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SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales Expediente Nº 2012-0818 El 21 de junio de 2012, el ciudadano Carlos Larrazábal González, titular de la cédula de identidad número V- 4.232.274, actuando en su carácter de Presidente de la CONFEDERACIÓN VENEZOLANA DE INDUSTRIAS (CONINDUSTRIA), denominación adoptada por dicha Asociación Civil por acuerdo de la Asamblea Administrativa Extraordinaria celebrada el 2 de marzo de 1995, registrada el 25 de julio de 1995 bajo el N° 38, Tomo 8, del Protocolo Primero, inicialmente registrada con el nombre de Consejo Venezolano de la Industria, en la Oficina Subalterna del Tercer Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, bajo el N° 6, Folio 17, Protocolo Primero, Tomo 12, el 5 de abril de 1971, y posteriormente denominada Confederación Venezolana de Cámaras y Asociaciones de Industriales, inscrita en esa misma Oficina Subalterna de Registro bajo el N° 17, Folio 78, Tomo 10, del Protocolo Primero, el 13 de abril de 1994, asistido por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Valmy Díaz Ibarra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870 y 91.609, respectivamente, presentó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional demanda de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra “…el artículo 68 (segundo aparte) y la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.741, del 23 de enero de 2011 y su Reglamento Parcial N° 1 publicado en la Gaceta Oficial N° 39.872 del 28 de febrero de 2012 y subsidiariamente, contra los artículos 53 y 55 y la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento…”. El 7 de agosto de 2012, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado

