Debate Dworkin y Hart ORIGENES Y DESARROLLO DEL DEBATE La reformulación del positivismo en Hart El punto de partido Hartiano

El propósito general de Hart en El concepto de derecho es la pregunta ¿Qué es el derecho? Esta pregunta, según Hart, ha dado lugar a tres preguntas recurrentes que se refieren a las relaciones entre derecho y coerción (diferencia entre derecho y orden respaldadas por amenazas), derecho y moral (diferencia entre obligación jurídica y moral) y derecho y reglas (qué son la reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas).

La teoría de Hart tiene dos características generales, la primera característica es que es una teoría general, no intenta explicar el ordenamiento jurídico particular inglés o norteamericano, sino cualquier ordenamiento jurídico. La segunda característica es que tiene una perspectiva descriptiva, sin considerar la justificación moral de las prácticas jurídicas analizadas. Hart no tiene por propósito dar una definición de lo que significa derecho, sino describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo. Además, su atención se centra en la práctica social, es decir, en la forma que las personas actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para referirse a ellas.

En su teoría, Hart critica la teoría positivista de Austin y rechaza la conclusión según la cual el criterio de identificación de las reglas jurídicas se encuentra en el hábito de obediencia de los ciudadanos ante un soberano.

Los tipos de reglas jurídicas y la regla de reconocimiento

Para Hart, la falla principal de la teoría de Austin consiste en no haber incluido la noción de regla; su teoría permite entender que significa “verse obligado a” (caso del asaltante), pero no lo que significa “tener una obligación”. Para que

exista una obligación jurídica debe existir una regla.

Hart establece dos distinciones; entre reglas primarias y secundarias, y entre punto de vista interno y externo. Las reglas primarias impones deberes (acciones u omisiones) a los individuos; las secundarias por su parte, otorgan potestades a particulares o a autoridades públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas de tipo primario. Hart llama “reglas de cambio” a aquellas reglas secundarias que dan facultades para crear reglas primarias, “reglas de adjudicación” a aquellas sobre el ejercicio de la función judicial, y, a un tercer tipo de regla secundaria, “regla de reconocimiento”, la cual tiene una particular importancia en la teoría jurídica de Hart.

Uno de los pilares del positivismo es la defensa de la posibilidad de identificar el derecho vigente en una sociedad a partir de un parámetro independiente de la moral. Hart explica el origen de este parámetro que denomina la regla de reconocimiento: En toda sociedad compleja contemporánea las reglas jurídicas están organizadas jerárquicamente de tal forma que la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas ubicadas en un nivel jurídico más alto. Así, por ejemplo, la validez de un decreto depende de la sujeción de éste a las leyes vigentes. La Constitución es el criterio supremo de validez, pero ¿de qué depende la validez de la Constitución? Hart sostiene que esta validez está dado por una regla que establece que lo que la Constitución dice es derecho. Esta regla correspondería a la regla de reconocimiento.

La regla de reconocimiento de Hart, en consecuencia, tiene un carácter jurídico social: de un lado, es la fuente de validez del criterio supremo, y, de otro, la enunciación de un hecho social consistente en la aceptación práctica del criterio supremo; no se trata de una norma jurídica en sentido estricto, ni de mera convención, uso o costumbre. El concepto de regla de reconocimiento parece estar entre estas dos esferas.

religiosas. La regla de reconocimiento existe como una práctica social efectiva que puede ser descrito mediante un enunciado de hecho externo. jurídicas. pero eso no significa que sea solo un presupuesto lógico. el punto de vista interno destaca la dimensión normativa de estas reglas. pero no podrá distinguirlo del hábito de ir de paseo los domingos.Los miembros de una comunidad jurídica no enuncian la regla de reconocimiento. si el observador no examina los motivos por los cuales las personas se comportan de esta manera. En cambio. sino de reglas vigentes que el acepta como parámetro de regulación de su comportamiento. Las reglas jurídicas.) pueden ser consideradas desde dos perspectivas: desde la de un observador externo (alguien que no pertenece a la sociedad observada o bien que si pertenece pero adopta la actitud de un científico social) que constata que es una conducta regular que los conductores se detengan frente un semáforo en rojo. como formas de reglas sociales. es decir. la acción no es resultado de un simple hábito. etc. morales. gracias a . Hart traza una línea divisoria entre estas dos nociones. asumiendo el punto de vista interno de quien participa en dicha práctica. El mismo caso puede considerarse teniendo en cuenta los motivos que originan esas conductas. sino que la usan en la identificación del derecho aplicable a un caso. puede afirmar que existe un hábito. sino solo con el fin de evitar el castigo (se subraya el aspecto coercitivo de las normas). también pueden ser vistas desde una perspectiva interna y una externa. o bien por un miembro de esa comunidad que no acepta las reglas por considerarlas justificadas. Las reglas sociales (de cortesía. Para el participante. Punto de vista externo y punto de vista interno frente a las reglas Es claro que la teoría de Austin no permite distinguir hábitos de reglas. su función justificativa de aprobación o de crítica. La perspectiva externa puede ser asumido por un observador interesado en observar repeticiones en la conducta de los miembros de una sociedad. es decir.

