Juan Antonio García Amado/Pablo Raúl Bonorino Ramírez Juan Igartua Salaverría/Victoria Iturralde María Concepción Gimeno Presa Alfonso García Figueroa/Thomas Bustamante Roger Campione/Jacobo Dopico Gómez-Aller

Teoría del derecho y decisión judicial

Editado por Pablo Raúl Bonorino Ramírez

Presentación

El presente libro recoge parte de los resultados del proyecto de investigación SEJ2007-64496, titulado “Teoría del Derecho y proceso. Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial”, proyecto del que soy investigador principal y que cuenta con un equipo de doce investigadores de diversas universidades españolas. Los trabajos aquí recogidos son reflejo de los objetivos de dicho proyecto y manifestación de las labores conjuntas del equipo, lo que no es óbice para la autoría individual de cada uno. Contamos también con dos artículos de profesores ajenos al proyecto, pero que intervinieron como invitados en algunas de sus reuniones y que amablemente se brindaron al diálogo con todos y a la participación en este libro. Se trata de los doctores Thomas Bustamante, de la Universidad de Aberdeen y Alfonso García Figueroa, de la Universidad de CastillaLa Mancha, a quienes agradecemos muy sinceramente su colaboración en esta obra y en nuestros debates. En nombre de todos los integrantes del equipo, debo dejar constancia también del agradecimiento al profesor Pablo Raúl Bonorino por su tarea de coordinación y edición del presente volumen.

Juan Antonio García Amado

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pues de lo contrario 1. cuando alguien dice “sostener que el neoliberalismo es inevitable es una falacia”. Tradicionalmente se suelen definir las falacias como aquellos argumentos que resultan psicológicamente persuasivos pero que un análisis más detallado revela como incorrectos desde el punto de vista lógico (Copi y Cohen 1995: 126)2 . Juan Antonio García Amado denominado “Teoría del Derecho y proceso.¿Qué es una falacia?1 Pablo Raúl Bonorino Ramírez Universidad de Vigo El término “falacia” se emplea como arma arrojadiza en los intercambios argumentativos. Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-64496 dirigido por el Prof. 2. Las disputas que derivan en un procedimiento judicial son esencialmente argumentativas. o que al fundar un recurso contra la sentencia que pone fin a la controversia afirmen que el juez ha incurrido en alguna “falacia” en su fundamentación. o a un enunciado falso. sino que intentaremos precisar la noción técnica de “falacia” tal como se la entiende en los estudios de lógica informal. 9 . El término “falacia” se utiliza en algunas ocasiones para referirse a una creencia errónea. por lo que resulta común que las partes cuestionen la posición de su rival atribuyéndole la comisión de “falacias”. La importancia de su estudio radica en que es necesario estar prevenidos y poder identificar las falacias.”. Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial. Por ejemplo. No utilizaremos el término en este sentido coloquial.

A través del análisis de una serie ejemplos clásicos (apelación a la ignorancia. por lo tanto. Lo que Alonso haya dicho resulta irrelevante en relación con lo que debería hacer un inversor con su dinero. Consideramos que una “falacia” no es (como se supone en su sentido tradicional). Aunque no pretendemos ingresar en polémicas teóricas -pues excederíamos los límites impuestos a este artículo-. Por ejemplo: “Fernando Alonso ha dicho que más vale comprar bonos que invertir en la bolsa. En ella se pretende apoyar la verdad de la conclusión valiéndose de una premisa en la que se afirma que una determinada autoridad ha dicho aquello que se pretende concluir. lo que puede resultar persuasivo (según el grado de fanatismo que aquél al que va dirigido el argumento manifieste en relación con el deportista en cuestión). Grootendorst 1987.Pablo Raúl Bonorino Ramírez podrían hacernos incurrir en errores al argumentar o incluso hacernos aceptar creencias sin buenas razones. Walton 1989). mencionada en todos los libros sobre la materia. y asociado a la violación de ciertas reglas implícitas que rigen la argumentación en esos contextos. El único apoyo para la conclusión es la supuesta afirmación del corredor de autos. En este artículo analizaremos la relación entre falacias y razonamiento jurídico. Un análisis minucioso nos permite apreciar que no existe conexión entre lo que se afirma en las premisas y aquello que se pretende derivar a manera de conclusión. sino que debe evaluarse en cada caso particular a la luz del contexto dónde aparece. más vale comprar bonos que invertir en la bolsa”. Si bien la aclaración sobre la relatividad contextual 10 . un argumento inherentemente erróneo o incorrecto. Un caso típico de falacia. argumento de autoridad y apelaciones a la emoción) mostraremos como el uso de este tipo de argumentos en el contexto jurídico nos permite reconsiderar el concepto mismo de argumento falaz. es la denominada “apelación a la autoridad”. Comesaña 1998. pero que de ninguna manera puede ser considerado un buen argumento. debemos señalar que esta caracterización dista de ser adecuada (Cf.

Warat 1987). los debates previos a la sanción de normas generales. la apelación a la autoridad no constituye una forma errónea de argumentar en todos los contextos posibles. son todos considerados fuentes inagotables y valiosas de razones con las que apoyar las conclusiones que se pretendan hacer valer en disputas interpretativas. sino indispensables formas de argumentar (Cf. resultan casos claros de falacias. deberemos tener en cuenta las peculiaridades del contexto jurídico a la hora de explicar los distintos tipos de falacias que hemos seleccionado. Los textos que acompañan la sanción de las leyes del estado. lo que impide la elaboración de una teoría general aplicable a cualquier contexto. en contextos jurídicos resultan ser no sólo habituales. Lo que no significa que a veces no se pueda incurrir en un uso inadecuado o falacioso de este tipo de argumentos. La “apelación a la autoridad” constituye un argumento muy común en la práctica jurídica. Para seguir con nuestro ejemplo. El resultado puede ser catastrófico. Walton 2002). La corte invoca sus propias resoluciones del pasado como fundamento de sus decisiones. por poner un ejemplo. además.¿Qué es una falacia? del concepto de “falacia” parece indiscutible (ya lo insinuaba Aristóteles en los “Elencos Sofistas”). En nuestro caso. 11 . la forma de identificar esas reglas resulta sumamente dificultosa. En el campo del derecho constituye una forma correcta y habitual para apoyar ciertas afirmaciones. Un error muy común en este tema es proyectar los resultados de estudios realizados sobre otros contextos argumentativos sin prestar atención a las peculiaridades propias del discurso jurídico (Cf. pues muchos argumentos que en contextos científicos. etc. Los tribunales inferiores invocan a menudo las decisiones de tribunales superiores para apoyar sus fallos. precisamente por la autoridad del legislador de las que emanan.. En otras palabras. Los doctrinarios tratan de dotar a sus afirmaciones de la mayor cantidad de adhesiones entre los hombres ilustres de la disciplina de que se trate.

o argumento ad ignorantiam.Pablo Raúl Bonorino Ramírez El desafío es establecer en que casos. El catálogo de falacias – o errores en la argumentación. Y eso es lo que pretendemos hacer –de forma parcial. y bajo que condiciones. como señalara De Morgan “no hay nada similar a una clasificación de las maneras en que los hombres pueden llegar a un error. (P) Nadie ha demostrado jamás que los ovnis existan. porque. En los dos ejemplos se puede observar como.en este trabajo con los casos que hemos seleccionado. (C) Las afirmaciones de la astrología son verdaderas. se pretende derivar como conclusión su negación (o a la inversa. apoyándose en una única premisa en la que se sostiene que no se ha podido demostrar la falsedad (o verdad) del enunciado en cuestión. y cabe dudar de que pueda haber alguna” (Copi 1974: 81). de la falta de prueba en apoyo de una negación se pretende sacar como conclusión la afirmación del enunciado ne12 . Pero a pesar de su incompletitud. (C) Los ovnis no existen. Son ejemplos de este tipo de argumento los siguientes: (P) No se ha podido demostrar que las afirmaciones de la astrología sean falsas. Se llama falacia de apelación a la ignorancia.que presentaremos es inevitablemente incompleto. de la constatación de la falta de evidencia en apoyo de una afirmación. a aquel argumento en el que se pretende afirmar como conclusión que un enunciado es verdadero o falso. constituye una herramienta indispensable para el jurista a la hora de evaluar sus propios argumentos y los que presentan sus colegas a su consideración. los argumentos considerados tradicionalmente falacias lo son también en el marco de una argumentación jurídica.

Ejemplos muy comunes utilizados en los libros de lógica informal para ilustrar esta falacia son los siguientes: (P) No hay pruebas que permitan afirmar que Dios no existe. 13 . (C) Por lo tanto. Como no hay pruebas capaces de avalar la verdad de lo que dices. de allí su nombre) sobre la verdad o falsedad de una afirmación. La estructura de la falacia de apelación a la ignorancia es la siguiente: (P) No hay pruebas que permitan afirmar que P es falso. O en su otra variante: (P) No hay pruebas que permitan afirmar que Dios existe. (C) P es verdadero. O en su otra variante: (P) No hay pruebas que permitan afirmar que P es verdadero.¿Qué es una falacia? gado). Dios existe. de la misma manera que no es posible transmutar el bronce en oro. (C) Por lo tanto. O bien. el conocimiento sobre el valor de verdad de la misma. entonces lo que digo es verdadero. como no hay pruebas suficientes que apoyen la falsedad de lo que digo. entonces lo que dices es falso. (C) P es falso. Pero se olvida que. Dios no existe. tampoco se puede transmutar la ignorancia en conocimiento. En ambos casos se pretende inferir de la falta de conocimiento (de la ignorancia.

cuando alguien hace una afirmación sin ningún tipo de fundamento es muy fácil incurrir en la falacia de apelación a la ignorancia como respuesta. cuando un paranoico afirma en nuestra presencia. En esos casos. En muchos contextos resulta muy difícil mantener la calma. Walton 1999). pero de allí no se sigue que la conclusión también lo sea. Cuando alguien afirma algo sin justificarlo la respuesta más apropiada no es formular una negación igualmente injustificada ni asumir indebidamente la carga de la prueba de dicha negación. La premisa puede ser verdadera. en realidad no hay buenas razones en las premisas para aceptar la verdad de la conclusión. En todos esos casos hay que recordar que la apelación a la ignorancia es un argumento falaz.Pablo Raúl Bonorino Ramírez En ambos casos estamos en presencia de un argumento falaz. conviene ser consciente de las reglas que rigen el contexto de argumentación racional y exigir a quien realice una afirmación sin fundamento que exponga las razones por las que deberíamos aceptarla. y sin ningún fundamento. Ahora bien. y no contestarle diciendo que como no lo ha probado entonces lo que dice es falso. Por regla general quien hace una afirmación tiene que mostrar por qué dicha afirmación debe ser considerada verdadera. Por ejemplo. Lo que se debe hacer es resaltar que no se ha brindado apoyo para dicha afirmación y reclamarlo antes de continuar la discusión. Debe probarla. y transforma nuestra incapacidad para refutar sus dichos en ¡la única prueba en apoyo de la existencia de dicha conspiración! O cuando una pareja celosa nos endilga una infidelidad y se refuerza en su convicción inicial solo porque somos incapaces de demostrar que no ha sido cierto. La razón es que no existe conexión semántica entre lo que se afirma en la premisa y en la conclusión (Cf. Las falacias por lo general están relacionadas directa o indirectamente con la carga de la prueba de una afirmación. que es objeto de una demencial conspiración de la que somos parte. y no debemos utilizarlo 14 . En esos casos se dice que el sujeto posee la carga de la prueba. esto significa que a pesar de que pueda parecer persuasivo en algunos contextos.

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como réplica. Y también que quien realiza una afirmación tiene la carga de probar su verdad. En el contexto judicial existe un principio básico que obliga a considerar inocente a un sujeto acusado de cometer un delito si no se puede probar su culpabilidad. El argumento en estos casos parece ser muy similar a la falacia que estamos analizando. “Como no hay pruebas suficientes para afirmar que has cometido un delito, entonces debemos concluir que eres inocente.” Pero en los casos en los que se aplica el principio procesal de inocencia debemos hacer un análisis más cuidadoso antes de sostener que los jueces utilizan falacias cada vez que rechazan una acusación por falta de pruebas suficientes. Estos típicos argumentos judiciales se pueden interpretar de dos maneras diferentes: [I] (P) No hay pruebas que permitan afirmar que el sujeto K ha cometido abusos a menores de edad en su rancho. (C) Por lo tanto, el sujeto K no ha cometido abusos a menores de edad en su rancho. [II] (P) No hay pruebas que permitan afirmar que el sujeto K ha cometido abusos a menores de edad en su rancho. (C) Por lo tanto, el sujeto K debe ser considerado jurídicamente inocente de la acusación de haber cometido abusos a menores de edad en su rancho. Si los argumentos judiciales que se formulan en aplicación del principio de inocencia se entienden de la primera forma,
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entonces estamos en presencia de una clara falacia de apelación a la ignorancia. Pues de la falta de pruebas para apoyar la verdad del enunciado que afirma que K cometió abusos a menores de edad no se puede inferir que no los haya cometido, esto es, que el enunciado que dice que K ha cometido abusos a menores de edad sea falso. Pero los argumentos judiciales no son de este tipo, pues el juez no pretende afirmar como conclusión la verdad o la falsedad del enunciado que describe la conducta del imputado, sino que el enunciado que defiende como conclusión alude al estatus procesal que cabe atribuirle en virtud de la prueba recolectada en el proceso. El argumento utilizado en esos casos se asemeja a la segunda interpretación posible, y por ello no se puede considerar una falacia de apelación a la ignorancia. Esto queda en evidencia de manera más clara cuando completamos la reconstrucción incorporando la premisa tácita –el principio procesal de inocencia-: (P) No hay pruebas que permitan afirmar que el sujeto K ha cometido abusos a menores de edad en su rancho. (PT) Si no hay pruebas que permitan afirmar que el imputado ha cometido el delito de que se le acusa, entonces debe ser considerado jurídicamente inocente. (C) Por lo tanto, el sujeto K debe ser considerado jurídicamente inocente de la acusación de haber cometido abusos a menores de edad en su rancho. La conexión semántica entre las premisas y la conclusión se hace visible en esta reconstrucción completa. No estamos en presencia de la estructura que caracteriza a la falacia de apelación a la ignorancia. Esto no significa que en muchos casos, algunos abogados o incluso las partes, no incurran en ella al pretender derivar de una declaración procesal de inocencia una afirmación sobre la verdad o falsedad del contenido
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de la acusación. Michael Jackson, por poner un ejemplo, fue declarado inocente de los cargos de abusos de menores que se le imputaban por falta de pruebas suficientes. Esto tuvo muchas consecuencias jurídicas fundamentales para la vida del cantante, la más importante de ellas es que no pudo ser condenado y evitó pasar muchos años en la cárcel. Pero lo ocurrido en el juicio –esto es la falta de evidencia que permitiera al jurado afirmar sin duda razonable que el contenido de la acusación era verdadera-, no permite hacer ninguna afirmación sobre la verdad de dicho enunciado: no se puede decir ni que era verdad que abusaba de menores ni que era mentira que lo hiciera. En caso de que alguien formulara alguna de estas opiniones, y pretendiera apoyarlas sólo sobre la base de las actuaciones procesales, incurriría en un caso flagrante de falacia de apelación a la ignorancia. Se denomina falacia de apelación a la autoridad (o argumento ad verecundiam) a aquel argumento en el que la única premisa expresa la opinión de una supuesta autoridad en determinada materia y, a partir de ella, se pretende defender como conclusión la verdad del contenido de dicha opinión. Pero no toda apelación a la autoridad conduce a un argumento falaz. De hecho nuestro conocimiento sobre muchas áreas descansa sobre la confianza que nos merece las opiniones de ciertos expertos de los que hemos aprendido. La apelación a la autoridad es falaz cuando la persona cuya opinión se utiliza como única premisa no tiene credenciales legítimas de autoridad sobre la materia en la que se este argumentando. Más adelante veremos con más detalle las reglas que rigen la correcta apelación a la autoridad, antes presentaremos algunos ejemplos. [I] (P) La modelo Margarita Labella sostiene que la reelección presidencial es justa y necesaria.
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(C) Por lo tanto, la reelección presidencial es justa y necesaria. [II] (P) Albert Einstein sostuvo que ninguna causa puede justificar una guerra. (C) Por lo tanto, ninguna causa puede justificar una guerra. [III] (P) El premio Nobel de literatura ha dicho que Estados Unidos está profundamente equivocado en su política internacional. (C) Por lo tanto, Estados Unidos está profundamente equivocado en su política internacional. [IV] (P) La Corte Constitucional ha fallado que los matrimonios homosexuales son inconstitucionales. (C) Por lo tanto, los matrimonios homosexuales son inconstitucionales. Los cuatro argumentos presentados constituyen casos de apelación a la autoridad, pero no todos ellos son falaces. El primero es muy común en la actividad publicitaria. Se defiende la bondad de un producto –medida, política, servicio, etc.- sólo sobre la base de que algún famosillo o ídolo del momento así lo afirma. Independientemente del éxito que pueda tener esta estrategia argumentativa en el campo comercial, aumentando considerablemente las ventas, se trata de un ejemplo claro de falacia de apelación a la autoridad. Los dos casos siguientes
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son usos falaces pero más sutiles, y suelen emplearse más a menudo en contextos de argumentación racional. Una eminencia en cierto campo, por ejemplo la física o la literatura, no constituye por el sólo hecho de serlo una autoridad en otros dominios de conocimiento. Apoyar el pacifismo porque Einstein sostuvo que era la mejor opción política, por ejemplo, lleva a cometer una falacia. Sostener cierta interpretación de la teoría de la relatividad apoyándose en lo que Einstein dijo al respecto no lo es – al menos en la mayoría de los contextos argumentativos-. Finalmente, el ejemplo jurídico es un caso claro de apelación a la autoridad no falaciosa. Sostener el carácter inconstitucional de una disposición citando en apoyo lo que la máxima autoridad sobre la materia a dicho no constituye una falacia. Este tipo de argumentos son muy corrientes en la práctica jurídica, no solo apelando a los tribunales superiores, sino también a figuras destacadas de la doctrina o a otros jueces de prestigio. La estructura de la Apelación a la autoridad es la siguiente: (P) El sujeto A afirma P (C) P Podemos tratar de sistematizar algunas reglas que nos permitan dirimir cuando un argumento ad verecundiam constituye una falacia (Cf. Comesaña 1998, Kelley 1990, van Eemeren et al, 2002). Estas reglas no brindan un método para determinar de forma inequívoca el carácter falacioso o no de una apelación a la autoridad en cualquier contexto en el que se emplee. Constituyen una guía para llevar a cabo la evaluación, pero no permiten automatizarla. Debemos examinar caso por caso teniendo en cuenta el contexto en el que se argumenta para poder afirmar la existencia de un argumento falaz. [1] Si la autoridad a la que se apela no es competente en la cuestión que se está discutiendo el argumento ad verecundiam es falaz.
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Esta regla es la que permite descalificar como falaces la apelación a la opinión de expertos en ciertos campos, o a la de gente talentosa en ciertas actividades, pero para apoyar como conclusión enunciados que no corresponden a la disciplina en la que descollan o sobre materias para las que no poseen ninguna cualificación especial. Los ejemplos tomados de la publicidad a los que hemos aludido al inicio constituyen falacias en virtud de esta regla. Pero no todos los casos son tan claros como el de un futbolista citado en apoyo de una medida política o de un medicamento contra el cáncer de mama. La gran especialización que caracteriza al conocimiento en nuestras sociedades lleva a que ciertos sujetos sean expertos en ciertas ramas de su disciplina pero no en todas ellas. Un físico de la atmósfera difícilmente pueda ser citado como autoridad en una discusión sobre el principio de complementariedad cuántica, a pesar de ser un físico diplomado y la materia sobre la que se discute sea la física. Un penalista tampoco resulta un experto en derecho de familia, a pesar de ser un jurista. Si bien estos casos son menos falaces que las manipulaciones publicitarias, también resultan argumentos de escasa solidez por constituir falacias de apelación a la autoridad. [2] Si existe desacuerdo entre los expertos y se apela a uno de ellos sin dar cuenta de la discusión el argumento ad verecundiam es falaz. Es frecuente encontrar desacuerdos entre los expertos en determinadas materias. Economistas, psiquiatras, juristas, politólogos, filósofos… Todas las disciplinas poseen cuestiones en las que sus autoridades no se encuentran de acuerdo. En estos casos se debe verificar que efectivamente estemos en presencia de un desacuerdo genuino entre legítimos expertos en una determinada cuestión, y no meramente ante un cruce de opiniones entre un experto y un sujeto que se hace pasar por experto. Pero una vez confirmado este punto, entonces resulta falaz apoyarse solo en la opinión de uno de los grupos en pugna sin mencionar la existencia de la disputa y sin justificar por qué se ha adoptado dicha posición. En estos casos se debe
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defender con argumentos adicionales la apelación a un grupo de expertos en lugar de a los otros, de lo contrario corremos el riesgo de incurrir en una falacia de apelación a la autoridad. En el terreno de la práctica judicial estamos en presencia de una situación similar a la descrita anteriormente cuando las partes han encargado sendas pericias -sobre la cuestión técnica que sea- y los dictámenes periciales no son concordantes. En estos casos el juez no puede apoyarse en uno de ellos sin justificar porque ha desechado el restante, so pena de incurrir en un argumento falaz y, en consecuencia, de debilitar seriamente la fundamentación de su decisión. [3] Si la discusión es entre expertos y se apela a la autoridad de un experto del mismo grado o de un grado inferior a quienes protagonizan la discusión entonces el argumento ad verecundiam es falaz. Esta regla se basa en que la autoridad es una propiedad que se presenta en grados. Un estudiante de derecho es una autoridad para los estudiantes de física, pero no lo es para sus profesores, y estos, a su vez, pueden considerarse una autoridad respecto de sus alumnos pero no para otros especialistas de su área. Así como es difícil determinar en ciertos casos si un sujeto puede considerarse una autoridad o no, lo es más aún precisar el grado de autoridad que cabe atribuirle. Pero como dijimos al presentar estas reglas, esto es lo que lleva a tener que evaluar caso por caso los argumentos antes de poder determinar su carácter falacioso y, sobre todo, es lo que determina que dicha tarea no resulte mecánica. Resulta falaz apelar a una autoridad de un experto del mismo grado de los que protagonizan la discusión o bien de grado inferior, pero no lo es apoyarse en la opinión de expertos de grado superior. Por ejemplo, en la disputa entre Bohr y Einstein sobre cuestiones de física teórica, ninguno de los dos podía apelar a la opinión de otro físico para dirimir la cuestión sin cometer una falacia. En la práctica jurídica es común que
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los jueces apoyen sus posiciones en lo dicho por otros colegas en sus sentencias. En estos casos resulta legítimo apoyarse en autoridades de grado superior e incluso del mismo rango –y en la práctica judicial resulta un poco más sencillo determinar las jerarquías. Pero constituye una falacia cuando la autoridad a la que se alude es de grado inferior a la autoridad del que argumenta. En estos casos, no obstante, hay que tener cuidado en no confundir autoridad judicial con autoridad cognitiva. Puede que un sujeto sea una eminencia en cierta área especializada pero que en la jerarquía judicial se encuentre en un grado inferior a quien pretenda hacer valer su opinión. En estos casos no estamos ante una falacia porque el sujeto sería citado como autoridad teórica y no como autoridad judicial. La mayoría de las apelaciones a la autoridad en materia judicial no son falaces, pues o bien se alude a la opinión de teóricos de reconocido prestigio, o bien a la de organismos jerárquicamente superiores. Pero conviene tener presente esta regla al evaluarlas, porque pueden existir usos falaciosos no evidentes. Una cuestión muy distinta es aceptar los argumentos formulados por otros jueces. En ese caso, la conclusión se apoya en el argumento formulado por la autoridad y no sólo en su opinión. Es muy común adherirse a las razones de un juez preopinante, por ejemplo. En esos casos no estamos apelando a su autoridad –lo que sería prima facie falaz según esta regla-, sino que estamos tomando sus argumentos. Si dichos argumentos son sólidos en boca de un colega, también lo serán en la nuestra. Pero su solidez no dependerá de quién haya sido el que los ha formulado antes, sino que, tal como haríamos para evaluar cualquier argumentación, deberemos examinar la verdad de sus premisas y la corrección lógica de sus estructuras. No estamos en presencia de un argumento de apelación a la autoridad, o al menos, no cómo único soporte para nuestras afirmaciones. [4] Si la discusión es sobre una cuestión que no requiere un conocimiento especializado –o de habilidades especiales
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En esos casos resulta falaz apelar a la autoridad. Incluso cuando se argumenta en el marco de una disciplina establecida. La astrología. La distinción es sumamente problemática pero conviene tenerla en cuenta. No todas las cuestiones que se discuten requieren de un conocimiento especializado para ser resueltas. posiciones valorativas o elecciones políticas pueden no requerir más que ciertas dosis de sentido común. pueden surgir disputas puntuales sobre aspectos no técnicos para los que no se necesiten conocimientos especiales para fundar una posición.¿Qué es una falacia? que no posea una persona común. y seudociencias o seudodisciplinas. como la biología o la física. la ciencia de la adivinación o de las runas. Sería impensable que un juez fundamentara una decisión apoyándose en la opinión de un reconocido experto en astrología.el argumento ad verecundiam es falaz. con la única finalidad de ocultar la falta de argumentos con que pretende defender su posición. pues quien argumenta se encuentra en condición de ofrecer sus propias razones para que se acepten sus creencias al respecto.presenta un caso paradigmático de falacia por violación de la regla que estamos analizando: el sujeto que apoya sus opiniones de sentido común en una catarata de citas de autoridad. como el derecho.el argumento ad verecundiam es falaz. sino porque el conocimiento sobre runas no posee las características que definen otros campos del saber claramente establecidos. [5] Si la materia sobre la que se discute no constituye una disciplina establecida -con expertos reconocidos. Gustos. pero si tal cosa ocu23 . son casos paradigmáticos de seudodisciplinas en las que muchos sujetos se autodenominan expertos. Esta regla descansa sobre la distinción entre disciplinas científicas o teóricamente reconocidas. Constituye una falacia la apelación a dichas autoridades no porque no sepan sobre runas. etc. la ovnilogía. La práctica jurídica –y la vida académica. por ejemplo.

