dilación de puede admitir a lo largo de todo el procedimiento: tanto el demandante como el demandado pueden aportar nuevas pruebas, tanto documentales como testificales. LA COMPARECENCIA CONTESTATIO ANTE EL MAGISTRADO Y LA LITIS

Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado sus alegaciones (contradictio). En este procedimiento las alegaciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. Las alegaciones siguen llamándose dilatorias y perentorias, pero la diferencia es que las dilatorias deben exponerse al principio del litigio, mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso. La pluris petitio no produce la pérdida del litigio, como ocurría en el procedimiento formulario, sino que puede causar la disminución de la condena

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pretendida. El demandante también puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin de comprobar la legitimación procesal del demandado. De la contraposición entre la narratio y contradictio surge la litis contestatio, o momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado. Los efectos de la litis contestatio no consume la acción, y el efecto que produce es el de acreditar el estado de pendencia de la litis. La prueba ? ? Confesión de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicitó tiene que aceptar como verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un medio de prueba a tener en cuenta por el juez. ? ? Testigos: existen reglas que determinan el valor que el juez debe dar a la prueba testifical. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de la partes. ? ? Prueba documental: prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos públicos son prueba plena, porque están basados en la fe pública. Igualmente los documentos redactados por los notarios siempre que estén confirmados por los propios notarios bajo juramento. Los documentos privados tienen el mismo valor que los documentos públicos, siempre y cuando estén formados por tres testigos como mínimo. ? ? Prueba pericial: continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios. ? ? En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba, por imperativo legal. Las presunciones son: iuris et de iure: cuando contra la presunción no se admite prueba alguna; iuris tantum: la presunción es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba. Principios que rigen la prueba: - La prueba debe ser aportada por los litigantes. - El magistrado aprecia libremente la prueba. - La prueba versa sobre hechos. LA SENTENCIA. IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN La sentencia se dicta por escrito, y es leída oralmente a las partes en audiencia pública. La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que también puede consistir en la obligación de entregar una cosa o exhibirla; también en una condena parcial del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si la condena no pudiera ser realizada, se cambia por una suma de dinero fijada por el juez. Impugnación de la sentencia En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pública, pero puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango superior. Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia. 45

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La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, interposición que puede hacerse verbalmente o por escrito, mediante el llamado libelo apelatorio en dos o tres días, contados a partir del día en que los interesados habían tenido conocimiento de la sentencia. La sentencia no apelada era firme, y se procedía a la ejecución de la misma. Si habían apelado, la ejecución quedaba en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo de la apelación. El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una nueva sentencia, con independencia absoluta del derecho pretendido por la parte apelante, que incluso podía llegar a ser condenado en forma más grave de lo que fue en la primera sentencia. Las partes comparecían ante el juez superior y debían formular de nuevo las alegaciones procedentes. En caso de incomparecencia, la apelación se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva. El apelante que perdía la apelación pagaba el cuádruplo de las costas procesales. Con Constantino, podía ser condenado a trabajos forzados y a la confiscación de la mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que perdía la apelación, pudiéndose elevar la cifra en caso de temeridad. Otros remedios contra la sentencia La restitutio in integrum puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido pronunciada a través de medios de prueba falsos, y además en los casos anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error. La sentencia es res iudicata, pero en el procedimiento extra ordinem este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio, mediante la praescriptio rei iudicatae. Este efecto preclusivo deriva en el proceso extra ordinem de la sentencia. La ejecución de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o no ha recaído en la apelación. La ejecución de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carácter excepcional y solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecución que se impone consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado. El ejecutado dispone, para promover la ejecución de la sentencia del actio iudicati (el embargo de estos bienes es llevado a cabo por funcionarios especiales, los bienes tomados en prenda o embargados para responder de la condena suelen ser bienes muebles o animales, y sólo en último lugar, bienes inmuebles). En el procedimiento extra ordinem es posible, la cesio bonorum por parte del ejecutado con fin de evitar la ejecución. EL PROCESO TRAMITACIÓN COGNITORIO POSTCLÁSICO: CARACTERES Y

La reorganización de Diocleciano de la organización y administración de las provincias hace que Italia pierda la posición rectora que había mantenido. Esto repercute en el derecho procesal, porque en este período postclásico la cognitio extra ordinem será el proceso único, pero en esta época cambia totalmente el procedimiento, o, al menos, su carácter. Ahora se ha convertido en un procedimiento ordinario y único. Absorbe gran parte de trámites, ya existentes en el procedimiento extraordinario, y además conserva la terminología que pertenece al procedimiento formulario. 46

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En el procedimiento cognitorio, los órganos administrativos son también órganos judiciales, el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia. Existe en defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios. En relación con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes: a) Citación del demandado: - La citación del demandado se hace después de haberla solicitado la autoridad judicial competente. - No hay citación privada y la remisión al demandado, del escrito objeto de la litis denuntiatio, es ahora obligatoria. - La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al demandante y demandado, es objeto de nueva regulación por parte de Constantino. La concesión de la dilación está supeditada al conocimiento del juez, en presencia de las partes. - La práctica anterior no es desvirtuada. Por la constitución de Constantino (340) si el que actúa como demandante es un particular, el representante del fisco dispone de cuatro meses para contestar a la demanda, pero que se amplía a seis meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. El fisco no goza de privilegio alguno. Estos plazos se mantendrán en la legislación postclásica. La demanda será llamada, en el procedimiento cognitorio postclásico y bizantino, libellus conventionis, y deberá ser acompañada de copias. En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes, pidiendo que se de traslado por medio del executor, órgano ejecutivo, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado. El demandante se compromete a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio dentro de dos meses siguientes, así como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere. Si el magistrado concede la acción ordena que se dé traslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificación es realizada por el executor. El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el tribunal, para lo cual debe prestar garantía con fiadores. Si no puede, el executor puede enviarlo a prisión. b) Comparecencia ante el magistrado. Si el demandado no comparece el proceso continúa en forma de proceso contumacial, en rebeldía del demandado. El proceso contumacial comporta una consecuencia procesal importante, porque el demandado no podrá interponer el recurso de apelación contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante puede ganar el pleito y obtener una sentencia favorable, si bien no es probable. Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con la intervención de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso en la apelación.

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c) Prueba. Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los del proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y eso significa que el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso. Rige también el principio de prueba tasada: el juez no está facultado para apreciar libremente la prueba, sino que su valoración viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo único, porque existe la regla de unus testis nullus testis, y el documento adquiere una importancia decisiva. Continúa vigente el sistema de presunciones del proceso extra ordinem. d) Sentencia y su ejecución. La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitución, esta puede ser hecha incluso por la fuerza. En esta época existen las prisiones públicas para los deudores insolventes, pero dado que también existen las prisiones particulares, se pronuncia un rescripto del emperador Zenón en el 486 que lo prohibe. La compensación judicial de créditos viene dada da través de la sentencia, y la ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. La sentencia puede ser objeto de recurso de apelación. EL PROCESO EN LAS PROVINCIAS. LEGES URSONENSIS Y FLAVIA MUNICIPALIS El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial aparece como una mezcla de reglas procesales clásicas del ordo iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de ley como de las fórmulas y también de la cognitio extra ordinem. La ley Ursonensis o ley colonial de Osuna de época cesariana se refiere en uno de sus capítulos a la manus iniectio como acción de ley ejecutiva. El vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex debía asumir el litigio y por ello debía ser solvente, si era vencido se exponía a ser condenado al doble del valor del litigio y a una multa. En varios capítulos de la ley Irnitana se hacen referencias al proceso formulario, aplicándose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos romanos. Continuamente se utiliza la ficción de que se han seguido los trámites formularios, pero hay dudas de que existiera una verdadera bipartición del proceso, en las dos fases ante el magistrado y el juez. Se supone que existían prácticas de derecho vulgar en la simplificación de los trámites y en la confusión de los procedimientos. EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRINCIPE El rescripto imperial podía producirse de dos formas: Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversia o la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares, especialmente las de difícil interpretación. El rescripto del emperador tenía valor definitivo. Otras veces, el emperador remitía la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que debía examinar los hechos y decidir. Cualquier magistrado podía deferir (comunicar) la controversia al tribunal imperial, solicitando una consultatio. El magistrado debía comunicar su decisión a las partes y remitir, dentro de los días siguientes una relatio de las actuaciones. 48

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Las partes podían presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo era remitido al emperador, que era el único que podía decidir sobre la controversia; la solución se producía por medio de un rescripto y era comunicada a las partes. AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA) La literatura de los padres de la Iglesia informa a cerca de un procedimiento denominado episcopalis audentia, seguido frecuentemente por las comunidades cristianas a partir del siglo III. Consistía en someter al obispo a las mismas controversias jurídicas que él decidía en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas como árbitro designado de común acuerdo por las partes, si bien no tenía validez legal. A partir de una constitución de Constantino del 318 ambas partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someterla a la controversia del obispo, en este caso la decisión del obispo tendría carácter ejecutivo y sería inapelable. A partir de Valentiniano en el 452, se regula la materia y atribuye la decisión de las partes de someter la controversia al obispo, como un compromissum, y la decisión episcopal puede ser ejecutada desde ahora por un magistrado, siempre a instancia de la parte interesada. Justiniano admitió la posibilidad de impugnar en diez días la decisión episcopal ante el magistrado laico. Si la sentencia del magistrado coincidía con la del obispo, era inapelable; en caso de disconformidad entre ambas sentencias, la emitida por el magistrado podía ser objeto de recurso de apelación ante un magistrado de rango superior.

PERSONAS Y FAMILIA PERSONAS PERSONA Y CAPACIDAD Persona significa en términos jurídicos, en general, ser humano. También los juristas utilizan el término caput, cabeza. En derecho justinianeo se impone la idea de que sólo es persona aquel que es reconocido como tal por el derecho o quien tiene personalidad jurídica. En los textos postclásicos legítima persona es la que tiene capacidad para actuar en juicio como demandante o demandado. Para los juristas “todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres”. Pero no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadanía, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris, se van atenuando con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Los juristas de usan términos especiales en relación con la capacidad para realizar determinados actos.

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NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de la madre. El que no ha nacido, o el que nace muerto no se considera como hijo. Aunque el no nacido o nasciturus no esté todavía en la naturaleza y se considere parte de la mujer, para determinados efectos jurídicos se tutela al concebido pero no nacido. Se califica el aborto procurado como lesión del derecho de la madre o del marido. Se admite la posibilidad de instituir heredero a los póstumos y el pretor concede la posesión hereditaria de los bienes a la madre en nombre del no concebido, cuando éste sea llamado a la herencia del padre. A petición de la madre se nombra un especial curator ventris, para administrar los bienes hereditarios. A la existencia de la persona física pone fin a la muerte. Puede comprobarse con cualquier medio que sea idóneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la sucesión testamentaria. A efectos sucesorios, se planteaba la cuestión de determinar la cronología de la muerte en los supuestos de conmoriencia de varias personas. La jurisprudencia clásica seguía la regla general de la conmoriencia: todas las personas de la que se trataba se consideraban muertas en el mismo momento, excluyéndose la sucesión entre ellas. EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO Gayo distingue tres casos de capitis deminutio: Máxima: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo. Media: cuando se pierde la ciudadanía romana. Mínima: cuando cambia su situación en relación con la familia, bien por pasar a depender un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria potestas y hacerse sui iuris.

CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política romana. Cives eran los habitantes de la ciudad de Roma, a los que originariamente se llamaba “quirites”. Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanum. Por su nacimiento se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legítimo entre romano y romana. También aquel que nace de madre que era ciudadana en el momento del parto. La supremacía de Roma sobre los pueblos italianos se realiza mediante tratados de alianzas (foedera) y mediante anexiones o conquistas. Por los foedera, las ciudades latinas conservaron su propia organización política, admitiéndose que el latino presente en Roma el día de la votación de los comicios, pudiese participar en ellos. A los antiguos latinos se les concedió la capacidad de negociar con los romanos, igualmente el derecho de contraer matrimonio, o el de ser nombrado heredero o legatario de un testamento de un ciudadano. Los latinos colonarii eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea con ciudadanos latinos y romanos después de desaparecer la liga latina. Se denominan latini iuniani a los libertos que han sido manumitidos en forma no solemne, que son considerados libres por la lex Iunia Norbana de 19 pero carecían de ciudadanía; si bien poseían el ius comercii, carecían de capacidad para testar y a su

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muerte sus bienes pasaban a su patrono por derecho de peculio, como si no se hubiese manumitido. El extranjero era llamado originariamente enemigo y más tarde peregrino o viajero, a diferencia de los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Al peregrino que no pertenecía a ninguna ciudad ligada por un tratado a Roma no se le reconocía ningún derecho y podía ser hecho esclavo. A los extranjeros con tratados de alianza, se les reconocía el derecho comercial y en algunos casos el derecho a contraer matrimonio. Con la creación el de 242 a. C. del pretor peregrino, se les admite también como partes en los juicios. Los peregrinos se dividían en dos grupos: los peregrinos alicuius civitatis que formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma dejaba su propia organización; y los llamados dediticios, que eran los pertenecían a pueblos que guerra con Roma se habían rendido o que no estaban organizados en ciudad. Los primeros mantenían su propio derecho y su organización política, mientras que los segundos se veían impuestos por Roma. La concesión de la ciudadanía podía hacerse individualmente a una comunidad o colectividad. César extendió la ciudadanía de los pueblos del norte de Italia y a Sicilia, sin embargo Augusto prefirió conceder personalmente la ciudadanía como un privilegio especial. Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los súbditos libres del Imperio. Todas las categorías de latinos y dediticios fueron abolidas por Justiniano, que confirmó la plena ciudadanía de todos los habitantes libres del Imperio. LAS PERSONAS JURÍDICAS El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales, y que se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se reconocen las personas jurídicas, también llamadas entes o personas morales. Se distinguen las asociaciones y corporaciones, formadas por la unión o agrupación de personas físicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonios destinados a un fin. Deben considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e instituciones jurídicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su desarrollo. Estas instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas jurídicas. Se trata de figuras jurídicas como el peculio, la dote y la herencia yacente que los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los sujetos. EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PUBLICOS El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histórica. Gayo afirma “las cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad”. La capacidad patrimonial del pueblo romano se considera incluida en la esfera de derecho público, al que pertenecen las funciones y actos que en nombre del pueblo realizan los magistrados. Sin embargo el pueblo posee un patrimonio propio y esclavos que adquieren para él. El pueblo puede considerarse heredero y beneficiarse con legados y fideicomisos.

LAS CORPORACIONES Y ASOCIACIONES

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Antes de finales de la República existía plena libertad de asociación de los collegia o sodalitas, pero a partir de ese momento se limita dicha libertad. Las leyes limitadoras proceden de César y de Augusto. Marco Aurelio concedió la posibilidad de manumitir esclavos a todas las asociaciones lícitas. También pueden las asociaciones y corporaciones solicitar la posesión hereditaria. Existían asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carácter religioso o de profesiones, como las de recaudadores de impuestos, panaderos, etc. Cada una se rige por su propio estatuto, que regula sus fines y actividades. Es necesario que en el momento de constituirse la formen tres personas como mínimo. La corporación o asociación se extingue por falta de sus miembros, o por decisión de éstos, al alcanzarse el fin para el que se creó, o cuando éste se declara ilícito. En caso de disolución el patrimonio se reparte entre los asociados. LAS FUNDACIONES Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública. Generalmente se trataba de liberalidades realizadas en forma de donaciones o fideicomisos y legados, que no tenían un destinatario determinado y que se encomendaban al fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo no llegó a personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los sujetos que lo donaban o administraban. Los precedentes clásicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes están en las fundaciones sepulcrales, que se encargaban de mantener el cuidado permanente de la sepultura. Otros precedentes son las fundaciones alimentarias imperiales, incitadas por Nerva y Trajano, que consistían en capitales que se entregaban a ciudades o créditos agrícolas concedidos a particulares, con la obligación de destinar los intereses al mantenimiento de niños pobres. Se entendía que era siempre el emperador el titular de los préstamos e intereses. Existen también en el Bajo Imperio las liberalidades para atender a fines benéficos; se trata de capitales y bienes que se destinan a casas y establecimientos de beneficencia, como asilos, hospitales u orfanatos; o a la Iglesia, o lugares de culto. Estas fundaciones no tienen personalidad propia, sino que se integran en la personalidad jurídica de la Iglesia, siendo administradas y representadas por los obispos. Sin embargo, se reconoce plenamente la capacidad de estos entes de recibir y administrar bienes. Justiniano le concede derechos hereditarios y le faculta para promover acciones y responder de las deudas.

FAMILIA LA FAMILIA

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Se entiende como un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. La concepción originaria es la que considera fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural. Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos. A esta concepción de familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido impropio, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte de éste. La familia natural y congnaticia (tronco femenino) prevalece sobre la familia agnaticia (tronco masculino), aunque ambas concepciones aparecen unidas en textos de Ulpiano. La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participación en los negocios paternos, y por un movimiento de emancipación de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta transformación culminará con Justiniano. La unidad familiar se refleja, ante todo, en la unidad de cultos religiosos. En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por las tierras, los esclavos, los animales y aperos de labranza. La ley de las XII Tablas confirma estas posesiones así como las de pecunia, considerados bienes de cambio. En época clásica pecunia tendrá mayor importancia porque en la nueva economía basada en el comercio y la industria artesanal. La familia se considera, además, la base de la organización política. Familia y gens se consideran tradicionalmente células básicas, la gens está formada por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias. PARENTESCO. LINEAS Y GRADOS Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral. La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente, y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramiento que existe entre dos personas de la misma familia. LAS RELACIONES DE POTESTAD El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder es manus, la mano protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes: - El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas. - El poder sobre la mujer que entre en la familia es la manus. - Sobre los esclavos es la dominica potestas. Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de éstos in manu, las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad había que

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agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a su potestad son los que no se encuentran sujetos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos. El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos: Ius vitae et necis Derecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la consulta de los parientes. Estos formaban una especie de tribunal y el censor tenía la facultad de vetar mediante la nota censoria las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna. Ius vendendi Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El hijo no podía ser vendido en territorio romano pero si podía ser dado in causa mancipii. Esta práctica resurge con la crisis económica del siglo III, y los emperadores la consienten a causa de la gran pobreza del pueblo. Ius noxae dandi Derecho del padre de entregar al hijo de la familia al perjudicado por un acto ilícito cometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contraída. Justiniano abole este derecho. Ius exponendi Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido.

ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile: - Por el nacimiento en justas nupcias. - Por arrogación (adrogatio). - Por adopción (adoptio). Los nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio. El hijo legítimo adquiere la condición del padre desde la concepción. En cambio, los hijos ilegítimos siguen la condición de la madre en el momento del nacimiento. La arrogación consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. El acto de arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situación personal desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparición de la familia y del culto a los sacra familiares requiere una ceremonia por la que el arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del 54

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arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesión universal entre vivos, semejante a la herencia. Como consecuencia del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas acciones: - Contra el arrogado, una acción útil contra la ficción de que no hubo pérdida de estado. - Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio. La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho positivo clásico para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por eso la arrogación se extiende a personas que no tienen acceso a los comicios, como mujeres e impúberes. En beneficio de los arrogados y para evitar fraudes se exigen determinadas condiciones: que el que arroga tenga más de sesenta años y no tenga hijos naturales o adoptivos; también una promesa de restituir los bienes del arrogado a éste o a su familia, en caso de muerte de uno de ellos o de emancipación del arrogado. La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Si un padre vendía tres veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y si era adoptado, el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos con ella, y adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. En el derecho postclásico se introducen reformas y fórmulas más directas y simples: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, declaraciones del padre ante el gobernador de la provincia, se autoriza a mujeres para que puedan adoptar, y se exige que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado. Justiniano establece dos formas de adopción: plena y menos plena. - Adopción plena: realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural. - Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello Justiniano pretende evitar que aquel que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda sus derechos hereditarios. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y EMANCIPACIÓN La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en la esclavitud o por adquirir otra ciudadanía también se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que sea hecho prisionero durante la guerra, el derecho se mantiene en suspenso, si retorna recupera su derecho. También se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo en adopción, o cuando entre a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hacen suyos el peculio y los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen excepciones para aquellos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos a los que se libera de la potestad paterna. 55

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La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris, o mediante la triple venta. La emancipación es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.

DEFENSA PROCESAL El padre de familia puede accionar contra aun tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial y posteriormente se convierte en un praeiudicium. La acción por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenía carácter público los interdictos para solicitar del pretor la entrega del hijo.

LA “MANUS” El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. Desaparece con Justiniano. Pero durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de éste. Pero era diferente el ius uxorium o normación tradicional para atender mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio. Según Gayo, la conventio in manum se realizaba de tres formas: - Confarreatio: ceremonia religiosa en la que el marido y mujer intervenían en pie de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales. - Coemptio: acto simbólico, en la que la mujer aparece como sujeto del acto junto al marido. - Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del marido. Esta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tres noches. La mujer era sujeto y no objeto. La conventio in manum desaparecen época imperial, y Justiniano elimina en su compilación cualquier referencia a ésta. LOS ESCLAVOS Y LA “DOMINICA POTESTAS” El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia. El esclavo no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño. En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos y libertos. En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas: Derecho antiguo y preclásico Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedían de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vecinas. En número reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domésticos, el 56

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cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. También eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.

Derecho clásico El régimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de conquista de las guerras de conquista a finales de la República y comienzos del Imperio. El número de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan más territorio. Las características de estos esclavos procedentes de las regiones más salvajes hacen que sus condiciones empeoren y reciban un trato más riguroso. Augusto limitará la facilidad de manumitir a los esclavos. Se manifiesta también las influencias de las doctrinas filosóficas de los estoicos sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres hace que se repriman los abusos de los dueños y se favorezca a los esclavos. Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se la clasifica entre la res mancipi, se le conceden en cambio en su condición de ser humano determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados actos jurídicos que redundan en beneficio del dueño; y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la práctica de dejar en administración al esclavo un peculio, con el que comprar su libertad. El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la víctima, o dejar que sufra con penas más graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado. Se consideraron causas de esclavitud las siguientes: - La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se convertían en esclavos del vencedor y parte del botín de guerra. Los vendían en subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos que caían en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Si el cautivo conseguía su liberación y volvía al territorio romano, recupera su estado libre y de ciudadano romano; como es consecuencia de ello, volvía a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se denominaba postiminium. - El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas consideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepción y el parto. - La condena a la pena de esclavitud. No podía aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados debían venderse al otro lado de las fronteras. Los desertores, prófugos, o los que no se presentaban para ser censados podían ser vendidos como esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que había asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y no era finalmente respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se convertía en esclavo el ciudadano mayor de veinte años que, con la intención de lucrarse con el precio, consentía en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquiría 57

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con buena fe. Se consideraban esclavos sin dueño los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo. Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defendía la libertad en el acto de la manumisión; in servitutem, cuando el dueño reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacía pasar por libre. Derecho postclásico y justinianeo. La legislación del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y la sumisión al a potestad dominical, continúan las tendencias a favor de la libertad, inspiradas en las teorías cristianas de que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Se castiga al dueño que causa malos tratos al esclavo y se combate la prostitución de esclavas. Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohibe separar a las familias de esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados por su dueño se convierte en libre. LA MANUMISIÓN Y SUS FORMAS La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño. El derecho antiguo reconocía tres formas de manumisión: Manumissio vindicta: es un proceso ficticio de libertad, en que un ciudadano romano, provisto de la vindica como símbolo de potestad, hacía una declaración de libertad a favor del esclavo. A esta no se oponía el dueño, y el magistrado haría una concesión de libertad. Posteriormente desaparece esta acción. Manumissio censu: se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como ciudadano. Manumissio testamento: la manumisión, efectuada en el testamento del dueño por el que se autorizaba al esclavo a vivir como libre, sólo entraba en vigor cuando el heredero aceptaba la herencia. Además el testamento podía revocarse y la manumisión someterse a condición o término. El efecto más importante era que el manumitido adquiría la ciudadanía. Junto a estas fórmulas solemnes el pretor aceptó otras en las que constaba expresamente la voluntad de manumitir. El pretor en estos casos protegía al manumitido impidiendo que fuera nuevamente reclamado como esclavo. Pero estas manumisiones no otorgaban la categoría de ciudadano. La ley Junia Norbana otorgaba el ius comerci al considerarlos latinos, pero no podían disponer de su patrimonio al pasar directamente al que los libertó. Al final de la República y comienzos del Imperio aumentan el número de esclavos y de manumisiones. La entrada masiva en la ciudadanía de bárbaros e inadaptados hizo que Augusto dictase una legislación limitadora de las manumisiones: - Lex Fufua Caninia (2 a. C.) impuso la obligación de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido y limitó el número de manumisiones en proporción al número de esclavos que tenía dueño. - Lex Aelia Sentia (4 d. C.) exigía que el manumisor tuviese por lo menos 20 años y el manumitido 30, salvo en casos justificados que debían probarse ante el magistrado. También prohibía la manumisión para los que hubieran sido castigados a penas infamantes equiparándolos a los peregrinos dedicticios. La ley consideró inválidas las manumisiones en fraude de los acreedores.

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En el Bajo Imperio la legislación introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumisión in sacrosanctis eclesiis, como declaración solemne de liberación ante el obispo o autoridades eclesiásticas. Se consideran libres los esclavos que entran en órdenes religiosas y después de cierto tiempo no han sido reclamados por sus dueños. Justiniano abolió las leyes de Augusto y consideró como manumisión válida toda declaración de voluntad por parte del dueño de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos. LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO Los libertos una vez manumitidos siguen bajo el patronato del dueño en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestación de determinadas jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad, cuidado del sepulcro familiar. El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario. El patronato se trasmite a los hijos de los herederos del patrono pero no obliga a los descendientes del liberto. Los libertos forman parte de la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de sus derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tenía poco valor al ser asignado a las tribus más numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones, pero posteriormente estas prohibiciones desaparecerán. El patrono también tiene sus obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar su fides, considerado como un deber sagrado. Por eso pierde sus derechos si le niega la asistencia al liberto en la indigencia o si se le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel presta. El liberto que no cumpla sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas, que pueden llegar a la renovación de la manumisión por ingratitud. SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS. EL PECULIO. Según el principio que se mantiene en derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten en el padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situación del patrimonio paterno. La antigua concepción de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de derechos y obligaciones, suponía una grave dificultad pues la necesidad de los padres de servirse de ellos, era cada vez mayor, dado el aumento del tráfico comercial. Esto hace necesario la aplicación de diferentes medidas. Durante la República el pretor tutelaba una práctica social en la que los alienii podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado que se llamaba peculium, generalmente referido a un pequeño patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales se considera el peculio como un patrimonio autónomo separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de bienes, a efectos de goce y administración, y supone una separación del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. El peculium profecticium (cuya terminología procede del derecho común, con influencia de Justiniano, y terminología tomada de la dote, que llaman peculium 59

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profecticium a la parte procedente del padre, y adventicium a la que viene de otra procedencia) es el concedido por el padre o dueño. Aunque este podía recuperar el peculio en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo consevaba después de abandonar la potestad paterna. El padre sólo respondía de las deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consistía el peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores. Si el peculio consistía en mercancías y no era suficiente para pagar a los acreedores el padre estaba obligado a repartirlo entre ellos en la proporción a los créditos, entre los que se incluyen los propios del padre. Si los acreedores se sienten perjudicados pueden accionar contra el padre en la actio tributoria. En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaba parte del peculio castrense. Se consideraba parte de este peculio: salarios y botín de guerra y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte. Un rescripto de Adriano, después interpretado libremente por los juristas, autoriza al hijo a disponer libremente del peculio castrense. Pero si el hijo no disponía del peculio el padre al morir el hijo lo recuperaba por iure peculii. El peculio castrense era considerado propiedad del padre y no del hijo, así podía accionar con independencia de su padre en relación a él, y en general se obligaba civilmente respondiendo de sus deudas con el mismo. Aunque los textos se refieren mayoritariamente a peculio de hijos y esclavos se concede también a hijas y esclavas. En el Bajo Imperio las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones religiosas. A partir de Justiniano el peculio clásico desaparece y establece tres masas de bienes del hijo: a) Peculio procedente del padre o peculium pagano, que pertenece al padre y es administrado por el hijo. b) Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense. c) Los restantes que no proceden del padre. Estos dos últimos son propiedad del hijo y el padre sólo tiene sobre ellos la administración y el usufructo, del cual puede ser excluido por el hijo si éste quiere. LAS ACCIONES ADYECTICIAS Son aquellas que sirven para demandar al padre de familia por las deudas y negocios contraídos por los sometidos, así respondía conjuntamente con hijos y esclavos. Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al hijo adyecticiamente, es decir, en una fórmula de transposición de personas, en cuya intentio aparece el nombre del sometido y la condemnatio el del padre que debía pagar. El padre puede ser demandado con las siguientes acciones: - Actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o el esclavo que éste estaba autorizado para celebrar negocios con él. - Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave a un sometido a su potestad. 60

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Actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad. Actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las obligaciones que contraiga, en la medida del activo del peculio. Actio de in rem verso: el padre responde lo que ha conseguido, es decir, de lo que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido.

EL MATRIMONIO ROMANO LA CONCEPCION CLASICA DEL MATRIMONIO El matrimonio para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium). Desde los tiempos primitivos la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades. La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: el elemento subjetivo o intencional; y el objetivo y material, la convivencia reflejada en la consideración social de unión estable y permanente. En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y mujer. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa de éste, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por cautividad de guerra y a diferencia de las relaciones de potestad no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio es la procreación. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde ser realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii). En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial. LOS ESPONSALES Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido y su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El que faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se solicitaba mediante una acción ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio. En el derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico basado en la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. Constantino establece que en caso de esponsales celebrados “osculo interviniente” si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad 61

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de las donaciones que le hizo el otro desponsado. También dispone que en caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donación y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió. El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas causas justas: vida inmoral, impotencia absoluta, diversidad de religión o secta, elección de la vida monástica o nombramiento de gobernador de la provincia o parentesco o relación de servicio de este cargo.

LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLASICO Para el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tiene que haber determinados requisitos: a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, tener capacidad natural para relaciones sexuales: 14 años para el varón y 12 para la mujer. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan uno en relación con el otro el derecho de conubium; es decir, ciudadanos romanos y algunos extranjeros la consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esta unión. Ester derecho tenía efectos sobre el parentesco cognaticio ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos sociales. Augusto prohibirá determinados matrimonios para preservar el rango senatorial. C) Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cónyuges. Si los casados están en potestad debe prestar también su consentimiento el padre de familia. La voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad que les prohibe contraer matrimonio. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: muerte de uno de los cónyuges; incapacidad sobrevenida y el divorcio. La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Aunque el cónyuge libre permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo los juristas consideraban disuelto el matrimonio en el momento de ser capturado. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos si entraba en Roma goza de los efectos favorables del postliminio (derecho de retorno a la patria) y se convertía en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a la esclavitud también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasa a ser esclavo de otra persona. El divorcio. Para librar a una mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la concepción clásica del matrimonio que dependía exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en caso de divortium o de repudium.

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El divortium es para el divorcio bilateral, y el repudium para el divorcio unilateral. No se considera necesario ningún acto formal, sólo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Augusto en la ley Lulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote. Las segundas nupcias. Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior. El nuevo matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda debe esperar 10 meses para volver a casarse, pero este plazo no es válido en caso de divorcio. En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales, la ley Papia Puppaea establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres entre 25 y 60 años, y a las mujeres entre 20 y 50, los que la incumplen son sancionados con incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sanción si no contrae un nuevo matrimonio, las viudas a los dos años de la muerte y los divorciados 18 meses después.

EL CONCUBINATO La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio se considera por los juristas: concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia ni sus hijos son legítimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y sólo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legislación matrimonial de Augusto. La lex Iulia de adulteriis castigaba toda unión sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior (esclavas, libertas, meretrices y actrices condenadas en juicios públicos y adúlteras). La lex Papia Poppaea establecía que no podían ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formación del concubinato. En la práctica el concubinato se daba también con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intención con que se unían era lo que lo distinguía del matrimonio. EL MATRIMONIO EN DERECHO POSCLASICO Se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recíproca voluntad de los cónyuges, que da vida al matrimonio se considera ahora una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestación de voluntad de los contrayentes de unirse al matrimonio da existencia al vínculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. Las constituciones imperiales dan más importancia a los actos y ceremonias que da publicidad a la unión. 63

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La legislación de los emperadores se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio perdura hasta que uno de sus cónyuges pierde su capacidad jurídica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportación no disuelve el matrimonio. Constantino considera como causas que permiten al marido divorciarse de la mujer el que fuera declarada culpable de adulterio, envenenamiento o alcahuatería. Si el marido repudiaba a la mujer sin mediar estas causas se le castigaba con la restitución de la dote y prohibición de contraer segundas nupcias; si el marido no respetaba la prohibición, la mujer quedaba autorizada para invadir la casa del marido y apoderarse de la dote de la segunda mujer. En caso de repudio injustificado de la mujer, ésta quedaba obligada a dejar al marido la dote y la donación nupcial y se le castigaba además con la deportación. La legislación posterior considera excesiva estas leyes y admite el divorcio provocado por la otra parte considerando con amplitud las causas justas de éste. Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas: 1. Divorcio con causas justas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la provocación por parte del otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, lenocinio y la relación sexual del marido con otra mujer dentro del domicilio conyugal. 2. Divorcio sin causa. 3. Divorcio por acuerdo de ambos cónyuges. 4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad de uno de los cónyuges como: incapacidad para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de la vida claustral o voto de castidad. El que se divorcie sin causa justa o el culpable en el divorcio con causas justas viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial, y si no existen esos bienes con la cuarta parte de los suyos. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos del concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales: - Por subsiguiente matrimonio cuando la relación de concubinato se convierte en matrimonio legítimo. - Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptación de los gravosos deberes que se imponían a los decuriones. - Por decisión imperial.

LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES REGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR En el antiguo derecho romano las relaciones entre cónyuges están supeditadas a la autoridad del paterfamilias. Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporte un patrimonio más o menos cuantioso, integrado por la dote, que normalmente entregaba el paterfamilias de la mujer al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formado también por los bienes de la mujer en caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De este dispone 64

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libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. Se dejaba para su uso y cuidado el ajuar, un título de peculio que era incrementado durante el matrimonio por los regalos del marido, o por los útiles y esclavos que se ponían a su servicio. La mujer después de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la potestad de la familia masculina y bajo la tutoría del agnado más próximo. REGIMEN CLASICO DE SEPARACION DE BIENES Se establecen nuevas normas a raíz de la aceptación del divorcio. Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer continúan aplicándose, aun cuando con la generalización del régimen dotal encuentra diferentes fundamentos. Así, la dote sigue considerándose aportación al marido de la que él dispone como propietario. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la viuda, por ello le lega la dote; dispone a su favor de todos los bienes que le legó en vida y asegura la continuación del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de la herencia. La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al patrimonio de la mujer impone normas de transición como el edictum del alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxiore (el edicto de alterutro se refiere a todos los legados a favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae renunciaba a los legados de cualquier clase contenidos en testamento del marido). Hay diferentes clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito de relaciones patrimoniales entre los cónyuges: dote, bienes extradotales, donaciones nupciales. DOTE Los bienes que la integran forman una unidad de administración y todos los aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a sujetos. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones por la dote, pero la mujer tiene un papel secundario. CONSTITUCION DE LA DOTE Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos: - dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote (la mujer misma, el padre o el abuelo paterno, o alguien que intervenga por mandato de la mujer). - promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulación. El acto de constitución de la dote se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio. Hay dos tipos de dote: - dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer. - dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama también recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimonio.

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Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración o taxación con dos fines: - taxatoris causa: fijar el importe máximo del que debe responder el marido en caso de devolución de la dote. - Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; se considera al marido como si fuese comprador de los bienes dotales.

LA DOTE DURANTE EL MATRIMONIO Existen ocasiones en que el marido no reclama la dote ya que la mujer se hace cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio. En cuanto a la administración compete al marido que está obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales itálicos y de los esclavos dotales, así como para la realización de gastos e impensas útiles. El marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote está dirigida a asegurarle a ella la restitución, más que a limitar la gestión del marido. El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos actos, como el de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote, o incluso quede indotada. RESTITUCION DE LA DOTE Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo con respecto a la restitución, para cuyo fin la mujer acciona. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitución al constituyente en caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del hombre, la mujer puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si esta muere después del divorcio, la acción de restitución puede ser ejercitada por los herederos o los del padre si el marido ha incurrido en retraso o mora. Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas deducciones. BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES - Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal. - Bienes propios que la mujer entrega al marido o que administra ella misma o confía a él en administración. En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a la propiedad se redactaba un inventario. Los bienes que la mujer entrega al marido al margen de la dote se consideran una aportación paralela a ésta, también se hacían propiedad del marido durante el matrimonio y debían ser restituidos tras su disolución. 66

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La mujer, además de estos bienes, puede ser titular de otros bienes de los cuales disponía con libertado, administrándolos directamente o encomendando la gestión a una persona de su confianza. En la fase final de la evolución Justiniano diferencia bienes extradotales como bienes que la mujer continúa administrando durante el matrimonio y bienes parafernales que ella entrega la administración al marido. DONACIONES NUPCIALES Estaban prohibidas las donaciones entre cónyuges. Los juristas establecen diferencias entre los regalos de excesiva cuantía y los normales munera, precisando qué es lo que puede considerarse como enriquecimiento de un cónyuge o perjuicio de otro. En derecho postclásico se introduce una modificación que es la donatio propter nuptas: el esposo destinaba a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios más abundantes y seguros de los que tenía con la restitución de la dote o con los legados testamentarios y siempre sujetos a revocación. TUTELA Y CURATELA LA TUTELA ORIGINARIA Es un poder y potestad sobre personas libres que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por si mismo. Se consideran incapaces: los impúberes por su edad, las mujeres en razón de su sexo y locos y pródigos por su incapacidad. Los impúberes y mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos y pródigos se someten a curatela. TUTELA DE LOS IMPUBERES Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad o capacidad natural para engendrar es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona. En los impúberes hay dos clases:

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Los infantes que son los que pueden hablar razonablemente (menos de 5 ó 7 años), el tutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa.

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La infantia maiores que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en los que el autor les asiste mediante la auctoritas. Se admitieron varios tipos de tutela: - Tutela legítima: es la forma más antigua y confiere la tutela y la herencia al agnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o en su defecto a los gentiles. Si hubiera varios agnados del mismo grado eran designados todos tutores. Como los herederos ab intestato del liberto eran tutores de éste el patrono o sus hijos. El tutor legítimo puede transferir la tutela a otra persona, sin embargo la titularidad sigue perteneciendo al tutor legítimo, ya que si el nuevo tutor moría volvía al antiguo. Si moría el último pasaba la herencia al que le seguía en orden y el tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar la gestión puede accionarse contra él por el doble de daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo. - Tutela testamentaria: es la designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres. También se podía designar tutor para un hijo póstumo que hubiese entrado en la potestad del testador si hubiese nacido durante la vida de éste. Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento mediante la institución de heredero o beneficiándole con su legado. Todo esto queda atenuado mediante el nombramiento de un tutor por un magistrado. Se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera del testamento o sin observar la forma legal. El tutor testamentario puede renunciar a la tutela. Si comete fraude sobre los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante acción pública. - Tutela dativa: es el nombramiento del tutor por el pretor cuando faltaba el tutor legítimo y testamentario. Con Justiniano este derecho pasó al pretor de la ciudad y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de tutela se considera como una función pública a la que no se podía rehusar a no ser por determinadas causa concretas. Se garantizaban los derechos del pupilo mediante una caución que prestaba el autor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionasen al patrimonio del pupilo. FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR Funcione - gestión de los negocios del tutelado. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio, el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado. En el caso de que existiesen varios tutores se repartían la gestión. Todos los tutores responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo. - Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7 años. La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones: - Actio de rationibus distrahendis en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y con ello se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor. - Acusatio suspecti tutoris: acción pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor. - Actio tutelae: acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela mediante una actio tutelae contraria. 68 -

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TUTELA DE LAS MUJERES Dos fases en la evolución histórica de la tutela: Originariamente respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas que éste ejercía sobre los miembros del grupo. La tutela actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles sucesores de la potestad y titularidad familiar. A medida que la comunidad familiar se disgrega se produce una liberalización de la mujer en todos los órdenes. La legislación imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación. Así se llega a permitir la facultad de la mujer de elegir el tutor. Finalmente se abole la tutela legítima. Esta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar la tutela dativa pero es un límite superable. Existió además la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el marido. LA CURATELA Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas como de bienes privados. La forma más antiguas de curatela son las referidas a locos y pródigos. Cura furiosi: la ley decenviral recomienda la curatela del patrimonio del loco cuando carece de paterfamilias y de tutor. Si falta el curador legítimo o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. Cura prodigi: recae sobre las personas que han sido incapacitadas para administrar su propio patrimonio por dilapidación de sus bienes. El curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o un incremento patrimonial. Si el curador incurre en fraude o daño patrimonial se actúa contra él y se aplica el reembolso de los gastos causados. Cura minorum: para los menores. Sancionaba a los que engañaban, por su inexperiencia de los negocios, a los mayores de 14 y menores de 25. Para evitar el riesgo de una impugnación del negocio celebrado con el menor se requería la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor otorgó excepciones contra la acción que se ejercitase contra el menor para un negocio en que hubiese sido engañado. En derecho postclásico el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela y la curatela. Por equiparación de las dos instituciones se instaura el principio de que la plena capacidad de obra sólo se alcanza a los 25 años, pero a partir de los 20 se puede solicitar un permiso imperial.

COSAS, PROPIEDAD Y POSESION COSAS CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS 69

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Los juristas romanos parten del concepto material y social de la cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma; no se reclama la propiedad sobre la cosa son ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman su res bona o su patrimonium. Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y externas o por la consideración que merece al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el hombre. Por sus características físicas o externas se dividen en: - Corporales (las cosas tangibles) o incorporales (no tangibles como por ejemplo el derecho, herencia o usufructo). - Cosas divisibles e indivisibles. A efectos jurídicos existen las que se pueden dividir, de forma que las partes resultantes tiene la misma función que tenía la cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de dividirse sin que sufran daño. El concepto jurídico de división no siempre coincide con la posibilidad material de hacerlas. La posibilidad del uso o disposición por varias personas motiva la necesidad de su división o utilización por una sola de ellas o acto solidario. - Cosas simples o cosas compuestas. Según Pomponio hay tres clases de cosas: a) La que constituye una unidad singular ( esclavos, viga, etc). b) La que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes entre si (edificio, armario). c) Laque consta de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre (pueblo, rebaño, legión). Se habla también de conjunto de cosas que pueden ser homogéneas como un rebaño o una biblioteca, y heterogéneas como una herencia o el ajuar de una casa. - Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente por categorías: dinero, vino; mientras que las segundas son cosas individualmente determinadas. - Cosas fungibles o no fungibles. Las fungibles se determinan por su peso, número o medida, y puede ser sustituida por otras de la misma categoría, mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmente determinadas. - Cosas consumibles o inconsumibles según se pierda o no en el primer uso que se haga de ellas. La pérdida o consumación puede ser física o jurídica. CLASIFICACION APROPIACIÓN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE

Las cosas están normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario; también puede estar transitoriamente sin propietario, o pueden haber sido abandonadas por el propietario. Cayo distinguen las cosas que son de patrimonio privado o se halla fuera de él. Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales. No pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las ciudades. 70

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Hay cosas comunes son las que pueden usar todos los ciudadanos (mar, playa), las cosas públicas son las que pertenecen al pueblo y que a veces coinciden con las comunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como calles y plazas de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan o negocian con ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro. También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses, y al culto de los difuntos. El ius sepulchri es un derecho patrimonial que puede enajenarse y trasmitirse.

COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES (RES MANCIPI ET NEC MANCIPI) Son res mancipi los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rústicas, esclavos y los animales de tiro o carga. Mancipi deriva de mancipium: potestad o antiguo derecho del paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras que para la transmisión de cosas mancipables se requerían formas solemnes para las no mancipables bastaba con la simple entrega. Justiniano eliminará esta diferenciación. FAMILIA Y PECUNIA Según la ley de las XII Tablas. Familia significaría patrimonio familiar formado por las cosas mancipables; mientras que pecunia serían los bienes de cambio, especialmente de dinero. COSAS MUEBLES E INMUEBLES La distinción se refiere a las cosas según se puedan desplazar o no. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos (semovientes). En relación con el tiempo requerido para la usucapión las XII Tablas distingue entre fundi y demás cosas. PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente. Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble se habla de pertenencia. Así los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se reúnen en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario, el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden. FRUTOS

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Son frutos los productos naturales o rendimiento a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. Se distingue entre frutos naturales cuando se produce por un proceso natural, como crías de los animales; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

PROPIEDAD Y POSESION DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESION. TERMINOLOGÍA ROMANA. En una etapa originaria sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen éstas de los derechos sobre ellas mismas. Los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas que debían seguir los ritos establecidos en el derecho. El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El término dominum aparece en jurisprudencia a finales de la República, se refiere al poder o facultad del propietario como dominus o señor de las cosas. Propietas que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas fue utilizada por la jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo. La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a asentimiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. Según Elio Galo es la utilización de un campo o una casa. Los juristas clásicos distinguen entre posesión y propiedad y distingue tres casos: el de el poseedor que es a la vez propietario y del propietario que no es poseedor. El poseedor puede llegar a convertirse en propietario después de un tiempo. En la última fase del derecho en el Bajo Imperio la propiedad se confunde con la posesión. CLASES DE PROPIEDAD En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrícola. Aunque el padre tiene poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. La propiedad familiar constituye una realidad económica y social de la época originaria. Para ello puede hablarse de la sucesión de los padres sobre el dominio familiar. El paso de una economía agrícola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar. En el derecho clásico se distinguen las siguientes clases de propiedad. Dominium ex iure quiritium Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege con la acción reivindicatoria y se califica esta propiedad como absoluta. La propiedad romana no puede calificarse como absoluta ya que tiene limitaciones: las que proceden de la estructura familiar originaria, las de relaciones de 72

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vecindad o del interés público o del dirigismo económico que se impone en el Dominado. Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere). Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el propietario civil que la entregó sin utilizar la forma de mancipatio o la in iure cesio. El pretor protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son, concede una actio publicana frente a la reivindicatio. Con esta protección se llega a considerar una segunda propiedad pretoria o bonitaria. Propiedad de los peregrinos. Los extranjeros no pueden ser titulares del dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias (se finge la ciudadanía romana del extranjero) y cuando reclama a Roma cosas que les pertenece, incluso los fundos itálicos. Propiedad provincial. El ager publicus conquistado al enemigo pertenecía al populus romanus. Este lo cedía en arrendamiento a particulares que pagaban un canon: tributum o estipendium (para provincias imperiales, para provincias senatoriales, respectivamente con Diocleciano). La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores. En el derecho posclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la posesión por varias causas: desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias, ya que todas las provincias del Imperio son sometidas a tributo; la concesión de ciudadanía (Caracalla) a todos los ciudadanos elimina la diferencia entre propiedad civil y propiedad peregrina; el derecho vulgar confunde las concepciones clásicas. Los juristas posclásico califican como posesión a todo señorío sobre los bienes, la posesión sólo podía aplicarse a las cosas corporales por tratarse de un poder real sobre una cosa. Justiniano conserva la distinción entre propiedad y posesión pero sigue la tendencia postclásica cuando concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier derecho y no sólo de la propiedad. Sólo se concede verdaderamente protección al poseedor de buena fe. Justiniano habla indistintamente de dominium y de proprietas y de la acción que protege la reivindicatio. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD Uso, disfrute y disposición. El usus (uso) es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que sólo es posible sobre bienes no consumibles. Frui se refiere a los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos periódicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Haber se refiere al que tiene acción sobre lo que es objeto del “haber”: es lo que puede reclamarse por vindicación. Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos. 73

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POSESION CIVIL Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la usucapión. Los juristas distinguen: corpus o tenencia efectiva de la cosa, el animus o intención de comportarse como propietario. Para que una persona tenga animus no se necesita la capacidad negocial, por ello el pupilo puede adquirir la posesión sin intervención del tutor. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) por medio de un procurator. Se puede retener el corpus por medio del acreedor pignoraticio (en préstamo o empeño). En relación con la intención o el ánimo del poseedor se distingue entre la posesión de buena y mala fe. La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la convicción de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lícito que justifique su posesión. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD El propietario puede imponer voluntariamente límites a su pleno derecho de propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se ponen por interés público, las limitaciones que se imponen a un fundo a favor de otro se denomina también servitutes: - Por razones religiosas: ya que no se podía sepultar a determinadas distancias de la ciudad ni en ella; al titular del derecho del ius sepulchri se le concedía el derecho de paso por el fundo ajeno. - Limitaciones por razones edilicias: se dictan normas en relación con la altura, distancia y estética de los edificios. - Paso público: los fundos lindantes con la vía pública están obligados a repararla o si es necesario permitir el paso por su propiedad. - Límites impuestos a los fundos ribereños: los propietarios han de permitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegación o la pesca. - Limitaciones por explotación de minas: pueden excavarse minas en fundos ajenos y explotarlas, con la obligación de pagar una décima parte de los beneficios al fisco y una décima parte al propietario del fundo. - Expropiaciones por utilidad pública. EL CONDOMINIO Cuando varias personas son propietarios de una misma cosa se da entre ellas una situación de condominio o copropiedad. Estos es una concepción abstracta de la propiedad en partes o cuotas ideales. La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en común, para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental (comunio indicens) se produce por la adquisición conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los

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casos de herencia o legado, o por confusión material de cosas fungibles (que desempeñan una tarea o cargo) que no pueden separarse. Cada condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa, por ello cualquiera de ellos puede vender o manumitir la propiedad o el esclavo común. Esta facultad está limitada por derecho de veto de los demás condueños. También existe el derecho de acreecer que es percibir el aumento correspondiente a otro partícipe cuando éste renuncia o pierde su cuota. En el derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa. El titular dispone libremente de su cuota y en cuanto a beneficios de la cosa común también los recibe en función de su cuota. Cuando la disposición se refiere a una cosa indivisible o a un derecho, o no puede fraccionarse en partes se exige la decisión conjunta o mancomunada de todos los propietarios. Se sigue manteniendo el derecho de veto. En derecho Justinianeo sólo se acepta el veto cuando redunda en beneficio de la comunidad, y se exige la intervención del juez para los actos de disposición.

INTERDICTOS Y ACCIONES LOS INTERDICTOS Sirven para proteger determinadas situaciones de hecho por medio del pretor. Según su finalidad: de retener la posesión para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión; de recuperar la posesión o favor de aquel que ha sido despojado de ella; de adquirir la posesión. Interdictos de retener la posesión. El pretor concede estos interdictos de retener la posesión a los solicitantes que sean: concesionarios de ager publicus o vectigalistas; propietarios; acreedores pignoraticios (empeños) para retener la prendas; secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento; los que habían embargado definitivamente bienes ajenos. Los interdictos “uti possidetis” y “utrubi” son de retener la posesión. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo el que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo el último año. Interdictos de recuperar la posesión. Sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. El plazo es de un año. Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados. El caso de invasión de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor es probable que se diese un interdicto “de clandestina possessione”. También existía un interdicto para recuperar lo que se cedió al precarista (en precario: que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño). En derecho justiniano se mantienen los nombres pero aparecen fundidos en uno. En cuanto a los recuperatorios los dos interdictos de violencia se funden en uno. Se distinguen entre violencia pública y violencia privada. LA ACCION REIVINDICATORIA

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Es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la protección de los interdictos. El demandante tiene en el juicio reivindicatorio una posición mejor ya que es el demandante el que debe probar su condición de propietario, para ello se utilizaba la usucapión (adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previsto por la ley). Si el demandante vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesión, ya que la sentencia sólo niega la cualidad de propietario del demandante. Por ello, le juicio abre el interdicto posesorio solía ser previo al proceso vindicatorio. En la época clásica, el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento per sponsionem o fórmula petitoria; en esta fórmula se pide la condena del demandado, si se prueba que el demandante es propietario, por derecho quiritario de la cosa reclamada. La condena es pecuniaria, pero se incluye en la fórmula la cláusula arbitraria que permita al demandado restituir y así evitarla. En derecho justinianeo están pasivamente legitimados, los llamados poseedores fingidos, que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga tiempo de completar su usucapión (adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previsto por la ley). En general terminó admitiéndose que podía ser demandado todo el que tenía la facultad de restituir. Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa; ella debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: frutos y accesorios de la cosa; gastos o impensas que el poseedor haya hecho; daños o deterioros sufridos por la cosa. Frutos y accesorios de la cosa. La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos ya accesiones (modo de adquirir el dominio según el cual el propietario de una cosa hace suyo, no sólo lo que ella provoca, sino también lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal). El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de cosa ajena, le obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido, sino los que con buena administración hubiera debido percibir. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda y debe restituir lo que no haya consumido. Debe devolver los frutos producidos después de la demanda. Gastos o impensas que el poseedor haya hecho. Los gastos que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios, que son indispensables para la conservación de la cosa; útiles o mejoras que aumentan su valor; y voluptarios o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor. En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles de la litis contestatio, los gastos posteriores no se recuperan. Se concede a todos los poseedores el derecho a retener las acciones agregadas, siempre que no dañe a la cosa y represente una utilidad para el que lo separa.

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Daños o deterioros sufridos por la cosa. El poseedor de buena fe sólo respondía de los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio y no después. El de mala fe responde de los anteriores, aunque se produjeran por caso fortuito. En derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el daño se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario. EL INTERDICTO “QUEM FUNDUM” Y LA ACCION EXHIBITORIA El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También puede negarse a defender su posesión. También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. El propietario dispone de dos recursos que le concede al pretor: un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble; una acción exhibitoria para solicitar la presentación de una cosa mueble. Por ellos, el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser valorada por su juramento y el embargo de sus bienes en el caso de que el demandando no quisiera defenderse. LA ACCION PUBLICANA La concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla. En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapión. La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesión antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. El efecto de la acción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La acción publicana que se concede al propietario bonitario contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos según sea el demandado. Si el propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad. Pero esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas. El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibió por otra causa con la replicatio doli. Si se trata de un poseedor y no del verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueño ejercita contra él la acción. Si se trata de una propiedad civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece la primera entrega. Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesión de la cosa. ACCION NEGATORIA El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones y el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos: declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; la reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido; obtener una caución que le garantizará frente a futuras perturbaciones.

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ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad. Acción para el deslinde de fincas. Se utilizó para determinar la extensión y límites discutidos de los fundos. Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su fórmula una adiudicatio que autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La acción es imprescriptible. Interdicto para recoger la bellota. Procede de la ley de las XII Tablas tenía como finalidad el obligar al vecino a permitir que el demandante en días alternos, pudiese pasar a recoger y llevar la fruta que caía de su campo al del vecino. Dos interdictos sobre la corta de árboles. Procede de las XII Tablas. Uno de los interdictos es para cortar las ramas que sobresalen en el fundo del vecino; otro cuando los árboles, plantas de un edificio superior se inclinan o invaden el edificio inferior. Acción de contención del agua pluvial. Para restablecer el curso normal de las aguas modificadas por un vecino de forma artificial. La acción se da contra el propietario del fundo no contra el que realizó la obra. Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente. Se concedía para proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se habían hecho obras que dañaban el fundo. La caución de daño temido. El propietario de un inmueble que temía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que el vecino prestase una caución o garantía en la que se obligaba a responder del daño. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesión que servía como causa de la usucapión.