característica que se acentúa en las reglas jurídicas (o sociales en general) por dos razones fundamentales. Así. ¿están comprendidas las bicicletas en esta regla? La solución de la analogía consistiría en examinar si las bicicletas se parecen a los camiones y a los autos. permanecen vigentes durante periodos largos y. todos entendemos que camiones y autos no podrían circular por el parque. Hart dice que las palabras utilizadas en la cotidianidad son vagas (o de textura abierta). lo cual constituye el núcleo duro. en segundo lugar. sino de derechos y obligaciones. las reglas sociales no están dirigidas a alguien en particular. ¿Cómo se interpretan las palabras de textura abierta? Hart propone la técnica de la analogía. el punto de vista interno permite distinguir entre estar obligados a hacer algo (entregar dinero a un asaltante) y tener la obligación de hacer algo (pagar impuestos). se aplican en situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su creación (esto explica la inclusión de expresiones generales como la “buena fe”). cuando estos casos llegan al .este aspecto podemos hablar no solo de hábitos y coerción. sino que son generales. Toda expresión tiene un núcleo duro de significado (fácil de interpretación) y un área de penumbra. Así. Hart sostiene que debido a la vaguedad y a que en una decisión de un caso difícil existe más de una interpretación razonable. en primer lugar. por tanto. La zona de penumbra nos llevaría a la siguiente pregunta. en el ejemplo “está prohibida la circulación de vehículos en el parque”. Los límites del lenguaje y la discrecionalidad judicial Para estudiar el debate Hart – Dworkin hay que concentrarse en la interpretación del derecho y en las decisiones judiciales en casos difíciles. se dirigen a clases de personas o cosas.

Dworkin sostiene que no todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad y que es erróneo afirmar que en estos casos los jueces tienen poderes discrecionales. los principios no pueden ser identificados mediante la regla de . El derecho es un conjunto de reglas identificable mediante una única regla de reconocimiento. los jueces tienen discrecionalidad para decidir el caso. “principios”. Ese conjunto de reglas válidas agota el contenido del derecho. por lo tanto. Las partes en un proceso tienen derecho a obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente (el cual opera tanto en casos fáciles como difíciles). de tal forma que cuando no existe una regla claramente identificada por referencia a una regla de reconocimiento. en los casos difíciles en los que no existe una regla semejante no es posible afirmar que alguna de las partes tiene un derecho a que el caso sea decidido a su favor. los cuales señaló de la siguiente manera: 1.juez. En este caso. igualmente. 3. es decir. Los derechos y las obligaciones pueden derivarse solo de reglas jurídicas cuya validez pueda ser afirmada claramente en términos de la regla de reconocimiento. no todas las normas jurídicas son reglas precisas. Además. sino creándolo. existen. Las primeras críticas de Dworkin Contra Hart. Dworkin se propuso minar los tres cimientos del positivismo. Los principios tienen una estructura y un funcionamiento diferente al de las reglas y son aplicados a diarios por los jueces. que el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opción que estime adecuada. 2. Para Dworkin. estos tienen discrecionalidad. el juez no estaría aplicando derecho.