24 . se puede caracterizar como aquel argumento en el que las premisas movilizan el entusiasmo masivo o los sentimientos populares con el objeto de ganar asentimiento para su conclusión. la conclusión que se pretende afirmar y si. como en los anteriores que hemos analizado. se puede percibir cierta conexión relevante entre premisas y conclusión. En estos casos. tal como hemos dicho en el inicio. el argumento de apelación a la fuerza (que moviliza el temor que puede producir el uso de la fuerza) y el argumento de apelación a la misericordia (que descansa sobre la emoción básica de la piedad). En las llamadas falacias de apelación a la emoción se agrupan una serie de argumentos que se caracterizan por movilizar ciertas emociones básicas en el auditorio. tender a anular la razón crítica buscando reacciones instintivas no razonadas. o argumentum ad populum. y que.Pablo Raúl Bonorino Ramírez rriera. como cuando las premisas no guardan ninguna relación con la conclusión que se quiere fundar con ellas. porque nadie sostiene su verdad. El argumento de apelación al pueblo. no son inherentemente falaces –aunque en muchas ocasiones si lo son. una vez reconstruidos. En ellos se afirma que la conclusión es verdadera porque todo el mundo o un grupo determinado de personas creen que es verdadera (o bien que. Para ellos debemos tener en cuenta el contexto en el que se formulan. (P) Todo el mundo cree que es necesario dejar que el presidente pueda volver a ser elegido para ejercer el cargo en las próximas elecciones. poseer un gran poder persuasivo. entonces es falsa). Veamos primero algunos ejemplos. no conviene desechar el empleo de este tipo de argumentos como si siempre fueran falaces. En este segmento del trabajo presentaremos el argumento de apelación al pueblo (que apela a la solidaridad grupal). lo descalificaríamos por tratarse de un argumento falaz de apelación a la autoridad.

(P) Ningún miembro de este partido que sea fiel a nuestros ideales sostendría que debemos dejar pasar esta oportunidad única. (C) No debemos dejar pasar esta oportunidad única. O en su otra variante: (P) Nadie acepta que P sea verdadero. (C) Los matrimonios homosexuales no deben estar permitidos en nuestro país. (C) P es verdadero. 25 . (C) P es falso. (C) Las medidas del gobierno en este terreno no son ilegales.¿Qué es una falacia? (C) Es necesario dejar que el presidente pueda volver a ser elegido para ejercer el cargo en las próximas elecciones. (P) Todos los miembros de esta Cámara piensan que los matrimonios homosexuales no deben estar permitidos en nuestro país. (P) Ninguna persona de este país considera que las medidas del gobierno en este terreno sean ilegales. Las dos estructuras básicas que puede presentar este tipo de argumentos son: (P) Todos aceptan que P es verdadero.

El segundo ejemplo que pusimos es un caso de uso falaz del argumento. y además se pretende enmascarar la absoluta falta de apoyo que se brinda en su defensa. puesto que se apela al sentimiento de pertenencia a un grupo. pero por lo general ofrecen un apoyo sumamente débil a la verdad de la conclusión. logra mediante este ardid consenso para asesinar a uno de los pocos personajes de 26 . Las creencias de los ciudadanos sobre la constitucionalidad o legalidad de una medida son irrelevantes para determinar si efectivamente resulta inconstitucional o ilegal. y (2) pretensión de estar ofreciendo un argumento concluyente. Se pretende defender la legalidad o ilegalidad de una medida (cuestión técnica de naturaleza jurídica) apelando a la manera en la que la gente sin formación jurídica opina sobre el problema. o a lo que todos los especialistas han dicho. a pesar de su debilidad. El último ejemplo que hemos dado ofrece una variante interesante. En esos casos resulta falaz su utilización pues con ella se pretende reemplazar las razones que sí serían relevantes para sostener la conclusión. Pero en esos casos el argumento se combina con una apelación a la autoridad del grupo cuya opinión se cita en apoyo. En esos casos se trata de establecer una división del mundo entre “amigos” y “enemigos”. cerca del final del drama de Shakespeare. No lo sería tanto si se apelara a lo que los jueces con competencia en la materia afirman. Basta recordar cómo Ricardo III. dejando a quien intente argumentar en contra de la posición que se defiende con el argumento en una situación de marginalidad en relación con el grupo de pertenencia. suele ser sumamente efectivo –según el tipo de auditorio al que va dirigido.Pablo Raúl Bonorino Ramírez Este tipo de argumento puede ser razonable en algunos casos excepcionales –pensemos en el tercero de los ejemplos que hemos puesto anteriormente-. El argumento. casi deductivo en apoyo de la conclusión. con lo que su evaluación requeriría el concurso de las reglas que hemos expuesto anteriormente para ese tipo de argumentos. Incluso hay contextos en los que su utilización suma dos defectos: (1) falta de conexión entre premisas y conclusión.

ciertas estrategias argumentativas.¿Qué es una falacia? la corte que no le eran incondicionales. Altamente persuasivos. En este caso. Es más. constituye una variante del analizado anteriormente. En nuestra situación las buenas razones deben prevalecer sobre cualquier otra consideración emotiva o retórica. Comenzó a narrar una historia sobre el origen mágico de sus malformaciones. Dichas situaciones deben servir para movilizar en el que escucha o lee el argumento los sentimientos de piedad o compasión. El argumento de apelación a la misericordia. El otrora personaje fuerte del reino quedó solo en la mesa. Para ello debemos apelar a la razón y no dejarnos ganar por las emociones primarias que puedan movilizar –de manera inadecuada. sino el contexto en el fue emitido. Las decisiones jurídicas deben estar apoyadas por argumentos sólidos para que se consideren justificadas. Hay que hacerlo con los mejores argumentos que podamos construir. Un procedimiento judicial en un Estado de Derecho constituye un contexto argumentativo muy distante del ambiente autoritario que se respiraba en la corte de Ricardo III. se pretenden brindar apoyo a la conclusión afirmando como premisas ciertas circunstancias penosas en las que se encuentra (o se ha encontrado) quien hace la afirmación o aquel sobre el se hace la aseveración. incluyó a la amante del sujeto como la bruja encargada de producir el hechizo y luego pidió apoyo para la sanción que había decidido ejecutar: al percibir la duda en el rostro del amante remató la faena pidiendo que lo siguieran quienes no habían participado de tamaña traición. este tipo de argumentos no resultan 27 . Pero no fue la fortaleza del argumento lo que decidió su suerte. sin entender cómo una reunión para discutir aspectos ordinarios de la corte se había transformado en un juicio sumarísimo donde acababa de ser abandonado por algunos a los que creía amigos leales y condenado a muerte con su anuencia. debemos estar alertas para no caer bajo su influjo cuando las partes apelan a este tipo de argumentos. y para ello no basta con persuadir. o Argumentum ad misericordiam. e incluso cuestionar públicamente su utilización.

tuvo una terrible infancia y se encontraba sin empleo desde hace tres meses. o dejado de hacer. (P) El imputado es padre de tres hijos y único sostén del hogar. La estructura básica de este tipo de argumentos es: (P) Quien emite la afirmación P (o aquel del que se habla en P) se encuentra en una penosa situación. ciertas acciones en el pasado. Consideremos los siguientes ejemplos. Para evaluar si se trata de un uso falaz. En el primer ejemplo estamos ante un uso falacioso pues se pretende apoyar como conclusión que el sujeto digno de piedad ha realizado. o cuando con ellos se pretende distraer la atención sobre la falta de apoyo para la conclusión. tuvo una terrible infancia y se encontraba sin empleo desde hace tres meses. (C) El imputado no ha cometido el hurto del que se le acusa. (C) P es verdadera (o falsa). No es 28 . (P) El imputado es padre de tres hijos y único sostén del hogar. debemos reconstruir el argumento y evaluar la conexión que existe entre lo que se afirma en las premisas y la conclusión.Pablo Raúl Bonorino Ramírez inevitablemente falaces. (C) El imputado debe ser castigado con la pena mínima establecida por la ley para el delito del que se le acusa. Sólo lo son cuando la conclusión que se pretende apoyar no guarda ninguna relación con las circunstancias penosas que se mencionan en las premisas.

Pero si lo es si con ello se pretende atenuar su responsabilidad a los efectos de graduar la pena que le debe ser impuesta.la situación penosa en la que se encuentra quién hace la afirmación (o en la que se encontraba el sujeto sobre quién se la formula). teniendo en cuenta el uso efectivo que se hace de los argumentos en la práctica argumentativa que se pretenda examinar.de pensar que los argumentos que se suelen denominar “falacias” lo son siempre. 29 . Para determinar si se esta ante una falacia se debe proceder con cautela. con independencia del contexto en el que se usan o de lo que se pretende defender como conclusión apelando a ellos.¿Qué es una falacia? relevante para determinar si un hecho ha ocurrido -o si una acción constituye la comisión de un delito. Los juristas deberían tenerlas muy presentes antes de emitir un juicio de valor argumentativo apelando a la existencia de “falacias”. Consideramos que el análisis de los casos elegidos permiten mostrar que hay que evitar incurrir en el error –presente en muchos libros que tratan el tema. La argumentación en el marco de un procedimiento judicial posee ciertas peculiaridades que resultan sumamente relevantes para poder atribuir el carácter de falaz a un argumento.

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objetivo. Lo que. 2. ni siquiera sabemos a ciencia cierta cuál es el denominador común de los integrantes que conforman esa difusa tropa (la de los indicios. Y nuestra cultura jurídica. explorar ese mundo para ver si somos capaces de discernir qué contingente lo habita y las señas de identidad que definen a esos moradores. como elementos de poco fiar: por insustanciales (de poco fuste) pero también (o debido a ello) por insidiosos2. sin embargo. Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial. ha provocado el contraproducente efecto de dejarlos asilvestrados y liberados de una eficaz disciplina. en forma de homenaje torcido. quiero decir) y. Juan Antonio García Amado denominado “Teoría del Derecho y proceso. como medida preliminar.”. tampoco quiénes y por qué engrosan sus filas. curiosamente. por no saber. Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-64496 dirigido por el Prof. no se ha permitido el mal gusto de mostrarles un marcado interés. por ende. Con lenguaje muy plástico se ha hablado de “las oscuras sugestiones de una palabra ambigua: el indicio” (Iacoviello 1997b: 198). 31 . al punto de que.Los indicios tomados en serio1 Juan Igartua Salaverría Universidad del País Vasco A los indicios se les ha tenido. Procedería por tanto. tradicionalmente. que aquí no será tomado como estación de término sino como medio del cual obtener después algún rendimiento en orden a lo que de verdad ahora importa: la valoración de los indicios en el procedimiento y en el proceso penal. 1.

había oscurecido y. por razones ya de sobra intuidas. 2) En una acepción técnico-jurídica. encima. 32 . Por tanto. “indicio” (o “prueba indiciaria”) es lo opuesto a la verificación directa del hecho que requiere prueba. que se anuncia accidentado y sinuoso. no estando presente el hecho a probar. comenzando por esta última. Cayo tiene un hermano gemelo) como un hecho secundario (p. el “indicio” (o “prueba indiciaria”) se opone a las pruebas que versan directamente sobre el factum probandum (también llamadas “pruebas directas”. Me refiero a que la circulación está abierta a tres nociones diferentes de “indicios” (Ferrua 2007a: 334-336). independientemente se trate de la declaración de un testigo que presenció el homicidio de Ticio o de unas huellas dactilares halladas en la escena del crimen. únicamente a la segunda y a la tercera. porque en ambas situaciones se pasa de un hecho (el testimonio o las improntas dactilares) a otro hecho (la autoría del homicidio). como la presencia de huellas de Cayo en la pistola con que se mató a Ticio). De las tres nociones reseñadas. 3. si la policía encontró en la pistola huellas de tres personas diferentes. sólo cabe emplear indicios (hechos que nos remitan al factum probandum).ej. como la declaración de un testigo que vió a Cayo disparar sobre Ticio) y tiene por objeto la prueba de hechos diferentes del hecho principal pero relacionados con éste (también conocidas como “pruebas indirectas”. cuando se persiga probar hechos del pasado que el tiempo esfumó.Juan Igartua Salaverría Pero antes de emprender este recorrido. de ningún modo resulta superfluo demorar la salida para dotarnos de alguna información a fin de prevenir descarrilamientos evitables. no sólo las de Cayo). “indicio” (a secas) significa un elemento que se contrapone a una prueba suficiente para probar tanto el hecho principal (p. hagamos caso. Lo que no impide que también encuentre cabida en el lenguaje jurisprudencial (Trevisson 1995: 312). porque el testigo estaba algo alejado de la escena del crimen. 3) Y en un uso lingüístico vulgar3 .ej. a saber: 1) En un sentido filosóficocientífico.