LA ACCION DE LA DIVISIÓN DE LA COSA COMUN Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división de la cosa común y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata del condominio originado por la sucesión hereditaria, se ejercita la acción de la familia. El árbitro procede a la división de la cosa y atribuye a los condueños las porciones. Si la cosa es divisible, el árbitro adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor de su cuota. Cuando la cuota es indivisible, sin perjuicio de su actividad física o económica, el juez adjudicará la cosa, uno o varios condueños, con la obligación de indemnizar a los otros o proceder a una venta o subasta pública para repartir el precio entre ellos. La propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la división. La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre los copropietarios durante la situación de comunidad. El juez se pronuncia sobre el reparto de los frutos y beneficios y de las cargas y daños. También procede cuando se ha producidos una situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos o líquidos pertenecientes a varios propietarios. 78

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OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia. Así ejercita las acciones de hurto y de daños.

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Gayo los clasifica en modos de derecho natural o de gentes o de derecho civil. Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con ellos: ocupación, accesión y especificación. Los de derecho civil en grupos y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la mancipatio, la in iure cesio y la usucapio. De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio; en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso universal, la arrogación y la conventio in manum. La clasificación más útil es la de los modos originarios y derivativos. En los modos originarios se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relación con otros propietarios. En los modos derivativos se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueño. Se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un sujeto a otro. OCUPACIÓN Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño. Los más conocidos son: Caza de animales salvajes, de aves o de pesca. Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad. Los animales se clasifican en tres categorías: 1. animales fieros o salvajes, que gozan de total libertad y puede ser apropiados por cualquiera. 2. animales amansados o domesticados que aunque gozan de libertad están bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbres de volver. 3. animales domésticos que están continuamente bajo la potestad del hombre. El derecho a la caza prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden capturarse animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador. Botín de guerra capturando al enemigo. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. Las cosas abandonadas por su propietario.

INCREMENTOS FLUVIALES 79

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Se dan diferentes supuestos: Aluvión: el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando poco a poco en su terreno. Avulsión: también adquiere la propiedad de la porción o parte que el río separa de un predio (propiedad) y lo agrega al suyo. Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan raíces en suelo propio. La isla nacida en río: cuando se forma una isla en medio de río por el cambio del curso de las aguas por otros fenómenos naturales, ésta se hace propiedad de los dueños ribereños, trazándose una línea medianera sobre el eje del río. El lecho abandonado por el río: si el río deja su antiguo lecho, este se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños trazando medianeras y perpendiculares. FUNDOS Originariamente el tesoro se consideraba un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano concede la propiedad por medio al dueño del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor la otra media. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento ha de ser fortuito. ADQUISICIÓN DE FRUTOS El propietario adquiere los frutos por separación como consecuencia de la extensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. También los adquiere el poseedor de buena fe. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. ESPECIFICACIÓN Se da cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia. Los preculeyarios la atribuían a quien la hizo y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída. Una opinión intermedia adoptada por Justiniano, sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria, y al artífice si esto no era factible. ACCESIÓN Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal el propietario de ésta adquiere lo que se le une. Hay que diferenciar la accesión definitiva de la provisional. En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o construcción en suelo ajeno. En virtud del principio “la superficie accede al suelo”, todo lo que siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio doli. Si éste no le ha pagado los gasto realizados. 80

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En la construcción de un edificio hay dos casos: construcción en su terreno con materiales ajenos; construcción en terreno ajeno con materiales propios. En ambos casos el edificio se hace propietario del dueño del solar. El propietario de los materiales no podrá reclamarlos mientras el edificio se mantenga en pie; una ley de las XII Tablas prohibe la demolición del edificio y le concede una acción por el doble del precio de los materiales incorporados. En los casos de accesión de cosas muebles destacan: los de muebles soldados sin separación, de hilos que se incorporan a una tela ajena, de tinte o colorante que accede al paño, lo escrito en pergamino y lo pintado en talla ajena, según Justiniano es la tabla la que accede a la pintura. En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión y también por especificación los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. Varios supuestos: A) Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: - Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de ésta para que la indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuación. - Si no tiene la posesión de la cosa principal no puede reclamar ni oponer nada. B) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero en malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos en las siguientes acciones: - Actio fruti: si hubiese sustraído el material o la cosa accesoria. - Acto ad exhibendum: si dejasen de poseer dolosamente el material o la cosa accesoria. - Acción cognitoria por el interés del expropiado. C) Si la acción o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede indemnización. ENTREGA Es el modo más ordinario de transferir la propiedad y se considera derecho de gentes. En el sistema de derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi. En la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso, para la res mancipi cuando el que la entrega es propiedad de la casa. La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente, y esto se consigue por varios medios: - En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debe pasar de un sujeto a otro; si era un fundo, el adquiriente debían entrar en él e incluso dar un paso alrededor. - En el derecho clásico hay diferentes formas e incluso alguna ocasión en que no son necesarias. En la Edad Media los intérpretes reúnen los siguientes casos: 1. Traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén sirve como entrega de las cosas que contiene; al marcar las cosas con determinadas señales; el poner un guardia para que custodie las cosas. 2. Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda identificarse con certeza. 3. Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como arrendatario, depositario o comodatario; se hace propiedad por convenio con el enajenante poseedor de ella. 81

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La entrega de la cosa, en forma material o simbólica, no es suficiente para la adquisición de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión o de la simple detentación. Por ello es necesario precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad. Este acto de convenio es la iusta causa de traditionis. Cuando falta la causa justa no se adquiere la propiedad. Se admiten como causas justas de la tradición los siguientes convenios: dar un préstamo; dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare; comprar o tener como comprado; de donar; de dar una dote al marido. Si la entrega debe realizarse como consecuencia que una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor debe oponer la acción del comprador una exceptio doli. Justiniano generaliza este medio al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del precio. MANCIPATIO La mancipación era un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre. En su originaria estructura, es una declaración formal del adquiriente que acompaña al apoderamiento de la cosa. El nombre de la mancipación viene de que se coge la cosa con la mano. En la época clásica se sustituye el metal por una moneda como precio simbólico. Desde una época antigua, la mancipatio se utiliza no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y otorgar testamento. En la época clásica la mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades: - Transmisión de la propiedad o constitución de derechos reales. - La adopción, emancipación y coemptio en derecho de familia. - A la venta del hijo en mancipium. - A la constitución de dote o donación. - A la enajenación con fines de garantía (fiducia). - A la venta del deudor para el cumplimiento de una obligación (nexum). - A la liberación de la obligación. - Al testamento. Se considera como un acto legítimo que no admite condición ni término. Pueden intervenir en el acto mancipatio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius comercii; los hijos y esclavos pueden intervenir en representación del pater familias, con adquirientes, pero no como enajenantes. Según las XII Tablas el mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una lex privata. Con ello podía reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo el usufructo, o también recuperarla en determinadas condiciones. La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es el verdadero propietario, pero si no lo es el adquiriente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio está obligado a prestarle su ayuda en el proceso. Si el comprador era vencido puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis para que pague el doble del precio. Esta acción procede también cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia negó o silenció el vendedor. La mancipatio entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia a los documentos escritos. Justiniano sustituye la mancipatio por la traditio. 82

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CESION ANTE EL PRETOR (IN IURE CESIO) Es un proceso fingido de reivindicación en el que el propietario de la cosa no contesta ante la declaración del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cesio). El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquiriente. Podían cederse tanto las cosas mancipables como las no mancipables; sólo podía intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podían ser objeto de in iure cesio las cosas incorporales como el usufructo, la herencia o la tutela legítima sobre la liberta. Es un modo de adquirir poco utilizado debido a su complejidad. Desaparece en época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente de los textos las palabras in iure y deja cesio con el sentido de ceder o transmitir la propiedad. OTROS ACTOS (ADIUDICATIO) DE ATRIBUCIÓN (ADDICTIO) O ADJUDICACIÓN

El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in iure cesio, se daba en las subastas públicas. Cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor. También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados. En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de herencias y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. La sentencia judicial autorizada por el magistrado, crea o “constituye” un nuevo derecho, es decir, tiene valor o efecto constitutivo”. USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO) La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada, un año para las cosas muebles, dos para las inmuebles. Etapas: 1. Régimen primitivo de las XII Tablas. 2. Reformas de la jurisprudencia clásica. 3. Prescripción de largo tiempo. 4. Régimen del derecho posclásico y posjustiniano. REGIMEN PRIMITIVO DE LAS XII TABLAS Según un precepto de las XII Tablas la garantía debida por el enajenante al adquiriente era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos y de un año para el resto. Tras este tiempo, en virtud del usus se atribuía la propiedad del adquiriente, cesando por ello la autoridad del enajenante. Por eso la usucapión comenzó a ser un complemento de la mancipación. Se realiza por simple entrega. La ley de las XII Tablas disponía que para cosas excluidas de la usucapión la garantía era ilimitada. La ley excluía de la usucapión las siguientes cosas: - Las que habían sido hurtadas. 83

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Las que pertenecían a un extranjero. En relación al extranjero la garantía era perpetua. Las cosas enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor. La linde que se dejaba en finas rústicas. El lugar destinado a la incineración.

REFORMAS DE LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA Por influencia de los juristas se extiende al ámbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por violencia. Se entiende que la posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere su heredero puede completar el tiempo de la usucapión iniciado por él. Por derecho clásico la usucapión se perfecciona como algo complementario a la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publicana que le protege. De otra parte la usucapión se extiende a las cosas “que nos fueron entregadas por quien no era su dueño sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que hacía la entrega era su dueño”. Con ello, la usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a las adquisiciones de quien no es dueño. La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la bona fides o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona los derechos ajenos, y la iusta causa o relación precedente que justifica la posesión. La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesión, y conforme a la regla de que “la mala fe sobrevenida no perjudica”, si se cambia después no impide la usucapión. En virtud de otra regla que dice “nadie puede cambiar por si mismo la causa de su posesión “el detentador no puede por su propia voluntad hacerse poseedor civil. En algunas modalidades de usucapión no se exige buena fe: - Usucapión como heredero: si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a usucapir la herencia en su totalidad. - Usurrecepción o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapión lo que perteneció en otro tiempo. Las causas justas en terminología postclásica: - Las mismas causas que justifican la entrega o traditio con excepción del préstamo o créditum: 1. por una dación en pago. 2. por una compra. 3. por una donación. - Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil: 1. por el abandono de una cosa por su propietario. 2. por el legado vindicatorio. 3. por la herencia. 4. por la concesión pretoria. - “Como propio”, en este título genérico, incluyen los juristas otras posesiones de buena fe entre las que se consideran los casos de posesión que por error se funda en una causa o título inexistente.

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PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO) La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se podían usucapir los predios itálicos pero no los provinciales. Durante el principado se admitió que el que había poseído sin perturbación durante 10 ó 20 años estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal, que se conocía con el nombre de “prescripción de largo tiempo”. Se trataba de un medio de defensa que se concedía a los poseedores de predios pero que se aplicaba también a las cosas muebles poseídas por los peregrinos. Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se le aplican los mismos requisitos de buena fe y la justa causa. Para el cómputo de del plazo de prescripción se tiene en cuenta no sólo la sucesión en la posesión del heredero, sino la llamada accesio possessionis, o la acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó la persona de quien se recibió la cosa. La prescripción se interrumpía, además de por una privación de la posesión, por la reclamación procesal. El plazo no corre o se suspende en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos. REGIMEN DEL DERECHO POSCLASICO Y JUSTINIANEO A partir del siglo III la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapión y praescriptio. Teodosio II establece una prescripición extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30 años. Una constitución de Constantino introduce la llamada prescipción de larguísimo tiempo, que puede oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria y después de 40 años, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título. Justiniano sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte reúne las normas clásicas y las simplifica; de otra continúa la legislación postclásica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapión, que aumenta tres años, y el de la prescipción, de 10 ó 20 años (según residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para los casos particulares, extiende la prescipción a los 30 años, y en bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescipción a 40 años. En esta prescipción extraordinaria exige la buena fe pero la justa causa.

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SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PRAEDIORUM) Los juristas llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios; los juristas los denominan derechos de los predios. Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las cosas o los entes patrimoniales. La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado a favor de otro predio “dominante”. Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para designar la esclavitud. El gravado por la servidumbre es el “fundus qui servit” o “serviens”; el no gravado se califica como libre y se habla de libertas. En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servían las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres se confundían con el terreno mismo sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o del sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían en las res mancipi, y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen por in iure cessio. Así la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de esto es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él. La concepción de las servidumbres como derechos (iura) nace con la aparición de las urbanas, que se consideran distintas de las cosas a las que se incorporaban o servían. Gayo incluye las servidumbres entre las res incorporales. Por ello la distinción entre servidumbres prediales rústicas y urbanas, según se destine a una finalidad agraria o de edificación. En el derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión. Ello lleva a considerar a la servidumbre como objeto de posesión. Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera y propia. También se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa, puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre. A esta nueva concepción responde la distinción entre las servidumbres prediales que afectan al suelo y otras de lo que está sobre el suelo. Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales y personales. En esta última se incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es errónea y la unificación era innecesaria. Los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena, aceptada en la dogmática moderna.

PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES 86

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“La servidumbre no puede consistir en un hacer” sino en un tolerar. El propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o o intromisión (immissio) sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en él, en caso de servidumbre negativa. En la concepción romana de intromisión, siempre que no la produzca en el fundo vecino, el propietario puede realizar en su finca todos los actos que quiera (en tanto no se entrometa en lo ajeno). Las intromisiones son justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la construcción de servidumbres. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un derecho vinculado al fundo dominante la servidumbre no puede enajenarse separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos propietarios. La servidumbre es indivisible como el uso en que consiste. Por ello sigue existiendo aunque se dividan los predios dominante o sirviente, y las servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente. Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino (por ejemplo el derecho a la visión del paisaje). El cambio de propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en proximidad para que puedan prestar la servidumbre.

SERVIDUMBRES PREDIALES RUSTICAS Pueden clasificarse en las siguientes: De paso (iura itinerum) con las siguientes modalidades: 1. Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera. 2. Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros. 3. Camino (via): paso para todo uso. De aguas (iura aquarum), que comprende: 1. Acueducto: el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno. 2. De sacar agua: el derecho de paso al manantial. 3. De verter agua al fundo del vecino. De llevar al ganado a pastar o a abrevar. De extraer arena o greda (arcilla arenosa), o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

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SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS Se clasifican en los siguientes tipos: Vertientes de aguas, que comprende: 1. Verter agua de lluvia desde el propio tejado. 2. Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o canalones. 3. Verter los desagües o alcantarillas. Apoyo de viga o de nuro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo. 87

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De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino: 1. Eleve el edificio. 2. Prive al edificio de luces o vistas. 3. Abra ventanas.

ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o el poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta acción es semejante a la reivindicatio y contendría la antigua cláusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación. Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quam servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedería una acción petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial. El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no uede ejercitar el inerdicto “como poseeis” por consistir la servidumbre en usus y no en possessio. También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como demolitorium por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es necesario previamente la denuncia ante el pretor de la obra nueva. El magistrado puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si no presta la caución, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido. CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES Hay diferencias entre el derecho clásico y el postclásico. DERECHO CLASICO Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se constituyen por: - Mancipación o cesión ante el pretor, según se trate de las cuatro antiguas servidumbres, que son res mancipi, o de las otras servitutes. - Reserva de la servidumbre (deductio servitutis) , al realizarse la enajenación de un fundo mediante mancipatioo acto de disposición inter vivos o mortis causa, a favor d otro fundo que retiene el enajenante. - Legado; el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia. El legado danmatorio impone al heredero la obligación de cosntituir la servidumbre. - Ususcapión: en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapión de las antiguas servidumbres rusticas. Una lex Scribonia, del siglo I a.C., excluyó esta posibilidad. - Adjudicación en los juicios divisorios. En los fundos provinciales, de propiedad pretoria, las servidumbres se constituían por convenios escritos.

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DERECHO POSTCLASICO Y JUSTINIANEO Desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entre los fundos itálicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en los que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesión de las servidumbres es posible adquirirlas por prescripción y por una especie de tradición, consistente en tolerar el ejercicio. En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva, la tolerancia, se admiten: - El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial. - La prescipción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y diez entre presentes. - La constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES Se extinguen por las siguientes causas: Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo porpietario como consecuencia del principio “nadie se sirve a sí mismo”. Renuncia del titular mediante la cesión ante el pretor, en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente. No uso: la servidumbre del predio rústico se extingue cuando no se usa durante dos años; en el predio urbano se requiere además del no uso, la usucapión de la libertad, es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueñ del fundo sirviente. Justiniano amplía el plazo a diez años entre presentes, y veinte entre ausentes. Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio dominante o sirviente.

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EL USUFRUCTO “El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas” (Paulo). Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo. Mientras que el propietario o dueño es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar, y el propietario, el derecho de disponer de la cosa y la posesión, ya que el usufructuario sólo es detentador. El usufructo nace para atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que ya tenía en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos. El testador solía legar a la madre o hijas un usufructo de la casa, de los bienes y esclavos que estaban a su servicio. El ususfructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepción; los civiles, día a día. El usufructuario no se puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque elcambio suponga mejorarla. Si se trata del usufructo de un rebaño, debe mantener el mismo número de cabezas que recibió, sustituyendo los animales muertos por las crías. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones 89

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pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. Además de mantener el usufructo en las mismas condiciones en que lo recibió el usufructuario debe también pagar los tributos y cargas. CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DEL USUFRUCTO El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva en la mancipación. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesión ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio. La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera como traditio. El usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio usufructuaria) de usar y disfrutar de la cosa con “arbitrio de hombre recto” y de restituirla al extinguirse su dercho. Si el usufructuario no hacía esta promesa, el pretor le amenzaba con denegarle la acción o conceder una réplica al propietario contra la excepción del usufructo. Otra caución o garantía se daba en el caso de usufruto sobre bienes consumibles. Un senadoconsulto del siglo I d.C. disponía que en caso de legado de usufructo de dinero o de bienes destinados al consumo, éstos deben entregarse al usufructuario bajo la promesa de devolución de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimación en dinero, “actio ex stipulatu”. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo. El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, o acción confesoria en terminología postclásica. Se ejercitaba contra el nudo propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. El usufructuario podía oponer una excepicón de usufructo, aunque no se le consideraba poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con carácter de útiles. También por medio de ficciones le concede algunas acciones penales del propietario. El usufructo se extingue por las siguientes causas: - Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años. - Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo. - Renuncia de una cesión ante el pretor en derecho clásico ydeclaración no formal en derecho justinianeo. - Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio. - No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción. USO, HABITACION Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. Éste garantiza, por una cautio usuaria, la conservación de la cosa y su devolución. La habitación es el dercho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. Justiniano la considera como un derecho independiente del 90

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usufructo y del uso, y comprende no sólo el derecho de habitar la casa, sino también el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, pero no es extingue ni por muerte ni por el no uso. En relación con los servicios de los esclavos se discutió por los jusitas clásicos si debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso.

ENFITEUSIS Y SUPERFICIES ENFITEUSIS Es una institución del derecho griego que significa “hacer plantaciones”, y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligación, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual. El precedente clásico es el ager vectigalis, el pueblo romano o los entes púlicos solían conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos periódos, con la obligación de pagar un canon o vectigal. La relación que deriva de esta concesión se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem análoga a la reivindicatio. Según Gayo mientras pague la renta no se le puede quitar el predio ni al mismo arrendatario nia su heredero. Los emperadores concedían a los particulares grandes superficies de terreno sin cultivar que se regían por la lex saltus. Las facultades que atribuían se designaban con los nombres de dercho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos y de transmitirlo a los herederos. Estos arrendamientos que se generalizan con Constantino reciben el nombre de ius emphyteuticum. También se concede el ius perpetuum sobre los fundos pertenecientes al fisco, con una duración ilimitada. En el siglo V estos derechos se fuden en la enfiteusis. Este derecho se aplica a los fundos de las corporaciones y ciudades, y también a los inmuebles de la iglesia, y de propietarios privados. El enfiteuta debía atender a los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor. El enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon. En caso de enajenación debe notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2% o lo que valga el derecho que se trasmite a título gratuito. El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 años o si no se notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta, tiene en defensa de su derecho las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles. SUPERFICIES Es el derecho real que se otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual.

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Los magistrados concedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas, esta práctica se extendió a los municipios y también a los particulares. Para ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa. Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se resolvían mediante un interdictum de superficiebus. El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis. En el derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio sie el superficiario construye con permiso del propietario. Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.

OBLIGACIONES I. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA “La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según los derechos de nuestra ciudad”. En esta definición destaca el “vínculo jurídico” que está en relación con el primitivo carácter de obligatio (la obligación primitiva se pone en relación con las antiguas gentes, en caso de delitos cometidos por uno de sus miembros, y con las familias). Una persona se vincula o se somete a otro por el acto del nexum. Este desconocido acto está relacionado con la mancipatio, consistente en una automancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio centro resulta también de la manus iniecto. Una lex Poetelia Papiria del 263 a. C. abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial. Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. El debitum de la obligación primitiva conduce tras su previa comprobación judicial, a la ejecución de la manus iniecto. En la concepción primitiva de la obligación existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma. La obligación se considera más como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio, por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestación. En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas para acciones reconocidas en el ius civile. Para Gayo una acción es personal cuando reclamamos, contra el que nos está obligando, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o prestar (dare, facere, praestare, oportere. Oportere hace siempre referencia a una deuda por derecho civil). 92

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En las relaciones tituladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la acción (actione teneri). En derecho clásico se denominan obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. Desde el siglo I a. C. el pretor concede una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que intervienen dolo. En su mayoría son acciones penales; otras deben incluirse entre los créditos y otras entre las acciones de buena fe, como la de gestión de negocios o de depósito. En derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles, pretorias u honoriarias. Son civiles las que han sido establecidas por leyes, o al menos sancionadas por el derecho civil; pretorias, también llamadas honorarias, las que estableció el pretor en el ejercicio de su jurisdicción. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar. Dar (dare) es hacer propiedad o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios. Hacer (facere): todo acto que implique el observar determinados comportamientos, que comprenden la obtención (facere o non facere) y el devolver una cosa o su propiedad. Prestar (praestare): responder de algo o garantizar para designar el objeto de la obligación, se habla en general de prestación. Esto debe reunir los requisitos de ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter pratrimonial.

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OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible. En general son divisibles las obligaciones que consisten en un dar, pues la propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse más partes (no son divisibles las obligaciones de constituir servidumbres). Las obligaciones de hacer son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestación indivisibles tienen carácter de solidarias (in solitum), en el sentido de un caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación, y cada deudor tiene el deber de cumplirla. OBLIGACIONES NATURALES No existe obligación donde falta la correspondiente acción personal. La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de acción, producían el efecto papal de que, una vez pagada la deuda contraía por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido. La noción de la obligación natural es posible que se deba a Juliano. Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: - Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones civiles.

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Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil. Ulpiano considera como obligación natural la del pupilo que hubiera prometido sin la autoridad del tutor. - Puede ser objeto de delegación y de constitutum. - Puede ser garantizadas con fianza o prenda. - Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio. - La compra efectuada por el esclavo sometido se considera como justo causa para la usucapión. En derecho justinianeo estas obligaciones fundadas en parentesco o moralidad, ya que tienen acción, se considera como obligaciones naturales impropias. Tenían también el efecto de que lo pagado no podía repetirse. Entre ellas, está la de prestación no obligatoria de alimento a ciertos parientes, la prestación de servicios del liberto al patrono sin mediar la promesa jurada, la constitución de la dote por la mujer, la obligación de dar su legítima al heredero legítimo, el pago del funeral de un pariente, etc. CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare) se denomina pago (solutio). El objeto de estas obligaciones puede ser determinado (incertum). El cumplimiento de las de facere de se denomina en general satifactio y en especial según sea su contenido. El objeto de estas obligaciones de facere es indeterminado, aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad. Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una condena pecuniaria del demandado. Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio. El pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones, pero también existen otros reconocidos por el ius civile. Además de la acceptilatio y la solutio per aes et libram. Gayo examina la novatio y la litis contestatio, a los que añade la compensación y el concurso de causas, la confusión, la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte o capitis deminiuto. Están también los añadidos por el pretor. Este, que no puede modificar el ius civile concede al deudor una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligación; por ejemplo: la excepción que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis). De esta manera se distinguen los modos de extinción ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso. Los segundos sólo antes de la litis contestatio, y mediante la inclusión en la fórmula de la exceptio. una vez desaparece el procedimiento formulario, se equipara estos dos modos de extinción del derecho justiniano. ACCIONES CIVILES PERSONALES Pueden establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam: Las acciones penales 94 -

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o De hurto (actio fruti). o De daño causado (actio legis Aquiliae). o De daño causado por cuadrúpedo (de pauperie). o De viga empotrada (de tingo iuncto). o De sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis). - La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluvuae arcendae). - Las acciones derivadas de la stipulatio o De deuda incierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución. o De deuda incierta (acti incerti). - Las acciones con litiscrescencia o Acción ejecutiva (actio iudicati). o Acción de pago del fiador (actio depensi). o Acción de medición del campo (actio de modo agri). o Acción de testamento (actio ex testamento). - Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei) o Acción de fiducia (actio fiduciae). o Acción de los contratos consensuales (oportere ex fide bona). o Otras acciones no contrarias: acción de tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae). Algunas acciones personales, así como las tramitadas en las provincias, aparecen ya en derecho clásico reconocidas en el procedimiento extraordinem. ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en: - Acciones penales, por delitos privados. - Acciones crediticias por préstamos. - Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto. - Acciones de buena fe por contratos mensuales. Las obligaciones proceden de: - Delitos. - Préstamos. - Estipulaciones. Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. LAS CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. Clasificación de las Instituciones de Gayo Su división abarca dos clases: pues toda obligación nace o de un contrato o de un delito. Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una declaración unilateral. Gayo expone una excepción en su misma clasificación, cuando dice a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido entregado por error, que “esta clase de obligación no parece nacer de contrato, porque el que entrega con intención de pagar, más bien quiere disolver un negocio que contraerlo”. 95

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Gayo concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatro géneros. Así se contrae por: - La cosa (re): contratos reales. En este género incluye el mutuo y el pago de lo indebido. - Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto. - La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha). - El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Compraventas, arrendamientos, sociedad y mandato. La clasificación es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las antiguas como las vigentes. 2. Clasificación de la “res cottidianae”. En el tratado postclásico de jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro atribuida a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones. “Las obligaciones nacen de un contrato, sea de un maleficio, sea de un cierto derecho, por distintos tipos de causa”. Las causas de las relaciones obligatorias resulta así repartida en una tercera división, junto con el contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominación genérica de “distintos tipos de causas”. 3. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas. Ulpiano clasifica las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum). La acción es de contrato, siempre que uno contrata con otro por alguna ganancia que espera obtener, como en la compraventa, arrendamiento, etc. La acción es de hecho siempre que queda uno obligado por algo que ha cometido, como un hurto, una lesión o daño. Se dice que la acción es por el hecho como en el caso, por ejemplo, de la que se da al patrono contra el liberto que le ha citado a comparecer ante el magistrado contra lo dispuesto en el edicto del pretor. Debemos observar que en esta clasificación se exponen las siguientes causas: - Por recibir una cosa: equivale a préstamos. - Por unas palabras: se refiere a una estipulación. - Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a la estipulación (re et verbis). - Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. - Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. - Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohibe hacer. - Por la necesidad: los que no pueden hacer algo diferente de lo que está ordenado, como sucede con el heredero necesario. - Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo. A parte de las causas que derivan de la ley (referencias que también contienen algunos códigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coincide con las fuentes antes examinadas: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos, con una especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario. 4. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes. 96

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Sigue otra división en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, de un delito y como de un delito. Los que nacen de un contrato se dividen a su vez en cuatro clases pues se perfecciona por la entrega de una cosa o por medio de palabras o por medio de la escritura o solamente por medio de un acuerdo. Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, divide las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta última los negocios no convencionales. Distinguió entre obligaciones, derivadas de delito y las que le llevó a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que venían como de delito. En estas últimas incluye determinados casos protegidos en derecho clásico por acciones in factum. Carecía de una concepción de delito como la que tenía del contrato, por lo que su distinción es arbitraria. A las cuatro categorías se añade la ley se introduce la condicti ex lege, que se ejercitaría en los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley. Los interpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasi delito.

II. DELITOS PRIVADOS

DELITOS

Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden público y se castiga en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae) existen los delitos privdos (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. En época primitiva los delitos se sometían a venganza privada. A esta le sucede la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley. Los juristas consideran que estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o un pago de una cantidad de dinero. La pena que se interpone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del daño causado. Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito como la moderna “responsabilidad civil”. Pueden darse además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa de delito, así en caso de hurto se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la Ley Aquilia, la pena contiene la indemnización por el daño causado. Características de las acciones penales: - Intransmisibilidad. Se distinguen entre las acciones pasivas que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva) de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente, es decir, no responden los herederos, aunque en determinados casos el pretor concede acción por el beneficio obtenida cuando el delito supone una ofensa de carácter personal (lesiones) o cuando las acciones son activamente intransmisibles (acciones que lo que persiguen es más el castigo que la cantidad de la pena). 97

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Noxalidad. Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la acción penal se ejerce contra el paterfamilias, que se libera entregando al que cometió el delito (noxae deditio). La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre él, la del hijo hace que éste caiga en una situación parecida a la esclavitud (mancipio). La entrega del hijo tiene atenuaciones en la época clásica al reconocerse su capacidad negocial, y es definitivamente abolida por Justiniano. - Cumulatividad. Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los actores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera (a no ser que sean varios esclavos de un mismo dueño los que cometen hurto, entonces la pena es una sola). También las acciones penales son acumulables, con las reipersecutorias. Cuando son acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar estas o las reipersecutroias. Con Justiniano la acción penal se convierte en mixta (penal + reipersecutoria). - Perpetuidad o anualidad. Las acciones civiles y reipersecutorias no tienen un plazo para su ejercicio (perpetuas). Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitación del año. Transcurrido éste, la acción se concede solo por el enriquecimiento obtenido. En derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito. El primitivo cuadro de delitos civiles: furtum, iniuria, damnum iniuria datum, se amplía por el pretor que tipifican las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil. -

DELITOS DE HURTO (FURTUM) Según Paulo el hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma cosa, sea también de su uso o de su posesión, lo que la ley natural impide hacer. Para Gayo se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella, sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. En general se considera hurto la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaban daños a una cosa ajena, aquí se incluían casos como el abuso o uso ilícito (furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario (furtum possessionis: que se da cuando el propietario sustrae la cosa que dio en prenda el acreedor pignoraticio o la vende). En derecho antiguo el hurto es un hecho material: sacar o trasladar la cosa, su castigo se atribuye a venganza privada. En la ley de las XII Tablas el ladrón sorprendido in franganti, o en el mismo acto del hurto (furtum manifestum) o no (furtum nec manifestum), en el primer caso se aplicaba la pena de flagelación y el magistrado concedía a la víctima el ladrón como esclavo. Si había condicciones agravantes, por ejemplo nocturnidad, la víctima podía matar al ladrón. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para entrar la pena. Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón se exigían determinadas formalidades. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en: - Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien. De ahí la acción de hurto 98

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encontrado (actio fruti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro se da una acción de hurto prohibido (actio fruti prohibiti). - Trasladado (oblatum): “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endosó con la intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder”, contra él se da la acción de hurto trasladado. Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addicatio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: - Acción de hurto encontrado y acción de hurto trasladado: pena triple. - Acción de hurto no flagrante: pena doble. El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas: - Acción de hurto flagrante (actio fruti manifesti): pena cuádruple. - Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): pena cuádruple. - Acción de hurto prohibido: pena cuádruple. - Acción contra el ladrón que no presente el objeto robado (actio fruti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada. - Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio, abordaje u otra catástrofe similar. Las acciones de hurto que tiene carácter infamante son transmisibles a los herederos de la víctima, pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla no sólo el propietario, sino en general todo aquel que debe responder ante él por custodia o pérdida, incluso fortuita de la cosa: comodatario, tintorero o sastre. Cuando el que sufre hurto es dueño de la cosa, puede ejercitar acciones reipersecutorias. Así la reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la acción exhibitoria si el ladrón oculta o pierde dolosamente la posesión. Cuando se trata de hurto de cosas consumibles o de dinero el dueño responde también de la condictio furtiva (no es acumulable con la reivindicatoria). El ladrón y el poseedor de mala fe, salvo excepciones no pueden ejercitar las acciones de hurto. Principales reglas sobre hurto de la jurisprudencia clásica, para cuya existencia se requiere: - Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). Para una interpretación amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesión (por ejemplo el que recibe dinero de una deuda inexistente) e incluso los sabinianos consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. También se admite el hurto de personas sometidas a potestad. - El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. También lo llama intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del pago. El dolo que consideran existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor material del delito, sino el instigador y el cómplice. El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación a medida que se imponen penas públicas para los casos más graves. A finales de la República la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrón armado, la ley Julia para el que hurta cosas públicas y sagradas y otras leyes disponen que sean juzgados en el procedimiento público. DELITOS DE DAÑO

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El delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno (286 a. C.). La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto, tanto las XII Tablas como las otras. Pero dejó en vigencia algunas privadas para la reclamación o indemnización de daño causado. Estas son: actio de pauperie que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos, el propietario puede exigir entre pagar la indemnización por el daño o la entrega noxal del animal. La actio de pastu pecoris contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizarlo o entregarlo. La acción de tala ilícita contra el que abusivamente corta árboles ajenos, el autor del daño debe pagar 25 ases por cada árbol cortado. La ley Aquilia tiene tres capítulos. El primero dispone que el que hubiera matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año. El segundo se refiere al daño que causa el acreedor, el acreedor adjunto que se queda con el crédito estipulado. El tercero se refiere a toda clase de daño. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción “comprendiendo no sólo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo; sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora”. La condena del causante es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado aquel mes. Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniecto para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye se concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega por efecto de la litiscrescencia, el doble. Según Gayo era una acción mixta, pero seguía las reglas de la acción penal, ya que lleva la indemnización por el daño. Si se discutía la cuantía de éste un árbitro fija la estimación. Se incluía el valor objetivo de la cosa dañada, y el lucro cesante o ganancia que se ha perdido. El pretor concede acciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia. Aunque la acción civil compete sólo al propietario, mediante la concesión de acciones útiles o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales, también a los peregrinos. Cuando se trataba del daño causado a una persona libre se puede ejercitar también como acción útil. Si se pervertía a esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Tratándose de daños causados en circunstancias especiales el pretor concedió las siguientes acciones in factum: - Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados. - Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública. - Acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta, o los que comenten los publicanos o sus dependientes. Tres elementos configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño (damnum): - Iniuria: el daño debe ser injusta, es decir, contrario a derecho. Por ello, no comete este delito el que causa daños ejercitando un derecho propio en legitima defensa o en estado de necesidad. - Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio se requería un comportamiento positivo, y no se respondía por la simple omisión, a no ser que estuviera relacionada con la actividad relacionada 100

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con una actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo se respondía por culpa levísima, entendiéndose como tal la omisión de las precauciones debidas. La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y la extracontractual o “aquiliana”. A la culpa se contrapone el dolo o intención maliciosa de causar daño. - Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por causa de otro. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. Además el daño debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanos hablan de daño causado en el cuerpo por el cuerpo. La jurisprudencia amplía este concepto material, admitiendo que existe daño en otros casos en que se había dado ocasión para que éste se produzca: dejar morir de hambre o de frío, arrojar un objeto al río, espantar a un animal para que se despeñe, etc. En derecho justinianeo se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual. DELITO DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE) Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho. En el clásico eran injurias las lesiones sufridas por una persona sufridas por una persona, tanto en su integridad física como en su dignidad moral. El derecho antiguo permitía la venganza privada contra el opresor. Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron insuficientes, y por ello el pretor crea una acción de contenido general, para reprimir las lesiones u ofensas a la dignidad, llamada acción de injurias. Era una acción penal in factum, infamante y anual, que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. El pretor nos permite hacer una valoración de la injuria recibida y el juez condena entonces por esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente. En el caso de injurias graves, el pretor haría la estimación y el juez decidirá sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto a el pretor el juez no rebajaría la condena. Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del caso. Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos se concede una acción especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentación del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de azotes. Con el edicto existe un edictum generale y varios edictos con fórmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escándalo público, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus esclavos. La lex Cornelia de iniuriis, concede una acción criminal al que ha sido golpeado o azotado o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdicción criminal; aparecen otros en el derecho postclásico que desplazan la acción privada. Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación criminal. DELITOS DE DERECHO PRETORIO El edicto contiene acciones in factum para sancionar delitos no castigados por el derecho civil. Deben recordarse las siguientes acciones: 101

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Acción contra los que habían vertido o arrojado cosas a la calle. Procedían contra el dueño de la casa y se le castigaba con 50.000 sestercios, si moría una persona libre, con la estimación del daño si resultaba herida, o con el doble en otros casos. - Acción contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el que se suele pasar, y que puede causar daño. Se da contra el inquilino de la casa con carácter de acción popular para que pague la condena sin considerar si existe o no culpa. - Acciones in factum por los hurtos y daños que cometen los dependientes de los navieros, fondistas y dueños de establos. - Acciones in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia. Por su influencia en el derecho de obligaciones tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho pretorio: miedo y dolo. Miedo. Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El derecho civil no concedía remedio alguno contra la intimidación, al considerar que en el coaccionado existe una voluntad. El pretor Octavio concedió hacia el 80 a.C. una acción por causa de miedo (actio quod metus causa). Esta acción in factum es de carácter penal, puede darse como noxal y persigue una condena por el cuádruplo si se ejercita dentro del año, o por el lucro obtenido, si se entabla después del año. No es infamante y la cláusula arbitraria permite evitar la condena, si se restituye según el arbitrio del juez. Con esta acción puede demandarse a quienes hayan obtenido algún lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidación, aunque no hubieran intervenido en ella. La redacción objetiva de la fórmula permite que la acción tenga carácter impersonal. El demandado por una acción, derivada del acto viciado por el miedo (exceptio metus) que no tiene la limitación del año. El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidación. El coaccionado actúa como si el acto no hubiera tenido lugar. -

Dolo. Servio definió el dolo malo como “cierta maquinación para engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra”. Labeón lo definió “toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la ignorancia de otro, engañarle o defraudarle”. El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulación como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una cláusula de dolo por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo. El edicto triplica como delito el “dolo malo” y concede una acción de dolo para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. La fórmula se debe a Aquilo Galo, en el 66 a. C., la acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir en los casos que no haya esta acción.

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III.

PRÉSTAMOS

EL CRÉDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de esa cantidad de dinero que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propia de otra persona. La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio de demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustitución de la legis actio per condictionem. Esta tiene carácter abstracto: la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para diferenciar referencias al objeto y puede ejercitarse para diferenciar causas de crédito. En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por la causas que procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condición del mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales, que se refiere a supuestos varios de enriquecimiento injusto. La acción sirve originariamente para reclamar deudas de dinero, y se extendió posteriormente a toda clase de cosas incluso específicas. Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil el edicto pretorio reúne las acciones de derecho pretorio que se refiere a los préstamos de plazo (constitutum), y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes, para conseguir algo de lo que recibe (ob rem); por una causa determinada (ob causam), por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de préstamos protegidos por el pretor no sin causa, propias del crédito, pero puede considerarse negocios crediticios en el sentido amplio. Por razones de analogía debe agregarse el receptum argenrarii. Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos. MUTUO (MUTUI DATIO) “La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida”. Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas. Esto ocurre cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa. También se consideran necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo. Si se da o se recibe con otra intención, por ejemplo, para donar, no existe mutuo. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que 103

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se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comadato o depósito). Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere un préstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de una cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae). Si el préstamos es de otra cosa fungible, la condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria. El mutuo es totalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado, y de aquí deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado y de ahí deriva la estructura de la fórmula de la condictio. En una estipulación independiente las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple pacto o convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con intereses (foenus) solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver y los intereses. El abuso en el cobro de interese da lugar a leyes que lo limita. La ley de las XII Tablas fijaron el máximo interés en una doceava parte del capital (foenus unciarum). EL PRÉSTAMO MARÍTIMO El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia o préstamo naval (foenus nauticam). Se llama trayectoria la cantidad que se transportaba por mar. Si las mercancías compradas con aquel dinero navegan a riesgo de acreedor resulta trayecticia. El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es el acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados a cargo del transportista. Aunque Paulo parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el préstamo marítimo se diferencia del muto en que la restitución está subordinada a la llegada de la nave. Lo más probable es que el negocio se realizase mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción en la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercancía.

EL PAGO (SOLUTIO), LA COMPENSACIÓN Y LA MORA El acto de pagar extingue la obligación de préstamo. El pago, como préstamo, consiste originariamente en la entrega del dinero por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto diferente del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste. Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir, se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también esto, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo de un criterio de la presunta voluntad del deudor ya extinguía las más gravosas. El pago se imputa a los intereses, ala deuda vencida, el crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas. Un caso especial es el crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial, cuando reclama contra el cliente debe limitarse al saldo que le resulta favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas 104

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que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase. Un rescripto de Marco Aurelio concedió al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecución del crédito, sin realizar antes la composición de la deuda recíproca. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un pago implícito o explícito la deuda se debe al acreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea una exceptio doli. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido incurre en mora (mora debitis). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que sólo se debe intereses si se han pactado. Para que exista la mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción. La intimación del acreedor al pago, no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medien interpolaciones como las nacidas del delito o las obligaciones a término (el ladrón es como un deudor que está siempre en mora). La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa al no liberarse del deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo. Existe la mora del acreedor cuando éste rechaza, sin causa, el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de la mora del acreedor, el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pago. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.

OTRAS DACIONES CREDITICIAS DACIÓN PARA CONSEGUIR ALGO DEL ACCIPIENTE (DATIO OB REM) Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede de la condictio recuperatoria. A parte de la permuta y del contrato estimatorio, que se trata en relación con la compraventa: - para que el accipiente renuncie a una acción. - para cumplir una condición impuesta. - para constituir una dote futura. - para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor. Además de la condictio para recuperar lo entregado, existía en derecho clásico acciones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y que no se había cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio y también en supuestos de contratos dudosos. En derecho postclásico se generalizaron los convenios de entregar una cosa por otra, incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados. Estos estaban protegidos por una acción de palabras prescritas, consideradas de buena fe. Se declara 105

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que esta acción tiene una aplicación general siempre que existiendo una relación obligatoria lícita que nace en una convención, no se protegiera por una acción. Se entendía que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía lo prometido con la entrega de la cosa. En derecho justinianeo el que cumplía su prestación disponía también de la condición recuperatoria (condictio ob causam) o también de esta acción para rescisión del convenio, como acción de arrepentimiento (condictio ex poenitencia). Se incluyen en esta categoría de contratos innominados además de permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transacción, el convenio de división, la donación modal y la constitución de dote recepticia. Con base en Paulo los intérpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías: - dación para dación. - dación para hacer. - hacer para dación. - hacer para hacer.

DACIÓN POR UNA DETERMINADA CAUSA Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza la dación existe una causa concreta, pero ésta o resulta errónea, como el pago no debido, o está en relación con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra la boda. El caso más conocido es el de pago de lo que no se debe (solutio indebiti), que conduce a una dación sin causa, y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso es cuando se produce en virtud de un convenio ilícito o inmoral. Si sólo es ilícito para el que recibe procede la repetición, pero si lo es también para el que da, es mejor la condición del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli. Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas, en ellas se incluye: - Donación mortis causa cuando no ocurre la muerte. - La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. - La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido. DACIONES EVENTU”) POR CIRCUNSTANCIAS EVENTUALES (“DATIONES EX

Casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida, y como consecuencia se puede ejercitar la reivindicatio. Cuando éste resulta imposible o difícil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso más citado es la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrón cuando éste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dación, ni puede decirse que el ladrón se convierta en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y el incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor. PRÉSTAMOS PRETORIOS 106

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CONSTITUCIÓN DE (“CONSTITUTUM”)

PLAZO

DE

LOS

PRÉSTAMOS

PRETORIOS

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligación precedente, que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este último caso, la determinación de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garantía personal. En caso de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (acto de pecunia constitutiva). Esta acción se acumula a la que tutelaba la precedente obligación. En un principio debió ser reclamable por la actio certi, pero después se extendió la promesa en toda clase de deudas de dinero. En derecho justiniano puede recaer sobre cualquier obligación, incluso de objeto específico. El constitutivo de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garantía persona y se incluye en la fideiussio. LA ASUNCIÓN DE DEUDA POR EL BANQUERO (“RECEPTUM ARGENTARII”) Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que en el edicto trata junto a otros rasgos de recepta, es abstracto o independiente de toda relación anterior. Esta figura consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda. Justiniano lo abolió porque podría aplicarse a deudas inexistentes y lo fundió con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carácter abstracto. COMODATO Es un préstamo de uso en el que el comodato entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente, y después la devuelve. El comodato, según Labeón, servía para las cosas muebles, mientras lo dado en uso servía para los inmuebles. El comodatario no recibe del comodante la posesión de la caos sino toda la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción in factum: la actio comodati. La cosa dada en comodato no debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido que abusa comete hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. Normalmente se da en interés del comodatario, pero puede existir también en interés del comodante o de ambos. Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia, por ellos responde por el hurto de la cosa, y puede ejercitar en consecuencia las acciones penales contra el ladrón. Debe observar una exactísima diligentia, es decir, aquélla que pone la persona más diligente en sus propias cosas. Pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor (incendio, derrumbamiento o naufragio).

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Existen variaciones a la regla general: si el comodato se hace en interés exclusivo del comodante, o de los dos, la responsabilidad se limita a dolo. En cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la ley Aquilia para reclamar los daños. Si el comodatario que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza pactos extraordinarios dispone de la actio negotiorum gestorum contraria, y para los daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.

PRENDA (“PIGNUS”): LA ACCIÓN PERSONAL La acción de prenda (actio pigneraticia) se da contra aquel a quien se da una cosa en prenda garantizar el cumplimiento de una obligación. En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obligan al deudor en beneficio del acreedor y una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante real al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla la obligación; puede considerarse por ello un préstamo de garantía. La obligación que se garantiza puede ser natural. Mientras esta no se extingue a la acción del pignorante puede oponerse una exceptio, tan pronto deja de existir la obligación porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa por retener la prenda y se da contra él la acción de repetición. LA PRENDA COMO GARANTÍA REAL: OBJETO Y CONTENIDO En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada. La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real. El pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como posesor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda y comete hurto el propietario que la sustrae. El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanece en poder del acreedor. Pueden ser objetos de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también cosas genéricas comprendidas en él. Se pignoran los bienes muebles e inmuebles, a los que el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignoraticio este dispone de una actio negotiorum contraria. El contenido de derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio: - El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si es superior a la deuda debe restituir la cantidad sobrante. Este derecho sólo podía ejercitarse si había pacto de venta. Si el acreedor se demora en restituir el excedente que quedó en su poder, también debe ser forzado por ello a entregar los intereses moratorios al deudor. Los juristas de la época de los Severos admitieron que debía considerarse tácitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural dela garantía. El acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la 108

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cosa según su valor, y después de dos años la adquiere definitivamente ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla. - El derecho de comiso (lex commissoria) o hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación. Se trata de una venta para garantía con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino porque servía para encubrir intereses ilegales. - El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses. Si no existe el pacto, el valor del os frutos se aplica el pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la deuda principal, y si todavía sobra se convierte en excedente. También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario. HIPOTECA La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación. El desplazamiento de la posesión puede ser un inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca. El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentran en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos rústicos. El arrendador y arrendatario convenía que los mueles y aperos de labranza trasladados y los semovientes que llevaba a la finca de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la venta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo la invención de una fórmula ficticia, llamada serviana, con lo que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Después Salvio Juliano sustituye una acción por el llamado interdictum Salvianum, con el que podía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta acción se denomina Actio Serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypotecaria.l El término hipoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. OBJETO Y CONSTRUCCIÓN DE LA HIPOTECA. HIPOTECAS TÁCITAS Y LEGALES Todas las cosas que puedan comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesión pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). También es posible una prenda de servidumbre de paso y acueducto. Los juristas clásicos no consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecario y también la cosecha del usufructuario. Para construir la hipoteca es suficiente un simple acuerdo o convenio. También puede constituirse por disposición testamentaria. El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesión con finalidades de garantía. 109

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La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad de constituyente o hipoteca tácita. Según Pomponio en los fundos rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados. Para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente. Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino la indemnización por deterioro de la habitación por culpa del inquilino, que se podría exigir con la acción de localización. Las hipotecas legales pueden ser especiales o generales. En derecho clásico se admiten algunos casos hipotecas especiales. La hipoteca general se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: - Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer. - Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados. - Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado. - Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con este. - Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia. PLURALIDAD DE HIPOTECAS La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el acreedor preferente agota la hipoteca al proceder la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedaban sin garantía. No existe en derecho romano un sistema de registro público de hipotecas. Por ellos se prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una mayor seguridad a los acreedores. Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario o que presta dinero para construir, o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador León establece que se prefieren las hipotecas construidas con intervención del notario en documento público. Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos. Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de un acreedor en lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar. EXTINCIÓN DE LA PRENDA El derecho de prenda se extingue: Por la completa liquidación de la obligación garantizada (no se extingue ni por la litis contestatio ni por la condena. Al ser la prenda indivisible, la obligación debe ser satisfecha en su totalidad. 110

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Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada. Por la venta realizada por el acreedor. Por renuncia expresa o tácita del acreedor. Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario. Por prescripción completada por un tercer que posee la cosa durante 10 ó 20 años, según se trate de presentes o ausentes.

IV.

ESTIPULACIONES

“SPONSIO” Y “STIPULATIO” La sponsio se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta. La estipulación es un acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del tráfico comercial. La sponsio es una actio iuri civilis, accesible sólo a los cives; la stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance de negocio. Mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene siempre en términos rigurosos hasta el punto que la ausencia o sustitución de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles. Se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como un acto abstracti y ambas figuras se funden en la categoría de la obligatio verbis. La estipulación se reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada por derecho civil. En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación en la época de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Esta representa la antigua legis actio sacramento in personam, y permitía al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crédito derivaba de la sponsio. En el procedimento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según tuvieran por objeto un certum o un incertum. Derivaba de una actio civilis in personam cuando se trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamación del incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, existía una fórmula en el edicto pretorio que los autores modernos llaman actio ex stipulatu. ESTRUCTURA CLÁSICA DE LA “STIPULATIO” Y DE LA “OBLIGATIO VERBIS” La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio. En el derecho clásico se afirma este principio de valor vinculatorio de las palabras. Los requisitos de la obligación verbal debían observarse rigurosamente: 111

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1. la oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces de entender recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales y los mudos y sordos no podían servirse de la estipulación. Se admitía una cierta libertad en el lenguaje (latín o griego). 2. la presencia simultánea de las partes y la unitas actus. Según Gayo el contrato verbal no puede ser entre ausentes. Se exige además la unitas actus continuus, en el sentido de que interrogatio y responsio deben seguir una a otra. Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulación es válida cuando el prominente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio. 3. se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Gayo afirma que la stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogación no responde exactamente a lo que se le pregunta. CONTENIDO Y MODALIDADES DE ESTIPULACIÓN En la promesa stipulationi, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de las obligaciones que el promitente acepta. La obligación puede someterse a una condición o hecho futuro e incierto del que se hace dependiente la existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día (término). Hasta que no se cumple la condición o llega el término, la obligación no existe y, si se paga antes, el pago no puede reclamarse como indebido. Cuando existe la esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos de novación, garantía, y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando se cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación, lo que sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Una vez ha nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su resolución a una condición. En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos se dividen en tantas obligaciones como sean los plazos. La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que reclama en lugar diferente ocurre en petición de más (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio. RECONOCIMIENTO DE PAGO (ACCEPTILATIO) Forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulación que creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde se convierte en una forma oral de cancelación de deudas, con independencia de que éstas se cumplan o no. Como acto formal y legítimo la aceptilación no admite término ni condiciones. La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las demás. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra, y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una única estipulación novatoria, de la que nace una obligación que se extingue por aceptilación. Esta es la stipulatio aquiliana. En derecho postclásico y justinianeo por influencia de concepciones vulgares a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción.

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DECADENCIA DE LA ESTIPULACIÓN La estipulación clásica era un acto esencial oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal. La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria pero la evolución del derecho postclásico fue dando al documento estipulatorio carácter constitutivo de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por influencia del derecho romano, con los derechos provinciales después dela constitución antoniniana, la estipulación se transforma en una cláusula general de los contratos. La forma verbal de esta se redujo a una pura cláusula de estilo, y así se suplantó la antigua forma estipulatoria por nueva forma documental. En cuanto a la causa, en derecho clásico la estipulación era un acto de carácter abstracto y producía todos sus efectos independientemente de la causa, que podía ser variadísima. El ius civile no consideraba relevante la causa, y así, tanto la stipulatio sine causa como la stipulatio con causa ilícita, era perfectamente válida. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. Más tarde se concede además una querella non numeratae pecuniae, con la que el deudor podría accional contra el acreedor para obtener la anulación de la estipulación. En el derecho posclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el intrumentum que la acompaña, en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por escrito y esto independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria. En oriente una constitución de Labeón del 472 declara válida toda estipulación, aun sin emplear sollemnia vel directa verba, pero esta constitución problablemente extendió los principios de la estipulación escrita a la no escrita. Justiniano en su compilación sigue dos tendencias: respetar el derecho tradicional y seguir el derecho cristiano. De una parte reproduce los textos clásicos y sigue en sus Instituciones en gran parte la exposición de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulación como obligación verbis. De otra parte siguiendo el derecho de su época, reduce a dos años el plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carácter abstracto de la estipulación pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. TRANSCRIPCIÓN DE CRÉDITOS (“TRANSCRIPTIO NOMINUM”) “El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. Son de dos clases según la transcripción sea de la cosa a la persona de una persona a otra”. Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias, o de un banquero. Existía un libro de contabilidad de entradas y salidas donde se anotaba en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas o salida. Estas partidas contables hacían nacer obligaciones mediante la sustitución de una obligación anterior, por la nueva obligación que derivaba de la anotación contable. Con ello se produce una novación, es decir, la extinción de una obligación anterior y su sustitución por otra nueva. La transcipción podía ser de dos clases: 113

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de la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me debes como precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripción. - De persona a persona, Gayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el accptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga así en lugar de Cayo. Como la estipulación, la transcriptio es también un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no podía tener por objeto una cantidad indeterminada y no admitía la adición de términos o condición. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la ventaja sobre la estipulación de que no requiere al presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el tráfico comercial. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican en el siglo I a. C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban en desuso. Un tipo diferente de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja. En ellos hay contrato real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado efectivamente la cantidad de dinero constituye un contrato real. Por lo cual decimos que los créditos del libro de caja no constituyen obligación, sino que suministran una prueba de obligación contraída. A los extranjeros sino por la entrega de dinero, obligación este que es derecho de gentes. En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos con la expresión del nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación. DOCUMENTOS CREDITICIOS OBJETIVOS (“SYNGRAPHA”) SUBJETIVOS (“CHIROGRAPHA”) Y -

Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o tercera persona, en los que se escribe “que uno es deudor de algo que no ha de entregar algo”. Un texto considera el chirographum como un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio, que ha celebrado. El singraphum se redacta en términos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar y puede atestiguar que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prácticas de las provincias orientales. ESTIPULACIONES INVÁLIDAS Para que una estipulación se considere válida por derecho civil de reunir determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las especulaciones que no se consideran válidas deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullus momenti est) porque faltan algunos requisitos requeridos, y la estipulación ineficaz (inutilis), que nace como válida, pero que no general una obligación, por adolecer de algún vicio. En la estipulación ineficaz existe la estipulación perono la obligación que debía producir. - Inexistencia de estipulación: ? ? Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: mudos, locos y sordos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para 114

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hablar o entender y a los locos para comprender el acto. También pueden intervenir los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una obligación natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse. Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede ocurrir: ? ? En relación con el objeto de la estipulación: “También es inútil la estipulación cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta”. Es incongruente la estipulación con objeto imposible o sometida a una condición imposible. ? ? La realizada a favor de un tercero. “Es inútil la estipulación cuando estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ahí que se discute que valor tiene una estipulación que se hace para sí y para una persona bajo cuya potestad no estamos”. Ineficacia de la estipulación: ? ? Promesa para después de la muerte. La estipulación existe ya que se extingue por novación una obligación anterior que puede ser afianzada. En relación con el objeto: ? ? Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a una condición del mismo carácter. ? ? Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible. ? ? Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación. Esta puede valer como genérica, pero sí tampoco puede determinarse el género, la obligación no nace. ? ? Cuando no se presta la auctoritas tutoris en un promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.

