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APUNTES DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PROFESOR MG. PATRICIO AGUIRRE VELOSO - Escuela de Derecho, PUCV.

Noviembre.15

III. ESTATUTO PERSONAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. 1. D E L


RECONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS TERRITORIO EN EL CUAL SON CONSTITUIDAS EN GENERAL. FUERA DEL

1. Resta analizar el tratamiento de las personas jurdicas desde el punto de vista del DIP. Lo primero es plantearse dos grandes problemas tericos inicialmente que deben ser aclarados antes de avanzar. Primero, lo que dice relacin con el reconocimiento de las personas jurdicas fuera del territorio en el cual son constituidas (que equivale al reconocimiento de la capacidad de las personas naturales). Es un imperativo reconocer a las personas naturales fuera del territorio al que se han constituido? La respuesta depender de la visin que tengamos de las personas jurdicas como entes colectivos o sujetos de Derecho. Son dos las grandes concepciones en materia de la personas jurdicas: la teora de la ficcin y al teora de la realidad.
A)

TEORA DE LA FICCIN. Para la primera teora, el ente colectivo es una creacin del derecho, es el ordenamiento jurdico el que crea la personas jurdicas y por lo tanto no tiene existencia antes del derecho y antes de que se le cree. La consecuencia es que debiera tener existencia y capacidad de goce fundamentalmente lo que caracteriza a un sujeto como sujetos de Derecho, solo en el territorio del estado cuyo ordenamiento jurdico la crea.
B)

TEORA DE LA REALIDAD. En cambio, la teora de la realidad considera que la personas jurdicas es anterior al hecho es una dimensin colectiva del ser humano que no puede alcanzar todos los fines que se propone para su desarrollo de manera individual hay ciertos fines que necesariamente se deben perseguir en forma colectiva y por eso hay una dimensin natural del ser humano que es una dimensin colectiva o agrupada y el derecho nada mas reconoce estas entidades que ya existen antes del derecho y les da amparo y proteccin. El estado por lo tanto esta obligado de reconocerles a esos entes colectivos su personas jurdicas. 2. Nuestro CC reconocera la teora de la ficcin por lo dispuesto por el art. 545 CC: Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente./ Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica./ Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. Pero al profesor no le convence esta teora. Porque hay casos en que el Estado reconoce casi en forma natural la personas jurdicas a ciertos entes colectivos como p.ej. los sindicatos donde basta con la sola inscripcin de los estatutos ante la direccin del trabajo. Hoy en virtud de la nueva ley de las corporaciones y fundaciones. Las propias sociedades que adquieren la personas jurdicas cuando se cumplen los requisitos establecidos por la ley en que en trminos generales se requiere escritura pblica publicacin y en algunos casos inscripcin. La teora de la ficcin a lo menos genera dudas en Chile y por lo tanto el profesor no est de acuerdo del todo con ella. Ahora, la teora de la realidad no implica un reconocimiento automtico necesariamente siempre habr alguna forma de intervencin estatal aunque sea para el registro establecido fundamentalmente para la proteccin de intereses de terceros. Sin perjuicio de esto, est tambin presente la proliferacin de colectivos, entendidos como entidades sin personalidad jurdica y el fundamento puede ser variado: porque es complejo la constitucin de una personas jurdicas. 3. Como sea, en nuestro derecho se supone que se sigue la teora de la ficcin. Luego la respuesta debiera ser que el ente solo tiene reconocimiento en el territorio del estado a cuyo amparo se ha reconocido o constituido. Solo tiene existencia y capacidad en ese

SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

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territorio. Si analizamos la legislacin chilena, el profesor no cree que ideamos llegar en forma tan clara a esa conclusin: de que en Chile por acoger la teora de la ficcin las personas jurdicas solo tienen reconocimiento en territorio del estado en el cual ha sido creado. El profesor seala que hay que efectuar un distingo entre los distintos tipos de personas jurdicas para analizar la situacin. Primero, entre personas jurdicas de derecho publico y derecho privado y a la vez distinguir lo que en doctrina se denomina la capacidad patrimonial y la capacidad funcional de la personas jurdicas.
A)

CAPACIDAD PATRIMONIAL. La primera, la capacidad patrimonial, es capacidad de goce por cierto aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones pero que no implica o que no impliquen el desarrollo del giro propio del ente; en lo que no signifique el ejercicio constante permanente de su giro propio; es por lo tanto una capacidad para ser titular de derechos y realizar actos aisladamente. P.ej. hablaramos capacidad patrimonial de una personas jurdicas extranjera en Chile si le reconociramos al ente por el solo hecho de existir, derechos o actitud para suceder por causa de muerte. Se le reconoce o no a la entidad extranjera capacidad para suceder? O es necesario que se constituya en Chile? la pregunta aun no se responder, pero se pone de manifiesta esta capacidad patrimonial que deja fuera el ejercicio propio del giro y que implica reconocer aptitud para estos actos asilados.
B)

CAPACIDAD FUNCIONAL. En cambio cuando hablamos de capacidad funcional nos referimos a la aptitud que permitirle a la entidad ejercer su giro propio y por supuesto comprende la capacidad patrimonial; se le reconoce por lo tanto plena capacidad de goce y ejercicio, estamos frente a un sujetos de Derecho con todo lo que ello implica.
DE LAS PERSONAS CONSTITUDAS CONSTITUIDAS EN CHILE A)

2.

RECONOCIMIENTO

JURDICAS

EXTRANJERAS

PERSONAS

JURDICAS DE DERECHO PBLICO.

1. Primero en lo que refiere a las personas jurdicas de derecho publico se les reconoce amplia capacidad patrimonial y funcional de pleno derecho, o sea, sin necesidad de constituirse en Chile las personas jurdicas de derecho pblico extranjeras pueden operar con amplias facultades. Esta amplitud proviene de un tiempo en que la personas jurdicas de derecho pblico se vinculaba exclusivamente con el Estado y a los organismos vinculados al Estado en el mas amplio sentido. En ese sentido esa amplia capacidad reconocido calza fundamentalmente con la soberana: como se le va reconocer soberana al Estado extranjero en Chile. De manera que se le exiga nicamente que se tratara de un estado reconocido. As, hay sentencias en Chile de comienzos del S. XX, particularmente de la CdA de Tacna, donde se reconoci al Estado boliviano capacidad sucesoria (o sea, capacidad patrimonial); luego tambin a otro estado se le reconoci capacidad para arrendar un bien inmueble. [se hace notar que el Estado tiene un giro muy amplio, no esta acotado; de manera que para delimitar la capacidad patrimonial y la capacidad funcional hay que estar a la habitualidad con que ejecuta ciertos actos]. 2. Este amplio reconocimiento de la capacidad a las personas jurdicas de derecho pblico extranjeras calaza cuando la capacidad de esa persona jurdica calza con el estado. Pero hoy la personas jurdicas de Derecho no est vinculada necesariamente con el Estado, como las entidades religiosas de derecho pblico. entonces se puede llegar y aplicarles a ellas este amplio reconocimiento de la capacidad? Al profesor le plantea dudas reconocerle una capacidad tan amplias a estas entidades que tienen personas jurdicas de derecho

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pblico. Esta respuesta de la amplia capacidad a las personas jurdicas de derecho pblico, el profesor entiende, debe limitarse a aquellas vinculadas con el Estado.
B)

PERSONAS

JURDICAS DE DERECHO PRIVADO.

1. Luego, que pasa con las personas jurdicas de Derecho Privado. Tenemos sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones) y con fines de lucro (sociedades). Se les reconoce capacidad patrimonial para realizar actos aislados al menos en teora. La capacidad patrimonial se le reconocera de pleno derecho y sin exigencias mayores de constitucin, etc. en teora. Porque en la practica, el profesor tiene dudas sobre si cualquier entidad extrajera pueda realizar actos jurdicos en Chile sin cumplir con exigencias mnimas en nuestro derecho. hay ciertas actuaciones que en nuestro derecho no se pueden realizar sin cumplir ciertas exigencias, como p.ej. actuar sin RUT, cmo se le hace comparecer? Cmo se hace para efectuar una posesin efectiva? Cmo se hace para el pago del impuesto a que haya lugar? Este reconocimiento patrimonial de pleno derecho a las personas jurdicas de derecho privado no pasa de se runa respuesta terica. Para que ese sujeto acte basta esta capacidad patrimonial? 2. Con la capacidad funcional ocurre algo distinto. Si bien no hay una norma explcita en esto pareciera ser que la capacidad funcional no se le reconoce a las personas jurdicas de derecho privado extranjeras si no se someten a lo dispuesto por la legislacin chilena lo que no significa sostener que todas estas entidades tengan que volver a constituirse en Chile; porque existen casos en que la sociedad extranjera pueda operar en Chile sin volver a constituirse como sociedad, como por ejemplo las agencias de sociedades annimas extranjeras (no bastante los requisitos exigidos por la ley son prcticamente los mismos a los exigidos para constituirse como sociedad annima. Empero, se trata de la misma sociedad y no una nueva). Se le somete a ciertas exigencias mnimas para dar certeza y seguridad y principalmente por el tema de la responsabilidad. Cabe sealar adems que a estas sociedades se les reconoce amplia capacidad en materia de contratacin (en ese caso desarrollaran actividades propias de su giro capacidad funcional-), en ese caso ser necesario verificar si esa sociedad est debidamente constituida de conformidad a la ley del pas en el cual se constituy. 3. La conclusin es que se ha vendo ampliando el reconocimiento de las entidades colectivas extranjeras para efectos de la contratacin privada. El problema quizs entonces que aunque se le reconozca una amplia capacidad funcional el limite estar dado por las exigencias administrativas que el ordenamiento pueda imponer, que se realicen actuaciones que requieran de una habilitacin especial, etc. Lo que conversamos no esta regulado; por eso es que se propone alguna manera de enfrentarlo sobre la base de lo que se puede observar y lo que seale la doctrina. Existen si regulaciones especiales que restringen esta capacidad y para determinadas entidades exigen el cumplimiento de requisitos adicionales (como los bancos). 4. La regla general es entonces la amplitud. As debiera ser en un mundo globalizado como el de hoy. 3. N A C I O N A L I D A D
DE LAS PERSONAS JURDICAS.

1. El segundo problema es acerca de la nacionalidad de las personas jurdicas. Suponiendo ya que se reconoce que las personas jurdicas puedan actuar fuera de su territorio, se plantea un segundo problema que puede tener consecuencias jurdicas relevantes. Las personas jurdicas tienen o no nacionalidad?

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a) Hoy se ha superado una visin antigua acerca de los atributos de la personalidad como exclusivos de las personas naturales y se ha reconocido que las personas jurdicas tengan nacionalidad. En un momento se discuti. Se dijo que la nacionalidad implicaba vnculos efectivos y hacia difcil entender que las personas jurdicas tuvieran nacionalidad. b) Hoy el concepto de nacionalidad se objetiviza en base a relaciones de sujetos con un territorio y se entiende que las personas jurdicas tienen una nacionalidad. 2. Cual es la nacionalidad de una personas jurdicas? La respuesta depender de cada ordenamiento jurdico. En chile no est claro el punto. No aparece en norma alguna una respuesta a esta pregunta por lo que se han sostenido diversos criterios como por ejemplo, entre los principales: el lugar de constitucin de la personas jurdicas determinara su nacionalidad; el origen mayoritario de sus capitales, en una visin mas patrimonialista; el domicilio o la residencia; etc. Si intentamos busca runa norma que sirva de apoyo pudiramos encontrar en el Cdigo de Bustamante normas al respecto y tambin podemos encontrar un tratado internacional, una convencin interamericana, en materia de personas jurdicas que no se encuentra ratificada por Chile (si suscrita).
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SEGUNDA UNIDAD: ESTATUTO PERSONAL. 1. P R E E L I M I N A R E S . a) Respecto de los inmuebles, rige la ley del territorio en el cual estn situados. Esta es una solucin muy antigua que responde a la mxima que se expresa en esta frmula latina lex rei sitae: la ley de la situacin de las cosas; el derecho aplicable es aquel en el cual la cosa se encuentra situada. b) Por su parte, en el sistema dual por regla general tratndose de las cosas muebles la ley aplicable ser la llamada ley personal del propietario. Esta expresin puede resultar confusa: se habla de la ley que se aplica al individuo y que lo sigue donde quiere que este se encuentre. O sea, es una ley extraterritorial. Y no podemos a priori explicar cual es la ley persona porque hay a lo menos dos grandes posturas que histricamente han estado en tensin en cuanto a cual debe ser esa ley personal. La idea es que sea aquella con la cual el bien se encuentra ms vinculado; en este sentido puede ser, la ley de la nacionalidad o la ley del domicilio. As las cosas, cuando se dice que en los sistemas duales los bienes muebles se rigen por la ley personal del propietario o se rigen por la ley del domicilio o de la nacionalidad segn sea. 2. N O R M A
A) DE CONFLICTO EN

CHILE
TRADICIONAL Y REINTERPRETACIN.

REGLA

GENERAL.

INTERPRETACIN

1. Regla general est dispuesta en el art. 16 CC. Es una norma de conflicto que contiene la regla general en materia del estatuto real y que dispone: Los bienes situados en Chile estn a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile./ Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao./ Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas. Qu clase de norma de conflicto es esta? Unilateral, solo regula la aplicacin de la ley chilena, como lo hace tambin en el art. 14, lo nico que prescribe es que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena.