Aquí. En otra publicación. sin pasar así al campo de la creación de normas jurídicas. construye un método de decisión personificado por un juez con capacidades extraordinarias. Ahora bien. son igualmente obligatorios y estos deben ser tenidos en cuenta por el juez.reconocimiento de Hart. en casos difíciles no tienen discrecionalidad. deben aplicar los principios vigentes en el sistema jurídico. Por esta razón. . por el contrario. Así. aunque los principios funcionan de manera diferente a las reglas. puede afirmar con sentido que robar es reprochable. Finalmente. Hércules. siempre existirán principios que lo sean. Luego. el énfasis de Dworkin se traslada del análisis y destrucción del positivismo de Hart a la construcción y puesta en práctica de su “teoría de los derechos”. Sostiene que en el modelo de Hart las reglas sociales están constituidas por una conducta uniforme de las personas de un grupo social (aspecto externo) unida a la utilización de dichas reglas como fuentes de críticas y exigencias (aspecto interno). por ejemplo. Dworkin propone el abandono de la separación tajante entre derecho y moral defendida por los positivistas. Contra la tesis de la discrecionalidad. Dworkin declara que el segundo pilar positivista es falso: los jueces. Un miembro honesto de un grupo social donde abundan los ladrones. Dworkin hacer el primer planteamiento sistemático de su teoría jurídica. y destinado a encontrar en cada caso difícil los principios que expliquen de la mejor manera las reglas vigentes y que provean la mejor justificación moral para la decisión del caso. también queda sin sustento el tercer pilar ya que aunque no existan reglas aplicables al caso concreto. pues éstas son exigidas independientemente de la frecuencia en que son observadas. Dworkin concentra su ataque en lo que considera el fundamento último de las tres tesis positivistas en su versión hartiana: la “teoría de la regla social”. Pero esto no explica la existencia de reglas morales.

particularmente la ampliación del concepto de derecho para incluir principios justificativos y la afirmación de la existencia de una respuesta correcta en los casos difíciles. y los que conciben el derecho como un noble sueño. no es factible eliminar ese espacio de discrecionalidad judicial. ya que tiene como objeto de reflexión las prácticas jurídicas vigentes en Estados Unidos e Inglaterra. entre los cuales el juez tendría irremediablemente que escoger. según Hart.La respuesta de Hart frente a la primera crítica Primero. como un conjunto de reglas caprichosamente impuestas en cada caso por el juez de turno. Aun siguiendo un método jurídico estricto como el de Hércules. como el conjunto de principios coherentes que proporcionan una respuesta para todos los casos. es decir. La teoría de Dworkin tiene dos características fundamentales. en los casos difíciles pueden sobrevivir dos o más interpretaciones basadas en principios encontrados. Luego. es decir. y es “descriptiva-justificativa” ya que parte del supuesto de que las preguntas sobre qué es derecho (descripción) y que debe ser el derecho (justificación y crítica) están entrelazadas tanto en la práctica como en . Dworkin estaría negando la complejidad presente en los sistemas jurídicos de las sociedades contemporáneas. Hart señala algunas dificultades de las tesis dworkinianas. Ante la falta de un criterio externo para probar las interpretaciones alternativas. La “segunda crítica” de Dworkin y la construcción de la teoría del derecho como integridad lo que puede considerarse como la segunda crítica es la formulación de la teoría del derecho como integridad. Hart clasifica a los teóricos norteamericanos en dos bandos: los que ven el derecho como una pesadilla. En esta tesis. es particular.

porque al describir el funcionamiento del derecho reconoce la existencia de valores en la regla de reconocimiento (los valores en la Constitución). ofrece razones para demostrar que varias de las tesis que Dworkin le atribuye no se desprender de su obra sino que están explícitamente excluidas (como por ejemplo que la regla de reconocimiento tiene como requisito la aceptación unánime de ésta). Hart argumenta a favor de algunas de sus tesis e intenta mostrar que no sucumben ante las propuestas dworkinianas. Hart elabora tres tipos de defensa: en primer lugar. Hart sostiene que su teoría es un “positivismo suave”. Por último. Esa virtud es la integridad. . En segundo lugar. El punto central de la defensa de Hart es la reivindicación de la posibilidad de elaborar una teoría descriptiva del derecho que. entendida como el compromiso de las autoridades públicas de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de moralidad política. como la escasa atención a los principios) y sugiere adaptaciones para solucionarlos. dé cuenta de la existencia de juicios valorativos en el derecho. sin que por ello pase a ser una teoría valorativa como la de Dworkin. no obstante. ¿Están Hart y Dworkin realmente en desacuerdo? Varios autores han afirmado que de hecho no hay desacuerdo entre ambos.la teoría. Dworkin concibe la adjudicación como una tarea gobernada por una virtud presente en las culturas jurídicas y morales de las que se ocupa. La defensa sistemática de Hart: El Postscriptum En el Postscriptum del concepto del derecho. Hart acepta algunas inconsistencias y vacíos en su teoría.