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ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinar, se consideran inútiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulación son válidas y eficaces. - Las estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitentes deberá especificar el objeto a entregar dentro de un género limitado o ilimitado. - Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; el acreedor estipulante puede convenir que elegirá el objeto y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulación alternativa que utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosa que liberaba al deudor. ESTIPULACIÓN PENAL A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulación sería inútil. En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación. Existe una obligación principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aquella. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación; si no cumple debe pagar la pena y puede defenderse por 115

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una exceptio doli, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.

NOVACIÓN “La novación es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue”. Novación viene de nuevo: de la obligación nueva. La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue debe contener algo nuevo, que puede referirse a los sujetos o al objeto: - A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegación activa o pasiva. La delegación activa supone siempre un mandato de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior. - Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, algo nuevo puede referirse a: ? ? Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligación no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento, mandato, etc). ? ? Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de condición o término, cambio de lugar de pago, etc. La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse también por transcripción de créditos. En este caso el carácter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez del anterior. La forma de la nueva estipulación eran la que novaba la obligación anterior. Una vez decaída la forma estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito la novación depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano, que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir novación, que sigue considerando que extingue la obligación entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la nueva obligación. PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente, o varios. Esta pluralidad de sujetos en la estipulación o pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye una o a las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitentes, cuando estos son sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos. El régimen dela promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario, sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando un 116

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acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera una sola vez, es decir, cuando un deudor paga se extingue la deuda con los demás. La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la obligación en que consiste sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios promitentes, que responden separadamente: “prometo o a la vez prometemos”. La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copormitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano afirma que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias, y se hace depender la extinción de la voluntad de las partes o de la ley. En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es postclásica. FUERZA O GARANTÍA PERSONAL “Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores)”. Se distingue ante todo la garantía que se presta el fiador a favor del promitente (adpromissio) que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio) para el caso de estipulación para después de la muerte. La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la fideipromissio. Distinta estructura y carácter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad. En derecho justinianeo sólo sobrevive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas. Las formas clásicas de la garantía mediante las estipulaciones que no eran transmisibles a los herederos son: - Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garantía exclusiva en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. - Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros. En caso de promesas con garantía personal el acreedor podía dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extinguía la obligación. Plebiscitos de la época republicana para regularizar la fianza: - Lex Apuleia; posterior al año 241 a.C. limita la responsabilidad del fiador, al disponer que si paga más de lo que corresponde, puede dirigirse contra los demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente. - Lex Furia; emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia, dispuso que la obligación de garantía se extingue por el

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transcurso de fiadores. La deuda puede quedar dividida entre ellos por partes iguales. Lex Cicereia; de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes declare públicamente y de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes que van a intervenir. Lex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: la actio despensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.

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LA “FIDEIUSSIO” Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase de obligación derivada de contrato y tanto si se trataba de afianzar obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad personal en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de esta y la obligación formal garantizada continúa existiendo. A diferencia de las otras dos formas de garantía personal la fideiussio es transmisible a los herederos y no tiene plazo de caducidad ya que es un negocio de derecho de gentes. El fiador debe responder de todo lo que se puede reclamar al deudor principal. La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extinguía la obligación. Para evitarlo se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideuissio indemnitatis). El fiador no disponía de acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue por propia iniciativa. Adriano extendió a la fideiussio el beneficio de división. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existían varios, este podía oponer una exceptio para que dividieran la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis. La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar (mandatum pecuniae credendi). Consiste en el encargo que el mandante hace hace al mandatario para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante respondía por la actio mandati contraria si después no paga la cantidad al mandatario. LA INTERCESIÓN (“INTERCESSIO”) Se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Esta noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senado consulto Veleyano en el 46 d.C. Este prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder pro otros. La intercesión era una actividad propia de hombres como los banqueros que lo hacen por oficio. En relación con la prohibición senatorial, los juristas consideran un acto de garantía personal o intercesión: - Prestar garantía real a la deuda de otro. - Ofrecerse como deudor solidario. - Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio). - Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita). 118

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Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una exceptio SC Velleiani. Esta no quedaba obligada, ni siquiera como obligación natural, y si pagaba podía reclamar lo pagado. El pretor concede una acción con fórmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesión tácita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria. LA FIANZA JUSTINIANEA La fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fideipromissio y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria dela obligación principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación permanece contra el deudor y frente al fiador. Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: - Beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor. - Beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia. - Beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la acción que tenía el acreedor a quien pagó, contra el deudor como “acción de regreso”.

V.

CONTRATOS DE BUENA FE

ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen del comercio internacional para proteger los contratos de gentes que son tutelado por el pretor peregrino. La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más facultades para decir “todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe”, supone las siguientes consecuencias: - El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato cuando lo celebran (in continenti) o los posteriores que disminuyen las obligaciones contraías (ex intervallo). - Si tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena previa compensación de lo que el demandante debe al demandado en virtud del único contrato. Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del mismo género, aunque procedan de un contrato diferente. - El demandado puede cumplir su obligación rechazando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede también absolverlo, siempre que

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no haya incurrido en culpa contractual. La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum. - El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora. - Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes. En el título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene también los siguientes contratos: - Fiducia. - Depósito - Mandato - Sociedad - Compraventa - Arrendamiento En este edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatorio y de la permuta. CULPA CONTRACTUAL En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de las contratantes. La jurisprudencia clásica denomina culpa a la falta de la diligencia debida. Diligencia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia de los contratos se denomina culpa contractual para diferenciarla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño. En relación con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborada amplia casuística y sus decisiones tienen en cuenta diversos criterios como eran el tipo de acción a ejercitar, el objeto o actividad de la relación contractual, los particulares pactos y el interés de cada contratante. No existían unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clásico, y es muy difícil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realización de un acto (culpa in faciendo), o la omisión (culpa in non faciendo). Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del cumplimiento, sino del retrato en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad de los casos típicos del tintorero, sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto. En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancia que es extraño o independencia de la voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como la inundación, terremoto, muerte, como los jurídicos. Puede tratarse también de actos de extraños, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor, o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.

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Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla. Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y los numerosos casos extraen principios e intenta clasificar los diferentes grados de culpa. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: - La culpa lata, que es “la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos puedan ver”. - La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa: ? ? Sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto). ? ? Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto). - La culpa levísima, es la falta en la custodia de una diligencia exactísima. La aplicación de las diferentes clases de acciones, una desaparecidas aquellas se sustituyen por el criterio general de la utilidad de los contratantes. Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor se limita a la culpa lata. Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de estos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando). FUDUCIA Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante manciaptio o in iure cesio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial que se añadía a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple se distingue la fiducia en: - Fiducia con el acreedor (cum creditare): se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limita su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible se solía pactar que su el fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cossa. - Fiducia con un amigo (cum amico): servía para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con particulares contratos con el depósito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos en tiempos difíciles, solían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayor garantía de inmunidad. Servía también para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitirlo o para realizar donaciones. De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia hace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que “entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación”. Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizasdas en la cosa.

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La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón. Deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cesio.

DEPÓSITO “Depósito es lo que se dio a alguien para guardar. Se llama así porque se “pone”, ya que la preposición “de” intensifica lo (“puesto”) para mostrar que está encomendado a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa”. Es un contrato gratuito protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario: - La entrega de la cosa mueble, que supone la transmisión de la simple detentación, no del dominio ni de la posesión. Por ello puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón. En principio sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depósito de las fungibles que pueden distinguirse o indentificarse, por ejemplo las cosas contenidas en un saco o en un arco. - Que la obligación de custodiar al depositario se acepte gratuitamente y no se recibe por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación los juristas lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta pacificación. El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última época clásica. Con anterioridad la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso de hurto no flagrante. El pretor concedió a finales de la República una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello en infamante y noxal, y no se daba contra los herederos del depositario, conserva la condena el doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe. Posteriormente se añade una nueva acción, in ius y de buena fe y el depósito se considera como un contrato. Las dos fórmulas que presenta Gayo puede aplicarse a elección del demandante. La acción puede ejercitarse contra los herederos del depositario y se concede el depositante la acción de peculio contra el padre o dueño del que contrata. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito. Las obligaciones del depositario son: - Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para las precauciones para su conservación. El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula de la acción in factum, pero puede responder también por culpa en el caso de que así se conviniese expresamente o cuando se ofrece espontáneamente. Para la custodia, o el depósito se hace exclusivamente en su interés. En derecho justinianeo, la responsabilidad se extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada ya que con ello comete hurto de uso.

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Restituir la cosa depositada a petición del depositante y puede cambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que se haya producido durante el depósito.

DEPÓSITO NECESARIO O MISERABLE En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina o naufragio) el pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agraviada en esta circunstancia ya que no era posible elegir libremente a quien confiar las cosas en peligro. DEPÓSITO IRREGULAR En el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo género y calidad. Este era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite la propiedad de las cosas. Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción de depósito. Justiniano lo consideraba como la casa de depósito del que deriva en todo caso la actio depositi. SECUESTRO “Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular”. En el caso de secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias. El secuestro se diferencia del depósito en que el secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal se puede ejercitar los interdictos, y en que la restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato. Contra el secuestro el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestrataria.

CONTRATOS CONSENSUALES La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas. El consentimiento expresado de cualquier forma incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de una carta o por un nuncio. Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano lo hace también a los reales.

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Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civil y pueden ser utilizadas para las relaciones entre ciudadanos romanos. Características de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte puede ejercitar. Labeón afirma que contrato es la obligación recíproca como la compraventa, la locación-conducción (o arrendamiento) la sociedad. El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución la terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que se cumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral. El error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente había pretendido, siempre que existe un cierto equilbrio entre las recíprocas obligaciones. La ordenación de los contratos consensuales en el edicto era: “mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento”. Ha prevalecido la ordenación de Gayo ya que eran más importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de interés económico o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

MANDATO Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realice de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero. CARACTERES Es un contrato consensual, es decir, “la obligación de mandato se establece por consentimiento de los contratantes, pro ello puede ser aceptado por mensajero o por carta. Igualmente si se hubiera escrito “ruego”, “quiero”,etc. También puede diferirse a un término o convenirse bajo condición. Es gratuito, pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación. Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. Si se manda algo en interés del mandatario “el mandato está de más, pues lo que debe hacer en provecho tengo, debes hacerlo según tu criterio, no por mi mandato”. El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico a cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propia del mandatario.

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ACCIONES Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como 124

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acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. ORIGEN Y FUNCIÓN SOCIAL El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivada de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos. La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos o a sus libertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba negocios y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad procedía contra aquel la actio institoria por las obligaciones contrarias en el ejercicio de esa actividad. Si se encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad podía ejercitarse contra el padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis) que en derecho postclásicose denomina actio quasi institoria. EL PROCURADOR Este era el administrador del patrimonio, cargo que solía confiarse a los libertos y que se distinguía del procurador nombrado por un asunto concreto. El pretor reconoce la figura del representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se lo considera gestor de negocios. Se distingue así el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y que su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio. OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES Realizar el encargo recibido conforme alas instituciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con interés cuando invierte el dinero de sus propios negocios. Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. La responsabilidad por culpa del mandatario se reconoce plenamente en el derecho justinianeo. Por su parte el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.

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EL MANDATO SE EXTINGUE Cuando no se ha iniciado todavía la gestión: 125

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? ? Por revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la conoce. ? ? Por renuncia del mandatario. Cuando la gestión se ha iniciado el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere o el primero y el segundo puede dirigirse contra los herederos del mandante si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto.

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MANDATO DE PRESTAR DINERO (“MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE”) Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito a favor de un tercero al que se presta contra el que se ejercita la condictio si no paga. Pero, además por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. El mandatario puede dirigirse primero contra el deudor, y si este no la pagaba contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excurssionis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum credendi. CESIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS Se logra mediante la figura de la representación procesal (mandatum ad agendum). En la novación con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación no se trata en realidad de una cesión, ya que la antigua obligación se extingue y nace una nueva que necesita, además de la cooperación del deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor. Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representación fingida se hace en beneficio del mandatario. En la fórmula de la acción, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor, y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria beneficiaría al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión. A partir de Antonio Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta representación procesa, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles para reclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al comprador de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras constituciones conceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede en garantía un crédito, al comprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como dote de la mujer y el legatario de un crédito. Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción directa del cedente se admitió que la denuncia hecha pro el cesionario al deudor, le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos sin necesidad de mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados casos, en beneficio del deudor, así la cesión de créditos litigiosos; la cesión a personas de nivel superiro, los créditos contra el pupilo que se quiere ceder al tutor. Una constitución de Anastasio (Lex Anaxtasiana) confirmada por Justiniano dispuso que el deudor se liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al sedente para la compra del crédito. 126

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Para la cesión de deudas había que contar con el consentimiento del acreedor, a quien en cambio podía perjudicar. Este podía exigir una cautio iudicatum solvi. También podía utilizar con esta finalidad la novación mediante expromissio o la constitución de deuda ajena.

GESTIÓN DE NEGOCIOS (“NEGOTIUM GESTIO”) Consiste en la actitud de una persona (“negotium gestor) que sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestionan negocios de otra (dominus negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in factum. Con esta acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que haya conseguido y comprendía también la indemnización por los principios causados. Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar al dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta acción se extinguía la responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a Labeón se incluyó en el edicto pretorio una nueva fórmula in ius y de buena fe. Esta acción sirve tanto al representado o dueño como al gestor. Se exigía con ello la responsabilidad por culpa. La gestión de negocios era considerada por los juristas como un contrato. Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Los clásicos consideraron necesario el elemento objetivo, es decir, el haber mantenido en negocios ajenos, pero no el subjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi). Un especial de gestión se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posición social del difunto. En derecho justinianeo desaparece la distinción entre las diferentes acciones y se elabora una doctrina general dela gestión de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administración legal de patrimonios. SOCIEDAD Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a partir recíprocamente bienes o trabajos para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas. REQUISITOS Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual para todos los socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos. 127

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La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual interna y no tiene como la corporación y la asociación personalidad jurídica independiente.

ACCIÓN De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, peor se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de cosa común. EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS La sociedad más antigua consorcio familiar entre hermanos que se formaban a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común, o vender las cosas de la comunidad. CLASES Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportaban los bienes presentes o futuros. Como influencias del consorcio se pueden considerar también la inclusión de derechos no patrimoniales como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de la competencia. Sociedad para un negocio determinado puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales. Los casos más frecuentes eran los de sociedad para el comercio que esclavos y banqueros.

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OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. Tiene la obligación de aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión. Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias cosas.

EXTINCIÓN

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“La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción”. Según Modestino se disuelve por renuncia, por muerte o por capitidisminución o por insolvencia. - Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con excepción de la sociedad de publicanos, o de que se establezca así en el contrato. A la muerte se equipara la venta concurusal de los bienes de uno de los socios o la confiscación. - Por las cosas; cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustraído del comercio las cosas comunes. - Por la voluntad; cuando llega el término o plazo establecido por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio. - Por acción; “cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad”. COMPRAVENTA: ORIGEN, CARACTERES Y ELEMENTOS Es un contrato consensual por el que un de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacífica posesión de un a cosa, si otro, comprador, en tanto que éste se obliga a pagarle una suma de dinero. La compraventa pasa del trueque a la mancipatio e las cosas mancipables y al intercambio manual de cosa por precio en las res nec mancipi. La compraventa clásica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que lo diferencia de los actos de la transmisión de la propiedad: - La bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) – venta (venditio): actio empti – actio venditi. - La obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en la conexión de dos estipulaciones independientes. Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio. El consentimiento: según Paulo “la compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta”. Para Gayo “hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo es el precio, aunque éste no haya sido pagado ni hayan mediado arras”. Pueden utilizar por tanto, cualquier forma de consentimiento. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intención o voluntad de las partes, y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore) cuando del vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento, y no podía haber contrato. Cuando se trata de un error en la cualidad de las cosas (error in substantia), éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignore. Juliano considera que el contrato es nulo si ambas partes incurrían en error sobre la cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaba en el postclásico. La cosa: el objeto es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles, aunque de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras y se distingue:

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La compra de cosa futura (emptio rei superatae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas si éstas no llegan a existir no se deben al precio (por ejemplo: cosecha no producida). - La compra de esperanza (emptio spei) la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de contrato y el riesgo de que se produzca o no es un cargo del comprador, y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio. El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es válida la venta de cosa ajena. No lo es la venta de cosas pertenecientes al comprador o que se hubiese perdido antes, o al celebrarse el contrato. Precio. A principios del Principado los sabinianos sostenían que cualquier cosa sería el precio, mientras que los proculeyanos afirmaban que no existía venta sin dinero; doctrina ésta que recogerá Justiniano. En derecho clásico el precio debe ser cierto, y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga a un tercero que fije el precio. Si el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio se trata de donación. Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa. Pero si se hará en época de Justiniano, en la que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con intervención del juez a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio. ACCIONES La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi). El comprador reclama con las acciones de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador. Con esta acción se exige el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden (una vez entregada la posesión de la cosa vendida el comprador debe interés por el retraso del pago). OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR Derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la relación. Los juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la buena fe y la equidad. El juez tiene amplias facultades para decidir el comportamiento de las partes. El comprador estaba obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son: - Entregar (tradere): la cosa vendida al comprador, que supone la atribución de la pacífica posesión y no el hacerlo propietario. Se consideró que la obligación de buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que 130 -

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no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él. Responder por dolo, y en el derecho clásico también por culpa en el cumplimiento de su obligación. En el caso de hurto de la cosa vendida, el vendedor respondía por custodia (responsabilidad ésta que cesaba cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor). Responder por evicción en el caso de que el comprador resulte vencido en el juicio por el verdadero propietario. Responder por vicios ocultos de la cosa.

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EL RIESGO DE LA PÉRDIDA DE LA COSA (PERICULUM) “El riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal que el vendedor responda por custodia antes de la entrega”. Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador. Es decir, éste pierde la cosa comprada y continúa obligado a pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de efusa mayor que debe soportar el comprador y las partes podían acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, “si consta claramente lo que se vendió, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compra”. En caso de venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separa de ella. EVICCIÓN (EVICTIO) Existe cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación. La obligación del vendedor de indemnizar al comprador no nacía originariamente del contrato consensual, en derecho antiguo la garantía nacía de la mancipatio. Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto se recurre a las estipulaciones de garantía por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases: - Estipulación sobre la pacífica posesión (“poder tener como propietario”): el vendedor se obliga a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que hagan el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido, y por consiguiente, el importe de la condena. - Estipulación del doble del precio: era la utilizada con más frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor. La jurisprudencia, partir de Trajano, admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también stipulatio duplae para cosas de valor. La última jurisprudencia clásica admitió 131

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por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que la garantía o evicción era elemento natural del contrato, y que podía exigirse por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación. La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza del contrato. Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

VICIOS OCULTOS El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquiriente, a las dos acciones: auctoritatis y de modo agri. Desde el derecho antiguo se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que la caos reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había ocultado al comprador ellos, hubiese o no realizado la estipulación. Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en el mercado público. En la venta de esclavos el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos físicos y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que se extendió a la venta de animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía.Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: - Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido. - Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad. - Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador. - Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes caso y plazos: ? ? Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación. ? ? En el plazo de seis meses, si aparecieses un defecto oculto o un vicio que se había excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas. - Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Plazo: una año para obtener el precio inferior, o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria. La jurisprudencia del siglo I d.C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante la acción de la compra que tenían la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución. Dos casos: - Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la indemnización por el daño causado. 132

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Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El comprador disponía también de la acción derivaba de la estipulación por la que se podía exigir el resarcimiento del daño sufrido. En derecho justinianeo las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas incluidas los muebles. PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA Cláusula comisoria (lex comisoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en tiempo establecido la resolución es una facultad de vendedor a la que puede renunciar obligando el comprador al pago del precio. Adjudicación a término (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. La adjudicación al mejor postor en provisión hasta que se llegaba al final de la subasta. “Pacto de la cosa a prueba” (pactum displicentiae o de retrovendendo) el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía el interesa, y en casi contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mención de un plazo el edicto de los ediles curules concede al vendedor una actio in factum para realizar la venta antes de 60 días, o en plazos mayores en casos especiales. La acción de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolución del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la cosa corre a cargo del comprador. Pacto de retro compra (pactum de retroemendo). El vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa por el mismo precio que recibió. -

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ARRAS De origen griego se utilizan especialmente en arrendamiento y compraventa. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias). En derecho justinaneo se mantiene el sentido probatorio pero también introduce como alternativa que puede pactar los contratantes las arras de derecho griego, para pensar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desistía del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento lo perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas. PERMUTA Y CONTRATO ESTIMANTORIO El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia los concibe como figuras especiales. Los proculeyanos consideraban a la permuta un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas que se perfeccionaban por la dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación. En el contrato estimatorio (datio in aestimatum) una persona entrega a otra mercancía por un precio determinado para que las vuelva a vender por el precio que 133

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consiga con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías. También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para eximinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inscipiendum). Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

ARRENDAMIENTO: CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES Es un contrato consensual por el que una parte, arrendador o locator, coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario o conductor, que lleva la cosa y da como contraprestación una venta o merced. Para los romanos es un contrato con dos obligaciones recíprocas: locución, conducción; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurídicas parecidas. Características: - Es un contrato consensual (se contrae por el consentimiento). - Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o mercado. - Finalidad variada por ello hay varios tipos. El pago de una cantidad, puede ser a cargo de uno o de otro contratantes y después de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo o de la obra encargada. La denominación de locator o conductor varía según el tipo de arrendamiento, en el de cosas locator es el que coloca la cosa y conductor el que la lleva; en el de obra locator es el que paga la obra por él encargada y conductor el que la hace. El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como inmuebles. De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco años derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y de obra. El régimen de arrendamiento respondía a las condiciones económicas y sociales de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas, presentaba especiales características por la dependencia económica de colonos e inquilinos. El trabajo de esclavos era el más útil, por lo que no eran necesarios los trabajadores independientes. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: - La acción de locacion (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones de arrendatario (conductor). - La acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador. CLASES DE ARRENDAMIENTO La locación conducción puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios; II. Arrendamiento de obra. I. ARRENDAMIENTO DE COSA (“LOCATIO CONDUCTIO REI”) Y DE SERVICIOS (“LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM”).

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En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico solía hacerse por cinco años. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: - Del arrendador (locator): ? ? “Colocar” la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es el detentador y poseedor natural. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla “venta quita renta”, el arrendador debe responder de los daños causados. Para eludirlo se solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento. ? ? Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarias, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a éste el riesgo por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor. - Del arrendatario (“conductor”): ? ? Pagar la renta o merced convenida, normalmente dinero, pero también puede ser una proporción de frutos obtenidos. El arrendatario podía librarse del pago por circunstancias de fuerza mayor (inundación, sequía, etc.) que impedían que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años abundantes. No se requería el uso personal de la cosa, y se admitió el subarriendo si no se excluía expresamente. ? ? Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si se usa mal la cosa arrendada o le da un destino distinto. Cuando el hecho constituye delito, el arrendador puede ejercitar acciones penales. También responde por la custodia, en caso de hurto de la cosa arrendada. ? ? Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. En derecho postclásico se considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores dela posesión ajena. El arrendamiento se extingue: - Si se estableció un plazo de duración: ? ? Por la llegad del término convenido. ? ? Por denuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada. - Si no se estableció un plazo de duración: ? ? Por renuncia del arrendador o arrendatario. ? ? No se extingue por muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos. En derecho postclásico los contratantes tienen derecho a rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida. El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). Las profesiones liberales tenían un régimen especial. Las remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como horarios. En una primera etapa estaban relacionados con la familia patriarcal. Posteriormente por influencia griega las compensaciones económicas podían reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el 135

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Imperio los príncipes conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demanadados por los daños ocasionados por inperitia o negligentia. El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.

II.

ARRENDAMIENTO DE OBRA (“LOCATIO CONDUCTIO OPERIS”)

Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La obligación del arrendatario, que no tiene porque realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia. El contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre responden por custodia. El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor, y también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc. TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS: LEY RHODA DE LA ECHATON Desde la época republicana los juristas acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo: lex Rhodia de iactu. “Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías se resarcirá con la contribución de todos (los propietarios de las mercancías) el daño que en beneficio de todos se causó”. La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía dela actio conducti para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyeran con la respectiva cuota de indemnización que debía ser proporcional al a mercancía que cada uno había salvado. El transportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podía obligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada. También entran en las cuentas de las pérdidas los mástiles o instrumentos de la nave que se dañaron o se arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros “no podía hacerse estimación alguna”. En caso de pérdida por abordaje de piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto. En el caso de que se recuperase éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas. Otro caso es el que se da cuando se produce una mezcla o confusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto 136

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de mezcla de sólidos, que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de los géneros mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi). Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia o declaración expresa de seguro por parte de los navieros, hospederos o dueños de establos. Por esta declaración se asumía la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se extendían a otras cosas o defectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asumían el riesgo, procedían la actio in factum, distintas de la acción penal por dos. La jurisprudencia interpretó que esta responsabilidad está comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asunción de la custodia.

LA HERENCIA I. LA HERENCIA

SUCESIÓN “MORTIS CAUSA” Y HERENCIA. TERMINOLOGÍA “La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto”. La muerte de una persona no existe las relaciones jurídicas y los derechos de que era titular. En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia de una persona: - Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los modos por los que se adquieren las cosas particulares después se ocupan de la adquisición per universitatem tratando en primer lugar de las herencias. - Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepción clásica la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesión universal. Los postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares, llamándola singular o a título particular. La sucesión universal o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derecho que lo componen se produce de dos formas: - Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra, según las reglas del ius civile esta sucesión entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmite en bloque sus bienes al padre por arrogación, por la conventio in manum. Sin embargo las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión. Este principio de no transmisión de deudas fue eliminado por el pretor que concedió acciones contra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias. 137

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Sucesión mortis causa: “a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquella tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna; la consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa. Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

LAS CONCEPCIONES SOBRE LA HERENCIA EN LAS DIVERSAS ETAPAS HISTÓRICAS En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por eso eran llamados los hijos en potestad, después el agnado próximo o pariente varón más inmediato y en defecto de este, los gentiles. Se concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia pecunia que indica el patrimonio familiar y los bienes de cambio. En derecho clásico, a medida que el tráfico comercial adquiere una mayor importancia. Los bienes de cambio, con herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia. En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico. Gayo trata de la herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguiéndola claramente de las cosas que la componen. Los juristas consideran la herencia como un ente jurídico. Pomponio: iuris nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris sucesores. Desde finales de la época clásica herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepción, los intérpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la universitas facti (compleja de cosas: un rebaño, una nave) de la universitas personarum (una corporación o un municipio). El testador dispone de la herencia con un acto único: el testamento; también el heredero lo adquiere un acto único que es la adición. La acción de petición de herencia es de carácter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cesio. La usucapio pro heredere tiene efectos sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio. En derecho posclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola. EL OBJETO DE LA HERENCIA La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el “de cuius” salvo para las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular 138

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y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. En el ámbito de derechos reales, éstos en general son transmisibles con excepción de aquellos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la habitación. En las obligaciones es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos. Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales que se consideran supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia imponiéndose a los extraños que recibían algo del causante, la obligación de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera también vinculado a la familia diferenciándose los sepulchra familiaria, que se prohibe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de fundación sepulcral y los sepulcra hereditaria comprendidos en la herencia. En tercer lugar, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños. El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, se dividía en cuotas ideales de una doceava parte llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las incias se recurría en subdivisiones éstas en múltiplos. “HEREDITAS” Y “BONORUM POSSESSIO” El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura y partriarcal y una economía agraria primitiva. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos, que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Según las XII Tablas si el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. En estos considera el parentesco agnaticio y no al cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre podría suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculo directo de potestad. El padre tenía la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisición de la herencia , que no podía repudiar. En los casos de herencia dañosa, podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo el pretor crea la bonorum possessio. En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar o corregir el derecho civil. El pretor no podía derogar las normas del derecho civil, ni podía hacer herederos como afirma Gayo. Pero otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el régimen del dominio concede la acción publiciana y los interdictos y fórmulas ficticias para defender de los bienes.

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La bonorum possessio tendría la función originario de regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la República, la posesión de los bienes, tendrían un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum posesor para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria, legítima y contra el testamento junto a la herencia civil. La bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación. A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, adquiere la posesión titulada por la acción publiciana y los interdictos. Para pedir la acción publiciana y los interdictos. Para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede pro possessore, dispone del interdictum quórum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad del heredero. En derecho postclásico ya no existe diferencia entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii sucesores y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios: - Bonorum possessio edictalis, cuando está comprendida en los supuestos contemplados en la edicto del pretor. - Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor después de haber examinado la petición y las causas que concurren. Como la herencia también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución: - Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribución de los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el testamento pretorio, supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento civil. - Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento o el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamiento, primero a los hijos, después a los legítimos y después de estos a los cognados. - Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido. En la terminología postclásica de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: - Bonorum possessio sine re: sin efectos o atacable cuando la posesión de los bienes está subordinada al derecho del heredero civil. - Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli. Una constitución dará como preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concediéndoles contra estos la excepción de dolo. PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA 140

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MUERTE DE UNA PERSONA QUE PUEDA DEJAR HEREDERO. No puede existir herencia de una persona viva. En caso de deportación, especie de muerte civil, no existe herencia , ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de la condena. También tenía herencia el esclavo en virtud de condena penal. Existían caos en que era necesario determinar la premoriencia en el supuesto de que varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo: - Se consideran que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto o dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uso del otro. - Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera, si por ejemplo en un viaje por mar mueren los hijos impúberes se considera a este sustituto de los dos hijos. - En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto antes. Adriano decidió que el padre había muerto primero. En caso de muerte de un padre y su hijo se distingue según el hijo sea impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después. LLAMADA O DELACIÓN HEREDITARIA. Es necesariamente ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella. LA DELACIÓN DE LA HERENCIA “Se considera “deferida” una herencia cuando se puede adquirir por la adición”. La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación. Causas de llamada o delación: - Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte. - Por la ley o falta de testamento (ab intestato) según las XII Tablas. Si el causante morían intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delación ab intestato suele denominarse también legítima por estar atribuida por la ley, pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaria se califica ex lege. Las dos causas de delación eran incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento. Efectos de esta regla: el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados, mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesión ab itnestato; si el testador dispone sólo de una parte de su herencia, no se abre para la restantes la sucesión intestada, sino que el heredero la adquiere también. Sin embargo la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la excepción del testamento militar. - Sucesión legítima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que se dispone el testamento. En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredados expresamente, ya que si no los contemplaba 141 un

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en el testamento, éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. En una segunda etapa se da paso ala idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium, por lo que se concede la hijo preterido o desheredado la querella inofficciosi testamenti co la que puede anular el testamento. La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante pueden también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de derecho se somete a condición, es decir, si depende de la realización de un hecho futuro o incierto o a término, de un hecho futuro o incierto. Mientras que la condición no se cumple, es decir, antes de el hecho futuro y cierto. Mientras que la condición no se cumple, es decir, antes de que el hecho futro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con tal de que la institución de heredero sea válida. En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento que en la doctrina se llama condición potestativa negativa se aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia, y esto con tal de que prestase una caución (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habría de esperar hasta su muerte y no tendrá efectos la institución. La sucesión intestada se considera deferida –es decir, que se llama a los herederos legítimos- en el momento que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento y éste no producirá sus efectos jurídicos.

TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse a favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. En la sucesión intestadas, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaración del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia, así podía realizarlo después para transferir las particulares relaciones que la componen con excepción de las que no podían transmitirse. En caso de in iure cesio, hecha por los heredes necessarii los proculeyanos consideraban que el acto no era válido. La regla de la no transmisión de la declaración tiene en la práctica exceciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedió la transmisión delos herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochársele negligencia, o en el caso de que el instituido sea menor de 7 años que ha omitido la aceptación. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada al disponer que si el heredero legítimo o testamento ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviese conocimiento de la acción., ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

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Existen tres categorías de herederos: HEREDERO NECESARIO (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo, se llama así porque en el mismo momento de morir el testadores hace libre y heredero. Esta condición se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. El pretor le concedió que pudiera reservar en el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que peste le debía, tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario, así podía separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de éste. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS (heres suis et necessari): son los hijo s o las hijas y los descendientes que se encuentran bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llaman herederos suyos o de derecho propio, porque son “herederos domésticos”, es decir, de su propia casa, “ya en vida del padre son en cierto modo dueños”. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quiera o no, en la sucesión testamentaria o en la intestada. Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio, el pretor le concedió el beneficio de abstenerse. Así en el caso de herencia dañosa el patrimonio se vendía en nombre del padre. La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intención de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él. HEREDEROS EXTRAÑOS (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador (instituidos por la madre y esclavos manumitidos). Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar sobre si acepta o renuncia. ACEPTACIÓN O ADICIÓN DE LA HERENCIA El heredero extraño o voluntario, según Gayo, podía aceptar la herencia mediante tres formas: - Declaración formal y solemne (cretio). Es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios acompañada de una declaración solemne. Se utiliza cuando había dudas sobre la aceptación, podía ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo –100 días- dentro del cual debía aceptarse. En derecho postclásico se considera como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio. - Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es decir, “usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero”. Supone, pues, la relación de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relación con la herencia de la que puede derivarse la voluntad de aceptar. - Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). Se considera suficiente para adquirir la herencia. Para evitar retrasos injustificados en la aceptación el pretor introduce el espacio para deliberar. A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano introduce el 143

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beneficio de inventario, por el que limitaba la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podía acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

HERENCIA YACENTE Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación y la llamada de aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. La herencia no tiene heredero pero espera tenerlo, mientras que la herencia vacante no lo tiene ni espera tenerlo. En la concepción que los juristas tienen de herencia yacente está la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad económica e independiente, igual que el peculio o la dote. Se trata de una construcción doctrinal mediante el recurso a la analogía. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, actúa en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de disminuciones. En interés de los acreedores se pueden nombrar un curator. En otros casos se reúne a la persona del futuro heredero. Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño, o res nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero, incluso antes de la aceptación. Esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante un año. Justiniano considera la herencia yacente como persona o sujeto del heredero al considerarse como dueña (domina). USUCAPIO PRO HEREDE Cayo trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente los bienes hereditarios se incluían en las “demás cosas” aunque se tratase de inmuebles, y bastaba su posesión un año. Era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia. La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapión. La herencia adquiere un sentido patrimonial como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. La usucapio requiere, en general, requisitos positivos como la iusta causa y la bona fides que no se daban en esta posesión de bienes hereditarios. Por ello Gayo califica esta usucapio de poco escrupulosa y lucrativa. En derecho clásico perviven una usucapio pro herede limitada a la posesión de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo título). El poseedor puede usucapir en un año frente al heredero extraño que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El 144

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poseedor, a título de heredero debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamentifactio pasiva.

CONFUSIÓN HEREDITARIA Y SEPARACIÓN DE BIENES La adquisición de la herencia tiene como efecto de transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el del heredero y el del causante. Consecuencia importante de esta confusión de patrimonios es la extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligación cuando uno u otro eran recíprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero sucede al nudo propietario. La confusión se produce por la adquisición, y por tanto cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. Así ocurre cuando se daba una restitución in integrum contra la aceptación o cuando ésta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relación que se extingue por darse en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas. En los supuestos de herencias sucesivas los patrimonios se confunden en el último heredero de la serie de predecesores. Otra consecuencia de la confusión era que los herederos del difunto concurrían en los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Para salvaguardar los intereses de los acreedores, del causante, el pretor concedió, en el edictum de suspecto herede dos recursos: - La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situación patrimonial y actuación dolosa suscita dudas, preste garantías de pagar las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. También puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su pobreza. Pero si no pueden probarla los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias. - La separación de bienes (separatio bonorum) el pretor, ante la petición de los acreedores del causante puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Ulpiano afirma que los acreedores del difunto deben ser atendidos y deben conseguir del pretor la separación para que se les pague separadamente a ellos y al heredero. Puede solicitar la reparación cualquier acreedor del difunto, incluso en los créditos bajo condición o termino, pero no pueden perderla los acreedores del heredero. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede de una acción revocatoria. La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separación que debe solicitar del pretor o presidente de la provincia y que en derecho clásico no tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 años siguientes de la muerte del causante. Como 145

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consecuencia de la separación los acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos distintos: - Sobre el patrimonio hereditario en el que concurren los acreedores del difunto. - Sobre el patrimonio de heredero en el que concurren sus acreedores. En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separación y otros no, los efectos de la separación se producen sólo en relación con los que hayan solicitado. Los que no la han pedido concurrirán con los acreedores del heredero. EL BENEFICIO DE INVENTARIO Inventada por Justiniano, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 días siguientes a que tengan conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de 60 días, o cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos. Consecuencia: no hay confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a quienes se habían entregado el objeto o dinero legado.

II.

LA SUCESIÓN INTESTADA

LA SUCESIÓN “AB INTESTATO” Se abre: - Si una persona ha muerto sin testamento. - Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado. - Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius, pero si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.

LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL AUGE DEL DERECHO CIVIL Las XII Tablas dicen: “si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado tengan la herencia de los gentiles”. Según esta norma se llamaba a tres clases de herederos: sui, agnati, gentiles. - Herederos de derecho propio (sui): son lo hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijo e hijas y la mujer in manu. Los nietos y bisnietos se consideran 146

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herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado. Todos los herederos suyos suceden al difunto, aunque estén en desigual grado de parentela. La participación tiene lugar no por cabeza sino “per stirpes”, es decir, los nietos y nietas suceden en lugar y porción que correspondía a su padre por derecho de representación. Los herederos por derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar, no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre “en cierto modo dueños”. Sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que el concede el pretor. Agnados: son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón. La ley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto; en caso de que existan varios agnados del mismo grado la herencia se dividirá por cabezas, excluyendo a los agnados de grado inferior (tías, sobrinos, etc). el agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia (familiam habeto) lo que se interpreta en el sentido de que el agnado en sentido propio. El llamamiento al agnado es único y si este no llega a adquirir la herencia sigue en situación yacente. Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor común con el mismo apellido o nombre gentilicio. Desparece esta herencia en la primera etapa clásica.

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LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR Para corregir las XII Tablas el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia basada en el parentesco de sangre o cognación para concederle la posesión de los bienes. El objeto de la bonorum possessio fue extendiéndose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios hasta comprender también los créditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son: unde liberi, unde legitimi, unde cognati, unde vir et uxor. - Hijo y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o no sometidos a potestad; por tanto, suceden: ? ? Los suyos o de propio derecho. ? ? Los que han salido de la patria potestad, entre los que se relacionan: o Los hijos emancipados por el causante. o Los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación. o Los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que este emancipa después, ni los adoptados por otra persona y no emancipados que suceden al adoptante. A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y descendientes de los premuertos, es decir, que se suceden por estirpes, o por derechos de representación de su padre. Según el edicto perpetuo, el hijo emancipado concurría con sus propios a la herencia pretoria. Para evitar la desigualdad del trato entre hijos bajo potestad y emancipados el pretor impone a los emancipados, que solicitan la bonorum possessio la obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio. - Legítimos: son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas, prácticamente son los agnados. No hay llamamientos sucesivos (al igual que la sucesión legítima) y el bonorum posesor debe ceder ante el heredero civil.

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Cognados o parientes por consanguineidad: descendientes, ascendientes y colaterales hasta 6° grado y en la herencia de un sobrino hasta el hijo o hija de otro sobrino que esté en 7° grado. Se consideran equiparados a estos los agnados por adopción o conventio in manum. Son llamados también los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesión agnaticia (en este llamamiento se pueden heredar la madre y el hijo sui recíprocamente, como cognados de 1° grado, excluyendo a los hermanos, cognados de 2° grado. Los cognados o parientes más próximos excluyen a los más remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente. Los póstumos ya concebidos se comprenden también en esta llamada. - El marido y la mujer. Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia del matrimonio válido con independencia de la manus. En la sucesión de los libertos, el edicto concede en cuenta la existencia del matrimonio válido con independencia de la manus. En la sucesión de los libertos, el edicto concede la posesión de los bienes por el siguiente orden: a. Hijos del liberto. b. Herederos legítimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono. c. Cognados del liberto. d. Agnados del patrono. e. Patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes. f. Cognados del patrono. Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decretó la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Según las leyes de Augusto la herencia vacantes se atribuye al erario público. -

REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN IMPERIAL La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor es continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. En la época de Adriano, Tertuliano llamó a la madre a la sucesión de su propio hijo, siguiendo a Claudio. La madre debía tener el ius liberorum (lo tenía la ciudadana que tuviese 3 hijos o la liberta que tuviese 4) es llamada con preferencia a los agnados, pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumisor, no tampoco los hermanos consanguíneos. Orficiano (178 d.C.) con Marco Aurelio llama a los hijos a la herencia dela madre, con preferencia a todos los agnados de ella. En derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius liberorum, respecto a la sucesión del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene ese derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados. Justiniano declara que la sucesión de la madre es independiente del ius liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto a los no emancipados, aunque con una cuota menor. Esta cuota menor es abolida por Justiniano. 148

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LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO DE JUSTINIANO Reelabora el régimen sucesorio en las Novelas. Estas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer, y se funden las dos instituciones de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes: - Los descendientes cualquiera que sea su situación en potestad, emancipados o dados en adopción. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto. - Los ascendientes y los hermanos y líneas de doble vínculo, es decir, de padre y de madre. ? ? Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. ? ? Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más remotos y si sólo existen éstos, la herencia se reparte en dos líneas dentro de cada grado por cabezas. ? ? Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representación de los descendientes de hermanos prematuros. - Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre; uterinis: de la misma madre) heredan por cabeza con derecho de representación de sus descendientes. - Los otros colaterales, hasta el 6° y 7° como en el edicto pretorio, lo más próximo excluye a los más remotos. Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos las Novelas les atribuye el derecho a una parte de la sucesión variable según los parientes con quien concurra.

III.

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS “El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, pero que valga después de nuestra muerte”. “El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte” Elementos: - Se trata de una declaración solemne ante testigos. - Se destaca la voluntad o la intención del testador. - Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en derecho. - Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte. El testamento es una declaración unilateral de voluntad, hacer solemnemente ante testigos y revocable que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes características: 149

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Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Es un acto mortis causa que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

FORMAS ANTIGUAS Y CLÁSICAS TESTAMENTO ANTE LOS COMICIOS CURIADOS: se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al año a la confección del testamento: declaración oral del disponente y aceptación por parte de la Asamblea. Entra pronto en desuso. TESTAMENTO EN PROCINTO: o en pie de guerra. La declaración que se hacía ante el ejército. Perdía su validez una vez que el testador volvía de la campaña de guerra. Después se añadió una tercera clase TESTAMENTO POR EL BRONCE Y LA BALANZA: consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador dela balanza y de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de la muerte, por lo que hacía intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas corporales, pero no derecho ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero como dice Gayo: “conseguía la situación de heredero”. Pero las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador. Desaparecen las formas antiguas sólo perdura el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio) en una primera etapa, después se escribe en tablillas enceradas que se presente a los testigos para que las autentifique con sus sellos. Así se respeta el secreto de las disposiciones del testador, pudiendo este revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas. La mancipatio se reduce a una mera finalidad que sirve para hacer adquirir la condición de heredero. La adquisición se realiza ahora no a favor del adquiriente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio, la mujer realizaba los actos testamentarios con intervención del tutor. A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupatio, llegando a coexistir con el escrito. Desde el fin de la República se admite el testamento pretorio: el pretor concede la posesión de los bienes conforme al testamento al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenían en la mancipatio. No se requiere la celebración de los ritos ni la declaración formal del disponente. Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el 1° hasta el rescripto de Antonio Pío que concede al heredero pretorio una excepción que deja sin efectos la petición de herencia del heredero civil. Si existen después dos testamentos, uno civil y uno pretorio, se considera con igual valor, ya que con respecto a la renovación se decide que el testamento posterior revoca al precedente. 150

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EL TESTAMENTO MILITAR Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, 1° un régimen de concesiones temporales, que inició Julio César y después concedieron Tito y Domiciano y después en foram definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consistía en que se admite que los soldados “hagan su testamento como quiera y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribución de sus bienes”. La formación de un régimen testamentario particular a favor de los militares representa sólo la derogación de las formas requeridas por el derecho civil, sino también innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil. Las principales especialidades y derogaciones de régimen común testamentario son: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesión intestada; tampoco se le aplica el principio “una vez heredero, siempre heredero” y puede instituir herederos bajo condición o término, o realizar instituciones sucesivas, puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellos ni responde de las deudas y no tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada, no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido; podía disponer legados sin que tengan la reducción de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es sui iuri. En la época clásica este régimen especial testamentario se aplica a todos los militares desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo de campaña.

EL CODICILO El testador puede completar su testamento con un documento separado o pequeño código que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen con Augusto. Se considera parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en él, y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto. Estos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se hará, y también produce sus efectos en la sucesión intestada, a partir de Trajano, ya que éste se abre a toda herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramiento de tutores de estas disposiciones. No pueden contener instituciones o desheredación de heredero, pero puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo. La confirmación del codicilo en el testamento debía hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usada tienen sentido de ruego se consideran un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento podía contener este tipo de 151

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disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero. En la práctica sufre la costumbre de que el testador incluya en el testamento la cláusula codicilar por la que declara que aunque el testamento fuese ineficaz valiese como codicilo. En la época clásica no se requería ninguna forma especial las formas legales surgen en época postclásica cuando la confusión entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tenía el testamento, exigiéndose igual número de testigos. El régimen más libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testar. Justiniano para no confundirlos reitera el principio de que el codicilo no puede contener institución de heredero. FORMAS DE JUSTINIANEO TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLÁSICO Y

En época postclásica la distinción entre testamento civil y testamento pretorio se mantiene referencia a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de 7. Del testamento cerrado, o escrito, deriva el que Justiniano llama “tripartito” porque tiene un triple origen: del derecho civil (la presencia simultánea de los testigos), del derecho pretorio (la exigencia de los 7 sellos de los testigos) y el derecho imperial (el requisito de la firma de estos estamentos). En occidente se admiten nuevas formas como el testamento “recíproco” y “escrito” de la propia mano del testador que no necesita testigos. Junto a estas formas se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Horacio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial. Formas extraordinarias: - Testamento en tiempo de epidemia (no se requiere la presencia simultánea de los testamentos y se admite que sea sucesiva). - Testamento que se hace en el campo, podía hacerse ante 5 testigos si no se encontraban los 7. Si el testamento era escrito, los que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento, que debe confirmar tras la muerte del testador. - Testamento del ciego, en época clásica podía testar en la forma oral del acto mancipatorio. En derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8° en presencia de los demás. - Testamento del analfabeto: es necesario un 8° testigo que firme por el testador. - Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías están exentos de la observancia de formas legales. Justiniano además de estas innovaciones volvió al régimen clásico al exigir la forma del testamento con 7 testigos, para poder instituir heredero. CAPACIDAD PARA TESTAR (“TESTAMENTIFACTIO”) Gayo afirma que para saber si un testamento es válido, debemos ver si el testador tenía la facultad de testar. Esta capacidad para hacer testamento no se refiere sólo al testador, sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el testamento.

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A diferencia de esta testamentifactio, que los intérpretes llaman activa, las fuentes postclásicas se refieren a la testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens. Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano, y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepción de estos casos el testamento del hijo no es válido. Al consistir este en una declaración consciente de voluntad no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad (impúberes, locos o furiosos). Los sordos y mudos no podía intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito los emperadores concedían caso por caso la capacidad. La mujer podía testar con intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lo hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de la manus. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario acudir a este medio. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de mitad de su peculio. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida aunque después llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisión de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que había muerto en el momento de ser capturado, y su testamento era válido. El pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento, si éste era inválido según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles legítimos. CAPACIDAD PARA HEREDAR O testamentifactio pasiva, requería la condición de ser ciudadano libre. Podían ser instituido heredero: - Los esclavos, que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño. Por ello necesita su mandato para que luego quedaran obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene en potestad; porque adquiere la herencia pero si el esclavo se hace libre la recibe él; si es instituido heredero por su propio dueño, y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la institución de heredero del esclavo propio se considere implícita la manumisión. - Los sometidos a potestad o clieni iuris, también adquiere por mandato del paterfamilias y para él. - Los latinos podía aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latinos iuniani. Los peregrinos no podían heredar. - Las mujeres podían heredar, pero la ley Bocona del 169 a.C. las excluyó de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo. Esta limitación cayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial. Pero podían adquirir la herencia por fideicomiso, y recibir por legado. La institución de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta aquella dela que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. También las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designación al arbitrio de alguien (pobres, corporaciones). 153

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Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos. Pero se admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de este. Por la ley Iunia Vellae del 26 d.C. que permite la institución de los póstumos nacidos después de que la confección del testamento y también contemplar al descendiente que se convierte en suus al morir el ascendiente. Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido el pretor concede la posesión de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento. En cuanto a entes públicos y colectivos antes del principado se consideraban personas inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el principado se reconoció la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios, que tenían derecho de patronato sobre los libertos, podían ser llamados a la sucesión intestada de éstos. En el principado se admitió la posibilidad de adquirir por herencia el populus romano y por analogía con el pueblo también las corporaciones públicas. En una sucesiva extensión también los colegios privados. Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislación matrimonial de Augusto para favorecer el matrimonio y la procreación, la lex Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. establecieron incapacidades sucesorias de los solteros, que no podían adquirir nada y de los casados sin hijos que sólo podían adquirir la mitad de la herencia. En la sucesión recíproca de los cónyuges si esto no tenían hijos comunes, no podían adquirir más de una décima parte de la herencia y el usufructo de un tercio, añadiéndose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de la herencia que no ha podido adquirirse se ofrecen por derecho de acreecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias se determina el momento de apertura del testamento. Justiniano deroga esta legislación. En derecho postclásico se introducen nuevos cambios para reconocer: - La capacidad para heredar de la Iglesia católica. - Y de los conventos y las comunidades religiosas respecto de los bienes y clérigos y monjas. Se admiten los legados a la Iglesia, caridad o beneficencia. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la Iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte se establecen nuevas incapacidades: no pueden suceder los hijos delos condenados por delito de alta traición ni herejes ni apóstatas. También se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: - Al tiempo de la redacción o confección del testamento. - Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos. - Al momento de la aceptación para los herederos voluntarios. En tiempo que media entre unos y otros no le perjudica pues se atiende sólo a los tres momentos. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

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IV.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

1. INSTITUCIÓN DE HEREDERO DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO: LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO El testamento contiene las siguientes disposiciones: - Institución de heredero. - Desheredación de heredes sui. - Legados. - Manumisiones de esclavos. - Nombramiento de tutores. - Asignación de libertos. - Fideicomisos. Todas estas disposiciones se confirmarán en torno al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. El testamento “toma su fuerza de la institución de heredero” que se considera “como principio y fundamento de todo el testamento”. De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el testamento. La aceptación de la cualidad de heredero supone situarse en igual posición que el difunto en el complejo de relaciones que componen la herencia: en cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado. La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa; lo cual servía para distinguirla del fideicomiso que se hacía en forma de ruego. Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constantino del 399 d.C. que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al fin de la época clásica tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredación o de fideicomiso. El patrimonio hereditario (as) se divide en 12 partes; a efectos de distribución del as se rigen las siguientes reglas: - El testador instituye un heredero sólo con toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario. - Si el testador instituye una pluralidad de herederos puede darse los siguientes casos: o Si es sin atribución de partes, se considera instituido en las partes iguales que resulten de dividir el as por el número de herederos instituidos. o Si es con atribución de partes: ?? agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada. Si

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?? no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en Si proporción a su cuota. ?? recupera el as: se produce una reducción también en Si proporción a las cuotas. - Si los herederos tienen atribuida una parte y otros no: o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o medio) viene dividido entre los herederos con designación de partes; otros as (o la mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de partes. Justiniano modifica estas reglas al disponer que si el testador supera al as en la distribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir los precedentes con la sucesiva disposición. Especial problemática plantea la institución de herencia en cosas concretas y determinadas de la herencia (institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial y establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada. La consecuencia sería la nulidad de esta clase de disposición. Los juristas clásicos inspirados en el favor testamenti decide que la institución valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta. Un paso adelante para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesión, se da en el juicio de dividir la herencia. El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicaría a estos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas. Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello se aplicaba a estos casos la reducción de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes que se consideran como patrimonio distinto a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada coheredero se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las deudas y a exigir los créditos comprendidos en su parte de bienes. Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determinada. Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Adquiere con base en la propia aceptación y tienen como los otros herederos el derecho de acreecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. La institución ex certa re se considera como institución de heredero. Se trata pues de un régimen antiguo que tiene en cuenta la equiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clásicos. 156

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LA INSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN O TÉRMINO La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla “una vez heredero, siempre heredero”. Las reglas sobre la condición se aplica especialmente en materia de interpretaciones del testamento. El término no se aplica a la institución del heredero, pero si a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender es que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspende hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se produce, impide que el acto siga teniendo sus efectos. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho (condicio iuris), como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delación, ni los trámites previos o requisitos que exigen el ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones “impropias” que se refiere a la averiguación de un hecho presente o pasado, más que un hecho o un comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra. Otra clasificación de la condición es la de potestativas casuales o mixtas, según el hecho futuro depende de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y depende del azar, o depende por igual de la voluntad propia y del azar. A diferencia de la condición, el término es un hecho futuro y cierto de cuya realización depende de los efectos del acto o realización jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará. Se trata propiamente de condiciones cuando se refiere a hechos o circunstancias que puede no ocurrir para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. El heredero instituido bajo condición suspensiva que no dependiese de su voluntad (condición casual) podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliera, o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condición no llegara a serlo, debía solicitar del pretor la caución. La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Según los sabinianos en esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los proculeyanos no pertenece a nadie. En muchos supuestos la condición a que se somete la libertad depende del mismo esclavo (condición potestativa). Cuand se trata de una condición mixta, es decir, que en parte depende del esclavo y en parte del azar y aquel había hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se realice o impida. Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

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LAS SUSTITUCIONES El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar en la que se usaba la fórmula “Sea heredero Cayo, y si este no lo fuese, que no sea Ticio”. Se puede sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero consecuentemente el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, institución al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, al igual que los legados de obligación que gravaba al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía ampliar también con los legados, a no ser que fuese otra la volutand del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en heredero más y se beneficia del derecho de acreecer. Otra forma de sustituir es la justicia pupilar. El padre de familia instituía heredero a su hijo impúber o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser heredero el hijo, es decir, si moría antes del padre el sustituto se hace heredero al padre; pero si llega a ser heredero y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace al ser heredero del hijo. Esto suponía que el sustituto al ser heredero del hijo, adquiría no sólo la herencia del padre. Por ello Gayo observa que hay dos testamentos: del padre y del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para él, o mejor dicho hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar otra, y si es heredero necesario del padre lo será también del hijo. El heredero debía encontrare bajo la potestad del testador, que podía instituir a un póstumo, con tal que llegase a nacer, o a un extraño que debía estar bajo su potestad. El nombramiento del sustituto podía rechazarse por separado y distinto al de la institución de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber al tener conocimiento del testamento se hacía en tablillas separadas. Estas formaban con las primeras un único testamento. Se discutió en época republicana si la sustitución popular comprendía o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendían a la voluntad del testador. Esto motivó la causa curiana en que el testador instituye heredero a un hijo que todavía no había nacido y se nombra sustituto pupilar.