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2. A ese respecto es posible plantear una reinterpretacin, y multilateralizar la norma por va de una interpretacin amplia. La idea que subyace es la lex rei sitae. As, sobre su base y sobre la base del domicilio podemos concluir que el derecho aplicable a los bienes es el del lugar de la situacin. La analoga nos llevara a las mismas conclusiones. La norma no distinguira segn su naturaleza y se aplicara tanto a los muebles como a los inmuebles. a) Tratndose de los inmuebles, en primer trmino, no se presenta gran dificultad para aplicar la norma. no es nada de difcil aplicar esta regla. Habra que optar por una hiptesis muy compleja para que resultar inaplicable esta regla b) Tratndose de los muebles, la aplicacin de esta solucin puede resultar compleja. Ya sabemos la incertidumbre que puede generar el derecho aplicable respecto de bienes que por su naturaleza cambian de situacin con frecuencia. Qu normas se aplicarn a la tradicin de un bienes mueble: la del lugar de su situacin, pero el bien esta en uno u otro lugar; se aplica la vigente a la entrega, la del contrato, etc. se presenta tambin un problema en relacin con bienes que estn destinados a trasladarse de un lugar a otro como ocurre con las mercaderas en trnsito: los bienes muebles que son vendidos en contratos internacionales de exportacin o de importacin. Cual es el derecho aplicable al estatuto de los bienes a la tradicin, la posesin. 3. Si aplicamos estrictamente la ley del lugar de la situacin nos encontraremos con una difcil situacin de sucesin de legislaciones aplicables. Pensemos en las mercaderas en trnsito que en el transcurso el trnsito, en el tiempo que dure el traslado en cumplimiento de la obligacin de entregar del vendedor puede pasar de territorio en territorio de forma bastante frecuente. Si nos quedamos solo con el art. 16 no tendramos alternativa y habra que lugar la ley de la situacin y aunque las mercaderas se encuentren en el territorio martimo de Colombia y se ejerza una accin posesoria o reivindicatoria habra que aplicar el derecho de ese territorio. la idea es aplicar un solo derecho y evitar esta sucesin de derechos aplicables. Frente a ello no hay uniformidad. Algunos postularn que debe aplicarse el derecho del lugar de despacho; otros que debe aplicarse el derecho del lugar de destino de las mercaderas. La respuesta debiera estar guiada de la mayor vinculacin con las mercaderas. Pareciera ser la ltima la mejor alternativa.
Es significativo el anlisis de la CVCIM. Lo analizaremos en el futuro. Ah se ubicar en materia del estatuto obligacional y no del estatuto real. No hay que confundir el derecho aplicable al contrato, que puede referirse a bienes, que impone una obligacin de dar o entregar que se refiere a bienes en ese caso; pero debemos distinguir del estatuto obligacional y lo referente a los bienes objeto del contrato que se regir por un contrato distinto. Esta convencin prescribe sobre el derecho aplicable al contrato. de modo expreso excluye del mbito de aplicacin de sus normas lo relativo a los bienes y a la propiedad de las mercaderas. La razn es simple: se trata de una convencin por el cual los signatarios uniforman su derecho internacional privado en lo relativo a los contratos; y tienen que acordar cuestiones fundamentales en lo relativo a esos contratos; y tienen que conciliar dos sistemas totalmente diferentes: el sistema continental con el sistema anglosajn; esta convencin se suscribe por pases de uno y otro sistema; y para que se produzca uniformidad tiene que haber consenso. En esta materia hubo consenso; en los bienes no hubo consenso. El estatuto de los bienes se regir por la ley de derecho internacional privado que seale el estado respectivo.

4. Leer disposiciones del Cdigo de Bustamante en lo relativo al estatuto de los bienes, que puede servirnos como referencia. Podemos encontrar algunas pautas para determinar el derecho aplicable en bienes de difcil situacin o ubicacin. Esa sera la funcin que pudiera atriburseles.

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Esta es la regla general con las dificultades que pudiera tener.


B)

EXCEPCIONES.

Luego entonces nos preguntamos por las excepciones a la regla general del estatuto real, es decir a la lex rei sitae. (i) Artculo 16, inciso segundo. 1. La primera que pudiera sealarse, no es una verdadera excepcin. Los tratados la consideran como tal y del tenor literal pareciera aparecer como una excepcin. Es la regla del i. II del art. 16 que dispone: Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. O sea, de la que prescribe el lex rei sitae es sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Qu pudiera interpretarse de esta norma. se dice que lo que seala el i. II es que no obstante la regla es la lex rei sitae es posible que por la va de contratos celebrados en el extranjeros se modifique esa regla y por lo tanto se aplique un derecho a los bienes distinto al de la obligacin. si reconozco la eficacia real del contrato, entonces resulta se esta aplicando al estatuto de los bienes esa ley extranjera no obstante el bien estar en Chile. se abrira la posibilidad legtima de, por la va de los contratos, modificar la regla chilena que rige al estatuto real. 2. Ahora se rechaza esa conclusin por el profesor. El profesor estima que las normas sobre el estatuto real vigentes en Chile son de orden pblico y no es posible modificar la regla por la va contractual. si el contrato se celebra en Chile no cabe modificar el estatuto real. No hay ninguna razn. Porque por la va de un contrato celebrado en el extranjero se podra sealar que la tradicin del bien, no haga en el registro conservatorio sino que se haga de otro modo. Tendra que aceptarse eso si se acepta la primera interpretacin. Lo que para el profesor es inaceptable: las normas sobre el estatuto real en Chile son de orden pblico. Pero entonces qu pasa con este i. II? Puede entenderse que hace excepcin. Al parecer del profesor, se trata de una incorrecta inubicacin de la norma; esta norma no prescribe sobre el estatuto real, sino sobre el estatuto obligacional. Y le da la razn al profesor el hecho que los tratados clsicos de derecho internacional privado ubican esta norma a la vez como excepcin en materia del estatuto real y como norma de conflicto en materia del estatuto obligacional; pero esto ultimo sera lo propiamente dicho; son leyes que rigen a los contratos. 3. El profesor tiene la sensacin que Andrs BELLO la incluy ac justamente para dejar claro lo sealado en el sentido de la necesaria distincin entre el estatuto obligacional y el real, como estn tan cercanos, se hace de forma poco tcnica pero bastante claro: se est diciendo en verdad, que la regla general es la dicha es en el i. I, pero no se vaya a creer con esto que ese mismo derecho aplicable a los bienes tienen que aplicarse a los contratos que son cosas distintas y distinguibles y que se rige por un derecho diferente; la mayor o menor vinculacin de un contrato con el territorio puede ser distinta a la mayor o menor vinculacin de un bien con el territorio. Por lo tanto entonces, se dice que los bienes se rigen por la ley de la situacin e inmediatamente se dice que esto es sin perjuicio de que los contratos validamente celebrados en el extranjero se rijan por la ley del lugar que es lo que viene despus. Por eso se ubic ac la norma. Porque puede tener sentido entonces que se diga, de conformidad a lo preceptuado por el i. I, que los contratos que dicen relacin con los bienes se rigen tambin por la ley del lugar en que se encuentren: pero en verdad ello no es as. El derecho aplicable al contrato es o puede ser uno distinto. Las normas quedaron mal ubicados al punto que puede generar confusin como la que se ha venido dando.

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Por lo dems, no obstante lo que sealan los autores, jams ha existido jurisprudencia que seale que por la va de un contrato celebrado en el extranjero se modifiquen normas sobre el estatuto de los bienes. 3. As, esta primera excepcin no es tal: no existe posibilidad que por la va de las normas se altere la regla general en materia del estatuto real. De manera que la regla general sigue siendo la misma, sin excepcin hasta ac. 4. Se seala, si, que no es una alternativa al estatuto real una propuesta convencional. Siempre es la ley del destino, del lugar donde se reciben, etc. Siempre en este caso esas relaciones jurdicas referida a las cosas tienen en ltimo trmino un asiento. Y siempre se regula sobre la base del territorio.
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(ii) Artculo 955. Si es excepcin a la regla del artculo 16 una norma en materia de sucesin, la norma de conflicto contenida en el art. 955 CC, que estudiaremos cuando estudiemos el estatuto sucesorio pero que tenemos que adelantar en esta materia. Esta norma dispone que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. Desde ya se entiende que cualquiera sea el lugar donde se encuentren los bienes del causante la ley que va a regir la sucesin es la del ltimo domicilio y por lo tanto ello puede significar que se aplique una ley distinta a la de la situacin de los bienes. La sucesin implica en varios sentidos estatuto de los bienes, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, hay posesin de la herencia, de lo que se trata de determinar con la sucesin es el destino de los bienes de una persona. Por ello el art. 955 dispone que: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados./ La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. Y no la ley de la ubicacin de los bienes haciendo excepcin a la regla del art. 16. As, podemos pensar en un difunto con bienes muebles e inmuebles, ubicados en Chile, pero que fallezca en el extranjero y a la sucesin habr que aplicarle la ley del ltimo domicilio del causante; implica de alguna manera apartarse del lex rei sitae. (iii) Bienes sujetos a un estatuto especial. En tercer lugar, podemos identificar otras excepciones a la regla general tratndose de algunos bienes regidos por un estatuto especial. En el caso chileno podemos mencionar la situacin de las naves y las aeronaves, que son bienes muebles y estn regidas ambas por estatutos especiales contenidos en la ley de navegacin y el cdigo aeronutico respectivamente, que disponen en varios aspectos de la regulacin de estos bienes la aplicacin de la ley del pabelln; y, por lo tanto, se aplicar una ley distinta a la de la ley de la situacin. La ley del pabelln es la ley del pas de la bandera de la nave o aeronave de que se trate pero que exige una serie de requisitos previos como el abanderamiento, etc. Se aplica esa ley y no la lex rei sitae por propia naturaleza de los bienes. Conclusiones. En el derecho chileno al menos la regla general de la situacin de los bienes impera con bastante fuerza siendo la mas importante excepcin la de la sucesin que solo en algn sentido es una cuestin relativa a los bienes, hay tambin un componente personal tanto que se podra discutir si incluirlo en el estatuto de las personas o no.

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TERCERA UNIDAD: ESTATUTO OBLIGACIONAL. 1. G E N E R A L I D A D E S . Hablar de estatuto obligacional es quizs algo pretencioso porque sabemos que las obligaciones tienen varias fuentes y hablaremos slo de los contratos y del derecho aplicable a los contratos. Es de mayor aplicacin prctica y por ello el estatuto obligacional se reducir al derecho aplicable a los contratos. Estudiaremos las reglas comunes contenidas en el CC aplicables a cualquier contrato; y luego las reglas aplicables a los contratos mercantiles comerciales que se encuentran ya no en el CC, sino en instrumentos internacionales y tambin en buena medida en la llamada lex mercatoria, en una fuente del derecho que algunos plantean que no es propiamente una fuente sino que viene a recoger usos o costumbres del trfico comercial internacional. Con todo, no podemos desconocer que en la prctica es la regulacin mas aplicada en la contratacin comercial internacional. 2. R E Q U I S I T O S
DE FORMA

Anlisis de las normas contenidas en el CC que constituyen el derecho comn del contrato en materia de derecho internacional privado. Ac como en tantas otras materias hay que distinguir entre el derecho aplicable a los requisitos de forma o a los requisitos de fondo.
A)

REGLA

GENERAL.

En lo que se refiere a la forma, nuestra legislacin no cuenta con una norma general que para todos los contratos de manera explcita prescriba el derecho aplicable. Sin embargo, de diversas normas particulares es posible extraer que la solucin aplicable a la forma del contrato es la aplicacin de la ley del lugar de la celebracin del contrato. recogido en la expresin latina locus regis actum (o lex locus regis actum): la ley del lugar rige al acto. Que se aplica en general no solo a los contratos sino que a todo acto jurdico. Dentro de estas normas tenemos: (i) Artculo 17, CC. Quizs la ms general de todas, que dispone que: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. Es importante esta norma porque de ella se extrae esta solucin general aplicable a los contratos. Pero adems en su propio mbito la norma es muy importante: 1. Segn ella La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados; de manera que si entonces se otorga un instrumento pblico en el extranjero la ley que debe regir la forma es la extranjera; y as entonces producir plenos efectos a ese instrumento pblico otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera. En lo tocante a la forma. 2. Cuando seala luego que: La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Se est refiriendo al hecho de haber sido autorizado y otorgado por las personas y de la manera en que los tales instrumentos se expresa: se habla de la autenticacin que requiere cualquier instrumento pblico otorgado en el extranjero para hacerse valer en Chile, que exige la intervencin del cnsul chileno del pas en el cual se ha
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otorgado, que verifica que la autoridad o el funcionario que intervino en el instrumento pblico es funcionario competente, y luego que requiere la intervencin de la chancillera que verifica que el cnsul chileno que autentico en el extranjero es realmente cnsul competente. A ese procedimiento se refiere la norma que se rige por las normas del CPC. 3. No obstante ello, debemos sealar que adems de esta posibilidad del art. 17 se contempla y regula, existe la posibilidad de otorgar instrumento pblico en el extranjero ante los cnsules chilenos, de acuerdo a la ley que establece el estatuto de los funcionarios diplomticos y consulares que estn autorizados para otorgar escritura pblica. Caso en el cual la ley aplicable en todo a ese instrumento pblico otorgado por el cnsul chileno en el extranjero es la chilena; o sea, estaramos frente a una situacin de excepcin a la regla sealada. Ah rige otro principio del derecho internacional privado que viene a superponerse al del locus regis actum y que se expresa bajo la frmula latina autor legis actum: la ley del autor es la que rige el acto. As, no obstante el art. 17 debemos tener presente esta posibilidad que se abre en virtud de esto. 4. A propsito de los instrumentos pblicos el art. 18 CC contiene una norma que podra entenderse como una excepcin al art. 17, aunque equivocadamente. As, seala la norma: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. a) El supuesto en que se sita la norma es el siguiente: la ley chilena exige instrumento pblico como medio de prueba; prueba que debe rendirse y producir efecto en Chile; en que norma se exige la escritura pblica como prueba del mismo? La prueba de cualquier contrato solemne, en cuanto esa solemnidad consista en escritura pblica, debe realizarse por medio de esa dicha solemnidad: el contrato solemne se prueba por si mismo. Asi, si se trata de una compraventa de un bien raz que se quiere probar en Chile estamos en la hiptesis del art. 18. b) Que dice la norma a partir del supuesto: no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. Ellas se otorgaron en el extranjero con arreglo a una legislacin que le reconoca a esa escritura privada fuerza de escritura pblica; de eso se est protegiendo el art. 18. En chile se exige escritura pblica para un acto, pero en el extranjero para el mismo acto, es suficiente una escritura privada; incluso ms se confiere en la legislacin extranjera la fuerza que en Chile se le reconocen a las escritura pblica. En ese caso, la norma seala que esas escrituras privadas no valdrn. Si entendemos esta privacin de valor como un desconocimiento total de esa escritura privada por el que no produce efecto alguno, la legislacin chilena en verdad no reconoce el principio locus regis actum. c) Pero la verdad es que la correcta inteligencia de esa norma no es esa. La correcta inteligencia de la norma es la siguiente: la ley chilena priva de efectos a esa escritura privada como escritura pblica. Esa escritura privada otorgada en el extranjero aunque esa ley extranjera le reconozca efectos como escritura pblica en Chile no tendr efectos como tal escritura pblica, sino slo como escritura privada. Es una norma bastante razonable. De proteccin. Sabemos la fuerza con que estn dotados los instrumento pblico y en particular la escritura pblica: constituye ttulo ejecutivo, hace plena prueba respecto de los contratantes, da certeza en materia de plazo y respecto de terceros respecto de los otorgantes y de las declaraciones en ella contenida, en fin; se reviste de una fuerza probatoria importante, por la seguridad que implica la forma en que se otorga. La ley ha querido reserva esa fuerza solo a aquellas que cumplan con las exigencias previstas en la