en un nivel “lógico” que tiene dos aspectos: 1. Las reglas operan dentro de un esquema de “todo o tema”. Consideremos las siguientes normas: “está prohibido fumar en los salones de clase” y “el Estado garantiza las libertades de información y prensa”. Dworkin formula una descriptiva-justificativa y particular. no permite distinguir dos tipos de normas que los jueces y abogados utilizan de manera diferente en la práctica jurídica. En segundo lugar. Ambas son reglas primeras. La regla determina con precisión las condiciones de aplicación. LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS La omisión de Hart y la crítica de Dworkin: ¿son distintos los principios y las reglas? Hart llama reglas jurídicas a las normas identificables mediante la regla de reconocimiento. o sea que bien la regla es válida o es inválida. mientras que el principio no (contraste lingüístico).por ejemplo porque Hart y Dworkin hablan de asuntos completamente distintos: mientras que Hart tiene una teoría descriptiva y general. defienden diferentes posturas en relación con la pregunta sobre la solución de los casos difíciles y la discrecionalidad judicial. Sin duda. de acuerdo con Dworkin. no es posible comparar punto por punto ambas teorías. Sin embargo. En primer lugar. Pero las teorías de ambos autores si se encuentran en dos puntos principales. El nexo entre hechos y conclusión jurídica a . pero la diferencia principal se encuentra. ya que hay problemas que solo son tratados por una de ellas. y estas reglas pueden ser primarias o secundarias. ofrecen soluciones distintas al problema relativo a los tipos de normas jurídicas y a la existencia de una regla de reconocimiento. pero Dworkin establece que la primera es una regla y la segunda es un principio.

través de una regla es automático. los principios no establecen un nexo directo entre hechos y conclusión jurídica. sino que conserva su vigencia puede prevalecer en otros casos. no siguen la lógica del todo o nada. Entonces. Por ejemplo. en una sociedad comprometida con la protección de la libertad de prensa sobre cualquier otro valor. Los principios. lo que no implica que este principio desaparezca del sistema jurídico. En algunos caso. por lo que cuando dos reglas entran en conflicto hay que preguntarse si una regla deroga a la otra o si es simplemente una excepción a ella. además. esto constituye una excepción a la prohibición general. Dworkin propone utilizar también la ponderación entre el principio en conflicto y el principio que subyace a la regla en conflicto. para Hart la distinción no es sustancial. la lógica del todo o nada hace imposible que coexistan dos reglas contrarias en el mismo sistema jurídico. pero si es posible que coexista la regla de que no se puede fumar en salones de clases con otra que diga que solo está permitido fumar en ellos durante los exámenes finales. Los . a diferencia de las reglas. La aplicación de los principios hacen necesario ponderar su valor relativo en circunstancias determinadas. también es posible que se presenten problemas reglaprincipio. sino funcional: depende del papel que las normas jueguen en cada caso. Esto ha llevado a que algunos teóricos sostengan que la diferencia entre principios y reglas no es lingüística ni lógica. Pero no siempre es claro si una norma es regla o principio. La distinción de Dworkin es aceptada por Hart. esa norma funcionaría como regla. sino de grado. Las reglas son conclusivas y los principios noconclusivos. Además. En estos casos. quien reconoce en el postscriptum que su teoría carece de un tratamiento detallado de los principios. dos principios entran en colisión y el juez puede impedir el ejercicio de una de estos. 2. Sin embargo. en cambio. la respuesta afirmativa de alguna de ellas resuelve el problema. Las reglas carecen de esta dimensión.