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Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD La parte actora esgrimió, como fundamento del presente recurso de nulidad, las siguientes razones de hecho y derecho: En primer término, denunció “…la violación al principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el artículo 234 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se deriva del contenido de la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de (sic) Deporte, Actividad Física y Educación Física, así como de la Disposición Transitoria Segunda de su Reglamento, las cuales señalan lo siguiente: 'Disposición Transitoria Octava de la LODAFEF (sic)-. El artículo 68 de esta Ley adquiere vigencia desde el momento de la publicación del presente cuerpo legal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Durante su primer año de vigencia, los sujetos contribuyentes realizarán el aporte correspondiente en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales' 'Disposición Transitoria Segunda del Reglamento de la LODAFEF (sic).- Para el Primer ejercicio económico luego a (sic) la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física y en los casos [en] que el cierre contable del sujeto pasivo no alcance a un (1) año, el Aporte al Fondo Nacional para el desarrollo del Deporte que deben enterar, será parcial y se calculará en días. Sin perjuicio del instructivo que publicará el Instituto Nacional de Deportes en su portal o pagina (sic) web, el aporte será el resultado de multiplicar el Uno por ciento (1%) de la Utilidad Neta o Ganancia Contable por los días de diferencia de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física y el cierre del ejercicio contable del sujeto pasivo y dividirla entre trescientos sesenta y cinco (365)'…”. Señaló que el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, establece que “…Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial. Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores. Ninguna norma tributaria
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tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor. Cuando se trata de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo…”(destacado del escrito). Que, “…de acuerdo con el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, que no es (…) sino un desarrollo del principio general contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una norma que crea o modifica un tributo que se causa por períodos, no comienza a aplicarse sino a partir del primer ejercicio del contribuyente que se inicie con posterioridad a su vigencia…”. Que, “…de acuerdo con esta regla, el aporte contemplado en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, vigente desde el 23 de agosto de 2011, no comenzaría a aplicarse, para un contribuyente que presente un ejercicio fiscal que coincide con el año calendario (esto es, comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre), sino a partir del ejercicio fiscal que se inició el 1° de enero de 2012 y que culminará el 31 de diciembre de este año. Idéntica regla se aplicaría para aquellos contribuyentes que tienen un ejercicio económico que no coincide con el año calendario, sólo que la fecha en que comenzaría a aplicarse la ley sería la del correspondiente inicio del ejercicio, evento que siempre se entenderá posterior al 23 de agosto de 2011, esto es, el momento en que el instrumento normativo entró en vigencia…”. Que “…la solución que prevén las Disposiciones Transitorias Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, y Segunda de su Reglamento es absolutamente contraria a las reglas señaladas, ya que tanto el legislador como el reglamentista han pretendido (volviendo al ejemplo del contribuyente que tiene un ejercicio fiscal que coincide con el año calendario) que el sujeto pasivo, luego de calcular la ganancia neta contable del ejercicio fiscal 2011 (que se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley), la prorratee según los días transcurridos entre el 23 de agosto y el 31 de diciembre de 2011, y calcule sobre esa base el aporte supuestamente adeudado para un período 'corto', comprendido entre esas dos fechas…”. Que “...igual consideración valdría para aquellos sujetos que presentan un ejercicio fiscal distinto al año calendario, sólo que el prorrateo que plantean el legislador y el reglamentista se haría entre el 23 de agosto de 2011 y la fecha de cierre del ejercicio fiscal…”. Señaló que “…las Disposiciones Transitorias Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad
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Física y Educación Física, y Segunda de su Reglamento, son claramente inconstitucionales, al implicar una ruptura patente frente a lo que son las reglas de aplicación temporal de las normas que regulan tributos que se causan por periodos, ya que dichas reglas postulan que el artículo 68 de dicha Ley debería aplicarse para los ejercicios fiscales que se inicien luego de su entrada en vigencia, y en ningún momento permiten la previsión de períodos 'cortos' o la consideración de bases imponibles 'prorrateadas' por los días en que estuvo vigente la norma entre su publicación en Gaceta Oficial y el cierre del ejercicio fiscal…”. Adujo “…la violación al principio de capacidad contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se deriva de la no deducibilidad, a fines de Impuesto sobre la Renta, del aporte Previsto en la Ley Orgánica de (sic) Deporte, Actividad Física y Educación Física, la cual es consagrada, con una redacción muy deficiente, vale mencionar, en el segundo aparte del artículo 68 de dicha Ley. Esta norma dispone a la letra lo siguiente:' El aporte a cargo de las empresas u otras organizaciones indicadas en este artículo, será del uno por ciento (1%) sobre la utilidad neta o ganancia contable anual, cuando ésta supere las veinte mil Unidades Tributarias (20.000 U.T); y se realizará de acuerdo con los parámetros que defina el Reglamento de la presente Ley o en normas emanadas del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de deporte, actividad física y educación física. Este aporte no constituirá un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta'…” (destacado del escrito). Que “…el principio de capacidad contributiva obliga al legislador a estructurar un sistema tributario en el que la participación del ciudadano en el sostenimiento del gasto público se realice de acuerdo con sus posibilidades económicas, concebidas como titularidad de un patrimonio, percepción de una renta o tráfico de bienes…” (destacado del escrito). Que “…la configuración de cada uno de los tributos integrados en el marco del ordenamiento jurídico venezolano debe atender, en mayor o menor medida, ya se trate de impuestos directos (como el Impuesto sobre la Renta) o indirecto, a la capacidad económica de los contribuyentes, siendo que la ausencia de tal referencia en la estructura técnica de cualquier prestación de carácter tributario viciaría de inconstitucionalidad la norma legal que la contemplase…”. Expresó que “…no es posible que si se le ha atribuido constitucionalmente al Poder Nacional la potestad de gravar la renta y esa sea la finalidad de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se llegue a establecer en la ley (en este caso la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física) una situación en la que, por una decisión del legislador, carente de justificación racional y técnica, se desnaturalice el hecho generador del impuesto y se obligue al contribuyente a tributar