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legislacin chilena o semejante, pero no acepta que una ley extranjera le reconozca fuerza como escritura pblica a las escrituras privadas. As, esa escritura privada no puede ser utilizada como escritura pblica para efectos de prueba. d) No hay entonces una excepcin verdadera al la regla del locus regis actum. De parte alguna de esta norma se puede extraer una excepcin a la regla; la norma no prescribe para eso. Si se otorga en el extranjero, regula la ley extranjera, con esta salvedad de la fuerza de las escrituras pblicas. Con todo las escrituras privadas pueden tener algn tipo de fuerza, ya valer como una promesa de contrato, o como una constatacin de un acuerdo pre contractual. No hay excepcin: se privara de efectos si a un acto otorgado en el extranjero y en esa medida no resultar aplicable una ley extranjera en nuestro derecho; pero eso no permite sealar que se est haciendo excepcin al locus regis actum; porque tanto una escritura privada como escritura pblica que se otorgare en el extranjero en el mismo contexto debi otorgarse y regirse por la ley del lugar; ahora, entonces, el problema es que de manera indirecta se pueda concluir que la legislacin chilena obliga a aplicar las normas chilenas. As, si se quiere celebrar una compraventa de un bien raz ubicado en Chile, cmo debe procederse? De acuerdo a la forma del lugar en que otorga la escritura pblica, pero si esa legislacin le permite hacerlo por escritura privada, en Chile no va a producir efectos. Si no hubiere estado esta norma podra llegarse a la misma conclusin, por va del orden pblico (las solemnidades son de orden publico; con todo, el tema sera discutirse (sealando que rige el locus regis actum plenamente). Entonces en el caso, lo recomendable sera hacer escritura pblica, de acuerdo a la ley del lugar: lo que confirma la vigencia del locus regis actum. (ii) Artculo 80, L M C . Otra norma que confirma este principio es el art. 80 LMC que consagra en forma explcita el principio lex locus regis actum, sin excepcin. (iii) Artculo 1027, CC. En tercer lugar, tenemos el art. 1027 CC que estudiaremos en el estatuto sucesorio que se refiere al testamento, aunque referido por cierto a un acto unilateral, pero que consagra el principio lex locus regis actum. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Conclusin. As entonces, si bien dispersa en diversas normas en diferentes materias, la conclusin a la que se ha llegado es que en materia de forma de los actos rige la ley del lugar.
B)

EXCEPCIONES.

(i) Escritura pblica otorgada ante el cnsul chileno en el extranjero. La nica excepcin estara dada por las escritura pblica otorgadas ante el cnsul chileno en el extranjero porque en ese caso estaramos en un territorio extranjero otorgando escritura pblica de acuerdo a la ley chilena (ii) Artculo 1028, CC. La otra excepcin, estara dada en materia de testamento, en el art. 1028 CC. Que contempla la posibilidad de otorgar testamento en pas extranjero de acuerdo a la ley chilena.

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C)

FUNDAMENTOS.

Esta solucin de la lex locus regis actum es la solucin ms antigua; ya la concibi BRTOLO DE SASSOFERRATO. El fundamento que se da a la solucin es, por un lado, que las normas que contemplan requisitos de forma tienen una finalidad principalmente protectora, de proteccin, de las partes y de terceros. Entonces se estima que el estado del territorio en que se celebra en acto, es el primer llamado a garantizar esa proteccin. Por otro lado, se argumenta tambin que resulta bastante ms simple que los que celebran el acto conozcan y por lo tanto puedan cumplir las exigencias de forma contenidas en la ley del lugar en que estn celebrando el acto; desde el punto de vista de la observancia de las formalidades, es ms prctico que sea la que rija la ley del lugar en que se celebra el acto. Aqu, y se diferencia con los requisitos de fondo, hay una diferencia en cuanto derecho aplicable. En el fondo no hay cabida a la autonoma de la voluntad, contrariamente a lo que vulgarmente podra pensarse: que las formas son menos importante que el fondo; contrario a ello, en esta materia, los requisitos de forma no dejan cabida a la autonoma de la voluntad, las partes no pueden sustraerse de la ley del lugar por la va del pacto, como si pueden por la va de los requisitos del fondo. 3. R E Q U I S I T O S
DE FONDO

Capacidad, voluntad, objeto, causa, son los requisitos de fondo del contrato. De existencia o de validez segn corresponda. Qu derecho rige al acto en estos aspectos?
A)

LA

AUTONOMA CONFLICTUAL.

(i) Postulado general. Lo primero, es reconocer que de acuerdo a la posicin mayoritaria hoy, en materia de requisitos de fondo como regla general rige la llamada autonoma conflictual, una expresin un tanto pomposa, para decir algo simple: las partes del contrato pueden escoger el derecho aplicable al fondo del mismo. Eso se sintetiza en la expresin, autonoma conflictual, que viene a indicar que ac las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad crean en buenas cuentas la norma de conflicto para cada caso, indicando cual es el derecho aplicable. (ii) La autonoma de la voluntad en el derecho internacional privado. 1. La autonoma de la voluntad en el derecho internacional privado, tiene dos manifestaciones particulares que son propias de esta rama: a) la primera, es esta: la autonoma conflictual (las partes del contrato deciden el derecho aplicable al fondo); b) la segunda, es la llamada autonoma foral, que es la libertad que se reconoce a las partes del contrato internacional para escoger el tribunal o la jurisdiccin llamada a resolver las controversias que surjan por ambas a propsito de ese contrato ya sea jurisdiccin arbitral, ya sea jurisdiccin ordinaria, p.ej. las partes de un contrato internacional de un contrato celebrado en Argentino pactan que sea celebrado en por un tribunal arbitral ubicado o con sede en Inglaterra. 2. No obstante estas dos formas, habr que reconocer que en cuanto al derecho material (la llamada autonoma material) tambin rige en materia de derecho internacional privado. La llamada autonoma material se contrapone en el derecho internacional privado a la autonoma conflictual, se les utiliza como antnimos. Autonoma material es la libertad de configuracin y _, o sea, el poder que tienen las partes de un contrato para fijar su contenido a travs de la incorporacin y creacin de las clusulas de un contrato, sea para

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crear un contrato completamente nuevo (contrato atpico) o sea para establecer clusulas sobre las clusulas de un contrato tpico, para satisfacer sus intereses. 3. As, la autonoma material es la primera que aparece y es aquella en virtud de la cual se le da contenido al contrato; pero adems, como es un contrato internacional, podran las parte establecer el derecho aplicable al fondo; y, finalmente, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, podran ejercer la autonoma foral, sealando un tribunal competente. (iii) Argumentos legislativos para la consagracin de la autonoma conflictual. Nos quedamos con la autonoma conflictual, en Chile cuando nos preguntamos por los requisitos del fondo la respuesta que se da es: los que las partes se den en ejercicio de esa autonoma conflictual. Pero esta respuesta no ha sido simple ni pacfica, ha habido discusin por bastante tiempo; ha costado que se reconozca. En primer lugar, porque no hay norma general que as la reconozca de manera explcita para todos los contratos. Por lo tanto, habra que argumentar su existencia a partir de diversas disposiciones dispersas en el CC, en el CCom., y en leyes especiales; ah, encontraremos normas que permiten reconocer como subyacente la autonoma conflictual para estas materias.
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Clase anterior. Requisitos de forma. Requisitos de fondo: la regla general es que las partes son libres para escoger el derecho aplicable al fondo, la llamada autonoma foral, que no est explicitada en nuestro derecho pero que es posible deducir de una serie de disposiciones dentro y fuera del CC. 1. Normas dentro del Cdigo Civil: artculo 16, i. II, CC. Una norma que ya se anunci como excepcin aparente a la regla del lex rei sitae que en su momento se dijo que era norma que haca referencia, precisamente, al estatuto obligacional. El i. II del art. 16 CC: Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Aqu si que viene al caso. Esa disposicin seala que el i. I es sin perjuicio de lo sealado en los contratos vlidamente otorgado en pas extrao. Esta norma lo nico que seala es que el estatuto de los bienes debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en un contrato validamente otorgado en pas extrao, sino ms bien parece prescribir que en esos contratos otorgados en pas extranjero no necesariamente va a regir la lex rei sitae. Uno podra colegir, aunque no lo dice expresamente, que entonces regir la ley donde se otorga o celebre el contrato. Pero como la norma no esta cerrado, es por as decirlo es una especie de vlvula, no cierra la posibilidad de la autonoma conflictual; no la prescribe absolutamente, no dice que las partes pueden escoger el derecho aplicable al contrato, pero si dice que el derecho aplicable al contrato puede ser una ley distinta a la ley donde estn situados los bienes. Es bien dbil el argumento, con todo. Es muy buen argumento, si, para sealar que pasa si las partes no dicen el derecho aplicable como veremos. 2. Normas fuera del Cdigo Civil a) Artculo 113, CCom. 1. Para entender, algo previo. Estamos viendo ac que en principio las partes pueden decidir el derecho aplicable al contrato; pero es posible que no obstante la facultad las partes no escojan el derecho aplicable y por ende el sistema tiene que proveer una solucin subsidiaria. En el caso chileno, la solucin es la ley del lugar de su celebracin, salvo en materia de efectos de los contratos que deban producirse en Chile, porque de acuerdo al art. 16 i. final esos efectos se rigen por la ley chilena. Ese es el contexto del art. 113, que se

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aplica a aquellas situaciones regidas por el derecho comercial. As, esta norma dispone: Todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artculo 16 del Cdigo Civil./ As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa. a) O sea, es una norma de conflicto que se refiere a contratos comerciales que se celebran en el extranjero pero que se vayan a ejecutar en Chile; o sea, que vayan a producir efectos en Chile: misma situacin del art. 16, i. final, tanto que luego se seala . As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa. b) () a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa. Que otra cosa podran haber previsto: la aplicacin de un derecho distinto al chileno. si tenemos entonces una norma explcita para los contratos mercantiles, regulada en el CCom., que reconoce de manera clara y directa la autonoma conflictual en lo que refiere a la ejecucin de los contratos celebrados en el extranjeros en Chile. se deja abierta de manera explcita la posibilidad de pacto. Este es, si, un buen argumento para reconocer la autonoma conflictual. 2. Podra operar en su contra su especialidad: operara slo respecto de los contratos comerciales. b) Decreto Ley 2379 1. Otro argumento, tambin si importante, es el que encontramos en el DL 2379 de 1978 que regula la contratacin internacional de las empresas del Estado. Este DL tiene la siguiente finalidad. En el comercio internacional de las empresas privadas es frecuente, y casi la regla sin excepcin, que las partes contratantes pacten dos cosas: arbitraje (arbitraje especializado) y el derecho aplicable. Los rganos del estado estn bastante mas limitados toda vez que sus relaciones jurdicas son reguladas por el derecho pblico; y por lo mismo necesitaban de una ley que los autorizare para hacer esto. De lo contrario, nadie hubiera querido celebrar con las empresas estatales chilenas. Esta ley entonces le permite pactar a las empresas del estado a pactar arbitraje (autonoma foral) y el derecho aplicable (autonoma conflictual). 2. Su mbito de aplicacin es el sector pblico; pero, en el prembulo del DL (que es similar a la historia de la ley), en que se justifica esta autorizacin a las empresas del estado se dice que el pacto de arbitraje y la designacin del derecho aplicable son necesarias para permitir la designacin del derecho aplicable y que esas clusulas se encuentran ordinariamente presentes entre los particulares y son vlidas. Podra decirse que todo eso es aplicable al sector pblico, pero es importante el prembulo: el legislador reconoce que esas clusulas estn entre los particulares y reconoce su legitimidad, de esas clusulas en que se ejerce esta autonoma conflictual. c) Ley 19.971 sobre arbitraje comercial e internacional. 1. Cuarto argumento: una norma ubicada en la ley sobre arbitraje comercial internacional, ley 19.971. Esta ley, es una ley que corresponde al texto de una ley modelo de