la frase repetida sin cuenta (pero con mucho cuento. al menos entre nosotros. siendo la “prueba por indicios” (o “prueba indiciaria”) un concepto jurídico-procesal compuesto. Italia entre ellos. a todas luces. 503 que contempla la prisión provisional (cuando aparezcan “motivos bastantes para creer responsable del delito” a una determinada persona). el propio concepto de “indicio” denota ya una entidad estructural. como sucede cuando se sostiene que. Y que en otros países. Nada es de por sí indicio. no admite ser despachada o diferida o esquivada (a lo peor. en puridad. 384 de la LECrim a propósito del auto de procesamiento (textualmente: “indicio racional de criminalidad”) o en el art. sólo indicios”. en el art. En ese mismo listado cabría incluir disposiciones de la LECrim que contienen una terminología equivalente. como el art. Pero con ello se pasa por alto que. la locución “indicio” que comparece p. se convierte en tal cuando entra en conexión con otra realidad (por definición. el mismo término en la expresión “prueba por indicios” (como equivalente a “prueba indiciaria”) muy propagada en el lenguaje judicial así como en la doctrina académica?5 Es una cuestión que. ¿Son los “indicios” menos que las “pruebas”? “Contra mí no hay pruebas. el “indicio” sería un subconcepto o un componente de aquella compleja sustancia conceptual (constituída además por la “inferencia aplicable” y la “conclusión inferida”) (Pastor Alcoy 2006: 148). no ha sido reconocido en sus reales dimensiones por la conciencia jurídica dominante y que toleraría ser formulado de la guisa siguiente: ¿qué diferencia conceptual media -si la hay. 641 que regula el sobreseimiento provisional (cuando “no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas”). es que ni siquiera ha sido atisbada) con las banalidades al uso. por otro lado. tiene un refrendo explícito hasta en la legislación procesal.ej. lejos de ser un extravagante producto de la incultura popular nos sitúa en el centro de un problema que. 5. por lo que el “indicio racional de criminalidad” 4. 637 de la misma Ley referido al sobreseimiento libre (el cual procederá “cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho”)4 y. 33 .Los indicios tomados en serio I. por un lado. generalmente en frívolos programas televisivos) por personas presuntamente atrapadas en operaciones económicas turbias si no descaradamente delictivas. el indicio siempre es indicio de otra cosa). o el art.entre.

un hecho indiciable y la relación indiciaria que conecta al primero con el segundo).641).Juan Igartua Salaverría (mencionado en el art. En ésta únicamente tienen cabida las “pruebas” (no por nada el art. en sentido crítico Fassone (1995: 1105). Sería inaudito. Diferentes escenarios para los “indicios” La verdad es que las disposiciones procesales en nada nos socorren (al menos explícitamente) para salir de la perplejidad. Despejada la bruma de este palabrero quid pro quo.741. Si estoy en lo cierto.1 LECrim dice:”El 6. el auto de procesamiento abarcan no sólo a los elementos probatorios que tienen un aire de familia análogo al de las pruebas indirectas sino a cualesquiera otros. el desencuentro entre la opinión penúltimamente reflejada y la mía propia no tendría más enjundia que la de una mera discrepancia terminológica: a lo que unos llaman “indicio” yo lo nomino el “dato indiciante” que.384 LECrim) exhibe la misma articulación tripartita que la atribuida a la “prueba por indicios” (esto es: un dato indiciante. Sólo entra en mi consideración este aspecto de la respectiva fuerza probatoria de unos y otros. a través de una “conexión inferencial”. no otra cosa. en efecto. “motivos suficientes” (art.nada nos rescata de la desorientación que provocan palabras y expresiones tan indeterminadas. no obstante seguimos in albis a la espera de una respuesta a la pregunta de si los indicios que sirven para imputar (o para adoptar alguna medida cautelar) desmerecen6 de los indicios que bastan como prueba para condenar. 503). enlaza con un “hecho indiciable”. que no pudiera procesarse a una persona en base a declaraciones de testigos presenciales por ser testimonios directos (Cfr. 1.ej. fr. si apuramos un poco la atención. La legislación procesal traza una frontera entre la fase sumarial y el juicio oral. Fassone 1997: 636. Trevisson 1995: 310 y 312. y todas las disposiciones que albergan el término “indicio” (o términos de ralea parecida) afectan a lo que acontece sólo en la primera. Ahora bien. En efecto. hay una pista que no pasa desapercibida7 . Battaglio 1995: 382). 34 . en nada al desarrollo de la vista oral. 7. si pasamos revista a los artículos de la LECrim en los que se menciona la palabra “indicio” o vocablo de pelaje similar –“motivos bastantes” (art. los “indicios” que propician p. Porque salta a la vista una evidente diferencia entre ellos: mientras que la denominada “prueba por indicios” se solapa con la llamada “prueba indirecta” (o “lógica” o “crítica”).

503) y “fundada sospecha de peligro de fuga del imputado” (Gimeno Sendra et al. Amén de que estos mismos términos son. 2000: 649 vol. Buzzelli 1995: 1133). parezca preocupar a nadie. hay indicios sin saber cuáles son (…). establecidas en sede doctrinal.3. se asocian entre sí. Como escribía una procesalista español – Sentís Melendo. Opinión ésta muy expandida (cfr.Los indicios tomados en serio tribunal. es decir: están acreditados mediante prueba directa. o entre “motivos bastantes” a fin de decretar prisión provisional (art. “mínima verosimilitud”.3):. a su vez. sin decir por qué lo hay. o entre la falta de “motivos suficientes” como razón para proceder al sobreseimiento provisional (art. 2000 : 537 vol. tanto la jurisprudencia como la doctrina han rehabilitado a los indicios como material probatorio en orden a la decisión final.4) al culpable. de una indeterminación acongojante y cada cual los entiende a su aire. entre “indicio racional de criminalidad” (art. se procesa porque se procesa (…) y después se revoca porque se revoca” (citado en Gimeno Sendra et al. o entre la no existencia de “indicios racionales” para acordar el sobreseimiento libre (art. sin que eso. pero “prueba” y no “indicios” tout-court). apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio (…) dictará sentencia dentro del término fijado por esta Ley”). Por contra. convergen en el 8. en definitiva. no sería baladí que ésos lleven antepuesta la palabra “prueba” (“prueba por indicios” o “prueba indiciaria”. 2000: 139 vol. En resumidas cuentas: la diferencia entre los indicios en la fase sumarial y en la vista oral radicaría en que: en la primera no alcanzan el estatus de pruebas y en la segunda sí adquieren esa vigorosa prestancia8 .que degustó las hieles del exilio: “Se dice que hay delito.) son de una labilidad ostentosa9 . Y si. 2000: 638 vol. Como puede apreciarse. etc.. los correlatos semánticos de “indicio” (“sospecha”. luego. 9.1) y “fundada sospecha de participación (…) en un hecho punible” (Gimeno Sendra et al. Y eso explicaría las rebajadas equivalencias. 641) y la insuficiencia del material instructorio para identificar “con algún grado de verosimilitud” (Gimeno Sendra et al. 35 .4). 384.637) y la ausencia de “un mínimo grado de verosimilitud” (Gimeno Sendra et al.4) . cuando los indicios se erigen en auténtica prueba (“prueba por indicios” o “prueba indiciaria”) experimentan una metamorfosis radical (según predican tribunales y doctrina académica).2000: 541 vol. no hay rastro de los “indicios”. a lo que se ve.

Iacoviello 1997: p. situándose entre medias los indicios ad iudicandum (menos graves que para la condena pero más consistentes que para la captura) (cfr. Esta idea remite a una tradición plurisecular que distinguía los indicios ad custodiendum de los indicios ad condenamdum. la de la vista oral tiene en su horizonte la condena del acusado. se concretaría en el siguiente raciocinio. poco que ver con lo anterior. también en la misma onda. Postura que recoge (para rechazarla) Fassone 1995:1105. Véase así mismo. cfr. se refuerzan recíprocamente. etcétera10 . su razón de ser que. si bien no está maduro para fundamentar la decisión final. en la conclusión de la vista oral sólo valen las certezas12 . en principio.Juan Igartua Salaverría thema probandum. En efecto. de baja cuna y textura impresionista. Recapitulando: en el lenguaje procesal (sea éste de raigambre legislativa o jurisprudencial o doctrinal o de los tres registros contemporáneamente). en con10. el convencimiento judicial exigible en una y otra debe ser también diverso: en la instrucción bastan las probabilidades. 11. es suficiente para menesteres de menor calado y al que. Por tanto. En fin. Battaglio 1995: 379.111. cada fase lleva asignada una función específica y de desigual gravedad: así. unas veces asoma la palabra “indicio” en el sentido técnico de “prueba indiciaria”. por atenernos a lo que llevamos entre manos. 13. y otras muchas como un elemento probatorio provisional que. los indicios no parecen pertenecer a una única progenie en la que todos ellos. la que determina la apertura del juicio)11 . Lo cual tendría. Opinión que describe (pero critica) Buzzelli 1995: 1139-1140. a castas diferenciadas en razón de su diverso potencial probatorio. más bien. 36 . Miranda Estrampes 1997: 249-256. De manera que el material utilizable en una y otra está dotado de un espesor probatorio distinto: (meros) “indicios” en el sumario y “pruebas” (por indicios inclusive) en el juicio13 . la sumarial asume el cometido de la investigación con la vista puesta en la remisión del caso a juicio (Buzzelli 1995: 11331134). Garayalde Martín 2009: 6. La introducción de distintos estándares de prueba en el ámbito penal se legitimaría porque es diferente el quantum requerido para comenzar imputando que para terminar condenando (así como el adecuado para la etapa intermedia entre ambas. sintéticamente. Para detalles. se barajarían indistintamente sino. Por eso. 12.

118. de las pruebas plenas y de las semiplenas. hay eficaces argumentos para combatir semejante idea15 . antes de salir al paso de este planteamiento de aparente lozanía pero en el fondo bastante crepuscular. y con ello estamos introduciendo un cuerpo extraño en un sistema que pivota sobre el principio del libre convencimiento del juez (ya que una jerarquía de los medios de prueba resucitaría el periclitado sistema de valoración legal de las pruebas). lo que evoca las categorías medievales de los indicios dudosos y de los indubitados. A. 15. se le debe exigir una valencia demostrativa inferior (Fassone 1997: 636). 2. entre muchísimos. Así lo constata. al ser ésta la que de verdad procuraba una demostración cabal14 . necesito aprovisionarme de unas pocas y básicas herramientas conceptuales. Sin embargo. entonces. Fassone 1997: 635-636. establecemos una gradación dentro del material probatorio. Inclinarse por lo segundo supone que la menor fuerza probatoria de un indicio no está predeterminada por el legislador sino es el resultado de la valoración judicial (pero. ha encontrado cálido acomodo la convención de que el vocablo “indicio” denotaba una probatio minor o incompleta. la afirmación de que el indicio es menos que una prueba tolera ser entendido de dos maneras: en abstracto o en concreto. la distinción entre indicio y prueba no precedería sino seguiría a la 14. Sigo a Iacoviello 1997: 117. Acotando pues el problema. Si aceptamos que el “indicio” es algo menos (o incluso mucho menos) que la “prueba”.Los indicios tomados en serio secuencia. Apostar por lo primero implicaría que el legislador había prefigurado la eficacia probatoria de cada medio de prueba (cosa que entra en estruendosa colisión con el principio de la libre convicción del juez). como si ése fuera el hermano pequeño de la “prueba”. 37 . Un intermedio teórico En ese muestrario de inercias llamado “tradición”. Pues bien.

todo merece inicialmente la genérica e indistinta consideración de elemento de prueba (Fassone 1995: 1112. Para entendernos: de antemano nada puede conceptuarse como prueba de primera o de segunda o de tercera categoría. Es precisamente esta última opción la que encaja en el vigente modelo de libre valoración de las pruebas. Por tanto. a ella habrá que atenerse. Newton o Galileo) (Iacoviello 1997:113-114). hagamos un inocuo ajuste terminológico para uniformizar el vocabulario adoptando la palabra “hipótesis” (como sinónima de “hecho que debe ser probado”). y puesto que nos hallamos –como salta a la vista. por tanto. Garayalde Martín 2009: 7) (mejor aprovechará una ley científica que una moliente máxima de experiencia) para transitar de uno (el elemento de prueba) al otro (el hecho que debe ser probado). en el sentido de que nada posee una automática y resolutiva capacidad para probar el hecho desconocido. que demandan un cierto aderezo explicativo. que a cada elemento se le reconocerá mayor o menor fuerza probatoria según aproveche a conseguir el resultado perseguido (explicar el factum probandum) en función de la validez del criterio inferencial empleado (Fassone 1997: 635. Es decir. Iacoviello 2000: 771). y. Así. después. claro) o para falsarla. Pero antes de nada. tanto da si se trata de pruebas directas como de indirectas (Fassone 1995: 1117). Será. “elemento de prueba” y “criterio inferencial”. que el proceso penal (en tanto haya un tema factual a dilucidar) está orientado a examinar si la hipótesis formulada por la acusación cuenta o no con el adecuado sustento de medios de prueba. Hasta el presente han asomado tres expresiones: “hecho que debe ser probado” (o factum probandum). 38 .en el típico entorno del método experimental (el preconizado por Bacon. los medios de prueba son aquéllos que sirven para probar (la hipótesis. Como mucho. podremos convenir que la imputación no es otra cosa que una hipótesis sobre un hecho.Juan Igartua Salaverría valoración judicial del material probatorio). B. la hipótesis es lo que ha de probarse.

Es aquí donde cobra pertinencia la socorrida (pero rara vez estudiada) distinción entre “valoración conjunta” (que tiene a la hipótesis por objeto) y “valoración individualizada” (que se proyecta sobre los medios de prueba). según determine el sistema jurídico) éstos reciben un revuelto caudal de informaciones. Para seleccionarlas y ordenarlas. b) En efecto. etc. la hipótesis acusatoria no se comprime en un enunciado elemental (del tipo “Juan ha matado a Pedro”) sino se articula en una afirmación compleja (en la que se incluyen tiempos. porque para que algo sirva de prueba es necesario que haya algo que requiera prueba y eso lo establece la hipótesis (Iacoviello 2000: 768-769). la hipótesis se ramifica en sub-hipótesis. El método para valorar la hipótesis difiere del método para valorar los medios de prueba. intenciones. es imprescindible formular una hipótesis que sea explicativa de los hechos que constituyen la denuncia. Es decir. esto es: en un rosario de afirmaciones atinentes a otros tantos hechos en los que se divide la imputación. lugares. modos de conducta. Un paso más.). por lo común. en lo que atañe a la hipótesis no debe confundirse la formulación de la misma con su posterior verificación (o prueba). Pero también aquí hemos de estar alerta para que no se nos desgobierne la cabeza. unos medios de prueba sin hipótesis no son tales.Los indicios tomados en serio a) La hipótesis y los medios de prueba marchan de la mano porque se necesitan recíprocamente: una hipótesis sin el apoyo de medios de prueba es pura gratuidad. Cuando nos referimos a una singularizada “hipótesis” de la acusación estamos incurriendo en una reducción. 39 . Garayalde Martín 2009: 8). ya que. Y cada uno de estos hechos constituye un específico tema de prueba que exigirá una específica fundamentación a través de los pertinentes medios de prueba (Iacoviello 2000: 768. En las primeras investigaciones que realizan los órganos correspondientes (el ministerio público o el juez instructor.

Y eso es un proceder filisteo (Iacoviello 1997: 121. obligaría al susodicho a una probatio diabolica. P. Pero con ello nada se ha probado todavía en tanto falten los medios de prueba que proporcionen fundamento a esa hipótesis (pues no existe ninguna máxima de experiencia que avale que quien tiene un móvil para dañar a otro siempre lo hace y solamente a él se le ocurriría hacerlo). Y. 40 . Pero no va más allá de una hipótesis16 . Por ejemplo. hemos de ir un poco más allá de las trivialidades que son de usanza.Juan Igartua Salaverría ¿Cómo se formula la hipótesis? Normalmente por abducción (un razonamiento hacia atrás que permite remontar de los efectos a las causas. eso se convierte en buena pista para orientar las investigaciones. utilizan los mismos argumentos abductivos que sirven para la formulación de una hipótesis como si fueran argumentos idóneos para probarla. los cuales. en lo que afecta a los medios de prueba. Garayalde Martín: 8). el móvil es un espléndido argumento abductivo para explicar una acción que ha ocurrido: si Fulano tiene motivos para ocasionar un daño a Mengano (que en realidad lo ha padecido). Otro ejemplo: el cargo ocupado por una persona en una empresa o en un partido político permite suponer su implicación en determinadas acciones delictivas recurriendo a un argumento abductivo que se confina en la frase “no podía no saber”. a demostrar que no obstante el cargo que ostenta él no lo sabía. por desgracia. a la STS 257/2009 (acerca de si determinados miembros del GRAPO estaban al tanto de un secuestro y tenían en su mano la liberación del secuestrado). Como espléndidamente se enfatiza en el voto particular de Andrés Ibáñez. es decir: para enunciar una hipótesis. Antes se apuntó que son las hipótesis las que delimitan cuáles son los elementos que poseen aptitud para probar directa o indirectamente una hipótesis y cuáles no. A esta idoneidad potencial de los medios de prueba se le conoce por re16. ésa es una práctica bastante habitual en los tribunales. de manera que éstas se erijan en explicaciones de los datos constatados). Concluir que eso es un medio de prueba implicaría automáticamente una inversión del onus probandi. ante la dificultad de encontrar pruebas. c) También.

Pues bien. Gascón Abellán 2004: 101-106.ej. Es moneda de curso corriente la creencia de que el esfuerzo probatorio en el proceso penal está destinado a producir certezas. de inicio (aunque no sólo) por el valor que. ya que carecería de legitimidad coartar la libertad de una persona si no se contara con una categórica certeza de su responsabilidad. se haya asignado a los elementos de prueba. los elementos de prueba que se aducen para probar una hipótesis han de estar a su vez probados (p. Pero eso está condicionado. En términos constructivos y sintéticos (aunque seguramente apelmazados -¡lo siento!-)17 : el conocimiento humano 17. previamente. C. 41 . en si aquéllos han sido acreditados o no). Es decir. topamos con una inesperada categoría: la certeza. Ferrajoli 1995: 51-54. ya que la atendibilidad de la información que transporta un medio de prueba no prejuzga la fuerza probatoria que aquélla posee. la declaración de un testigo presencial sirve para esclarecer un homicidio a condición de que la precitada declaración haya sido antes valorada como fiable). Fassone 1995. la valoración de los elementos de prueba nos obligará a reparar en su atendibilidad (es decir. Sin embargo. Se trata de un planteamiento hoy bastante recurrente: cfr. sin quererlo. pues el peso que se reconoce a los distintos medios de prueba está en función de si éstos conducen a la certeza o sólo a la probabilidad (o incluso a sucedáneos más inconsistentes). los medios de prueba conferirán a la hipótesis el valor (de confirmada o falsada) que a ésta le corresponda. La relevancia de un elemento de prueba no admite grados (es relevante o no lo es).Los indicios tomados en serio levancia (característica que no debe equivocarse con el mayor o menor fundamento que tales elementos relevantes proporcionarán después a la hipótesis). Falta una característica más. Después. Iacoviello 2000: 754759. Y. Por ello hace falta reparar en una vertiente más de los medios de prueba: en el peso (más o menos concluyente) que ostentan en orden a probar la hipótesis en juego. 1109-1110. eso dista de ser cierto y sólo tiene “el efecto reasegurador del placebo” (Iacoviello 1997: 114).

la “clara y convincente evidencia” en torno al 70-80% y. por tanto. elevar a la condición de estándar probatorio las creencias del sujeto que decide implicaría apostar por una vara de medir enteramente subjetiva. de incontrolable aplicación. Pero como todos tenemos certezas psicológicas con frecuencia más o menos infundadas. operación que conduciría a la certeza de ser las premisas ciertas (así acontece en la lógica deductiva). Que. el de la probabilidad prevalente (si los elementos de prueba sustentan una hipótesis por encima de otras hipótesis alternativas). La probabilidad se tiñe de una coloración gradualista. finalmente.Juan Igartua Salaverría se consigue por constatación o por inferencia.el porte probabilista de los resultados probatorios no nos aboca a utilizar una niveladora tabula rasa como si todos los medios probatorios dieran de sí el mismo rendimiento. por tanto. la “probabilidad prevalente” al menos el 51%. 42 . de manera que cabe estratificar (de abajo a arriba) los siguientes niveles18 : el de la equiprobabilidad (si los elementos de prueba permiten sufragar indistintamente dos o más hipótesis). la “probabilidad más allá de toda duda razonable” se situaría en el 98-99% (Iacoviello 2006: 3871). Ahora bien. lo que paradójicamente equivaldría a renunciar a un estándar de prueba en sentido estricto (Ferrer Beltrán 2007: 144-145). sólo probabilista. por recurrir a una metáfora numérica. siendo el primer “particular” no evidente y careciendo normalmente el “universal” de valor absoluto. ahora bien.los siguientes porcentajes de probabilidad: la “equiprobabilidad” el 50%. deberían alcanzar –arriba o abajo. pero como la inferencia probatoria es una técnica racional consistente en el paso “de un particular a otro particular a través de la mediación de un universal”.. Podríamos sucumbir a la tentación (lo que a menudo ocurre) de sustituir la certeza lógica por una certeza psicológica (de modo que en definitiva importara la certeza personal del juzgador). el juez no puede constatar el delito (porque éste corresponde a un pasado no reconstruíble experimentalmente). admitir – lo que es inevitable. se ve obligado a demostrar inferencialmente su existencia y atribuirlo a una persona en base a determinados indicadores.el de la clara y convincente 18. se desemboca en una conclusión carente de necesidad lógica y.