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sobre una base mayor a la que le correspondía según el contexto derivado de la propia definición general del objeto del Impuesto sobre la Renta…” (destacado del escrito). Que “…la materia imponible en la Ley de Impuesto sobre la Renta ha sido y es hoy en día el incremento patrimonial neto experimentado por el contribuyente, tal como por demás se desprende del artículo 1° de la ley vigente, en el cual se establece que 'los enriquecimientos anuales, netos y disponibles obtenidos en dinero o en especie, causarán impuestos según las normas establecidas en esta ley'…”. El carácter neto del enriquecimiento se logra mediante el proceso de depuración de la renta contemplado en la propia ley, según el cual se parte del ingreso bruto, al cual se le restan los costos para obtener la renta bruta, a la que se le deducen los gastos normales y necesarios para la generación del enriquecimiento, lo que nos permite calcular la renta neta…” (destacado del escrito). Que “…en el caso de la deducción de gastos reconocida en la Ley de Impuesto sobre la Renta, estamos ante un elemento que no responde en momento alguno al concepto de beneficio fiscal, sino a magnitudes imprescindibles para determinar el concepto de renta, que es el que el Poder Nacional está llamando a gravar en los términos del artículos (sic) 156, numeral 12, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los gastos no son concesiones graciosas del legislador, sino índices necesarios para medir la exacta cuantía de los incrementos patrimoniales experimentados por el contribuyente a lo largo del ejercicio (en otras palabras, del enriquecimiento neto)…”. Que “…dentro del catálogo de gastos cuya deducción es reconocida por el legislador encontramos los tributos pagados por el contribuyente, tal como lo establece el artículo 23 (sic), numeral (sic) 3, de la vigente Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual es del siguiente tenor: 'Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: (…) 3. Los tributos pagados por razón de actividades económicas o de bienes productores de renta, con excepción de los tributos autorizados por esta ley. En los casos de los impuestos al consumo y cuando conforme a las leyes respectivas el contribuyente no lo pueda trasladar como impuesto ni tampoco le sea reembolsable, será imputable por el contribuyente como elemento del costo del bien o del servicio'…” (destacado del escrito). Que “…el reconocimiento de la deducción de los tributos pagados por el ejercicio de actividades económicas o bienes productores de rentas tiene una razón de ser obvia, pues en este caso ni
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siquiera sería necesario entrar a evaluar la normalidad o necesidad de esta erogación: se trata de un desembolso que el sujeto pasivo tiene que hacer en forma obligatoria, coaccionando por el Estado, quien extrae cantidades de dinero de su patrimonio para satisfacer las necesidades públicas. En la medida en que las exacciones tributarias, como lo señala [la] ley, estén vinculadas con la actividad económica o con bienes productores de rentas, su deducibilidad a los fines de la determinación del enriquecimiento neto es imprescindible, pues de lo contrario nos estaríamos alejando del concepto de renta que el propio legislador ha erigido en el artículo 1° de la Ley de Impuesto sobre la Renta…”. Precisó que “…el aporte al Fondo Nacional del Deporte es, evidentemente, un tributo que el contribuyente tiene que soportar por el ejercicio de sus actividades lucrativas cotidianas, al estar obligado a efectuar una contribución anual equivalente al 1% de su utilidad o ganancia neta contable…”. Que “…el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y Educación Física dispone que 'este aporte no constituirá un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta'. Si pese a la muy deficiente redacción técnica, interpretamos esa proposición normativa como una prohibición de deducir de la renta bruta las cantidades pagadas por concepto de aporte al Fondo Nacional del Deporte es evidente que nos encontramos ante una iniquidad de grandes proporciones, que supone una violación al principio de capacidad contributiva que inspira en el Impuesto sobre la Renta el reconocimiento y aceptación de las deducciones, de tal forma que el Estado estaría ilegítimamente tomando de los contribuyentes una porción mayor de sus riquezas a la que le correspondería para atender a las cargas públicas…” (destacado del escrito). Que “…al rechazarse a (su) representada la deducción de montos por ella pagados por concepto de un tributo, cuya disminución de la renta bruta autoriza como regla general la Ley de Impuesto sobre la Renta, por una circunstancia que carece de una justificación razonable de cara a la dogmática tributaria, se estaría propendiendo a la determinación de un impuesto que no refleja una justa y verdadera capacidad contributiva, ya que al desconocerse la deducción del gasto por la contribución al Fondo Nacional del Deporte, se está incrementando artificiosa e ilegítimamente la 'base imponible' por lo que el impuesto resultante no puede ser jamás el causado sobre el resultado de una gestión económica y fiscal sensata…”. Que “…la deducibilidad de los tributos pagados por el contribuyente en razón de la gestión de su actividad empresarial obedece a motivos que incluso se vinculan a medidas de armonización tributaria. Si no se permitiera la deducción de dichos tributos a los efectos de la determinación de
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la renta neta, no sólo se estaría forzando al contribuyente a calcular el impuesto sobre un nivel de enriquecimientos superior al que corresponde, sin ningún tipo de justificación técnica, sino que de hecho, se estaría haciendo recaer el Impuesto sobre la Renta sobre el monto pagado por concepto de otro impuesto, situación que resulta absolutamente contraria a los principios constitucionales de la tributación y ha sido prevista como indeseable no sólo por el artículo 27, numeral (sic) 3, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino en otras normas que se integran en el sistema tributario venezolano, entre las cuales destaca el último aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal , según el cual 'los impuestos, tasas y contribuciones especiales no podrán tener como base imponible el monto a pagar por concepto de otro tributo'…” (destacado del escrito). Indicó que “…no se trata de que (su) representada esté denunciando en este caso una mera colisión entre el segundo aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física y el artículo 27, numeral (sic) 3, de la Ley de Impuesto sobre la Renta: el tema medular va mucho más allá de eso y se traduce (…), en una violación directa del postulado que obliga al legislador a la adecuada consulta de la capacidad contributiva del sujeto pasivo, recogido en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es a lo que responde la deducibilidad de los tributos pagados por el contribuyente, a los efectos de la determinación del Impuesto sobre la Renta, que se ve quebrada por razones meramente caprichosas y carentes de justificación técnica cuando se pretende prohibir la deducción del aporte pagado al Fondo Nacional del Deporte….”. En este mismo orden de ideas, adujo que “…el Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgánica de (sic) Deporte, Actividad Física y Educación Física, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.872 del 28 de febrero de 2012, fue aprobado y puesto en vigencia sin haberse efectuado el proceso de consulta pública a sus destinatarios, conforme a las normas establecidas en los artículos 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 89, 139 y 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, debiendo destacarse, en todo caso, que los destinatarios de dicho Reglamento no sólo son las entidades deportivas, sino las personas jurídicas que son señaladas por el artículo 68 de la Ley como sujetos pasivos del aporte…”. Que el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “… Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es