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la UNCITRAL. La ONU a travs de la UNCITRAL con la finalidad de uniformar el derecho elaboran textos que denominan ley modelo, que es una propuesta de ley que se ofrece o sugiere a los pases miembros para que la apruebe en su derecho interno: una forma de lograr uniformidad en el derecho (la otra forma sera, mediante un tratado). Chile la aprob prcticamente en su integridad, en bloque (salvo cuestiones formales o de lenguaje). 2. Esa ley se refiere a arbitraje y por lo tanto que regula materias ms bien adjetivas de sustantivas. Pero ella se contiene una norma claramente sustantiva, tanto que pas inadvertida: el art. 28. Esa norma se refiere al derecho que tiene que aplicar el rbitro para resolver el litigio que se refiere al comercio internacional y seala: Normas aplicables al fondo del litigio. 1) El tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entender que toda indicacin del derecho u ordenamiento jurdico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. 2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicar la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. El tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. O sea, del fondo; de los requisitos de fondo del contrato; por lo tanto, esta ley vigente en Chile, desde el 2004, dispone y reconoce explcitamente que las partes pueden escoger el derecho aplicable al fondo. Pero podra sealarse a contrario sensu que si la ley tuvo que expresamente contemplar esta solucin es que la solucin general es la contraria. El profesor se queda no obstante con la otra solucin: es esta la explicitacin de un principio general. Conclusiones. En lo relativo a la autonoma conflictual, Diego GUZMN, seala que las partes son los primeros llamados a localizar el contrato, pero no es que ellos escojan el derecho aplicable, sino que, precisamente, localizan o sitan el contrato, si sealan un derecho y ese derecho coincide con el de la localizacin el juez tendra que aplicarlo y si no, no lo aplica. Como sea, y con la reticencia de varios, en Chile se reconoce la autonoma conflictual en los contratos internacionales. (iv) Problemas Pero reconocido ello, se plantean dos problemas: 1. Tenemos que resolver respecto de que contratos se reconocer la autonoma conflictual. En el derecho comparado, la respuesta es nica: a todos. En Chile: slo a los que sean contratos internacionales. Porque podra celebrarse un contrato con un chileno y todos los elementos son nacionales y podra pactarse que el derecho aplicable sea el derecho ingls. En Chile, eso no acepta la llamada internacionalizacin del contrato. En Chile, el contrato tiene que ser internacional. Declarar un derecho como internacional permite entonces designar el derecho aplicable. La pregunta es cundo un contrato es internacional. a) Podra pensarse cuando las partes estn situados en territorios distintos, mirado desde el punto de vista de la residencia o domicilio de las partes. Esa solucin es la solucin de la CVCIM de 1980, pero para su mbito: la compraventa internacional de mercaderas. Se aplica cuando los establecimientos de las partes estn en territorios diversos al momento de celebrar el contrato. b) Podra pensarse tambin en aquellos casos en que el contrato se celebre en un lugar y deba ejecutarse en otro, lo que se refiere tanto a contratos referidos a cosas como a otro tipo de prestaciones (como obligaciones de hacer o no hacer). Esa sera la solucin que se

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acepta en Chile: el contrato sera internacional cuando el lugar de la celebracin y la ejecucin se encuentran en estados distintos. Lo que se desprendera del art. 16 i. II y III CCCh., an cuando indirectos y ambiguos. As mismo, del art. 113 CCom. Esta es la solucin mayoritariamente aceptada y la regla general (salvo el caso de la CVCIM). c) En general tambin est lo dispuesto por la ley sobre arbitraje comercial e internacional: las partes pueden decidir someter un asunto a arbitraje comercial e internacional y si las partes pueden decidir eso sera aplicable el art. 28 y se podra permitir internacionalizar un contrato; solucin que podra enfrentarse a un rechazo por la jurisprudencia o la doctrina, no obstante. Puede ocurrir que una empresa chilena compre materias primas, contrate algn servicio a otra empresa establecida en Argentina (cuyo domicilio se encuentra en el extranjero) y se celebra el contrato en nuestro pas y se debe cumplir en Chile, no es internacional: y no podra pactarse un contrato distinto al chileno. El profesor, cree que hay que tender a una apertura en este sentido: cualquiera que sea el elemento internacional presente en el contrato podra convertir al contrato en internacional permitiendo la determinacin del derecho aplicable; ms an, si las partes son las mejor llamadas a localizar el contrato, ellos saben con que territorio est ms vinculado y consecuentemente el derecho que mejor regula el contrato. En general, el profesor cree que si las partes son las llamadas a determinar el contenido del contrato, con mayor razn pudieran determinar el derecho aplicable. 2. El segundo problema, que no es slo chileno, sino ms general, son una serie de preguntas sobre el alcance de la autonoma conflictual. Reconociendo que la autonoma conflictual rige en materia de contratos surge una serie de preguntas sobre su alcance. As: a) Qu derecho pueden escoger las partes? tiene que estar vinculado con el contrato o puede ser abierto? Ya sabemos que el contrato es internacional y, por lo tanto, se vincula territorialmente con ms de un Estado. Entonces la primera posibilidad es decir que las partes pueden elegir el derecho aplicable dentro de esos Derecho que resultaran aplicables. Ya podramos anticipar la respuesta: en el derecho europeo, se puede escoger cualquier Derecho; en Chile, tiene que estar conectado: tendra que ser un Derecho vinculado o conectado con el contrato (la idea de la localizacin). Pero podra pensarse en la aplicacin de un Derecho que no necesariamente fuere el vinculado territorialmente con el contrato sino el que mejor regule el contrato. Reconocer esto trae aparejado otros problemas. b) Se puede escoger parte de un derecho y parte de otro? La causa anglosajona, que es ms simple. El objeto y la capacidad, espaola. Y los efectos, derecho francs. En el derecho comparado a eso se le denomina fraccionamiento legislativo o dpeage. Lo que traera complejidades: fraudes, abusos, conciliacin de regulaciones, etc. Pero la autonoma conflictual llevado a su extremo a llevado en el derecho comparado a aceptar esto. En Chile, no hay norma. En la historia legislativa de la ley 19.971 se seal que una norma as se rechaz. Pero podra ser una posibilidad real; y qu hacer frente a eso: se aplica algn derecho? Se rechaza todo? Se anula la clusula? Existe un vaco. El profesor cree que habra que reconocerlo. Eso si, viendo cual es el derecho supletoriamente. Habra que aceptarlo, bajo la idea de la autonoma conflictual habra que aceptarlo. c) Se puede escoger normas que no sean legales? Y cuando se dicen normas no legales, se hace la referencia a fuentes no estatales. Se piensa en los principios UNIDROIT que se refieren a la contratacin internacional: una recopilacin privada de un instituto privado (representando no al Estado), una verdadera regulacin normativa de los contratos internacionales. La respuesta mayoritaria ha sido que s. Son principios muy aplicados en la prctica. Pero se incorporan, al gran mayora de las veces, en ejercicio de la autonoma

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material, se incorporan al contenido del contrato. Pero se podran aplicar como derecho aplicable? La respuesta mayoritaria ha sido que s. La respuesta para negar esa aplicacin, algunos la encuentran en el propio art. 28 cuando hace referencia a las normas de derecho lo que excluira fuentes del derecho no estatales, este soft law, que no es fuente formal y que no tiene el respaldo de la soberana estatal. Lo que tambin es discutible. d) Se podra sealar que ese contrato no se rija por ningn derecho? El profesor cree que esa pregunta es ms bien filosfica.
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(v) Regla supletoria. 1. Puede ser perfectamente posible que no obstante la facultad que concede el ordenamiento jurdico, las partes no prevean el derecho aplicable a ese contrato. entonces el derecho tiene que establecer una regla supletoria que fije el derecho aplicable al fondo para el caso en que las partes no fijen la regla aplicable al fondo. En el caso chileno, la regla est en el artculo 16, de manera indirecta, no explcita pero que no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia extraigan del i. II de esa norma la solucin supletoria: la ley del lugar de la celebracin, por regla general. Si las partes no ejercen el derecho o la facultad para ejercer la legislacin aplicable al fondo, rige como regla general la ley del lugar de celebracin. 2. Con dos excepciones: a) La primera, contenida en el i. final del art. 16 CCCh., que dispone: Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas. Por lo tanto, en el supuesto que las partes no hayan escogido el derecho aplicable al fondo, y no obstante la regla supletoria, habr que hacer una excepcin en materia de efectos: se aplica la ley chilena. Puede producirse un fraccionamiento legislativo, ahora legal, ya no convencional. Pueden entonces haber en estos casos, al menos dos legislaciones aplicables a estas materias. Esta excepcin presenta un problema anlogo al que se presenta con ocasin del art. 15 N 1, segunda parte, cuando se refiere a lo relativo a la capacidad de los actos que han de tener efectos en Chile. Solamente se aplica a los contratos que se celebren previendo esos efectos o si en definitiva se producen. Algo parecido sucede ac. Se seala . Se les aplica la ley chilena a los otorgados en el extranjero para producir efectos en Chile; ac aparece ms claro, que la norma debiera reducirse a aquellos contratos que desde su celebracin han sido pactados cumplideros en nuestro pas, de otro modo la coma tendra que haber estado antes. Tendra que haber dicho: los efectos de los contratos otorgados en pas extrao (coma), para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas; si la coma hubiere estado antes de esa expresin (para cumplirse en Chile) quedaba claro que cualquiera que sea el contrato y la forma en que se hayan pactado sus efectos si esos efectos deben producirse en Chile, rige la ley chilena. Pero como est, resulta clara la intencin del legislador, y esta es una excepcin al i. II y, por lo tanto, debe ser interpretados restrictivamente, slo referido a los contratos que se celebraron cumplideros en nuestro pas. En general, en los contratos de envergadura esta solucin supletoria tiene poca aplicacin porque las partes se preocupan de sealar el derecho aplicable. Conclusin. Se trata entonces de contratos celebrados en el extranjero, pero desde el momento en que se celebran, son contratos cumplideros en nuestro pas. En cambio si se hubiera querido aplicar a cualquier contrato celebrado en el extranjero que por cualquier razn hubiere llegado a cumplirse en Chile, la coma, tendra que haber ido antes de para

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cumplirse en Chile; con el solo cambio, se comprendera que abarca todo contrato. El profesor se queda con la primera solucin ms apegada con el tenor literal y con su carcter restrictivo de excepcin. b) La segunda excepcin es la del art. 15 N 1, segunda parte. En cuanto hace aplicable la ley chilena a los chilenos situados fuera de Chile en lo relativo a la capacidad para ejecutar actos que han de tener efectos en Chile. Con lo cual, si es que el contrato tiene una o ambas partes chilenos, se aplicar en esa materia (capacidad, requisito de fondo) la ley chilena. El fraccionamiento legislativo legal puede ser bien complejo en ciertos casos. Pensemos en un contrato celebrado por un chileno y un italiano en Italia, que debe producir efectos en Chile; suponiendo que no han escogido derecho aplicable; el contrato en principio y como regla general se rige por la ley del lugar; en cuanto al fondo, al chileno se aplica la ley chilena en lo relativo a la capacidad y en materia de efectos se aplica la ley chilena respecto de ambos. Buena tarea para el juez del foro que tendr, en un mismo asunto, que resolver de conformidad a legislaciones diferentes. Esto, puede servir de argumento a favor del fraccionamiento legislativo convencional: el fraccionamiento incluso est presente en la solucin legal y no es algo extrao que habra que rechazar a priori. Hemos cerrado con esto, la revisin de las normas de conflicto relativas al contrato. El derecho aplicable a los contratos: fondo, forma, regla generales y excepciones. 4. E S T A T U T O
ESPECIAL.

PREELIMINARES. Corresponde analizar las normas internas de origen internacional que vienen a completar el panorama de fuentes en lo relativo a los contratos internacionales. El estudio del derecho internacional privado no est completo para nada si es que nos limitamos a las normas del CC o del CCom., y es indispensable abrir la mirada a otras fuentes que tienen particular proyeccin con la contratacin comercial internacional. Veremos dos tipos de normas. 1) La fuente formal del derecho, la convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, ley de la repblica vigente en Chile. 2) Tambin se analizar algo de soft law, lo que constituye la lex mercatoria, entendido como derecho consuetudinario de los usos y principios que rigen efectivamente el derecho comercial internacional. Hablaremos en particular de los INCORTERMS y los principios UNIDROIT. 5. C O N V E N C I N D E V I E N A INTERNACIONAL DE MERCADERAS.
A) DE

1980

SOBRE

COMPRAVENTA

ASPECTOS

CONCEPTUALES.

1. Se trata de un tratado internacional suscrito en 1980 en Viena en el contexto de las nacionales unidas, se trata de una convencin elaborada por la UNCITRAL (organismo especializado de la ONU para la contratacin comercial internacional: United Nations Commission on International Trade Law). Se aboca este organismo a elaborar un texto que tratare de uniformar el derecho aplicable a un contrato especfico: el contrato de compraventa internacional de mercaderas. Hablamos en general, de importaciones y exportaciones.