El positivismo había acudido a la noción de jerarquía o linaje (pedigree) para explicar la validez de las normas. Los principios. Por estas tres características nombradas (falta de positivación. Dworkin ofrece dos argumentos adicionales contra la regla de reconocimiento. las reglas y la regla de reconocimiento La crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento de Hart La distinción entre reglas y principios de Dworkin implica el derrumbe de uno de los pilares de positivismo. . en el ámbito de los principios no existe una separación tajante entre validez y aceptación. la tesis de la existencia de un parámetro de identificación de las normas de un sistema jurídico independiente de la moral. en primer lugar. Además. sino que la validez radica justamente en la aceptación en la práctica jurídica. Sin embargo. es posible enunciar principios nuevos. En segundo lugar. es imposible que los principios sean identificados a través de un criterio tan simple y por tanto que exista una regla de reconocimiento que comprenda tanto reglas como principios. La existencia de principios en el ordenamiento jurídico hace colapsar el esquema de validez y aceptación de Hart ya que la consagración positiva de los principios no es un requisito para su validez. Por último. los principios son de índole muy variada e incluso pueden ser contrarios. variedad e innovación).choques entre reglas y principios demuestran que las reglas también pueden ser no-conclusivas en circunstancias excepcionales. Hart reformuló la regla de reconocimiento en términos de la existencia de una práctica social de aceptación de una norma suprema (Constitución). haciendo posible que una norma pertenezca al sistema jurídico incluso si esta es injusta. no existe entre abogados.

el contenido de esta regla (y de cualquier regla social) es permanentemente discutido y divide las opiniones de acuerdo con diferentes posibilidades de interpretación. por tanto. es decir. por el contrario. Hart admite la existencia de reglas de reconocimiento que incluyen valores. El “positivismo suave” de Hart Hart rechaza la crítica relativa a la regla de reconocimiento y a la inclusión de valores en está diciendo que su positivismo es suave. Para que exista una regla de reconocimiento en un sistema jurídico se requiere un acuerdo general en la comunidad acerca de su contenido. es claro que la constitución tiene cláusulas de contenido valorativo y. La regla “lo que la Constitución dice es derecho” es aceptada por Hart como regla suprema de los ordenamientos que cuentan con una constitución escrita. esto no implica que dicha regla no exista. tampoco la objeción basada en la existencia de principios nuevos. los principios se encuentran consagrados de forma expresa en el derecho positivo o en pronunciamientos judiciales. Generalmente. Sin embargo. para Hart. que los valores pueden hacer parte de la regla de reconocimiento. sino que tienen que ver con frecuencia con cuestiones valorativas. contrario a la tesis positivista fuerte según la cual existe una regla de reconocimiento exenta de contenidos valorativos he indiscutida en la comunidad jurídica.funcionarios y ciudadanos un consenso sobre una regla de reconocimiento simple y valorativamente neutra como la enunciada por Hart. o son obtenidos por inferencia a partir de reglas positivas. Estas diferencias no están restringidas a cuestiones de linaje o validez. Para Hart. pero dicho acuerdo no excluye las discrepancias en situaciones excepcionales. Finalmente. lo que para Dworkin no explica la existencia de desacuerdos valorativos en el derecho. constituye una amenaza seria para la teoría de la regla de reconocimiento. Por otra parte. los principios surgen de fuentes del derecho comprendidas por la . En todos estos casos. la regla de reconocimiento no incluye valores.

que sean consistentes con la moralidad política que justifica esas instituciones. Se puede afirmar que la “regla de reconocimiento” de Dworkin (aunque el nunca usó ese concepto) establece dos condiciones. o un conjunto complejo de éstos.regla de reconocimiento y. por un lado. es el estándar apropiado que deben usar los jueces para identificar las reglas o principios particulares del derecho. los jueces. exige que las normas hagan parte de las instituciones reconocidas en la comunidad. sino valorativo o normativo. pueden ser identificados por su origen o linaje. Dworkin sostiene que si bien la referencia a principios jurídicos presupone la existencia de algún criterio de identificación. no es conceptualmente independiente de la moral. Dworkin considera insostenible esto. En el positivismo. Una consecuencia fundamental se desprende de esta propuesta: el derecho. porque en la práctica jurídica se integran las dos esferas. y. En todo sistema jurídico alguna regla o principio normativo. éste no es social. desacuerdos empíricos que se resuelven mediante una verificación de los . la dimensión justificativa pertenece al dominio de la moral y no a la esfera de lo jurídico. La “regla de reconocimiento” de Dworkin y la ampliación del concepto de derecho. como lo afirma Hart. por ende. al contrario de lo sostenido por el positivismo. El derecho como práctica interpretativa El ataque de Dworkin a la separación entre descripción y justificación ( En algunos casos. lo cual implica una evidente ampliación del concepto de derecho. por otro. abogados y ciudadanos discuten sobre hechos.