2. LEGADOS Y FIDEICOMISOS CONCEPTO DE LEGADO Es una disposición contenida en el testamento, por la que el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos: 158

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“Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se le atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. Es una donación realizada en el testamento. Es lo que se deja en término imperativo, con el sentido de una ley impuesta en el testamento”. Esta última definición, la más tardía, es la que mejor se relaciona con el régimen clásico del legado. En virtud del derecho de las XII Tablas tenga valor todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados tenían carácter de leges privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado o como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición con la institución de heredero. Se redactaba en términos imperativos, y el ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador, y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomiso y a las donaciones mortis causa. CLASES DE LEGADOS Hay cuatro clases: por vindicación (de derecho real), por damnación (por obligación), a modo de permiso (de tolerancia), por percepción (de preferencia). Los más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. LEGADO VINDICATORIO. La forma del legado era “doy y lego”. También es válida la fórmula “Toma quédate con, o coge”. Dar se refiere, más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquel dispone de la acción reinvindiactoria como propietario civil. En relación con la adquisición del legado, existía una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando éste quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado). El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficientes que sean de su propiedad en el momento de la muerte. LEGADO DAMNATORIO. La forma del legado era “que mi heredero esté obligado a transmitir”. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser ajena o que no existiese todavía; se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación. A diferencia del vindicatorio el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ellos, las servidumbres existentes en el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero , el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, acción personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero a petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada debe utilizar la mancipatio, la in iure cesio, o la traditio. La clasificación de Gayo incluye: - Legado de tolerancia o permisión. La forma es “que mi heredero quede obligado a permitir”. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador del heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya en tiempos de Gayo, se funde con el legado per damnationem. Se 159

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aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratándose de constituir un derecho era suficiente la tolerancia del heredero. El legatario podía acciona contra él mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente, o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del heredero. - Legado de percepción. La forma es “apoderarse con preferencia”. En su estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposición del testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorización de un acto de capere o apropiación por parte del legatario. Objeto de este negocio podía ser tanto cosas específicas como genéricas, fungibles que pertenecían al testador , en el supuesto de que este fuera sólo propietario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versar sobre cosas inidentificables que se podían reivindicar, el preceptorio podía tener por objeto cosas fungibles. La cuatripartición gayana tiene finalidades didácticas, pero es incompleta porque no contiene dos antiguos e importantes tipos de legados: - El legado de opción (legatum optionis) la forma era “optato” por ejemplo “que Ticio opte por mi esclavo” y tenía por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Forma parte de los actos legítimos que no admiten condición ni término. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una variante del legado alternativo, que podía referirse a cualquier objeto y la opción es transmisible a los herederos. - El legado de partición, la forma es: “divida mi hermano con Ticio mi herencia”. Originariamente fue un recurso al que adquirió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la condición de heredero, entre ellos los sacra familiares. Según los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porción legada. Los sabinianos sostenían que sólo debía dar la estimación de la cuota. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimación. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran recíprocas estipulaciones por las que se comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorios.

SUJETOS Y OBJETOS DE LOS LEGADOS En el legado intervienen tres sujetos, el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que hace el testamento en derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en un codicilo como consecuencia de su equiparación con el fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso del legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la heredero que pague la contribución por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del 160

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recaudador de contribuciones, aunque éste se mencione formalmente. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia más que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis causa. Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creación de derecho a favor del legatario o a modificación o extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la donación. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes con los siguientes legados: - De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la herencia. - De peculio o de bienes o a los esclavos; se trata de bienes que el legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio. - De servicios de un esclavo. - De la dote que el testador había recibido de la mujer, o de su paterfamilias o de su valor pecuniario, o también de determinados bienes en lugar de la dote. - De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le había destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos y objetos de despensa; de adornos y útiles de tocador y de ornamento, joyas y vestidos. - De los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio. En la asignación de bienes familiares también el testador disponía de un legado a favor del heredero. Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla: “inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo”, no puede disponerse a favor del único heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que sólo tendría sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per praeceptionem. Pero también podía disponerse per vindicationem. El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizan los siguientes tipos: ??Legado de un crédito del testador que el heredero debía caer al legatario, valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Una constitución de Diocleciano concede al legaratario una actio utilis para demandar al deudor. Si el crédito no era exigible, el legado no era eficaz. Distinto era el legado de cosa debida al testador porque el objeto del legado no era el crédito, sino la cosa misma. La declaración del testador, de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas como una falsa demonstratio el legado era válido. Más tarde se equiparó al legado, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa. ??Legado de crédito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. ??Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para el, que puede consistir en el que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fuera 161

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acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, más favorable que la que surge de la obligación, o porque la deuda estaría sometida a condición o término y el legado no. ??Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el testador no ha expresado quién debe hacer la elección y utilizar el damnatorio, la elección corresponde al heredero. Si el heredero es vindicatorio, preceptorio o de permisión, corresponde al legatario. El derecho de elección, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la elección corresponde al legatario salvo disposición en contra del testador. ??Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. La elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado utilizada. ADQUISIÓN DEL LEGADO El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo cuando se inicia la expectativa del legatario, y el día que hay que esperar para que venga, que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento de dies cedens de tempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si vivía el legatario no se efectuaba la sustitución dispuesta por el testador; lo que en ese momento estaban bajo potestad del paterfamilias, como hijos o esclavos, adquirían para él, aunque posteriormente hubieran salido de su potestad. El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero también por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determina esta responsabilidad en que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento, en el primer caso respondería por culpa y dolo; y en el segundo sólo por este último. LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS Gayo describe la legislación de la plebe contra el hijo y la excesiva ostentación de la riqueza y la sucesiva aplicación delas leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.) Bocona (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero un cuarto de la herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divididos quedaban reducidos en proporción necesaria para dejar un cuarto al heredero; si es indivisible el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario mediante la exceptio doli; hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse si el heredero hubiese pagado más del límite de tres cuartos, podía ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho. La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano abolió prácticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este límite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligación de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (2 a.C.) en número proporcional al de esclavos del testador, y nunca más de 162

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100. Y la ley Aelia Sentia del año 4 a.C., que prohibe la manumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius. FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA Son disposiciones de última voluntad confiadas de buena fe de una persona (fiduciario) por las que se hacía una petición o se encarga a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Se trataba de encargar de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego. Pero no se requerían palabras especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente. El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva. Después se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o de los casados sin hijos. También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Bocona, así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. En principio, estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica, pero más adelante Augusto confía el cumplimiento a dos cónsules. Claudio crea dos pretores fideicomisarios que Tito reduce a uno. En las provincias eran los gobernadores los encargados. Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente se convierten en una forma más libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. En época clásica hay diferencias entre ellos: - El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él, y sin forma alguna, e incluso en griego. - No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero si de un fideicomisario. - En cuanto a la persona del beneficiario podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para estos. - Mientras, el legado se puede hacer valer en el proceso formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio. Estas diferencias desaparecen con el procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la institución de heredero. Justiniano sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese para los otros también.

FIDEICOMISO DE HERENCIA Desde el Principado sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el cargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: “una vez heredero siempre heredero”. Para ello se servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y realizaría las estipulaciones, de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los créditos y deudas se realiza mediante las estipulaciones partis et pro parte, como en la partitio legata. También se ceden los créditos y deudas, asumiendo el fideicomisario 163

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la función del procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduiciario, que también le facilitaría el ejercicio de las asociaciones de la herencia. El heredero fiduciario ante la obligación de restituir toda la herencia y responder de todas las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaría, con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes se dicta el SC Trebeliano (56 d.C.) fue considerado el fideicomiso de toda la herencia como sucesión universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisairo en un acto único de transmisión. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponiéndose a las acciones que correspondían en pro y contra el heredero, que se le consideran en el edicto como útiles. Esta reforma fue completada por el SC Pegasiano a partir del cual el heredero fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio hereditario sino que tenía la condición de heredero en un cuarto de la herencia y el fideicomisario se sitúa en una situación parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenían pues reglas diferentes: el Trebeliano consideraban al fideicomissario como en lugar de la herencia fiduciario como heredero de un cuarto mantenía la cualidad de cesonario del beneficiado, considerado como un legatario de parte. Justiniano trata de refundirlos para establecer un régimen unitario, por un lado considera al fideicomisario como un sucesor universal, y por otra dispone que el heredero fiduciario retendrá un cuarto, y se le obligará a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

SITUACIÓN FIDEICOMISARIA Se puede supeditar el fideicomiso y también el legado a la no adquisición por parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquiriente, o a llamamientos sucesivos que dependen ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior o supeditarlos a condición o término en estos casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Más bien que de una sucesión se trata de una herencia sucesiva, es decir, el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante cierto tiempo y luego la restituye el sustituto.

FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia o que tuviesen determinados grados de parientes. El matrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Parecía existir un límite en el sentido de que podía llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generación, e incluye en la familia patronos, libertos y esclavos. Esta institución tiene gran aplicación en derecho medieval y feudal y en la Edad Moderna en que se vincula un matrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo. El fideicomiso de residuo tiene como objeto “lo que queda de la herencia”. En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.

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Justiniano fija el límite de disposición del fiduciario en tres cuartas partes y reserva al fideicomisario un cuarto.

FIDEOCOMISO DE LIBERTAD El testador podía rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad pero se admitió que actuase en el procedimiento extraordinario solicitando el cumplimiento de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria a los juristas tratan de los supuestos de libertad de un esclava, en lo que se refiere a la condición de los hijos de ésta. Justiniano equipara esta manumisión a la testamentaria o directa, pero el manumitido se hacía liberto, no del testador sino del heredero fiduciario.

V.

INTERPRETACIÓN INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana hay mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos Ulpiano afirma que “tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones”. Esta prevalencia perdura con Justiniano. El pretor concede en una exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto. En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de cualquier voluntad extraña. Según una antigua regla de derecho “los testamentarios deben valer por si mismos y no dependen del arbitrio ajeno”. En aplicación de esta regla es nula la disposición sometida a la concesión “si Ticio quisiese”, como es nulo el legado “si el heredero quisiese”. Pero es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposición. Esto ocurre en los casos de opción de género y alternativa y del fideicomiso de familia. Además se pueden legar alimentos, que se determina por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe ser entendida por los testigos. También debe ser seria, efectiva y completa. EL ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al principio “es nula la voluntad del que yerra”. Para el derecho civil la declaración del testador eficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testamento que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. 165

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Clases de error: Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque lo sea normalmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente. - Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. El error sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisión sobre lo querido por el testador. También en el legado si el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra. - Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor, es válida la cuota menor, ya que está comprendida en la mayor. Cuando el causante dispone de más o menos de las doce unciae, que formaba el as hereditario se considera dividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que más se acomoden a la voluntad testamentaria. - Si el error se refiere a la condición que el testador quería pues, pero no lo hizo, la institución de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institución es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida, como si fuese pura e incondicional. La demostración es la manifestación que se añade para justificar la designación de la persona o del objeto que la sustituye. Un principio jurisprudencial dice: la falsa demostración no perjudica; es decir, que la disposición es válida aunque lo que se añade sea falso. Se parte de la idea de que todo lo que se añade sea falso. Se parte de la idea de que todo “lo que se añade para individualizar una cosa suficientemente determinada es inútil”. INEFICACIA DEL TESTAMENTO A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección por carecer de alguno de los requisitos exigidos, es decir, del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: confección del testamento para que valga la institución y el de la muerte del testador para que surta efecto. También cuenta para los extraños un tercer tiempo: el momento de la aceptación de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva). Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia: - Testamento no confeccionado conforme al derecho cuando no se respeta de forma legal establecida o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador. - Testamento nulo o inútil cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo. - Testamento írrito o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminiuto o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer prisionero. 166

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En el régimen de derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislación imperial, se considera las disposiciones con cierta independencia de la institución de la herencia. Justiniano decide que la ineficacia de la institución d heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca el anterior o los anteriores. Los intérpretes destacan la regla; “la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida”. La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de disposición mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurídico sólo con la muerte de disponente. La disposición testamentaria se revoca por otra posteriormente válida. Gayo afirma: “los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria”. Es necesario que el testamento posterior sea válido; y no sirve para la revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Pero el testamento se considera revocado por otro posterior aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la condición impuesta. A diferencia de los legados existe una regla por la que “no puede quitarse al heredero la herencia que se le da”, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior. Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por derecho civil, se admite una revocación que resulta de los hechos tales como su destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esta revocación concede la bonorum possessio sine tabulis. A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la declaración del testador, que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el testamento que después se borra no es válido. Alejandro Severo admitió que era suficiente una simple revocación de una institución de heredero. Honorio estableció 10 años para la validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano II ordenaron que un segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legítimos, sirve como revocación del primero con tal de que intervengan cinco testigos. Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institución de éste no existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado. Aunque se deroga el plazo de 10 años dispone la validez de la declaración del testador cuando la realizase ante una oficina pública o en presencia de los testigos y hayan transcurrido 10 años desde que se confeccionó el testamento. INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institución de heredero de forma que puede ser válido aunque ésta sea

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nula. Como en el testamento en general se distingue la ineficacia o nulidad inicial dela sobrevenida. El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilícito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario. También cuando la cosa específica se ha perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial también se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado, cuando no puede convalidarse por el SC Neroniano. Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador no por eso se convalidaba, es decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo, según establece la regla catoniana que “determina que el legado, que no podía tener eficacia si hubiese muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el momento en el que testador hubiese muerto”. La regla se refiere por tanto, al tiempo de la confección del testamento para determinar la nulidad. La jurisprudencia posterior admitió que esta regla presenta muchas excepciones y la interpretó restrictivamente; no se aplica a los legados sometidos a una condición, ni a los que tiene efecto cuando no se acepta la herencia como el legado de opción. El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocación del legado se puede efectuar en el mismo testamento. La revocación del legado que puede efectuar en el mismo testamento mediante la declaración contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposición particular o autónoma referida al legado dispuesto. La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula contraria a la establecida para atribuir un legado; no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no dé para el legado damnatorio. Posteriormente se admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra o podía resultar de la misma condición del legado. La traslación del legado es un cambo de un legado por otro. Mientras que la revocación produce el efecto de extinguirlo, la traslación tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior. A semejanza del fideicomiso, llegó a admitirse una revocación lícita del legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presumía la intención de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intención el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponentes.

VI.

PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

DERECHO DE ACREECER Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acreecer (ius adcrescendi). El crecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en el caso de comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello, el derecho de acreecer se aplica también al condominio. En derecho hereditario a efectos de acrecimiento, se distingue la llamada a herederos, o legatarios conjuntamente o en grupos (coniunctim) o separadamente 168

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(disiunctim). Celso afirma “instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren”. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas o potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado por la concurrencia de los demás dueños. El derecho de acreecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria , y esto se aplica a la institución de heredero, y a los legados. En la sucesión intestada o legítima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados o de agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesión hereditaria que concede el pretor, en la sucesión intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos, de otro hijo premuerto y uno delos nietos no solicitan la posesión, su porción acrece al otro nieto, su hermano y no a los tíos. En la nueva cláusula de Juliano el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia del padre, pero debe compartir su cuota con los propios hijos que estaban e la potestad del causante. En la sucesión testamentaria, o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abría la sucesión intestada y por ello las partes vacantes acrecerán a los coherederos. Una excepción a este principio general en el testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legítimos, a no ser que se probase que la intención del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce también en los legados. En los supuestos se distinguen los siguientes tipos de legados: - Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la proporción de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Igualmente ocurre en el legado preceptorio. - Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ello adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios sino que su parte se queda en la herencia; es decir, el heredero no tiene que pagarle. En el legado vindicatorio de usufructo con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e individual. LAS COLECCIONES Se trata de aportaciones de los bienes del heredero para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad con otros descendientes. Los casos se agrupan en: colación de los bienes, colación de la dote y colación de los decendientes. En los dos primeros supuestos de derecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada, y contra el testamento; en el tercer supuesto Justiniano extiende el derecho de colación a la sucesión testamentaria. COLACIÓN DE LOS BIENES (collatio bonorum). El pretor al llamar a la posesión hereditaria a los hijos emancipados, junto a los que permanecieron en potestad, creaba una situación de desigualdad económica para estos , ya que los emancipados podían gestionar sus peticiones y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a su potestad adquirían para el padre. Por ello, a partir del siglo I a.C. el pretor obliga a los 169

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emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesión de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurrió desde que fueron emancipados y hasta la muerte de padre. Se excluían los bienes que el padre no había adquirido aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad como era el peculio castrense y la dote. El emancipado debía prestar una caución o garantía mediante estipulación de que entregaría los bienes. La caución podía sustituirse con una garantía real. La colación sólo se produce a favor de los suis herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados. COLACIÓN DE LA DOTE (collatio dotis). Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, ésta ya estuviera en potestad o emancipada, debía aportar también o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colación se trata no ya de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino entre hijos en relación con las liberalidades recibidas del padre. Antonio Pío impone la obligación de colacionar a la mujer, que sucede como heredero, aunque no pida la posesión hereditaria. Gordiano obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o proveniente del padre, a los hermanos y emancipados. Con ello la obligación para colacionar se limita a los bienes recibidos del padre. COLACIÓN DE LOS DESCENDIENTES. En derecho postclásico al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, carecía de justificación la colación de bienes a cargo de los emancipados. León estableció con carácter general que los descendientes, que sucedían ab intestato o contra el testamento, debían colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que habían recibido de su padre o descendiente. Justiniano extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al descendiente y también en la sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colación a sus herederos.

VII.

SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO

LA SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL DERECHO CIVIL Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes contra la voluntad testamentaria . los interpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se establece por la ley y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se consideró contrario al deber paterno al no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condición de heredero de derecho propio, ellos deben en principio “ser instituidos herederos o desheredados”. Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominalmente, pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta. La jurisprudencia de la República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La preterición, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurrían al a herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraños, en la mitad del as hereditario. Los juristas clásicos, en los comentarios a la lex Iunia Velleia (28 d.C.) admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. No podía instituirse o

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desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía la manus, antes de que se realizase los actos de adopción. REFORMAS PRETORIAS Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredar, igual que los sui heredes. Para los varones la desheredación debía hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaración colectiva. A los preteridos en el testamento una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer o los hijos preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda conseguían mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquirían todo. Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerándose entonces que se acciona contra el mismo testamento se puede solicitar no sólo por los hijos preteridos sino también por los instituidos que tengan algún interés e impugnar el testamento. La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo válido, pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesión hereditaria. Por ello, son válidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, debían cumplirse los dispuestos a favor de la mujer o de la nueva del testador. El pretor concedió también la posesión por medio de la herencia al patrono que no había sido instituido en la mitad de los bienes del libertos que no deja hijos herederos. EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGÍTIMA Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente formales, bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumplía este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum). Al fin de la República se admitió que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El tribunal declara nulo el testamento, y consecuentemente abre la sucesión intestada basándose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes más próximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sería nulo. Las nuevas reglas nacerían de la jurisprudencia de este tribunal. Se decide caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible heredero. Al tribunal de los centunviros, podían acudir los herederos civiles residentes en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los septem viri en Roma, o al gobierno de las provincias. Sólo los ascendientes y descendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podían impugnar el testamento. Constantino lo admitió también a favor de hermanos y hermanas consanguíneas a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y éstos a los colaterales. El perjudicado accionaría con la hereditas petitio, como heredero legítimo o impugnará el testamento con la querella inofficiosi testamenti. Esta se ejercería en la 171

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cognitio extra ordinem durante algún tiempo coexistió con el tribunal de los centunviros hasta que al desaparecer éste, fue el único procedimiento seguido para estos litigios. A partir de Augusto los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos. La querella se rechaza en los casos en que el reclamante había obtenido del testador una cantidad fijada desde el siglo III en un cuarto de lo que hubiera obtenido en la sucesión intestada sino existiese testamento. Para determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deducción de deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento obtiene lo que le corresponde en la sucesión intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perdía todas las liberalidades del testamento que iba al fisco. Tal vez con el precedente de las decisiones de Papinano sobre la rescisión parcial del testamento. Cosntanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la acción para suplir la legítima, con la que se pedía la integración de la cuota de la legítima cuando el testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre justo. Como para el cálculo de la legítima se tenía en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislación imperial a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiose donationis o dotis con la que podía solicitarse la anulación de la donación o dote que resultasen lesivas para la cuota legítima.

REFORMAS DE JUSTINIANO En el sistema de desheredación de los hijos requiere las desheredación nominalmente con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de preterición. Más adelante en relación con el testamento inoficioso dispone que la preterición o desheredación de los descendientes, sólo era lícita en los caos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar que son 14 para la legitima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado, y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad del patrimonio hereditario, según el disponente deje más o menos de 4 de estos sucesores. Los que hubiesen conseguido una parte menor podían ejercitar la acción. Para suplir la legítima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integración o no. El nuevo efecto es la invalidez de la institución de heredero, pero no de otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la declaración de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el testamento aunque no hubiesen ejercitado la acción.

VIII. ACCIONES HEREDITARIAS PETICIÓN DE HERENCIA (“HEREDITAS PETITIO”) El heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la petición de herencia. Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con la que se discutiría su condición de heredero, cuando el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que no prejuzgue la 172

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cuestión de la herencia. Si el demandado no se opone a intervenir e el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam heretidatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. Desde la época antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en época clásica un paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de ley, se tramitaría mediante una legis actio sacramento in rem. La petición se entablaría ante el tribunal de los centunviros y, la evolución al progreso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusión en el procedimiento formulario. Al carácter real de la acción se opone al hecho de que con ello demandaría también el deudor hereditario, pero este lo sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia. Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o testamentario. La acción se extiende con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. También pueden ejercitarse que el heredero pro parte, en relación con la cuita del la herencia que le corresponde. La petición de heredero se ejercita, primero contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (posesor pro herede). Esto sería el caso del instituido en un testamento que después se revoca. Posteriormente puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro possessore). El SC Iuventinianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relación como reclamación hereditaria del erario, distingue entre el poseedor de buena fe, y el de mala fe. El primero sería el que consideraba derecho y sólo respondería a la restitución de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio podía reclamar los gastos necesarios y útiles realizados. El segundo debía restituir, además de las cosas herditararias, todas las acciones y frutos, incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte. En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es después, ambos poseedores son responsables aunque el de buena fe responde sólo por la culpa. Puede ser también demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja dolosamente de poseer antes de la litis y el que se ofreció para litigar maliciosamente. En la época postclásica se puede demandar a un deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho (posesor iuris). Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe, considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario. EL INTERDICTO “DE CUYOS BIENES” (“INTERDICTUM QUÓRUM BONORUM”) El heredero pretorio o bonorum posesor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseían como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente en una evolución paralela a la petición de heredero, se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenían la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. Además de este interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia con carácter de acciones útiles. Para ello utiliza una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero 173

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civil. Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegación de la acción del pretor. Justiniano funde este interdicto con la petición de la herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de herencia por el heredero pretorio con carácter de posesoria.

EL INTERDICTO LO QUE POR LEGADO (“INTERDICTUM QUOD LEGATORUM”) Según Ulpiano “este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por si y ante si los legados por ocupación de los mismos, sino que pos pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios”. Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se concedía al bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario (possessor pro legato) se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. Este debía prestar la caución o garantía de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El interdicto sólo se daba en aquellos legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a condición o término y en los legados dudosos. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en propietario. En época clásica avanzada el interdicto “lo que por legado” era un remedio semejante a la acción civil, del que puede servirse el poseedor hereditario protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extrae también al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesión de los bienes por el legatario. Justiniano extiende definitivamente al heredero al ejerció del interdicto. Está legitimado pasivamente, o puede ser demandado no sólo el poseedor como legatario, sin todo el que tiene la facultad de restituir (facultas restituendi). Conforme esta extensión el interdicto puede entablarse también contra el poseedor de un derecho en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la reducción de los legados en la cuarta Falcidia.

ACCIÓN DE PARTICIÓN DE HERENCIA Cuando varios herederos son llamados a la herencia mientras esta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como el condominio. Esta comunidad podía cesar en cualquier momento, por parte entre los coherederos, y que se reconozcan mutuamente como herederos. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado. En la fórmula se contiene la adiudicatio

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y la condemnatio. En el derecho justiniano se consideran como una acción mixta, tanto real como personal y se incluye dentro de las acciones de buena fe. El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colación. El juez en la asignación de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la participación hecha por el testador. Si se trata de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta para después dividir el precio. Si se trata de la división de la cosa común. La acciones divisorias sirven para la disolución de la comunidad hereditaria: se comparten los frutos o rentas percibidos por los herederos, gastos necesarios no distribuidos o daños causados a la herencia.

IX. LA DONACIÓN

DONACIONES

En una etapa originaria antes de la ley Cincia del 204 a.C. existía la llamada donación real, consistente en la transparencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Esta transferencia exigía la actividad del disponente que se conecta en un dar y una disposición recepticia del adquiriente. De esta donación real se llega a la concepción general de la causa de la donación, por obra de una elaboración jurisprudencial que distingue la donación como causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donación como acto de libertad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de un acto de atribución patrimonial o causa lucrativa. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, para que los juristas romanos supone la ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a la que no está obligado. “Se entiende como donde lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo”. Junto a este elemento objetivo existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clásicos el ánimo de donar es suficiente cuando le uno a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurídico. La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donación entre cónyuges. LA LEY CINCIA Y LOS TRÁMITES DE LAS DONACIONES La lex Cincia de donis et munerisbus del 204 a.C. prohibió las donaciones que superasen un cierto límite, que nos es desconocido pero que debía atender a la finalidad de la ley de impedir el empobrecimiento general. Se pretendió proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una posible coacción. Se exceptúan los parientes cognados hasta 7° grado, los afines, tutores y pupilos, y esclavos y libertos. Junto con las donaciones traslativas de propietario tendrían importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se daría entre parte y los sometidos a potestad. 175

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La ley Cincia prohibía las donaciones pero no rescindía el acto contrario a sus disposiciones ni imponía una sanción al transgresor. Pero la jurisprudencia y el pretor establece medida para que esta prohibición surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crédito cancelado por simple pacto. De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida deriva de la donación perfecta. Esta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfección concidía con el cumplimiento del acto de la donación mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donación mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donación se consideraba revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecto, es decir, mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla. La ultima jurisprudencia clásica limita el alcance y efectos de la prohibición, al admitir la llamada confirmación de la donación. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donación, el donatario puede oponer la réplica de dolo o la excepción de los herederos, Caracalla confirmó esta decisión al disponer que los herederos del donante no puede ejercitar los medios de oposición que tenía éste. En época postclásica no se aplica este principio de la confirmación de la donación.

RÉGIMEN POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO Con la referencia de Constantino, la donación se transforma de causa de la adquisición en un negocio típico que asume la estructura jurídica que implica la transformación de la propiedad. Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega pública y registro en los archivos públicos que pueden concretarse en el elemento común de la publicidad. En la evolución de donación en Occidente influyen prácticas y tendencias vulgarizadoras. Entre ellas la de servirse de la donación en lugar de testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias favorables a la donación influyen las ideas cristianas que favorecen el espíritu de liberalidad y desprendimiento y las ayudas a la Iglesia e instituciones de beneficencia. Justiniano sólo diferencia donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Para las primeras se exige la escritura y el registro en archivos públicos. No se exige la traditio o entrega que se consideran como el acto de ejecución de la donación, en el sentido clásico. La donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi. Durante el siglo IV se admite la revocación de la donación por ingratitud del donativo cuando éste era un descendiente. Justiniano lo extiende a toda clase de donación y distingue 4 tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y daño culpable de los bienes. Las concepciones clásicas de donación perfecta, de limitar la donación y de excepción, adquiere en el derecho justinianeo un significado diverso. Donación perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras estas solemnidades no se cumplan las donaciones se considera revocable. El límite lo impone también la ley

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cuando determina ciertas solemnidades. La excepción es general y legal con la que el demandante hace valer las defensas o recursos autorizados. LA DONACIÓN MODAL Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestación a favor del mismo donante o de un 3°. El modus no constituye una contraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto. Si no se convierte en una obligación que se formaliza mediante una mancipación fiduciaria o una estipulación, esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado, en caso de que el donatario no cumple el modo, considerando que en este caso existe una datio ob causam. En derecho justinianeo la donación modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o con una acción condicticia para conseguir la revocación. Cuando el modo beneficia a un tercero éste dispone de una actio utilis.

LA DONACIÓN “MORTIS CAUSA” “Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero”. En una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Esta donación sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular. La mancipatio familiae en un primer tiempo, antes de que se convirtiese en testamento sería una donación mortis causa, Para Juliano hay tres clases de donación a causa de muerte: - Cuando se dona sin temor a un peligro inminente de muerte, sino tan sólo por previsión de aquella. - Quien dona por temor de una muerte inminente para que lo donado se haga inmediatamente del donatario. - El donante que da movido por el temor de muerte, pero no para que lo donado se haga del donatario inmediatamente sino cuando suceda la muerte. Destacan dos clases de donaciones mortis causa: - Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesario a la muerte humana. - Otra cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro. En uno y otro caso puede donarse, o buen condicionadamente a que ocurra la muerte del donante o bien inmediatamente en la facultad de hacerse restitutum lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue por ello la donación mortis causa de la “verdadera y definitiva donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso”. Si la donación se realizase mediante traditio se podía añadir una condición suspensiva de que suceda la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio que no admiten términos ni condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una estipulatio para que el donante recupere lo que había donado. En primer caso la revocación tiene lugar mediante la actio fiduciae. También mediante la condictio ob causam, se podían recuperar lo donado en 177

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consideración a la muerte si ésta no ocurría. La donación condicionada permitía poder hacer donaciones de un cónyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podía tener efectos en vida de éstos. La donación mortis causa se mantiene cuando su función era asumida por el legado, al permitir hacer una atribución a título particular sin necesitar del testamento. Su función pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribución con efectos reales, mientras que el fideicomiso sólo tiene efectos obligatorios. En derecho clásico se produce el proceso de acercamiento entre la donación mortis causa y el legado que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia y Boconia y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donación se considera perfecta sólo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras esté vivo. Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos afectados a las últimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. Pero habla de asimilaciones en casi todo con lo que admite que perduran las fórmulas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocación.

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Tema 1

Concepto del Derecho romano. Derecho público romano y sistema de fuentes. Etapas históricas del Derecho romano. Las crisis del Derecho romano. Los estudios romanísticos en la actualidad.

Concepto del Derecho romano.

Eugéne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define este como el conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de sus existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dC).

Este ordenamiento romano rigió desde el S VIII aJ hasta el S VI dC (750 aC a 565 dC)

Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histórico , o sea, no vigente, integrado no solo por un conjunto de normas , reglas precisa , sino también por otros muchos aspectos éticos , sociales , religiosos , políticos , todos los cuales componen el ordenamiento romano .

Su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la civilización europea .

La gran compilación legislativa , Corpus Iuris Civilis Cuerpo Jurídico Civil , hecha por el Emperador Justiniano hacia la primera mitad del S. VI dC y que fue redescubierta en Bolonia a fines del S. XI dC , constituye la base del Derecho Privado de los pueblos de Europa . Y desde entonces y hasta el año 1900 , en que el ultimo Código Civil Alemán BGB que lo ha conceptuado como un derecho histórico , estuvo vigente el Derecho romano.

Derecho público romano y sistema de fuentes.

Como puso de relieve el jurista ULPIANO junto al IUS PRIVATUM , Derecho Privado que tiene por objeto las relaciones entre particulares, el IUS PUBLICUM , Derecho público , en cambio comprende el Gobierno del Estado, la organización de las Magistraturas y finalmente las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.

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En el Renacimiento Jurídico Medieval producido en Bolonia a partir del S XII los juristas medievales europeos, se preocuparían esencialmente por temas de derecho privado romano. Esta tradición continua hasta el S XIX en que a partir de la obra de Monssen se renueva el interés por los estudios de Derecho público.

En relación al sistema de fuentes estudiaremos la evolución desde la Epoca Arcaica en tuvo su origen la jurisprudencia Romana hasta la Epoca Justinianea.

Etapas históricas del Derecho romano.

Junto a otras clasificaciones como la de Bonfante , que admite tres grandes divisiones: - La ciudad de Roma y el IUS QUIRITIUM (Derecho de los Patricios) - El Estado romano Itálico y el IUS GENTIUM. - La Monarquía Greco Oriental y el Derecho romano Helénico.

En general los estudiosos del Derecho romano público proponen la siguiente perioticiación:

- Epoca Arcaica comprende desde el 754 aC , Fundación de Roma , hasta el 377 aC , promulgación de las Leges Liciniae - Sixtiae . Abarca la fase monárquica y una parte de la republicana en este periodo en un principio el Derecho Privado quedo casi exclusivamente atribuido a los particulares limitando el Estado sus actividad a las funciones de defensa exterior y castigo de los delitos de ofensa a la comunidad. No obstante , con la monarquía etrusca Roma fortalece la idea de Estado, el cual progresivamente absorbe una serie de funciones asumidas hasta entonces por otros grupos y se crean las primeras asambleas que no eran aún políticas sino militares, as por ejemplo el EXERCITUS CENTURIATUS. A esta época pertenecen las Doce Tablas (450 aC) que plasma por escrito las normas consuetudinarias y que supone un primer punto de encuentro entre patricios y plebeyos. La lucha de clases patricio - plebeyas que dominarían los S V y S IV aC culminaran finalmente en las Leges Liciniae Sixtiae. En ellas se contempla la posibilidad de que uno de los cónsules que estuviesen a la cabeza del Estado fuese plebeyo, así como la creación del PRAETOR URBANUS. Que era una magistratura patricia con una reconocida competencia jurisdiccional.

- Epoca Preclásica o Republicana comprende desde el 367 aC al 27 aC , año este de concesión a Augusto de ciertos poderes extraordinarios que determinan que finalice la República y se instalare un nuevo régimen político el principado.

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Esta Etapa Preclásica o Republicana es importante desde un doble punto de vista:

- Histórico durante todo el S IV aC se operaría una fusión de las clases sociales y las creación de una nueva categoría oligarca (Gobierno de unos pocos) que denominara Nobilitas , compuesta por toda aquellas familias con algun ascendiente integrado en la alta magistratura del Estado. A lo largo de los S IV y S III y tras la disolucion de la Liga Latina (Conjunto de Ciudades del entorno de Roma) 388 aC y después de las Guerras Talantinas y 1 Guerra Púnica , Roma ya se sitúa como primera potencia de la Roma Central y ejerce su posición de dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterráneo.

- Jurídico en esta época se crean los conceptos fundamentales de Derecho romano tales como : Legatum , Hereditas , Dominium, Servus .

-Epoca Clásica que comprende desde el 27 aC al 284 dC año este en que sube al trono Diocleciano y que instauraría unas monarquía autoritaria denominada el Dominado. Con Augusto finaliza la República y comienza el Principado caracterizado por una concentración progresiva de poderes en el PRINCEPS , incluso para juzgar en controversias privadas, lo que determinaría la creación de un nuevo tipo de proceso que es la COGNITIO EXTRA ORDINEM (conocimiento fuera del orden) en el cual un magistrado delegado del emperador decidia por si mismo de enviar a las partes delante de un juez .Surge así mismo como nueva fuente del derecho las CONSTITUCIONES PRINCIPIUM.

- Epoca Posclásica , abarca del 284 al 476 dC fecha en que Roma cae en poder de los bárbaros. Su característica política dominante es el absolutismo imperial , en el cual se afirma aun mas el poder legislativo del emperador. El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de Juristas . Como indicaría Eugéne Petit el derecho como ciencia esta herido de una verdadera decadencia y se hace precisa su codificación o compilación tanto de las Leges Principium: Constituciones Principium , Gregorianum, Hermogenianum y Teodorianum ; como de la compilación y codificación de IURAS que son los escritos de juristas clásicos.

- Epoca Justinianea , Bizantina o compilatoria que va desde el 476 al 565 dC , fecha esta en la que muere el Emperador Justiniano autor del CORPUS IURIS CIVILIS que estuvo en vigor y fue directamente aplicado en Alemania hasta el año 1.900 fecha de publicación del Código Civil Alemán. El CORPUS IURIS CIVILIS es una compilación en que se recogen todo el saber jurídico romano.

La crisis del Derecho romano.

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Esta crisis se produce al considerar el Derecho romano un derecho histórico. La crisis del Derecho romano o la progresiva historificación del mismo tiene sus precedentes en el movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la Escuela Culta del Derecho comienzan a estudias el CORPUS IURIS CIVILIS con un espíritu mas critico. Otro factor que conduciría al estudio histórico del Derecho romano lo representa la Escuela Histórica Alemana o Pandestística (Escuela que estudia el Pandesto) cuyo máximo exponente es Savigny , el cual partiendo de la codificación Justinianea como criterio en principio inmutable , paradójicamente produjo una actualización o estudio pragmático del Derecho romano.

No obstante si bien con la Escuela Pandestística el Derecho romano seguía siendo considerado como una fuente del Derecho para la legalidad vigente, este carácter lo perdería definitivamente en 1.900 con la publicación del Código Civil Alemán (BGB).

A partir de esta fecha el Derecho romano pasa a convertirse en un Derecho histórico privado de vigencia practica . Esta historificación produjo el aislamiento de la ciencia romanística y el desinterés de los juristas prácticos por el Derecho romano Para algunos romanistas no obstante, la conversión de Derecho romano en un Derecho histórico determino la conversión de esta disciplina en ciencia.

Para el profesor Torrent que sigue esta postura , el Derecho romano pierde su vertiente utilitarista y pragmática para ser estudiado en si mismo , o sea , científicamente. Las crisis del Derecho romano se acentúa finalmente cuando la concepción política del nazismo, al estimar que el Derecho romano responde a un ordenamiento materialista del mundo , exige la sustitución del Derecho romano por el Derecho común alemán.

Los estudios romanísticos en la actualidad.

Tras la publicación del código civil alemán en 1.900 , se produjo la separación entre las dos ramas del saber jurídico que son: la historia y la dogmática , reservadas respectivamente a los romanistas y a los civilistas , separación esta que con el tiempo se ha ido haciendo cada vez mas profunda.

Paralelamente se ha producido una disgregación de los derechos nacionales ante la cual y como solución a la misma algunos autores proponen una vuelta a un Derecho romano más actualizado al modo de Savigny.

Para el profesor Torrent este no seria un remedio valido y concluye afirmando que historia y dogmática son dos visiones complementarias de un mismo fenómeno, el Derecho . Toda norma jurídica positiva se encuentra siempre de algun modo condicionada por circunstancias históricas.

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En definitiva como puso de relieve Orestano la experiencia jurídica romana y la consecuente tradición romanística representa elementos muy valiosos para la experiencia del propio presente .

Tema 3

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Fuentes de conocimiento de la Historia romana.

Suele afirmarse en general que no parecen ser fidedignos los datos anteriores al 387 aC (Año de la destrucción de Roma por le incendio provocado por los Galos).

Hasta el S. I aC los autores romanos reciben la denominación de analistas así llamados porque exponían los acontecimientos agrupando en sucesión cronológicamente los acaecídos durante cada año. Podemos destacar los Anales de Quinto Fabio Pictor ; Cincio Alimento , Ennio Marco Porcio Catón , Calpurnio Pison , así como , Claudio Cuadrigario .

A partir del S. I dC aparecen los grandes historiadores tales como Polibio , Salustio , Diodoro de Sicilia , Tito Livio , Dionisio de Halicarnaso y Tácito .

Otra fuente relativamente segura la representan los Fasti Capitolini (Calendarios Capitolinos) son obra de Tiberio Pomponio Attico que probablemente datan de fines del S. I aC y que a partir de su redescubrimiento en 1.539 dC por Miguel Angel , se encuentran en el Museo Capitalino de Roma . Estos Calendarios constituyen una lista de magistrados Epónimos (Año = 12 meses =355 días) y ademas con relación con el culto capitolino.

Epónimo .- En Roma y Atenas se llamaba así el magistrado (cónsul ) que daba nombre al año. En los tiempos antiguos los romanos computaban los años por el periodo que detentaban su cargo el magistrado supremo de su ciudad y en concreto dicho computo se verificaba desde el momento en que entraba a desempeñar su cargo.

También podemos citar como otras fuentes los Annali Maximi que eran unos relatos que el Pontífice Máximo hacia de los acontecimientos que ocurrían dicho año. Fasti Triunphales relativos a los triunfadores de los juegos deportivos. Y finalmente otros medios para la reconstrucción de la vida jurídica romana son : la cultura romana, los descubrimientos arqueológicos , la filosofía o investigación lingüística , la comparación histórica de instituciones análogas en diferentes pueblos y finalmente la morfología que partiendo de una figura jurídica permite investigar su evolución y punto de partida inicial.

Fundación de Roma

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La tradición latina señala a Rómulo como fundador de la ciudad en el año 753 aC , según indica la tradición fue el rey latino Rómulo quien fundo la Roma Cuadrata sobre el monte Palatino con su Pomerium ,es un espacio libre inmediato a las murallas de Roma en el cual no estaba permitido ni edificar ni cultivar. El siguiente paso en la Fundación de Roma lo constituyo la unión del monte Palatino con sus vecinos los montes Esquilino y Celio hasta formarse la federación de las siete colinas , compuesta ademas por los montes Aventino , Quirinal , Capitolio y Viminal. Era una federación prácticamente religiosa donde han quedado vestigios en la festividad del Septimonium y que data del S. VII aC. Según la expresada tradición se debe también a Rómulo la creación de las tres tribus primitivas como subdivisiones de los primitivos ciudadanos romanos , asi como la organización de los comicios curiados en trenta curias, diez por cada tribu , la formación del Senado y la distinción entre patricios y plebeyos.

Organizaciones precívitas.

Con anterioridad a la fundación de Roma como Cívitas , o sea , como ciudad Estado , y que puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que estudiemos las organizaciones sociales intermedias o precívitas. Como indica el Profesor Torrent la polémica entre historiadores y romanístas sigue abierta en orden asi la ciudad Estado se formó por una disgregación de grupos mayores , o bien , por una aglutinación de grupos menores. En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cívitas reside en unas confederaciones más amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe , en las confederaciones de nomem latinum liga latina o por si por el contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales como la familia y la gens , conjunto de familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco. Para la que denominamos teoría patrimonial , representada por doctores tales como Vico , Summer Maine , el romanismo más antiguo lo constituye la familia fundada sobre vínculos de sangre. Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surgía la gens , constituida por grupos de familias que provenían o creían provenir de un ascendiente común. Y finalmente como consecuencia del asentamiento de estos grupos en un mismo territorio surgiría la comunidad política. En segundo lugar tratando superar esta teoría patriarcal y en conexión con ella tendríamos la teoría de Bonfante que acentúa el carácter político de los organismos menores , la familia y la gens . Según dicho autor y De Francisci la familia romana primitiva no es un grupo estríctamente ligado por vínculos de sangre sino que el vínculo que unía al grupo era el sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembros incluidos sus hijos de sangre, los adrogados , la mujer y los esclavos. La adrogatio tenía lugar cuando una persona Sui Iuris ingresaba en una familia ajena.

Sui Iuris ----- Adrogatio Alieni ----- Adopción Junto a la familia, la gens , como grupo más amplio constituía desde sus orígenes un organismo territorial que únicamente perdería sus funciones políticas una vez constituida definitivamente la cívitas.

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La tercera y ultima posición estima que el origen de la cívitas reside en federaciones más amplias , aquí incluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y Luzzato. Para Luzzato la ciudad Estado habría surgido de la disgregación de una comunidad estatal amplia en una serie de ciudades aisladas.

Tema 5

La República

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1.- Transito de la Monarquía a la República.

Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:

1.- Los que estiman como Momigliano que la fundación de la República fue debida a una revolución violenta que alteró sustancialmente la estructura política anterior. 2.- Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la República fue el resultado de una larga evolución.

Si bien la tradición latina sitúa en el año 509 aC. la fundación de la República , en cuanto que en esta fecha aparecen los Fasti Consulares con dos cónsules anuales al frente de la República , no obstante tras de los estudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos Fasti fueron reconstruidos después del 390 aC. y por tanto son escasamente fiables antes de dicha fecha. Para Hanell la fecha de fundación de la República ha de situarse hacia el 450 aC.

2.- Primera magistratura republicana.

Según la tradición latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es probable que la primera magistratura republicana, antes que los cónsules y que el Dictator, estuviera constituida por un Praetor Maximus que sería el comandante militar de la Legión.

Frente a la Monarquía caracterizada por su duración vitalicia , poder ilimitado y detentación unipersonal del poder real , la primera magistratura republicana (Praetor Maximus )tiene carácter anual. Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgiran también como notas definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos magistrados. Así como la sumisión de dichos magistrados a la Provatio Ad Populum ( apelación ante el pueblo).

3.- Organización política y militar del Estado Republicano.

El periodo comprendido entre los años 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo entre patricios y plebeyos , asi como por el predominio de las poderosas gentes patricias que se sitúan al frente del Estado. Los ciudadanos se integran en el Estado a través de una organización por tribus territoriales, esta organización territorial arranca de la época de Servio Tulio y se encuentra en estrecha relación con la distribución de los

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ciudadanos aptos para las armas en nuevas unidades militares , que son las centurias, y en base a criterios timocráticos (por razón de riqueza). La tradición latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un total de 193 centurias comprensivas de las categorías de centurias de caballería, infantería y de soldados auxiliares. A su vez la infantería se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y 3 clase y cada una de estas últimas estaban subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45 años) y de Seniores (45 a 60 años). El peso de las campañas militares estaba reservado a los iuniores. El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de división militar y por consiguiente de reunión militar del pueblo en armas hasta llegar a constituir la gran asamblea política romana los Comitia Centuriata comicios centuriados. Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaración de guerra y la leva militar. Y con posterioridad asumirían competencias electorales y jurisdiccionales al representar la reunión de todo el pueblo en armas en dichos comitia participaban todos los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de voto.

4.-Estructura social.

A.- Patricios

Podemos afirmar que al caer la Monarquía Etrusca los patricios que según la tradición latina eran descendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rómulo, se alzan con el poder , lo que supuso un claro empeoramiento de las condiciones económicas , sociales y jurídicas de la plebe. Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece prevalecer la opinión representada por Magdelain de que aún procediendo la distinción económica entre las clases patricias y plebeyas de la época monárquica, dicha diferenciación no llego a consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la república.

B.- Plebeyos

Respecto a sus orígenes existen dos corrientes fundamentales: 1.- Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas étnicas , esto es diversidad de causas y de estirpes .Dentro de esta opinión una variante es la teoría de Bonfante para el que la plebe estaría formada por las comunidades políticas vencidas por Roma y que inmigraron a Urbs. 2.- Los que se inclinan por una interpretación económica de los orígenes de la plebe. Así para De Sanctis , De Martino , Momigliano asi como para Torrent para los que la plebe estaría integrada por hombres de diferentes orígenes asentados en los suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituirían una clase inferior agraria y otros en cambio en cuanto que comerciantes y artesanos integrarían una especie de proletariado urbano.

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5.- Lucha entre patricios y plebeyos.

El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos entre el patriciado y la plebe. Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir a la vía revolucionaria y dado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida según su riqueza dentro de las diversas categorías del ordenamiento centuriado su vía de lucha contra los patricios lo constituyeron las sucesiones , o sea , rebeliones militares, la primera de la cuales ocurrió hacia el 494 aC. A partir de este año surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la Auxiliatio prestación de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos por parte de los cónsules patricios, especialmente en materia de levas militares. Los tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdos adoptados por la asamblea de la plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santa y homo sacer o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno pudiendo cualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de penas religiosas concretamente las sacertas o maldición que se aplicaba a quien atentase con su persona. Con posterioridad al 494 aC destacaremos como principales conquistas de la plebe frente al patriciado las siguientes:

1.- Rogatio Agraria, petición agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los Hérmicos debía ser dividido entre plebeyos y latinos . 2.- Aprobación en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permitió a los plebeyos instalarse sobre el Monte Aventino. 3.- En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la unidad del Estado. 4.- En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos es sancionada no solo bajo la amenaza de penas religiosas sino también legalmente por parte del propio Estado. 5.- En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibición de Connubium , es decir , el matrimonio entre patricios y plebeyos. 6.- En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la elección de los tribunos en los Concilia Plebes Tributa , comicios por tribus de la plebe. 7.- En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cónsules fuera plebeyo. 8.- En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes para toda la comunidad. 9.- A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que las leges Publicae aprobadas en los comitia centuriata.

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TEMA 6

1.- EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.

El núcleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los MORES MAIORUM ( costumbres de los antepasados ) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes ( obligatorios ) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario como indica KASER representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurídico fue previo a su aplicación.

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Durante toda la época Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas fundamentales de convivencia fueron respetados de generación en generación con devoción religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurídico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.

El proceso de secularización del Derecho fue muy lento y no se consiguió plenamente hasta el 304 a. C. cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontífice APIO CLAUDIO hizo público el contenido del LIBER ACTIONUM (libro de las acciones) recopilación de fórmulas, acciones y calendario judicial con posteridad llamado IUS FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontífices.

De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se opongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina.

Para KASER, IUS EST (es Derecho) sería el comportamiento humano lícito, es decir, que no lesiona a ninguna persona. El concepto opuesto lo representaría la INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sanción exigía la venganza del ofendido. FAX EST sería la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La antítesis lo constituiría un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sanción característica la representaría la SACERTAS.

2.- IUS QUIRITIUM

Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresión QUIRITIUM se alude a una clase de ciudadanos, los QUIRITES, los más privilegiados en Roma. El IUS QUIRITIUM en sus orígenes fue en defecto en Derecho de los QUIRITES patricios pero paralelamente a la evolución de la CIVITAS QUIRITARIA en CIVITAS DEMOCRÁTICA se produjo también la progresiva evolución del IUS QUIRITIUM en su primitivo significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, esto es. en el Derecho civil de toda la comunidad romana. No obstante, la interpretación del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontífices, de ahí las aspiraciones para lograr un sistema jurídico accesible para todas las clases que pusiera a disposición de los plebeyos las normas consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas aspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los años 451 y 450 a. C.

3.- LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA

La tradición latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE HALICARNASO que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisión legislativa de diez miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran patricios con el encargo de redactar las leyes útiles par ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la

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igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, así como de otras ciudades griegas.

Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobernó la ciudad durante el 451 a. C. y redactó diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en las que se recogían normas igualitarias para todos.

No obstante, tras la elección de un segundo decemvirato también presidido por APIO CLAUDIO fueron redactadas dos tablas más, las llamadas TABULAE INIQUAE que presuponen la restricción de las libertades conseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibición del CONNUBIUM (matrimonio entre patricios y plebeyos).

CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:

Ya desde hace algún tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue destruido durante el incendio provocado por los Galos hacia el 390 a. C.

Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como son la supresión de la prohibición del CONNUBIUM, así como la flexibilización de las condiciones de los deudores insolventes, no obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del Derecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el Estado y frente a los patricios.

4.-CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL

Las XII Tablas no representan un código en el sentido moderno del término, puesto que no recogen íntegramente todo el sistema jurídico y tan solo contempla ciertas instituciones fundamentales. En concreto las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:

* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales. * Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...). * Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados). * Tabla VI son los negocios jurídicos. * Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.

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* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM. * Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibición del CONNUBIUM. Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se realiza mediante un acto de parte que es la ACTIO y así del primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pasó a un sistema de proceso estatal y público.

Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujeción a los ritos determinados por el colegio de pontífices.

Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley).

1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (acción de ley de juramento) Es un modo procesal declarativo muy vinculado con las ideas religiosas.

2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la acción de ley a través de la toma de posesión que ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que supone un apoderamiento solemne por parte del acreedor de la persona del deudor, pudiendo el acreedor después de exponer al deudor durante tres mercados consecutivos, sin que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por el deudor liberándolo, el acreedor podía vencer al deudor como esclavo o matarlo.

3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La acción de ley a través de la postulación / apelación de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre las partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes. Una vez expuestas sus pretensiones en presencia de testigos. Esta última ley ACTIO presupone una clara desvinculación del proceso de las ideas religiosas.

La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institución de la Patria Potestad (ejercida inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta del hijo por el padre.

Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO TRINOCTII, la mujer que se ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido. La sucesión se reguló de manera diferente segùn las clases de bienes, así respecto de la familia, que son los bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER fallecía sin testamento y sin SUI HEREDES (herederos propios), en la familia sucedían los AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes muebles de escaso valor) el PATER tenía libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena al grupo familiar.

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También se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER FURIOSUS y que se atribuye a los Aguados y gentiles.

La tabla VI contempla dos negocios jurídicos: * El NEXUM, primitiva forma de obligación * La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.

Las XII Tablas regulan también la USUCAPIO (prescripción adquisitiva). Consiste en la adquisición de la propiedad de las cosas por su posesión continuada durante dos años para los bienes inmuebles y un año para los restantes. Esta institución de la usucapio, no obstante no se aplicó a los peregrinos, es decir, a los extranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisición.

Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como sanciones de los delitos, la sanción pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima y la ley del Talión.

Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el delincuente tiene intención o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurídico.

Con respecto al delito de homicidio la opinión dominante estima que la sanción que contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmente muerto.

En relación al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueño. Si este era flagrante, es decir, si el ladrón era sorprendido en el acto de robar, y además el robo se había realizado con nocturnidad, dicho ladrón podía ser matado por el propio robado. Si el robo era de día también podía matarlo el robado, siempre que el ladrón intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba con el pago de una suma doble al valor de lo robado.

5.- IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL

Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitución estable para toda la comunidad. Proporcionaron además un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que eliminaron la incerteza de la interpretación

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patricia de los MORES MAIORUM y sancionaron las reglas ABROGACION (denegación de las leyes anteriores por las posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en su aplicación a un particular.

TEMA VII

I.- MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES

En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para ejercer el poder durante un período fijo. En principio el concepto de Magistratus se restringiría a los titulares de cargos pùblico

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de la Civitas y por tanto, tan solo a los patricios. Sólo mucho más tarde se considerarían también magistrados los correspondientes a toda la Ciudad.

Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad por los actos realizados en contrata de los intereses pùblicos y privados.

A). ELECTIVIDAD

Segùn el ordenamiento romano (Constitución), los magistrados mayores eran elegidos en los Comitia Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata.

No obstante, en los primeros tiempos de la Repùblica existiría un sistema de designación de los magistrados por captación, que en general, consiste en cubrir las vacantes de un cooperación con el voto de los miembros integrantes de la misma. De este modo el poder de creación de nuevos magistrados residía en el magistrado presidente, esto es en el Cónsul o Petror de la Asamblea. Este magistrados presidente, una vez concluida su elección, procedía a su renuntiatio (proclamación del nuevo candidato), y éste después de asumir el cargo prestaba juramento de fidelidad a las leyes.