Pero. Por ejemplo. dato importantísimo para focalizar las investigaciones. De donde brota la ineludible pregunta: ¿a qué ámbito pertenecen los “indicios”? ¿al de la hipótesis o al de los elementos de prueba? Al segundo –responderíamos sin dudarlo-. Saldré al paso de esta objeción replicando que ese mismo esquema vale mutatis mutandis para cualquier decisión factual. la criminología permite conocer la matriz psicopática de un delito. La traslación del análisis efectuado a este ámbito quizás suscite la extrañeza de más de uno. entonces. formados según el método “contradictorio”). por lo común. el “indicio” no se identifica con la “sospecha” (en contra de una opinión ampliamente difundida). en el que la hipótesis a probar es la culpabilidad del acusado y los medios de prueba son los datos legítimamente adquiridos en el proceso (y. Haciendo un balance Lo que antecede nos suministra una serie de perspectivas para comprobar qué tienen o de qué carecen los indicios en la fase sumarial. De manera que en el punto de arranque nos encontramos con una hipótesis a probar y que. pues lo dicho parecía referido al núcleo del proceso. porque el significado del término “probar” sigue siendo el mismo (Ferrua 2007b: 146). por provisional que sea. necesita de unos elementos de prueba que sirvan para probarla. que es el de la probabilidad más allá de toda duda razonable (si con los medios de prueba disponibles se descarta cualquier hipótesis distinta a la retenida). Ya antes se subrayó que los instrumentos conceptuales empleados en la formulación de una hipótesis no coinciden con los 43 .Los indicios tomados en serio evidencia (nivel intermedio entre el anterior y el que seguirá. 3. pero de por sí carente de cualquier valor indiciario porque se puede ser psicópata y no haber cometido delitos de esa naturaleza (Iacoviello 1997a: 121). por ello. al menos si la entendemos como “conjetura” (Iacoviello 1997b: 198-199). A. Las conjeturas suelen transformarse en hipótesis que desencadenan investigaciones a la búsqueda de los elementos de prueba que las corroboren.

en rigor como regla. porque. etc. éstos no admiten demoras. no basta que las hipótesis reconstruyan los hechos de manera lógica y coherente (o sea. en las investigaciones del sumario (alentadas por la relación dialéctica entre hipótesis y elementos de prueba) se produce una creciente afinación de las hipótesis propiciada por la progresiva aportación de pruebas. de frente o por la espalda. pues éstas tienen su primera manifestación en la vigencia del paradigma indiciario: no está justificado instaurar un proceso si no es en presencia de datos atendibles sobre la existencia de una conducta posiblemente criminal. pero no así de los elementos esenciales (los constitutivos del hecho principal). entonces. hipótesis gratuitas (Iacoviello 1997a: 122). de día o de noche. antes que a razones procesales o derivadas del diseño orgánico de los tribunales. b) Por otro lado.). responde. a exigencias de orden cognoscitivo. la provisionalidad inherente a esta fase inaugural del procedimiento? a) En lo atinente a la hipótesis.ésa no suele expresarse en un enunciado único (p. resulta de provecho la lectura de este párrafo: “…el modo convencional y tradicional de articulación de juicio en dos fases esenciales y. Y se prolonga en otra plenamente coherente con ésta primera: sólo una hipótesis rigurosa comprobable mediante pruebas merece ser objeto de debate en juicio” (Andrés Ibáñez 2007: 83). 44 .Juan Igartua Salaverría necesarios para corroborarla. pretendiendo matarlo o asustarlo simplemente. la hipótesis inicial ostenta también un carácter provisional porque se emplea para producir ulteriores ámbitos de investigación. insuprimibles. que lo expliquen todo) si no se dispone de elementos de prueba que las sostengan19 . de primeras. Por ello. Sería abusivo pedir. Además de genérica. B. lo cual puede generar su arrinconamiento definitivo o su sustitución por hipótesis más afinadas (Fassone 1995: 1121). Al respecto. más arriba se ha subrayado que –de ordinario.ej. hasta que no concluya la tarea de corroboración/falsación de las hipótesis (lo que sólo acontece con la emisión de la sen19. Ahora bien. En efecto. “Juan mató a Pedro”) sino incluye una pluralidad de circunstancias (sólo o acompañado. si la sustentación de una hipótesis sobre elementos de prueba (que efectivamente la fundamenten) se erige en condición irrenunciable. Por tanto. aún no apareciendo elementos que las confuten. permanece en pie a la espera de respuesta la pregunta: ¿en qué se plasma. pruebas de todas ellas. siguen siendo hipótesis sin pruebas.

en eso ha de emplearse el mismo rigor que el exigible al juez que dicta sentencia ( Iacoviello 1997a :119-120).Los indicios tomados en serio tencia). cuando ha de medirse el peso o fuerza probatoria de un elemento hay dos factores a tener en cuenta: primero. pero siempre ineludible). si bien puede existir un embrión de contradictorio cuando ante una decisión cautelar el juez ha de indicar las razones por las que no tiene por relevantes los elementos de disculpa (Iacoviello 1997a :121-122).será también provisional. c) ¿Significa eso que en el transcurso de la instrucción también las pruebas están afectadas por la provisionalidad? Depende. la trama hipótesis-pruebas es siempre susceptible de redefinición. la sinceridad de un testigo. Cuando se trata de acreditar la fiabilidad de un elemento de prueba (p. el acierto de un informe pericial.). Si la hipótesis va perfilándose según avanza la investigación (y en eso reside su provisionalidad). etc. la autenticidad de un documento. “fiabilidad” y “peso”). en tanto falte el contradictorio. de donde habrá de admitirse la provisionalidad del peso de cada elemento en tanto siga estando abierta la oportunidad de adjuntar nuevos elementos de prueba (Buzzelli 1995: 1149). Recordemos unos conceptos relativos a los elementos de prueba manejados con anterioridad (los de “relevancia”. (a cuyo res20. Ahora bien. que se trata de un resultado variable por necesariamente contextual (ya que la eficacia probatoria de un elemento depende de su inserción dentro del cuadro probatorio entero). En resumen: si por “indicio” se entiende el elemento de prueba. la fundamentación probatoria correspondiente deberá ajustarse al estado de cosas presente en cada etapa (y. Cuando se dictamina si un elemento de prueba es relevante porque guarda relación con la hipótesis a probar (el thema probandum). que la adquisición de los medios de prueba ha sido unilateral (Iacoviello 1997a :115) (o en un “contradictorio” embrionario20 ). 45 . en ese sentido –sólo en ése. segundo. Ya se sabe que. aquí no hay provisionalidad que valga mientras la hipótesis no sufra ninguna modificación. Ahora bien. falta también la confrontación de perspectivas. en ningún momento la hipótesis puede quedar sin el sustento de elementos probatorios que la corroboren.ej.

21. en cada una de las distintas etapas que jalonan el recorrido de la instrucción solamente podrá aspirarse a un resultado probatorio provisional. Porque mientras el material probatorio sea incompleto e inestable. 24. ¿La “prueba por indicios” es menos que la “prueba directa”? Desde los primeros compases se apuntó que la palabra “indicio” también se asocia. puntos oscuros y explicaciones alternativas (Battaglio 1995: 379). El hecho de que a los indicios. conviene advertir que un indicio es “equiprobable” cuando oferta tanto fundamento a una hipótesis como a otra distinta. Está liberada. no excluye que puedan tener un espesor probatorio que permanezca inalterado hasta el final (Fassone 1997: 638-639). por tanto. al sentido clásico de “prueba indiciaria” (el que se solapa con otras expresiones –más o menos usuales. II. aquél está irremisiblemente marcado por la provisionalidad. en esta fase. 46 . Porque si no se precisa el mismo grado de probabilidad requerido para el reenvío a juicio y menos todavía para condenar. Para no malinterpretar la “equiprobabilidad”. y puesto que éste puede variar en función del contradictorio (Buzzelli 1995: 1160) y de las mutaciones del contexto (mientras no quede definitivamente ultimado en la vista oral21 ). se les exija un menor nivel de conclusividad. quedará en manos de la ideología político-criminal de cada cual postular estándares de prueba más o menos exigentes23 (o sea: el de una probabilidad prevalente o el de una simple equiprobabilidad)24 .como “prueba lógica”. 23. si por “indicio” se entiende el peso (o resultado probatorio). pero de ningún modo indiferente22 . pero dado el silencio del legislador o el carácter extraordinariamente vago de su lenguaje (en el que no es detectable estándar alguno). va cambiando el patrimonio cognoscitivo del juez y eso necesariamente influye en la valoración de conjunto (Buzzelli 1995: 1160). En cambio. C. pero no cuando no aporta ninguna base a una hipótesis ni a su contraria (de manera que no debería mantenerse una imputación con el pretexto de que el juzgador no dispone de razones ni para procesar ni para conceder el sobreseimiento. y es la que se produce en el juicio propiamente dicho. 22. En esos lances iniciales sería demasiado exigir el estándar de una probabilidad por encima de toda duda razonable (Trevisson 1995: 313).Juan Igartua Salaverría peto son proverbiales las nociones de “relevancia” y “fiabilidad”) ni en el sumario cabe flojera alguna. tampoco debemos contentarnos con un fumus de culpabilidad compatible con lagunas. “prueba crítica” o “prueba indirecta”). barbaridad que he tenido la desgracia de leer en resoluciones judiciales muy próximas en el tiempo y en el espacio). y preponderantemente además. Por tanto.

hace no tanto. la utilidad de la diferencia salta a la vista. SSTS citadas en Pastor 2006: 32-33). aun siendo utilizados los indicios para condenar. pero no lo es menos que. o también Almagro Nosete (1992:35) cuando escribe: “Aunque (…) en el proceso penal toda o casi toda la prueba es indiciaria. el espíritu de la Ilustración cambió el sistema de prueba legal por el binomio “búsqueda de la verdad real” y “libre convencimiento del juez”. pues no es lo mismo conforme a las reglas del juicio humano. bajo la cual la más leve sospecha llevaba al patíbulo” (Martínez Arrieta 1983: 54). no existen casos de verdadera prueba directa. del agua y del veneno. que “es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que afirma que ´la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria´(STC 174/85. 27 Así se nos refiere (Bellavista 1971: 225-226) que. y se establece que los indicios –aun graves y múltiples. sin embargo. La fatigosa rehabilitación de la “prueba indiciaria” Seguramente será cierto que al descrédito de la prueba indiciaria contribuyó “el execrable recuerdo de la tiranía. En las fuentes canónicas y en el sistema de las pruebas legales. La doctrina sucesiva comienza a considerar la prueba indiciaria como probatoriamente más débil. pues si se apura la distinción. 26 En esta misma onda se aseguraba. Con la Revolución de 1780. Coetánea a esta elaboración normativa es la doctrinal: los indicios no son idóneos para condenar mientras no sean confirmados por la confesión (para lo que se recurre a la tortura). prejuicio que cuenta con un arraigo plurisecular27 y cuyos rescoldos están rusientes todavía hoy día aireados con argumentos de cuño más que discutible (y a los que habrá que pasar revista). en su recuperación. con lo que se está confesando una menor eficacia del indicio en general). los indicios son diversamente valorados en función de su calidad y cantidad como fuente idónea para el convencimiento judicial. la prueba indiciaria para la pena de muerte.Los indicios tomados en serio del ingrediente de provisionalidad característico de los indicios entendidos en su acepción vulgar25 . Y cuando se abolió la tortura. los indicios son suficientes ad inquirendum. en relación con el segundo. en cualquier caso. los indicia asumían un carácter supersticioso que perduró en las ordalías con las pruebas del fuego. es decir. aunque ello no empece. a que se la contraponga con la “prueba directa” y le sea reconocida una posición jerárquica inferior al de esta última (Bellavista 1971: 225)26 . se nos recuerda que el sentido técnico-procesal de “indicio” utilizado por la doctrina moderna difiere notablemente del significado que se atribuía a tal término en nuestros textos históricos procesales (Miranda Estrampes 1997: 222). Eso explicaría por qué a la prueba indiciaria se le reconoce un carácter subsidiario respecto de la prueba directa (cfr.no pueden llevar a la condena pero legitiman el uso de la tortura (para arrancar la confesión). el juez estuviera con25 Al respecto. 47 . por falta de pruebas directas. 1. el grado de certeza que proporciona el primer ejemplo. han influido decisivamente razones de defensa social (Miranda Estrampes 1997: 221) con el objetivo de reducir el área de la impunidad obligando a la absolución aún en el caso en que. Será preciso llegar al siglo XVI para que surja una controlada re-evaluación de la misma siempre que la circunstancia indiciante sea cierta (si bien los indicios que tienen plena fuerza en lo civil no bastan para condenar en lo criminal. los indicios merecían la consideración de probatio levior. se aplicaban penas extraordinarias (siempre inferiores a las normativamente estipuladas) considerando como menos graves los delitos menos probados y excluyendo. a efectos de formación de la convicción judicial” . Con la Carolina se asiste al primer intento completo por regular normativamente la prueba indiciaria. en el proceso mágico y sacerdotal. de 17 de diciembre)” (Martínez Arrieta 1993: 56).

planteamiento que fatalmente aboca a “una consecuencia demoledora de orden teórico” ya que “genera esencial y grave confusión sobre la calidad del conocimiento que permite el proceso penal”(Andrés Ibáñez 2007: 88)30 . 31. procederá efectuar algunas puntualizaciones. eficacia de la que carece la prueba indirecta. Pero. para aliviar un poco “la ausencia de cultura sobre la dimensión epistémica de la prueba judicial” (Andrés Ibáñez 2007: 89). que es lo que hace legítima la asunción de un estándar probatorio de. en Pastor 2006:25). a la que hay que resignarse por esa consideración burdamente defensista y pragmática. y con otra finalidad adyacente aunque de menor cuantía (cual es la dilucidación de los elementos subjetivos del tipo penal de imposible determinación salvo prueba indiciaria –Pastor 2006: 32-). El argumento se perfila así: “En contra de lo que gusta 28. los hechos que vió personalmente” (STS 1423/2002). supuesta. La primera de las falacias a combatir es la propagada idea de que la prueba directa pone al juez en contacto con los hechos 31. 29. O también: “La presunción de inocencia (…) puede ser desvirtuada tanto por prueba directa como por prueba indirecta. Pues la exigencia del impunitum non relinqui facinus ha disfrutado de mucha propagación (Bellavista 1971: 225). 30. “Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria n tuviera virtualidad incriminatoria para desvirgar la presunción de inocencia” (STS 26/01/2001). indiciaria o circunstancial. y a la que un culto y fino magistrado de la misma Sala propina un soberano varapalo (Andrés Ibáñez 2009: 99-101). A. Entonces. Los críticos de esa corriente jurisprudencial (y doctrinal) salen al paso de “la falaz categoría de la prueba directa como dotada de un plus de eficacia convictiva” (Andrés Ibáñez 1999: 58). esto es. 48 . Pues la exigencia del impunitum non relinqui facinus ha disfrutado de mucha propagación (Bellavista 1971: 225). menor fiabilidad” (Andrés Ibáñez 2007: 88). se estaría validando “la vía hacia una calidad de conocimiento de inferior condición. de ese modo.Juan Igartua Salaverría vencido de la responsabilidad del acusado (Battaglio 1995: 407) (propósito paladinamente manifestado en nuestra más granada jurisprudencia28 -aunque no sólo en ella29 -). Idea que tan campante sufraga la Sala 2ª del TS: “El tribunal ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo. de excluirse esta segunda modalidad como prueba de cargo valorable por el juzgador. puesto que. quedarían en la más completa impunidad un sinfín de actividades criminales que no pueden acreditarse directamente” (STS 6/06/2001) (Cit.

Estoy de acuerdo en casi todo. “las pruebas son siempre ‘indiciarias’. Para entendernos mejor: el testimonio de quien ha presenciado el robo constituye una prueba directa. En los juicios sobre hechos pasados. En palabras más rigurosas y autoritativas: “La prueba podrá definirse como directa o indirecta según la relación que se establece entre el hecho a probar y el objeto de la prueba (o mejor: entre los hechos que son afirmados en las dos enunciaciones). que Fulano fue el autor de los disparos contra Mengano).ej. el testimonio de quien ha visto al imputado comprarse un pasamontañas (quizás para robar) no pasa de prueba indirecta. como se ha destacado) sino a la que versa directamente sobre el hecho principal (p. o sea cuando el objeto de la prueba esté constituido por un hecho diferente del que debe ser probado en cuanto jurídicamente relevante para los fines de la decisión” (Taruffo 1992: 429). entonces. observación directa” sino “reconstrucción del pasado según las huellas del presente. que no es en sí mismo constitutivo del thema probandum. a otro que es el que se trata de acreditar como efectivamente producido” (Andrés Ibáñez 1999:60). Existe prueba directa cuando los dos enunciados tienen como objeto el mismo hecho. constituidas por las pruebas” (Ferrua 1998:589). y. o sea cuando la prueba versa sobre el hecho principal (…) Habrá en cambio prueba indirecta cuando no se verifica esta situación. puesto que se trata de probar. si por tales se entienden las que permiten remontarse de un hecho a otro” (Ferrua 1993: 216). no existe diferencia ontológica entre prueba directa y prueba indirecta (como si fueran de naturale49 . Pero el binomio prueba directa/prueba indirecta no pierde pertinencia. todas las comprobaciones son indirectas. es decir de pasar de un dato de hecho de presumible eficacia probatoria. Pero.Los indicios tomados en serio afirmar a los tribunales(…) no hay pruebas directas. Porque no se llama “prueba directa” a la prueba que pone al juez en contacto directo con los hechos (cosa por lo demás imposible. en ese sentido. Cualquiera acepta que en el proceso no hay “aprehensión inmediata de lo real.

entre las dos proposiciones” (Lombardo 1999: 496-497). en virtud de la relación de identidad existente. en Pastor 2006: 28). si el juez. en Pastor 2006:28). Al menos en un párrafo. Supongamos que la hipótesis a probar sea que Fulano disparó contra Mengano. en ese caso “la inferencia se configura como una tautología que se mueve desde una proposición particular (la que enuncia el elemento de prueba) hacia otra proposición particular (la que constituye la hipótesis factual correspondiente). puesto que. Es evidente que la perpendicularidad de la “prueba directa” -definida según lo hicimos- no tiene parangón con la de la prueba indirecta. Veámoslo con un poco de sosiego. “(…) siendo evidentemente que la deducción lógica ha de tener forzosamente una importante carga de subjetividad que ha de compensarse por medio de un riguroso examen del verdadero significado de cada hecho básico.Juan Igartua Salaverría za distinta y de diferente fuerza probatoria: la primera prueba más que la segunda) sino que apuntan a objetos diversos (una al hecho principal y la otra a un hecho secundario) (Battaglio 1995:387-388). considera que “Zutano vió efectivamente que 32. lógico y racional. según alertan –con deficiente rigor- nuestros TC32 y TS33 ). Lo diré con palabras más llanas. no como mero mecanismo o automatismo. 50 . mentalmente. volveríamos a darnos de lleno con una característica idiosincrásica de la prueba indirecta (o indiciaria): que ésta es deudora de un razonamiento inferencial (que abriría la espita de la subjetividad judicial. En efecto. y ello de un modo coherente. si el juez otorga credibilidad a un elemento de prueba directo. ¿Significa eso que en la prueba directa huelgan las inferencias mientras que éstas son la linfa de las pruebas indirectas? Pues tampoco. tras escuchar el testimonio de Zutano y convencido de su veracidad. en el plano lógico-semántico. B. evitando que las simples conjeturas o sospechas puedan elevarse indebidamente a verdaderos indicios”) (STS 14 de junio de 1993) (cit. Y como del hecho secundario es preciso ascender hasta el hecho principal. entendida la racionalidad. por supuesto. cualquier razonamiento inferencial ya está de más. sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes” (STC 169/86) (cit. bastante inconguente. sin la mediación de criterios generales. que transcribo ( y enfatizo con cursivas): “Hace entrada en ella la subjetividad del juez en cuanto. 33. ha de realizar el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia.