su carácter argumentativo. sin embargo. discusiones que tienen que ver con el contenido del derecho y. por tanto. preinterpretativa. Una teoría de derecho adecuada debe satisfacer los requisitos de las tres etapas interpretativas y debe responder a la pregunta ¿en qué circunstancias el uso de la fuerza estatal está justificado por decisiones políticas anteriores? La justificación de la coerción a partir de decisiones políticas previas constituye . pero. son discusiones teóricas. En la segunda fase. con el fin de acercarla a los requerimientos de la justificación desarrollada previamente. se formulan reformas a la práctica jurídica existente. En la primera. lo que implica la inseparabilidad de los momentos descriptivo y justificativo. interpretativa. clasifica todos los desacuerdos en el derecho como empíricos. de acuerdo con Dworkin. acepta la existencia de alguna forma de regla de reconocimiento social en el nivel pre interpretativo. post interpretativa. Entonces. la práctica jurídica es esencialmente interpretativa y su propósito es construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes. también se puede discutir sobre lo que “realmente establecen” las normas jurídicas. se identifica las reglas y principios que hacen parte de esas prácticas. es claro que no todos los debates jurídicos son de este tipo. Dworkin acepta que la justificación se puede realizar solo si existe un acuerdo de la comunidad sobre que se debe justificar. El positivismo. Los desacuerdos teóricos muestran un rasgo esencial de las prácticas jurídicas. Sin embargo.hechos relevantes. Dworkin concibe las tres fases como parte de un proceso unitario. En la tercera fase. El criterio de identificación es la aceptación general de las reglas y principios por parte de la comunidad jurídica. Este proceso de interpretación se lleva a cabo en tres fases. Al proponer una fase pre interpretativa. se debe ofrecer una justificación moral y política de los elementos de la práctica jurídica previamente identificados. Con esto.

como sucede cuando dos principios colisionan. deciden de acuerdo con el .para Dworkin el concepto de derecho. pero. LOS CASOS DIFÍCILES Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Tipos de casos difíciles En términos generales. un caso es difícil cuando los hechos y las normas relevantes permiten. es factible que exista más de una norma aplicable al caso. en segundo lugar. su aplicación puede ser injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto. Esta teoría exige que los casos similares sean tratados de manera similar. Dworkin sostiene que la única teoría que a la vez responde la pregunta y cumple los requisitos es el derecho como integridad. a este tipo de caso. es decir. aunque exista una sola norma pertinente y su texto sea claro. en todas las circunstancias. Las exigencias del derecho como integridad son especialmente importantes en el campo de la adjudicación o aplicación judicial del derecho. ¿Cómo se resuelven los casos difíciles? La tesis intermedia de Hart y la discrecionalidad judicial en los casos difíciles El formalismo sostiene que la división entre casos fáciles y difíciles es artificiosa. en tercer lugar. por lo menos a primera vista. los jueces. es posible agregar cuatro tipos más de casos difíciles. en algunos casos no existe ninguna norma aplicable. el criterio valorativo de identificación de las normas jurídicas. hay una laguna en el sistema jurídico. es posible que el juez o tribunal haya establecido un precedente que a la luz de un nuevo caso considere necesario modificar. La integridad constituye. así. En primer lugar. por último. El tipo de caso difícil más frecuente es aquél en el que la norma aplicable es de textura abierta. más de una solución.