Tan sólo tardiamente y como consecuencia de la presión plebeya, se adoptaría un régimen electoral más democrático, reconociéndose a las Asambleas el poder de libre elección.

B). ANUALIDAD

En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales como el Cónsul, Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automáticamente en sus cargos al pasar el año para el que fueron elegidos sin que se precise la Abdication (renuncia de sus funciones).

De ésta regla se exceptùan la Dictadura, que se nombra para una gestión concreta y extraordinaria y que duraba un máximo de 6 meses y, la Censura, que se extinguía al finalizar la misión de los censores, después de la confección del censo que duraba un máximo de 18 meses.

En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cónsul lejos de Roma dirigiendo una batalla podía concederse una Prorrogatio Imperií pero siempre por termino fijo como por ej. el final de la guerra o por el término de un año.

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En relación con éste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos de Magistrados, del ejercicio también contemporáneo de una magistratura y un sacerdocio, así como la prohibición del Iteratio (reiteración), se prohíbe que una misma magistratura pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10 años.

C). COLEGIALIDAD

Frente al carácter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la pluralidad de magistrados.

Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas participan en la titularidad de un poder ùnico. Cada colega ostenta el poder completamente, pudiendo actuar en tanto no se lo impida el otro a través del derecho de veto o intercessio.

El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par Potestas y por parte de los magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas. Este derecho de veto se debió ejercitar rara vez por el hecho de estar con frecuencia los colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones de guerra, de suerte de que cada uno de ellos podía actuar separadamente del otro con plena libertad.

D). GRATUIDAD

Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En ocasiones debía de costear una serie de actividades, juegos espectáculos y a veces hasta obras pùblicas.

No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les concedía el pago de los gastos de viaje, comida y alojamiento.

Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenían Potestas, llevaban aparajedos una serie de signos externos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento especial (sella curulis) y tenían a su servicio una serie de auxiliares tales como viatores, praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas). Además los mensajeros mayores dotados de Impero iban acompañados de Lictores.

E). RESPONSABILIDAD

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El magistrado, el mismo día que asumía su cargo, o dentro de los cinco días siguientes, tenía que jurar sobre el ordenamiento civico (iurare in leges).

De igual modo, una vez finalizado el período de mando, debía jurar haber obrado legalmente. Durante su mandato, los magistrados no podía ser demandados ante los Tribunos, y ùnicamente cuando cesaban en sus cargos y volvían a ser ciudadanos privados, podía responder de los actos lesivos, de los derechos privados o de los derechos del estado que hubieran realizado.

Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, podía apelar al juicio del pueblo, esto se denomina la Provocatio ad Populum (apelación ante el pueblo).

Esta Institución data al menos del S. V a.C. y presupone el control político de la actuación del magistrados por la Asamblea.

La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro de la ciudad). De la Provocatium quedan desligados la figura del Dictator así como los magistrados que actuaban en campañas bélicas fuera de Roma.

Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las provincias españolas, como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigación por el Senado para posibilitar a los españoles el recuperar el dinero indebidamente saqueado por los magistrados.

II.- CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS

Hay varias clasificaciones que distinguen:

1). - Magistrados patricios, que hacía referencia a toda la ciudad.

- Magistrados plebeyos, que se referían exclusivamente a la plebe. Dicha distinción desaparecería al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en magistrados del Estado romano.

2). - Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de la civitas (Cónsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).

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- Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y los Decemviro). 3). - Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cónsules y Petrores), y que tenían derecho a los auspicia maiora (máximo poder).

- Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenían minor potestas.

Esta clasificación es atribuida a Monsen.

4). - Magistrados sine imperio

- Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al dictator, petrores, defentirus.

III.- PODERES DE LOS MAGISTRADOS

Nos encontramos con los siguientes poderes:

A). IMPERIUM

Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el Imperio a cada magistrados después de su elección.

El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados maiores (Cónsul, Petror, Dictator).

Pueden distinguirse:

- Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocación de

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- Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no estuvo sujeto a esta limitación. Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:

- Toma de hospicios. - Mando militar. - Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y patrimonio. - Jurisdictio: intervención del magistrado en las controversias entre particulares. - Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante el año que comprendía la magistratura, también el derecho de convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas a un Regatio (propuesta de ley).

B). POTESTAS

Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de Imperium, (por ejemplo el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos entre los diversos magistrados en relación con su mayor o menor potestad para la realización de actos de derecho pùblico.

TEMA 8

DIVERSAS MAGISTRATURAS

I.- EL CONSUL

A partir de la fusión patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que se estabilizaría a partir del 367 a.C. con la aprobación de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitaría que uno de los dos cónsules nombrados fuese plebeyo.

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La nueva clase dirigente patricio-plebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a.C. se permitió que los dos cónsules fuesen plebeyos. En la época de mayor esplendor de la repùblica, los cónsules pueden ser tanto patricios como plebeyos, son anuales y colegiados. Gozan de los máximos honores, se acompañan de 12 LICTORES, tienen a su servicio un personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al año. Ambos cónsules en cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM tanto militar, incluir dentro de éste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir la convocatura y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la COERCITIO en materia penal pudiendo condenar a muerte con el límite de la PROVOCATIO y sus además competentes en temas de jurisdicción voluntaria (Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones). Los cónsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un cónsul del año anterior, el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y proclama elegidos a través de la RENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayoría de votos de los comicios.

II.- EL DICTATOR

La dictadura durante la Repùblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso de gravísimo peligro interior o exterior y que presume una alteración de todos los principios constitucionales.

Características del dictador:

- Es ùnico, SINE COLEGA, aunque libremente podía nombrar como magistrado subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballería). El dictador iba acompañado de 24 LICTORES. - Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la función para la que había sido nombrado o por finaliza el cargo de Cónsul que lo hubiese nombrado. - Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cónsules que son los que le nombran con unos requisitos especiales. - ORIENS (hacia oriente) - NOCTE (de noche) - SILENTIO (con signos) - IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).

- No está limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contra él la INTERCESSIO.

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Se suele distinguir dos clases de dictaduras:

1.- DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con máximo derecho), tenía entre otras funciones la de declarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este ùltimo es el DICTATOR SEDITIONIS CAUSA.

2.- DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos más delimitados). Dentro de éste incluimos el DICTATOR CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de Jùpiter) o el DICTATUR LATINARUM FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas).

III.- EL CENSOR

El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida hacia mediados del s V a.C. y cuya función principal fue la de confeccionar el censo. Los censores no tenía IMPERIUM pero sí tenía POTESTAS y eran plenamente libres en sus juicios, con el ùnico límite derivado de la colegialidad censoria. No podían ser objeto de INTERCESSIO por parte de los cónsules, no podían convocar las asambleas populares ni el senado. Tampoco podían proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampoco podían proponer su sucesor y debían recurrir a la COERCITIO de los magistrados supremos contra todo aquel que violara los preceptos censorios.

Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 años. y a través de una LEX DE POTESTATE CENSORIA.

Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE con situación de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo concluía con la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio expictorio de un cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.

La periodicidad quincenal finaliza con la repùblica misma, a partir de la fecha en que a Julio Cesar se le atribuyó la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega. IV.- EL PRETOR

Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores representen la primera magistratura republicana.

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A partir del año 367 a.C., con las LEGES LICINAE-SEXTIAE, la actuación del pretor evoluciona de su primitivo ámbito militar que comprendía el mando militar y el reclutamiento de tropas para configurarse como una magistratura esencialmente jurisdiccional, anual, ordinaria y ùnica, que se sitùan en colegialidad desigual con los cónsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.

El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia Centuriata presididos por un cónsul.

Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan sólo suministraba los medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia.

A partir del año 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asumía propiamente ya unas competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el año 242 a.C., fue creado el PRAETOR PEREGRINUS para resolver los litigios entre extranjeros.

El pretor publicaba cada año asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el año 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.

El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, representó un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE.

V.- LOS EDILES

Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya función primitiva fue la custodia y administración de los templos de CERES, LIBER y LIBERA, que estaban sobre el monte Aventino.

Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de los bienes plebeyos y en auxiliares de los tribunos de la plebe.

A partir del año 367 a.C. en virtud de las leyes licinae-sextiae, los dos primeros ediles plebeyos elegidos en los CONCILIA PLEBIS, se añadieron dos ediles más denominados ediles CURULES, y que eran elegidos en los COMITIA TRIBUTA, presididos por un cónsul o por un pretor. Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenían AUSPICIA MINORA, una potestas con poderes de coacción y representación y una competencias jurisdiccional importante. Gozaban también de IUS EDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura.).

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VI.- LOS CUESTORES

Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdicción criminal. De este modo se ha podido ver una conexión de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que representarían auxiliares de los cónsules en la Administración financiera.

La cuestura se configuró durante la Repùblica como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada a los cónsules y que era elegida en los comitia tributa.

A partir del 421 a.C., habría dos custores urbani, encargados de la administración económica de la ciudad, elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares, subordinados a los cónsules para la Administración militar.

VII.- LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE

Segùn Cicerón y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se votó la LEX PUBLILIA VOLERONIS y que atribuyó la elección de los tribunos a los comitia tributa pues antes eran elegidos por los comitia curiata.

Era una figura política con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS SACROSANTA frente a la potestas de los magistrados curules o patricios, que era una POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos tribunos no tenían Imperium.

El poder de los tribunos se concretó en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presuponía la oposición a cualquier acto de los magistrados, y que podía llegar incluso a paralizar la unida del Estado. Los tribunos disponían además de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposición de multas, arrestos e instauración de inicios penales ante la asamblea popular y disponía además de la facultad de decidir como arbitrios en las controversias entre plebeyos. Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra su persona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos plebeyos de CERES, LIBER y LIBERA. No obstante, el ejercicio de las funciones políticas de los tribunos, sólo era ejercitable dentro de la URBS sin que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaña ni a los de los dictadores.

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TEMA 9

ASAMBLEAS POPULARES

Las asambleas populares o comitia, representan la participación del Populus en la gestión política. Las asambleas populares han variado históricamente y si las asambleas primarias fueron los comitia curiata y los comitia centuriata, más tarde aparecerían los comitia tributa y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las asambleas tienen finalidades políticas, si bien los comicios curiados, los comicios centuriados y también en los comitia tributa, se añade en ocasiones otras finalidades de carácter religioso, administrativo y militar.

A fines de la repùblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simbólica, representada por 30 dictores.

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COMITIA CENTURIATA

El ejército centuriado en cuanto organización fiscal y militar que determinaba el encuadramiento de los ciudadanos en función de su fortuna en cada una de las 193 centurias, se convertirían en la principal asamblea política romana que son los comicios centuriados. Estos asumirían competencias políticas desde el inicio mismo de la repùblica, para algunos romanistas, concretamente con la promulgación de la ley "lex valeria de provocatione" que la tradición sitùan en el 509 a.C.., estos comicios tenían competencias electorales, así la elección de los magistrados mayores (cónsules, pretores, etc), legislativos y competencias judiciales siendo exclusiva su competencias en los procesos capitales.

A.- CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS

Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales, legislativas y judiciales.

El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reunía en el campo de Marte, fuera del Pomekium de la ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la reunión, que debía ser un "dies comitialis" (día comicial) y entre la convocatoria y la reunión debían transcurrir al menos 3 mercados, es decir, 24 días. Al llegar el día fijado el magistrado convocante tomaba los auspicios y de ser favorables ordenaba al pueblo por centuries, proponía una rogatio y se procedía a la votación. En esta votación tenían prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites, votando cada uno con su centuria y lográndose la mayoría dentro de cada una de ellas. Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del magistrado que hizo la rogatio o de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley una vez aprobada era seguida de la Sanctio que era un conjunto de cláusulas tendientes a asegurar su eficacia, y a acomodar sus disposiciones a las reglas religiosas, así como a los mores civitatis (costumbres de la ciudad).

B.- FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM

En relación a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su sucesor, y quedando limitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto el nombre del magistrado propuesto.

Posteriormente, cualquier ciudadano podía proponer su nombre al magistrado convocante, el cual, no podía rechazar esta propuesta y si tan sólo comprobar los requisitos de idoneidad del candidato.

Respecto a la función judicial, existen dos posiciones:

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- la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son siempre PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dos instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguación y comprobación del delito, y una segunda instancia o de apelación ante el tribunal popular.

- la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no está esencialmente ligado a la provocatio. Así, para Kundel, la perduellio así como otros delitos graves son plenamente independiente de la provocatio.

C.- LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA

A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus procedimientos de votación conducían a resultados antidemocráticos.

La reforma tendió por una parte a adecuar el nùmero de centurias con el de tribus y así mismo desde el punto de vista político se eliminó el privilegio de los centurias de 1 clase debiéndose pasar al menos a conocer el voto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para las necesidades militares, los iniciados comicios centuriados serían con posterioridad sustituidos por los comitia tributa.

D.- COMITIA TRIBUTA

Con posterioridad a la subdivisión de los ciudadanos en 3 tribus de la época monárquica, tras las conquistas y anexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue definitivamente estabilizado hacia el año 241 a.C. el n de tribus en 35, de las cuales 4 eran urbanas y el resto rùsticas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos los Assidui, los propietarios agrícolas que tenían una sede propia. Con posteriodad a estas tribus, era inscrito todo ciudadano, la inscripción en una tribu formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de su plena ciudadanía romana.

Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara inspiración democrática, se facultó a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que desease.

Mientras en los Comitia Tributa, tenían que ser presididos por un magistrado curul y nunca por un tribuno de la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente presididos por un magistrado plebeyo y no eran asambleas de todo el Populus sino tan sólo de la plebe.

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Los comitia tributa tuvieron un carácter más democrático que los comitia centuriata. La unidad votante era la tribu donde podían votar todos absolutamente lográndose la mayoría cuando hubiesen votado 18 tribus en un mismo sentido.

Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados son:

- Electorales: así por ej. la elección de los magistrados menores.

- Legislativas: las leyes indiferentemente podían ser presentadas ante los comicios centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaración de guerra, y la lex de potestate censoria para la elección de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.

A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislación romana fue aprobada en los Comitia Tributa.

Finalmente, tenían competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado multante era de la plebe la competencia era de los Concilia Plebis.

E.- CONCILIA PLEBIS

La plebe desde sus primeras rebeliones se reunía en los Concilia Plebis tributa que son los comicios o asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las leyes Sacratae que consagraban la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logró ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparación de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislación son plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en los Concilia Plebis.

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Tema 10

El Senado

Estructura

Según la tradición latina el Senado surge en la Edad monárquica y fue fundado por Romulo con 100 senadores. De ser un órgano consultivo del rey pasaría a ser en la época de apogeo de la Republica , el órgano de oligarquía en el poder , al que en un principio accedían los patricios.

Despues de la admisión de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido técnico de su significado de patricios conservarían sus privilegios en el Senado reservandose el ejercicio de la Autoritas y el Interregium.

A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los censores la Lectio Senatas y la competencia para la selección de senadores tanto patricios como plebeyos. Con posterioridad la elección de los Senadores se verifico con los que hubiesen desempeñado con anterioridad una alta magistratura, estableciendose una graduación dentro de los senadores.

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El Senado se reunía en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus , derecho de actuar con los padres. Esta facultad que a partir del S. II aC se concedería también a los tribunos de la plebe.

El magistrado presidente podía comunicar su propia opinión a los senadores asi como recabar el parecer del Senado sobre cualquier tema y el senado emitía un Senatus consultum.

El presidente después de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinión según orden de rango y la votación finalmente se realizaba por división según los que censent opinasen según su propuesta o los que opinasen diversamente.

Los poderes del Senado

Frente a la magistratura anual el Senado representa un órgano permanente y estable interpretado por las más altas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum imperium es autónomo e independiente para una serie de actos careciendo el Senado de Imperium, es decir, de soberanía que formalmente residía únicamente en los magistrados , no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquel realizaba un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones consiguientes tanto morales como jurídicas.

Interregnum

Durante la época monárquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento de un interrex a la muerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor. Durante la república y en la época de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC siempre que quedase vacante , el poder supremo ordinario volvían a los patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y los auspicia.

En tal hipótesis los patres debían convocar el nombramiento entre ellos de un interrex , cargo que era ejercitado por turno de 5 días entre los propios patres y el Interrex nombrado por los comicios y procedía a la creatio de los nuevos magistrados. A partir del S. IV alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio plebeyo , el Interrex decae notablemente en su importancia.

Autoritas

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Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de aprobación de las deliberaciones electorales electorales asi por ejemplo la ratificación de la elección de un magistrado o bien un acto de aprobación de las deliberaciones legislativas. Vg la ratificación de una ley aprobada por las diversas asambleas populares. En un principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y con posterioridad la de todas las asambleas con excepción de los acuerdos de los concilia plebis por no presuponer acuerdos de todo el populis.

La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuyó en importancia a partir de la Lex Hortensia del 286 aC de equiparación de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su convalidación por el Senado.

Otras competencias del Senado

Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la dirección de la vida política romana.

En materia financiera el Senado establecía el tributum , esto es la contribución, y dictaba las condiciones para la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los censores, bajo la dirección del Senado también acordaba la acuñación de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenación de los bienes estatales a titulo oneroso y gratuito.

En materia religiosa el Senado dirigía las actividades religiosas relacionadas con el interés político del Estado, autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio, consagración de nuevos templos.

En el campo militar el Senado asume la suprema dirección de la guerra y finalizada esta fija las recompensas otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejercito.

En materia de política exterior el senado recibía a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadores romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia del voto del pueblo , también el Senado formalizaba los tratados de paz con la intervención únicamente de los fetiales , que eran los 20 magistrados encargados de declarar la paz o la guerra. En materia de política interna el Senado ejercería un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado.

En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o senadoconsultos constituyesen normas directamente aplicables.

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En materia jurisdiccional el Senado en la época de dictadura o de grave peligro de guerra llevo en ocasiones a la suspensión de las garantías jurisdiccionales a través del iustitium que es la interrupción de los títulos.

La teoría política de la constitución Republicana

Para Polibio la constitución romana república es una constitución mixta compartida por los magistrados, el senado y el pueblo. Después de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los magistrados se corresponde con la monarquía , el poder del Senado con la aristocracia y el poder de las Asambleas populares con la democracia. Para Guarino durante la época de apogeo de la República S IV al S. I aC después de superado el conflicto patricio - plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqué se delimita su religiosidad y representa una continuidad natural de la cívicas quiritaria y en general de las instituciones civiles romanas anteriores al expresado periodo. Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la república romana el concepto de Estado en su sentido moderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir todos los valores políticos del Estado Moderno:

- Un sistema regido por leyes. - Unos derechos individuales reconocidos. - Un ejercito permanente.

Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demoliberal de Mommsen la soberanía de Estado residía en el populus del que los magistrados no constituían sino mandatarios, para De Martino en cambio el director de la vida política romana lo representaría únicamente el Senado.

Democracia Republicana

La constitución republicana durante la época del apogeo de la república fue formalmente democrática como lo prueba el movimiento democrático constante a través de las sucesivas reformas de los comicios, también la limitación del imperium de los magistrados por medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso de los plebeyos a las magistraturas y la dominación de los autoritas patrium.Pero el cambio no pudo representar una democracia sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban controlados por los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios centuriados determinaba que algunos ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la autoritas patrium permitía conservar el poder a la minoría aristocrática.

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Tema 11

Derecho Republicano

1.- El Derecho Republicano.

Abarca desde el 367 aC con la promulgación de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC año en el que Augusto asume poderes excepcionales.

El denominado Derecho Preclásico o republicano comprende no toda la Historia republicana que arranca del 509 aC y si tan solo los últimos siglos de la república concretamente desde el 367 aC fecha de la publicación de las leyes licinias que atribuyeron al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augusto asumiría poderes extraordinarios y se abriría un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma.

Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurídico y sólo en un momento posterior de progresiva secularización del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, que con su labor de interpretación trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , el

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Ius gentium y las XII tablas, que gozaron de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cuales quiera temas , incluso de los no jurídicos.

2.- Jurisprudencia Pontifical.

Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurídico estaba especialmente reservado al colegio pontifical si bien intervenían en la vida jurídica: el colegio de augures , los Fetiales que son los magistrados de esencial intervención en la declaración de la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi ( los diez facultados para tratar o abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patricia garantizaban seguridad política y guiaban la vida religiosa.

El colegio pontifical controlaba y dirigía la practica jurídica, aconsejaba a particulares y magistrados, ofrecía reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actos esenciales del ciudadano romano.

Dentro de estos actos tenemos:

- El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurídico de la obstentatio sacrorum (renuncia de los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia . - La confarretio que es una forma de matrimonio - La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre particulares.

3.-La jurisprudencia laica.

La publicación de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la secularización del Derecho. Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor Apio Claudio a quien se atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que pretendió hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos más necesitados de asistencia procesal , asi como una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotales quedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios.

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A.- Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontífice maximus plebeyo, se le atribuye la implantación de la educación judicial secularizada, porque fue él precisamente el que enseño Derecho públicamente por primera vez.

B.- Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cónsul y censor Sexto Elio Pato Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio y finalmente las actiones pertinentes.

C.- En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendió aplicar al Ius Civile el método derivado de la dialéctico aristotélica y estoica, Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentaría los comentarios del edicto del pretor.

Las consultas a estos juristas laicos fueron públicas y gratuitas y en esencia fueron tres las actividades de los juristas:

- Respondere que consistía en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los particulares , magistrados o jueces. - Hagere que consistía en la adecuación de los esquemas procesales válidos y determinación de la norma aplicable al juicio . - Cavere precaverse, garantizar que indica la adopción por el jurista de los esquemas precisos para la conclusión de negocios entre particulares de modo que el cliente quede garantizado contra todo posible consecuencia no deseada.

4.- Evolucion del Ordenamiento. Ius lex

El Ius representa un modo de producción espontánea del Derecho integrado por normas tradicionales y antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en época republicana sobre los mores -> costumbres

la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica después es la que con su labor de interpretatio fue moldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo afirmarse en éste sentido que la jurisprudencia fue fuente del Derecho y asi del vocablo Ius a través de un proceso de secularización evoluciono de su primitivo valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de convivencia entre los ciudadanos

Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho más definida y precisa y presupone la intervención de un legislador que dicta normas nuevas , las cuales podrían desarrollarse incluso al margen del Ius.

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En la época imperial se contrapondría el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex cuyo concepto que circunscrito a los censores imperiales.

5.- Leges Publicae

De entre las numerosas acepciones del término Lex podemos incluir la Lex venditionis que se refiere a las convenciones o contratos entre particulares o también la Lex Collegi relativa a los estatutos de las corporaciones profesionales.

En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificaría con la aprobación por los comicios de un acto normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las asambleas populares en ejercicio de su función legislativa con exclusión de sus decisiones en materia electoral y judicial.

La primera manifestación de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en los Leges Sacratae que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los patricios, eficacia esta fundada en la Consacratio religiosa del que los violase.

Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgiría con posterioridad a fines del S. II aC la noción de Lex Publicae que era una ley laica que según Atenio Capiton , que es un jurista de fines de la Republica ,es fruto de la Rogatio que era la propuesta del magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo.

Partiendo de esta concepción la Lex publicae seria definible como la manifestación de la voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta que es puesta a votación por iniciativa del magistrado.

La lex represento en definitiva una manifestación de la soberanía popular y era preciso el consenso del pueblo para su aprobación , sin embargo el Derecho privado quedo al margen de la Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la reglamentación de algunas instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando sobre el nombramiento de tutores asi como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi circunscrita la regularización de la Lex a aspectos relacionados con la organización de la Civitas.

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Tema 12

Derecho penal de la época república

El Derecho penal en la época Repúblicana.

Sobre este particular se ha dudado incluso si existió o no un verdadero y propio Derecho Penal durante la 1 época Republicana dado el amplio arbitrio del magistrado que decide tanto la calificación de los hechos punibles como las penas correspondientes.

Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera época republicana residía en el Coercitio que es definible como la facultad del magistrado de sancionar dentro de las Urbs con un sistema de medios aflictivos y corporales y patrimoniales a los que sometidos a su Imperium fueran responsables de un acto ilícito e inmediatamente después la reprensión penal que estaría también basada sobre la provocatio ad populum como apelación ante el tribunal popular contra la condena impuesta por el magistrado.

Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnación de una sentencia magistral sino un limite al ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el magistrado pudiera condenar a muerte a un ciudadano sin haber tenido un proceso regular.

Lo que si parece indudable en la evolución del Derecho penal romano es que de su primitivo carácter religioso que tiene su expresión en la conservatio del culpable ,que tomaban la vida en del culpable venganza y que en ocasiones conllevo a la separación del reo de la comunidad, la reprensión penal fue secularizandose progresivamente.

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Lo ilícito y norma penal.

A partir de las XII tablas es posible establecer una distinción conceptual entre: hechos punibles de carácter privado o delitos privados que son los Delicta delitos y dentro de los delitos privados incluiremos el Hurto, los lesiones , la injuria, el daño injusto y estos delitos son perseguibles por el interesado a través de un proceso civil fundamentalmente dirigido a la reparación económica del mal causado. Sus carácter privado reside en que son actos ilícitos que hacen directamente relación a la persona , de ahí que reaccionen directamente la propia persona.

En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carácter público que son los crimina delitos de mayor gravedad , son delitos públicos perseguibles por organos del Estado dotados de coercitio, se trataría aquí de hechos antisociales que lesionan los intereses de toda la comunidad.

Dentro de los delitos públicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta traición dirigido contra la estructura interna misma del Estado asi como la proditio que es la traición cometida por el que incitare al extranjero contra Roma. Tambien estaría el parricidium significa el homicidio o asesinato de cualquier ciudadano romana o bien atentando contra la patria delito en general de alta traición.

En relación a este delito se pasaría de una primitiva venganza privada atribuida a los parientes a un proceso comicial cuyo conocimiento e investigación correspondería a un órgano estatal que son los quaestores parricidi órgano colegiado formado por cuestores que a modo de tribunal juzgan los delitos de parricidio.

Legalidad y Coercitio

En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede acusar a nadie de un delito que no este contemplado en las leyes penales ni infringir ninguna pena que no este comprendida en la legislación penal.

En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de legalidad, por una parte por la notoria escasez de normas penales , el numero de delitos contemplados es muy escaso con unas figuras muy amplias en que caben numerosos hechos penales.

Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es enormente discrecional sobre todo respecto de las penas menores tan solo respecto de penas gravísimas asi la muerte o multa máxima conocía el límite de la provocatio.

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A fines de la Republica y sobre todo a partir de la época clásica 27 aC. con la concesión a Augusto de poderes constitucionales es claro el esfuerzo de la jurisprudencia, esto es de la interpretación de los prudentes para aclarar y sistematizar la materia penal. También a mediados del S. II aC. Contribuyeron a la confirmación del principio de legalidad del Derecho penal romano numerosas leges introductoras de quaestiones tribunales permanentes para juzgar delitos concretos.

Culminando este proceso con los Senadoconsultos por cuya virtud el Senado aplicaba las penas previstas para un determinado delito a otros tipos penales diversos de los originados e inmediatamente después culminaba también el proceso con las constituciones imperiales.

Función de la pena

Desde el punto de vista material, la 1 función de la pena es la venganza que en su concepción antigua no solamente satisface a los parientes de la victima sino incluso a la victima misma, recogiendose asi un aspecto fundamental de la pena , el cual es su carácter satisfactorio.

Tambien en los delitos contra la comunidad que se reprimen públicamente la pena tiene carácter satisfactorio eliminando a quien hubiera puesto en peligro la comunidad misma, para de Robertis en cambio, el fundamento de la pena reside no tanto en la venganza cuanto en la entrega del reo a la comunidad o al particular (vendidos) ofendidos.

Este autor parte respectivamente de la distinción entre pena pública que es la sacratio capitis que es el sacrificio de la persona cuando fuere la comunidad la ofendida que cumpla una función preventiva para salvaguardia y restauración de la paz de los dioses que ha sido turbada por el delito y pena privada que es la noxae deditio entrega para el castigo. Cuando fuere un particular el ofendido pena esta consistente en la entrega del culpable al ofendido no ya con la finalidad de venganza sino simplemente la entrega para evitar la represalia de los dioses sobre todo el grupo.

A partir de mediados del S. II aC. con la introducción de las cuestiones perpetuae todas las penas quedan asociados a una norma y se confiere cada vez mayor relieve a la función preventiva e intidimidatoria de la pena .

A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisión de poderes extraordinarios a Augusto las penas se endurecen, se destaca su función ejemplar y se diversifican según que el delito hubiese sido cometido por honestiones honorables y humiliores personas humildes de baja condición.

En textos tardíos la pena cumple también una función de pública disciplina a los fines de mantener el orden estatal y la paz social.

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Finalmente en la época del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que sube al trono Diocleciano hasta el 565 en que muere el emperador Justiniano el Estado totalitario exige una represión aún mayor de ciertos tipos penales.

Quaestiones Perpetuae.

En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los llamados iudicia pública que son los juicios públicos en los que en contraposición a los procesos privados del ius civile cualquier ciudadano puede actuar como acusador en cuanto que representante del interés público de la comunidad.

En estos juicios públicos la misma ley que contempla un delito determinado parece también un procedimiento específico para su persecución y sanción, proceso estos denominados quaestiones suridos inicialmente a propósito del crimen repetendarum. La quaestio de repetundis sancionó por vez primera hacia el 171 aC. Los abusos de poder cometido por los magistrados en las provincias españolas, en tal ocasión los españoles se quejaron ante el Senado del Expolio de que habían sido objeto por parte de varios gobernadores, al objeto de obtener la restitución de las ganancias patrimoniales ilícitamente obtenidas por los magistrados. A tal efecto el Senado ante la presidencia del pretor peregrino nombró para juzgar de los hechos un colegio de cinco recuperatores elegidos de entre los senadores. Tambien de entre los senadores podían nombrar los acusadores a los patroni a fin de que les asistieran en el juicio.

A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros órganos de investigación y acusación llamados por ello quaestiones y que para Mommsen representa el paso del proceso penal comicial al proceso penal público ante jurado populares.

En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium no estaba sometida a provocatio.

De este modo citar también:

Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio del maiestate tipifica penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del Estado.

Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y envenenadores y aquí esta quaestio conoció de cualquier atentado contra la vida incluso de el parricidium o asesinato.

Lex Licinia de Sodaliciis que reprimió el denominado crimen de las sociedades secretas consistente en los manejos ilícitos de algunas asociaciones para conseguir votos.

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En la última fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de las cuaestiones , la denominada cognitio extra ordinem conocería una serie de nuevos crimina delitos graves que son los crimina extraordinaria

Tema 13

Organización Territorial

1.- Organización política territorial.

A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campañas territoriales puesto que antes pretendió consolidar su posición de dominio en el Lacio. Los medios principales de que se valió Roma para someter a Italia fueron los siguientes:

1.- Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas.

2.- Su sistema municipal a través de municipios y colonias y más tarde la organización de provincias la mayor parte de estas en territorio extra itálico.

3.- Desde los primeros tiempos republicanos Roma utilizó como sistema de anexión de comunidades enteras la incorporación de nuevos ciudadanos en las tribus.

Los Censores tan sólo inscribían en las tribus rústicas a los adsidui que eran los propietarios de tierras cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor consideradas socialmente a los proletarii, en definitiva la plebe urbana , los artesanos y los comerciantes.

Esta situación sólo quedaría modificada por las reformas democráticas del año 312 aC del censor Appio Claudio.

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De este modo las primitivas tribus rústicas sólo integradas por la aristocracia gentilicia a quien el Estado concedía para el cultivo o para pasto para el ganado amplias extensiones del Ager Públicus, territorios estos que podían surgir de la confiscación o de ciudades itálicas anexionadas. En la posesión del Ager Publicus, eran las tierras del Estado sustraídas al dominio de los particulares, no eran admitidos los plebeyos y sí tan solo las familias patricias. Esto constituyó una de las causas de la economía latifundistica de la Italia Central y meridional y pretendió remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367 aC., sabemos que son tres y concretamente Lex de Modo Agrorum que no permitió poseer más de 500 Iugera, yugadas = 125 hectáreas , de Ager públicus.

Trás de las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo Graco hacia el S.II aC el Ager Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos ciudadanos latinos o romanos para la fundación de colonias, incluso en territorio fuera de Italia.

2.- Los Foedera

A comienzos de la República Roma constituye una más de las 30 ciudades integrantes del Nomen Latinum, relación esta de tipo religioso y político que según Tito Livio inicialmente estuvo dirigido por Alba Longa , una ciudad, y tras la destrucción de esta en tiempos de Tullo Hostillo sería dirigida por Roma.

Trás de la caída de la monarquía etrusca se forma una nueva liga con exclusión de Roma y comienza un período de guerras entre Roma y las ciudades de la liga que finaliza con la estipulación en el año 493 aC del Foedus Cassianum tratado este que tomado representa un Foedus Aequum y que pone en posición de paridad a Roma y a la liga latina y por cuya virtud se constituye la federación del Nomem Latinum organizada bajo criterios federales, es decir, por una asamblea popular, comandantes militares para la dirección del ejército común y cultos comunes como el de la diosa Diana.

Con este Foedus Aequum cada ciudad seguía conservando su autonomía interna , su propia organización política y su propio Derecho. Esta situación persiste hasta el 338 aC. en que después de la guerra latina y disuelta la liga latina por la victoria de Roma esta asume una posición de Hegemonía sobre Italia e impone duras limitaciones a los ciudades federadas que conservan su propia soberanía y jurisdicción pera que quedan politicamente sometidas a Roma.

Sin embargo la posición de los latinii que era de estirpe común con Roma que eran comprensivos de 3 categorías: - Los antiguos miembros de la federación del Nomen Latinum. - Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma. - Antiguos esclavos manumetidos , la posición de estos latinos era de claro privilegio frente a los otros Socii Italici

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3.- Los municipios

A partir del 384 aC. Roma concedería la dignidad de Civitas a nuevas comunidades, así como ciertos derechos a los habitantes de aquellas ciudades que son municipes respecto de Roma.

No todos los municipios gozan de los mismos derechos y asi podemos distinguir entre:

1.- Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podían votar ,es decir, carecían del Ius suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas romanas, es decir, el Ius Honorum. La incorporación municipal tenía lugar en base a un acto unilateral de Roma posterior a una deditio , es decir, una rendición incondicional a Roma la cual unilateralmente fija el ordenamiento local en base a una lex, un senadoconsulto, un plebiscito o un decreto.

2.- Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que la incorporación municipal se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex institutiva municipal que les concedía la plena ciudadanía.

Conservaban en principio sus propias leyes, tenían una cierta jurisdicción y sus propios magistrados locales, los cuales no obstante por carecer de Imperium no podían tener litigios de elevada cuantía ni de cuestiones penales graves cuya competencia sólo podía corresponder al Praetor Urbanus de Roma.

Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los Munera que era la prestación de diversos servicios militares y tributarios. Después de la concesión de la ciudadanía romana a los socios itálicos, a partir del 90 aC, se aprecia una tendencia clara a la uniformación de la organización municipal que culmina con Cesar con su Lex Iulia Municipalis del 45 aC.

4.- Colonias

La deducción o fundación de una colonia representa desde el punto de vista jurídico un acto de disposición del Estado romano, normalmente un plebiscito autorizado por el Senado y por cuya virtud se nombraba un Colegio de Magistrados los Triunviros a quienes se autorizaba para dar a la nueva colectividad su propia constitución ciudadana que era la Lex Coloniae, fijar su territorio, el n de colonos así como la distribución y asignación del Ager.

Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes:

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1.- Coloniae Quiritium o Civium Romanorum: Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales se les asignaban en propiedad un pequeño lote de terreno generalmente de 2 a 5 Iugera su consideración era de ciudadanos romanos optimo iure y conservaban su plena ciudadanía y aunque en un principio estaban casi privados de autonomía local, adquirían después cierta autonomía jurisdiccional y administrativa.

2.- Coloniae Latinae: Se fundaban con un maior n de colonos que las romanas, tenían de 2.000 a 6.000 colonos. El status de colono latino fue progresivamente aproximandose al estatus de los ciudadanos romanos en lo referente a la capacidad de Derecho Privado, es decir, en cuanto al comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las colonias constituyeron un medio importante para lograr la unificación nacional de la Peninsula Itálica y después de la fundación de las colonias de Ultramar constituyeron estos un eficaz instrumento para la romanización del Mediterráneo.

5.- Las Provincias

El término provincia pasó de designar la esfera de competencia de un magistrado a significar con posterioridad el nuevo territorio conquistado sobre el que se impuso Roma, en cuanto que potencia vencedora.

De Francisci define la provincia romana como una circunscripción administrativa que comprendía un grupo de civitates que están fuera de la federación Itálica y que esta sometida a la autoridad de un gobernador provisto de Imperium y que también estaba está sometida al pago de tributo a Roma.

El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que era el encargado de las finanzas y de un consilium de legados legati los cuales eran nombrados por el SEnado. El gobernador ostentaba el Imperium Militae con la limitación de la provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdicción civil entre los ciudadanos romanos entre sí y entre estos y los provinciales. No obstante, los provinciales podían siempre intentar contra el gobernador el Iudicum Repentendarum al objeto de obtener la restitución de los bienes indebidamente obtenidos.

la organización de cada provincia se establecía en una Lex Provinciae que era promulgada por el gobernador y confirmada por el senado de Roma en la cual se fijaban las condiciones tributarias y el régimen de las diversas civitates.

los súbditos provinciales tenían la condición de dediticii , rendidos sin condiciones a Roma, con la consecuencia de la pérdida de su Derecho y sumisión por tanto al gobernador enviado por Roma y al pago de un tributo.

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Las provincias se distinguieron en dos clases:

- Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que fueron creadas en el 197 aC. que gozaban de una mayor libertad y estaban sujetas al Stipendium , es decir, al pago por la colectividad a su conjunto del cobro de los gastos de la guerra.

- Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de arrendamiento consistente en la décima parte del producto del suelo y que debían satisfacer los particulares poseedores del suelo provincial. Debían satisfacerlo a los Publicani recaudadores.

6.- Los tratados Romano-Púnicos y su repercusión sobre Hispania.

Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con posterioridad en el 348 aC. pero el más interesante es el denominado Tratado del Ebro del 226 aC. que fue concluido entre Asdrubal y Roma por cuya virtud Cartago dominaría sobre las costas de Africa y en España hasta el Ebro y Roma en cambio desde el Norte del Ebro y sobre la península Itálica y las islas adyacentes.

Respecto al contenido de este tratado un 1 versión romana estimó que en él se había expresamente excluido la ciudad de Sagunto pero modernamente los historiadores Tovar y Blazquez se inclinan por la misma interpretación de Polibio, para el cual este tratado se limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro, pero sin aludir en absoluto a Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes parece que con posterioridad al tratado del Ebro 226 aC., Sagunto firmó un foedus con Roma probablemente incompatible con el tratado del Ebro, lo que explicaría que ante el ataque de Anibal a Sagunto hacia el 219 aC. Roma enviase una embajada a Anibal advirtiendo a este último que debía respetar este ciudad. Como consecuencia del asedio y de la destrucción de Sagunto comienza la 2 guerra púnica hacia el 218 aC. y que concluiría en el 201 aC con la derrota cartaginesa y esta guerra fue importante porqué dió ocasión a Roma para intervenir en España y en definitiva nos representa el inicio de la romanización.

7.- El imperialismo romano.

Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores políticos, ideológicos, la ambición de los jefes militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de Roma, parecen que fueron fundamentalmente económicos los motivos que indujeron al imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes

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beneficios que produce el botín de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las provincias, la explotación de materias primas, todos los cuales aportaban grandes beneficios para Roma.

Tema 14

1.- Tránsito de la República al Imperio

Tradicionalmente se fija en el año 27 aC. la instauración de un nuevo sistema político romano que es el Principado que fue iniciado por Augusto y que después abre camino hacia el Imperio absoluto.

Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la república e instauración del principado los siguientes:

1.- La guerra social de los años 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil promovida por los latinos que se encontraban privados de los derechos políticos de los ciudadanos romanos contra Roma.

2.- Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida habían empeorado sensiblemente en los dos últimos siglos de de la República. Citar las guerras serviles sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de Espartaco de los años 73 a 71 aC.

3.- Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribución a los comandantes victoriosos de una serie de poderes extraordinarios que tienden a aproximarse al poder personal y que por tanto vulneran la legalidad republicana.

De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus legiones se hizo nombrar cónsul ininterrumpidamente de los años 104 a 100 aC. frente a Cayo Mario que era el responsable de la corriente democrática, Cornelio Sila después de sostener una guerra civil contra la facción democrática capitaneada por Mario se atribuye por virtud de una lex Valeria del 82 aC. una dictadura ilimitada.

Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se atribuye además el Imperium Maius, la desvinculación de la provocatio por tanto la oligarquía y eliminó cualquier legislación de tipo

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democrático que databa de la época de los hermanos Graco. En definitiva con su ordenamiento se intentó resucitar la vieja república oligárquica en la cual todos los resortes del poder estaban en manos del Senado.

Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y después de la abolición de las leyes conservadoras de Sila, el poder inicialmente se lo repartían Gneo Pompeyo Magno y Licinio Crasso, los cuales después de presentarse en Roma con sus tropas victoriosas son elegidos cónsules en el año 70 aC. Con posterioridad y después del acuerdo secreto del año 59 aC. y que se hizo público en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio Cesar el gobierno de la República se reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de este acuerdo Crasso obtenía el gobierno de la Siria en donde murió en el año 53 y a Cesar se le prorrogaba por un quinquenio el gobierno que ya le había sido atribuido sobre la Galia y la Ilyria que es una región en la actualidad coincidente con el Norte de Albania.

Fallecido Crasso , Pompeyo que se había eregido en cabeza de partido aristocrático que los optimates propone con el apoyo del Senado una serie de leyes contra Cesar que marcha sobre Roma.

El Senado amenazado propone un Senatusconsultum ultimum por cuya virtud se pone en manos de Pompeyo la defensa de la República y se enciende de este modo una guerra civil de la cual sale vencedor Cesar en el año 48 después de la batalla de Farsalia.

A partir de entonces Cesar gobernó con una suma de poderes mucho mayor que el de los magistrados republicanos y aparece con una especie de jefe del partido democrática contra la nobilitas senatorial cuyo representante había sido Pompeyo. Cesar acaba asesinado la Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. víctima de una conspiración del Senado.

Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la República son las luchas políticas entre optimates y populares o desde un punto de vista más simplificadas las luchas políticas entre un partido aristocrático o conservador y uno democrático.

2.- Augusto

Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. había previamente instituido en su testamento como heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombró al propio tiempo como hijo adoptivo. Octavio en virtud de esta adopción testamentaria toma el nombre de su padre adoptivo haciéndose llamar Cesar Octaviano . Hacia el año 44 aC. el Senado desconfiando de Marco Antonio , lugarteniente de Cesar , por considerarlo el más peligroso de los cesarianos , pensó que Cesar Octaviano era el defensor más indicado contra Antonio y en consecuencia otorgó a Octaviano el imperium de interpretar, admitiéndole en el Senado y le dispensó de los plazos legales para acceder a las magistraturas.

De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los Cesaricidas y vence a Marco Antonio en Módena y es elegido cónsul el 19 de Agosto del año 43 aC.

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No obstante, después de la aprobación de una lex Pedia para la persecución de los asesinos de Cesar Octaviano se aproximan nuevamente a Marco Antonio y también se aproxima al Lépido que era otro general cesariano y el 27 de noviembre del año 43 aC. queda sancionado legalmente entre los 3 el 2 triunvirato.

Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A Marco Antonio le corresponde las provincias orientales, a Octaviano las occidentales y a Lépido las africanas.

En el año 36 aC. Octaviano destituye a Lépido en el cargo del triunviro y después de vencer a Marco Antonio en la batalla del Actium en septiembre del año 31 aC., se hizo dueño absoluto del Estado y declaró haber recibido poderes extraordinarios en virtud de un procedimiento no constitucional la Coniuratio Italiae.

Ya desde el año 38 aC. Octaviano había asumido el titulo de Imperator que en la tradición republicana era el titulo con el que los soldados aclamaban al general victorioso. En la sesión del Senado el 13 de enero del 27 aC. Octaviano renuncia a sus poderes magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere el titulo de Augustus y le ruega que continúe dirigiendo el Estado.

Del 27 al 23 aC se hace elegir cónsul , en el año 23 aC. Augusto renuncia al consulado y a cambio obtiene 2 poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las que basará el nuevo régimen político del Principado:

- La potestas tribunicia con la que aún sin ser tribuno de la plebe contaba con la intercessio o contra cualquier acto de un magistrado, sin que este pudiese a su vez interponer la intercessio al princeps. Potestad esta cuyo uso no quedaba limitado al pomerium sino que comprendía todo el territorio sometido a Roma.

- El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los demás magistrados y sin límite de tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le concedería a Augusto el derecho de Comendatio , es decir, recomendar a los candidatos para las magistraturas. Como también la nominatio que es el derecho de examinar las cualidades requeridas para ser elegible.

Finalmente en el año XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se convirtió en ponticifex maximus siendo a sí mismo venerado como un dios en Egipto y otras provincias.

3.- Definición jurídica del principado.

El principado es un régimen político que duró 3 siglos en concreto hasta el emperador Diocleciano a quien se atribuye la instauración de una monarquía de tipo absolutista, el Dominado.

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Con respecto a la definición jurídica del principado, se han propuesto varias soluciones:

* Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habría restaurado y reforzado la constitución republicana, después de los atentados a la misma, como consecuencia de las guerras civiles y de los intentos del poder personal. * Para Mommsen, en cambio, el principado todavía no era monarquía sino una magistratura en la cual el princeps sería un magistrado que comparte el poder con el Senado. * Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la República, instauró en realidad una monarquía , es decir, un poder personal al cual se sometían todos los poderes del Estado. No obstante no instauró un régimen monárquico absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto formal por el Senado y asambleas, asi como por las libertades individuales y en ello se distingue precisamente el principado del dominado.

4.- La sucesión de Augusto

A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitución romana el principio dinástico, el poder volvía teóricamente a los órganos formalmente titulares del mismo, esto es al pueblo y al Senado.

A pesar de ello la sucesión de Augusto se movió dentro de un circulo familiar, sucediendole su yerno Tiverio en el año 14 dC. A este último le sucede su sobrino nieto Calígula en el 37 dC. y a este finalmente le sucede su tío Claudio en el 41 dC.

Esta dinastía Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nerón en el 68 dC.

5.- La administración imperial.

El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por un intervencionismo cada vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces no le habían interesado. Asi el Senado estaba totalmente subordinado al Princeps que controlaba su composición a través de la Lectio Senatus.

En segundo lugar el Consulado pierde su carácter anual y la censura queda definitivamente incluida en los poderes imperiales con los emperadores Flavios, Vespasiano y sus hijos Tito y Domiciano.

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Queda vacío de contenido político el tribunado porque Augusto asume la tribunicia potestas y finalmente para atender a las nuevas necesidades administrativas surge una nueva categoría de funcionarios considerados como delegados y representantes del emperador que se distinguían de los antiguos magistrados republicanos en su duración por tiempo indeterminado.

6.- El fisco

Durante la época del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del pueblo romano que data de la época republicana y que era controlado por el Senado. Pero se introduce además el denominado Fiscus Caesaris que es el fisco o el tesoro del Cesar y que es otra caja pública independiente de aquella controlada directamente por el Princeps y respecto de la cual se discute si era propiedad privada del emperador o si su titularidad correspondía al Estado.

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Tema 15

El Derecho clásico

La época comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instauraría el Dominado. Se caracteriza esta época por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como fuente del Derecho y el surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium asi como las Constituciones principium y los senatus consulta.

En esta época clásica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el conjunto normativo que venía desde antiguo interpretado a través de la labor jurisdiccional y el Ius normu producido por la cancillería imperial está constituido por leyes directamente propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros magistrados inspirados por el princeps.

La actividad legislativa de las Asambleas populares decaería totalmente en el mismo S. I dC. como consecuencia de la asunción cada vez más por el emperador de la función de creación del Derecho , bien por sí mismo directamente o a través del Senado.

Senadoconsultas

En la época del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento de la voluntad normativa del Princeps, frecuentemente respondía a un discurso del principe pronunciado en el Senado. Este discurso podía ser propuesto directamente por el emperador o por un magistrado a indicación suya, no obstante a finales del Principado decayó notablemente la actividad normativa del Senado afirmandose en el modo autoritario de la voluntad imperial como primera fuente del Derecho y la total preeminencia del emperador sobre el senado.

El Edicto del Pretor. Ius Honorarium.

Durante la época republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho sustancial, realizó una labor innovadora del ordenamiento romano y fundó el denominado ius honorarium que supuso la adaptación del Derecho romano a las exigencias de la época superando el tradicionalismo del ius civile , el pretor a través del edicto que publicaba al principio del año de su magistratura informaba de las normas procesales por las que se regiría, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado edictum perpetuum entre los años 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria.

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Constituciones Imperiales

Con este nombre genérico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las decisiones de los emperadores en temas generales y también jurídicos cuya obligatoriedad fue admitida en la convivencia general a partir de Augusto y sobre todo de Adriano. Los actos del emperador destinados a crear Derecho son clasificables: - Según que contengan providencias de carácter general. - Abstractos tales como los edictos o instrucciones - Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como rescripta , epistulae y decreta.

Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clásica)

En principio con los términos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas esto es de Roma y por tanto las instituciones propias de la ciudad, fue la jurisprudencia pontifical primero y laica después la que fue elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a las necesidades presentes. No obstante a diferencia de la época republicana en que los juristas podían libremente emitir responsa de las decisiones u opiniones , a partir de Augusto sólo aquellos juristas a quienes el emperador concedía el Ius respondendi estaban autorizados para crear Derecho y para interpretarlo.

Ius Gentium

Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es también Derecho positivo romano , representa un ius civile más abierto y progresivo no exclusivista ni personalista y llamado a regir solo entre romanos sino también entre romanos y extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre forma contractual.

Ius Publicum

Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho público, esto es de las normas públicas frente al Derecho privado las siguientes:

- Las normas públicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden además de órganos estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que producidas en el ámbito de las relaciones entre particulares están precisamente dirigidas a regular dichas relaciones.

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- Frente a las normas públicas que predominantemente atienden al interés público las normas privadas atienden prioritariamente al interés privado o particular.

- Finalmente el Derecho público es inderogable por partir de las normas del Derecho privado pero en realidad como afirmar Torrent no puede establecerse una distinción tajante y general porque el Derecho publico y el Derecho privado solo representan dos posiciones en el estudio del Derecho .

Tema 16

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Transito del Principado al Dominado

Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolición del principado instaurado por Augusto y de la instauración del Dominado, monarquía absolutista iniciada por Diocleciano año 284 dC. las siguientes:

- Barbarización o desnacionalización del ejército cuyo reclutamiento se verifica con provinciales fundamentalmente no con itálicos.

- Factores demográficos tales como la despoblación de Italia.

- Las invasiones de los pueblos germánicos.

- La crisis económica provocada por la guerra, invasión , la enorme presión fiscal , asi como la caída de la producción esclavista favorecida por las manumisiones (liberación de la esclavitud) masivas y finalmente factores culturas religiosos, etc.

El dominado: Diocleciano , Constantino

A partir del 284 dC. el nuevo régimen político inaugurado determina la ruptura de toda ligazón con el Senado y la afirmación del principio de la Monarquia de Derecho Divino.

Con Diocleciano empieza la época de decadencia muy especialmente en el campo del Derecho dando paso pronto al fenómeno llamado Derecho Vulgar En el campo del Derecho público una innovación importante debida a Diocleciano fue la llamada Tetrarquia , gobierno de cuatro personas, o división del imperio en las partes Occidental y Oriental reservandose para si mismo el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de Augustus para la parte de Occidente con capital en Milán , ambos tenían el titulo de Augustus y por potestas, cada uno de estos emperadores nombró a su vez un lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo Diocleciano asoció a Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro.

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Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los años 506-537 dC. llevaría la capital del imperio de Oriente a Constantinopla y consolidaría el régimen absoluto y la monarquía de Derecho Divino.

Cristianismo y Derecho Romano.

Constantino con el célebre Edicto de Milan del 313 dC. dispuso la tolerancia del culto cristiano garantizando la libertad religiosa sin por ello abolir la religión anterior.

A partir de este edicto quedaría inaugurado el denominado cesaropapismo caracterizado por la intervención del emperador en las cuestiones internas de la Iglesia y por la subordinación de ésta al poder político.

Derecho Posclásico.

En el Bajo Imperio, la cultura jurídica posclásica pierde calidad , los juristas se limitan a la fusión y simplificación del sistema de fuentes clásico, dentro de este podríamos incluir el ius civile, Ius Gentium y el Ius Honorarium y surgen las primeras compilaciones tanto de la Iura que son los escritos de los juristas clásicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las leges que son las Constituciones Imperiales.

Derecho Vulgar

Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente versó sobre materias de Derecho privado constituiría uno de los factores o elementos esenciales del denominado Derecho posclásico. Para Levy el Derecho vulgar representa un nuevo orden jurídico con su propia evolución si bien privado de tecnicismo y que obedece a la popularización del derecho en los distintos territorios.

Incluir finalmente las denominadas romano - barbaras dictadas por los jefes de las poblaciones de origen germánico y entre ellas citaremos la Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico que fue publicada por Alarico II en el 506 y el Código de Eurico publicado en el 475.

Tema 17

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Imperio Bizantino

Despues de que en el año 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de Italia destituyera al último emperador de Occidente Romulo Augusto y fuera elegido como rey por las tropas sublevadas, deja de existir el imperio de Occidente transladandose el centro político y cultural del imperio a Oriente (Bizancio).

Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de la tradición romana.

Pensamiento político y Actuación legislativa de Justiniano.

Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del Cesaropapismo doctrina ésta tendente a la vinculación o sujeción de la Iglesia al Estado.

Justiniano pretendió el establecimiento de una monarquía universal basada en un poder teocrático, el eje de su concepción política reside en el origen divino del poder político , el ejercicio del poder imperial significa al mismo tiempo el cumplimiento de un deber con Dios y con los súbditos.

El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de veneración.

La Compilación

La compilación justinianea que en la Edad Media sera llamada Corpus Iuris Civilis comprende 4 partes distintas:

1.- Codex 2.- Digesto 3.- Instituciones 4.- Novelas.

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Codex representa una compilación comprensiva de los códigos gregoriano, hermogeniano y teodoriano fue publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa Republicae .Este código llamado Codex Vetus (Código Viejo) fue renovado 4 años después en el 534 dC.

Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitución bilingüe Tanta publicó el digesto quedando sancionado su vigencia legal a partir del 30 de Diciembre de 533 dC.

El digesto constaba de 50 libros divididos en títulos y fragmentos y en ellos se incluyen no sólo los juristas dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de Teodosio II (Papiniano, Paulo, Ulpiano , Modestino y Gayo) sino también algunos otros.

Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la Constitutis Imperatoria y están dirigidos a los jóvenes estudiantes de Derecho.

Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo asi como de otros juristas clásicos tales como Marciano, Florentino , PAulo y Ulpiano y de la nueva legislación del propio Justiniano.

Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros:

1.- Relativo a las personas 2.- A la propiedad. 3.- A la sucesión intestada y obligaciones contractuales 4.- A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apéndice sobre los juicios públicos

Novelas Justiniano de los años 534 a 542 dC. siguió publicando una serie de Constituciones que son las novelas en latín o en griego . Estas novelas no las conocemos a través de la corrección oficial y si tan sólo a través de compilaciones privadas una de las cuales la constituye el denominado Epitone Iuliani fechada alrededor del 555 y que representa un resumen latino de 122 constituciones.