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obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica…” (destacado del escrito). Que “...lo que se busca con esta garantía de participación, es lograr el protagonismo de los ciudadanos en la gestión pública para evitar, en este caso, que sectores que se vean involucrados en el marco normativo de una ley sean excluidos de su discusión y formación, y que en el futuro se vean perjudicados por eventuales desventajas…”. Que la Ley Orgánica de la Administración Pública en sus artículos 89, 139 y 140 “…dispone la obligación de que los anteproyectos de reglamento sean puestos en conocimiento de las comunidades organizadas y de los eventuales destinatarios de la norma, estableciéndose unos mecanismos muy específicos para que los interesados puedan realizar observaciones al contenido del anteproyecto…”. Que “…este proceso de consulta, aunque no es vinculante, en el sentido de que el Presidente de la República en Consejo de Ministros no estaría sujeto a acoger las observaciones elevadas por los participantes en la consulta, sí es de obligatoria tramitación, ya que el artículo 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública dispone que en el supuesto de que la normativa se apruebe sin haberse realizado la consulta pública, estará afectada de nulidad absoluta…” (destacado del escrito). Que “…las únicas causales que menciona el artículo 140 de la Ley Orgánica de Administración Pública como excepciones a la obligación de realizar una consulta previa son (i) los casos de emergencia manifiesta, por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad o (ii) los casos de legislación excepcional previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supuestos en los cuales puede dictarse la norma sin consulta previa, pero siempre deberá realizarse (como lo señala el artículo 140) una consulta posterior que tome en cuenta las observaciones de los afectados…”. Que “…en el caso del Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgánica de (sic) Deporte, Actividad Física y Educación Física, tenemos que es un hecho notorio comunicacional que el mismo fue aprobado y puesto en vigencia sin haberse efectuado el proceso de consulta pública ordenado por la Constitución y desarrollado en las precitadas normas de la Ley Orgánica de la Administración Pública, lo cual resulta inexcusable en virtud de que ni siquiera estaban dadas algunas de las condiciones excepcionales que eximen de la consulta previa, puesto que no estaba(n) en un supuesto de emergencia ni en el contexto del ejercicio de la potestad legislativa excepcional que
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puede atribuírsele al Presidente de la República según la Constitución. Por el contrario, se trataba de un Reglamento de carácter ordinario, para cuya aprobación transcurrieron varios meses (…), no existiendo por tanto una excusa legalmente válida para que se hubiese omitido la consulta pública a los interesados…”. Que “…el 28 de febrero de 2012, (su) representada consignó ante el Ministerio del Poder Popular para el Deporte y la Recreación, un escrito en el que manifestaba no haber sido consultada hasta la fecha del contenido del Reglamento (cuya inminente publicación había venido siendo anunciada a través de los medios de comunicación), y expresaba que 'sería preocupante que un cuerpo reglamentario que afecta no sólo al empresariado, sino al desarrollo de un sector tan importante como el de la actividad deportiva, fuera dictado y promulgado sin que se efectuara dicha consulta'. Asimismo, CONINDUSTRIA indicó en esa oportunidad 'que se coloca(ba) a las órdenes de ese despacho para realizar planteamientos constructivos para que el Reglamento resulte en (sic) un instrumento equilibrado que garantice el desarrollo del deporte en Venezuela y permita una administración racional de la contribución especial creada en la Ley Orgánica del Deporte'…”. Que su poderdante “… no recibió respuesta a es(e) planteamiento y el hecho es que ni CONINDUSTRIA ni otras organizaciones gremiales empresariales fueron consultadas sobre el contenido del Reglamento, como tampoco lo fueron las entidades deportivas, siendo que tanto dichas entidades como las agrupaciones que representan a los sujetos pasivos del aporte previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física debieron participar en [un] proceso de consulta pública cuya omisión causa, definitivamente, la nulidad absoluta del Reglamento Parcial N° 1…”. Que en el supuesto negado de que se desestime la impugnación derivada de la falta de consulta previa prevista en los artículos 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 89, 138, 139 y 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, denunciaron que “…las modalidades de cumplimiento del aporte al Fondo Nacional del Deporte, tal como han quedado establecidas en el Reglamento N° 1, lo que se desprende de varias disposiciones del mismo, pero más concretamente de su artículo 53 y 55, suponen una alteración radical de lo que está previsto en el artículo 68 de dicha Ley, lo que implica una trasgresión a lo dispuesto en el artículo 236, numeral (sic) 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el reglamentista ha incurrido,(…) en una contradicción del espíritu, propósito y razón de la Ley…”. El artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, establece