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2. Frente a ello resulta importante tener una regulacin uniforme para este contrato, de cara a la mayor certeza de las relaciones jurdicas (acciones, remedios, riesgos, incumplimiento, etc.). Podremos intuir que la tarea como esta es compleja: hay que poner de acuerdo a los estados, logrando articular una regulacin comn para legislaciones que provienen de sistemas jurdicos distintos y opuestos (sistema continental y anglosajn, conviviendo); ello explica que la convencin no regule todos los aspectos del contrato de compraventa internacional, sino slo alguno de ellos, quedando fuera materias importantes; pero es un avance. Por lo mismo, el derecho internacional privado nacional, mantiene plena vigencia. La situacin ideal es el derecho uniforme que lo abarca todo, las norma de conflicto desaparecen; pero esa situacin ideal esta lejos de alcanzarse y por ello en este caso se dejan vigentes las norma de conflicto que hemos venido estudiando; dndose lugar a un fraccionamiento legislativo ms complejo an, porque un contrato se puede regir adems de todas las disposiciones nacionales, por esta convencin. 3. Chile suscribe el tratado en 1980. La ratificacin lleg casi 10 aos despus: en 1989. Y desde entonces, es ley de la repblica.
B)

MBITO

DE APLICACIN.

Lo primero a analizar, es el mbito de aplicacin: en que casos tiene aplicacin la CVCIM, debiendo distinguir dos supuestos contenidos en el art. 1 CVCIM: 1. La presente Convencin se aplicar a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin de la ley de un Estado Contratante./ 2. No se tendr en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de informacin revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin./ 3. A los efectos de determinar la aplicacin de la presente Convencin, no se tendrn en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carcter civil o comercial de las partes o del contrato. (i) Aplicacin directa. Art. 1. 1, a): cuando esos Estados sean Estados Contratantes. La primera situacin es la denominada la aplicacin directa de la convencin, que se da cuando ambas partes del contrato de compraventa al momento de su celebracin tengan sus establecimientos en estados distintos [esto es lo que define que el contrato sea internacional como veremos] y esos estados, ambos, sean estados partes o contratantes de la convencin, como lo es Chile (tambin Alemania, Francia, Espaa, etc. En cambio Ghana o Venezuela, lo firmaron pero lo ratificaron. En general, 77 son los estados parte de la convencin) [Debiendo estar el convenio en pleno vigor de acuerdo a los trmites del Derecho interno de que se trate para que tenga aplicacin]. (ii) Aplicacin indirecta. Art. 1. 1, b): cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin de la ley de un Estado Contratante. Hay una segunda situacin que se denomina aplicacin indirecta de la convencin que se da cuando se celebra una compraventa internacional teniendo las partes sus establecimientos en estados diversos, pero no son ambos estados partes (uno o ninguno) pero que las normas de derecho internacional privado que correspondan [o sea, las norma de conflicto del Estado del foro] designen como aplicable la legislacin de un estado parte. Esto extiende bastante la aplicacin de la convencin; puede ser que ninguno de los estados sea parte, pero las norma de conflicto del Estado respectivo hacen aplicable la convencin.

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Examinmoslo de acuerdo a nuestra norma de conflicto. Podra ocurrir que la norma de conflicto reconozcan la autonoma conflictual, podra ocurrir que las partes hayan escogido como derecho aplicable la convencin: se aplica la convencin; puede ser que no haya autonoma conflictual o que la haya pero que no haya sido ejercida: se aplica la solucin supletoria, ley del lugar de la celebracin (para hacer aplicable la convencin, que se celebre en el territorio de un estado parte). Por cualquiera de las dos vas se puede llegar a la aplicacin de la compraventa. Es bastante frecuente que se llegue por acuerdo directo en ejercicio de la autonoma conflictual.
C)

CONCEPTO

DE

COMPRAVENTA

I N T E R N A C I O N A L D E M E R C A D E R A S .

Supuesto que se ha determinado el mbito de aplicacin, que se denomina, mbito de aplicacin espacial (espacio o territorio), corresponde precisa el mbito de aplicacin desde el punto de vista del objeto (objetivo) de la regulacin. Esta convencin se aplica solo al compraventa internacional de mercaderas. Resulta necesario que debemos entender, segn la propia convencin, como compraventa internacional de mercaderas. (i) Contrato de compraventa. 1. En primer lugar, como se trata de un contrato de compraventa, no hay una definicin de compraventa pero es posible proponerla a la luz de las obligaciones y derechos que la propia convencin reglamenta, y que no es necesariamente coincidente con el concepto contrato de compraventa que tenemos en el derecho chileno. as, es posible definirla como: un contrato en virtud del cual una parte (vendedor), se obliga a entregar mercaderas, transmitirlas en propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas; y la otra (comprador), se obliga a pagar el precio y a recibir las mercaderas en las condiciones establecidas en el contrato y la convencin. 2. Lo ms llamativo es incluir la obligacin del vendedor de transmitir la propiedad de las mercaderas. Es importante porque una de las obligaciones del vendedor es la transferencia del dominio de las mercaderas. Lo que en el derecho chileno no ocurre. Ac, si por la razn que sea no se transfiere el dominio de las mercaderas, el contrato se encuentra incumplido (y de manera esencial); lo que puede llevar o desencadenar el ejercicio de algunos remedios que la convencin contempla. [Frente a discrepancias en la interpretacin de los textos prevalece el texto en ingls]. 3. No es extrao la obligacin de recibir, aunque en Chile se le de una poca importancia (en el CC solo a propsito de la mora, y en la transmisin del riesgo), pero ac es una obligacin importante. Mas an, el comprador tiene que hacer todas las diligencias que sean necesarias para permitir la entrega por parte del vendedor. Y por lo tanto, puede haber incumplimiento sino realiza estas medidas necesarias para permitir la entrega. (ii) Contrato de compraventa de mercaderas. Se trata de una compraventa de mercaderas. Las mercaderas son cosas corporales muebles. 1. Los inmuebles, totalmente excluidos. 2. Respecto de la materialidad de la cosas, tienen que ser cosas con materialidad pero existe la posibilidad que sean incluidas cosas inmateriales; lo que aparece refrendado por las actas de la discusin de la convencin en el seno de la UNCITRAL: los redactores estuvieron de acuerdo en que existan ciertas cosas inmateriales sean consideradas mercaderas; el criterio es que esas cosas inmateriales tengan un soporte material, que puedan en algn momento

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identificarse con alguna cosa material. En la discusin se analiz la situacin del software, que es un programa y por lo tanto es ms bien una relacin de algoritmos: una inmaterialidad, una creacin intelectual, que no requiere necesariamente un soporte material en s; sin embargo, el software se asocia de manera indisoluble a un soporte: ellos se contienen en un computador, etc. Por lo tanto, se le considera tambin en ese sentido mercadera porque puede reflejarse en una materialidad o soporte. 3. Del mismo modo, los redactores estuvieron de acuerdo en excluir ciertas cosas como mercaderas del mbito de aplicacin del contrato: se trata de cosas corporales muebles expresamente excluidas de la convencin como mercaderas. Art. 2 CVCIM: La presente Convencin no se aplicar a las compraventas: a) de mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas se compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad a) () mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico. De esto se extrae que esta convencin esta destinada para comerciantes, para profesionales del trfico, entre intermediarios; no entre el vendedor y el destinatario final, el consumidor: se excluye la compraventa de consumo. b) Salvo salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas se compraban para ese uso. O sea, se le vende ej. pasta de dientes a una empresa comercializadora de pasta de dientes en China, esa venta se pens iba destinado al consumo familiar, en ese caso no tena como saber que la compraventa estaba destinado al consumo. De igual modo se hace aplicable la convencin. (iii) Contrato de compraventa internacional de mercaderas. 1. Se ha sealado que la solucin ac expresamente prevista es la siguiente: cuando los establecimientos de las partes, al tiempo del contrato, estuvieren ubicados en Estados diversos. Ninguna otra circunstancia es relevante: nacionalidad, lugar de celebracin, etc. se puede celebrar un contrato en Chile, entre dos representantes de empresas chilenos, que debe cumplirse en Chile, pero si al menos una de esas empresas tena su establecimiento fuera de Chile, es internacional. 2. Qu pasa si tienen establecimientos en varios pases? La comisin redactora estim que primaba el establecimiento principal. Sin embargo tambin es posible que en algn caso pueda considerarse un establecimiento que no es el principal, si es que el establecimiento, agencia o sucursal, est dotado de cierta autonoma e interviene de una forma, si se quiere, principal, en la compraventa de que se trate. En la convencin siempre es importante lo razonable, lo razonable es que las partes entiendan que se contrata con el establecimiento principal. Pero podra darse el caso que una agencia tuviera una cierta autonoma, la que pudiera agregarse. Siempre hay que estarse, por cierto, a lo que diga el contrato: para la convencin la autonoma de la voluntad es muy relevante. 3. Efectivamente, de acuerdo al art. 1.2 CVCIM: No se tendr en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de informacin revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin. Ac se seala que para que la obligacin en estados diversos sea considerada a efectos de calificar el contrato como internacional, es necesario que las partes hayan conocido o debido conocer la circunstancia que los establecimientos

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estaban en estados en diversos; de tal modo que no se tendr en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de informacin revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin; o sea, si los establecimientos estn en estados diversos en principio el contrato es internacional, pero una de las partes podra alegar que no supo ni tena como saber que el establecimiento de su contraparte estaba en otra parte: en tal caso, no se aplica la convencin.
Diciembre.13

Clase anterior. mbito de aplicacin de la convencin, a propsito del espacio, aplicacin directa o indirecta.
D)

CONTRATOS

ASIMILADOS.

Enseguida la CVCIM regula tambin la compraventa internacional en el sentido de referirse a ciertos contratos que puede discutirse si son o no contratos de compraventa internacional como lo hace en el art. 3 a propsito de los contratos de suministro. Puede ser dudoso el hecho de que se trate realmente de una compraventa sobre todo en aquellos casos en que el que se obliga a suministrar determinadas mercaderas se obliga tambin a manufacturarlas, producirlas o desarrollarlas, agregndole algn nivel de complejidad; en ese caso puede resultar dudoso o suministro. Por ello, el art. 3.1 seala: Se considerarn compraventas los contratos de suministro de mercaderas que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligacin de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o produccin; si la parte que se obliga a entregar estas mercaderas se obliga tambin a proporcionar los materiales con los cuales se produce entonces no se trata propiamente de compraventa.
E)

VACOS

O LAGUNAS.

INTEGRACIN.

(i) Concepto. Clases. Como ultima cuestin general, como se seal existe una dificultad para poner de acuerdo a distintos estados con distintos sistemas: la convencin deja fuera algunas materias de su regulacin hay aspectos de la compraventa internacional que explcitamente se excluyen de la regulacin; la mayor parte de las veces, segn puede observarse de la lectura de las actas, por falta de acuerdo en la conferencia o nisiquiera se plantea la posibilidad de acuerdo; as se selecciona un ncleo fundamental de materias y eso se hace objeto de regulacin. Ello, nos lleva a distinguir dos tipos de lagunas o vacos: 1. En primer lugar, unas lagunas que se denomina lagunas internas o intra legem que justamente son estas materias que correspondiendo a la compraventa internacional, la CVCIM expresamente excluye. 2. Por otra parte encontraremos lagunas externas o preater legem, que se refiere a materias que no son propias del mbito de la convencin que exceden el objeto de regulacin de la convencin y por lo tanto estrictamente hablando nisiquiera son lagunas; quedan fuera de la regulacin. Las primeras, corresponden a estas materias expresamente excluidas a partir de lo que disponen los arts. 4 y 5 de la convencin. (ii) Artculo 4, CVCIM. 1. El art. 4 comienza indicando en trminos positivos las materias reguladas por este instrumento. As, se seala: La presente Convencin regula exclusivamente la formacin del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Luego

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contina la misma norma sealando en forma expresa que materias quedan excluidas y que seran lagunas intra legem o externas: Salvo disposicin expresa en contrario de la presente Convencin, sta no concierne, en particular: a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderas vendidas a) Primera materia, la validez del contrato: todo lo relativo a la ineficacia no est regulado en la convencin. b) Segunda materia, los efectos sobre la propiedad: hablamos del estatuto real o estatuto de los bienes. c) Tercera materia, de conformidad al artculo 5 CVCIM: La presente Convencin no se aplicar a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderas. La llamada responsabilidad por mercaderas defectuosas. Hablamos de un dao no patrimonial causado a una persona por las mercaderas que a diferencia de las dos materias anteriores, esta tercera bien poca aplicacin podra tener aun cuando no estuviere excluida. Esta regulacin de la convencin est pensada para comerciantes, para profesionales del trfico comercial o internacional, y no para las compraventas entre intermediario y vendedor final; de ah que esa posibilidad de causar daos es poco probable; con todo podra ser tratndose de mercaderas peligrosas como los fuegos artificiales. Aunque llegare a darse una hiptesis no queda regulada en la convencin. 2. Por lo tanto, Con arreglo a que disposiciones deben ellas regularse? La respuesta en este caso es la aplicacin del derecho internacional privado que corresponda. Es decir, se regirn estas materias las normas que designen las normas de conflicto o, en general, las normas de derecho internacional privado del foro. As en el derecho chileno, las materias relativas a la propiedad de las mercaderas, se regirn por la ley del pas donde estn situados los bienes. Ac hay una nueva demostracin que aun el derecho uniforme, el derecho conflictual sigue teniendo un rol fundamental. En relacin a aquellas materias que no son y no han debido ser objeto de esta convencin, ellas en realidad, no son propiamente lagunas; y ah, sin duda habr que aplicar el derecho que corresponda de acuerdo al derecho del foro. (iii) Artculo 7, CVCIM. 1. Todava hay una tercera categora de lagunas: trtese de aquellas materias reguladas por la convencin de acuerdo al artculo 3, esto es, aspectos de la formacin del contrato y sus efectos que no estn propiamente resueltas por la convencin; ah hay una laguna propiamente dicha. 2. De esto se hace cargo el art. 7.2 CVCIM que contiene una manera de integrar que podramos llamar autnoma: mecanismo autnomo de integracin de las lagunas; toda vez que se dispone que: Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convencin que no estn expresamente resueltas en ella se dirimirn de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convencin o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado; lo que implica una pretensin de integracin de la convencin a travs de la propia convencin: principios generales de la convencin y en su defecto por las normas de derecho internacional privado. a) Los principios generales, como tales, habr que deducirlos de la convencin. Pero pueden ac sealarse algunos de ellos.