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Tema 18

La norma jurídica

1.- Los principios teóricos fundamentales. La norma jurídica.

Respecto al fundamento de la juridicidad o carácter jurídico de la norma , existen diversas concepciones.

- Para un 1er grupo de autores, dentro de las normas genéricas denominadas sociales, las normas jurídicas son aquellas dirigidas a organizar una determinada comunidad humana en una ordenamiento.

En esta 1 concepción prima la idea de orden , de estabilidad social.

- Otra corriente doctrinal estima que el carácter jurídico de la norma reside en su obligatoriedad con fijación de una sanción para quien las viole, a esta consideración cabe objetar que existen ciertas normas desprovistas de sanción.

- Para Volterra y otros grandes autores que se adhieren a una idea estatista o positivista de la norma, sólo serían normas jurídicas las procedentes del Estado o de los órganos a los que el Estado otorga facultad normativa

- Para el Profesor Torrent esta idea no se corresponde con la 1 época Republicana en que el Estado no interviene en las controversias entre particulares, dictando muy escasas reglas y tan solo cuadra con un periodo tardío de Roma.

Por otra parte, esta concepción estatalista de la norma determinaría que excluyéramos de nuestro estudio los Mores Maiorum que tuvieron tanta importancia en la evolución del Derecho REpublicano.

Betti define la norma jurídica como el precepto de carácter abstracto y general que relaciona efectos jurídicos a determinadas situaciones de la vida social, previstas y configuradas por tipos y valoradas como materia de disciplina jurídica.

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La norma jurídica tiene carácter general de abstracto porque esta destinada a regular, no ya una serie indeterminada de hechos y tiene naturaleza objetiva siendo irrelevante el desconocimiento o ignorancia de la norma por aquellos a quienes va dirigida.

En este sentido dispone el apartado 1 art. 6 del Código civil que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

2.- Derecho Objetivo: aplicación de la norma en el tiempo y en el espacio.

Derecho Objetivo es definible como el conjunto del ordenamiento jurídico romano a lo largo de las diversas épocas de su desarrollo.

El prof. Torrent que parte de la teoría Institucional del Derecho estima, que el ordenamiento jurídico romano ha de ser conceptuado no sólo como un conjunto de normas impuestas por el Estado sino que existen asi mismo otras manifestaciones, tales como la costumbre mores que representan la primera experiencia jurídica romana así como las responsa prudentium.

Si genéricamente defiriéremos el derecho objetivo como la norma aplicable a cada caso, podemos afirmar que la aplicación de la norma es analizable desde una doble perspectiva: en el tiempo y en el espacio.

Respecto al tiempo. Se adopta como regla general el principio de irretroactividad de la norma, es decir , la norma sólo se aplica para un futuro a partir de su entrada en vigor. Este principio recogido en diversas leyes republicanas es asimismo confirmado en la actividad por el apartado 3 del art. 2 del Código Civil: Las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario.

Respecto al espacio. La regla general viene representada por el principio de Personalidad del Derecho, por cuya virtud el Derecho privado romano sólo se aplica a los ciudadanos romanos.

En un principio, los romanos no admitían a los extranjeros a los negocios jurídicos del Ius Civile y el dominium ex iure quiritium era una forma de propiedad tan sólo accesible a los ciudadanos romanos, quedando excluídos los peregrinos y provinciales.

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Paulatinamente se concedieron excepciones para los peregrinos que gozasen de Ius connubii, es decir, contraer matrimonio con ciudadanos romanos y el Ius Comercii , es decir, Derecho a tener negocios con los romanos. Esta situación culmina con la Constitutio Antoniniana , constitución de Antonino Caracaya del 212 dC., concesión de ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio , así como la aplicación universal del Derecho romano.

3.- La interpretación de la norma

Durante la época de la República la interpretatio pr dentium representó una autentica fuente del derecho al pretender el desarrollo o expansión del ordenamiento jurídico partiendo por ello, de escasos principios civilísticos. Sólo a partir de la época imperial, la interpretación de la norma se adecúa a la interpretación de la ley. En general enunciamos los siguientes criterios interpretativos:

- Interpretación gramatical o literal: se dirige a aclarar el significado de las palabras de la norma según las reglas de la gramática y sus construcciones sintácticas.

- Interpretación lógica: a través de ella, el interprete toma en cuenta la finalidad pretendida por la norma, esto es, la ratio legis propósito del legislador al dictar la norma. A su vez se dividen: Interpretación restrictiva cuando el contenido de la norma se describe con menor amplitud de lo que comporta el alcance de la misma.

Interpretación extensiva cuando el contenido de la norma se aplica con mayor amplitud de lo que comporta su alcance literal.

- Interpretación analógica a la misma puede acudir el juez o el jurista en los casos de laguna de Derecho o ausencia de normas que abstractamente prevean el supuesto de hecho contemplado. A ellas se refiere el párrafo 1 del Art. 4 del Código civil: procedera la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplan un suceso específico pero regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

4.- Derecho subjetivo

Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el Derecho objetivo para exigir un acierta conducta de otro.

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Para Voci sería el interés privado reconocido y protegido por el Estado:

- Interés privado que de ser vulnerado determinaría su tutela acudiendo a la autodefensa, es decir, la venganza privada y con posterioridad a los órganos competentes del Estado.

- Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no contravengan el interés público.

- Protección por parte del Estado.

Los Derechos subjetivos se distinguen en:

-Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un comportamiento negativo de abstención así como de respeto de la relación jurídica frente a la comunidad. activo -> titular del Derecho Dos sujetos pasivo -> la comunidad

- Relativos como derechos de Crédito u obligación. Son aquellos en que el sujeto activo sólo puede pretender una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El acreedor solo puede exigir el pago del deudor, el resto de los ciudadanos quedan al margen de la relación jurídica.

5.- La certeza del Derecho

Para el prof. Torrent, en sentido objetivo se va haciendo aquel derecho que permite ser reconocido por los ciudadanos.

En sentido subjetivo, sera cierto aquel derecho que ofrezca seguridad para el ciudadano de que en toda hipótesis ha de triunfar la justicia.

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Desde el punto de vista del Derecho romano, Pomponio hacia el S. II afirmará la certeza del ordenamiento, certeza que según el propio autor fue ignorada durante la época monárquica.

Durante la época posclásica las unificaciones de todas las fuentes del Derecho en el emperador planteó ciertos incógnitas en orden a la certeza del Derecho por no existir un sistema de publicidad adecuado que permitira conocer qué normas estaban vigentes y cuales habían quedado derogadas.

Todo esto provocó la necesidad de un una compilación tanto del Iura como de las Leges.

Tema 19

1.- Problema práctico de la autonomía privada.

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El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir, por atribuir especial relevancia al principio de autonomía privada de los ciudadanos romanas. Estos, no obstante, las formalidades rigurosas de los negocios primitivos del Ius Civile gozaron de una esfera o campo de actuación de la que garantiza en la actualidad el Derecho moderno a los ciudadanos, tanto en lo relativo a la regulación de sus propios intereses como en lo referente a los negocios de la vida privada.

2.- Negocio Jurídico.

El negocio es definible como un acto de autonomía privada que produce efectos jurídicos con arreglo a su función económica y social. Se trata por tanto , de un acto de voluntad humana que el Derecho reconoce y aprueba.

Desde otra perspectiva, el negocio jurídico es aquella manifestación de voluntad, dirigida a la constitución, modificación o extinción de un derecho subjetivo.

- Clases de negocios jurídicos.

- Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales.

- Unilaterales son los que únicamente requieren la manifestación de voluntad de un sólo sujeto para que produzcan consecuencias jurídicas, tales como el testamento.

- Bilaterales: precisan de la intervención de dos o más manifestaciones de voluntad, tales como el matrimonio, la compraventa y en general los contratos.

- Negocios jurídicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden jurídico impone el principio de autonomía de la voluntad, un modo de manifestación determinado, no siendo válido un modo de manifestación diverso. Es el caso de todos los negocios jurídicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior Ius Civile, tales como la mancipación y las diversas formas testamentales.

- Negocio jurídico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no impone forma predeterminada alguna a la manifestación o exterización de la voluntad. El principio de libertad no fue reconocido hasta los siglos III y II aC.

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- Negocios jurídicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se producen un intercambio de prestaciones entre las partes intervinientes.

- Negocios jurídicos gratuitos: como la Donación, son los que la adquisición por una de las partes se verifica sin disminución patrimonial alguna en su perjuicio.

- Negocios jurídicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los hombres, tales como la compraventa y la donación.

- Negocios jurídicos mortis-causa: regulan las relaciones de esa persona para la hipótesis de su futura desaparición tales como el Testamento.

- Negocio jurídico causales: la causa es elevada a la categoría de elemento esencial, asi, de no existir o de ser ilícita, no se producen los efectos jurídicos propios del negocio.

- Negocios jurídicos abstractos. generalmente son también formales, son , en los que el negocio jurídico surte sus efectos característicos sin necesidad de causa. Ej. la Mancipatio.

3.- Elementos esenciales de negocio

Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se incluye:

La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial del mismo, puesto que, la mera voluntad interna es algo desconocido que se corresponde tan sólo con la esfera de la conciencia individual.

Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan sólo a partir de la época posclásica y se planteó el problema de si la escritura tendría valor ad probationem ,a los efectos de probar la voluntad manifestada, o bien ad substantiam ,como requisito de validez del negocio.

El Contenido puede ser cualquier composición lícita de intereses que las partes convengan. El interés puede ser material y concreto, o bien espiritual, como sería si se defiende el honor o la intimidad personal de una persona.

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La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la finalidad económico-social que cumple el negocio. La causa ha servido en ocasiones como elemento esencial de negocio para distinguir unas de otras relaciones jurídicas de estructura semejante.

De este modo cabe distinguir la donación que es un acto gratuito de liberalidad en que se entrega una cosa o una cantidad de dinero sin contraprestación del motivo, que es el préstamo de la cantidad de dinero con obligación de devolución por parte del prestatario. El objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de una cosa o de dinero, pero la causa es diversa según las cosas.

En la hipótesis de la donación, el ánimo de liberalidad , y en la mutua , el ánimo de lucro.

5.- Elementos Accidentales.

Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de autonomía de la voluntad se convierten en lex privata del propio negocio, es decir, se convierte en declaraciones negociables vinculantes con el mismo valor que la lex pública. Dentro de estos elementos accidentales encontramos:

Condición supeditación de los efectos de un negocio jurídico a la realización de un hecho futuro y objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un denominado actos legitium , actos jurídicos más importantes de la sociedad romana, y que por tanto no admitían la posibilidad de intervención de circunstancias modificativas de los efectos presentes del negocio en el acto de conclusión del mismo.

La dogmática moderna suele distinguir entre: condición suspensiva que tiene lugar cuando los efectos del negocio no se producen hasta que se verifique la condición o evento previsto y la condición resolutoria cuando cesan los efectos del negocio al producirse la condición o evento previsto.

En el Derecho Romana clásico sin embargo, no fueron especificamente reguladas las condiciones resolutorias, pero se lograron resultados semejantes mediante el establecimiento de pactos resolutorios. Tambien se distinguen las condiciones en primitivas si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una omisión ; y potestativas y causales según que intervenga o no en determinado comportamiento de las partes. Dentro de las potestativas se incluyen las potestas negativas que consisten en una actitud negativa y se hacen depender de un no hacer por parte de la parte de la persona a quien se le impone la condición.

Otra distinción es la que se establece entre las condiciones expresas si de una manera explicita establecen la supeditación de los efectos del negocio al acaecimiento del evento, y tácitas si dicha subordinación se establece tan sólo implícitamente.

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Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable. Tampoco surgen efectos las condiciones ilícitas o torpes en las que el suceso previsto supone una actuación contraria al ordenamiento jurídico o las costumbres sociales.

Efectos de las condiciones

Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condición suspensiva , el negocio jurídico no entra en vigor, si bien puede producir ciertos efectos de carácter anticipado tendentes a asegurar la conservación del Derecho mismo. Por otra parte en Roma pendiente la condición en los negocios suspensivos se da por cumplida la condición cuando alguien dolosamente impide su cumplimiento. Pendiente la condición resolutoria , en Roma no fue regulada, el negocio jurídico produce todas todos sus efectos, los cuales cesan con el cumplimiento de dicha condición.

El término es la supeditación de los efectos del negocio a un hecho futuro y objetivamente cierto, es el que necesariamente tiene que llegar aunque se ignore la fecha de su llegada, hecho éste a partir del cual han de comenzar o cesar los efectos del negocio mismo.

El término dies en latín es la supeditación de los efectos del negocio a un plazo y puede distinguirse entre término inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el día a partir del cual comienza los efectos del negocio mismo.

El término final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que han de cesar los efectos del negocio mismo. De igual modo que en la condición no puede admitirse el término en los actos legitimi y al igual que en la condición en el Derecho clásico el término resolutorio era sustituido por un pacto o cláusula resolutoria.

Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de término:

Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara.

Dies certus an incertus quando se sabe que llegará pero se sabe el momento de llegada , el supuesto de que llegue. Ej. Cuando cumpla 80 años.

Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, más que término es condición.

Modo

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Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad ( donaciones, herederos, delegado) pone a cargo del beneficiario sin que ello suponga condiciones, los efectos del negocio a la ejecución del Modus.

Mientras que la persona .............. por una condición a de proceder al cumplimiento de la misma o afianzar su no cumplimiento si fuera condición potestativa negativa, a fin de adquirir el beneficio que se le atribuye, en cambio la persona ................ por un modo adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo independientes los efectos del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de la actividad requerida por el autor de la literalidad.

No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones podía exigir del beneficiario la prestación de una fianza que es la Cautio caución o bien fijarse una Stipulatio Poenae pena estipulada para el caso de que el donatario o beneficiario imcumpliera la carga.

Tema 20

Anormalidades en los negocios jurídicos

El negocio jurídico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las siguientes causas:

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- Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era un elemento indispensable para realizar un acto jurídico tanto lícito como ilícito.

- Como regla general para tener capacidad de obrar se requería la pubertad que fué fijando por la escuela Proruleryana en los 14 años para los varones y en los 12 años para las mujeres, eran totalmente incapaces. Los infantes , menores de 7 años.

Además otro requesito para la capacidad de obrar es varón Sui Iuris , no sujeto a Patria Potestad, dueño de si mismo y además normal física y psíquicamente.

- Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las buenas costumbres.

- Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuendo ésta fuera imperativa.

La nulidad. Ineficaia y Anulabilidad.

Los juristas romanos no elaboraron una teoría general de la ineficacia del negocio jurídico pero en base a las fuentes de que disponemos , podemos establecer en nuestro estudio la siguiente sistematica.

Anulidad

El negocio jurídico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos esenciales no produce ninguno de los objetos típicos que el ordenamiento reconoce al expresado tipo negocial.

Ineficacia

Negocios jurídicos es aquel que habiendo sido constituido como válido no pueden producirse sus efectos característicos por existir un impedimento ajeno a la validez de se sus elementos esenciales.

Anulabilidad

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Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos esenciales, alguno de ellos se viese afectado por algún vicio de tal manera que es posible que la parte interesada en su no ejecución inpugne su validez con efecicia retroactiva.

El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el ordenamiento romano a través de la actividad y de los medios procesales del Pretor.

Los vicios de la voluntad

Respecto de los mismos no se construyó una teoría general en las fuentes romanos pero según la dogmatica moderna son definibles como aquellas circunstancias o situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurídico y provocan una divergencia entre voluntad interna y voluntad manifestada o declarada.

Como tales vicios citaremos la simulación, la reserva mental, error, dolo y las violencia.

Simulación

En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulación Absoluta las partes aparentan realizar un negocio con la intención de no celebrar negocio alguno y en la simulación relativa , las paretes realizan aparentemente un determinado negocio queriendo llevar a cabo en realidad otro distinto de tal modo que fijó el negocio simulado se oculta otro reclamante querido que es el negocio Disimulado. No obstante al no existir en Roma una Teoría generla sobre la simulación podría afirmarse que la simulación conduce a la nulidad radical del negocio y en cuanto a la simulación relativa como por ejemplo: Venta que encubre Donación, el Derecho Justinianeo estimó que es ineficaz el negocio simulado o aparente y válido el negocio disimulado si fuera lícito y tuviera notable importancia práctica.

Reserva Mental

Puede definirse siguiendo a Castan como la declaración hecha para producir en el otro sujeto la opinión erronea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda con fin malévolo o bueno.

Mientras que en el Derecho clásico prevalece la voluntad declarada y es por tanto válido el negocio e irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho Justinianeo la reserva puede anular el negocio por excluir un consentimiento verdadero.

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Error

Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de una cosa o de ese hecho, error de hecho , o de la regla jurídica que lo disciplina , error de Derecho.

En general para que el error pueda invalidar la declaración de voluntad y por consiguiente el negocio ha de ser esencial , es decir, constituir la causa principal o determinante del negocio.

En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia inconsciente entre la voluntad interna y declarada el indicado error impide la constitución o nacimiento del negocio.

De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este último se subdistingue en las siguientes categorías:

Error in negotio error sobre la índole o consideración misma del negocio que se trate y que se estima siempre vicio invalidante.

Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error si la referida persona fuera esencial para el negocio mismo.

Error in corpore sobre la identidad fisica absoluta de la cosa objeto del negocio y que siempre invalida el negocio.

Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de la cosa, es también siempre vicio invalidante.

Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina la nulidad del negocio.

Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el negocio.

Dolo

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Se llama Dolo a todo artifício, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio jurídico que de otro modo no habría consentido o lo habría hecho en distintas condiciones.

Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que tiene influencia sobre la realización del negocio que sin él no se hubiera realizado y el Dolo Incidental que es el Dolus Incidens que únicamente influye enlas condiciones más o menos favorables en que el acto se realiza.

Los juristas romanos hablan también de Dolus Malus que es el comportamiento cosnciente e inexcusablemente malicioso de una persona frente a otra para determinarle a la consclusión del negocio y el Dolus Bonus definible como la malícia y trucos no ílicitos normalmente utilizados por el comercio.

En el Ius Civile no existieron medios para la represión del Dolo y anulación del negocio por esta causa , los cuales sólo fueron creados por el Pretor Aquilio Gayo hacia el año 68 aC y que consistieron en:

Exceptio Doli excepción de Dolo contrario a Acción oponible al demandante del cumplimiento de un negocio por la víctima del Dolo y que una vez admitida por el juez en el proceso determinaba la absolución del demandado del cumplimiento del deber pactado.

Actio Doli acción subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra acción disponible por la víctima del dolo, una vez producido el daño y cumplida la obligación nacida del negocio doloso a fin de obtener la restitución de lo que hubiese dado o la reparación del daño.

Tema 21

La persona

La persona

Desde la perspectiva del Derecho moderno son sujetos de Derecho o sujetos con capacidad jurídica toods aquellos seres a quienes el ordenamiento jurídico considera como titulares de Derechos y obligaciones.

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Para que dichos sujetos puedan intervenir por sí mismos como sujetos activos de Derecho y actuar con eficacia en el mundo del tráfico jurídico se precisa además que concurra respecto de los mismos no sólo la capacidad jurídica sino también la capacidad de obrar.

En Roma en cambio en cuanto a la capacidad jurídica no toda persona era sujeto de Derecho y así el esclavo no era sujeto de derecho sino objeto de derecho. Y en cuanto a la capacidad de obrar o capacidad para emitir declaraciones de voluntad aptas para la creación , modificación o extinción de relaciones jurídicas sólo gozaban de ella las personas en quienes concurriesen estos 3 estados:

Familiae son los pater familias Status Curitatis el estado de ciudadano romano. Libertatis estado de hombre libre

TEMA 29

LA LABOR DEL PRETOR MEDIANTE FORMULAS

Una de las actividades del Pretor en el ejercicio de su función jurisdiccional estuvo representada por la modificación y adaptación de las formulas a situaciones nuevas, pudiendo citarse como tales formulas las siguientes:

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- Formulas ficticias: Su supuesto más característico lo constituye la actio publicana que fue dada por el pretor publicio por cuya virtud se fingía que se había consumado la usucapión en favor del demandante , es decir , se fingía que había transcurrido tiempo suficiente para que el demandante pudiese reivindicar la propiedad de una cosa por su posesión durante dos años respecto de las cosas inmuebles y un año respecto de las cosas muebles. - Formulas útiles: Eran aquellas acciones o formulas cuya utilidad el Pretor extendió a situaciones nuevas pero análogas a las situaciones preexistentes. A través de estas acciones el Pretor amplio los supuestos dañosos contemplados en la Lex Aquilia que solo consideraba reclamables los daños materiales y causados de un modo directo

IDEA DE ACTIO

El termino actio puede ser utilizado en muy diferentes acepciones: - La acción en cuanto que facultad de Derecho Publico representa un medio o poder de petición de amparo que el particular dirige al Estado. - En su significado de facultad de Derecho privado la acción constituye una facultad o poder que un particular ejercita frente a otro. Y en esta ultima acepción de facultad de D privado la actio puede concebirse o bien en su sentido formal, en cuanto que acto procesal de demandar ante el magistrado o bien en su sentido material de pretensión, es decir , de facultad de poder lograr de alguien una prestación activa o una abstención.

LAS DIVERSAS CLASES DE ACTIONES

El Derecho Romano se caracteriza por la existencia de tantas acciones cuantos sean los Derechos subjetivos o situaciones de hecho protegidos por el pretor. Las clasificaciones de las actiones no surgen en el Derecho romano clásico sino que son el resultado de la jurisprudencia postclásica de los S IV y V y de la labor de los glosadores Medievales. Una primera clasificación es la que se establece:

- Actiones in Rem: Actiones reales. Protegen los derechos absolutos que respecto de las cosas corresponden a sus titulares, derechos estos que deben ser respetados por todos, el nombre más antiguo de la acción real o su tipo originario lo constituye la VINDICATIO. Y podemos decir que las más importantes son: . Reivindicatio: persigue la reclamación de la cosa. . Vindicatio Servitutis: Por cuya virtud se reclamaba la existencia de un Derecho real de servidumbre en favor de su titular. Presentaba una doble vertiente: - Actio negatoria: Es la acción de legación de servidumbre para defenderse de una pretendida servidumbre. -Actio confesoria: Para obtener el reconocimiento de una servidumbre

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. Vindicatio ficii in potestatem: es la reclamación del hijo para la potestad paterna. . Hereditatis petitio: la reclamación de la posición de heredero y de la titularidad como tal heredero.

- Actiones in persona: Actiones personales: El demandante ejercita un Derecho de crédito o de obligación frente al demandado u obligado. Algunos autores las llaman Condictiones.

- Actiones mixtas: No son ni reales ni personales pero participan de ambos caracteres. Son aquellas en que las partes intervinientes en un proceso actúan a la vez como demandante y como demandado . Su ejemplo más característico lo constituye las acciones divisorias.

Otra clasificación es la que se establece entre acciones Rei Persecutorias y Penales . Las primeras pueden ser reales y personales son aquellas en que se persigue una cosa cuya restitución se pretende o su equivalente económico. Y en segundo lugar las penales; nacen siempre del delito, Ex Delicto o bien de los actos ilícitos, son aquellas acciones en que el demandante reclama una suma de dinero en concepto de pena y sin tomar en consideración el daño patrimonial originado con dicho acto ilícito. Se caracterizan por: - Su intransmisibilidad pasiva. Se dirigen solo contra el culpable , nunca contra sus herederos. - Intransmisibilidad activa , son ejercitables solo por el ofendido, nunca por los herederos de este ultimo. - Por su Noxalidad. Tratandose de actos ilícitos cometidos por un hijo de familia o por un esclavo el paterfamilias o dueño del esclavo se liberaba de responsabilidad entregando al culpable al ofendido que es lo que se denomina entrega Noxal o Noxae deditio.

Otro criterio distingue entre: - Acciones civiles: basadas en el ius civile. - Acciones honorarias: concedidas por el ius honorarium y que estaban basadas en la potestad jurisdiccional del magistrado.

Otro criterio distingue entre : - Acciones privadas: que eran ejercitables exclusivamente por el particular lesionado. - Acciones populares: ejercitables por todos los miembros de la comunidad en defensa de un interés publico. Estas ultimas surgieron como consecuencia de los actos ilícitos realizados por los magistrados provinciales.

- Acciones Perpetuas: eran acciones civiles y que estaban sometidas a plazo alguno en orden a su ejercicio. - Acciones temporales: eran acciones pretorias y que debían ejercitarse dentro de un plazo determinado. - Acciones "ex Contractu" nacidas del contrato y acciones "ex delicto" nacidas del delito.

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TEMA 30

LA LITIS CONTESTATIO

Representa el momento final de la fase in iure. Segun Wlassak es un acto bilateral por cuya virtud las partes acuerdan la designación de un tercero, concretamente del juez para que dicte la pertinente resolución en el juicio.

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Para Jalis no representa un contrato o acuerdo de las partes sino un documento procesal redactado ante la presencia de testigos y en el cual las partes resumen las declaraciones hechas ante el magistrado.

EFECTOS

En la época de las legis actiones se destacan como principales efectos los siguientes: - Impedir que las partes puedan en lo sucesivo o con posterioridad modificar las actuaciones, pronunciamientos ya delimitados en la fase In Iure. - La obligación de someterse al pronunciamiento de un juez.

En la etapa del proceso formulario son:

- El efecto extintivo, excluyente o preclusivo en este proceso en el momento de la litis contestatio la acción se consume y no puede ser propuesta de nuevo. No puede proponerse nueva discusión acerca del mismo asunto litigioso. Este efecto excluyente de la litis contestatio es el fundamental de las producidas. - A partir de la litis contestatio se permite la transmisibilidad de las acciones a los herederos. - La litis contestatio interrumpe la prescripción. - La litis delimita de modo definitivo el objeto litigioso en orden a su cuantía contenido y en orden a su circunstancia y por tanto proporciona las bases en las cuales se pronuncia la sentencia. ETAPA APUD IUDICEM

Puede realizarse ante un juez único o colegiado. De intervenir un juez único tiene que ser asesorado por un consilium integrado por personas expertas en Derecho. Las funciones del órgano judicial:

- ALTERCATIO: ( debate ) , consiste en escuchar las alegaciones de ambas partes. - Dirigir la practica de los medios de prueba.

El juez privado no esta obligado a dictar sentencias sino cuando se hubiese formado una clara convicción en orden al litigio. En el supuesto contrario podía desentenderse del asunto y el magistrado pasaría al nombramiento de un nuevo juez. Los procesos se realizaban en un lugar publico y en el día y hora designado por el juez . Todas las sesiones eran orales y tenian que terminar antes de la puesta del sol.

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Segun una Lex Iulia tratandose de los iudicia legitima que eran los celebrados dentro de la ciudad de Roma y entre ciudadanos romanos, el plazo máximo de duración del proceso era de 18 meses y de tan solo 1 año para los restantes juicios.

LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA

La PROBATIO o prueba constituye el momento mas importante de la fase Apud Iudicem y de ella depende fundamentalmente la sentencia. El actor tiene que probar los hechos afirmados y no el derecho alegado en base al principio Iura Nevit Curia , que significa que los tribunales no desconocen las leyes. Parte de la consideración de que los derechos son conocidos por la curia, tribunal.

Los medios de prueba son:

- La confesión o CONFESSIO: Es la confesión de las partes ante el juez o extrajudicialmente. La confesión ante el juez es un elemento de prueba no decisivo , por versar sobre un hecho y no sobre la pretensión jurídica de un litigio. - Juramento ante el juez: Si las partes acordasen prestar un juramento decisorio se haría innecesaria la sentencia. - Declaracion de testigos: Que en el proceso civil tiene que ser proporcionado por las partes y no por el juez. - Prueba de documentos: A partir del S III d.c son redactados documentos escritos públicos en forma de declaración Apud Acta ante funcionarios públicos o capacitados para ello. - Inspeccion judicial: el juez en ocasiones acompañados de peritos podía trasladarse al lugar del acaecimiento de los hechos para la obtención de pruebas. - Presunciones: Un medio de prueba consistente en la averiguación de un hecho desconocido deduciendolo de otro conocido. El juez en sus apreciaciones podía adoptar dos tipos de presunciones: - Iuris et de iure ( absolutas ) Que no admiten prueba en contrario - Iuris tantum. pueden ser destruidas por la prueba en contrario.

Con respecto a la carga de las pruebas los juristas romanos elaboraron los siguientes principios: - La carga de la prueba o necesidad de probar corresponde a quien afirma algo, no a quien la niega y por tanto generalmente dicha carga corresponde al demandante. - El demandado tiene no obstante que probar las formulaciones y excepciones realizadas ante el demandante.

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PRESUPUESTOS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA

Los presupuestos de las sentencias se distinguen en :

- Materiales: Hacen referencia al resultado de las investigaciones practicadas en la fase Apud Iudicem en orden a la existencia del derecho alegado o respecto de la certeza de los hechos invocados por las partes. - Formales: hacen referencia a las exigencias de tipo procesal que deben cumplir en la indicada sentencia. Tratandose de juez único sera él únicamente el que adopte la decisión, si fuesen varios los jueces la resolución se adoptaria por mayoría de votos y las abstenciones se computan como votos en contra , en caso de igual de votos se dicta sentencia absolutoria. La sentencia tenia que ser dictada oralmente en presencia de las partes y en días y fechas hábiles. En orden a su contenido se distinguen las sentencias:

- Simple-declarativas: Las correspondientes al ejercicio de acciones referentes al status de las personas. - Declarativas, condenatorias, absolutorias: Se dictan como consecuencia del ejercicio de acciones de contenido patrimonial en las cuales el demandante persigue la condena del demandado en tanto que el demandado pretende su absolución. - Constitutivas: Las características de las acciones divisorias por cuya virtud el juez tiene la facultad de modificar los derechos de las partes mediante la adjudicación de la propiedad a unas y privando de la propiedad a otras.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

El efecto característico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es Res Indicato ( caso juzgado ), sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad legal y definitiva. Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que el fallo tiene que ser respetado y que por consiguiente no puede ser de nuevo llevada la misma cuestión ante las autoridades judiciales. Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por haber quedado extinguida la acción queda prohibido que se produzca el ejercicio de la misma acción.

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REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA

En principio en el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia tiene que ser cumplida por las partes y no es susceptible de impugnación , no obstante los litigantes en ocasiones disponían de algunos remedios contra la sentencia tales como : - El vencido en juicio reclamase la nulidad de la sentencia, pero asumiendo el riesgo en el supuesto de que la sentencia resultase ser valida de su contenido a una pena doble del valor de la cuestión objeto del litigio. - Un magistrado podía ejercitar una Intercessio contra el mandato de otro magistrado que ordenase la ejecución de la sentencia. - Antes de la época del principado cabía la posibilidad de interponer una acción contra la actuación negligente del juez.

EJECUCION DE LA SENTENCIA

En el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia no era ejecutiva, imponiendose únicamente a la parte vencida la obligación de acatarla. Si el vencido se negase a cumplir la sentencia el vencedor podía ejercitar sobre él , el Manus Iniectio ( toma de posesión ) y en ese proceso formulario la Actio Indicati ( acción de juzgar ). Y para ello dicho vencedor tenia que acudir previamente ante el magistrado solicitando del mismo la ejecución de la sentencia. A partir de la Lex Poetelia Papiria fue creada la institución de la Bonorum vendito se atribuia a los acreedores la posesión de los bienes del deudor designandose a uno de los acreedores como curator bonorum o encargado de la custodia de dichos bienes antes de proceder a la venta de estos bienes en interés de los acreedores.

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TEMA 31

PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL: LOS REMEDIOS PRETORIOS

Genericamente se denominan remedios pretorios a una serie de actuaciones del Pretor al margen del proceso para la protección de determinadas situaciones jurídicas o de hecho amenazadas por la intervención abusiva y antijurídica de otras personas. Los remedios pretorios se subdividen en:

INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL

- INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin de amparar una situación que se estimase justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos y circunstancias alegados por el solicitante del interdicto. No decidían de un modo definitivo acerca de la pertenencia del derecho.

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Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la protección concebida por el pretor a los poseedores del Ager públicos. Con este interdicto del cual se derivarían con posterioridad otros se protegía el nuevo hecho de la posesión, pero sin decidir nada acerca del derecho. - PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en la fase in iure del procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto , y aquel contra el cual fuese solicitado y una vez expuestos por el solicitante los hechos justificativos de su petición el magistrado sin indagar si tales hechos eran ciertos o no, daba una orden , bien mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados actos o bien prohibiendole la realización de otros.

Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la orden no era cumplida se procedía a la apertura de un nuevo pleito que podía presentar dos modalidades: - Per Sponsionem (por promesa ). - Per formulan arbitrariam.

Clases de Interdicto:

- Desde una primera perspectiva se distinguen entre: - Interdicto Prohibitorias. - Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa ) - Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa )

- Desde otro punto de vista: - Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada uno a una de las partes. - Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como demandantes y demandados.

- Otra distinción según Gallo: - Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesión según que respectivamente sirvan para adquirir , conservar o recobrar una situación posesoria

STIPULATIONES PRAETORIAE

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Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en determinadas situaciones. Se distinguían: - Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio. - Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a prestar garantía de cumplimiento de una determinada situación jurídica. - Estipulaciones comunes: cumplían ambas finalidades.

RESTITUTIONES IN INTEGRUM Presuponen una orden del Pretor que implica la anulación de una situación anterior y por consiguiente la restitución total o vuelta a una situación primitiva. Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por causa de la edad ) y que permitia la anulación de los efectos de un negocio jurídico en que hubiesen intervenido un menor de 25 años y por razón de su falta de experiencia.

MISSIONES IN POSSESSIONEM

Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la posesión bien total de un patrimonio ( missio in bona ) o bien de objetos aislados ( missio in rem )amparando además a dicha persona en dicha posesión por medio de interdictos o de acciones in factum.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y pertenecientes a la época Postclasica:

- Arbitraje Privado: Justiniano estableció la necesidad de las partes de someterse bajo juramento a la decisión del arbitro - Episcopalis Audientia: La resolución de los obispos con arreglo a ley cristiana de las controversias surgidas entre los laicos, ésta que sin embargo no tenia eficacia desde el punto de vista de la legislación estatal, sino mediaba el acuerdo de las partes.

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TEMA 32

LA COGNITIO EXTRA ORDINEM: ORIGENES Y CARACTERISTICAS

La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho procesal romano. En la cognitio desaparece el rasgo fundamental del Ordo Iudiciorum Privatorum y que estaba representado por la bipartición o separación del pleito en 2 fases: - In iure. - Apud iudicem.

El proceso en esta ultima época queda privado de la garantía democrática que para los ciudadanos suponía el laudo arbitral frente al peligro que podía representar el abuso del imperio por parte del magistrado. A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado del cual emana la sentencia. La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en coexistencia durante mucho tiempo con el proceso formulario. El sistema se fue cada vez extendiendose más hasta llegar a sustituir completamente el procedimiento formulario como resultado de una larga evolución que culmina en el S III d.c.

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Las principales fuentes relativas a la cognitio están representadas por las constituciones imperiales recogidas en los códigos Teodosiano y Justinianeo. Segun nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio:

- La estatalización del proceso en todas sus fases. - La ejecución deja de ser un acto de parte para ser realizada por los organos del poder judicial o ejecutivo. - Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar el juicio y que constituía la base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum privatorum. - Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razón del valer , de la materia y del territorio. - Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir de Constantino se desarrolla en la Basilica en un lugar separado del publico y el procedimiento se desarrolla en secreto. - Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se desarrolla integramente por escrito y las partes no intervienen directamente sino por medio de los advocati ( abogados ). - A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos para las partes , tanto por gastos procesales como por honorarios de abogados que fueron regalados en el edicto de precios de Diocleciano.

Existen diversas categorías:

a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliación de la actividad o de los poderes instructorios desarrollados por el magistrado en la fase in iure y en la correlativa reducción o limitación progresiva de los poderes del juez en la fase apud iudicem. b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio reside en el poder o iurisdictio del Princeps.

LA APPELLATIO

Una de las características esenciales del proceso de la cognitio se encuentra constituida por la apelación que es la impugnación por las partes que intervienen en un juicio de la resolución dictada por un juez o tribunal ante el juez o tribunal superior de jerarquía. Las partes pedían enunciar su propósito de apelar bien oralmente al conocer la sentencia o por escrito. El magistrado del orden superior que conocía de la apelación admitía nuevas pruebas y podía aun cuando no lo solicitase el apelado emitir una sentencia más desfavorable para el apelante que la dictada por el juez inferior, asi como imponer penas pecuniarias accesorias al apelante temerario.

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TEMA 33

CONSIDERACION DE LAS COSAS EN EL PENSAMIENTO JURIDICO ROMANO

En su acepción más general las cosas son el objeto de la propiedad y los derechos reales si bien jurídicamente solo son cosas las entidades útiles para los hombres accesibles , apropiables y dotadas de un valor económico.

CLASIFICACIONES MÁS IMPORTANTES DE LAS COSAS

La distinción más antigua es la que se establece como apunta Gallo entre RES MANCIPII y RES NEC MANCIPII.

- Res Mancipii: cosas de mayor valor, como el esclavo , animales de tiro y carga, las fincas situadas en suelo itálico. Precisaban para su transmisión de un negocio jurídico solemne como la Mancipatio.

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- Res Nec Mancipii: cosas de poco valor y de menor importancia para cuya transmisión se precisaba un negocio jurídico más simple, exento de formalismo que era la traditio. A partir de la Epoca clásica esta distinción pierde interés hasta desaparecer en corpus iuris civilis.

1 Res in Matrimonium: Aquellas cosas que se encuentran en el patrimonio de los hombres y con los que se puede comerciar. Cosas patrimoniales. 2 Res extra patrimonium: Aquellas cosas que figuran fuera del patrimonio de los hombres , que no se pueden incluir dentro de los bienes de una persona y que por tanto no son susceptible de negocio jurídico alguno. Varias categorías: - Res Derelictae.: cosas abandonadas por su dueño con intención de renunciar a su propiedad y que pueden ser adquiridas por cualquiera que las ocupa. - Res nullius: cosas de nadie y también son susceptibles de ocupación por cualquiera. 3 Res extra comercium: cosas fuera del comercio no susceptibles de trafico jurídico y dentro de estas: - Res sacrae: son las cosas consagradas a un culto religioso como los templos. - Res Religiosae: las cosas a la que la religión hubiese dado un especial significado principalmente al reposo de los muertos como sepulcros y cementerios. - Res sanctae: Cosas santas que pertenecen a la ciudad como sus puertas o murallas. - Res commune: Las cosas de todos , como el aire , agua y el mar. - Res publicae: cosas de uso o servicio publico y que por exigencias sociales pertenecen a la comunidad como las calles y plazas. 4 cosas consumibles: que se destruyen por el uso como los comestibles y combustibles. cosas no consumibles: cuyo uso no las destruye o consume, como las casas , fincas etc. 5 cosas fungibles: son susceptibles de sustitución por otras , como el aceite, vino , dinero, etc. cosas no fungibles: no susceptibles de sustitución por otras como cosas especificas como una obra de arte. 6 cosas divisibles: las susceptibles de fraccionamiento sin por ello perder su naturaleza jurídica tales como la cantidad de dinero, una finca sin edificar. cosas no divisibles: no pueden fraccionarse sin que disminuya sensiblemente su valor o se altere su naturaleza jurídica como un automóvil , un animal , un edificio, etc. 7 Segun Gallo: Cosas corporales: Se pueden percibir por los sentidos y una existencia concreta en la naturaleza. Cosas incorporales: no se pueden tocar y solo se perciben con el entendimiento. Segun la doctrina clásica solo tienen una existencia intelectual y jurídica como los derechos de servidumbre y superficie salvo el derecho de propiedad.

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8 cosas fructíferas: pueden generar frutos: (aquellas entidades materiales con existencia separada, autónoma y distinta respecto de la cosa que las produce y que no suponen alteración respecto de la esencia y sustancia de la misma. cosas no fructíferas: no generan frutos. 9 cosas simples: tienen una individualidad unitaria, como un caballo o un libro. cosas compuestas: resultan de la conjunción o conexión más o menos intensa de varias cosas simples , como un edificio, nave , automóvil. 10 cosas principales: tienen existencia autónoma y sustancialidad propia y distinta como una finca. cosas accesorias: se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa considerada como principal para aprovechar y servir a esta ultima pero sin necesariamente formar con ella una unidad de destino económico. Para Torrent son cosas accesorias los instrumenta fundi como esclavos, animales y aperos de labranza. Aun siendo independientes pero que están puestas al servicio de un fundo en cuanto a la explotación agraria.

CARACTERES DIFERENCIALES FRENTE A LAS OBLIGACIONES

Desde el punto de vista romano si la acción ejercitada en un Actio in Rem , estábamos en presencia de un Derecho real que recae sobre las cosas. Si la Actio era in Personam estábamos ante un Derecho de obligación. Por razón de su eficacia el Derecho real en cuanto que derecho absoluto es ejercitable y puede hacerse efectivo contra todos . Mientras que el Derecho de obligación en cuanto que derecho relativo solo puede exigirse y hacerse efectivo de la persona del deudor. Por razón del poder que atribuyen al titular el Derecho real implica un poder sobre una cosa , el Derecho de crédito es un poder o facultad contra la persona del deudor para exigirle una prestación de hacer o de no hacer. Desde el punto de vista de las personas intervinientes en la relación jurídica, en el Derecho real intervienen un sujeto activo individualmente determinado que es el titular del Derecho y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado que es la comunidad, mientras que el Derecho de obligación figura un sujeto pasivo que esta individualmente determinado constituido por el deudor o deudores. Por razón del objeto , el objeto del Derecho real es una cosa corporal, especifica , determinada, mientras que en el Derecho de obligación tiene siempre por objeto directo una prestación o acto del deudor. Por la diversa importancia que la voluntad y la ley tienen en el ordenamiento mientras que los Derechos de crédito pueden nacer bajo las formulas más variadas y se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, en cambio en los Derechos reales están configuradas en la ley y obedecen esencialmente al principio de orden publico.

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TEMA 34

LA POSESION

Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurídico , esta plenamente protegido por el ordenamiento , existen también otras situaciones que genéricas incluimos dentro de la categoría de posesión en las que aun faltando el titulo propietario, pueden no obstante, los particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre ellas. Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga Omnes , es decir frente a todos mediante un sistema de acciones en cambio la defensa de la posesión se realiza mediante una protección interdictal disponente de la cosa frente a todos aquellos individuos que hubiesen realizado actos de perturbación. En el Derecho romano clásico mientras que la Possesio significaba la disponibilidad de hecho de una cosa , la propiedad representaría esa misma disponibilidad pero con titulo jurídico. Asi para Kaser mientras que la posesión es un poder de hecho , la propiedad en cambio , representa el pleno señorío jurídico. La primera manifestación de la possesio en Roma reside en la protección concedida por el Pretor mediante interdictos de la situación de hecho en que se encontraban los concesionarios o detentadores de hechos de una parte del ager públicos y cuya concesión podía serles revocada en cualquier momento por el Estado. Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto análogo al de possesio que es el concepto de usus o uso que podía conducir a la Usucapio, es decir a la adquisición de la propiedad de las cosas por el uso. Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es admitida como base para adquirir las cosas; los juristas suelen distinguir las siguientes categorías de Possesio:

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1 Possessio civilis: Es la que podía ser la base de una adquisición civil y que conducía a la Usucapio. 2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenia apoyo civil y que representaba la simple detentación material de una cosa. 3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los interdictos pretorios .

INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA

Las dos principales posiciones antagónicas que han pretendido interpretar la possessio son: - La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio: a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible. b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado como un mero hecho y no es transmisible.

Savigny estima en relación a la possessio , que bien esta en si misma y en su naturaleza no es más que un hecho en la medida en que produce ciertos efectos jurídicos , tiene que ser considerada a la vez como un derecho. - La mantenida por Ihering, parte de la consideración del derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido , la posesión es claramente un derecho. Sin posesión no se concibe la exploración económica de una cosa, ni tampoco en definitiva puede concebirse el derecho de propiedad.

CARACTERES DE LA POSSESSIO

Los juristas clásicos, consideran la posesión como un hecho más que como un derecho . Asi lo prueba la tutela de la posesión por los interdictos , por que estos no prejuzgaban ni decidían acerca del Derecho. Estos son los elementos constitutivos de la possessio:

- El Corpus: Supone la sujeción o disponibilidad efectiva de la cosa por el poseedor. En un principio significo la aprehensión material de la cosa , es decir el inmediato contacto del poseedor con la cosa. Este requisito esencial pierde importancia en la época postclásica al admitirse formas más espiritualizadas y simbólicas de contacto posesorio. - El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intención no ya de poseer la cosa en concepto de dueño sino de tener la cosa para si , para ejercitar sobre ella un poder de hecho con exclusividad e independencia.

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TEMA 35

EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS

Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anómalas o derivadas las relativas a las posesiones del acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los poseedores indicados carecen del animus domini, es decir que no poseen en concepto de dueño con la intención de ser propietario. No son ellos los poseedores sino que poseen en nombre de otro la posesión derivada en estos tres casos representa una situación no de verdadera y propia posesión sino de transmisión en favor de las personas indicadas del Ius Possessioni o derecho de posesión correspondiente al verdadero dueño de la cosa. 1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que había recibido una cosa en prenda y en garantía del pago por el propio deudor de la deuda contraída para con el acreedor .Esta figura paso de actuación posesoria en la época clásica a su acentuación como situación contractual en la época postclásica , es decir, en contrato de prenda. A partir de entonces pierde interés el problema relativo de la defensa de la situación posesoria y el acreedor pignoraticio recibe protección a través de la acción que tutela el contrato de prenda. 2 PRECARISTA: Era la persona que recibía de otra una cosa en situación de precario pudiendo libremente el propietario reclamar del precarista la devolución de la cosa. Tambien esta figura considerada como una hipótesis de posesión en la época clásica, con posterioridad se convertiría en un contrato innominado ( no recibe regulación ). 3 SECUESTRATARIO: Es la persona que recibía una cosa de una de las dos partes litigantes en un proceso con la obligación de devolverla al litigante que venciera en el litigio. Tambien esta figura que constituyo una situación posesoria se adhiere con posterioridad al contrato de deposito.

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PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO 1 La protección de la possessio: El medio característico de protección de posesión lo constituyeron los interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase in Iure para proteger situaciones de mero hecho no contempladas por el Ius civile. El fundamento de dicha intervención del Pretor reside no en su Iurisdictio sino en su imperium. Se distinguen las siguientes modalidades de interdictos: a) Interdictos de retener la posesión: Los cuales podían ser interpuestos ante el Pretor por todo aquel que no se encontrase en posesión viciosa de la cosa ( ni violencia , ni ocultación , etc ). Tenian que ser interpuestos en el plazo de un año y frente cuales quiera intentos de terceros de perturbar la situación posesoria preconstituída. b) Interdictos de recuperación de la posesión: Estan dirigidos a la restitución de los bienes inmuebles en aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese sido expulsado violentamente de su posesión. c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisición ex novo : por primera vez de una situación posesoria frente a poseedores que el Pretor considere con menos méritos que el solicitante de la protección interdictal.

2 La adquisición de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran según la jurisprudencia clásica dos requisitos: El corpus y el animus. En relación con el corpus los juristas exigieron la aprehensión material de la cosa para adquirir su posesión con posterioridad se admiten modos cada vez más simbólicos de adquirir y transmitir la Possessio tales como : La traditio longa manu La traditio brevi manu La constitutum possessorium A partir de la época clásica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus. El animus en términos generales consiste en la intención de tener consigo y para si la cosa , sino como propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la cosa contra ataques de otros como si fuese propia , no obstante no podían adquirir la posesión los infantes ( niños menores de 7 años ) y los furiosi ( locos ) por carecer de la conciencia suficiente para poseer la cosa . Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban su autorización para adquirir la posesión respecto de los bienes en general salvo aquellos que pudiesen adquirir en virtud del pequeño peculio o patrimonio concedido por el Pater en su favor. Adquirida la adquisición se conservaba la posesión. A partir de la época clásica se admiten supuestos de mantenimientos de la posesión "solo animo " sin corpus , siempre que el poseedor tuviera el animus possidendi ( intención de dejar la cosa para si ), como tales supuestos se cita el mantenimiento de la posesión solo animo en el caso del esclavo fugitivo que hubiese huido de la custodia del dueño.

3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados (corpus y animus ) y salvo en los supuestos de mantenimiento de la posesión solo animo. El que abandona una cosa conscientemente perdía su posesión y por consiguiente también su propiedad en el caso de tenerla . La posesión por tanto se pierde con la perdida de la disponibilidad de la cosa y con el cese del animus. La posesión no se transmite a los herederos y como regla general se pierde por muerte del poseedor asi como por la ausencia o por la cautividad de un prisionero de guerra.

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POSESION DE BUENA FE

Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre propiedad pretoria o dominio voluntario ( in bonis habere ) que es una posesión que el pretor atribuye a una persona y por cuya virtud dicho poseedor voluntario adquiere una posición privilegiada frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela de acciones tales como la Actio publicana. En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situación posesoria de mero hecho y que goza de una protección más débil. Tan solo en la protección interdictal frente a determinadas ocasiones y que constituye una situación que en todo caso sucumbe ante la reivindicación del propietario debiendo el poseedor restituir la cosa pero sin perjuicio de las ventajas que a dicho poseedor corresponden en orden al resarcimiento de los gastos realizados en la cosa durante el tiempo de posesión y percepción de los frutos obtenidos de la misma

LA POSSESSIO IURIS Originariamente en Roma la posesión por representar la disponibilidad plena de una cosa con la intención de poseerla , en principio solo podía recaer sobre cosas corporales. A partir del Derecho postclásico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre determinados derechos o cosas incorporales y de este modo se configura definitivamente la Possessio iuris como verdadera y propia posesión de derecho o de cosa incorporal en la época Justinianea o Bizantina.

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TEMA 36

LA PROPIEDAD EN SU EVOLUCION HISTORICA: DOMINIUN EX IURE QUIRITIUM, IN BONIS HABERE, PROPIEDAD PROVINCIAL

Propiedad-> En su acepción más restringida y técnica es un Derecho real que recae sobre cosas corporales y que a diferencia de los restantes Derechos reales atribuye a su titular un poder general y pleno sobre la cosa.

Para Torrent , la propiedad representa una facultad de apropiación sobre los bienes con exclusión de todos los demás del goce y disfrute de los mismos. Frente a la propiedad que es un concepto económico-jurídico y con un significado predominantemente objetivo que acentúa la relación de pertenencia de una cosa a una persona, la palabra dominio tiene un significado predominantemente subjetivo que implica la potestad que sobre la cosa corresponde al titular. Podemos distinguir los siguientes tipos históricos de propiedad:

1 DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Durante algun tiempo es la única forma de propiedad reconocida por el Ius civile. Son sus requisitos los siguientes: - Que el sujeto titular del dominio fuese un ciudadano romano o bien un latino a quien se hubiese concedido el Ius Comercii. - Que el objeto del dominio fuese una cosa mueble o un bien inmueble situado en suelo Italico. - Que la adquisición se lleve a cabo mediante un modo civil que es la Mancipatio para la res mancipii, la Traditio para la res nec mancipii y la In iure Cessio para amabas categorías de cosas. - En los casos de transmisión de la cosa de una persona a otra que el transmitente tuviese a su vez el dominium ex iure quiritium de la cosa transmitida.

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2 PROPIEDAD BONITARIA PRETORIA O IN BONIS HABERE: Surge de la protección concedida por el Pretor a quienes por no haber adquirido con arreglo a los modos civiles solemnes eran meros poseedores de las cosas. Dicha protección consiste: - Se atribuye a estos poseedores la EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE ( Excepcion de cosa vendida y entregada ) frente a la acción ejercitada por el propietario transmitente de la cosa para la recuperación de la misma. - Se concede a estos poseedores el remedio representado por la actio Publiciana, por cuya virtud se fingía en su favor que ha transcurrido el tiempo suficiente en su posesión para adquirir la propiedad de la cosa mediante la Usucapion.

3 PROPIEDAD PROVINCIAL: Se discute su existencia por numerosos romanistas por que el Derecho de propiedad privada o particular sobre bienes inmuebles solo era posible respecto del suelo romano. Los fundos en cambio situados en suelo provincial, es decir, fuera de Italia pertenecían al Estado, el cual no obstante podía conceder a los particulares su uso o disfrute mediante el pago de un tributo o canon. Con la supresión de la distinción entre suelo provincial y suelo Italico y consiguiente imposición de tributos a los fundos Italicos esta modalidad de propiedad desaparece del Derecho romano.

4 PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS: Aunque los peregrinos no podían ser propietarios por Derecho quiritario y su capacidad jurídica se regulaba por el ius gentium, no obstante el Pretor concedió cierta protección a la propiedad de hecho correspondiente a los peregrinos. Con la Constitutio Antoniniana desaparece la prohibición jurídica de los peregrinos y también en este aspecto se unifica el Derecho de propiedad.

MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

Son modos de adquisición del dominio aquellos hechos jurídicos a los que la ley reconoce la virtud de originar el dominio en una persona. Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de un Derecho anterior de cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir una propiedad fundada en un precedente Derecho que tenia otra persona

LA OCUPACION

Es un modo de adquisición originario consistente en la aprehensión o toma de posesión de una cosa que no tiene dueño o Res Nullius, con la intención de hacerla propia. Supuestos de ocupación:

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- Insula in Mari nata : ( la isla nacida en el mar ) y que puede pertenecer al primero que lo ocupa porque carece de dueño efectivo anterior. - La pesca y caza: Solo puede adquirirse por ocupación los animales salvajes, es decir, los que están en estado de libertad natural , asi como los domesticados que hubiesen huido de la custodia del dueño y hubiesen perdido el propósito de regresar ( animus revertendi ), pero no son ocupables los animales doméstico. - La Res Derelictae: Son las cosas libremente abandonadas por su dueño tratándose de cosas inanimadas abandonadas, se exige para su ocupación la intención inequívoca por parte del propietario de renunciar a su propiedad , esto es el Animus Derelinquendi. - Res Hostium: Son la propiedad de las cosas pertenecientes a lo enemigos o a poblaciones con los que Roma no tenia tratado de amistad. Para Torrent , se incluye también aquí la adquisición del tesoro, y respecto de este tesoro prevaleció una disposición del emperador Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueño del fundo en que se encuentre y al descubridor , y esta regla se aplica aunque el lugar del descubrimiento fuese un fundo publico. Solo si el lugar del descubrimiento era sagrado o religioso todo el tesoro era para el descubridor.

ACCESIONES

Otro modo de adquirir propiedad que consiste en la unión o incorporación de una cosa a otra natural o artificialmente para integrarse ambas en un solo cuerpo. Pueden distinguirse:

1 Accesion de inmueble a inmueble: La hipótesis es la ALLUVIO , es el incremento que las heredades ( propiedades ) confinantes con los ríos reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. En este supuesto el incremento se atribuye a los propietarios ribereños. AVULSIO ( fuerza del rio ) consiste no ya en una incorporación lenta sino en una incorporación repentina producida por el ímpetu de la corriente de un rio de una porción separada de un previo superior a otra finca situada más abajo ( previo inferior ). En este supuesto el dueño de este ultimo adquiere dicha porción. ALVEUS DERELICTUS ( cauce abandonado ) , cuando un rio publico variaba de cauce el hecho abandonado se adquiría por los dueños de las fincas situados en las que fueron sus orillas. INSULA IN FLUMINE NATA, la isla que emergía en un rio publico se reparte también entre los propietarios de los fundos ribereños que estén situados frente a ella.

2 Accesion de mueble a mueble:

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FERRUMINATIO, Es la unión de 2 objetos metálicos que se opera por soldadura de la propia materia. En este supuesto el propietario de la cosa principal se hace dueña de la cosa accesoria. SCRIPTURA, El dueño de la materia en que se escribio pergamino, papiro , tabla , etc, se hace dueño de lo que en ellos ha sido escrita. PICTURA, La solución del Derecho Justinianeo es la siguiente; es el propietario de la obra pictórica el que adquiere por accesión la tabla, tela etc, sobre la cual se ha pintado.