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lo siguiente: “…Se crea el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, el cual estará constituido por los aportes realizados por empresas u otras organizaciones públicas y privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro; por las donaciones y cualquier otro aporte extraordinario que haga la República, los estados, los municipios o cualquier entidad pública o privada y por los rendimientos que dichos fondos generen. El fondo principalmente será utilizado para el financiamiento de planes, proyectos y programas de desarrollo y fomento de la actividad física y el deporte, así como para el patrocinio del deporte, la atención integral y seguridad social de los y las atletas. El aporte a cargo de las empresas u otras organizaciones indicadas en este artículo, será el uno por ciento (1%) sobre la utilidad neta o ganancia contable anual, cuando ésta supere las veinte mil Unidades Tributarias (20.000 U.T); y se realizará de acuerdo con los parámetros que defina el Reglamento de la Presente Ley o en normas emanadas del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de deporte, actividad física y educación física. Este aporte no constituirá un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta. Se podrá destinar hasta el cincuenta por ciento (50%) del aporte aquí previsto para la ejecución de proyectos propios del contribuyente, propendiendo al desarrollo de actividades físicas y buenas prácticas, y para el patrocinio del deporte, con sujeción a los lineamientos que al respecto emita el Instituto Nacional de Deportes. Los lineamientos indicados en el párrafo anterior deberán ser actualizados cada dos años y deberán promover sistemáticamente la inversión en actividades físicas y deportes en todas las disciplinas a nivel nacional…” (destacado del escrito). Que “…como fue ampliamente reseñado en los medios de comunicación y en los debates parlamentarios que se dieron a raíz de la discusión de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, la posibilidad de satisfacer hasta un 50% de la obligación tributaria creada por el artículo 68 se abrió como forma de reconocer que había empresas que ya realizaban aportes sociales en materia deportiva, ya fuera a través de proyectos realizados en beneficio de los empleados y sus respectivas familias, así como de las comunidades donde hacían vida, o de inversiones en patrocinio del deporte. La idea era no desestimular estos proyectos e inversiones que ya venían desarrollando un importante número de sujetos que se convertían en destinatarios del aporte creado por la Ley, así como estimular el que aumentara el número de personas jurídicas que contribuyeran directamente con el desarrollo del deporte entre sus trabajadores y las
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comunidades…”. Que “…el legislador previó, en definitiva, un régimen de cumplimiento del tributo en cuyo contexto se buscaba que hasta un 50% del monto de la obligación tributaria pudiera llegar a ser cumplida mediante la 'autoadministración' de los fondos por parte de los particulares, siempre por supuesto bajo unos controles que serían desarrollados por el Reglamento y los lineamientos del Instituto Nacional del Deporte, todo ello con la finalidad de desarrollar un esquema de corresponsabilidad en el manejo de los recursos y garantizar que los mismos fueran dirigidos a los objetivos perseguidos por la Ley…”. Que “…el Reglamento N°1 no sólo fue dictado con prescindencia de la consulta pública previa y obligatoria (…), sino que además contrario al espíritu, propósito y razón del artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, (…), establece un mecanismo de cumplimiento totalmente distinto para el manejo del 50% del aporte que según la ley podía ser 'autoadministrado'…”. Que los artículos 53 y 55 del Reglamento disponen lo siguiente: “Artículo 53.- En los casos [en] que los sujetos pasivos decidan ejecutar proyectos deportivos, lo harán de acuerdo a los lineamientos de asignación que emita el Ministerio del Poder Popular pata el Deporte o el Instituto Nacional del Deporte y sólo aquellos que estén cargados en su banco de proyectos. Salvo las excepciones determinadas por el Ministro o la Ministra con competencia en la materia de deporte y actividad física, en toda ocasión, los beneficiarios ejecutantes de los programas o proyectos financiados con los recursos del Fondo nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, harán constar dicho financiamiento, de preferencia como medios gráficos, utilizando el logo que instruya el Instituto Nacional de Deportes y mediante la exhibición de la siguiente categoría 'Proyecto Financiado por el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física'. Los sujetos pasivos de aporte al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física o sus ejecutantes, que omitan identificar los proyectos ejecutados con los recursos del aporte previsto en la Ley para el Fondo Nacional, serán sancionados de conformidad con el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física”. “Artículo 55.- El Instituto Nacional de Deportes (sic) dispondrá de un banco de proyectos deportivos, que contendrá y clasificará los proyectos aprobados por su Directorio para ser objeto de financiamiento con los recursos del Fondo Nacional
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para el desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física. Los proyectos financiables serán aquellos presentados por las Organizaciones Sociales de Promoción y Desarrollo del Deporte y la Actividad Física de tipo asociativo o del Poder Popular, por instituciones u organismos públicos o por entidades del deporte profesional, con sujeción a las pautas e instructivos diseñados por el Instituto Nacional de Deportes. Los Proyectos que se encuentren disponibles en el banco de proyectos serán de libre acceso y consulta para cualquier interesado y se ejecutarán con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, debiendo ser formulados y ejecutados con apego a los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, por los beneficiarios de éstos” (destacado del escrito). Que “…de las disposiciones transcritas se desprende que, según el reglamentista, el contribuyente que pretenda cumplir con la obligación de aportar de una manera distinta a la entrega de la totalidad de los fondos al Instituto Nacional del Deporte, se encuentra imposibilitado de desarrollar proyectos propios para sus trabajadores o las comunidades donde desarrolla su actividad, o de imputar lo invertido en patrocinio deportivo: su posibilidad de elección está limitada a escoger unos proyectos que han sido previamente aprobados en un banco informático al que el contribuyente tendrá acceso, y a los que serán dirigidos los fondos una vez que estos son entregados, en su totalidad, al Instituto Nacional del Deporte…”. Adujeron que esta regulación “…es abiertamente contraria al texto y espíritu del artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, pues, en primer lugar, la referida norma legal hace referencia a que el contribuyente podría cumplir desarrollando 'proyectos propios', lo que es absolutamente imposible bajo los parámetros establecidos en los artículos 53 y 55 del Reglamento, que sólo permiten el financiamiento de proyectos 'presentados por las Organizaciones Sociales de Promoción y Desarrollo del Deporte y la Actividad Física de tipo asociativo o del Poder popular, por instituciones u organismos públicos o por entidades del deporte profesional', circunstancia que impide completamente que las propias empresas aportantes financien proyectos dirigidos a fomentar la práctica del deporte entre sus trabajadores y las comunidades en la que hacen vida…” (destacado del escrito). Que “… resulta obvio que la mecánica prevista en los artículos 53 y 55 del Reglamento tampoco permite imputar las inversiones efectuadas por un contribuyente en contratos de patrocinio convenidos con entidades deportivas, ya que (…) la forma como está previsto en el Reglamento el cumplimiento (opcional) del 50% de la obligación pasa por elegir unos proyectos que han sido diseñados completamente por terceros, aprobados por el Instituto Nacional del Deporte, cargados