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(i) Pensemos en el principio de la buena fe. (ii) Tambin existe un segundo principio general que informa la convencin que es el principio de la razonabilidad o adecuacin a lo razonable que aparece en distintos preceptos de la convencin, lo que es interesante para nosotros porque son soluciones abiertas donde el texto no nos da, por ejemplo, siquiera los plazos y hace el llamamiento a lo razonable para fijarlos en su caso; ac las partes deben comportarse razonablemente, previendo que lo que se les puede exigir es lo razonable, ni ms ni menos. (iii) Otro principio propio de la convencin es el principio de colaboracin entre las partes. Tambin es algo que llama la atencin porque estamos acostumbrados a concebir el contrato como una especie de antagonismo entre dos partes especialmente cuando se trata del incumplimiento. En la convencin existe en el principio por el cual ambas partes deben contribuir por todos los medios razonables para que se obtenga el resultado material querido por las partes y especialmente por el acreedor. Se trata de un inters material y ya no jurdico; el contrato es un instrumento para la satisfaccin de necesidades materiales: una visin realista del contrato, que no mira al contrato como una fuente de efectos jurdicos (que lo sigue siendo, por cierto), sino ms como un instrumento que permite la satisfaccin de necesidades materiales. Lo que es especial para nosotros que tenemos un concepto ms jurdico, si se quiere, del contrato; as en virtud de la compraventa, el vendedor se hace acreedor respecto de la obligacin de la contraparte de entregar la cosa, se hace titular de un crdito, pero no transfiere el dominio de la cosa. la convencin tiene el acento en lo material, reconociendo que lo que interesa al comprador es poder disponer de la cosa sin limitaciones; precisamente es una obligacin del vendedor es transferir el dominio y mientras ello no se logre no se ha cumplido. En la compraventa nacional a lo mas hay una obligacin de garanta que es un elemento de la naturaleza. Ambas partes tienen la obligacin de contribuir a la realizacin del inters material previsto por las partes. (iv) Tanto as que se proyecta esta idea en el propio incumplimiento, en un subprincipio derivado del anterior: el principio de la disminucin de los perjuicios derivados del incumplimiento; al acreedor se le impone una carga: la carga de mitigar las prdidas o daos que pueda sufrir como consecuencia del incumplimiento. Y esto lo hace, colaborando. As si un contrato de compraventa internacional llega a incumplirse por el vendedor supongamos por una razn que le es imputable: el vendedor sobrevende su stock de mercaderas y luego algn contrato no puede cumplirlo, la convencin le impone a ambas partes deberes de mitigar perdidas. El vendedor no puede desatenderse de la situacin e incumplir, tiene que aplicar todos los medios disponibles para cumplir; si ya no puede, debe comunicarlo prontamente al comprador; y el comprador, lejos de poder sentarse a esperar, estar obligado a adoptar las medidas para disminuir las perdidas; porque si el no recibe esas mercaderas lo mas probable es que deje de cumplir tambin con otras obligaciones que el tena, de modo que se produce una cadena de incumplimientos que podra ir aumentando; ah viene la carga de mitigar los daos; y especficamente la obligacin de ese comprador de efectuar una operacin de reemplazo: ese vendedor tiene que notificar del incumplimiento dentro de un plazo razonable (que incluso puede ser de horas en el comercio internacional) y comprador debidamente notificado en tiempo razonable de ese incumplimiento tiene a su vez obligaciones, como lo es la operacin de reemplazo y en su caso solicitar luego la indemnizacin de daos por la diferencia de precio; si no es posible la operacin de reemplazo, deber proceder a poner trmino a los contratos. Con todo, el alto nivel de exigencia es para ambas partes.

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F)

FORMACIN

DEL CONTRATO.

(i) Regulacin No hay tanta diferencia con lo que ya sabemos sobre la formacin del consentimiento. En la parte II de la convencin, los arts. 14 y ss. Regulan la formacin del contrato. (ii) Oferta y aceptacin. 1. En primer lugar se regula la oferta y la aceptacin. a) As, el art. 14.1 CVCIM seala: La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituir oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderas y, expresa o tcitamente, seala la cantidad y el precio o prev un medio para determinarlos. Coincidente con el requisito de la oferta en virtud de la cual ella debe ser suficiente. b) Luego, el art. 15 CVCIM: 1) La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podr ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. La teora que esta detrs de este articulo es la teora de la recepcin basta que llegue a su esfera. En chile la teora que esta detrs es la de la declaracin. c) Art. 17 CVCIM: 1. La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario. 2. La oferta, aun cuando sea irrevocable, podr ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. d) Art. 19 CVCIM: La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta. (iii) Requisitos de forma. De acuerdo al artculo 11 CVCIM, que est en la parte preeliminar pero que dice relacin con la formacin del contrato, se seala: El contrato de compraventa no tendr que celebrarse ni probarse por escrito ni estar sujeto a ningn otro requisito de forma. Podr probarse por cualquier medio, incluso por testigos. O sea, en la regulacin de la convencin el contrato de compraventa es consensual puro, ni siquiera consensual formal (que no son solemnes pero respecto de los cuales se exige una formalidad por alguna razn en nuestro pas, la formalidad por va de prueba: necesidad de escrituracin de los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de 1 UTM-). Chile, formul reservas a este artculo. Posibilidad de reservas que esta posibilitada por el propio tratado precisamente para permitir a los estados la suscripcin del contrato. En ejercicio de esa posibilidad Chile excluye al art. 11 que no rige para nuestro pas. y por lo tanto ac correspondera la formalidad por va de prueba del art. 1709, que rige para esos contratos. En el caos chileno este contrato sera un contrato consensual formal. La necesidad de escrituracin no es tan estricta: podra escriturarse a travs de correos electrnicos.
G)

EFECTOS.

(i) Panorama general. En la parte tercera, arts. 25 y ss., de la convencin se regulan los efectos, es decir: 1) se regulan los derechos y obligaciones de las partes. Y esto implica la regulacin de los derechos y obligaciones del vendedor y el comprador que emanan del contrato; 2) pero tambin implica la regulacin de las herramientas frente al incumplimiento de estas obligaciones por ambas partes, que en terminologa de la convencin, se denomina

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remedios del incumplimiento, expresin que proviene de la traduccin literal del trmino anglosajn remedies. No se trata de acciones, porque no todos los remedios consisten en acciones. Al menos en chile son siempre acciones; pero en la convencin hay remedios distintos a una accin, como el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento; 3) Y tambin esta la transmisin del riesgo.
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Clase anterior. Convencin de Viena de 1980. Nos queda examinar los llamados remedios del comprador y el vendedor en relacin con sus obligaciones. La CVCIM no regula todos los aspectos del contrato de compraventa internacional sino solo las obligaciones que surgen para el comprador y el vendedor as como los mecanismos frente al incumplimiento y la distribucin de los riesgos. (ii) Obligaciones del vendedor. 1. Al respecto interesa explicar de modo general, ms all de la reglamentacin especfica, que la convencin establece obligaciones para el comprador y el vendedor, entre ellas, se ha destacado la ms llamativa: la obligacin del vendedor de transferir el dominio de las mercaderas (diferencia con el contrato de compraventa como lo conocemos nosotros en nuestro derecho). 2. Interesa destacar la nocin realista del contrato: preocuparse de satisfacer efectivamente el inters del acreedor, procurar que las partes logren satisfacer sus intereses materiales; mas all de lo que podra denominarse intereses puramente jurdicos (a ellas poco le interesa lograr el cumplimiento de obligaciones propiamente jurdicas). La convencin es tan insistente en este sentido, de la obligacin de transferir el dominio propia del vendedor y de asegurar la posesin pacifica y til de las cosas, que habiendo reclamaciones por parte de terceros de mercaderas aunque estas sean infundadas; basta con que el comprador vea turbada la posesin pacfica de las cosas para que entendamos que el contrato est incumplido y se pongan a disposicin del comprador remedios para enfrentar esa situacin [Chile formul reservas a la idea de la CVCIM del carcter puramente convencional, mantenindose la formalidad a va de prueba escrituracin-]. 3. El vendedor tiene que entregar las mercaderas de acuerdo a lo previsto en el contrato; en el lugar pactado; etc. Junto con las mercaderas el vendedor tiene que entregar los documentos de las mercaderas: ya sean la materializacin de los acuerdos o los necesarios para su internacin. (iv) Obligaciones del comprador. El comprador tendr que pagar el precio; en el plazo fijado; recibir las mercaderas; debe realizar todas las diligencias que sean necesarias para permitir la entrega de las mercaderas: tiene una labor ms activa, incluso puede ser necesario que realice trmite ante las autoridades del pas para permitir su ingreso
H)

REMEDIOS

FRENTE AL INCUMPLIMIENTO.

(i) De los remedios en general. 1. Frente al incumplimiento de estas obligaciones la CVCIM contempla un conjunto de herramientas, llamados comnmente remedios; se prefiere el termino remedio porque es una traduccin del ingls; son remedios y no todas son o consisten en acciones aunque algunas lo son. El acreedor puede elegir entre estos distintos remedios. Y para elegir tiene que tener en cuenta dos cosas:

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a) Cada una de estas herramientas o remedio tiene un presupuesto especfico para poder aplicarse: no basta el incumplimiento, hay diversas formas de incumplimiento y hay distintas obligaciones que pueden ser incumplidas; de manera que dependiendo de la forma del incumplimiento y la obligacin incumplida se ofrece por la CVCIM un remedio que puede utilizarse por el acreedor. As por ejemplo: la resolucin del contrato no procede frente a cualquier incumplimiento. La resolucin, que es una accin, procede frente al incumplimiento, pero frente a un determinado incumplimiento, con una exigencia o caracterstica: el incumplimiento debe ser esencial. Recordemos la discusin en el derecho chileno: basta cualquier incumplimiento la hace procedente o solo los de mayor envergadura?. Ac se resuelve expresamente: el incumplimiento debe ser esencial; de alguna manera la CVCIM trata de preservar el contrato; y la resolucin aparece como remedio de ultima ratio. b) El acreedor tambin tiene que tener en cuenta su inters; la convencin ofrece varios remedios pero el acreedor tiene que elegir el que ms satisfaga su inters. As, puede existir un incumplimiento esencial pero para el la resolucin del contrato es nefasta, pero puede elegir otro remedio: como el plazo suplementario. Esta opcin aparece desmejorada en el derecho chileno por la norma que prev la posibilidad que el deudor haga preservar el contrato pagando dentro de las 24 horas siguientes a la interposicin de la demanda. 2. Cuales son esos remedios? Los arts. 45 al 52, luego de haber sealado las obligaciones del vendedor contemplan los derechos y acciones del vendedor frente al incumplimiento del comprador. (ii) Remedios del comprador frente al incumplimiento del comprador. 1. El cumplimiento forzado. El cumplimiento forzado exige, adems del incumplimiento, es que el comprador no haya ejercido un derecho y accin incompatible con el cumplimiento forzado, como la resolucin. Art. 46. 1: El comprador podr exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o accin incompatible con esa exigencia. 2. Fijacin de un plazo suplementario para el cumplimiento. Art. 47: El comprador podr fijar un plazo suplementario de duracin razonable para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. Cul es ese plazo? Un plazo razonable. Como ocurre esto: dos das, o 15 o 20 das antes de la entrega se informa por el vendedor que tiene dificultad para entregar las mercaderas en el plazo indicado; el comprador por lo tanto tendr que sealar cual es el remedio que usar, en un modo por lo tanto diligente, que de conformidad a la CVCIM concede un plazo suplementario de tantos das, siempre que sea razonable; de lo contrario, se ejerci mal el remedio, pudiendo generarle responsabilidad ulterior; se exige entonces diligencia a ambas partes del contrato porque ambos son profesionales. Podra haberse producido ya el incumplimiento, pudiera el plazo haberse vencido, y an as operar el remedio. Si se ejerce el remedio, el inciso segundo dispone: PONER. Pero la indemnizacin de perjuicio es un remedio compatible con todos los remedios, no obstante. Por lo tanto, ac esa disposicin es sin perjuicio de la indemnizacin de daos. 3. Resolucin del contrato. Hay varios aspectos involucrados. a) La resolucin no es judicial. En la CVCIM la resolucin es privada, no existe intervencin judicial; ac el acreedor declara la resolucin y el contrato termina por esa sola resolucin; la nica forma de hacer compatible el remedio con la idea general de celeridad de la convencin. Lo que es sin perjuicio de la reclamacin a posteriori del deudor respecto de la resolucin: se estima que no se cumplan los requisitos o no fue declarada la