3 Accesion de mueble a inmueble:

INAEDIFICATIO, Toda obra humana que se fije de un modo estable al suelo y principalmente los edificios pertenecen por accesión al dueño de dicho suelo. PLANTATIO y SATIO, Esta misma regla sucede con las plantas, una vez arraigadas y con las semillas sembradas.

SPECIFICATIO; ESPECIFICACION

Consiste en la formación de una obra de nueva especie, es decir, de un nuevo objeto de función diferente de la primitiva , empleando para ello materia ajena. La cuestión esta en determinar quien tiene que ser el dueño de la nueva especie . Justiniano adopto la siguiente solución: - Si la cosa podía volver a su estado primitivo se hacia propietario de la cosa el dueño de la materia. - Si la cosa no podía volver a su estado anterior su propiedad pertenecería al especificador

CONFUSION Y CONMIXTION

Tienen lugar respectivamente cuando se mezclan líquidos o sólidos de igual o distinto genero sin que haya incorporación de una cosa a otra ( accesión ) ni tan poco se elabore una nueva especie en el supuesto de especificación y en orden a esta mezcla rige los siguientes principios: - Si la separación es posible cada propietario conserva la propiedad de su cosa y se le otorga la acción reivindicatoria. - Si la separación no es posible surge un estado de copropiedad que es la COMMUNIO PRO INDIVISO, en cuyo supuestos se concede entonces a cada propietario la Actio COMMUNI DIVIDUNDO.

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- Si la mezcla se hizo con el consentimiento de ambas partes no se distingue entre cosas separables e inseparables y la masa queda en condominio y en consecuencia cada condominio solo puede ejercitar la acción divisoria que es la ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO.

TEMA 37

MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

Aquellos modos que hacen adquirir una propiedad basada en un precedente de hecho que tenia otra persona y por tanto sujeta a las mismas características que presentaba para el dueño precedente. A diferencia de la mayor parte de los ordenamientos jurídicos modernos que prescinden de normalidades en los modos de adquirir la propiedad y que en consecuencia admiten la transmisión de la propiedad en virtud del mero acuerdo consentimiento, en cambio en Roma el simple acuerdo o consentimiento no es suficiente para transmitir la propiedad y para ello se precisa de algunos de los siguientes modos típicos de transmisión a titulo singular: - Mancipatio - In iure cessio - Traditio - Usucapio

MANCIPATIO

Modo solemne y arcaico de transmitir el Dominium ex iure quiritium. Solo podía utilizarse por los ciudadanos romanos o por quienes tuviesen el Ius comercii y respecto de la res mancipii. Son las formalidades de la mancipatio: En presencia de 5 testigos que debían ser ciudadanos romanos y púberes y de otra sexta persona que era Libripens ( sostenía una labranza ) el que iba a adquirir la propiedad ( mancipio accipiens ) golpeaba la balanza con un trozo de bronce y afirmaba solemnemente que la cosa era suya por Derecho quiritario porque la compraba valiendose del metal y de la balanza. Si la cosa era mueble debía estar presente y si era inmueble tenia que utilizarse algo que la simbolizase. En sus orígenes era una verdadera venta en la cual el metal era el precio , pero después pierde su carácter de compraventa efectiva y la mancipatio se convierte en una imaginaria venditio ( negocio jurídico abstracto con múltiples aplicaciones y diversas finalidades.

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Aunque se utiliza en la época clásica y postclásica, la mancipatio desaparece paulatinamente.

IN IURE CESSIO

Otro modo derivativo de transmisión de la propiedad y que a diferencia de la mancipatio sirve para transmitir tanto la res mancipi como res nec mancipi. Consiste en un traspaso de la propiedad efectuado ante el magistrado y que se desarrolla en la forma de iniciación de un proceso acerca del dominio de la cosa. Representaba la simulación de un pleito en el cual las partes se ponían previamente de acuerdo. El adquirente actuaba como demandante y el transmitente como demandado allanandose, este ultimo el demandado a las pretensiones del demandante y verificando el magistrado la adictio de la cosa al presunto autor. Tambien la in iure cessio es un negocio jurídico abstracto y por tanto transmite la propiedad prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal y que pueden ser una compra-venta, donación , etc. Tambien desaparece paulatinamente e incluso antes que la mancipatio.

TRADITIO

Es un modo derivativo de transmitir el dominio y que en el Derecho clásico servia tan solo para la res nec mancipi. Puede definirse en la entrega de una cosa con la intención de transmitir a aquel en cuyo favor se hace la propiedad de la misma y en virtud de una justa causa. Los elementos integrantes son: - Un elemento formal- entrega de la cosa ( corpus ). - Un elemento subjetivo- representado por la intención de transmitir y de adquirir la propiedad en el transmitente ( tradens ) y en el adquirente ( accipiens) respectivamente. - Un elemento que es la iusta causa traditionis. La traditio no es un negocio jurídico abstracto sino que precisa una justa causa fundamento o motivo inmediato que justifique la actuación de las partes ( compraventa, donación , etc ).

En cuanto al primer elemento formal de entrega de la cosa evoluciono de su primitiva entrega material a figuras mas espiritualizadas de entrega que los intérpretes agrupan bajo la nominación de traditio ficta.

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EL PROBLEMA DE LA USUCAPIO

Como la adquisición del dominio por la posesión continuada del objeto durante un cierto tiempo en las condiciones que señala la ley. Los juristas modernos la denominan también prescripción adquisitiva. Se discute si se encuentra dentro de los modos originarios o derivativos de adquisición. Para algunos autores es un modo especial al margen de las dos indicadas. En el D romano se distinguen 3 fases de este modo de adquirir:

1 Usucapio del ius civile: Las 12 tablas presuponen ya su existencia, sirve para la adquisición del dominio por Derecho quiritario y mediante ella se corregían consecuencias de otros modos de adquisición que hubiesen resultado defectuosos. El plazo de posesión era de 2 años para los inmuebles y de 1 para los muebles. No obstante había ciertas cosas no susceptibles de usucapión, res extra comercium , ni tampoco res furtivae ( cosas hurtadas ) ni las arrebatadas por la fuerza res vi possessae. Segun la jurisprudencia de fines de la república pueden indicarse 2 requisitos para la usucapio: - El justo titulo o iusta causa: la causa que sirve de fundamento a la posesión. - La buena fe del poseedor: de carácter psicológico que consiste en la convicción de que al poseer o tener la cosa no se lesiona ningún derecho ajeno.

2 Praescriptio lougi temporis: Del Derecho honorario frente al ius civile que era aplicable tan solo entre los ciudadanos romanos y respecto de las cosas susceptibles del dominio quiritario, en cambio, esta praescriptio fue una institución del ius gentium y que fue introducida por los pretores para proteger la adquisiciones de los peregrinos asi como las realizadas por los ciudadanos romanos respecto de las predios o fincas provinciales. Recibio el nombre de exceptio o praescriptio por que en su origen no fue mas que una excepción, un remedio procesal para detener la reivindicación del propietario. El plazo fijado para esta prescripción fue de 10 o 20 años y según se diese entre presentes o ausentes.

3 Prescripcion adquisitiva en el Derecho Justinianeo: En los últimos tiempos del imperio al adquirir todos los habitantes la categoría de ciudadanos romanos y al igualarse también la condición jurídica de las cosas romanas y de las fincas provinciales, desaparece la distinción entre la usucapión y la prescripción de largo tiempo. Justiniano refundio ambas instituciones y establecio las siguientes clases de prescripción: - Ordinaria de 3 años, con buena fe y justo titulo para los bienes muebles. - Ordinaria de 10 o 20 años, entre presentes y ausentes, concurriendo también los requisitos de buena fe y justo titulo para los bienes inmuebles

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- Extraordinaria praescriptio lengissimi temporis , que es de 30 años y algunos supuestos excepcionales de 40 años . Para cuando el poseedor careciese de titulo o de buena fe.

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Tema 38

LIMITACIONES A LA PROPIEDAD En sus orígenes la propiedad en Roma era absoluta e individualista. La primera limitación del Derecho de propiedad surgió a propósito de la propiedad de los esclavos. En determinadas ocasiones se limito el Derecho del dominus ( propietario ) para el ejercicio de la libre manumisión sobre sus esclavos y por diversas razones , por ejemplo para seguir contando con mano de obra servil por razones etnográficas, para conservar la pureza de la raza romana. Y esta finalidad sirvió una serie de leyes: - Lex Aelia Sentia. - Lex Fufia Caninia. A parte de esta limitación de la propiedad podemos citar como limitaciones legales las siguientes: - La prohibición de sepultura y cremación de cadáveres dentro de la urbe. Esta prohibición figuraba ya en las 12 tablas y se encontraba justificada por motivos higiénicos y de índole religioso. Fuera del casco urbano se obligo también a guardar una distancia de 60 pies desde el punto de cremación al edificio mas próximo. - El uso de las orillas para las necesidades de la navegación , para atracar embarcaciones o para secar redes de pesca y que deben tolerar los dueños de las fincas ribereñas a los ríos navegables. - Limitaciones nacidas de las reglas relativas a construcciones urbanas. Por razones de ornato publico se tomaron ciertas medidas para limitar la altura de los edificios o para el establecimiento de ciertas distancias entre los edificios. - Escavaciones mineras; el propietario de un fundo que en un principio y según la concepción romana es propietario de toda la profundidad que este tenia que tolerar a partir de una constitución de Graciano , Valentiniano II y Theodosio II, que otra persona hiciese excavaciones en su predio ( finca ) y siempre que esta ultima abonase al propietario la decima parte de los minerales obtenidos y la otra decima parte al fisco ( Estado ).

LA EXPROPIACION

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En el Derecho positivo español actual el Derecho de expropiación forzosa se contempla en su ley reguladora del 16 de Diciembre de 1954 y se concibe como una facultad que corresponde al Estado para privar a un ciudadano de su propiedad, reembolsandole del valor de sus bienes expropiados con una indemnización y siempre que existan razones de utilidad publica o de interés social que lo justifique. Nos planteamos en que medida existió la expropiación en el mundo romano. Torrent-> En los primeros tiempos de Roma la propiedad privada tenia tanta fuerza que el Estado nunca tentaba contra ella , pero en la época imperial surge la idea de que en ocasiones el Estado puede obligar al ciudadano a la venta forzosa de su finca, y por razones de utilidad publica lo que representa tan solo una compraventa forzosa y no propiamente una expropiación porque el Estado compra , no indemniza. El verdadero concepto de expropiación no surge hasta el S V d.c y a la misma se alude en las novelas de Justiniano en que se hace una clara referencia a la intervención del Estado en la propiedad privada por causa de utilidad publica.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD

La acción típica para la defensa de la propiedad es la acción reivindicatoria. Se ejercita por el propietario que hubiese sido privado ilegítimamente de la posesión de la cosa cuya propiedad obtenga. En ocasiones el propietario es atacado por quien sin negar propiamente su derecho de propiedad pretende ilegítimamente ejercitar derechos reales sobre la cosa ajena para limitar el goce y disponibilidad del propietario sobre la misma cosa , y frente a estas perturbaciones el propietario gozaba de acciones tales como ;

- ACTIO NEGATORIA - ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE.

Actio reivindicatoria: Los supuestos , formas y efectos de esta acción son :

- El DEMANDANTE: en el Derecho clásico lo es quien se cree propietario por Derecho quiritario, y en el Derecho Justinianeo lo es quien sea propietario, en ambos supuestos tiene que haber sido privado de la posesión de la cosa. - El DEMANDADO: La acción se ejercita contra el poseedor de la cosa. En el Derecho Justinianeo se ejercita contra cualquier tenedor o detentador de la cosa. Se admite también en el Corpus Iuris civilis 2 posibles demandados aunque no sean poseedores; el que se finge poseedor para que se siga contra él el pleito dando tiempo para que transcurra el plazo necesario para la usucapión en favor del verdadero poseedor, asi como que dolosamente a procurado dejar de poseer antes de la litis contestatio. - La PRUEBA: con posterioridad al antiguo procedimiento de la legis actiones es únicamente al demandante ( al titular de derecho de propiedad ) al que corresponde suministrar la prueba de su Derecho. - La COSA: objeto de reclamación o de reivindicación debe estar perfectamente concretada o individualizada.

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- Los EFECTOS: El resultado de la reivindicación reside en el reconocimiento del Derecho de propiedad del demandante y la devolución de su favor de la cosa reclamada.

Actio negatoria: Otro medio procesal de defensa de la propiedad se trata de una acción ejercitada por el propietario para negar que la cosa propia esta agravada en favor de otro con derechos reales limitativos del goce y disponibilidad de la cosa. En esta acción el propietario demandante debe probar su titulo de propietario, esto es su dominio actual y los actos que lesionen a su derecho realizado por el demandado. Al demandado corresponde aportar pruebas de la existencia en su favor de la servidumbre o gravamen que pretende ejercitar sobre la cosa del actor. Como consecuencia del ejercicio de esta acción el demandante obtendría el caso de la actividad perturbadora del demandado, la restitución de la cosa si no era preciso a su primitivo estado y también en ciertos casos una fianza asegurativa de que el demandado en lo sucesivo no pertubaría el libre ejercicio de las facultades del propietario

Actio Aquae Pluviae Arcendae: Permite al propietario obtener la demolición de las obras realizadas en el fundo vecino , productoras de alteración en curso natural de las aguas.

EL CONDOMINIO: ESTRUCTURA Y CARACTERISTICAS

El condominio tiene lugar en los supuestos de pertenencia de una cosa al mismo tiempo a varios sujetos. Podia originarse por voluntad de los copropietarios en cuyo supuestos los interpretes hablaban de copropiedad voluntaria o bien por circunstancias ajenas a la indicada voluntad , por ejemplo que la cosa le hubiese sido legada conjuntamente en cuyo supuesto se hablaba de comunidad incidental. Esiste un principio fundamental romano según el cual no se admite en principio la existencia de una propiedad ejercida por varios individuos sobre la misma cosa. La propiedad sobre la cosa es exclusiva y no puede pertenecer In Solidum ( Conjuntamente a varias personas ) solo es admisible una comunidad de propiedad por cuotas ideales. En dicha comunidad en cuanto al uso de la cosa , cada condominio puede actuar con independencia como propietario aislado y exclusivo , pero siempre queda a salvo la facultad de los demás condominios para oponerse , la que constituye el Ius Prohibendi. Los condominios gozan asi mismo del Ius Adcrescendi , si un condominio no puede adquirir o si adquiriendo renuncia a cuota abandonandola ésta acrece a las demás condominios. Finalmente por considerarse la comunidad como un estado transitorio cada condominius (propietario ) puede en cualquier momento pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de Actio Communi dividundo.

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TEMA 39

LAS SERVIDUMBRES

Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen también otros derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona.

- IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus ) constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos al dueño de ésta o en la facultad de utilizar dicha cosa ajena de cierta manera.

De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueño o de finca que corresponde a otro propietario. Pueden ser:

- Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una persona determinada como tal persona . Son aquellas en que la cosa grabada sirve a la persona. - Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al propietario, sea quien sea, de una finca. Son aquellas en las que el predio grabado, que es el predio serviente , sirve a otro predio que es dominante.

PRINCIPIOS Y REQUISITOS

Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos señalando unas características de la servidumbre: - Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo por parte del dueño del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer, esto es , en un parecer o tolerar lo que otro haga. - Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningún propietario puede constituir una servidumbre sobre cosa propia , sino resultaría contrario a las facultades del dominio.

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- Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no puede constituirse sobre otro derecho sino sobre una cosa. - Indivisibles en su naturaleza aunque se dividían la predio dominante y /o sirviente , la servidumbre se conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes. - Debe ademas proporcionar una utilitas o beneficio. - Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si es una servidumbre predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenación de la servidumbre separada del fundo.

CLASES DE SERVIDUMBRES

Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre : - Servidumbres prediales rústicas que satisfacen exigencias propias de la agricultura. - Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros urbanos .

Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos :

- Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre. - El sirviente que es el que la sufre como gravame.

Como Servidumbres rústicas mas frecuente podemos citar las siguientes: - Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y vía. - Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo sirviente bien por una acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea ( specus ) o bien por cañería ( fistulae ).

Como servidumbres urbanas citar las siguientes: - Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo dominante al sirviente y sin encauzarlas en conducción alguna. - Servitus fluminis: cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por canalones u otra modalidad de conducción.

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- Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construcción sobre un muro o columna del vecino.

MODOS DE CONSTITUCION

El 1 de ellos puede ser por negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser titular de la servidumbre. En 2 lugar por negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario En 3 lugar por prescripción adquisitiva , es decir , por usucapión , porque podía adquirirse un derecho de servidumbre por su ejercicio prolongado. En 4 lugar por ley , es decir constitución de la servidumbre por Ipso Iure.

EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

- El ejercicio, de la servidumbre presupone la realización de una serie de facultades que integran su contenido típico, pero ademas los propietarios de los fundos dominante y sirviente pueden estipular variaciones en el modo de utilización de la servidumbre.

- La protección: Bajo Justiniano la acción real general para la defensa de todas las servidumbres recibe el nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clásico en cambio se denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima solo se podía ejercitar por el propietario por derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del fundo sirviente. En cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha acción corresponde contra cualquiera que se oponga al ejercicio de la servidumbre

- La Extincion: - 1 La confusión: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la misma persona. - 2 Por renuncia del titular del fundo dominante. - 3 Por acuerdo de las partes. - 4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 años en el derecho clásico y de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Esto es la denominada prescripción extintiva.

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En el caso de las servidumbres usucapión liberatoria. - 5 Por destrucción del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformación de estos de manera que se hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la servidumbre.

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TEMA 40

USUFRUCTUS

Partiendo de la definición de Paulo el derecho de usufructus puede definirse como un derecho real que concede el uso o tenencia, asi como los frutos de una cosa ajena dejando a salvo la sustancia de la misma. Para Torrent el usufructo puede definirse como un derecho real sobre cosa ajena y se trata de un derecho inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y de percibir los frutos , dejando inalterada su sustancia y el destino economico-social de la cosa. En el usufructo la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el uso y los frutos de la cosa. El usufructuario esta obligado a la conservación de la cosa usufructuada y a su devolución cuando el usufructo finalice y en garantía del cumplimiento de estas obligaciones fue creada por el Pretor la Cautio Usufructuaria. Por otra parte el usufructo es un derecho inalienable e intransferible y en un principio solo se constituía en favor de personas físicas , solo podía ser titular del derecho de usufructo una persona determinada la cual no podía transmitir su derecho ni por actos inter vivos ni mortis causa. El derecho de usufructo cesa con la muerte de su titular . A partir del S II d.c empezo a admitirse la posibilidad de que las personas jurídicas ( los municipios ) fuesen titulares del derecho de usufructo y Justiniano estableció la regla de que el usufructo constituido en favor de personas jurídicas no podía tener una duración superior a 100 años . El usufructo podía constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble siempre que fuese inconsumible

CUASIUSUFRUCTO En principio el usufructo es un derecho que solo recaía sobre cosas corporales, fructíferas , no consumibles por el uso , no obstante a partir del Senadoconsulto de comienzos del principado se admitió el legado de cosas singulares consumibles cuya propiedad era atribuida al usufructuario con la obligación de devolver una cantidad igual de las mismas. A este derecho se le denomino cuasiusufructo, el cuasiusufructuario estaba obligado a prestar la Cautio , la cual en este caso abarcaba la obligación de restituir otro tanto del mismo genero y calidad.

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CONSTITUCION

La 1 forma de función del usufructo fue a través del legado per vindicationem que era un legado real con el que el testador favorecía a la viuda dejandole el usufructo de sus bienes . Otros modos del ius civile para la constitución del usufructo los representaba los siguientes:

- La in iure cessio: nunca a través de la Mancipatio , por que el usufructo nunca fue considerado como una res mancipi. - La deductio: Por cuya virtud se constituía el usufructo cuando en una venta hecha mediante mancipatio el vendedor o cedente se reservaba el usufructo de la cosa. - La adjudicatio: en los juicios divisorios , por virtud de la adjudicatio el juez podía atribuir el usufructo a uno de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a otro. A partir del derecho postclásico pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y en el derecho Justinianeo se admitió la " Longi temporis praescriptio ". Modernamente se alude también a los usufructos legales que son los que se constituyen por ministerio de la ley, como por ejemplo es un usufructo legal el que corresponde a la viuda sobre una cuota del patrimonio del marido premuerto.

MEDIOS DE DEFENSA

Ademas de la protección interdictal , a partir del procedimiento formulario el usufructuario podía actuar en defensa de su derecho con una " Actio in rem " también llamada " vindicatio usufructus " . En su origen esta acción solo podía dirigirse contra el propietario pero a partir de la época clásica se encuentran también previamente legitimadas cualesquiera poseedores o detentadores de la cosa que turbasen el ejercicio del derecho de usufructo. Mediante el ejercicio de esta acción el usufructuario conseguía la restitución de la cosa y de los frutos y en definitiva la restauración de su derecho.

EXTINCION

Segun Paulo, se incluyen aquí las mismas causas determinantes de la extinción de las servidumbres prediales y ademas las siguientes causas: - Por muerte o perdida de la capacidad jurídica del usufructuario , porque por razón de su naturaleza el usufructo es un derecho temporal que se extingue por muerte de su titular o por extinción de su capacidad jurídica.

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- Por cumplimiento del término si hubiese sido constituido con carácter temporal o por cumplimiento de condición si se hubiese constituido bajo condición resolutoria. - Por consolidación; por reunirse en una misma persona la titularidad de usufructo y de la nuda propiedad.

EL USUS, HABITATIO, OPERAE SERVORUM

Los compiladores Justineaneos catalogaron como servidumbres personales en favor de una persona el usufructo , el uso , la habitatio y las operae servorum ( trabajo de los esclavos ).

- El usus: su denominación no atribuye solamente la utilidad de usar una cosa ajena , lo que es el ius Utendi sino que también atribuye una participación en los frutos de la cosa limitadas a las propias necesidades del usuario, o de él y de su familia. - La Habitatio: Es una modalidad especial del usus , consistente en el derecho de habitar una casa pero se diferencia del uso asi como el usuario de una casa puede habitarla y ofrecerla gratuitamente pero no alquilarla , en cambio el titular de la servidumbre del habitatio puede arrendarla pero no cederla gratuitamente. - Operae servorum: Su origen reside también en general en ciertas disposiciones testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilización del trabajo de un esclavo, asi como el trabajo de animales domésticos. Se trataba de la facultad de gozar de la actividad de un servus o de los animales domésticos ajenos y esta facultad a partir de Justiniano se configuro como una servidumbre independiente.

TEMA 41

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LA ENFITEUSIS: EVOLUCION

La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste en el mas amplio disfrute de un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el enfiteuta el cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueño de la finca. En concreto el enfiteuta tiene la obligación de no deteriorar el previo ajeno y de pagar un canon anual . En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias que prácticamente fue considerado como un propietario. Los comentaristas medievales utilizaban la expresión de Dominio Util para referirse al correspondiente ( al anfiteuta ) y Dominio Directo al que conservaba el propietario de la finca. La institución de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse paulatinamente la propiedad del concedente hacia el concesionario . La primera consagración legal de esta figura data del año 48 d.c . fecha esta en que se reconoció como derecho real autónomo y quedo reflejado en una constitución del emperador Lenon , recogida en el código de Justiniano.

Los derechos del enfiteuta

- Adquirir los frutos de la finca por simple separación. - Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso. - Conceder el usufructo sobre el fundo. - Constituir servidumbres. - Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa.

Para su protección el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del fundo asi como de las acciones confesoria y negatoria en relación con las servidumbres de que goce o con las que se pretenda que este gravada la finca repetidamente.

Las obligaciones del enfiteuta - Pagar la renta convenida al dueño , sin derecho a reducción de la misma , por una mala cosecha o por destrucción de una parte del fundo.

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- Conservar el fundo en buen estado. - Pago de los impuestos. - Notificación al dueño de su propósito de enajenación de su derecho a la enfiteusis.

Extinción de la Enfiteusis

- Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación. - Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2 años si se trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesiástica.

DERECHO DE SUPERFICIES

Es un derecho real al pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Este derecho es transmisible tanto intervivos como mortis causa. Su configuración como derecho real es tardía, en época antigua y clásica el dueño de un fundo era también dueño de todo lo que se plantase o construyese en el , conforme al principio Solo Cedit. Sin embargo había propietarios que no pudiendo construir se ponían de acuerdo con otra persona que desease una construcción consintiendole la edificación y gozar plenamente del edificio asi construido. Las facultades concedidas en favor de esta ultima persona que es el superficiario no constituía un derecho real sino un derecho de crédito protegido tan solo por las correspondientes acciones personales que nacen del contrato ejercitables únicamente contra el propietario concedente o contra sus herederos. En el Derecho Justinianeo se concedió al superficiario una actio in rem y se configura el derecho de superficie como un derecho real directamente ejercitado sobre la cosa defendible erga omnes y transmisible . En el derecho Justinianeo la constitución del derecho real de superficie tenia lugar principalmente a través del acuerdo entre los sujetos afectados pero también podía nacer de una disposición de ultima voluntad de una adjudicatio o bien ser adquirido por usucapio. El superficiario tiene generalmente la obligación de pagar una pensión anual o bien una suma entregada de una vez, al constituirse la superficie. En cambio el superficiario goza del edificio a diferencia del enfiteuta y transmite su derecho prescindiendo de la voluntad del dueño de la finca y sin necesidad de notificarlo. El superficiario goza del interdicto, de la acción real y de otras acciones tales como la actio confesoria. El derecho de superficie se extingue por destrucción total del fundo o bien por su transformación en una res extra comercium, también se extingue por confusión , es decir por adquirir la propiedad del suelo el

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superficiario o bien por pasar al propietario el edificio . Tambien se extingue por cumplimiento del plazo o la resolución resolutoria.

TEMA 42

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DERECHOS REALES DE GARANTIA

Se llaman asi por que constituyen en favor de un acreedor para reforzar la obligación asegurando el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la importancia que presentaban en la época moderna porque los romanos prefirieron para asegurar el cumplimiento de las obligaciones la garantía personal consistente en colocar junto al deudor principal a otras personas que son los fiadores que se comprometen también a pagar la deuda. Fiducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas históricas de la evolución de las garantías reales que sirven para asegurar el cumplimiento de la evolución.

FIDUCIA

Es una institución por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de la cosa objeto de la garantía en virtud de la Mancipatio o In iure cessio , obligandose el acreedor a su devolución en virtud de la remancipatio cuando la obligación asegurada fuese cumplida a su debido tiempo. Esta figura jurídica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como garantía se hacia propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implicaba pero en cambio ofrecía ciertos inconvenientes para el deudor porque al quedar privado de la propiedad de la cosa lo estaba también de la perfección de los posibles frutos.

PIGNUS

O prenda . Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la propiedad o el dominio de la cosa objeto de la prenda sino tan solo su posesión quedando eliminados los inconvenientes de la pignucia. En principio la constitución del pignus no atribuía otra facultad que la de retener la cosa mientras no fuese satisfecha la deuda , si bien con posterioridad la jurisprudencia de los severos estableció que al constituirse la prenda se sobreentendía el pacto por cuya virtud se acordaba que incumplía la obligación por el deudor , el acreedor gozaba del Ius Vendendi o del Ius Distrahendi es decir el derecho de vender la prenda y de cobrarse con el precio.

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HYPOTHECA

Dado que el pignus presentaba todavía ciertos inconvenientes para el deudor por cuanto que en virtud de esta figura jurídica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudió finalmente a la institución de la hipoteca , que se basaba en que los bienes del deudor pueden servir de garantía mediante un simple acuerdo o convención y sin necesidad de traspasar ni su dominio ni su posesión. El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rústicos en los que era costumbre que el arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza , propiedad de este ultimo garantizasen el pago de las rentas, el canon arrendaticio. A este fin el Pretor concedió un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos objetos cuando existía entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue denominado " Interdictum Salvianum " La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distinción, si bien a partir de Marciano se llamo Pignus en un sentido estricto a aquella garantía que implicaba una traslación de la posesión de la cosa a manos del acreedor mientras que la hipoteca representaba un vinculo constituido sin desplazamiento posesorio. Ademas a partir de Justiniano se empieza a referir el Pignus especialmente a las cosas muebles por oposición a la hipoteca relativa a los bienes inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de la prenda.

TEMA 43

LA OBLIGATIO ROMANA: CONCEPTO Y ORIGENES

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Segun Torrent en su sentido amplio: la obligación es una relación jurídica en virtud de la cual una persona que es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un determinado comportamiento positivo o negativo que es la prestación de cuyo cumplimiento responde en ultima instancia el patrimonio del deudor. Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los denominados derechos patrimoniales , a diferencia de los derechos reales que representan derechos absolutos y que deben ser observados y respetados por todos atribuyendo en favor de su titular una actio in rem ejercitable erga omnes y frente a cualquiera que perturbe la utilización de la cosa en cambio los derechos de obligación solo vinculan a dos personas , acreedor y deudor y facultan al acreedor para exigir el pago de la deuda únicamente de su deudor y ademas atribuyen al acreedor la actio in personam que solo puede ejercitar contra una persona determinada que es el deudor , en base a una relación anterior constituida por la anterior.

En los textos de Gayo y de Paulo aparece como posibilidades del objeto de la obligación los siguientes:

- DARE: ( dar ) Se dirige a la constitución o transmisión de un derecho real o a la entrega de la posesión de la cosa. - FACERE: ( hacer ) Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al acreedor. - PRAESTARE: Que puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre todo de la asunción por parte del deudor de una garantía para el supuesto de incumplimiento.

OBLIGACION

En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligación como el vinculo jurídico por el que estamos constreñidos a realizar una determinada prestación según el ordenamiento de nuestra ciudad. Originariamente en la época primitiva , la obligación consistía en la sujeción material y efectiva del deudor por el acreedor se denominaba : Autoemancipacion, del deudor al acreedor , respondiendo el deudor con su propia persona del cumplimiento de la obligación. Solo a partir de la Lex Poeteria Papiria del 326 a.c la obligación deja de representar una sujeción material para convertirse en un vinculo jurídico, osea en un concepto abstracto . Tambien a partir de esta ley se sustituye la ejecución por incumplimiento sobre la persona del deudor por la ejecución limitada al patrimonio del deudor.

Origenes: Las figuras mas antiguas de la obligatio fueron las siguientes: Sponsio y Nexum.

La Sponsio: Era un rito muy antiguo que en un principio se fundo en la fuerza religiosa de un juramento realizado por el promitente o sponsor ante los dioses. A partir de las 12 tablas esta vinculación religiosa que si

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se incumplía conllevaba también una sanción se convertía en un deber laico y civil reconocido por el ordenamiento y cuyo incumplimiento se atribuía al receptor de la promesa incumplida la posibilidad detener una actio ante el promitente. El Nexum: Que era una figura jurídica por cuya virtud el deudor se mancipaba asi mismo al acreedor entrando en su mancipium , permaneciendo dicho deudor materialmente sujeto y obligado al acreedor mientras no pagase la deuda o no pagase otra persona por él . Solo a partir de esta lex la obligación no se configuraría como vinculo jurídico.

EL PROBLEMA DE LA OBLIGATIO EN LA DOCTRINA ROMANISTICA

Segun Torrent las tesis mantenidas en orden al concepto de obligación pueden reducirse en dos grupos: 1 Teorias Materialistas Son sostenidas por aquellos romanistas que estiman que la obligación nace de una relación materia de sujeción de una persona a otra . Se dividen en : - Representada por Perozzi y defiende el origen material. Segun este autor la obligación romana es una especia de servidumbre natural y representa un vinculo nacido en las relaciones entre diversas gentes. - Representada por Brinz para el que el concepto de obligación nace de la fusión de dos elementos: 1 Debito: del deber que incumbe a una persona de cumplir la prestación con respecto de otra. 2 Responsabilidad: Para el supuesto de incumplimiento del debito.

Para Torrent en Roma no se dio esta distinción entre Debito y responsabilidad y cuando en una época posterior la obligación se convierte en un vinculo jurídico se fusionan ambos elementos.

- Representada por Ihering y Luzzato: Para esta doctrina la obligación nacería del debito.

- Representada por Betti : Estimo que el origen de la obligación reside en el contrato.

2 Teorias Espiritualistas Representada por aquellos romanistas tales como Hägerstrom que supone que la obligación en principio no nació de una vinculación material sino una vinculación espiritual mágico-religiosa.

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LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Son fuentes aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento romano atribuía la eficacia de hacer surgir un vinculo obligatorio entre 2 o mas personas. En la primera época Republicana era muy restringido el numero de hechos reconocidos como generadores de obligaciones pero con el creciente desarrollo económico y comercial se fue ampliando su numero. En el derecho clásico fuentes de obligación solo podían serlo aquellos especificamente determinados por el Ius Civile porque las obligaciones protegidas por el Pretor y contempladas en el ius honorarium no eran técnicamente obligaciones sino que tan solo se encuadraban dentro de el concepto de Actione Teneri. En la época clásica como pone de relieve Gayo , son fuentes de obligaciones: - El contrato , representado por las diversas manifestaciones de voluntad bilaterales dirigidas a poner en vida una obligación entre las partes. - El delito , que es el acto ilícito y siempre que se tratase de los siguientes delicta: Furtum , iniuria , Damnum iniuria datum , rapina. Y que generara alguna responsabilidad y por consiguiente una obligación.

Una vez cometido un delito la victima del daño podía pretender una reparación que consistía en una pecuniaria. En la época postclásica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los contratos, delitos y varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos diversos. En la época Justinianea , las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de obligación los contratos , los cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.

TEMA 44

SUJETO Y OBJETO DE LAS OBLIGACIONES

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- Sujeto de la obligación: Inicialmente en Roma la obligación debía contraerse entre dos únicas personas, el sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor . Pero con posterioridad se admite la posibilidad de intervención en la obligación de una pluralidad de acreedores del lado activo y deudores del lado pasivo. - El objeto de la obligación: se encuentra constituida por la prestación , este termino procede del latín Praestare que significa responder , cumplir.

CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA PRESTACION

CONTENIDO

En los textos romanos el contenido de la prestación se identifica con algunas de las siguientes posibilidades:

1 DARE: Que apunta a un resultado y que en su origen significo la entrega de una cantidad de dinero y con posterioridad en el Digesto el termino Dare aplicado a las cosas represento la transmisión de la propiedad , o bien constitución de un derecho real sobre las mismas cosas.

2 FACERE: Fue admitido en una fase posterior del desarrollo de la obligación y representa un comportamiento del deudor por cuya virtud este se obliga a la realización de un hecho positivo en favor de otra persona. El Facere que era un hacer positivo era también comprensivo en su caso de non facere, esto es del no hacer y en definitiva de una obligación con contenido negativo o por una abstención por parte del deudor.

3 PRAESTARE : Que es un termino omnicomprensivo, que es difícil de precisar porque la mayor parte de las obligaciones podían situarse en las dos categorías precedentes.

No obstante, puede afirmarse que a partir de la escuela pandentista representada por Brinz e Ihering tiende a caracterizarse al Praestare por oposición a los otros con la asunción de cualquier tipo de garantía o responsabilidad . Segun el art. 1088 del CC. que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

ESTRUCTURA

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Para que la prestación sea valida tiene que reunir los siguientes requisitos:

- Posibilidad: Tiene que ser posible , es doctrina clásica que nadie puede obligarse a una prestación imposible. La imposibilidad puede ser: . Originaria: es aquella que existe desde el momento mismo de la constitución del vinculo .Acarrea la nulidad de la relación. . Subsiguiente: o sobrevenida, que sera cuando la prestación posible al nacer la obligación se hace imposible después. Solo produce la transformación de la obligación , si la imposibilidad hubiese sido culpa del deudor y se convierte en resarcimiento de daños y perjuicios. Tambien la imposibilidad puede determinar la extinción de la obligación si se hubiese hecho por hecho fortuito. . Natural , física o de hecho: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por naturaleza como por ejemplo la obligación de dar una cosa que no haya existido nunca o haya dejado de existir o no haya podido existir. Produce la nulidad. . Juridica: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por disposición del derecho, como por ejemplo la obligación de dar cosa no susceptible de trafico o de licito comercio es decir, una res extracomercio. Produce la nulidad. . Objetiva o absoluta: cuando la prestación es imposible en si misma y para toda clase de personas, por ejemplo transmitir una cosa que no existe. Esta imposibilidad impide siempre el nacimiento de la obligación. . Relativa o subjetiva: Que solo es con referencia a la persona del deudor y que en principio no anula y mantiene la relación.

Es un supuesto diferente del de imposibilidad el de mera dificultad para el cumplimiento de la prestación , cuando dicha dificultad fuese extra-ordinaria puede equipararse a la imposibilidad liberatoria. La prestación tiene que ser licita , es ilícita la prestación contraria de derecho , asi como la prestación contraria a la moral o a las buenas costumbres. es decir , boni mores. Como ejemplos los pactos prohibitivos totalmente de la libertad de matrimonio los cuales se consideran nulos , en cambio se estima licito el pacto positivo que no limita la libertad totalmente : " Te nombro heredero si te casas con Lidia ". La patrimonialidad , este requisito los juristas romanos no llegaron a establecerlo de una manera clara y definitiva y fue elaborado por la escuela pandentista. Este requisito exige que la prestación sea patrimonial, traducible en dinero. En el procedimiento formulario romano parece confirmarse esta existencia en el dato en que la condena siempre es pecuniaria.

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TEMA 45

DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES

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Los juristas romanos no llevaron propiamente a establecer una clasificación de las obligaciones , solo a partir de la Edad Media cuando los juristas empezaron a establecer su clasificación sistemática, que es la que ha llegado hasta nuestros días. Atendiendo al vinculo , las instituciones de Justiniano distinguen Obligaciones civiles ( reconocidas por el Ius civile ) y obligaciones honorarias , que son aquellas que el pretor constituye en virtud de su jurisdicción. Tambien puede distinguirse entre obligaciones civiles ( plenamente tuteladas por el ordenamiento jurídico mediante una actio persona o al menos mediante una exceptio ) y las obligaciones naturales ; que son de una categoría intermedia entre el deber moral y la obligación civil. Se separan del deber moral porque producen ciertos efectos jurídicos tales como la irrepetibilidad de pago , y se distinguen también de la obligación jurídica civil porque no surge de la indicada obligación natural acción alguna dirigida a reclamar el cumplimiento de la obligación. Y por tanto se trata de ciertos deberes morales y sociales que impulsan a su cumplimiento aun cuando el Derecho no lo exija . En Roma las primeras manifestaciones de las obligaciones naturales se dieron en torno a las relaciones constituidas por esclavos e hijos de familia con personas libres o Alieni Iuris , por cuanto que dada la incapacidad de los esclavos e hijos de familia para actuar en el mudo del derecho técnicamente no podían crear obligaciones civiles, obligaciones que hubieran estado tuteladas con los medios judiciales ordinarios. Actualmente un ejemplo de obligación natural lo constituye el pago de las deudas procedentes de los juegos ilícitos . Legalemente no es exigible el pago pero si se paga no se puede reclamar la devolución de lo pagado , asi lo establece el Art 1798 CC. . Atendiendo al objeto de la obligación se distingue entre :

- Obligacion divisible; si la prestación fuese susceptible de fraccionamiento como la obligación de pagar una suma de dinero. - Obligacion indivisible: Aquella cuya prestación no fuese susceptible de cumplimiento parcial, debiendose cumplir de una sola vez la prestación integra, asi como por ejemplo la obligación de pintar un cuadro. - Obligaciones especificas: Cuya prestación recae sobre una cosa individualizada en todas sus propiedades y atributos. solo se cumplen entregando esa cosa determinada. - Obligaciones genéricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto determinado sino un género que se mide por cantidad, numero o peso. - Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales el deudor se libera entregando una sola de ellas. - Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse entregando o cumpliendo una prestación diversa de la debida o convenida. La diferencia con las alternativas reside que en las facultativas si desaparece el objeto previsto como verdadera prestación (debida) la obligación desaparece, en cambio en las alternativas la obligación subsiste mientras subsista alguna prestación de posible cumplimiento.

Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse:

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- Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de común la existencia de varios sujetos tanto activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las Mancomunadas o parciarias cada acreedor solo puede exigir su parte en el crédito , solo puede pretender su respectiva cuota o su participación en el crédito y cada deudor solo esta obligado al pago de su parte respectiva. En las Solidarias , suponen que cada uno de los acreedores puede pretender el pago o el cobro de todo el crédito y cada uno de los deudores cuando es requerido para el pago puede ser obligado al pago de toda la deuda integramente.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

En términos generales si el deudor incumple su prestación , es decir , si paga la obligación se extingue si en cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad contractual del deudor , es una responsabilidad que nace de los contratos . En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le fuese imputable por Dolo o culpa.

1 Dolo : Es la forma máxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se entiende por dolo el propósito deliberado de engañar, es decir, de actuar fraudulentamente. En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si mismas la intencionalidad del incumplimiento, es decir, el engaño al que fuese inducida la otra parte a fin de obtener una ventaja la persona causante del dolo.

2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento de su obligación la diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones: - Culpa lata: ( grave ), es la culpa máxima e incurre en ella quien no pone ninguna diligencia en el cumplimiento de su obligación. - Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media exigida al deudor en el cumplimiento de su obligación . Los juristas romanos distinguieron a su vez: - In Abstracto:Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el deudor había realizado la prestación con la diligencia de un buen paterfamilias. Art 1094 CC.. - In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en cuenta la diligencia que ponía en otros negocios propios , incurre en esta modalidad de culpa el deudor que no observa en el cumplimiento de su obligación la diligencia que normalmente pone en sus propios negocios. - Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese omitido la atención y diligencia especialísimas que atendidas las circunstancias del caso debió poner.

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Existen finalmente 2 posibles causas de exoneración de la responsabilidad del deudor, ( de exclusión ) , tal es la fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y casus ), en aquellos supuestos en que el incumplimiento de la obligación era debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. La fuerza mayor son hechos accidentales imprevistos , que si se puede prever puede ser inevitable y el fortuito es al reves. Se trataría de hechos graves independientes de la actuación del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su prestación como tales: la ruina, el incendio y el naufragio.

LA MORA

En términos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación y puede distinguirse :

1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su obligación . Para que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se tratase de una obligación valida y exigible y se exigía ademas tratandose de obligaciones puras ( no están sujetas ni a condición ni a termino ) la previa notificación por el acreedor al deudor de su situación de mora. Se precisa también el requerimiento de pago efectuado por el acreedor al deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no era en cambio necesario este requerimiento o Interpellatio. La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daños . En el C civil actual su particular efecto art. 1101 la indemnización de daños y perjuicios. La situación de morosidad se extinguía cuando el deudor ofrecía al acreedor el cumplimiento de la prestación debida con los eventuales intereses moratorios.

2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir la prestación debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto perecía en manos del deudor el riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con dolo. Esta mora produce también el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los gastos que le hubiese ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurrió en estado de morosidad. Esta mora se extingue cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestación y al pago de los gastos que le hubiese ocasionado al deudor su mora.

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TEMA 46

CONCEPTO DE SOLUTIO Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

En general la obligacion se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos juridicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga al acreedor y al deudor. Como termino general que indica la

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extincion de las obligaciones en el Derecho romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se alude al pago entendido como cumplimiento de la obligacion.

DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION

Puede distinguirse entre:

- Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer mediante una exceptio en cambio en los primero eran aquellos que hacian desaparecer la obligacion total y definitivamente y respecto de todos los obligados si eran varios, en cambio los segundos facultaban simplemente para impugnar la obligacion estos podian operar solamente respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligacion respecto de los demas y sin afectar tan poco a los fiadores. - Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las partes o a la voluntad de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la imposibilidad del cumplimiento sin responsabilidad por parte del obligado y son aquellos que no dependen de la voluntad de los interesados. Como tales modos de extincion de las obligaciones podemos citar:

1 El pago: Supone la finalizacion natural de la obligacion por su cumplimiento . Consiste en el cumplimiento de la prestacion que constituye el objeto de la obligacion. - Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor en atencion a sus particulares personales como por ejemplo la obligacion que incumbe a un artista de realizar una obra pero salvo estos casos no solo el deudor sino tambien cualquier extraño puede pagar. El pago podia realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor ) o voluntario que es el procurator o bien el Adstipulator. La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometia a otra persona la misma prestacion debida al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa ( el adstipulator ) podia no solo recibir el pago sino tambien reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal y tambien podia perdonar la deuda. - Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir la obligacion , en defecto de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor salvo que se trate de una obligacion de entrega de cosas la cual se ejecutara donde esta se encuentre. - Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el tiempo en que deba verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio del deudor este puede pagar antes de que llegue el momento establecido. Si no se señalo la epoca en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco se deduce de la indole de la prestacion dicho pago debera realizarse inmediatamente despues de surgida la obligacion y teniendo en cuenta lo dicho en relacion a la mora. - Modo de realizacion del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la misma prestacion debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas modificaciones por algunas de las siguientes causas entre otras:

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- Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite que abone su deuda con otras , esto es la denominada Datio In Solutum ( dacion en pago ). - Poruque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio no alcanza a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para su subsistencia, este es el Beneficium Competentiae ( beneficio de competencia ). - Imputacion de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraida varias deudas con un mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que nos preguntemos a que deuda tiene que ser imputado o aplicado el pago realizado y en definitiva que deuda debe estimarse extinguida. Sobre este particular si el mismo deudor o en su defecto el acreedor no declaraban a que deuda debia imputarse el pago , las fuentes establecieron las siguientes reglas: - Tratandose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse antes a los intereses que al capital. - En cuanto a la imputacion del pago al capital de las diversas deudas debia atenderse a las consecuencias de la inejecucion de las diferentes deudas asi como la posible existencia de garantias tales comoprenda e hipoteca y a la antiguedad del credito.

2 La Novacion: Es otro modo de extincion. Acto por el cual se extingue una obligacion precedente sustituyendola por otra nueva. Una obligacion puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta variado algun elemento de la anterior . Son requisitos necesarios de la novacion: - La existencia de una obligacion anterior valida y de cualquier clase , natural , civil o pretoria. Producida la novacion dicha obligacion desaparece con todos sus accesorios , prendas , hipotecas, etc. - Una obligacion nueva creada para sustituir a la precedente y que tambien tiene que ser valida. - Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligacion de la anterior bien por variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligacion.

3 La Compensacion: Es otro modo de extincion y que el profesor Torrent incluye dentro de la ope exceptionis. Es la cancelacion de un credito cuando el acreedor estuviese a su vez obligado respecto del deudor. Es un modo de extincion de las obligaciones que tienen lugar cuando 2 personas fuesen reciprocamente acreedoras y deudoras. La doctrina distingue 3 tipos de compensacion:

- La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores. - La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las partes. - Compensacion legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los creditos Ipso Iure , es decir prescindiendo de la voluntad de las partes.

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3 Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa diversa de la relacion obligatoria y con anterioridad al cumplimiento de la prestacion.

4 La confusion: Es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar cuando se reunen en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor.

La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto activa como pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las procedentes del delito no transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de extincion. Podemos citar dos modos de extincion de las obligaciones ope exceptionis y que son en 1er termino la prescripcion extintiva y que tiene lugar cuando el acreedor hubiese dejado trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente actio y en 2 lugar el pactum de non petemdo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligacion.

TRANSMISION DE CREDITOS Y DEUDAS

En el Derecho romano la primitiva concepcion de la obligatio como un vinculo personal que sujetaba al deudor con respecto al acreedor determino que en principio las obligaciones se considerasen intransmisibles, pero con el tiempo las exigencias del trafico juridico fueron creando diversas formas de transmision : - La delegatio nominis: Presenta una novacion, en esta delegatio los acreedores cedente y cesionario asi como el deudor estipulan la extincion de la obligacion preexistente entre el acreedor cedente y el deudor asi como la creacion de una nueva obligacion y que tendra el mismo objeto pero cuyas caracteristicas variaran. - La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras nacieron cuando el acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin de que actuase contra el deudor reclamandole el cumplimiento de la obligacion. Si bien en un principio dicho cognitor era un representante procesal por que el acreedor le eximia de rendirle cuentas de su gestion . Si en Roma la transmision estaba sujeta a limites muy estrictos en cambio en las provincias su transmision en ocasiones se efectuaba con la simple entrega del documento provatorio de la obligacion.

FRAUS CREDITORUM

Fraude de acreedores. La ley Pauliana intento reprimir el fraude de acreedores al posibilitar la revocacion de todos los actos que un deudor hubiese realizado en perjuicio de los acreedores.

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Esta accion pretendia la proteccion de toda persona que hubiese sido victima de un fraude por parte del deudor para el supuesto de que dicho deudor hubiese intentado transmitir su patrimonio en fraude de acreedores.

GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES

Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de garantia, tales como la Fiudicia , el Pignus y la Hipoteca y las Garantias personales; las cuales tienen lugar cuando una persona se compromete con el deudor a responder tambien de la obligacion , pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se obligo tambien al pago. En Roma dentro de las garantias personales podemos incluir las siguientes figuras: - La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantia , es propio del Ius Civile y utilizable tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligacion entre el acreedor y el deudor principal, el acreedor se dirigia a un tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometia o no al pago de la deuda contraida por el deudor principal . Si el tercero respondia afirmativamente Spondeo surgia entre el acreedor y el sponsor una relacion formal. En la Sponsio primitiva no existian propiamente un obligado principal y otros accesorios sino que eran obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total de la deuda. - Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero tambien accesible a los peregrinos. La cual convertia en deudor solidario al que prometia pagar la deuda de otro. - Fideiussio: Surge a fines de la republica. Tambien es un contrato verbal solemne pero por primera vez se apunta al caracter subsidiario y accesorio de la garantia, en defecto del cumplimiento de la obligacion del deudor.Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano.

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TEMA 47

LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO

En el Derecho moderno la nocion de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relacion obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato ( art 1255 cc ). En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a constituir modificar o extinguir una relacion juridica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa licita ( 1271 y 1275 cc ).

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En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido , en Roma se desconoce la nocion abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos tipicos reconocidos por el ius civilis. La generalidad de los romanistas reconocen que la nocion del COntractus evoluciono sustancialmente desde el Derecho clasico al Derecho Justinianeo y que en la indicada evolucion tiende a acentuarse cada vez mas la idea del consentimiento acuerdo de las partes. En la epoca clasica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algun aspecto no contemplado por el Ius civile , no era contrato sino pactum. El pactum no engendraba una accion sino una excepcion. La actio nacia unicamente de los contratos , es decir , de aquellos acuerdos o convenciones que iban ademas acompañadas de una causa o forma civil. Originariamente el vinculo obligatorio solo nacia por la realizacion de ciertos actos solemnes , preestablecidos por la ley a las cuales tenian que acomodarse las partes , las cuales no podian modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio. En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes , al surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra , de una cosa para su ulterior restitucion. Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos. En el Derecho postclasico y sobre todo Justinianeo el nucleo del contrato se encuentra constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepcion es la que ha pasado al Derecho moderno.

EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO

Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones . Este autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato , los terminos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificacion y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:

1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la transmision de la propiedad de la cosa , de su posesion o de su mera detentacion . Como tales citamos el mutuo , el deposito , el pignus y el comodato. 2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio surge de la redaccion por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio. 3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el nacimiento del contrato.

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En la epoca postclasica se introdujo una nueva categoria representada por los contratos innominados , no tenian nombre especial y por que comprendian una serie de posibilidades de obligarse que no aparecian reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un contrato innominado. Finalmente el ambito del sistema contractual romano se cierra en la epoca Justinianea , en la cual se añade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones , el cuasicontrato y cuasidelito

CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

Son numerosos los textos clasicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor de terceros y sobre todo en materia de Stipulatio . La concepcion clasica de la obligacion en cuanto que vinculo entre sujeto activo y otro pasivo , excluyen de los efectos propios de la obligacion a los extraños al contrato. En principio el ordenamiento juridico solo concede los efectos juridicos propios de cada contrato a los contratantes. Es nula la conveccion cuya prestacion cause ventaja economica a persona distinta de los mismos contratantes. Unicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervencion a los terceros.

PACTOS

En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntad generador de efectos juridicos pero originariamente en Roma tan solo se entendio por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegia tan solo mediante excepciones y no mediante acciones. Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y cuando no fuesen opuestos a las leyes plebiscitos , senadoconcultos y decretos de los emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como el de donacion y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen verdaderos vinculos obligatorios.

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TEMA 48

CONTRATOS VERBALES

Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los sujetos que son promissos y obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en presencia de ambas partes y que en algun supuesto son pronunciados por una sola de ellas. En este supuesto tratandose de obligaciones por una sola de las partes presupone una promesa unilateral que obliga a una parte respecto de la otra. Estariamos aqui en presencia de lo segun la terminologia moderna se denomina Contratos unilaterales. Dentro de los contratos verbales se incluye el Nexum, Sponsio y Stipulatio.

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NEXUM

Para la mayor parte de los romanistas en la epoca arcaica el Nexum no represento una obligacion en sentido tecnico-juridico sino un modo de vinculacion del deudor al acreedor por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda en favor del acreedor. En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligacion muy proxima a los Derechos reales y anterior al concepto tecnico de obligacion en cuanto que vinculo de Derecho ideal y abstracto. El caracter de vinculo de sujecion personal que el nexum implicaba fue no obstante abolido por la lex poetelia papiria del año 326 a.C.

SPONSIO

La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligacion formal que representa el precedente historico de la Stipulatio. Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligacion de contrato , la sponsio junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una forma de fianza. La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al acreedor y si eran varios los deudores que se comprometian con respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre si. La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situacion de servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de imcumplimiento por parte del deudor de su prestacion . Originariamente la Sponsio constituyo una vinculacion por motivos puramente religiosos y estaba excluida del ambito juridico ; mas tarde seria sancionada desde el punto de vista laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex postulationem.

STIPULATIO

Representa el contrato verbal por excelencia, en la epoca clasica y su ambito de aplicacion a diferencia de la sponsio se extendio a peregrinos y extranjeros. Era un contrato formal o solemne por que debian ser pronunciadas las palabras de un modo solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento . No obstante por tratarse de un negocio juridico abstracto no era necesaria la expresion de la causa , siendo relevante unicamente el elemento de la forma.

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Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la causa obligationis. Era un contrato unilateral puesto que el deber de adhesion o de aceptacion correspondia exclusivamente a una de las partes, para queestuviesen en presencia de un contrato bilateral comprensivo de prestaciones reciprocas de ambas partes habia que efectuar tambien reciprocas stipulationes y formalmente independientes. Otro caracter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia de ambas partes , entre ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la stipulatio serealiza en un solo acto de tal manera que a la pregunta del acreedor tiene que seguir la respuesta del deudor, la respuesta tiene que ser congruente con la pregunta y ademas tiene que ser rigurosamente afirmativa no ambigua. En el Derecho clasico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la stipulatio que crease obligaciones a cargo de terceros extraños al acto, asi como tambien se considera inadmisible la stipulatio post nostem y cuya virtud fueron creadas obligaciones a cargo de los herederos. En la epoca clasica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos tipos de negocios pero paulatinamente decae la expresion verbal como forma sustancial y adquiere mayor relevancia el animus, el consensus de las partes. A partir de la Constitucion Antoniniana 212 d.c empieza a prevalecer el documento en la contratacion romana y la stipulatio se convierte en una clausula de estilo , en un simple añadido al documento.