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en una base de datos y elegidos por el contribuyente (de acuerdo con las disponibilidades existentes en el momento en que accede al sistema), quien debe entregar los fondos al Instituto para que sea éste el que los direcciones (sic) al proyecto escogido…”. Señaló que el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física “…dispone explícitamente que el 50 % del aporte puede ser cumplido mediante la realización de proyectos propios del contribuyente, o la inversión en contratos de patrocinio, todo lo cual deviene en imposible si se llegan a aplicar las normas del Reglamento…”. Que “…se ha materializado un flagrante exceso reglamentario, ya que las disposiciones contempladas en los artículos 53 y 55 del Reglamento Parcial N°1 establecieron unos mecanismos de cumplimiento de la obligación tributaria que contrarían en forma manifiesta el contenido, espíritu, propósito y razón del artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, lo que supone una violación a lo dispuesto en el artículo 236, numeral (sic) 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que acarrea la nulidad por razones de inconstitucionalidad de las referidas disposiciones reglamentarias…”. Solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las siguientes medidas cautelares innominadas: “…(i) suspensión -mientras se tramita y decide la presente demanda de nulidad- de la aplicación de la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física y la Disposición Transitoria Segunda de su Reglamento, y se decrete cautelarmente que el primer ejercicio de aplicación del aporte contemplado en el artículo 68 de la Ley, es el que se inicie luego de la entrada en vigencia de dicha norma, prohibiéndosele al Ministerio del Poder Popular para el Deporte y cualquiera de sus dependencias o entes vinculados, exigir el pago del aporte por el período comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la ley y el cierre del ejercicio fiscal respectivo y (ii) que se declare que si llegada la oportunidad de determinar y pagar el Impuesto sobre la Renta no se ha decidido la presente acción popular por inconstitucionalidad, de manera preventiva y temporal, los contribuyentes podrán deducir a los fines de la determinación y liquidación de ese tributo, los aportes efectuados de conformidad con la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física…”. Finalmente, requirió que la presente acción de nulidad fuese admitida, sustanciada y declarada con lugar en la sentencia definitiva, acordando la nulidad del “…artículo 68 (tercer párrafo) y (sic) Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.741, del 23
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de enero de 2011 y del artículo 59 y Disposición Transitoria Segunda del Reglamento (sic) publicado en la Gaceta Oficial N° 39.872 del 28 de febrero de 2012…”. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente demanda y, al respecto, observa: En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad contra las siguientes disposiciones: (i) el artículo 68 (segundo aparte) y la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.741, del 23 de enero de 2011 y (ii) artículos 53 y 55 y la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.872 el 28 de febrero de 2012. La Asociación Civil Confederación Venezolana de Industrias (Conindustria), cuestionó ante esta Sala la constitucionalidad y legalidad de las disposiciones señaladas supra, al ser presuntamente violatorias de los artículos 24, 62, 70, 236, cardinal 10 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 8 del Código Orgánico Tributario; 89, 139 y 140 de la Ley Orgánica de Administración Pública; 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, y 27 cardinal 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es atribución de la Sala Constitucional: “…1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea nacional, que colidan con esta Constitución…”. En el precepto constitucional transcrito, se encuentran recogidas las facultades conferidas por el constituyente a esta Sala, como órgano de control de la constitucionalidad de los actos, actuaciones y omisiones de los órganos que integran el Poder Público. Así, en lo que respecta al control concentrado de la constitucionalidad, como una de las manifestaciones o instrumentos de la justicia constitucional, a la Sala Constitucional se le ha conferido la potestad de tutelar la conformidad con el máximo texto normativo de los actos emanados del Poder Público en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango
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de ley. Asimismo, el cardinal 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que es competencia de esta Sala: “…Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea nacional, que colidan con la Constitución de la República…”. Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad ejercido contra el artículo 68 (segundo aparte) y la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución y el artículo 25, cardinal 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. En lo que respecta al resto de los actos impugnados, este órgano jurisdiccional ha establecido que podría conocer de impugnaciones de normas o actos de rango sublegal, siempre y cuando hayan sido dictadas con base en disposiciones dictadas en ejecución directa de la Constitución, cuya nulidad se solicite, estableciéndose así un fuero atrayente a favor del acto de mayor jerarquía dentro del orden jurídico, todo ello con el fin de evitar decisiones que pudieren ser contradictorias por ser tramitadas en distintas oportunidades, y ante diferentes tribunales, en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica (Vid. Sentencia N° 234 del 20 de febrero de 2001, caso: Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas; ratificada en sentencia N° 132 del 2 de marzo de 2005, caso: Ley de Impuesto sobre la Renta). De allí que esta Sala, reiterando el criterio sentado en sentencia N° 1.324 del 27 de junio de 2007 (caso: Marco Antonio Osorio Chirinos y otros), y en aras de garantizar los referidos principios, se declara competente para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto contra los artículos 53 y 55 y la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento Parcial N°1 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.872 el 28 de febrero de 2012, emanado de la Presidencia de la República. Así se decide. III DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A los fines de proveer acerca de la admisibilidad de esta acción de nulidad, la Sala constata que la demanda incoada satisface los extremos previstos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, de igual forma, no se subsume en alguna de las causales de
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inadmisibilidad previstas en el artículo 133 eiusdem, razón por la cual la admite en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 135 de la misma ley, in commento, se ordena citar al Presidente de la Asamblea Nacional. Asimismo, notifíquese de la presente decisión a la Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo y a la Procuradora General de la República a los fines señalados en la referida norma y, por último, emplácese a los interesados mediante cartel que será publicado en un diario de circulación nacional, para que comparezcan al presente juicio dentro de los diez (10) días siguientes a su publicación. Notifíquese, igualmente, a la parte demandante de la presente decisión.