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resolucin de forma debida. As, el juez, ya resuelto el contrato, podra, si lo estima, condenar a una indemnizacin de perjuicio en contra del acreedor; pero la resolucin qued firme produciendo sus efectos desde que ella sea declarada b) Declaracin de resolucin en plazo razonable. Una de las exigencias, que impone la diligencia es declarar el contrato resuelto en forma oportuna, en un plazo razonable. As se da la posibilidad de accin a ambas partes (como la realizacin de operaciones de reemplazo) para evitar perjuicios propios y de la contraparte. Diferencia con lo que acostumbramos en el derecho chileno. c) La resolucin no procede en cualquier caso. Art. 49. 1: El comprador podr declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convencin constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderas dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al prrafo 1) del artculo 47 o si declara que no efectuar la entrega dentro del plazo as fijado. (i) () si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convencin constituye un incumplimiento esencial del contrato. En principio la resolucin solo procede frente a incumplimiento esenciales. El art. 25 seala cuando es esencial: El incumplimiento del contrato por una de las partes ser esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condicin no lo hubiera previsto en igual situacin. Hay una vinculacin con el resultado material del contrato. Los perjuicios deben indicar una privacin sustancial de lo que se tenia derecho a esperar en virtud del contrato; esa privacin sustancial, eso si, debe necesariamente ser previsible para una persona razonable, segn la misma disposicin. As, todo debe se resuelto sobre la base de este criterio. No hay una respuesta posible en abstracto para las situaciones depender de las circunstancias del contrato; por ello es importante la constancia en el contrato de las circunstancias especiales e importantes para las partes. De modo que no es posible dar a priori respuestas abstractas, cada una de ellas debe ponderarse en concreto segn su mrito; segn las condiciones elementos, etc. (ii) () en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderas dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al prrafo 1) del artculo 47 o si declara que no efectuar la entrega dentro del plazo as fijado. Tambin puede declararse la resolucin cuando el contrato no haya sido cumplido habindose otorgado un plazo suplementario por el comprador. Todo lo cual, es una importante manera de dar certeza a un incumplimiento esencial. As se otorga un plazo suplementario razonable para que llegado el plazo sin haberse cumplido se haya configurado con certeza un incumplimiento esencial, porque el art. 49, 1, b) seala precisamente que en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderas dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al prrafo 1) del artculo 47 o si declara que no efectuar la entrega dentro del plazo as fijado. (iii) En tercer lugar, puede declararse resuelto, si el vendedor declara que no entregar dentro del plazo suplementario. Frente a ese plazo, inmediatamente puede declarar no cumplir. Con eso permite la resolucin y la indemnizacin de daos. Debieran disminuirse los perjuicios porque se le avis a la contraparte para que realice las operaciones respectivas. Siempre tiene que declararse resuelto en forma clara y precisa. Si va a resolver, tiene que hacer la operacin de reemplazo de modo razonable para evitar el agravamiento de los perjuicios.

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d) Prdida del derecho a resolver. El comprador podra perder el derecho a resolver el contrato si es que no lo hace en un plazo razonable, art. 49. 2: No obstante, en los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderas, el comprador perder el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) en caso de entrega tarda, dentro de un plazo razonable despus de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega: b) en caso de incumplimiento distinto de la entrega tarda, dentro de un plazo razonable: i) despus de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; ii) despus del vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al prrafo 1) del artculo 47, o despus de que el vendedor haya declarado que no cumplir sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario; o iii) despus del vencimiento del plazo suplementario indicado por el vendedor conforme al prrafo 2) del artculo 48, o despus de que el comprador haya declarado que no aceptar el cumplimiento. 4. Rebaja de precio. Se trata de mercaderas no conformes al contrato, en ese caso el comprador podr rebajar proporcionalmente el precio, art. 50: Si las mercaderas no fueren conformes al contrato, hyase pagado o no el precio, el comprador podr rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderas efectivamente entregadas tenan en el momento de la entrega y el valor que habran tenido en ese momento mercaderas conformes al contrato. Sin embargo, el comprador no podr rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier incumplimiento de sus obligaciones conforme al artculo 37 o al artculo 48, o si el comprador se niega a aceptar el cumplimiento por el vendedor conforme a esos artculos. Se trata de un remedio propiamente tal y no de una accin. Simplemente se notifica, se ha recibido mercadera disconforme y se ha procedido a rebajar el precio. Sin perjuicio de la reclamacin del precio. Si no se ha pagado el precio, se pagar el precio rebajado; si se ha pagado, tendr derecho a la restitucin. 5. Reglas comunes. a) Podra haber una superposicin con otros remedios, como la resolucin: cuando el incumplimiento sea esencial y se tenga derecho a rebajar adems el precio. b) Interesa adems sealar que frente al incumplimiento, en ejercicio de algunos remedios, como el cumplimiento forzado o el de rebaja de precio el vendedor tiene la posibilidad de subsanar su incumplimiento, por lo cual disminuye los perjuicios sin que el comprador pueda oponerse a que subsane en estos trminos, art. 48. 1: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 49, el vendedor podr, incluso despus de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservar el derecho a exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a la presente Convencin. Con el lmite de que en esta reparacin no se afecten los inters del comprador. 6. Verificacin del cumplimiento. Muy importante para entender la diligencia que cabe a ambas partes, es que para ambas partes pesa la obligacin de verificar el cumplimiento de las obligaciones dentro de un tiempo razonable; de modo de, a su vez, ejercer los remedios y de efectuar las notificaciones debida en forma oportuna. Lo que es importante desde el punto de vista del las obligaciones del vendedor, porque el comprador tiene la obligacin de revisar las mercaderas; debe recibir, y verificar si esas mercaderas estn conformes; de manera que si no estn, se debe notificar y ejercer los remedios de manera oportuna; de lo contrario, se pueden perder los remedios o el derecho a indemnizacin de daos. la carga de mitigar esta siempre presente incluso en el ejercicio de los remedios. (iii) Remedios del comprador frente al incumplimiento del vendedor. 1. El cumplimiento forzado, arts. 61 y ss. 2. Plazo suplementario;

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3. Resolucin; 4. Especficacin de formas y dimensiones. Tiene un remedio especial, art. 65: Si conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras caractersticas de las mercaderas y el comprador no hiciere tal especificacin en la fecha convenida o en un plazo razonable despus de haber recibido un requerimiento del vendedor, ste podr, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos que le correspondan, hacer la especificacin l mismo de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean conocidas. Cuando deba fijarse el precio segn la forma dimensin u otras caractersticas de las mercaderas por parte del comprador, entonces el art. 65 permite al vendedor fijar l, el precio, si el comprador no lo hace, dentro de un plazo sealado. (iv) Indemnizacin de perjuicios. Comn a ambos, el remedio de la indemnizacin de perjuicios, art. 74 al 77. Compatible con todos los otros remedios. (v) Carga de mitigar las prdidas. Se quiere destacar, art. 77, la carga de mitigar las prdidas: La parte que invoque el incumplimiento del contrato deber adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la prdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podr pedir que se reduzca la indemnizacin de los daos y perjuicios en la cuanta en que deba haberse reducido la prdida. (vi) Incumplimiento previsible. Alguno de estos remedios ac mencionados pueden ejercerse antes de producirse el incumplimiento: la figura del incumplimiento previsible, regulado en los arts. 71 al 73. Art. 72: Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrir en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podr declararlo resuelto. Es posible ejercer un remedio frente a incumplimientos que no se producen aun pero que es patente que van a producirse. No obstante el ejercicio de los remedios -en particular de la resolucin- la convencin impone a las partes -y en particular al comprador- la obligacin de conservar las mercaderas, art. 85 y 88. Por supuesto, dentro de los trminos razonables. Ej. las mercaderas no estn conformes, se notifica debidamente, se realizan todas las actividades tendientes a aminorar las perdidas.
I)

REGLAS

RELATIVAS A LA TRANSMISIN DEL RIESGO

(i) Regulacin Lo ultimo que contempla la convencin son las normas sobre las transmisin del riesgo, arts. 66 al 70. (ii) Comparacin legislacin nacional. En Chile, en particular en la compraventa, el riesgo es del comprador desde la celebracin del contrato. se critica porque en chile los contratos tienen una eficacia obligacional y no real; lo que es no es consecuente con lo que sera lo razonable: que las cosas perezcan para el dueo. Se dice que Bello tom las normas del derecho francs, donde si se es consecuente con la eficacia real de la compraventa donde el comprador se hace dueo en virtud del contrato mismo; as, si la cosa perece sin culpa para el deudor, perece para su dueo. En Chile, no perece para su dueo, en rigor. Interesa destacar que en Chile la transmisin del riesgo se produce en el mismo momento: en la celebracin del contrato. si es antes del contrato perece para su dueo; si es despus del contrato, perece para el acreedor.

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(iii) Hiptesis. En el sistema de la convecino el momento en el cual se trasmite el riesgo es variable, hay diferentes hiptesis, segn el contrato. As, 1. Artculo 67: Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderas y el vendedor no est obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitir al comprador en el momento en que las mercaderas se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor est obligado a poner las mercaderas en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitir al comprador hasta que las mercaderas se pongan en poder del porteador en ese lugar. El hecho de que el vendedor est autorizado a retener los documentos representativos de las mercaderas no afectar a la transmisin del riesgo. Una hiptesis muy precisa, una compraventa internacional que implica un transporte y no se est obligado a entregar en lugar determinado. El exportador entrega su establecimiento; ex works, en los trminos de los INCOTERMS; se cumple entregando la fbrica: vengan a buscar la uva que est en mi bodega. Concepto de transporte internacional, es el primer transportista contratado por el comprador; por lo tanto, podra sacarse la uva de la fbrica, y llevarse a otro establecimiento para que finalmente se embarquen. 2. Mercaderas vendidas en trnsito. Mercaderas que se despachan sin haberse realizado operaciones; ellas van en trnsito, y cuando van en camino se venden; hay tanta seguridad en la colocacin de las mercaderas y en la produccin que se comunica a quienes van a cargo del transporte se realiza la venta respectiva. En ese caso el riesgo se transmite desde el momento de la celebracin del contrato, ya que no sirve la primera regla. Art. 68: El riesgo respecto de las mercaderas vendidas en trnsito se transmitir al comprador desde el momento de la celebracin del contrato. No obstante, si as resultare de las circunstancias, el riesgo ser asumido por el comprador desde el momento en que las mercaderas se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebracin del contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas haban sufrido prdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la prdida o deterioro ser de cuenta del vendedor. 3. Regla general, art. 69: El riesgo se transmite cuando se haga cargo de las mercaderas, en los dems casos. En los casos no comprendidos en los artculos 67 y 68, el riesgo se transmitir al comprador cuando ste se haga cargo de las mercaderas o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderas se pongan a su disposicin e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepcin.
Diciembre.23

CUARTA UNIDAD: ESTATUTO SUCESORIO. 1. P R E E L I M I N A R E S . 1. En materia sucesoria, no entraremos en detalle que es lo comprende. Si decir, que es posible encontrar en derecho internacional privado dos grandes sistemas. a) Un sistema llamado unitario: la sucesin se rige por un solo derecho cualquiera que sea la naturaleza de los bienes comprendidos dentro de la masa hereditaria. Que derecho? Lo que hemos denominado la ley personal (ya la del domicilio, ya la de la nacionalidad). Tiene una ventaja clara: uniformidad en la solucin. b) Frente a el, encontramos un sistema plural, que se caracteriza por lo contrario: la legislacin aplicable depender de la naturaleza de los bienes comprendidos dentro de la

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sucesin; o en algunos casos depender de otros factores como la nacionalidad de los asignatarios (o herederos, fundamentalmente). En este sistema una misma sucesin puede quedar regida por dos o ms legislaciones. As, los bienes inmuebles se rigen por la lex rei sitae; los muebles por la ley personal, etc. Las desventajas del anterior, son ventajas de este y viceversa. 2. En Chile, por regla general, tenemos un sistema unitario. Pero esa unidad se rompe en algunos casos. Podemos encontrarnos con una sucesin de una misma persona que se rige por dos legislaciones diferentes. 2. N O R M A
DE CONFLICTO GENERAL.

1. La norma de conflicto general que regula la sucesin en Chile es la tanta veces citada, art. 955 CC. Si bien, no directamente, si en forma clara seala que la ley se rige por la ley del ltimo domicilio del causante: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados./ La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. En primer lugar dispone sobre la apertura de la sucesin; y luego, en el i. II, propiamente la norma de conflicto, dispone que la ley que regla la sucesin es la del domicilio en que se abre. De lo que se concluye lo dicho. a) Es una norma de conflicto con un supuesto muy amplio: la sucesin. La sucesin comprende todas las materias salvo las cuales haya excepcin; comprendiendo la sucesin testada e intestada; las asignaciones forzosas y voluntarias; de las herencias y los legados; es decir, en general, de todo lo que significa el fenmeno sucesorio. b) El factor de conexin es el ltimo domicilio del causante. Es un factor de conexin inmutable; jurdico, porque el domicilio no es un hecho, si bien tiene un elemento de hecho, es un concepto jurdico, lo que tiene importancia porque implica que ser necesario calificar el factor de conexin: que entendemos por domicilio, calificacin que ser hecha de acuerdo a la ley del foro. c) No hay que confundirlo con el lugar en que el causante fallece; pueden, o no, coincidir; se hace la prevencin de no equivocarse considerando como factor el lugar donde fallece: manda el ltimo domicilio. d) Puede presentar alguna dificultad la aplicacin del factor de conexin, la determinacin del domicilio. Si el domicilio no es el que corresponde podra evaluarse incluso una casacin en el fondo. 3. E X C E P C I O N E S .
A)

PRESUNCIN

DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO, ART.