En efecto. Obviamente. también en las pruebas directas las inferencias adquieren un protagonismo decisivo. y el hecho secundario se erige después en indicio para probar el hecho principal). las exigibles para testar la fiabilidad de los medios de prueba que conducen a la prueba del hecho secundario. Sin embargo. eso arrastraría –se dice. pues restaría conectar el “hecho secundario” (o indicio) con el “hecho principal” mediante el razonamiento pertinente. esto es. las imprescindibles para enlazar el hecho secundario con el hecho principal. y si ésta es verdadera (o se toma como tal). Entonces pas de question. ciertamente.Los indicios tomados en serio Fulano disparó contra Mengano”. Resumiendo: en mayor o menor grado. parece robusto el principio de que una prueba es tanto más débil cuanto mayor sea el número de eslabo51 . de ningún modo resulta accesorio lo que se acaba de dejar dicho. C. la prueba indirecta demanda inferencias en mayor número: primero. y. la “prueba indirecta” reclamará alguna(s) inferencia(s) adicional(es) a las ahora indicadas. Ahora bien. también lo será (o deberá tomarse como tal) el enunciado de la hipótesis acusatoria. Pero debo resaltar que aceptar la premisa probatoria (Zutano dice que p) implica un haz de inferencias sobre la sinceridad del testigo. luego. sobre la calidad de sus percepciones y sobre su memoria. no obstante lo dicho. Por tanto. entonces salta a la vista que hay identidad entre la hipótesis a probar y lo que prueba la declaración de Zutano. lo son y por partida doble: sirven de indicio para probar un hecho secundario. todas las pruebas son “indiciarias” pese a que se restrinja ese calificativo para designar a las pruebas “indirectas” (que.una consecuencia desfavorable para las pruebas indirectas o indiciarias. que mientras la prueba directa compromete necesariamente alguna inferencia para acreditar la atendibilidad del elemento de prueba que nos transporta al hecho principal.

Supongamos que X sea la hipótesis a probar y que. luego por B (cuya probabilidad es también de 0. me permito la remisión a Bellavista 1971: 230-231.50). éstos han merecido clasificaciones de lo más variopintas (cuya mención me ahorraré36 ). proporciona informaciones mucho más fiables que la identificación del agresor directamente realizada por la persona agredida). sino de la conclusividad de las reglas inferenciales empleadas.7) y finalmente por C (cuya probabilidad es igualmente de 0. Una tipología de los “indicios” En la cuantiosa prosa (más académica que jurisdiccional) consagrada a los “indicios”. ¿Cuál será la probabilidad de X? Sólo del 0. 35. ej. Una buena exposición en Taruffo 1992: 172. Distinto es el panorama si. lo que finalmente cuenta es la validez de la regla con la que se construye la inferencia: fuerte si se trata de una ley lógica o científica. 183. el cotejo del ADN de los restos orgánicos que el forense halla en el cuerpo de la víctima con el ADN del imputado –ejemplo de prueba indiciaria-.7). Lo cual coloca en nuestro horizonte una tierra prometida.sólo avizorado en la lontananza.7). Para todo ello remito a Taruffo 1992: 248-250. 179. de siquiera ineludible sobrevuelo exploratorio por tanto. De modo que. 34.448 (o sea. para llegar a ella. 2. De donde. 52 . aunque frecuentemente –por desgracia. una hipótesis no atendible por ser inferior a la probabilidad del 0. Fassone 1995: 1107-1108). Es decir. la prueba indiciaria se revela más atendible que la prueba directa (p. no del número. en no pocas situaciones. en lugar de recurrir a teorías matemáticas de la probabilidad. Me refiero a la clasificación de los indicios sobre la base de su distinta fuerza convictiva. débil si se funda en máximas de experiencia corriente (Battaglio 1995: 397-399. 36. analizamos la lógica de las inferencias en función de sus concretos grados de atendibilidad (Taruffo 1992:250). todo depende.Juan Igartua Salaverría nes que comprende la cadena inferencial utilizada. Tal planteamiento ha sido enfatizado por quienes pretenden emplear cálculos matemáticos en la determinación de la probabilidad probatoria (progresivamente más menguante en las cascaded inferences)34 . pero con resultados francamente decepcionantes (de los que aquí no me haré cargo35 ) en lo que atañe a la valoración de las pruebas judiciales. Si alguien siente curiosidad. hemos de transitar por una cadena de indicios compuesta por A (cuya probabilidad es de 0.

atendiendo a su diversa eficacia probante (y de menos a más). ni máximas generales en lugar de máximas sectoriales (más adheridas éstas a las peculiaridades de determinados sectores sociales o a circunscritos tipos de actividad)38 . Por tanto. a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar). Y cuando se tira de ella. tampoco será indiferente utilizar máximas completas o incompletas (dependiendo de la exhaustividad o no en la observación de los casos individuales y de la desigual tasa de regularidad constatada). 53 . En la concepción tradicional de la prueba indiciaria no es raro que se descarten las inferencias basadas en leyes científicas (equiparándolas a las pruebas en sentido estricto). De todo esto. y dentro de estas últimas. A. la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio. Ya es pan comido (aunque sin apenas masticación) que las situaciones difieren según la inferencia se construya en base a leyes científicas37 o a leyes estadísticas o a máximas de experiencia provenientes del sentido común. Resumo a Zaza 2008: 104-113. uno topa con banalidades como que deben distinguirse los indicios “vehementes y graves”. O cuando uno frecuenta la lectura de las SSTC o de las SSTS relativas a las pruebas indiciarias. 39. los indicios tolerarían ser clasificados como sigue39: 37. como hasta la saciedad se viene reiterando. incompatible con una conclusión probatoria que se aproxime a la certeza (Zaza 2008: 92). sin el detalle aclaratorio de lo que unas y otras son. de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad. B. así. Pero se trata de una tesis descaradamente influenciada por la infundada idea de que el indicio es una prueba menor. me he ocupado con algo de detenimiento en Igartua 2009: 148-156.Los indicios tomados en serio Pero escaso mimo se ha regalado a la que considero la más determinante: la que se construye en torno al grado de convicción que los indicios son razonablemente capaces de suscitar. 38. sólo encuentra gelatinosas alusiones en orden a evitar las “inferencias demasiado abiertas” o las “inferencias no arbitrarias ni absurdas”. sin ulteriores especificaciones. Si. los “menos graves” y los “leves” (éstos últimos equivalentes a “sospechas o conjeturas”) (Giménez García 2006: 78).

Si tomamos como máxima de experiencia el principio de economía del comportamiento humano (“simplicidad” en la explicación y “adecuación” de medio a fin). lo que implica el uso de dos armas diferentes. b) Indicios orientados (o de probabilidad prevalente). No cualquier cosa puede funcionar como hipótesis sino sólo aquélla capaz de explicar los hechos según criterios de racionalidad y buen sentido (Iacoviello 1997a: 116). a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabilidad. Esta última puntualización se revela indispensable para entender la siguiente categoría de indicios. dos armas.. si tras el asalto a un banco.Juan Igartua Salaverría a) Indicios equiprobables. fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa40 (y si. Por ejemplo. c) Indicios cualificados (o de alta probabilidad). 54 . quien nunca 40. sólo el imputado estaría en condición de formular la contrahipótesis correspondiente).Son aquéllos que acrecientan sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria.Son aquéllos que conectan. no hay duda de que el empleo de dos armas a cargo de dos personas parece de más simple ejecución que lo supuesto en la hipótesis alternativa. de verdad. los hechos hubieran ocurrido de otro modo. además de a la hipótesis acusatoria. se encuentran en el interior de la caja fuerte las huellas del imputado. con otra hipótesis alternativa pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera. Por ejmplo. además de con la hipótesis acusatoria. en la pistola de la que partió el tiro que mató a Ticio aparecen las huellas de Cayo y Sempronio.. Pero no por eso ésta queda excluída ni reducida a la irrelevancia (pues bien pudo suceder que el atacante quiso incrementar la eficacia de su acción empuñando dos armas). en el lugar del homicidio aparecen casquillos de bala de dos calibres distintos. sucesiva o contemporáneamente. condición previa a su posterior valoración en términos de la probabilidad que corresponda .Aquéllos que son reconducibles. Este indicio permite sustentar dos hipótesis: que participaron dos individuos en los disparos o que un único individuo utilizó. El indicio de las huellas apunta indistintamente a Cayo o a Sempronio como autor del homicidio. Por ejemplo.

en los que las añejas y habituales exigencias –“gravedad”. aunque ajeno al proceso penal. se ha suscitado el previsible debate acerca de si con ello el legislador se ha entrometido o no. en el prohibido jardín de la libre valoración de las pruebas. menoscabándolo.. el siguiente razonamiento inferencial: “Eloisa amamanta un niño. luego necesariamente no es virgen”. Un breve repaso a los requisitos que la jurisprudencia exige a la “prueba indiciaria” El hecho de que la doctrina jurisprudencial (tanto del TC como del TS) haya levantado exclusivamente en derredor de la prueba indiciaria una lista de condiciones a cumplir (quebrando así la unidad de trato –el de la libre valoración. en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción.Son aquéllos que. excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria. d) Indicios necesarios. no se ve qué hipótesis se puede manejar contrapuesta a la de su participación en el evento (salvo que las explicaciones del interesado confieran alguna verosimilitud a algo que no se nos ha pasado por la cabeza). como Italia.Los indicios tomados en serio ha mantenido relación alguna con la entidad bancaria. En aquellos países. Me parece más contundente. “concordancia” (Miranda Estrampes 1997: 230). No son los indicios más frecuentes pero sí los más seguros.que debiera dispensarse tanto a las pruebas directas como a las indirectas). “precisión”. 3. Los ejemplos citados con más recurrencia al respecto (aunque no los mejores41 ) suelen ser los relacionados con la comparación del ADN o con las características dactiloscópicas del imputado. No sin fundamento se ha intentado desinflar el efecto que pudiera producir esta aparente repesca de un anacróni41. 55 .impuestas a los indicios pasaron de mera regla cognoscitiva reconocida por decenios de experiencia judicial a convertirse en norma codificada (Battaglio 1995: 429). es síntoma de que aún pervive la ancestral reserva con la que se acogía todo lo emparentado con los indicios.

con ellas o sin ellas. Cierto es que las referidas pautas. nuestros jueces prefieren aplicar la “regla” sin más (porque eso facilita resultados mecánicos y redondos). si el juez está sujeto (también en un sistema de libre valoración) a la observancia de unas pautas (racionales). bastando su mera enunciación sin apenas atender a las particularidades del caso a resolver. Además. en vez de examinar si ha lugar o no a la “excepción” (lo cual acarrea forzosamente incomodidad y riesgo). Sin embargo. Entonces. y fomentando con ello la des-responsabilización de sus propias resoluciones. ¿quién osaría sostener que la “gravedad”. Poco se discute entre nosotros –tampoco habría por qué. al respecto. las ideas están claras y son además compartidas). 56 . sería extremadamente difícil extraer de esas exigencias una serie de prescripciones lo bastante definidas. pero.sobre el carácter vinculante de iure que pueda ostentar la doctrina jurisprudencial de nuestros altos tribunales (TC y TS) en esta materia (creo que. consienten luego algún margen para las salvedades (afectadas también éstas por la indeterminación). A. desde un prisma estrictamente jurídico. con mayor razón cabría estimarlos como recomendaciones prudenciales para orientar las valoraciones judiciales (Iacoviello 2006: 3868) y minimizar los riesgos de una navegación en mar abierto. en un país como el nuestro donde los requisitos de la prueba indiciaria no han alcanzado plasmación legislativa. de aspecto muy tajante (pero de escasa definición). la valoración judicial de la prueba permanece igual de discrecional (Ferrua 2007a: 333334). por lo común. la “precisión” y la “concordancia” de los indicios no figuran entre aquéllas? Mejor considerarlas por tanto. aquí debiera agobiarnos otro problema. Pero resulta preocupante que los jueces actúen de facto como si tales estereotipos doctrinales constituyeran fórmulas de obligada aplicación. sin frivolidad ninguna. porque.Juan Igartua Salaverría co sistema de valoración legalmente tasada. como guide-lines del convencimiento judicial (en función esencialmente pedagógica) (Iacoviello 1997b: 177).

d)los indicios..Nuestros tribunales cimeros no cuantifican (reconociendo que tampoco pueden) el número de indicios que se precisa para fundamentar una condena penal. Aunque el listado de las condiciones requeridas para enervar la presunción de inocencia (pues ahí radica el meollo del proceso penal) que la jurisprudencia ha canonizado presenta cierta elasticidad (es decir. Pues bien. formularé un elenco42 que –seguro. además de tener todos relación con la hipótesis en juego. en una conside42.el catálogo esencial de aquéllas. 57 . Muy próximo al destilado por Miranda Estrampes 1997: 233-244. el que sigue: a) los indicios han de ser plurales. en unas más limitado y en otras más extenso). Miranda Estrampes 1997:233-240). a) Pluralidad de indicios. prefiriendo la prodigalidad a la racanería. de seguido expresaré algunas consideraciones (críticas o circunspectas. nunca será ociosa cualquier atención que a tal asunto decidamos prestar. o sea. varía de unas sentencias a otras. A la vista queda que se trata de una doctrina basada en un par de connotandos prejuiciosos: primero.no traiciona por defecto la rigurosidad con la que nuestros máximos tribunales han buscado garantizar el legítimo uso de las pruebas indiciarias. no bastando un indicio aislado debido a la naturaleza inconsistente y ambigua de éstos (si bien en algunos supuestos –referidos al tráfico de drogas- se admite la validez de una prueba indiciaria que descansa en un único indicio) (cfr. deben estar interrelacionados entre sí.Los indicios tomados en serio por ello. Y. b) los indicios han acreditarse mediante prueba directa. no hay por qué ahogarse en el casuismo si se hace meridianamente discernible –como así sucede. según) a propósito de este manojo de exigencias con pretensiones garantistas. B. c) el enlace entre los indicios y la hipótesis a probar debe ajustarse a las reglas de la lógica. la ciencia y las máximas de experiencia convenientemente explicitadas en la motivación de la sentencia. pero son firmes en exigir que ésos han de ser varios.

luego. la mera acumulación de indicios? ¿No será que falta algo?44 Para que la pluralidad de indicios sea fecunda a efectos probatorios.Juan Igartua Salaverría ración muy depreciada de los indicios (“inconsistentes y ambiguos”). después inductivo por las reglas de experiencia asumidas en el análisis. Es significativo que la Corte de cassazione italiana haya intentado neutralizar la polivalencia (ambigüedad) de los indicios precisando que “la prueba indiciaria puede alcanzar el rango de factor demostrativo de un hecho sólo cuando esté provista de una pluralidad de hechos concordantes. 44. en una conceptuación indiscriminada de los mismos (como si todos los indicios fueran de la misma ralea).para sacarles provecho (cabos importantes que la doctrina deja sueltos). curiosamente. simul unita probant”. de qué manera combinarlos –si es el caso. al decir: “esa sospecha unida a otra (…) no produce un cambio en la calidad convictita de la segunda por la mera asociación. en 43. ¿Vale. acaba dinamitando la tesis que pretendían sustentar.es objeto de una valoración orientada y como tal fruto también él de un razonamiento primero abductivo. unida a tres inconsistencias más. suman cuatro inconsistencias43 . Estas carencias encontrarían remedio si la doctrina hubiera efectuado alguna discriminación entre los indicios conforme a un criterio clasificatorio (al estilo de la tipología construida páginas atrás). Andrés Ibáñez. cualificados por el carácter de la univocidad en base a recíprocas conexiones y a su simultánea confluencia en una misma dirección” (Russo – Abet. Lo cual. Quizás cabría replicar que lo apuntado es materia de un requisito ulterior que no ha escapado a nuestros tribunales. Como se ha señalado más arriba. a veces. segundo. en la que precisamente se estima el recurso contra una condena en una prueba indiciaria. De ahí la pregunta sobre la pertinencia del axioma “quae singula non probant. interesa destacarlo). una inconsistencia. así. y deductivo sólo en las fases sucesivas” (Russo – Abet 2001:179-180). Pues una sospecha más otra sospecha son dos sospechas concurrentes. En efecto. Como atinadamente se subraya en la STS 141/2002 (con ponencia de P. 2001: 179). y no otra cosa”. Ahora toca insistir además en el inciso precedente “si es el caso”. Pero se podría volver a la carga contestando que “el mismo significado indiciante de un hecho y su clasificación como indicio –cual prius lógico de los pasos sucesivos. Veámoslo. por tanto. La mera acumulación de datos indiciantes (en tanto que inconsistentes y ambiguos) no transforma el valor que ésos tenían en su origen (Battaglio 1995: 419-420). porque un producto de debilidades gnoseológicas ¿no debería desembocar en un conocimiento todavía más debilitado y en ningún caso reforzado? (Fassone 1995: 1117). un único indicio basta) pero no definen cuándo ni por qué. 58 . nuestros tribunales admiten que el requisito de la “pluralidad” no corta el paso a las excepciones (de modo que. ante todo hemos de precisar cuál es el fuste mínimo que aquéllos han de tener y.

no cabe. ¿qué impedimento existe para que ese mismo régimen se extienda a la prueba del dato indiciante o indicio?(Battaglio 1995: 410-411) Ninguno. construir certezas sobre la base de simples probabilidades”. El TS nos planta. Battaglio 1995: 422-424). nuestros tribunales iban a compensar la (para ellos) natural debilidad de los indicios protegiéndolos con el contrafuerte de una robusta acreditación. o sea: el indicio (dato indiciante) – se dirá en la STC 174/1985. evidentemente. para legitimar el uso de las pruebas indiciarias en el proceso penal. Reiteraré que lo decisivo no es el menor número de inferencias sino la mayor calidad de las mismas. 46. éste recibe la consideración que aquí se atribuye al indicio “cualificado”. pues.Era previsible que. descendamos a un ejemplo. Sin duda sigue revoloteando aquí la consigna de “inferencias.Los indicios tomados en serio el caso de un indicio necesario. de lo contrario. Cayo es acusado de haber matado a Ticio de un balazo en la cabeza. pues. Si antes aquél admitió. Y quizás algo similar sea predicable también del indicio cualificado 45. alimentada por la idea (ya discutida antes) de que un razonamiento que comprometa sólo una inferencia es más sólido que si necesitara de dos. se bastará por sí solo (Zaza 2008: 113-114. b) Indicios acreditados mediante prueba directa. las justas”. por coherencia. De hecho. ante un dilema cuyos cuernos son la prueba directa o la nada. Y el TS interpretará que sólo la prueba directa está en sazón de garantizar la plena prueba de un dato indiciante (indicio). se montaría “una deducción partiendo de otra” y bien se sabe que “ex nihilo. pues.. nihil facit” (STS de 6/03/ 1993)(Pastor 2006: 42)46 .ha de estar “plenamente probado. A ver. es decir. que el hecho principal (la hipótesis) puede ser probado(a) no sólo con prueba directa sino también mediante prueba indiciaria. Al menos el TS (porque el TC se ha abstenido de formular opciones tan extremas y zanjantes – cfr. Se encuentran útiles referencias jurisprudenciales en Miranda Estrampes 1997: 240-243. 59 . no existen testigos del homicidio pero hay un indicio: Cayo había 45. en las SSTS donde se reconoce la viabilidad de un único indicio para condenar. éste contará con una valencia probatoria autónoma y suficiente. Miranda Estrampes 1997: 241-) incurre en una contradicción con su propia doctrina.