la posición realista es más adecuada. contra el realismo. En primer lugar. sin embargo. es claro que no pueden dictar cualquier solución. es posible deducir de las afirmaciones de Hart dos límites al poder creativo de los jueces. en los casos difíciles. La verdad. aunque dentro de límites que los realistas pasan por alto. el realismo jurídico defiende una posición escéptica frente a las normas jurídicas. En segundo lugar. En los casos fáciles. ¿Tienen los jueces algún límite en estos actos de legislación excepcionales en términos de Hart? Dworkin ha sostenido que la teoría hartiana de los casos difíciles da una respuesta negativa radical a esta pregunta. sino que la crea. se encuentra en medio del formalismo y el realismo. consideración de los intereses de todos los afectados y preocupación por . Para los formalistas. el juez tiene discrecionalidad. por tanto. el juez no descubre la solución en el derecho vigente. señala la existencia de los casos difíciles. Hart sugiere un límite consistente en la existencia de virtudes judiciales que serían imparcialidad y neutralidad. dado que el juez no cuenta con normas precisas y debe elegir.derecho. Están también descartadas las soluciones que impliquen la violación de principios procesales del sistema jurídico. Contra el formalismo. es la voluntad de los jueces y no las normas la que se impone en las sentencias. Hart critica ambas versiones. cuando existe más de una posibilidad de solución. para Hart. la descripción formalista es más acertada: basta un silogismo para conectar la norma con la solución. muestra que la práctica cotidiana del derecho consiste en la solución de casos fáciles. en los que los jueces no dudan en aplicar de manera rutinaria una norma provista específicamente para un cierto hecho. la gama de soluciones está circunscrita por las normas aplicables o por las normas y precedentes judiciales que tratan temas similares. Por otro lado. Para Hart. el derecho prevé una solución clara para cada caso que se obtiene mediante un silogismo.

Dworkin: el método de Hércules y la negación de la discrecionalidad judicial La teoría hartiana sobre los casos difíciles. El primer elemento del modelo ya se encuentra en la distinción entre . abre el camino para la formulación de un modelo descriptivo-justificativo adecuado para la solución de casos difíciles en el contexto de un Estado democrático de derecho. es insatisfactoria desde el punto de vista descriptivo como desde el punto de vista justificativo. y. Para Dworkin. la tesis hartiana contraría el principio de legalidad. no hay ninguna razón por la cual se deba presumir la falta de sinceridad de los jueces en los casos difíciles. sugiere que la discrecionalidad judicial está circunscrita por la forma propia en que los jueces toman sus decisiones. central en el Estado de derecho. El rechazo de la tesis de discrecionalidad judicial. para Dworkin. la idea de discrecionalidad judicial supone que los jueces afirmen en sus sentencias que la interpretación que defienden es la correcta de acuerdo con el derecho vigente. Esta propuesta de Hart tiene dos consecuencias importantes: de un lado. En cuanto al primero. además. afirma la imposibilidad de demostrar la existencia de una respuesta correcta en los casos difíciles. Por otra parte. una persona puede ser sancionada sólo con base en una ley vigente en el momento de los hechos que dan lugar a la sanción. están utilizando una figura retórica para encubrir una decisión discrecional. de otro lado. para Dworkin. La teoría de la discrecionalidad.desarrollar algún principio general como base de la decisión. ya que el ejercicio de potestades legislativas por parte de los jueces desvirtuaría el principio democrático. De acuerdo a este principio. no puede ser justificada dentro del contexto de un Estado democrático.

Los jueces. La distinción entre políticas y principios busca establecer las líneas generales de este orden jerárquico. Sus razones no son de conveniencia social. La distinción entre políticas y principios ha dado lugar a numerosas críticas por dos motivos importantes. si el juez está obligado a preferir cierta clase de principios sobre otra. La tesis de la discrecionalidad de los jueces puede ser refutada sólo si se propone algún orden jerárquico entre diferentes tipos de principios. De un lado. sino de consistencia jurídica y moral. su justificación se encuentra en el bienestar de la comunidad. como la seguridad nacional o el crecimiento de la economía. Los principios son estándares que definen un derecho individua y su justificación es de tipo moral. pero siempre se podrán aplicar reglas análogas o principios generales del ordenamiento. si considera que por este medio puede proteger al objetivo colectivo del crecimiento económico. los dos conceptos no son opuestos. en cambio. porque es posible en muchas ocasiones traducir una política en términos de derechos y viceversa. El modelo de decisiones judiciales basado en principios.principios y reglas. los derechos de segunda generación consagrados en las constituciones del Estado social son el resultado de una mezcla entre principios y políticas. para Dworkin. El Congreso. Las políticas son estándares que buscan proteger un objetivo colectivo. fundan y deben fundar sus decisiones en argumentos de principio. El segundo elemento del modelo es introducido para resolver los casos en que la dificultad proviene de la colisión entre dos o más principios relevantes. explica . su poder discrecional desaparece. pueden expedir una ley que otorgue subsidios a un sector de la economía y lo niegue a otros. por ejemplo. Por otro lado. Los actos de los funcionarios elegidos popularmente pueden estar basados en políticas o en principios. Es posible que no exista una regla prevista para los hechos de un caso difícil.