81 N 1, CCC H .

1. En primer trmino, se menciona como excepcin a la regla general del art. 955 una que no convence tanto al profesor como excepcin, pero que comnmente se menciona como tal. Es lo que ocurre en el caso de la presuncin de muerte por desaparecimiento del art. 81 N1 CC., dispone que la presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Se desprende que si se trata de una presuncin de muerte del desaparecido la legislacin aplicable no sera la del ltimo domicilio del causante en general sino del ltimo domicilio en Chile. Y por lo tanto si as lo entendemos habra una clara excepcin a la regla general.

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2. Lo que al profesor le complica es que el profesor ms bien ve ac una norma de competencia: 1. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco aos. Est en el CC, si. Pero no hay una designacin del derecho aplicable. Y esta sera una excepcin con todas sus consecuencias. Al profesor le incomoda. A menos que sostengamos que en estos casos (no obstante su ltimo domicilio en el extranjero tuvo un ltimo domicilio en Chile) que la apertura de la sucesin se produce en Chile. La norma no lo dice expresamente; pero podra entenderse que, producida la apertura de la sucesin en el caso de la muerte presunta (con el decreto de posesin provisoria o definitiva, segn sea el caso) y efectivamente si se trata de una resolucin judicial en Chile, podramos entender que se trata de una sucesin abierta en Chile y aplicando el art. 955 llegamos a la conclusin de que se rige por la ley chilena; pero no como excepcin al art. 955, sino por su simple aplicacin. En ese sentido podra aceptarse que aqu hay una aplicacin de un derecho distinto, pero que no es realmente excepcin.
B) ARTCULO DONACIONES.

27,

LEY

16.271

SOBRE

HERENCIAS,

ASIGNACIONES

1. Una segunda excepcin, est contenida en la ley sobre impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, ley 16.271. Art. 27: Cuando la sucesin se abra en el extranjero, deber pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil, la posesin efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos establecidos por esta ley./ La posesin efectiva, en este caso, deber pedirse en el lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesin efectiva, si aqul no lo hubiere tenido. 2. Se dispone que en los casos de una sucesin abierta en el extranjero, o sea, el derecho aplicable sin dudas es el extranjero, debe no obstante, solicitarse la posesin efectiva en Chile, cuando entre los bienes de la masa hereditaria existan inmuebles situados en territorio nacional; pero, claramente lo seala la ley, para el slo efecto del pago del impuesto a que haya lugar (o la declaracin de exencin, segn sea el caso). Efectivamente es as, y no hay posibilidad de que sea de otro modo. Si no se hace as, no se podra efectivamente disponer de los bienes de la masa. En qu sentido es excepcin? Porque podra haberse ya efectuado la posesin efectiva en el extranjero (o el trmite anlogo); porque esta situacin se da cuando hay un extranjero con uno o ms bienes inmuebles en Chile. 3. Pero finalmente, la excepcin es relativa, porque la pregunta es: el juez chileno con arreglo a qu derecho debe conceder la posesin efectiva? Y la respuesta no es otra que la ley extranjera; porque no hay excepcin al derecho aplicable. En algn sentido es una excepcin, pero si vamos al derecho aplicable, no hay excepcin. Hay que hacer esto; y se produce algo muy especial; lo ms frecuente es que exista posesin efectiva respecto de la sucesin abierta en Chile, pero se pide esa posesin efectiva, para el slo pago del impuesto; pero si pide que conceda posesin efectiva, habr que invocar un derecho; se invoca el derecho aplicable respectivo. En lo que al derecho aplicable se refiere entonces, la excepcin no es tal. 4. Hay otras dos excepciones que si son excepciones realmente.

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C)

A R T C U L O 15, N 2, CCC H .

1. En primer lugar, queda la excepcin que viene dada por el art. 15 N 2 CC, en cuanto hace aplicable la ley chilena a los chilenos domiciliados fuera de Chile respecto de los derechos y obligaciones emanados de las relaciones de familia respecto del cnyuge o parientes chilenos. Por lo tanto, este artculo 15 N 2 hace excepcin a la regla general del art. 955 cuando el causante sea chileno y respecto de sus herederos chilenos. Y entonces es una clara manera de proteger a los herederos chilenos respecto de un causante tambin chileno, porque cualquiera sea su ltimo domicilio y al fallecer, la ley asegura la aplicacin de la ley chilena. Esto evidentemente, no es una proteccin completa y total; al menos asegura la aplicacin de la ley chilena; pero si los bienes estn fuera de Chile, la cosa se complica. Pero si los bienes estn en Chile, hay una norma que complementa lo dicho. 2. Art. 998, i. final., lo que se denomina un derecho de adjudicacin preferente que complementa la aplicacin del art. 15 N 2. Hay una clara excepcin al art. 955 y puede romperse la unidad sucesoria: puede tratarse de un chileno, cuyo ltimo domicilio lo tuvo en el extranjero, con herederos chilenos y extranjeros, en cuya sucesin haya que aplicar dos derechos distintos: el chileno para los herederos chilenos y el extranjero para los herederos extranjeros. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja extranjero.
D)

A R T C U L O 998, CCC H .

1. Finalmente, una cuarta excepcin est en el mismo sentido del art. 15 N 2: proteccin de los herederos chilenos, pero ahora cuando el causante es extranjero: art. 998 CC. La proteccin se haca necesaria porque el art. 15 slo se aplica cuando el causante es chileno. artculo que tiene varios defectos a travs de una interpretacin que pasa por sobre el tenor literal. Se dispone: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. a) El supuesto, es la sucesin intestada de un extranjero; que fallece, dentro o fuera del territorio de la repblica. Sobre ello podemos observar lo siguiente. 1) Ac la norma seala En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica (). Que importa que el extranjero fallezca dentro o fuera del territorio para efectos del derecho aplicable: nada; importa, su ltimo domicilio; de modo que aunque la norma diga ello, debemos entender que se trata del extranjero que fallece domiciliado fuera de Chile. 2) Ahora, qu importa si fallece dentro del territorio chileno: nada, porque se aplicara la ley chilena. El nico caso en que este artculo tiene sentido es en aquel caso en que el extranjero fallece teniendo domicilio fuera del territorio de la repblica. b) mbito de aplicacin. Sucesin abintestato. El art. 955 se aplica cualquiera sea la clase de sucesin; ac la norma lo restringe a la sucesin abintestato. (i) Una parte de la doctrina recogida jurisprudencialmente (an cuando no mayoritaria) seala que a pesar del tenor literal debe aplicarse en ambos tipos de sucesin y derechamente pasar sobre el tenor literal de la norma porque no se ve razn alguna para delimitar la proteccin a la sucesin intestada. (ii) La postura contraria lo rechaza: el tenor literal lo rechaza y no es posible apartarse de esa literalidad. Ah de todos modos se hace una prevencin: no es tan grave limitarlo a la sucesin abintestato; ac hay que proteger en buenas cuentas a los asignatarios forzosos

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chilenos y la asignacin forzosa ms importante es la legtima; y los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y segn las reglas de la sucesin abintestato [art. 1183 CC]; de modo que, aun bajo una interpretacin estricta de la norma que la haga aplicable solo a la sucesin intestada se aplicara a los legitimarios por la remisin expresa que se hace a los legitimarios, quedando protegidos al menos los legitimarios que son los asignatarios forzosos ms importantes. 2. Ahora, el art. 998 va ms all; y contempla un mecanismo de proteccin adicional (aparte de asegurar la aplicacin de la ley chilena): un derecho de adjudicacin preferente. Conciente de que la sola aplicacin de la ley chilena puede no ser suficiente; estamos en una sucesin internacional es posible y probable que este chileno tenga herederos tambin extranjeros y que tenga bienes en el extranjero con ello tambin es posible e incluso probable que se solicite y obtenga la posesin efectiva de la herencia en el extranjero respecto a los herederos extranjeros. Por ello es que el legislador consagr esta proteccin en los siguientes trminos: Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. a) El supuesto es que hay bienes en Chile o en el extranjero o todos en chile; y no obstante la superposicin de eventuales posesiones efectivas, los chilenos tienen un derecho preferente para que les corresponda en la herencia de este causante lo que les corresponda, pagndose con preferencia en los bienes ubicados en Chile. As entonces la proteccin se hace ms efectiva. b) Esto nos puede llevar a pensar en una reduccin de la masa hereditaria para efectos del clculo; pero la cuota de los herederos se calcula sobre todos los bienes que componen la herencia situados en Chile o en el extranjero; es un derecho de adjudicacin preferente, para efectos del pago de la cuota que corresponde. c) Con todo es una facultad para los herederos. Lo que es lgico, porque lo que se intenta es proteger a los herederos; y podra ocurrir que la legislacin extranjera fuere ms favorable para los chilenos y que ellos quisieran adjudicarse bienes en el extranjero o esos bienes sean ms valiosos, etc. El problema que podra darse es que habiendo varios herederos chilenos unos quieran optar y otros no; en tal caso, la doctrina entiende que se debe respetar la decisin de los que optan por ejercer la facultad operando a su favor el derecho de adjudicacin preferente. 3. El i. final extiende este derecho de adjudicacin preferente cuando el causante es chileno: Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja extranjero. Esta ltima frase al profesor no le gusta. Si la tomamos en su sentido literal vendra a limitar este derecho en el caso que en el causante dej bienes en el extranjero y si todos los bienes estn en Chile no podra haber igual un conflicto con los herederos extranjeros y operar igual un derecho de adjudicacin preferente? En ese caso tambin podra extenderse el derecho de adjudicacin preferente an en ese caso. Con el remanente, se harn efectivos los derechos del resto. 4. R E G L A S
APLICABLES AL TESTAMENTO.

Adems de estas reglas que regulan el derecho aplicable a la sucesin nos encontraremos con normas que regulan el derecho aplicable al testamento. Evidentemente se trata de una materia sucesoria especial y, por lo tanto, hay que tenerla presente. En estas materias, ellas prevalecern sobre el 995 y el 998 a pesar de que se trata ms bien de cuestiones relacionadas con el testamento en tanto acto jurdico y no con los derechos hereditarios de los asignatarios.

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En materia de testamento las normas son el art. 1027 y 1028 que en definitiva prescriben el derecho aplicable a los testamentos otorgados fuera de Chile. Si el testamento se otorga fuera de Chile no hay ninguna duda, art. 14. La cuestin se plantea cuando se otorga el testamento en el extranjero, cosa frecuente. Entonces la norma se preocupa de determinar el derecho aplicable en esos casos. Hay dos posibilidades de otorgar testamento en el extranjero. La primera sealada en el art. 1027 que implicar la aplicacin del derecho extranjero, con alguna excepcin. La segunda, art. 1028, tambin con una particularidad.
A)

A R T C U L O 1027, CCC H .

El art. 1027 determina el derecho aplicable a un testamento otorgado en el extranjero por cualquier persona. Seala: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. (i) Esta es una norma de conflicto que dispone el derecho aplicable en materia de solemnidades, requisito de forma; es el derecho del lugar en que se otorg: locus regis actum; con una salvedad: cualquiera sea el derecho aplicable, el testamento tiene que ser escrito, con lo cual ah puede haber una importante excepcin a la lex locus regis actum. (ii) Por otro lado se seala que debe probar la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Esto no es derecho aplicable sino que se refiere a la necesidad de que los instrumentos otorgados en el extranjeros sean autenticados para que puedan hacerse valer en Chile que es una exigencia general que ac se previene en particular. (iii) Y qu pasa con el fondo? Qu norma se aplica en el fondo? Asignaciones, derechos que hay que reconocer, derecho de representacin, etc. Se aplica el art. 955: ltimo domicilio del causante. Con una salvedad: la posibilidad de que sea aplicable el art. 15 N 1 CC en lo tocante a la capacidad si el testador es chileno, en cuyo caso se rige por la ley chilena. As, se pueden complejizar el derecho aplicable: se puede aplicar en general a las solemnidades la ley del lugar del otorgamiento; a la capacidad del chileno, la ley chilena; para los herederos chilenos, la ley chilena; para los herederos extranjeros, la ley extranjera; se rompe as la unidad sucesoria en el sistema chileno.
B)

A R T C U L O 1028, CCC H .

La otra posibilidad es la del art. 1028 que concede o reconoce la posibilidad de que otorgue testamento de acuerdo a la ley chilena en los trminos del propio art. 1028 que contiene reglas especiales; con lo cual, el art. 1028, es en parte norma de conflicto y norma material especial. Art. 1028: Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: () a) Esta posibilidad de testar no es general, slo puede testar de acuerdo a esta disposicin (y por lo tanto de acuerdo a la ley chilena): 1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. Un chileno o un extranjero con domicilio en Chile puede por lo tanto optar entre otorgar el testamento de acuerdo a la regla del 1027 o bien con la regla del 1028. Si este sujeto opta por testar de acuerdo a esta disposicin tiene que tener presente las reglas del testamento solemne otorgado en Chile, es decir, esta posibilidad solo se refiere a los testamentos solemnes; lo cual lleva a confirmar que en el extranjero no pueden otorgarse testamentos menos solmenes o privilegiados, lo que ya fluye de la propia ubicacin de la norma dentro del 3: por lo tanto, el extranjero no puede testar sino solemnemente.

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b) Se aplican entonces las regla generales del testamento solemne otorgado en Chile y las reglas especiales del N 1, 2, 3 y 5 de la disposicin. 2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente. 3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4. Se testamento 5. El Consulado. observarn en lo dems las reglas del solemne otorgado en Chile. instrumento llevar el sello de la Legacin. En la prctica, el cnsul de carrera. Con una salvedad en relacin con los testigos: deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.
C)

A R T C U L O 1029, CCC H .

El art. 1029 cierra esto con una norma puramente formal: El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina./ El jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.

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