Y si las dos pruebas condujeran a resultados distintos (el dependiente afirma no haber visto en su vida a Cayo mientras que la documentación guardada en el registro de la armería figura a nombre de Cayo). lo que puede hacerse bien por prueba directa (preguntando al armero si reconoce a Cayo como el comprador de la pistola) o por prueba indirecta (verificando a nombre de quién esta expedido el permiso de armas –de preceptiva presentación por quien desee adquirir una. por tanto.. c) El enlace entre el indicio y la hipótesis a probar debe respetar las reglas de la lógica. La “gravedad” de un indicio está en proporción directa con la fuerza concluyente del mismo. Es necesario.Como los tradicionales (y aún vigentes en países cercanos) predicados de mayor solera que encumbran a un indicio que se precie (el de la “gravedad” y el de la “precisión”) constituyen el tejido interior de este tercer requisito. la gravedad no reside en el dato indiciante sino en la inferencia que éste provoca.cuya fotocopia obra en la armería. Existe otro concepto de “gravedad” (pero menos usual): la gravedad no se mide por el “resultado” que proporciona el indicio sino por la “relevancia” (o “pertinencia”) con el objeto de prueba (Zaza 2008: 116).Juan Igartua Salaverría comprado la pistola de la que partió el disparo en una armería dos horas antes de la muerte de Ticio. quién es el titular del DNI que se exhibió para ser cotejado con el beneficiario del permiso y con la persona que lo presentaba. y para confirmar también que ésta es la titular de la tarjeta –de la que existe copia. 47. Por eso. 60 . es el cultivado. por Battaglio 1995:412-413. rindámosles el homenaje de siquiera un mínimo comentario. acreditar la veracidad del indicio. De ahí que el indicio adquirirá se calificará de “grave” cuando el criterio inferencial que une al dato indiciante con la hipótesis a probar está dotado de un alto grado de conclusividad (Fassone 1997: 637)47 . ¿tendría la prueba directa (fundada en el recuerdo del dependiente que vendió el arma) mayor fuerza acreditativa que la prueba indirecta (los tres rastros documentales)? Lo dudo. entre otros.con la que se pagó el arma adquirida). de la ciencia y de la experiencia.

da la impresión de que todo marcha sobre ruedas mientras el razonamiento inferencial no sea “ostensiblemente absurdo y arbitrario” (STC 51/1991 así como la STS 8/03/1994). vistas las cosas de cerca. bastándose por sí solos. con lo que no se descartaría –creo. por ello. A veces. “Un grado de confirmación de la hipótesis igual al 0. 50. las menos. la “precisión” se mide por el grado de determinación. no necesitan acompañarse de más indicios). Pero hay quienes se contentan con niveles inferiores de “precisión” conformándose con un grado de probabilidad prevalente (o sea. puede válidamente contribuir a fundar la demostración del thema probandum” (Battaglio 1995: 418). del hecho indiciante (Zaza 2008: 117). A veces. incluso si ésta no está del todo carente de elementos de confirmación: una hipótesis con un grado de confirmación superior a 0.incluso la opción por una hipótesis equiprobable a otra50 . a saber: si la “gravedad” y “precisión” son requisitos exigibles bien a cada uno de los indicios o bien a los indicios en su conjunto. correspondería al apartado de la “prueba de los indicios”. con el equivalente al “indicio orientado”) (Zaza 2008: 116). 61 . 49. Postura razonablemente suscribible. De cualquier modo. en su realidad histórica. más retórica que operativa. pero prospera más el “sí”49 que el “no”.Los indicios tomados en serio De su lado. la “precisión” de un indicio se gradúa con el parámetro de la univocidad (contrapuesto al de la vaguedad y al de la equivocidad) (Fassone 2000: 637)48 . la “precisión” nada nuevo añade a la “gravedad”. pues cuando “el indicio equívoco converja con otros elementos hacia un único resultado. aun no perdiendo su originario carácter de imprecisión.50 puede ser sensata. pero inferior a 0. debajo del cual no es racional considerar atendible una hipótesis. Bueno. asunto que. Pero aquí asoma su cabeza un nuevo problema. Pero ¿qué pasa cuando nos encontramos ante un complejo de indicios ninguno de los cuales es autónomamente resolutivo? ¿Podrían predicarse también del conjunto de indicios las propiedades de “gravedad” y “precisión”? Las posturas divergen.50 se puede considerar como el límite mínimo. El indicio preciso por antonomasia se solaparía con el que anteriormente calificado como “indicio necesario” o incluso hasta con el llamado “indicio cualificado”. este cúmulo de aspectos precisos no parece haber atrapado la atención de nuestros tribunales cuya línea doctrinal sigue siendo borrosa y. en el esquema aquí seguido. Problema que se disuelve ante los indicios necesarios y los indicios cualificados (pues. en otras 48.

bastando con “razonar por qué elige la que estima más conveniente” (STC 174/85). ante la eventualidad de “que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones”. a ver quién le pone el cascabel al gato para mantenerlo controlado. O sea. Ahora bien. en un conjunto de indicios. Doble dimensión. la convergencia significa también la “compatibilidad” recíproca de los indicios. Y eso no hay quien lo remedie mientras la jurisprudencia no especifique los estándares de prueba requeridos. la concordancia coincide con el concepto de “convergencia” de los indicios en una única dirección (todos apuntan hacia la misma hipótesis). es asombrosa la elasticidad de nuestra doctrina jurisprudencial (no le va a la zaga la doctrina académica.Juan Igartua Salaverría ocasiones se aprietan un poco más las tuercas y. aunque no se concreta si tal razonabilidad queda satisfecha con los indicios orientados o son más altas sus pretensiones. 62 . por tanto. pero no es atendible” (Stella 2002:161). la concordancia encuentra su ámbito cuando los indicios ostentan la condición de “equiprobables” y de “orientados” (en la terminología que he adoptado). por sí sólo. tuviera potencia para probar una hipótesis (Fassone 2000: 638).Esta directiva jurisprudencial se condensa en el tradicional concepto de la “concordancia” (de los indicios). no topamos con ninguno grave y preciso que. se indica que “el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas”. habituada en general a sólo rumiar la otra). al no encontrarse piso firme. y no faltan posturas más rigurosas exigiendo que con el razonamiento inferencial se muestre que “no hay ninguna otra posibilidad alternativa. por lo que. En primer término. que pudiera reputarse razonablemente compatible con esos indicios” (STS 10/06/1993). En segundo lugar. otra. la “concordancia” aúna dos perspectivas (Zaza 2008: 117): una. pertinente si. d) Los indicios han de relacionarse con la hipótesis y estar interrelacionados entre sí. expresamente identificada por el TS cuando subraya que los datos indiciantes han de estar “no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de la prueba. En fin. hacia los lados. hacia lo alto..

el TS concibe la “compatibilidad” en su sentido más fuerte. no sólo como consistencia (ausencia de contradicción) sino además como coherencia. la cadena “´x´ porque ´y´ porque ´z´”es más fuerte que la acumulación “´x´+´y´+´z´”. Nada de eso. tras sus (vacías) sublimidades. dominios discursivos en los que la pluralidad de razones (o pruebas) se estructura como una cadena. Esto requiere unos renglones. Desterremos la impresión de que la valoración conjunta consiste en sumar los valores atribuidos previa e individualmente a los elementos de prueba. como si finalmente todo hubiera de solventarse con una simple suma aritmética. o bien como concatenación (Peczenik 1998: 10-11) La acumulación. en efecto. es decir. Es decir. o también de indicios “orientados”). Unos argumentos (o pruebas) concatenados(as) poseen más fuerza que una simple acumulación de razones (o pruebas). como mera agregación. no siempre arroja un resultado concluyente. Pero la común estampa de las SSTC y SSTS no oculta que. Hay. No sería malo concebir el estándar del “más allá de la duda razonable” en términos también (no sólo) de coherencia (sobre todo si únicamente se dispone indicios “equiprobables” tomados aisladamente uno por uno. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma. como notas de un mismo sistema en el que cada uno de ellos repercute sobre los restantes en tanto en cuanto forman parte de él. 63 . Precisamente esa concatenación de indicios formando una trama es definitoria de la coherencia. sino también de esta imbricación” (STS 22/06/1998).Los indicios tomados en serio sino también interrelacionados. campa una práctica jurisdiccional de manga ancha y transigente a más no poder. La relación de complementariedad entre los distintos elementos de prueba puede concebirse de dos maneras: entendida bien como simple acumulación. O sea.

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Juan Antonio García Amado denominado “Teoría del Derecho y proceso. no puede agotarse en el plano semiótico–lingüístico. Teoria e metateoria del´interpretazione giuridica. o del realismo o del positivismo jurídico. Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial. 67 .”. Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-64496 dirigido por el Prof.Interpretación literal: análisis de una noción compleja1 Victoria Iturralde Universidad del País Vasco “Una doctrina de la interpretación. Luzzati. sino que presupone que se realicen elecciones fundamentales en el terreno político y de la teoría general del derecho” (C. p. ya esté inspirada en valores del iusnaturalismo.59) 1.

aun conociendo su carácter problemático. siguen atribuyendo a la noción de interpretación literal2. En segundo lugar. la noción de imperio de la ley tiene un alcance “claramente normativo como posición que identifica qué es lo que hay que entender como derecho y cuál es el papel de ese material jurídico en la solución de los conflictos. 1. El interés por la interpretación literal no tiene una finalidad una puramente heurística. 68 . sino que guarda íntima relación con el imperio de la ley como premisa de la interpretación y aplicación del derecho. del mismo autor 2008: 45-55. 1. Y ese texto está formado sobre todo por normas jurídicas vehiculadas por leyes y expresadas en forma de reglas“3. en primer lugar. 3. Cfr. sea para apartarse de la misma. en la relevancia que los iusfilósofos. en la importancia que el legislador sigue atribuyendo al canon literal al fijar los criterios que deben seguirse en la interpretación. Esta afirmación encuentra su apoyo. Cumple así la función de acotar e identificar el ‘texto’ sobre el que ha de realizarse después la interpretación. PLANTEAMIENTO. en la actividad de jueces y demás operadores jurídicos que toman como punto de partida una interpretación literal del derecho. Laporta 2007: 173. 2.1. cuales son los márgenes dentro de los cuales puede hablarse de interpretación y cuándo se está ante creación o invención del derecho. MacCormick-Summers 1991: 511-544. Hay una idea generalmente compartida entre los juristas en el sentido de que la interpretación literal constituye un elemento central de la interpretación jurídica. Cfr. Relevancia de la interpretación “literal”. sea para confirmarla. Como señala Laporta. lo que es lo mismo. Por último. Mazzarese 2000: 598.Victoria Iturralde I. puesto que el sometimiento a la ley por los operadores jurídicos implica (como primera tarea dentro de la serie de actividades que conlleva la aplicación del derecho) determinar cuales son los significados (si tienen más de uno) de los enunciados jurídicos objeto de interpretación o.

En segundo lugar. Primero. Después de unas páginas introductorias sobre aspectos generales sobre la interpretación jurídica. constitucionales“4 (juicio este que se puede ampliar a las decisiones de los tribunales ordinarios). en la comunicación directa y en la razón (lo no literal es lo dispensable. Lo literal –dice. dado que cada vez son más frecuentes los casos en que “se amparan derechos opuestos a la dicción expresa clara y taxativa de las leyes declaradas. lo indirecto.2. y cual es sentido en que debería utilizase dicha expresión. ello no significa abandonar la idea que entre las obligaciones que el derecho impone a los jueces está ella de decidir los casos conforme a derecho5. el embellecimiento. por dos razones. frente a esta tendencia hay que decir que aunque el Estado constitucional de derecho pueda reclamar una nueva teoría del derecho. sin embargo. la metáfora. en hechos objetivos. parece estar hoy en retroceso en sede teórica (neoconstitucionalismo) y en la práctica jurisprudencial constitucional. 1. dedicaré un apartado (II) a analizar qué se entiende en el derecho por IL y cual es la finalidad de adjetivar una in4. García Amado 2007: 242. Lakoff señala que el “significado literal” tiene un estatus sagrado. porque el significado literal suele caracterizarse en términos de un modelo de lenguaje y pensamiento hipersimplificado e idealizado en el que se supone que convergen un conjunto de condiciones necesarias y suficientes6. etc. Hernández Marín 2005: 16. qué hacen cuando utilizan el argumento literal de interpretación.“es la indispensable roca sagrada que forma la mayor parte de nuestro lenguaje y pensamiento”. la exageración.Interpretación literal: análisis de una noción compleja Idea esta. 69 . 5. En estás páginas intentaré desmitificar esa imagen poniendo de relieve los problemas que encierra dicho criterio interpretativo. Pues bien.). que dicho sea de paso. Lakoff 1986: 292. Analizaré qué entienden los juristas por interpretación literal (en adelante. porque presupone que lo literal nos da un asidero fundamental basado en el significado. IL). 6.

de modo que la labor del juez deberá consistir en aplicar los mandatos contenidos en tales enunciados a los casos que caigan bajo su referencia”. Los enunciados legales poseen una dimensión semántica.7 Finalizaré (IV) con algunas conclusiones acerca de en qué sentido puede seguir utilizándose la noción de IL. Para la concepción lingüística la realidad de las normas coincide con su condición de enunciados lingüísticos y la actividad interpretativa es desentrañamiento semántico. García Amado 2003 a): 68. del mismo modo que cualquier enunciado del lenguaje que a diario utilizamos. Hernández Marín 2002: 111-149.9 7. 8. que considero necesarias en aras a la posterior reflexión sobre la IL. En el siguiente apartado (III) esbozaré algunas de las tesis sobre el significado literal en lingüística. 2. Chiassoni 2000: 56-57. Pueden distinguirse tres concepciones de la interpretación en función de cómo se conciba ese componente básico de las normas jurídicas: la concepción lingüística.Victoria Iturralde terpretación como literal. puesto que no pueden elaborarse nociones autónomas de la IL para el derecho sin recurrir a los estudios lingüísticos. sintáctica y pragmática.1. se desentraña o se fija mediante la actividad intelectual que llamamos interpretación. García Amado 2001: 1675. y “la interpretación jurídica no tiene en esto ninguna especificidad y sus especificidades tienen que ver únicamente con el carácter técnico que posee en buena medida la actividad jurídica y con la importancia central que los contenidos del derecho revisten para la organización social”. en lo que tenga de oscuro o incierto. la concepción intencionalista y la concepción axiológica o material8 . establecimiento de su significado. “El derecho es mandato de un legislador que se tiene por legítimo y que es expresado en enunciados lingüísticos cuyo significado. 70 . Objeto de la interpretación. 2. Interpretación jurídica: aspectos generales A continuación daré cuenta de diferentes cuestiones sobre la interpretación jurídica en general. 9. Vd.

averiguar y poner de relieve en contenido de tal intención. fiel. más o menos certero. de esas intenciones. por lo que el derecho es visto como sistema de valores presidido por la justicia en su cúspide. la de aquella o aquellas personas que la dictaron. en ultima instancia.Interpretación literal: análisis de una noción compleja Para la concepción intencionalista los enunciados legales son el cauce a través del que se expresan ciertos contenidos de voluntad o intenciones. y lo que sean las verdaderas exigencias de la justicia en esa rama del derecho o en ese caso. que son los que constituyen el componente último del sentido de las normas jurídicas. de manera que se considera justificada la decisión contraria al tenor literal claro de los preceptos legales cuando la misma se fundamenta en la invocación de algún valor o principio constitucional. la sustancia última de las normas es de carácter axiológico. intención que es la del autor de la norma. más o menos. puesto que el derecho es en última instancia un sistema de valores. y la interpretación de las normas jurídicas. más allá de la distinción sobre significados lingüísticos o propósitos legislativos. más que servidor de la ley. Por tanto. incluso en lo que ésta pueda tener de clara. el sentido o contenido de las normas jurídicas que la interpretación aclara es el sentido o contenido valorativo objetivo. para la concepción axiológica o material. es sacerdote de la justicia y su obligación de respeto al legislador y su vinculación a la dicción legal. Desde esta concepción el juez. 2. Conocimiento o valoración Es usual presentar las principales teorías de la interpretación en las tres categorías 71 . Interpretar es por tanto. Por último. acaba allí donde detecte una discrepancia entre lo que la ley lingüísticamente expresa y cualquier hablante competente pueda entender de la misma. es averiguación de las verdades axiológicas que fundan la auténtica solución justa del caso.2. Este modo de pensar ha reaparecido con fuerza con el denominado llamado “constitucionalismo” (como opuesto al positivismo). La esencia de lo jurídico está en ciertos contenidos axiológicos que están más allá de voluntades o palabras. El texto legal es solamente el vehículo.

ya incorporada en las leyes. el Parlamento).10 La teoría formalista sostiene que la interpretación es “descubrimiento” o “conocimiento” del significado propio. una “voluntad” o una “intención”. sino que son el resultado de la misma. “intrínseco”.ej. como los individuos. “El proceso interpretativo -dice Tarello. La teoría escéptica (en el sentido de “escepticismo genovés”). 11. y que para todo enunciado jurídico hay siempre una única interpretación “verdadera”. teoría escéptica (o neoescéptica) y teoría mixta (o intermedia o ecléctica). Barberis 1994 y Comaducci 1999. 72 . ya que toda palabra puede tener o el significado atribuido por el hablante o el significado atribuido por algún oyente.Victoria Iturralde siguientes: teoría formalista (o neoformalista). y que por tanto no hay espacio para la discrecionalidad judicial puesto que las decisiones judiciales están determinadas únicamente por las normas preexistentes.se realiza en base a un enunciado (…) y llega a la norma.”11 En este sentido se dice que el que tiene la autoridad para interpretar es el auténtico legislador. sostiene que la interpretación es valoración y decisión. se sostiene que el fin de la interpretación es descubrir este significado o esta intención preexistente. o la suposición de que la autoridad legislativa tiene. objetivo. dependiente de la relación objetiva entre las palabras y las cosas. Tarello 1974: 395. Los textos jurídicos son susceptibles de interpretaciones sincrónicamente en conflicto y diacrónicamente cambiantes. Guastini 1997. por el contrario. La asunción subyacente a este modo de ver las cosas es la creencia de que las palabras tienen un significado “propio”. Como consecuencia. la norma no precede como dato sino que sigue como producto al proceso interpretativo. y la 10. las palabras no tienen un significado propio. Para esta teoría. Las normas jurídicas no preexisten a la interpretación. y además que esta es unívoca y reconocible. de los textos jurídicos o de la intención subjetiva de las autoridades normativas (p.