Cuando dos alternativas de solución encajen en igual grado en esta práctica. deja sin fundamento la dicotomía entre el descubrimiento y creación judicial del derecho. el hecho de que no sea posible demostrar la corrección de una interpretación en ámbitos como el . Tanto el juez como el escritor deben tener en cuenta el sentido de la historia anterior (descubren) para redactar el siguiente paso en la cadena (crean). Para decidir cualquier caso el juez debe examinar las reglas. Dworkin explica esta afirmación asimilando la historia del derecho a la elaboración de una novela en cadena: al redactar una sentencia. según el método descrito deje en pie una o más de una alternativa de solución. el juez está en la misma situación que un escritor que encuentra terminados varios capítulos de la novela y debe hacer el siguiente. Su deber es establecer que decisión está ordenada por la aplicación consistente de las reglas. el juez está comprometido con el ideal político de la integridad. Dentro del modelo de principios. La teoría del derecho como integridad. En primer lugar. para Dworkin. En segundo lugar. diluye los dilemas derivados del positivismo. De acuerdo con esta tesis. El método es el mismo en todos los casos. El juez hace las dos cosas y no hace ninguna al decidir un caso. la facilidad o dificultad de un problema jurídico no aparece al comienzo sino al final del análisis. ¿Existe una respuesta correcta en los casos difíciles? Dworkin ha defendido la tesis de la respuesta correcta en el derecho y la ha extendido a cuestiones morales. los principios y las decisiones jurídicas existentes en la práctica jurídica de su comunidad.y justifica adecuadamente el papel de los jueces en un Estado democrático de derecho. el derecho como integridad destruye la distinción entre casos difíciles y fáciles. los principios y los antecedentes relevantes y decidir cuál es la solución que mejor encaja en esas prácticas jurídicas y está mejor justificada por los valores supuestos por ellas. debe escoger la que esté mejor justificada a la luz de las convicciones morales y políticas de la comunidad.

argumentan. Dworkin ofrece razones que contrarrestan. son ponderados de acuerdo con el razonamiento propio de la colisión de principios. en la práctica. En segundo lugar. correctamente interpretadas. Desde la perspectiva interpretativa. resulta imposible afirmar la existencia de una única respuesta correcta. Un análisis despojado de semejantes supuestos llevan a la conclusión contraria: los sistemas jurídicos contemporáneos contienen normas contradictorias. Hart y los teóricos pertenecientes al movimiento de los Critical Legal Studies se han opuesto enfáticamente a la idea de una respuesta correcta en los casos difíciles. el derecho puede entenderse desde el interior del proceso de argumentación en el que dos o más participantes exigen la corrección de su interpretación de las normas. sostiene que los principios jurídicos no son contradictorios sino que compiten. Esta tesis. que sirven como punto de evaluación de la corrección de una afirmación. sino que afirman que las normas. basadas en concepciones éticas y políticas opuestas. los jueces y abogados no se muestran escépticos frente a la solución de un problema jurídico. en que existen hechos duros externos a la práctica científica. los jueces y . cuando uno entra en competencia con otro en un caso concreto. Las reglas y principios dictan resultados contrarios como producto de la contradicción localizada en la base ideológica del ordenamiento jurídico. En primer lugar. está basada en presupuestos metafísicos sobre la existencia de parámetros de corrección para las decisiones jurídicas. La demostración es propia de áreas del conocimiento como la ciencia. pero no eliminan. en estas circunstancias. Por ser una práctica interpretativa. no implica que carezca de sentido hablar de la existencia de una respuesta correcta. determinan un solo resultado y ofrecen argumentos parasustentar esta posición. los argumentos del escepticismo. La incompatibilidad de los principios fundantes del derecho permea toda la práctica jurídica.jurídico o el literario.

por ejemplo. o es inocente y debe ser absuelto.abogados consideran excluyentes las soluciones alternativas. El debate en aquel caso consiste en determinar cual de las dos es la opción correcta . en un caso penal. el acusado es culpable y debe ser castigado.

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