IV DE LA MEDIDA CAUTELAR Determinada la competencia de esta Sala para conocer en el presente asunto, resulta pertinente reiterar lo sostenido en la sentencia número 1.795 del 19 de julio de 2005, caso: “Inversiones M7441, C.A. y otras”, en la cual se estableció respecto del procedimiento para tramitar los recursos de nulidad por inconstitucionalidad, lo siguiente: “…Siendo que la preocupación principal, pero no la única, es la tutela judicial cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece los siguientes parámetros para la tramitación de las solicitudes cautelares conjuntamente con los recursos de nulidad por inconstitucionalidad: i) Ante la interposición conjunta del recurso de nulidad por inconstitucionalidad con alguna o varias solicitudes cautelares, se le dará entrada al mismo en la Secretaría de la Sala e inmediatamente se designará ponente, a quien se pasará el expediente para el pronunciamiento sobre la admisibilidad. En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se

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invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos. ii) En caso de ser admitido el recurso, se ordenarán las citaciones y notificaciones respectivas, continuando así con la tramitación del mismo de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: ‘Constitución Federal del Estado Falcón´), remitiéndose para ello al Juzgado de Sustanciación (…)”. El legislador, por su parte, en el nuevo texto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Gaceta Oficial Nº 39.522 de 1 de octubre de 2010), acogió los postulados sentados por la jurisprudencia de la Sala y, en el artículo 130, consagró la potestad cautelar general de esta Sala en los términos que siguen:

“Artículo 130. En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y la Sala Constitucional podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto”.

Ahora bien, dado que en el presente caso se ha interpuesto recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, la Sala luego de admitido el mismo, se pronunciará de seguidas sobre la referida medida. Al respecto, esta Sala en su decisión N° 287 del 28 de febrero de 2008 (caso: Morris Sierralta Peraza y Manuel Rojas Pérez), estableció lo siguiente: “…Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede

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ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo. En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carácter penal, por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda…” (negritas propias). En el caso de autos se ha solicitado la suspensión de los efectos de la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.741 el 23 de enero de 2011 y de la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento N°1 de la referida Ley publicado en la Gaceta Oficial N° 39.872 el 28 de febrero de 2012, así como el otorgamiento de una medida cautelar innominada en la cual se acuerde que “…(i) el primer ejercicio de aplicación del aporte contemplado en el artículo 68 de la Ley, es el que se inicie luego de la entrada en vigencia de dicha norma, prohibiéndosele al Ministerio del Poder Popular para el Deporte y cualquiera de sus dependencias o entes vinculados, exigir el pago del aporte por el período comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la ley y el cierre del ejercicio fiscal respectivo y (ii) que se declare que si llegada la oportunidad de determinar y pagar el Impuesto sobre la Renta no se ha decidido la presente acción popular por inconstitucionalidad, de manera preventiva y temporal, los contribuyentes podrán deducir a los fines de la determinación y liquidación de ese tributo, los aportes efectuados de conformidad con la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física…”. Al respecto, esta Sala advierte que el contenido de la referida solicitud amerita una revisión que excede el simple análisis de la Ley impugnada, como requisito esencial para acordar una medida cautelar, la cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien la solicita; en tal sentido, se aprecia que la medida cautelar peticionada guarda plena identidad con la pretensión de fondo, por lo que no resulta posible acordar su procedencia sin entrar a realizar un análisis sobre cuestiones que resultan propias del fallo de mérito de la causa debatida, como lo es la vigencia y aplicación de la Ley impugnada, motivo por el cual, se niega la medida cautelar de suspensión de efectos, así como las medidas cautelares innominadas solicitadas, pues su otorgamiento implicaría ineludiblemente un prejuzgamiento sobre
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el fondo de lo debatido; y así se decide. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad, ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano Carlos Larrazábal González, actuando en su carácter de Presidente de la CONFEDERACIÓN VENEZOLANA DE INDUSTRIAS (CONINDUSTRIA), asistido por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Valmy Díaz Ibarra, ya identificados, contra “…el artículo 68 (segundo aparte) y la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de (sic) Deporte, Actividad Física y Educación Física, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.741, del 23 de enero de 2011 y su Reglamento Parcial N° 1 publicado en la Gaceta Oficial N° 39.872 del 28 de febrero de 2012 y subsidiariamente, contra los artículos 53 y 55 y la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento…”. 2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. 3.- ORDENA citar al Presidente de la Asamblea Nacional. Asimismo, notifíquese de la presente decisión a la Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo y a la Procuradora General de la República a los fines señalados en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 4.- EMPLÁCESE a los interesados mediante cartel, que será publicado –a costa de la parte actoraen un diario de circulación nacional, para que comparezcan al presente juicio dentro de los diez (10) días siguientes a su publicación. 5.- NOTIFÍQUESE igualmente, de la presente decisión, a la parte demandante. 6.- Declara que NO HA LUGAR las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

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Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. La Presidenta,

Luisa Estella Morales Lamuño

El Vicepresidente,

Francisco Antonio Carrasquero López

Marcos Tulio Dugarte Padrón Magistrado

Carmen Zuleta de Merchán Magistrada

Arcadio Delgado Rosales Magistrado-Ponente

Juan José Mendoza Jover Magistrado

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Gladys Gutiérrez Alvarado Magistrada

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello Exp. Nº 2012-0818 ADR/

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