Esta posición puede ser adoptada tanto en el ámbito de una teoría formalista (p. Según las teorías cognoscitivistas. ¿Hay un único resultado interpretativo verdadero? En función de este criterio Diciotti distingue entre teorías cognoscitivistas y no-cognoscitivistas. hay un único resultado interpretativo correcto. Dworkin): sólo hay un resultado interpretativo correcto aunque sea difícil en la práctica establecer cual sea este. otras. para las teorías cognoscitivistas las proposiciones interpretativas son verdaderas o falsas y todo conjunto de posibles proposiciones interpretativas en conflicto contiene una proposición interpretativa verdadera. en todo conjunto de posibles resultados interpretativos en conflicto. Ello es así por la textura abierta de casi todos los enunciados jurídicos. hay controversias que caen en su campo de aplicación (casos fáciles o claros). Por tanto. 2. como antiformalista (p. Como consecuencia.3. el producto de una decisión discrecional. pero la discrecionalidad es inevitable siempre que se decide un caso difícil: en tales circunstancias la decisión exige una elección entre soluciones diversas y en conflicto. Cualquier texto legislativo puede ser interpretado de maneras diversas según sean las valoraciones de los intérpretes.ej. Para las teorías no-cognoscitivistas no hay criterios que permitan individualizar un único resultado interpretativo co73 . dado un enunciado jurídico. y dentro de estas últimas entre moderadas y escépticas. de manera que en todo enunciado puede distinguirse un núcleo de significado cierto y una zona de penumbra. La teoría mixta sostiene que la interpretación es a veces el resultado de un proceso de conocimiento.Interpretación literal: análisis de una noción compleja coincidencia entre éste y aquél no está garantizada.ej. Winscheid). y no existen cosas tales como una “voluntad” y una “intención” colectiva de los órganos colegiados. Los jueces no tienen ningún poder discrecional cuando deciden un caso claro. así como controversias marginales respecto de las cuales la aplicación de una norma es discutible (casos difíciles).

el significado de los enunciados legislativos depende siempre (aunque no exclusivamente) de las decisiones que los intérpretes tomen en base a sus preferencias o a sus subjetivas opiniones morales o políticas. pero no todo conjunto de posibles pro12. Dentro de las teorías no-cognoscitivistas Diciotti distingue entre teorías no-cognoscitivistas extremas y teorías nocognoscitivistas moderadas. Las segundas. Para esta teoría. en otras palabras a los enunciado legales se les pueden atribuir algunos significados en conflicto pero no cualquier significado. no hay ningún caso en que se pueda sostener que un enunciado legislativo exprese un único significado: por tanto. sostienen que no hay criterios que permitan individualizar un único resultado interpretativo correcto entre los varios posibles conjuntos de resultados interpretativos en conflicto. y tampoco hay criterios que permitan determinar un conjunto de resultados interpretativos correctos de entre los varios posibles conjuntos de resultados interpretativos en conflicto. por el contrario.12 A esta teoría se puede atribuir la tesis de que las proposiciones interpretativas son verdaderas o falsas. pero que hay criterios que admiten individualizar un conjunto de resultados interpretativos correcto entre los varios posibles conjuntos de resultados interpretativos en conflicto. 74 . Las teorías no-cognoscitivistas moderadas ocupan una posición intermedia entre el cognoscitivismo y el no–cognoscitivismo. Entre los que defienden esta posición hay que destacar a Hart 1998 y 1962.Victoria Iturralde rrecto dentro de un conjunto de posibles resultados interpretativo en conflicto (un exponente del escepticismo interpretativo es Kelsen). puesto que sostienen que hay criterios que sólo a veces consienten individualizar un solo resultado interpretativo correcto dentro de un conjunto de resultados interpretativos en conflicto. Para las primeras no hay criterios que admitan individualizar un único resultado interpretativo correcto entre los distintos resultados interpretativos en conflicto. las proposiciones interpretativas no son ni verdaderas ni falsas (puesto que están determinadas por las preferencias de los intérpretes) o son todas falsas (en la medida en que comparten la idea de que hay un único significado). Para estas teorías.

14 Para Wróblewski. a la interpretación de los enunciados jurídicos entendidos como productos de una determinada cultura. tienen la pretensión de que dicho significado sea el único significado expresado por el enunciado (mientras que el enunciado expresa más de un significado). en los casos de claridad estamos ante mera “compresión” del significado. las acepciones sensu largo y sensu stricto del término “interpretación” no son otra cosa que la traslación al discurso jurídico de lo que ocurre en la interpretación de cualquier signo lingüístico. Cuando se habla de los significados del término interpretación en el contexto jurídico. Wróblewski 1985: 24.13 “Interpretación sensu largisimo”.4. y Comanducci 1999: 1-4. en el que se pueden producir dos situaciones: la “situación de isomorfia” y la “situación de interpretación”. atribuyéndoles significado de acuerdo con las reglas de dicho lenguaje. en función de las diferentes clases de objetos a los que aplica: objetos culturales. sólo hay “interpretación” en estos casos. 14. formulaciones lingüísticas y formulaciones lingüísticas oscuras. Concepto de interpretación.Interpretación literal: análisis de una noción compleja posiciones interpretativas en conflicto contiene una proposición interpretativa verdadera. En este caso por “interpretación” se entiende la comprensión de dichas expresiones lingüísticas dentro de un lenguaje determinado. “Interpretación sensu stricto”. se refiere a atribución de significado a “objetos culturales” es decir. En la primera hay una comprensión directa 13. es casi imprescindible comenzar haciendo mención a tres sentidos de dicho término: sensu largisimo. Las proposiciones interpretativas pueden ser falsas por dos razones diferentes: a) porque atribuyen a un enunciado legislativo un significado que dicho enunciado no expresa. 75 . o b) porque atribuyendo un significado que efectivamente expresa. Wróblewski 1985: 21-22. “Interpretación sensu largo”. significa atribución de significado a aquellos particulares objetos culturales que son las formulaciones lingüísticas. equivale a atribución de significado a formulaciones lingüísticas oscuras. sensu largo y sensu stricto. 2.

3. Seguidamente (y de manera breve dado que no éste el objeto principal de estas páginas) manifestaré algunas de dichas opciones. La distinción entre estas dos acepciones de “interpretación” conlleva que la interpretación no sea un paso necesario en toda decisión judicial. 76 . Cualquier reflexión acerca de la interpretación jurídica debe comenzar por determinar cual es el componente básico. cuando -y sólo cuando.) y. referidas a las siguientes cuestiones: el objeto de la interpretación (3. De aquí que las decisiones judiciales tienen o no carácter discrecional según se apliquen a un texto claro u oscuro. la voluntad o los valores incorporados a las normas.1.1). es cuando se utilizan instrumentos especiales (como definiciones. Wróblewski 1983: 22 ss. si existe o no una única respuesta correcta (3.Victoria Iturralde del lenguaje: esto es lo que ocurre la mayoría de las veces en la comunicación diaria. en la que las personas que participan entienden el significado de los términos a pesar de los caracteres semióticos del lenguaje en cuestión (vaguedad y ambigüedad). 3. diccionarios. el objeto de la interpretación: los enunciados jurídicos.2). Por el contrario. los márgenes de discrecionalidad que permite esta (3. Teoría lingüística de la interpretación. cuando se plantean dudas.4.15 3. esto es. el significado del término “interpretación” (3. 15. gramática.) para establecer el significado. bien porque las personas interesadas no hablan adecuadamente el lenguaje bien porque el contexto de la situación se aleja de lo normal. En la “situación de interpretación”.). Cuando un texto es claro no hay espacio para la interpretación: se aplica aquí el principio “in claris non fit interpretatio”. etc. Presupuestos teóricos Cualquier aspecto que se quiera abordar acerca de la interpretación jurídica requiere clarificar las opciones metodológicas de las que se parte.un texto jurídico es oscuro la interpretación es necesaria.

ni desconocer que las leyes son expresión de opciones políticas y que la interpretación de estas implique realizar opciones valorativas. una orden o una prohibición).ej. El primero en señalar esta distinción fue Bentham (distinguiendo entre “imperativos autoritativos” y “formulaciones no autoritativas”). El punto de partida está en el concepto de “norma jurídica”. 77 . Bulygin 1991: 169-185.. es decir. no hay acuerdo acerca de la denominación dada al objeto de la interpretación. trasluce concepciones diferentes sobre la interpretación. Hernández Marín 1999: 31. mientras Hernández Marín17 denomina “enunciado interpretado” al texto sobre el que versa la interpretación) y “enunciado interpretativo” al enunciado que se refiere al enunciado interpretado y que le atribuye un sentido determinado. Kelsen (“norma jurídica” y “proposición normativa”). Hart entre enunciados internos y enunciados externos) etc. Ross (“directivas” y “aserciones”). optan por la distinción entre “disposición” y “norma”: la 16. 60. en materia de interpretación es hoy un lugar común distingue entre el objeto de la interpretación y el resultado de la misma.Interpretación literal: análisis de una noción compleja Parto de que el objeto de la interpretación jurídica son los enunciados jurídicos (o enunciados normativos). al que le siguieron autores como Hedenius (entre “oraciones jurídicas genuinas” y “oraciones jurídicas espurias”). los enunciados incorporados a una fuente de derecho. Cfr. otros. de aquellas que enuncian que algo es obligatorio o está permitido de acuerdo a una noma o conjunto de normas dado. Así. en ocasiones se trata de una preferencia meramente terminológica. y la atribución a dicha expresión de dos significados diferentes para distinguir entre aqueullas que expresan una prescripción (p. fundamentalmente los neoescépticos genoveses (y nuestro Tribunal Constitucional). también con terminología doiversas que.16 A partir de esta distinción. 17. De otro lado. Esto obviamente no excluye el hecho obvio de que aquellos hayan sido promulgados por un órgano (cosa diferente es que éste tenga una voluntad y que sea esta el objeto de la interpretación). mientras que en otras.

“la norma jurídica es el significado que mediante la interpretación se atribuye al documento o a una combinación de documentos”.19 Con ello se pone de relieve –dice Guastini. que entre el enunciado que constituye el objeto de interpretación (el enunciado-significante) y el enunciado que constituye el producto de la interpretación (el enunciado significado) existe una neta línea de demarcación que separa “dos objetos” radicalmente diferentes.Victoria Iturralde “disposición” es un enunciado cuya función es dirigir. como acertadamente señala Becchi “que un mismo enunciado pueda tener más de un significado es en el fondo una banalidad. para referirme a aquellos enunciados pertenecien18. sino tal pluralidad de significados es finita o infinita”. 1990. 21.21 Optaré trasladar al lenguaje jurídico la distinción lingüística entre “enunciado” y “proposición”. la norma ´es` el significado de un segmento del lenguaje en función preceptiva”. pudiendo darse relaciones de diverso tipo. Ahora bien. Los neoescépticos genoveses llevan hasta tal punto dicha separación que consideran necesario introducir una terminología específica distinguiendo entre “disposición” y “norma”. Tarello 1974: 394 y 1980: 9-10. por el contrario. es decir hoy en día esto no es controvertido. 20. emplearé la expresión “enunciados jurídicos”. Es obvio. dicha determinación es siempre creación de significados. influenciar o modificar el comportamiento de las personas. 19. Guastini 1982: 10-11.20 La distinción entre significante y significado se remonta a Saussure quien distingue entre significante (el sonido de la palabra o la traza de la escritura) y el significado (el contenido ideal de los signos hablados o escritos). y “norma” es el resultado haber interpretado una disposición 18: “la norma no ‘tiene’ un significado por la buena razón de que ‘es’ un significado.que la relación entre disposición y norma no es biunívoca. Guastini 1989: 2. 1993. Becchi 1999: 7. 78 . Por tanto. El núcleo de la controversia no es si el significante pueda tener una pluralidad de significados. Lo que no es obvio y constituye materia de discusión es si el significado puede determinarse a partir del significante o si.

3. En cuanto al término interpretación (y dejando 22. Hernández Marín 1999: 30-31. abstractamente sostenibles.3.23 3. 3. por todos Barberis 2000: 1. Cfr. Teoría mixta de la interpretación.22 y el resultado de la interpretación son las proposiciones jurídicas. Interpretación como atribución de significado a un texto jurídico.Interpretación literal: análisis de una noción compleja tes a una fuente de Derecho. es decir. Por ello. En definitiva. tanto el escepticismo (concretamente el “escepticismo genovés”) como el formalismo son posiciones teóricas difícilmente sostenibles. me inclino por lo que antes he denominado no-cognoscitivismo moderado. La corrección o no de una solución depende principalmente de los significados del enunciado objeto de interpretación y de las razones que de aduzcan en apoyo de la elección del significado. Aunque en lugar de enunciado sería más correcto hablar de “oración”. resumiré mi postura con las palabras de Barberis cuando ante la pregunta de si el “escepticismo interpretativo” designa aún posiciones realmente mantenidas. la cuestión es. En otras palabras.2. pero esto no significa que sea correcta cualquier solución. responde que hoy en día la situación parece la siguiente: el formalismo parece definitivamente desacreditado. interpretar el Derecho es interpretar esos textos que son los enunciados jurídicos”. 23. Hernández Marín 2002: 141-143. hay casos en que sí hay una única solución correcta y casos en que hay varias (no cualquiera) soluciones correctas. la teoría mixta aparece como mayoritaria. No-cognoscitivismo moderado. escepticismo y teoría mixta. en materia de interpretación considero que no siempre hay una única solución correcta. Por lo que respecta a la distinción entre formalismo. escepticismo y teoría mixta son siempre susceptibles de redefiniciones o de definiciones estipulativas que no indican ninguna posición sostenida realmente o. Sobre el término “enunciado jurídico” cfr. mientras que las versiones defendibles del escepticismo no son más que variantes de la teoría mixta. que conceptos (meta)teóricos como los de formalismo. 79 . sin más. En cuanto al debate cognoscitivismo/no-cognoscitivismo.4.

en virtud del cual la interpretación jurídica puede definirse como “la atribución de un significado a los singulares segmentos (enunciados) de los documentos legislativos” (Villa). y la crítica de Chiassoni 2007: 153. 25. p. Desde un punto de vista epistemológico.24 o “la atribución de sentido (o significado) a un texto normativo“(Guastini). Villa 1997: 811.Victoria Iturralde de lado. La preferencia por uno u otra acepción de “interpretación” tiene interés por sus implicaciones de tipo epistemológico y lingüístico. por la amplitud de la misma. sobre este aspecto más ampliamente Barberis 2002 a): 270 nota 84. la opción por un significado stricto sensu adquiere una connotación de carácter cognoscitivo-declarativo. a favor de un significado amplio de este término Guastini 1990: 85-87.26 Sin embargo. es decir.ej. situaciones en las que atribuir el único significado lingüístico es suficiente (y necesario) para aplicar la norma. Guastini 1990:15-16. 80 . la diferencia entre compresión e interpretación según Marmor 1992. Chiassoni) de re-interpretación. la primera de las acepciones). es preferible evitar hablar de claridad puesto que significados a priori “claros” pueden ponerse en cuestión (en base. por ejemplo. 25 La preferencia por este significado no excluye que en el derecho se puedan dar situaciones de claridad. Diciotti 1999: 201 define la interpretación judicial como “la actividad de atribución de un significado a un texto jurídico normativo. Cfr.27 Desde el punto de vista lingüístico el concepto de interpretación stricto sensu parece aceptar la tesis lingüística de que las palabras tienen un significado intrínseco y por tanto. Cfr. Cfr. 24. principalmente a un texto legal. a una lectura sistemática del enunciado) y convertirse en “oscuros”. partiré de un significado amplio. La hermenéutica habla a este propósito de círculo hermenéutico. llevada a cabo para obtener una regla de la decisión para un determinado caso. y algunos “escépticos” (Viola. Mazzarese 2000: 620. Dworkin de “fase interpretativa”. que la interpretación literal es manifiesta y que su individualización no requiere interpretación alguna. o mejor para una clase de casos a los que pertenece el caso objeto de juicio”. 26. 27. Prieto Sanchís 1987: 84-85.

un enunciado. se puede llamar: a) significado lexical: es el significado que puede ser atribuido a E únicamente sobre la base de las reglas lingüísticas concernientes al uso de E. Distingue el significado literal según consideremos las siguientes unidades lingüísticas: una palabra. “texto canónico”). Poggi 2007: 620-624. que es atribuido en base a las reglas semánticas y sintácticas de la lengua en que ha sido formulado. c) significado literal textual de una palabra: S es el significado que puede ser atribuido a E en el contexto de F. Mazzarese 2000: 597-631. Luzzati 1990: 211. Analizan los sentidos de SL entre otros. Literal es aquella interpretación que busca.31 28. entendiendo F sea en base a las reglas semántico-sintácticas de una lengua. 30. entendiendo F únicamente en base a las reglas semánticas y sintácticas de una lengua. La “letra” de la ley es entendida como una “fórmula fija” (“disposición”. “enunciado normativo”. Significados de “interpretación literal” En el ámbito jurídico la expresión “interpretación literal” se usa con los siguientes significados28 : IL1) Interpretación que se limita a repetir o a reproducir fielmente determinadas fórmulas verbales. un texto de un determinado género. El significado literal de una palabra o de un término. sea en razón de su posición respecto a los otros enunciados que componen el texto T y de sus relaciones con estos. sea teniendo en cuenta las pacíficas convenciones que presiden la formación de los textos legales. b) significado literal-enunciativo de una palabra: S es el significado que puede ser atribuido a E únicamente en el contexto F. Por tanto la afirmación de que el significado literal es el “significado base” de los textos legales debe ser entendida en este sentido. 29. e) significado literal –textual de un enunciado: S es el significado que puede ser atribuido a F considerado 81 . INTERPRETACION “LITERAL”: SIGNIFICADOS EN EL DERECHO 1. Significado literal de de un enunciado: d) significado literal enunciativo de un enunciado S es el significado que puede ser atribuido a S únicamente en base a las reglas semántico-sintácticas de una lengua. y 209 nota 16. muestra y colecciona textos jurídicos en respuesta ingenua a la pregunta: ¿dónde está escrito?29 IL2) Interpretación semántico-sintáctica. es decir. Tomaré como referencia Luzzati 1990: 208-221. sea en razón a su posición respecto de otros enunciados que compone T y de sus relaciones con estos. Lombardi 1981: 55-58. se teniendo en cuenta las pacificas convenciones que presiden la formación de los textos del género T.Interpretación literal: análisis de una noción compleja II. Vernengo 1994: Chiassoni 2000. Diciotti denomina literal textual30 al significado de un enunciado F que forma parte de un texto legal T. considerado como componente de T. y en base a esto hace un a serie de distinciones.