CONTRATOS LITERALES

Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligacion surge de la redaccion por escrito del acuerdo de las partes. Una caracteristica de estos contratos y tambien de las obligaciones literales era que para su valida constitucion era necesaria la formalidad de su escrituracion , siendo en cambio irrelevante la causa del negocio juridico escriturado. En la epoca clasica pueden considerarse como contratos de esta especie la expensilatio o nomina transcripticia. En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligacion literal es el resultante de un titulo escrito respecto del cual hubiere prescrito la accion impugnativa.

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TEMA 49

LOS CONTRATOS REALES

Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaña siempre un elemento material consistente en la entrega de una cosa , en una Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta. Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2 denominadas la obligacion de restituir la cosa recibida:

- El mutuo . - El deposito. - Comodato. - Prenda.

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MUTUO

Tambien se llama prestamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona ( mutuante , mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona ( mutuatario ) y esta ultima se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y calidad . Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes ( mutuario ).

Requisitos del mutuo:

- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que considerarse convalidado el mutuo afectuado por un no propietario o por un incapaz cuando el mutuario bien por usucapion o por conmixtion hubiese adquirido la propiedad que el mutante no le transmitio. - La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta amplitud. - Fungibilidad de la cosa. - Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligacion del mutuario es devolver exactamente la cantidad en que consistio la Datio , no cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses. El prestamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito. Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que habia asesinado a su padre por heredarle y pagar de esta herencia las deudas que habia contraido fue dictado el Senado Macedoniano por cuya virtud se nombraba los magistrados jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos concedidos a los hijos de familia sometidos a potestad.

DEPOSITO

Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante entra el depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante. Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la gratuidad es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya no seria contrato de deposito sino de arrendamiento de servicios.

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Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligacion que es a cargo del depositario, eventualmente durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban serles reebolsados en cuyo supuesto nacerian en estos casos obligaciones a cargo del depositante. A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito. - La entrega de la cosa. Para celebrar este contrato basta que el depositante obstente posesion natural de la cosa porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la posesión interdictal ni la propiedad de la misma cosa. - Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conserbación gratuita, es preciso que se acepte también que la devolución de la cosa por el depositario se realize tan pronto como lo solicite el Depositante.

En el Derecho clásico el deposito no fue en principio un verdadero contrato amaprado por el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida practica otorgo una actio in factum en favor de que hubiere confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona . En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi directa, en favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario. Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes:

- El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasion de una calamidad que presente peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veia obligado a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona. - El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera persona de su confianza que era el secuestratario para que esta ultima la custodiase y destituyese a quien venciese en el litigio o segun las condiciones preestablecidas. - El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en el cual el accipiens ( es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa depositada con la obligación de restituir la misma cantidad al requerimiento del depositario.

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TEMA 50

PIGNUS

El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una persona que es el deudor pignoraticio , entrega la posesión de una cosa al acreedor y en garantia del cumplimiento de una obligación, obligandose al acreedor a su devolución cuando le fuese satisfecho el credito . Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria para la perfección del contrato.

CONTENIDO

- Obligaciones del acreedor pignoraticio : esta obligado a conservar la cosa recibida sin usarla y salvo el caso de antieresis ( que puede utilizarla ) , asumiendo una responsabilidad de custodiar la cosa. - Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato bilateral imperfecto eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como resarcir el acreedor pignor de los gastos necesarios hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes de los cultos de estas. De este contrato nacen dos acciones personales, la accion Pignoraticia directa; que es utilizable contra el que recibio la cosa que es el acreedor pignoraticio para reclamarle el exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada y con respecto al importe de la deuda garantizada. Y en segundo lugar la pignoraticia contraria contra el deudor para demandarle por ejemplo los gastos efectuados en la cosa pignorada.

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EL COMODATO

Tambien es denominado prestamo de uso , es un contrato real , bilateral, imperfecto y gratuito, por cuya virtud el comodante entrega al comodatario una cosa no consumible mueble o inmueble para que la use y la restituya despues el comodante. Son requisitos de este contrato: - La consigna o entrega de la cosa , como no se transmite la propiedad de la cosa ni tan siquiera su posesión juridica basta que el comodante sea simple poseedor natural de la cosa. - Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el dinero vaya ser utilizada solo ad pompam o ad ostentationem ( como adorno ). - Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataria de un contrato de arrendamiento.

CONTENIDO

- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o en su defecto con arreglo a la naturaleza de la misma y a su destino economico. El comodatario tiene que devolverle acabado el uso o finalizado el termino fijado con los frutos si los hubiere. - Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos necesarios y extraordinarios de la conservación de la cosa. Indemnizarle de los perjuicios causados por los cultos de la cosa . En ambos casos y a diferencia del depositario , el comodatario tiene el Ius Retentiones ( derecho de retencion ) . Al igual que el deposito el comodato estuvo en un principio protegido tan solo por una actio in factum que fue concedida por el pretor y con posterioridad surge una actio in ius ex fide bona. En el Derecho Justinianeo existieron una actio commodati directa en favor del comodante y la actio commodati contraria en favor del comodatario.

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TEMA 51

CONTRATOS CONSENSUALES

Se caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una forma como en los contratos verbales y literales , ni tanpoco de la entrega de una cosa como los contratos reales , sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo , del consentimiento entre las partes. En ellos una vez que las partes consienten en sus prestaciones reciprocas el contrato produce sus efectos. En la Roma clasica solo se admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato. Los postclasicos ampliaron el ambito de estos contratos que finalmente se extendio a cualquier acuerdo licito , susceptible de crear obligaciones entre las partes.

LA SOCIETAS

El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o mas personas se obligan a poner en comun bienes o trabajo para dividir entre ellos segun la porción preestablecida las ganancias y las perdidas. Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes contratantes. Todos los socios se obligan reciprocamente a poner en comun bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos. Son elementos esenciales:

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- La affectio Societas: es la intención de constituir una sociedad. - Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para unos y otros contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc ) pero son indispensables so pena de transformar esta relación de negociar , en una donación. - Licitud e interes comun del fin conseguido.

ANTECEDENTES

Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relación con el consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producia inter Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los hermanos no dividian la herencia se formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito. Tambien se señalaba que el de estos contratos reside en la politio , que era un contrato por cuya virtud el propietario del fundo y el politor agricultor que dirigia la explotación se repartian los beneficios.

CLASES

Atendida la indole y extension de los medios aportados se distingue entre : - Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes. - Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades. - Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas. - Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio. - Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo oneroso, con la exclusion de las herencias, donaciones y demas adquisiciones lucrativas. - Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad unicamente con una cosa. Son las sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un unico fin tambien se denominan Societates unius negotiationis.

En atención a su fin puede distinguirse entre:

- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.

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- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio economico.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Todo socio esta obligado a efectuar la aportación comprometida. Si la aportación consistiese en cosas se utilizará el modo mas adecuado para el traspaso de su dominio : mancipatio, in iure cessio o traditio. Salvo acuerdo contrario cualquier socio podia realizar actos de administración reintegrando a la caja social todo lo adquirido y ademas el socio tiene que ser resarcido de los gastos necesarios o utiles que hubiese adelantado. Respecto de extraños la sociedad romana no da lugar a la persona juridica. La responsabilidad del socio que contrato con un tercero es personal , a no ser que aparezca dicho socio como representante de los demas socios o bien que contrate con dicho tercero todos los otros. Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado por el incumplimiento de los demas se valia de la actio pro socio que se caracterizaba por ser unica y por el respeto al socio condenado de un minimo de medios economicos para su subsistencia.

EXTINCION DE LA SOCIEDAD

Por razon de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios, si bien en ocasiones puede pactarse que la sociedad continue entre los socios supervivientes, por esta misma razón tambien pueden terminar la sociedad por la capitis deminutio maxima y media de uno de los socios. Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, tambien termina por voluntad de los socios o por separación de uno solo aunque en este caso con algunas limitaciones. Así la societas publicanorum no se disolvía por la separación de un socio. También se extinguia la sociedad por bonorum venditio , es decir , por ejecución de los bienes o bien por bonorum publicatio que es la confiscación de los bienes de algun socio. Tambien por el perecimiento del patrimonio social ; por el cumplimiento del termino, tambien por consecución del fin y finalmente por imposibilidad sobrevenida o ilicitud del fin social.

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TEMA 52

EMPTIO-VENDITIO. ORIGENES

La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesion pacifica y definitiva de la cosa, y este ultimo que es el emptor ( comprador ) se obliga a pagar al vendedor una cantidad de dinero que es el pretium. Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la denominación emptio-venditio induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta se consiguio con dos stipucationes, una para la cosa y otra para el precio. Parece en todo caso que la aparición de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las necesidades del comercio internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la stipulatio y la mancipatio. La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la propiedad de la cosa . De este contrato solo nace para el comprador un derecho de credito amparado por una actio in personam que le servira para reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa o de indemnizar los daños y perjuicios. A diferencia de las legislaciones modernas en la compra venta romana el vendedor no se obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligación se limita en ponerla en posesión de la misma.

REQUISITOS DE LA COSA Y DEL PRECIO

La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender tambien ciertos derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in commercium ; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibicción de la ley que impida que puede venderse tales como venenos, las cosas propias de los pupilos a los tutores.

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En cuanto al precio se dice que tiene que reunir las siguientes condiciones:

- Tiene que ser verum ( verdadero ). Si se acuerda que el precio no sera exigida la venta sera nula . - El precio tiene que ser certum ( cierto ), es decir conocido , bien porque quede fijado en una cantidad , o bien porque sea facilmente determinable con arreglo a las bases que se señalen. - El precio tiene que ser dinero ( in pecunia numerata ) pero los jurisconsultos sabinianos discreparon. - En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo ( iustum ) por que si el precio no llegase a la mitad del valor de la cosa , el vendedor podia conseguir la rescision de la venta a no ser que el comprador pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

- Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador. - Tiene que hacer dicha entrega. - Responder al comprador en los casos de eviccion. Se dice que hay eviccion cuando el comprador es vencido en un proceso en el cual un tercero ejercita la acción reivindicatoria demostrando ser el propietario de la cosa vencida al comprador, o bien cuando dicho tercero ejercita la correspondiente acción, fuese declarado titular de ciertos derechos reales sobre la cosa comprada. - El vendedor tiene que responder al comprador de los defectos ocultos que tuviese la cosa vendida.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

- Pagar el precio , y trasfiere al vendedor la propiedad de las monedas. El pago debe efectuarse en el plazo fijado . En otro caso inmediatamente despues de celebrarse el contrato ; mientras no pague no podra exigir la entrega de la cosa. - Debe indemnizar al vendedor de los gastos que le haya producido la conservación de la cosa cuando el motivo de no haberla entregado antes el vendedor sea debida al comprador.

PERICULUM

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La cuestión del riesgo no es exclusiva de la compra-venta sino que afecta a todos los contratos signalagmáticos y consiste en determinar quien tiene que soportar el riesgo de perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el contrato estando aun la cosa en poder del vendedor y antes de haber sido entregada al comprador. En este supuesto debe el comprador pagar el precio o bien tiene que soportar el riesgo el vendedor. Como pone de relieve Arias Ramos por no ser el contrato de compra-venta un acto traslativo de dominio , parece logico pensar que si la cosa pereciese sin culpa de nadie y en el tiempo que media desde la celebración del contrato hasta el momento de su entrega queda el comprador exento del pago del precio y deba por tanto soportar la perdida de la cosa vendida el vendedor puesto que él era todavia el propietario de la misma. Sin embargo no fue así , y el derecho romano sento el principio que ha pasado a nuestro codigo civil de que res perit emptore ( la cosa perece para el comprador) de suerte que el comprador en este supuesto tiene que pagar el precio aunque no puede recivir la cosa.

LOS PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRA-VENTA

En el momento de la conclusión del contrato las partes podian introducir alguno de los siguientes pactos: - La in diem addictio : con este pacto el vendedor se reservaba el derecho de vender la cosa a un tercero si este dentro de un determinado plazo ofrecia mejor precio. En el fondo supone la posibilidad de resolución de la venta respecto del 1er comprador. - La Lex commissoria: es un pacto que consiste en que el vendedor se reserva el derecho de rescindir la venta si el comprador no paga dentro de un plazo determinado. - El pactum displicentiae: es un pacto a favor del comprador por cuya virtud se rescindia la venta si en cierto tiempo la cosa no agradaba al comprador, es una compra-venta a prueba o sujeta a condición suspensiva potestativa de que la cosa comprada agradase al comprador. - El pacto de retro vendendo: el vendedor se adquiere el derecho de restituir la cosa con restitucion del precio al comprador. - El pactum de retro emendo : por virtud del cual el comprador se obligaba en el caso de que a su vez pretendiese vender la cosa adquirida a vendersela a la misma persona que se la vendio con preferencia de los demas compradores.

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TEMA 53

LOCATIO-CONDUCTIO.ORIGENES

Se denomina en Roma Locatio-conductio al contrato que conocemos como arrendamiento. Su 1 modalidad es la locatio conductio rei o arrendamiento de cosas y puede definirse como un contrato consensual, bilateral perfecto, es de buena fe en el cual el locator pone a la disposición del conductor por un tiempo determinado ( locator ; arrendador, conductor arrendatario ) con obligación por parte del conductor de pagar una contraprestación ( dinero ) tambien hay arrendamiento cuando a cambio de un precio ( merces ) una de las partes se compromete a la prestación de unos servicios esta es la que denominamos locatio-conductio operarum y que hoy conocemos como contrato de trabajo. Tambien es un contrato de arrendamiento aquel en que una de las partes se compromete a la realización de una obra esta es la Locatio conductio operis faciendi ; hoy se denomina contrato de arrendamiento de obra o de empresa.

CLASES

Esta división del arrendamiento que es : locationes rei , locationes operarum y locationes operis faciendi no aparece en los textos de Gayo y los romanistas opinan que esta distinción era desconocida tanto para los juristas clasico como para los justinianeos. Los juristas romanos configuraron de un modo unitario el arrendamiento pero con posterioridad se distinguieron diversas modalidades que han llegado a nuestros dias. - La locatio conductio rei: es un contrato consensual , bilateral perfecto y de buena fe por cuya virtud una de las partes que es el locator se obliga a poner a disposición del arrendatario una cosa para que la use de una

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determinada manera durante un cierto periodo de tiempo obligandose el conductor a pagar una merces al locator asi como a la restitución de la cosa al cumplimiento del termino.

- La Locatio conductio operarum : Constituye una modalidad del arrendamiento de operario , esto es , del arrendamiento de servicios. En este contrato el Locator es un gregario que arrienda sus servicios durante un cierto tiempo y recibe a cambio de la actividad realizada una merced que le era pagada por el conductor. En un principio los servicios que se arrendaban eran tan solo los Operae Serviles , es decir , los trabajos de los esclavos, en cambio por los trabajos realizados por las personas libres no se cobraba una merced, era en general trabajos gratuitos y si se cobraba algo era a titulo de compensación honorifica, es decir , como honorarios. Solo con el tiempo se admitió en Roma la posibilidad de que las personas libres arrendasen tambien tambien sus servicios , percibiendo a cambio el cobro de una merced.

- La locatio conductio operis faciendi: Esta se distingue de los arrendamientos anteriores por que en esta figura arrendaticia se arrendaba no ya la realizacion de ciertos servicios por un tiempo determinado sino la ejecucion de una obra total y terminada. Originariamente representaria aquel contrato por virtud del cual una de las partes , que seria el Locator, entregaria a la otra , conductor ( arrendatario ) , una cosa para que esta ultima la transformase con su trabajo y la entregase de nuevo al locator a cambio del pago de una merced. Posteriormente se configuró tambien como Locatio conductio operis faciendi aquel contrato por cuya virtud el conductor se obligase a la realización de una obra y a entregarla al locator sin haber previamente recibido de este los materiales de la cosa a transformar. En este contrato el conductor solo podia cobrar la merced del locator al finalizar la obra sin que pudiese alegar circunstancias para no terminar la obra , y salvo en los casos de fuerza mayor.

ELEMENTOS

Son: 1 El acuerdo de las partes . Acuerdo que podia versar o referirse sobre la cesion del uso de la cosa durante un cierto tiempo o sobre las Operae, y esta ultima en el Locatio conductio operae u operis faciendi 2 La cosa. Objeto de contrato podia ser mueble o inmueble con tal de que no fuese consumible por el uso . En la locatio rei , la cosa tenia que ser siempre algo material y susceptible de producir una ventaja para el arrendatario. En la locatio operarum, si el locator ejercia una actividad especializada como puede ser ; medico , pintor , etc , debia precisarse el genero de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi las partes tenian que ponerse de acuerdo respecto de la obra a realizarse , que podia hacerse proporcionando los materiales el locator o suministrandolo el conductor. 3 La Merced. Naturalmente consistia en dinero , pero en ocasiones como los arrendamientos publicos romanos el pago podia realizarse en especie. El pago de la merced es esencial y es precisamente lo que extingue el arrendamiento (la locatio conductio ) de otros contratos tales como el comodato o mandato.

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4 La duracion del contrato es en principio la estipulada por las partes. Sino acordasen nada sobre el particular su donación se regulaba por lo establecido por la costumbre para cada tipo de arrendamiento. En ocasiones existieron en Roma arrendamientos perpetuos o por tiempo indeterminado. Si al vencimiento del termino fijado el arrendatario seguia gozando de la cosa arrendada sin oposición del arrendador se producia la denominada Renovatio Tacita del contrato, estimandose que dicho contrato mantenia su eficacia para sucesivos terminos anuales.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

LOCATOR: El arrendador debe permitir y procurar al arrendatario el goce de la cosa , asi como la obtencion de la misma de las utilidades naturales que esta preste segun su naturaleza y su destino. El Locator ( arrendador ) debe así mismo responder si un tercero privase al arrendatario de la utilización de la cosa . El arrendador esta tambien obligado al pago de los gastos de conservación de la cosa arrendada, de no hacerlo así el conductor tiene derecho a una rebaja proporcional a la merced, o al reembolso de los gastos si los hibiese sufragado personalmente.

CONDUCTOR: La obligacion principal del arrendatario es la de pago de la merced pactada o bien abandono de la cosa al arrendador si no quisiese pagar . El conductor esta asi mismo obligado a restituir la cosa al termino del contrato y en buen estado. El conductor es responsable de los deterioros causados por su culpa , pero no en cambio de los derivados del uso normal de las cosas.

EXTINCION

El contrato de arrendamiento se extingue por:

1 Por destruccion material de la cosa arrendada o por cambio en su situacion juridica, como por ejemplo quedar fuera de comercio. 2 Por el cumplimiento del termino y salvo tratandose de locatio rei la posible reconduccion tacita del arrendamiento. 3 Por muerte del Locator en la locatio operarum. Yel conductor en la locatio operis faciendi . No sucede asi en la locatio rei , en que los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos. 4 Por mutuo acuerdo.

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5 Tratandose de arrendamientos de fundos puede extinguirse por: - Por venta de la cosa arrendada. - Por falta de pago del precio, normalmente durante 2 años. - Por usar de la cosa de modo distinto al pactado. 6 El arrendatario puede tambien dar finalizado el contrato cuando el arrendador este en mora en la entrega de la cosa. Y en los casos de Eviccion y de vicios ocultos de la cosa.

CONTRATO DE MANDATO. ORIGENES

Puede definirse como un contrato consensual, bilateral imperfecto y por cuya virtud uno de los contratantes que es el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el otro ( mandante ) le hace de llevar a cabo un servicio determinado o la total gestión del patrimonio de dicho mandante. No obstante , ser el mandante generalmente gratuito en ocasiones se admitia que el mandatario recibiese una remunaración, honorarium o salarium. La gestion encomendada no podia ser ilicita o inmoral porque en tal supuesto el mandato seria nulo ; ni tampoco dicha gestion podia ofrecer un interes que fuera exclusivamente para el mandatario. El mandato podia versar sobre un asunto concreto o bien sobre la administracion general de todo el patrimonio del mandante.

CLASES

A partir de las instituciones de Gallo puede esatblecerse la siguiente clasificación: 1 Mandatum Mea Gratia: Si el encargo tiene interes exclusivo para el mandante. En él el mandatario se obliga a desarrollar su actividad en favor del mandante y transfiere a este los efectos de su actividad. 2 Mandatum Aliena Gratia: Es el mandato en beneficio de un tercero. En él el mandatario debera rendir cuentas de su gestion al mandante y no al tercer beneficiado con su actividad. 3 Se considera nulo , en cambio , el mandatum mea gratia que es establecido en interes exclusivo de un mandatario.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

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MANDATARIO: Esta obligado a llevar a cabo la gestion encomendada segun las instrucciones recibidas o segun lo que aconseje la naturaleza del asunto. Debe tambien rendir cuentas al mandante y restituirle los intereses de los capitales colocados y en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque tal vez en el Derecho clasico el mandatario no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiese apreciarse dolo en su conducta. A partir , en cambio , del Derecho postclasico se admite una responsabilidad por culpa.

MANDANTE: Debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucion del encargo le haya producido, asi como de los intereses de las sumas propias del mandatario que este hubiese empleado para la recepcion del mandato y de los daños que como consecuencia directa de la gestion encomendada haya sufrido. Para la reclamación judicial de estas obligaciones indicadas nacen del contrato dos acciones: - Actio Mandati Directa: del mandante contra el mandatario. - Actio Mandati contraria: del mandatario contra el mandante.

EXTINCION

El mandato se extingue:

1 Por revocacion por parte del mandante. 2 Por renuncia del mandatario por una justa causa. 3 Por cumplimiento total del encargo. 4 Por muerte de cualquiera de los 2 contratantes. De esta ultima causa estaban exceptuados los casos de Mandatum post morten collatum ; mandato consistente en realzar algo , bien despues del fallecimiento del mandante o del mandatario, en cuyo supuesto la ejecución correspondia a los herederos.

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TEMA 54

LA CATEGORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO

Tradicionalmente de denominan por los interpretes contrato innominados a aquellos para cuya perfeccion se exige que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en general realizado a su favor una prestación de diferente indole quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en cambio una prestación convenida. Los contratos innominados salvo el precario se diferencian de los 4 contratos reales tipicos ( Deposito, comodato , mutuo y prenda) en que en los innominados la contraprestacion de la otra parte ( deudor ) no consiste ptopiamente en la devolución de la misma cosa recibida sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestacion previa del acreedor. El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominacion especial , asi la permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominación propia. Con el termino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron propiamente reconocidos como figuras singulares. Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales:

- DO UT DES ( doy para que des ): consiste en la entrega de una cosa ( datio) dirigida a obtener la datio de otra cosa. - DO UT FACIAS (doy para que hagas ) : cuando la obligación resultante es un facere y la causa que lo motiva la entrega de una cosa. - FACIO UT DES ( hago para que des ) : si por el contrario la obligación es de dar y la prestación que adelantó el acreedor fue un hacer. - FACIO UT FACIAS ( hago para que hagas ): si ambas prestaciones ( la ya cumplida que sirve de causa ) y la debida ( constituye el objeto de la obligacion ) son de hacer.

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PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS

1 Contrato estimatorio: ( Aestimatum ) por cuya virtud el propietario de una cosa la entrega a otro con tasacion de su valor para que el que la reciba la venda y page al propietario la misma cuantia en que se tasó o bien en el supuesto de no ser vendida devuelva la cosa misma. 2 Permutatio: Que es la permuta. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes transfiere a la otra la propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra. 3 Datio ad experiendum: Contratos en los que una persona entrega a otra cosas , bien para que la someta a prueba y las adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una vez examinadas formulen su dictamen sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza , etc. 4 Precarium: El origen de esta institucion reside en que a ruego de sus clientes los patronos les dejaban disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. El precario representaba una situacion de hecho revocable en cualquier momento en que el dueño de la cosa quisiera que cesase.

CUASICONTRATOS

Si en la epoca clasica se consideraron como fuentes de las obligaciones , el contrato y el delito. En la epoca postclasica se añadieron las varias figuras de causas y a partir de la epoca justinianea se establece una cuatriparticion, de tal forma que las obligaciones nacen del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito. Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones juridicas o de obligaciones que aun siendo licitas falta en ellas el acuerdo o convencion de las partes produciendo no obstante , efectos comparables al de las obligaciones contractuales. Como figuras especificas del cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen: - La negotiorum gestio. - La tutela. - La communio incidens. - El legatum. - El indebi solutio.

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1 Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes , o bien realiza cualquier gestion en favor de otra con la idea de beneficiarla o evitarle algun perjuicio y sin que haya recibido mandato de ésta , ni ostente cargo que le obligue o faculte para ello. Aquel a cuyo favor se opera o realiza el negocio es el llamado Dominus negotii ( dueño del negocio ) y el que actua en beneficio del mismo es el Negotiorum gestor. Son requisitos necesarios de la negotiorum gestio los siguientes: - Que el dueño del negocio desconozca la actividad realizada por el gestor, si la conoce y no se opone la relacion seria no ya de gestion sino de mandato tacito. - Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga este el menor interes patrimonial. - Que el acto de gestion haya tenido un utiliter coeptum ( un util comienzo ) es decir que hubiese sido realizado en virtud de premisas que hiciesen evidente su conveniencia aunque a veces el resultado final no se logre. - Que haya en el gestor animus aliena negotia gerendi ( intencion de obrar para otro ).

2 Communio incidens: Es la comunidad incidental. Es la situacion en que sin existir previo acuerdo entre las partes, estas se encontraban en situacion de comunidad. Es el caso de los coherederos que por el solo hecho de la muerte de su causante se encontraban en la situacion de comunidad hereditaria. Estos estados de indivision daban lugar a obligaciones reciprocas entre las partes, obligaciones que fueron reguladas de un modo analogo a la de los socios en el contrato de sociedad.

3 Tutela: Las relaciones economicas entre el tutor y el pupilo a proposito de la administracion de los bienes pupilares y que estaban tuteladas por la actio tutelae , fueron encuadradas por los justinianeos dentro de los cuasicontratos.

4 Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammationem los justinianeos incluyeron dentro de la categoria de los cuasicontratos las relaciones entre heredero y legatario.

5 Indebiti Solutio: Cobro de lo indebido o pago. En la epoca justinianea el pago de lo indebido se configuro como un cuasicontrato , quien paga una deuda que cree existente sin serlo, genera una obligacion de restitucion para quien la cobro indebidamente por producir en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto.

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TEMA 55

OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO

Los romanos distinguieron 2 clases de delito:

1 Delitos publicos: Denominados preferentemente en la epoca clasica Crimina. Eran violaciones de normas juridicas que se estimasen de emitente preminencia social y que el Estado perseguia y castigaba con una Poena publica , por ejemplo las atentadas contra la seguridad del Estado ( perduellio ), el parricidium, consistente en dar muerte a un hombre libre, y el crimen repetendarum ( las exacciones abusivas de los magistrados que regian las provincias ). Todos ellos eran castigados por tribunales como las quaestiones perpetuae y otros organos del Estado con la pena capital u otras penas corporales y en ocasiones con penas patrimoniales.

2 Delitos privados : ( delicta ) Representan como una ofensa al particular lesionado considerandose su persecucion como un derecho de este ultimo , no como una funcion estatal.

Son caracteres fundamentales de las obligaciones del delito:

- Intransmisibilidad de estas obligaciones, tanto a favor de los herederos del ofendido ( intransmisibilidad activa ) como las del ofensor ( intransmisibilidad pasiva ). - Acumulacion entre los codelincuentes: si hay varios delincuentes, cada uno de ellos tenia que pagar toda la pena a la victima sin poder dividirla entre ellos. - Acumulacion procesal: el ejercicio de la accion penal era compatible con el ejercicio de otras acciones a fin de obtener la restauracion del daño patrimonial sufrido. - A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones contractuales la capitis dominuto del ofensor no extingue la obligacion nacida del delito. - La posibilidad de la entrega en noxa, cuando el delito fuese cometido per un filius familiae o esclavo. El pater o dominus no tiene que pagar la obligacion si hacen entrega del autor del delito al ofendido.

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En la epoca se consideran como delitos privados: Furtum, Rapin, Iniuria, Dammun iniuria datum.

FURTUM

La nocion romana de furtum es masamplia que la de hurto en las legislaciones modernas, comprende no solo los conceptos modernos de robo y hurto sino tambien actuaciones hoy calificables como abusos de confianza, simples incumplimientos del contrato e incluso estafas. Para que haya furtum se necesitan los siguientes requisitos:

- Animus furundi: accion fraudulenta del autor consciente de que obra ilegal. - Animus Lucrifaciendi: Deseo de obtener una ganancia. - Contractatio : versa sobre una cosa mueble. - Que la contractatio tuviese lugar contra la voluntad del propietario.

La victima del furtum podia utilizar 2 tipos de accion:

- Accion penal : para obtener a su favor el pago de una multa. - Accion persecutoria: Para recuperar la cosa o cantidad sustraida.

Ambos tipos de accion podian darse simultaneamente.

RAPIN

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Constituye un delito creado tardiamente por la jurisprudebncia romana para casos de daños causados con violencia por grupos armados. Representa un caso agrabado de robo: El pater Terencio Luculo en el año 76 a.C , introdujo en su edicto actio bi bonorum raptorum bienes raptados por la fuerza. Que era una accion penal que condenaba a los autores de actos de bandidaje al cuadruple del valor de las cosas sustraidas.

INIURIA

La iniuria como delito comprende toda lesion corporal tales como golpes o bien moral , tales como insultos, etc , causadas por una persona a otra. Podia distinguirse entre:

- Iniuria verbis: Que es la iniuria de palabra. - Iniuria re: Que es la iniuria de hecho.

Tambien se distingue la iniuria segun su mayor o menor gravedad entre:

- Iniuria levis (leve ) - Iniuria atrox.

Tambien puede ser directa de la persona a la que se causaba, e indirecta la que se hacia a sus propios familiares. La actio iniuriarum es una accion penal intransmisible activa y pasivamente en contra de los herederos del injuriante.

DAMMUN INIURIA DATUM

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Tiene lugar cuando una persona causa a otra un perjuicio patrimonial sin obtener un lucro , sino movida tan solo por la mera intencion de dañar o con negligencia. Este delito se designa tambien como daño contractual porque se refiere a supuestos en los que el ofensor y el perjudicado no estan ligados por un contrato que regule sus respectivas relaciones. La legislacion basica en este asunto se encuentra sustituida por un pleviscito votado hacia el S III a.C por el Tribuno Aquilius y que recibio la denominacion de Lex Aquilia. Quedando ampliado su ambito a traves de la interpretatio , de la jurisprudencia clasica y por la actuacion del pretor mediante el otorgamiento de acciones utiles y acciones in factum.

CUASIDELITOS

Gayo y Justiniano consideraron como tales los siguientes:

- Iudex qui litem suam fecerit: Esta es una oracion de significado dudoso con la que se alude al juez que por sentenciar malo en general por su conducta dolosa o negligente faltase a sus deberes perjudicando con ello alguna de las partes y quedando obligado a resarcir el daño causado. - Effusum et dejectum: Cuando de un edificio caia algo que causase algun destrozo o hiriere a alguna persona o incluso muriese, el que habitaba la casa tenia obligado sin que se tomase en consideracion culpa o no por su parte a una indemnizacion en el valor del doble del perjuicio. - Positum et suspensum: El habitante de un edificio en el que hubiese puesto colgado algo que amenazase caer a la calle e hiciese temer un daño estaba obligado al pago de una multa de 10.000 sextercios y sin que fuese necesario que el perjuicio se produjese. - Nautae ( marineros ) , Caupones ( taberneros ), Stabularii ( posaderos ): Son responsables de los hurtos cometidos por los individuos a su servicio.

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TEMA 56

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CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA DE LA FAMILIA

La familia romana no es una institucion rigurosamente juridica, sino social y en el estudio de su concepto y estructura juridica podemos distinguir varios periodos historicos:

1 Periodo arcaico. Familia romana arcaica: En cuanto a la familia romana arcaica las principales explicaciones planteadas por la ciencia romanistica en torno a la misma pueden sistematizarse asi: - Postura mantenida por aquellos autores que espiritualizan los poderes del pater femilias desligandolos de todo contenido economico, viendo en ellos la manifestacion de potestades antiguas. Dentro de esta hay varias teorias: - Teoria politica de Bonfante: para el que la familia romana primitiva como la gens son organismos fundamentalmente politicos cuya estructura y funcion tendria la misma naturaleza que la civitas, es decir , orden y autoridad internos dirigidos por un pater familias y un sistema de defensa hacia el exterior. - Teoria del mancipium de Visscher, para dicho autor el poder del padre se designa con el nombre de mancipium , dicho poder aunque ofrecia naturaleza politica representa un poder global, total y originario al que estaban sometidos personas y cosas y que por tanto trascendia de un contenido meramente politico. - Tesis para las que las relaciones economicas son primordiales y constituyen el nucleo arcaico familiar. Para Arangio Ruiz la familia romana surge como consecuencia de la trasformacion de la economia agraria en Roma y se produce el transito de una agricultura extensiva a una agricultura intensiva. A partir de dicho momento la familia se mantiene como nucleo de trabajo para explorar intensivamente un trozo de tierra que es el fundus familiae.

2 Periodo clasico y postclasico o justinianeo: Ulpiano define por vez primera la familia en el Digesto con distincion de sus dos tipos , en sentido amplio como todas las cosas y personas del grupo familiar y en sentido estricto familia proprio iure dicta como el conjunto de personas libres que se encuentran actualmente bajo la potestas del mismo pater aut natura o aut iure ( o por naturaleza o por ley ). Para Gayo la patria potestas es una institucion tipicamente romana que no representa un concepto unitario, sino que aparece como una fusion de tres situaciones: - La Potestas: estarian en potestate los hijos procreados en justas nupcias y tambien esclavos. - Manus: in manus se encuentran la esposa que hubiese realizado una conventio in manum.

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- Mancipium: in mancipio se encontrarian las personas compradas y adquiridas por el pater por medio de una mancipatio, tal era el caso de los esclavos o de los hijos de familia ajena vendidos por sus padres a otros pater familias por deudas.

La familia evoluciono de su primitivo caracter de familia agnaticia de la epoca republicana que incluian todos los sometidos juridicamente a la potestas del pater fueron o no hijos consanguineos a otro tipo de familia que podemos denominar domestica y que tiene por finalidad un orden etico en el orden de la familia asi como la educacion y procreacion de los hijos en el Derecho justinianeo.

LA PATRIA POTESTAS

Incluso en la epoca clasica la patria potestas se presenta como un poder absoluto que corresponde al pater familias y sobre todos los sometidos a siu potestas. La patria potestas presenta los siguientes caracteres: - El padre podia hacer la expositio ( exposicion, abandono de los hijos ) y sobre todo a los recien nacidos. A traves de la institucion Tollere liberos el pater podia aceptar o no al hijo recien nacido, dicha aceptacion o renuncia se producia a traves de un acto simbolico consistente en que si lo levantaba aceptaba la paternidad. - El pater podia someter al hijo a castigos personales que alcanzaba hasta el ius vitae et necis, para obtener el pater una justificacion social y juridica de su actuacion tenia que recurrir a un tribunal domestico que eran denominados iudicium domesticum representado por un consejo de familiares y hasta de amigos del pater que este reunia antes de decidir eliminarlo. - El pater podia hacer la noxae datio o noxae deditio es decir la entrega por mancipatio del hijo que hubiese cometido un delito al perjudicado liberandose el pater de toda responsabilidad. - La patria potestas otorgaba tambien al padre el ius vendendi, esto es , la facultad de venta de los hijos y la mujer. - Se podia arrendar a los hijos. - Podia dar a los hijos en matrimonio sin su consentimiento, aunque la jurisprudencia quiso que se diera el consentimiento y se limito la facultad del padre.

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OBJETO DEL DERECHO HEREDITARIO

Tiene por objeto la regulacion del patrimonio de una persona despues de su muerte. El Derecho hereditario, tambien denominado derecho sucesorio es la rama del derecho que se ocupa de fenomeno de la sucesion. En el Derecho hereditario romano podemos distinguir las distintas etapas:

1 Un Derecho hereditario regido por el ius civile, mas formalista y apoyado en las bases de la propiedad quiritaria. 2 Se caracteriza por un dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. En esta fase al lado del derecho sucesorio civil el pretor suaviza los formalismos mediante la creacion de un derecho sucesorio honorarium. 3 Está representada por el derecho justinianeo en el cual el derecho sucesorio ofrece las mismas caracteristicas que han pasado a los codigos modernos.

HEREDITAS: CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA

La sucesion universal Mortis-causa o hereditas , se da cuando a la muerte de una persona otra " El heres " asume la totalidad de las relaciones juridicas del difunto con excepción de las intransmisibles. Los caracteres mas usuales de esta sucesion mortis-causa romana son los siguientes:

1 Al heres no pasan solamente los derechos del difunto sino tambien las obligaciones y cargas , es decir, el pasivo del patrimonio de este. 2 El heres responde de las obligaciones del difunto no solo con el patrimonio heredado sino incluso con su patrimonio. 3 Las relaciones juridicas de las que era titular el difunto pasan al heres con las mismas caracteristicas que en aquel presentaba.

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SISTEMAS CIVIL Y PRETORIO DE SUCESION HEREDITARIA: LA BONORUM POSSESSIO

La herencia es la sucesion mortis -causa regulada por el Derecho civil pero junto a ella el pretor fue formulando un verdadero derecho sucesorio honorarium, integrado por una serie de disposiciones edictales y decretos por cuya virtud se asignaba el señorio de hecho del patrimonio de un difunto a personas que no eran siempre las que resultaban ser herederas con arreglo a los preceptos del ius civile. A diferencia de lo que sucede en la hereditas regulada por el Derecho civil, en la Bonorum Possessio , el bonorum possessor no suplanta o sustituye al difunto y asi en principio el bonorum possessor no tenia que asumir los creditos y deudas del difunto. Ademas a diferencia de la hereditas, la bonorum possessio podia adquirirse por medio de representante. Podian distinguirse: - Bonorum Possessio secundum tabulas. - Bonorum possessio abintestato - Bonorum possessio contra tabulas.

Y que se corresponde : con la hereditas atribuida en forma testamentaria intestada y forzosa o legitima.

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LA DELACION: LLAMADA POR LEY Y LLAMADA POR TESTAMENTO

Es el llamamiento a una herencia. La Delatio o llamada a heredar puede ser de 3 especies, segun como se verifique la designacion del heredero:

- Testamentaria: El causante hace la designacion del heredero en un negocio juridico unilateral que recibe la denominación de testamento. - Intestada o legitima ( de origen legal ): Es la propia ley en defecto de testamento la que hace la designacion del heredero en atencion al vinculo familiar que unia al heredero con el Decuius. - Forzosa: El heredero lo es tambien en virtud de la ley , pero en defecto de testamento e incluso en oposicion al ordenado en el propio testamento respecto de la designacion de heredero, si dicho testamento fuese contrario a las disposiciones relativas a la herencia forzosa.

El principio caracteristico del Derecho Romano es que no pueden simultanearse el llamamiento por la ley y el llamamiento por testamento.

CARACTER PERSONAL DE LA DELACION: IN IURE CESSIO HEREDITATIS

La Delacion en Roma presenta el caracter de titulo estrictamente personal y que atribuye al llamado, no ya la herencia misma sino la facultad de adquirirla mediante el acto libre de aceptacion. El acto de aceptacion tiene caracter personal y solo es realizable por el heredero en su cualidad de llamado a la herencia. Como consecuencia del caracter personal de la delación si el heredero fallece antes de aceptar la herencia no transmite nada a sus sucesores. Si bien con el tiempo surgieron excepciones y en Justiniano se posibilito la transmisión del Ius Delationis ( Derecho de aceptar o repudiar la herencia ).

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Una excepcion al caracter personal de la delacion se plantea con relacion a la In Iure Cessio Hereditatis, por cuya virtud el heredero legitimo si cede in iure la herencia al adquirente convierte a este en heredero y en tal supuesto se considera al llamado por ley como si nunca lo hubiera sido. Solo podia transmitir o ceder la herencia en la in iure cessio hereditatis el heredero legitimo y antes de la aceptacion o adicion de la herencia. Una vez hecha la aceptacion el heredero legitimo consolidaba ya su titulo de heredero y ya no podia cederlo. Finalmente la venta de una herencia nunca transmite la cualidad de heredero. Si el heredero despues de la aceptacion enajena la herencia como conjunto de bienes no convierte en heredero al adquirente.

USUCAPIO PRO HEREDE

En virtud de esta institucion el que ocupaba durante 1 año la herencia a la cual estaba llamado un heredero extraño que no habia aun aceptado , la adquiria para sí sin necesidad de los requisitos de la buena fe y justo titulo de usucapion ordinario y aunque en la herencia hubiera bienes inmuebles. El que usucapia adquiria de este modo la condicion de HERES. Con el tiempo se inicio una relacion adversa a esta usucapio pro herede y se estimo que solo seria aplicable esta forma de usucapion a las cosas materiales pero no a las incorporales ni tan poco a la hereditas en su conjunto. En el Derecho Justinianeo definitivamente desaparece esta modalidad de Usucapio.

ADQUISICION DE LA HERENCIA: HEREDES NECESSARII Y HEREDES VOLUNTARII

En relacion con el momento preciso de adquisición de la herencia por el heredero era fundamental la distincion entre herederos necessarii y los voluntarii o extranei. - Necessarii: Estaba constituido por todos aquellos que se encontraban sujetos a la patria potestas o a la manus del causante, estos son los Heredes sui et necessarii, y tambien se incluyen los esclavos propios del causante manumitidos y designados herederos en el testamento que son los Heredes necessarii. Fuera de esta primera categoria cualesquiera otros herederos entraban en la categoria de los: - Heredes Voluntarii o extranei

Heredes suus et necesarius y el heredes necesarius, adquirian la herencia inmediatamente de ocurrir la delacion sin necesidad de que mediase acto alguno o manifestacion de voluntad por su parte. No precisaban la

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aceptación para la adquisición de la herencia , en cambio el heres extraneus o voluntarius no adquiria la herencia sino por su voluntad la cual podia exteriorizar de diferentes maneras.

ACEPTACION DE LA HERENCIA : MODOS Y EFECTOS

La aceptacion de la herencia podia ser expresa ; consistente en una declaracion de heredero manifestando directamente su voluntad en tal sentido y la aceptación podia ser tambien tacita ; deducida de actos ejecutados por el heredero en los cuales dicho heredero se comportaba en calidad de tal heredero; pro herede gerendo. En el Derecho clasico la aceptación expresa podia a su vez revestir 2 modalidades , porque podia hecerse en terminos solemnes ( Cretio ) o sin tal solemnidad ( nuda voluntate ) unica forma expresa que subsiste en el Derecho Justinianeo. La aceptacion de la herencia produce efectos juridicos importantes, por virtud de su aceptación el heredero adquiere la herencia y se producen todos los efectos de la successio. En virtud de su aceptacion , el heredero se convertia en titular de todas las situaciones juridicas que hacian referencia al causante salvo las personalisimas. El heredero hacia suyos el ex iure quiritium los bienes anteriormente pertenecientes al decuius y podia hacer las acciones que correspondian al causante. Igualmente el heredero podia unir su posesion a la del causante para completar los plazos requeridos para la usucapio. No obstante el heredero sucedia en las deudas del difunto y siempre que no se tratase de obligaciones intransmisibles como el caso de responsabilidad penal.

SPATIUM DELIBERANDI Y BENEFICIUM INVENTARII

ESPATIUM DELIBERANDI: (espacio para deliberar ). Este constituyo un medio creado por el pretor consistente en la concesion por este al heredero a requimiento de los herederos del difunto un plazo para aceptar o repudiar la herencia. Dicho plazo era de 100 dias y transcurrido dicho termino sin que el heredero manifestase se imaginaba que el heredero repudiaba la herencia. En el derecho Justinianeo se señalo a este un tope maximo de 9 meses y se invirtio la presuncion estimandose por tanto aceptada la herencia si el heredero no manifestase nada.

BENEFICUM INVENTARII: Fue introducido por Justiniano y pretende proteger al heredero aceptante de la herencia el principio romano de confusion hereditaria, por cuya virtud el heredero debio responder de las deudas hereditarias no solo con el patrimonio del difunto sino tambien con su patrimonio personal. En virtud de este beneficio el heredero aceptante de la herencia que comenzase el inventario de la misma dentro del termino de los 30 dias siguientes a la apertura del testamento , tratando de herencia intestada y siempre que lo terminase en el plazo maximo de un año respondia de las deudas hereditarias tan solo en la medida de la herencia y no con su patrimonio.

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CONFUSION HEREDITARIA: PATRIMONIO DEL CAUSANTE Y PATRIMONIO DEL HEREDERO

Adquirida la herencia tiene forma de ipso iure, si los herederos son necessarii, o bien si el heredero era de los necessarii si se trataba de un heredero extreneus o voluntarius se da el fenomeno juridico que los clasicos indicaban con el termino successio, es decir , que el heredero se coloca en el puesto juridico del difunto y le reemplaza en todas las situaciones juridicas transmisibles de que fuese titular el difunto. Esto determina dos efectos:

1 Confussion Hereditaria: por cuya virtud una vez fundidas en una personalidad las del heredero y del causante que antes existian con independencia quedan tambien extinguidas todas aquellas relaciones que mediasen entre ambos y en las cuales uno de ellos fuese sujeto activo y otro pasivo. Se produce por tanto la confussion en la persona del heredero entre la titularidad de su patrimonio propio que ya le pertenecia con anterioridad y el patrimonio que adquiere de su causante. 2 El segundo efecto es el relativo a la responsabilidad del heredero por las obligaciones del difunto y no solo con el patrimonio dejado por el difunto sino tambien con el propio del heredero e ilimitadamente y tambien con su persona en tanto fue admitida en el Derecho Romano la ejecución personal. Estas consecuencias de la responsabilidad podian ser evitadas por los herederos necesarios con la separatio bonorum para los esclavos y el beneficium abstinendi para los sui inecesari. En cuanto a los herederos voluntarios podian evitar dicha responsabilidad no aceptando la herencia si sospechaban que esta era una hereditas damnosa en la cual el pasivo superase al activo. Solo a partir de Justiniano fue introducido en beneficium inventarii que tendia a proteger al heredero aceptante de la herencia del principio romano de confussion hereditaria, pero la confussion hereditaria podia tener efectos perjudiciales para los propios acreedores del difunto como remedios generales en favor de los acreedores y contra la confussion hereditaria funcionaron la separatio bonorum y en segundo lugar la satisdatio suspecti heredis.

- Separatio Bonorum: representa una separacion entre el caudal hereditario y el patrimonio del heredero acordada por el pretor en beneficio de los acreedores del causante. En efecto, podia suceder que a un causante de clara solvencia le sucediese un heredero lleno de deudas y que no inspirase confianza que la que mereciese el difunto, entonces el patrimonio del difunto suficiente para satisfacer a sus acreedores podia resultar escaso para cubrir ademas los delitos propios del heredero. La Separatio es una figura dirigida a evitar la concurrencia de los acreedores personales con los del difunto y en consecuencia permitio a los acreedores del difunto la satisfaccion de sus creditos sobre los bienes de la herencia con preferencia a los acreedores del heredero.

- La Satisdatio suspecti heredis: Era una fianza asegurativa del pago de los creditos frente al decuius y que el pretor a instancia de los acreedores podia obligar a prestar al heredero y so pena de ir al procedimiento ejecutivo.

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ACRECIMIENTO: IUS ADCRESCENDI

Nos limitamos a la modalidad del Derecho actual llamado derecho de acrecer que se define como el Derecho que corresponde a los llamados coherederos a un legado que son los colegatarios sobre las porciones de la herencia o del legado que quedasen vacantes por haber fallecido uno o mas herederos o legatarios antes de la aceptacion o por haber renunciado a la herencia o al legado o por ser incapaces de suceder. Es por tanto el Derecho de un participe de percibir el aumento que le corresponda cuando otro participe no quiera o no pueda adquirir su cuota. El derecho de acreecer tenia aplicacion tanto en la sucesion testada como en la intestada y tanto en la herencia como en el legado. La unica modalidad del derecho de acreecer que ha sido recogido por los codigos modernos era la que tenia aplicacion cuando habiendo sido llamados varios herederos o legatarios alguno de ellos no adquiere la herencia o el legado por: 1 por haber premuerto antes de la aceptacion. 2 haberse hecho incapaz. 3 haber renunciado a la herencia.

Pero ademas de concurrir algunas de las hipotesis citadas , para que tuviese lugar el ius acrescendi se requeria que el decuius no hubiese designado un sustituto para el heredero en cuestion. Si no se trata de algunos caso en que fuese admisible el derecho de transmision hereditaria. Si la sucesion es intestada el heredero que falta no puede ser suplido por sus descendientes en virtud de la successio gradum. Fuera de estos casos el Derecho de acreecer se daba siempre tanto en la sucesion testada como en la intestada aunque en aquella hubiese sido prohibido por el testador y prescindiendo en general de la voluntad de los herederos que reciben la porcion vacante los cuales son en contadas ocasiones podian rechazar la porcion acrecida.

COLLATIONES

En el Derecho moderno se designo con este nombre la obligacion que incumbe a los herederos forzosos de aportar a la masa hereditaria o de tener en cuenta en ella en las donaciones que en vida les hubiese hecho el causante. Su finalidad es impedir que las liberalidades del causante traduzcan la desigualdad injusta que se daria entre los herederos forzosos si los que hubiesen recibido beneficios en vida del causante participasen en el reparto de la herencia en la misma porcion que los demas. Sobre este particular dispone el art 818 cc que para fijar la legitima se atendera al valor de los bienes que quedasen a acorde del testador con reduccion de las deudas y cargas y sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

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Al valor liquido de los bienes se agregara el de las donacion collacionables. El art 1035 cc dispone que el heredero forzoso que concurria con otros que tambien lo sean deberan traer a la masa hereditaria los bienes y valores que hubiese recibido del causante de la herencia en vida de esta por dote, donacion u otro titulo hereditario para computarlo en la regulacion de las legitimas y en la cuenta de particiones. Esta materia viene complementada por los art 1036 y 1037. En cuanto al Derecho romano hubo 2 tipos de collatio:

1 Collatio Bonorum o emancipati: Es una consecuencia del unde liberis hecho por el Pretor a la bonorum possessio , en esta undi liberis el Pretor llama a la bonorum possessio a todos los que el derecho civil consideraba como sui heredes, es decir , todas personas que al fallecer el causante estan impuestos a la heredis. El Pretor tambien llama a los hijos legitimos aunque estuviesen emancipados. En su calidad de hijos concurria a dilla collatio emancipiti tanto los que al morir el causante se hallaran sometidos a su patria potestas como los emancipados. Resultaba asi que mientras las adquisiciones fruto de la actividad de los emancipados habian sido para ellos dada su condicion de sui iuris en cambio el beneficio del trabajo de los otros hijos sometidos a patria potestas se habia incluido en el patrimonio paterno. No era justo repartir dicho patrimonio en condiciones de igualdad por ello el pretor ordeno a los liberi emancipados la collatio bonorum por virtud de la cual se consideraban sumadas al caudal hereditario a repartir las adquisiciones efectuadas por dichos liberi desde su emancipacion y que de no haber tenido lugar esta hubiesen ido a aumentar el patrimonio paterno. La obligacion de collaccionar se aseguro por medio de una cautio y que se considero como un requisito previo para que el emancipado fuese admitido a la bonorum possessio solo mas tarde la collacion se opero poraportacion material de los bienes collaccionables o por imputacion de su valor.

2 Collatio Dotis: Fue introducida por el Pretor y obligaba a la hija casada a collacionar lo que hubiese recibido como dote tanto profecticia que es la constituida por el padre o por un ascendiente paterno , como la dote adventicia que es la aportada por otras personas. Esto con el fin de obtener la bonorum possessio. La collatio dotis fue objeto de modificacion, recallendo la obligacion de collationar no solo sobre las hijas sino tambien sobre otros descendientes beneficiados por el causante. La collatio dotis origino la collatio descendentium que pasaria a las legislaciones posteriores. En la herencia testada el testador siempre que lo hiciese expresamente podia eximir la obligacion de la collatio.

COMUNIDAD HEREDITARIA Y DIVISION DE LA HERENCIA

La existencia de varios herederos determina que se constituya entre los mismos una situacion de comunidad de bienes en la cual participan los herederos en proporcion a sus cuotas, pero mientras que sobre las cosas corporales se creo una situacion de indivision, en cambio la situacion de comunidad no se extendio a credito y deudas los cuales fueron objeto de division ipso iure entre los coherederos en proporcion a sus respectivas cuotas. A partir de las 12 tablas las obligaciones tanto activa como pasivamente quedaron fraccionadas entre los coherederos, cada uno de los cuales solo debia pagar o podia cobrar la proporcion correspondiente a su cuota.

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En lo demas la comunidad de bienes resultante de la pluralidad de herederos se regia desde el derecho clasico por las reglas generales aplicables a todos los casos de copropiedad. La comunidad hereditaria cesaba a solicitud de uno de los herederos y se procedia entonces a la particion, bien del mutuo acuerdo entre los coherederos o bien por via judicial utilizando la actio familia erciscundae clasificada entre las acciones mixtas y de buena fe. Otra posibilidad estuvo constituida por la divisio parentum inter liberos division hecha por los padres y los hijos y que tiene su reflejo en el art 1056 cc que expone: cuando el testado hiciese por acto entre vivos o por ultima voluntad la particion de sus bienes se pasara por ella en cuanto que no se perjudique la legitima de los herederos forzosos. El padre que en interes de la familia quiera conservar indivisa una explotacion agricola, industrial o fabril por no abusar de la facultad concedida en este articulo disponiendo que se satisfaga en metalico su legitima a los demas hijos.

ACCIONES HEREDITARIAS

Los medios de proteccion procesal afectaban unos a la hereditas civil y otros a la bonorum possessio pretoria. Con respecto a la hereditas civil podia ejercitar en defensa de sus derechos cuantas acciones correspondiesen al difunto como la reivindicatio o bien la particular accion personal ejercitable para cada caso concreto. Pero ademas el ius civile conocio una accion especifica con la cual el heredero podia reclamar la totalidad del haber hereditario , partes o cosas concretas del mismo y en general cualquier pretension ligada a su cualidad de heredero invocando para ello su condicion de heres. Dicha accion civil es la denominada hereditatis petitio. En los derechos antiguo y clasico fue considerada como una actio in rem y en cambio en el Derecho justinianeo fue considerada como una accion mixta y de buena fe , es el demandante, el heredero civil legitimo o testamentario. Mas tarde esta accion fue otorgada como accion util a personas tales como el fideicomisario universal que se encontraba en situacion analoga al heredero. La figura mas tipica del demandado en el ejercicio de la indicada accion es la del possessor pro herede, es decir , la del que poseyendo la herencia se negase a entregarla por considerar que es el heredero. Con posterioridad tambien podian ser demandados el poseedor de cosas hereditarias que no alegase ser el heredero este es el possessor pro possessore. Tambien podia ser demandado el que dejo dolosamente , el que dejo de poseer las cosas hereditarias. En tercer lugar quien dolosamente se ofrecio como poseesor durante el litigio para permitir al verdadero poseedor completar el tiempo necesario para la usucapion. El primordial efecto de la hereditatis petitio es el de determinar el paso del patrimonio heredado o del objeto reclamado al demandante victorioso. De igual modo que la hereditis petitio respecto de los heredero civiles tambien el denominado interdictum quorum bonorum constituyen la masantigua y tipica via de amparo procesal para los herederos pretorios , es decir para los bonorum possessores. Era un interdicto adipiscendae possessionis ( adquirir la posesion ); tenia por objeto tan solo las cosas corporales y se podia dirigir unicamente contra el que las poseia pro herede o pro possessore y mas tarde contra quien dejaba dolosamente de poseer. En el Derecho bizantino al operarse la fusion entre hereditas y bonorum possessio , el interdicto quorum bonorum pasa a poder ser utilizado tambien por el heredero. Correlativamente se admite tambien que el bonorum possessor pueda ejercitar una hereditatis petitio possessoria.