Diciotti 1999: 343. se realizan sólo después de la atribución (o la comprensión) del y a partir del significado literal. junto a las reglas lingüísticas. sea en razón de su relación respecto a otros enunciados que componen T y de sus relaciones con estos. ni la idea de que el método literal sea un método necesario para la interpretación de la ley. Respecto del contexto extralingüístico. sino un elemento de una unidad lingüística más amplia. 33. 352. el significado literal. que se distingue de los otros significados literales (semánticocomo componente de T.Victoria Iturralde Señala que el contexto no altera el SL: el contexto lingüístico de un enunciado legislativo F. el significado literal de un enunciado parece simplemente mostrarse al lector que conoce la lengua en que se ha formulado el enunciado. es decir. Un enunciado que es parte de un texto legislativo no constituye una unidad autónoma. Más que el resultado de una actividad o de una investigación. es decir que puede ser atribuido a T en base a las reglas semántico-sintácticas de una lengua. señala que el hecho de que haya muchos casos en que el contexto extralingüístico precise el significado. vd. 82 . 34. Chiassoni 2000: 50. no altera el significado literal de F. significado atribuido inmediata e irreflexivamente a un enunciado jurídico. Por tanto se puede presumir que todas las operaciones consentidas en una comunidad lingüística y que frecuentemente concluyen que la definitiva atribución a un enunciado de un significado distinto del literal. Diciotti 1999: 345-346. sea teniendo en cuenta las pacíficas convenciones que presiden la formación de los textos del género de T. puesto que determina. El significado “originario” o “primer significado” es un significado irreflexivo. Diciotti 1999: 348. forma parte del enunciado.32 IL3) Interpretación que se atiene al significado ordinario de las palabras. es decir. el texto del que forma parte.33 Chiassoni34 (que denomina a IL4 “significado literal originario”) señala que esta acepción está ligada a concepciones según las cuales la actividad interpretativa consiste en un proceso articulado en fases lógicamente distintas. Diciotti 1999: 342. en un cierto sentido. en cuanto que es posible distinguir un enunciado significante de una sucesión casual de palabras sólo entendiendo que el significado de las palabras que lo constituyen en su conexión sintáctica. 32. IL4) Significado prima facie. ni consiente atribuir a F un significado diferente del literal. Esta idea puede ser aceptada en base a la consideración de que el significado literal de un enunciado. 31 Esto puede ser asociado a la idea de que el método literal precede al uso de los otros métodos de interpretación. no contradice el hecho de que haya un significado literal de los enunciados. huyendo de tecnicismos jurídicos. de manera lo suficientemente clara como para resolver la cuestión jurídica.

bien con la interpretación restrictiva. dotada de un ámbito de aplicación más restringido que el de una hipotética norma N2. Tal significado es “restrictivo en cuanto no extensivo”. 37. o habiendo sido objeto de interpretación. Chiassoni 2000: 47-49. es decir.) que son significados ponderados.39 IL7) Interpretación-actividad en la que todas las premisas del razonamiento argumentativo son explícitas. IL5) Significado claro (acepción ligada al brocardo in claris non fit interpretatio). Se diferencia de IL4) porque puede suceder que interpretes diferentes atribuyan inmediata e irreflexivamente significados diferentes a un mismo enunciado para después rectificar dicha atribución inicial. fruto de una interpretación extensiva de D. gramatical-correctivo. IL6) está directamente relacionado bien con el argumento a contrario. etc.37 IL6) Significado “literal-restrictivo”. Luzzati 1990: 217-218 83 . esta no necesita justificación.36 Hay quienes admiten que en el derecho se pueden dar situaciones de claridad. situaciones comunicativas en las que atribuir el único significado lingüísticamente admitido es suficiente a fines de aplicación de la norma. 35 Esta acepción parte de la idea de que hay enunciados jurídicos claros. 39.se entiende una norma N1. Kerchove 1978: 13-50. Dascal-Wróblewski 1988: 205-206. declara35. y puede ser defendido aduciendo que lex [bene] dixit quod voluit. Por “significado literal-restrictivo” de una disposición D -dice Chiassoni. literal-declarativo. y que por tanto o bien no necesitan interpretación. 38.. 36. Diciotti 1999: 345-346. y lo denominan “comprensión” directa del significado.Interpretación literal: análisis de una noción compleja gramatical.38 Chiassoni 2000: 47-49. y justificable aduciendo que lex minus dixit quam voluit.

84 . Por tanto.Victoria Iturralde das. y que hay que tener en cuenta las convenciones lingüísticas acerca de los términos en general.226. dado que los mismos son ampliamente compartidos en el interior del grupo de los operadores jurídicos. que las reglas semántico-sintácticas y pragmáticas del lenguaje ordinario y jurídico deben tenerse presentes a la hora de atribuir significados. La referencia de “usos consolidados del lenguaje de los juristas” alude a dos características de dichos usos: a su naturaleza social. En palabras de Luzzati: “letra” es el conjunto de todos los posibles sentidos que son atribuibles a una disposición según las reglas semánticas y pragmáticas subyacentes a los usos consolidados del lenguaje de los juristas. Luzzati 1990: . Luzzati 1990: 225. IL8) Interpretación basada en los significados atribuibles a una disposición en base a los usos consolidados del lenguaje de los juristas. “Este planteamiento tiene como trasfondo una teoría semiótica orientada hacia el sistema que es capaz de distinguir entre las intenciones o la finalidad de los emisores y de los destinatarios de determinados actos enunciativos. en general. sino que están preconstituidos con carácter general a los singulares actos lingüísticos. Esto no significa que el legislador y los juristas se expresen de hecho en un lenguaje formalizado (cosa improbable). aquél estilo interpretativo que es compatible con los procedimientos lógicos de formalización. y a que dichos usos no son establecidos cada vez según las específicas exigencias del momento. y las reglas de la semántica y de la pragmática lingüística”. si se quisiese. serían formalizables sin grandes distorsiones. sino que los discursos jurídico-normativos tengan una naturaleza tal que. 41. incluidos los actos de legislación. Este significado parte de que el lenguaje jurídico es un lenguaje especial respecto del lenguaje ordinario. sin sobreentendidos o.41 40. es ‘literal’ la interpretación que realiza el máximo esfuerzo por no innovar los significados de las expresiones respecto a los habituales en el léxico de los juristas” 40.

85 . aisladamente considerada. y c) la función lingüística o valor pragmático de D. ordinarios y/o técnicos jurídicos de los vocablos relativos a D. en el léxico de Searle.Interpretación literal: análisis de una noción compleja Por otro lado. enunciados con el mismo valor pragmático pueden diferenciarse por su específica “fuer42. Utiliza valor pragmático como sinónimo de función lingüística (genérica) o. el contexto verbal. preciso. 43. invariable y transparente. y/o d) la fuerza ilocucionaria específica de D Desde este punto de vista.43 IL9) Interpretación semántico-gramatical con determinados elementos pragmáticos. Searle 1998: cap 3. La “letra” (tal y como la he definido antes) es “muy fluida. gramatical o lógico-gramatical. Desde este punto de vista. y el contexto cultural y situacional. Luzzati 1990: 227. 44. Chiassoni 2000: 39. Según Chiassoni44 una de las acepciones de “significado literal” es la que designa el conjunto de significados atribuibles a una misma disposición. Quien interpreta “la letra” debe tener en cuenta: el léxico. un específico bagaje cultural y la capacidad de distinguir y de utilizar una serie de niveles de significado diferentes. 45. ambigua. no se asemeja al mítico “sentido claro”. en base al llamado canon literal. b) teniendo en cuenta la sintaxis de D. unívoco.42 La comprensión del sentido literal requiere por parte del intérprete un esfuerzo de reflexión sobre los textos. Luzzati 1990: 233. indeterminada. el significado literal de una disposición D es el resultado45 : a) de la combinación de los significados usuales. señala que la “letra” no es un núcleo duro de significado. comprende en suma una pluralidad simultánea de posibles sentidos entre los cuales no se ha realizado ninguna elección”. “fin ilocutorio”: Searle 1979.

575 del Código penal italiano). desde el punto de vista jurídico. etc. de otra parte. a consideraciones de orden contextual y pragmático. se trata de errores gramaticales debido a las consecuencias absurdas que ello conlleva. 1287 del Código Civil italiano que señala: “Non ha luogo la compensazione se non tra due debiti che hanno igualmente per oggetto una somma di danaro o una determinata quantità di cose della stessa specie. advertencia. 86 . le quali possono nei pagamienti tener luogo le une delle altre. Teniendo en cuenta el ejemplo que pone Chiassoni. consejos. súplicas. líquidas y exigibles y.Victoria Iturralde za”: así por ejemplo entre los enunciados en función directiva o prescriptiva puede distinguirse entre órdenes. se refieren a un sujeto femenino. 34. e que sono igualmente liquidi ed esigibili”. Gramaticalmente los dos últimos adjetivos. a la luz de los significados lexicales de las palabras y sobre la base de las correcciones de (pretendidos) errores gramaticales contenidos en ella. puesto que en el discurso de las fuentes hay muchos enunciados sintácticamente declarativos como por ejemplo “La escuela está abierta a todos” (art. Para los juristas no hay duda en adscribir a tales disposiciones un significado literal prescriptivo. liquidi y esigibili. Normalmente los juristas al dar cuenta de esta noción de significado literal omiten la precisión relativa a la función lingüística y/o su especifica fuerza ilocutoria.46 IL10) Significado “gramatical-correctivo” Es el significado expresado por un enunciado interpretativo que representa una paráfrasis clara de D. son las “deudas” las que 46. Pero eso es absurdo: las “cosas” no pueden ser. Chiassoni 2000: 43-44. como ocurre por ejemplo con el art.1 de la Constitución italiana) o “El que cause la muerte de un hombre será castigado con la reclusión no inferior a veintiún años” (art. peticiones. estando estas incluidas en la noción jurídica de significado “gramatical” o “semántico-gramatical”. dando así relevancia tácitamente. Así por ejemplo.

Así señala que “entender un enunciado importa disponer de otro enunciado que traduzca el primero. Aquí interpretación literal tiene el sentido de “explicación” hipotética de un conjunto de casos posibles.47 IL11) Sinonimia o traducción aceptable En un primer momento Vernengo entiende por interpretación literal. Vernengo 1994: 75.” 49 Una paráfrasis es algo así como una reformulación de un texto recurriendo a un arsenal retórico distinto. “Parafrasear un enunciado es algo así como afirmar que el enunciado es. logrando una reformulación que evita los inconvenientes derivados de tal o cual falla”. vd Mazzarese 2000: 165-194. 2) Una tentativa de formular una premisa normativa para una decisión judicial. Por tanto. Aunque en las pp.son más liberales que la enrevesada noción de sinonimia con la cual intentamos primeramente poner en claro la idea de interpretación literal. Estos conceptos -dice. por significar lo mismo. 73-74 dice que interpretar literalmente el tenor de la ley es: 1) una tentativa de formular una premisa que sirva de explicación racional (lógica) con respecto de decisiones posibles. Decimos que dos expresiones que significan lo mismo son sinónimas” 48. Después de indicar los problemas epistemológicos y filosóficos de la sinonimia. La interpretación literal –dice. traducción o sinonimia.tiene visos de constituir una aplicación lisa y llana del derecho. 50. opta por la definición de significado literal en términos de paráfrasis: “entender un significado -dice- significa disponer de una traducción aceptable del mismo”. 49. defectuoso y que en la paráfrasis se ha eliminado el defecto.un error gramatical. 48. no necesitada de mayor fundamentación explícita o de justificación política o moral. En este segundo sentido se trata de una “paráfrasis ad hoc” de las normas consideradas directamente aplicables como razones decisorias. Vernengo 1994: 43-44. y por tanto. cuando la interpretación se efectúa con alcances puramente teóricos. buscando dar al texto parafraseado otros alcances motivadores. Hay que reconocer –dice Chiasoni. 87 .73-74.Interpretación literal: análisis de una noción compleja deben ser tales para que pueda ser exigida la compensación. a los fines de la comunicación. “por traducción corresponde entender no sólo la correlación entre expresiones de igual sentido en dos lenguajes diferentes. Chiassoni 2000: 45. pp. en el caso que debe adoptarla en el marco de la ley. sino también la correlación de equivalencia entre expresiones de un sublenguaje y las expresiones correspondientes del lenguaje natural que abarca al sublenguaje en cuestión. esos dos adjetivos femeninos se refieren a un sujeto masculino: i debiti. Vernengo 1994: 43-44.50 47.

ni para aplicarlo a un caso individual. co51.Victoria Iturralde IL12) Significado literal-declarativo. salvo que se acepten concepciones del lenguaje claramente erróneas (como la idea del significado innato de las palabras y de la correspondencia biunívoca entre los signos y sus significantes). Mazzarese 2000: 621-622. dos perspectivas: lingüística y psicolingüística.53 La primera tiene que ver con el significado de los enunciados. más clara y mejor comprensible acreditada como interpretación correcta no sólo en términos semántico-gramaticales. sino una pluralidad de criterios heterogéneos. IL3) Sobre el sentido IL3). Significados relevantes para la interpretación jurídica De lo expuesto se puede concluir que la locución “interpretación literal” no identifica un significado preciso. a los principios supremos. a la voluntas legislatoris. IL4) En relación con IL4) se pueden adoptar. mientras que otros reflejan concepciones erróneas sobre el lenguaje en general o el jurídico en particular. al sistema. entre otras. es decir con aspectos de la interpretación que son lingüísticos (es decir.52 Pero además. Chiassoni 2000: 45-47. 88 . en la mayoría de los casos la regla es justamente la contraria: el significado de los términos del lenguaje jurídico suele ser específicamente jurídico.51 2. etc. Chiassoni denomina así al significado expresado por un enunciado interpretativo que ofrece una paráfrasis o traducción intralingüística. IL1) No hace falta argumentar demasiado para reconocer que IL1) es irrelevante para la teoría de la interpretación jurídica. Ariel 2002: 391. hay sentidos que son irrrelevantes para una teoría de la interpretación jurídica. 52. 53. No basta con la “reproducción” del texto de la ley ni para determinar su significado. sino también por su conformidad a la ratio legis.

56.55 IL7) En el sentido de “carácter explicito de las premisas”. Luzzati 1990: 219. sólo es posible una vez realizada la interpretación. que es un argumento tributario de una interpretación previa. 112. pero no un argumento interpretativo en sí mismo. puesto que implica una modificación del texto legal. no necesariamente el significado literal desde el punto de vista lingüístico se corresponde con el primer significado que llega a nuestra mente. como dice Ariel. Independientemente de las relaciones que puedan establecerse entre ambas perspectivas. Así. La perspectiva psicolingüística toma en consideración la construcción psicológica el procesamiento del significado: hay significados básicos a los que se llega rápida y automáticamente.3. García Amado 2003 b): 103. 89 . En el sentido de “compatible con los procedimientos lógicos de formalización”. por ejemplo cuando se trata de significados inferidos. Diremos.56 IL11) Este significado no creo que pueda denominarse ni interpretación ni literal. mientras que el segundo con la velocidad con que el significado llega a nuestro cerebro. se trata de análisis diferentes: el primero tiene que ver con la convencionalidad del lenguaje. y otros a los que se llega por mecanismos de procesamiento más complejos. C.54 IL5) Me remito a lo que diré más adelante (3. 55.Interpretación literal: análisis de una noción compleja dificados) y por tanto pueden constituir el léxico de una teoría lingüística semántica. hay que decir no todo lenguaje puede ser formalizado manteniendo intactas sus características originarias. por lo que se puede repetir aquí lo referido para IL 1). 54.) IL6) Frente al argumento a contrario puede decirse que si se quiere explicar por esta vía se cae en un círculo vicioso puesto que se parte de una interpretación literal ya realizada. Los requisitos para la que formalización sea posible implican una interpretación previa. Ariel 2002: 393. en especial las características pragmático-funcionales.

por innecesaria. sino una finalidad determinada. IL8). suele tener dos propósitos: uno. ir en contra de la IL y en favor de una “interpretación” correctora. Finalidades de adjetivar como “literal” la interpretación En muchos casos la calificación de una interpretación como literal no tiene un mero carácter cognoscitivo. Cuando se niega la necesidad de interpretación en el principio in claris non fit interpretatio. Pues bien. 3. lo que en realidad se está proponiendo es limitarse al significado prima facie. y por “ley” se entendía el cuerpo de derecho romano y la producción estatutaria del soberano y de los órganos delegados. Originariamente este brocardo expresaba un principio jurídico que nada tiene que ver con el significado que tiene hoy en día. Durante los siglos XVI-XVII los escritores de derecho común llamaban “interpretación” al producto de la actividad comentadora de los doctores y a la actividad de decisión de los tribunales. La idea de la existencia de normas claras tuvo su plasmación a través del aforismo in claris non fit interpretatio.. a través del cual se excluía el recurso a la fuente del derecho “interpretatio” en los casos directamente regidos por la fuente de derecho “lex”. Concretamente. lo que hace precisamente es plantear el problema..58 Tanto uno como otra propugnan una distinción tajante entre normas “claras” y “oscuras” con el fin de impedir. Iturralde 2003: 101. 90 . el principio “in claris. por otra parte). Cfr. 3. IL13) Se trata de un significado excesivamente amplio de IL puesto que remite a otros criterios interpretativos (muy heterogéneos.Victoria Iturralde IL12) Este sentido no añade nada a la determinación qué es el IL. negar la necesidad de interpretación (e implícitamente confirmar un tipo de IL).” era un principio de jerarquía de fuentes. En consecuencia los sentidos de IL que merecen tomarse en consideración son: IL2). 58.57 y posteriormente a través de la doctrina del sentido claro de los textos. la actividad interpretativa respecto de las primeras (de aquí la defensa de un concepto estricto de interpreta57. IL9) y IL10). que se reconocía como autoridad de derecho en todas las materias no directamente regidas por la ley. Después de la codificación napoleónica “interpretación” ya no se entiende como fuente de derecho sino que adquiere ya el significado de atribución de significado a los textos jurídicos. ello independientemente de que sea correcto denominar a todos ellos literales. otro.1.

b) en tanto que el lenguaje jurídico deriva del lenguaje usual. e) la claridad de un texto es la regla (o al menos el ideal) que debe o puede realizar toda legislación escrita. A pesar de que Luzzati crítica esta acepción señala que sin embargo se puede salvar el principio in claris non fit interpretatio en su versión moderna reinterpretándolo para hacerlo compatible con la circunstancia de que la precisión y la univocidad son una cuestión de grado. f) el reconocimiento del carácter claro u oscuro de un texto no implica ninguna interpretación previa de este. “no absurdidad”.61 La calificación de un caso como fácil o difícil depende de las convenciones lingüísticas y de que en función de estas dicho caso entre dentro del núcleo de certeza o de la zona de penumbra del enunciado. 61. son únicamente los casos familiares que se repiten constantemente en contextos similares. L. L. en este sentido. “buen sentido”. d) la oscuridad de un texto no puede provenir más que de la ambigüedad o indeterminación del sentido usual de sus términos. Según van de Kerchove. respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la aplicabilidad de los términos clasificatorios”. la doctrina del sentido claro de los textos sostiene que59 : a) hay textos jurídicos claros cuyo sentido es manifiesto.. evidente o inmediato. Aunque posteriormente el mismo Hart señalará 91 . al contrario la interpretación proporciona el criterio que permitirá determinar si dicha interpretación es necesaria (es legítima) o no. no siendo necesaria para resolver el caso que ha sido sometido al jurista interprete. la oscuridad es la excepción. el seguir con la empresa exegética más allá de aquél límite sería un inútil dispendio de energías. Hart 1983: 106. En este sentido.62 59.Interpretación literal: análisis de una noción compleja ción). 1980: 6 y Marmor 1992: 189-207. . Hay razones que hacen desaconsejable hablar de “claridad” de los enunciados jurídicos60 y de prohibición de interpretación. H. La primera es la idea misma de “claridad”. A. En palabras de Hart se puede decir que “los casos claros.. in claris non fit interpretatio tiene un alcance valorativo y pragmático en sentido amplio. Hart 1998: 126. Luzzati 1990: 216. a menos que aquellas sean inadecuadas o den lugar a consecuencias absurdas o socialmente inaceptables. o al menos un accidente debido a una expresión defectuosa que se habría podido evitar. H. el aforismo in claris non fit interpretatio quiere decir sólo esto dice Luzzati: cuando hay soluciones interpretativas consolidadas no se deben buscar otras. Por “claridad” se entiende. c) la claridad de los textos es la regla general y la oscuridad la excepción. . A. 62. Kerchove 1978: 13-50 60. los términos que el legislador no ha definido explícitamente conservan el sentido que tienen en el lenguaje común. “obviedad”.. Así entendido. Así hay una coincidencia entre el principio in claris y el principio de economía (que tiene una importante influencia no sólo en la interpretación de la ley sino también en todas las actividades humanas incluida la investigación científica) que aplicado a la interpretación dice que llegados a un cierto punto es necesario conformarse con un resultado imperfecto.

Guastini 1990: 77-87. MacCormick 1978: 197-203. así como a los diferentes casos individuales a los que se aplican los enunciados. La interpretación restrictiva circunscribe el significado prima facie de una disposición. El artículo 1428 del Código civil que los casos fáciles con aquellos acerca de los que hay un acuerdo general sobre su inclusión en el campo de aplicabilidad de un enunciado y los casos difíciles son aquellos “en que cualificados juristas pueden estar en desacuerdo sobre lo que es el derecho en algún punto”. de forma que el tomar en cuenta los propósitos puede hacer por ejemplo que un caso que prima facie aparecía como difícil resulta ser un caso fácil y al contrario. 224-225. defendiendo una “interpretación” correctora. Tarello 1980: 33-38.Victoria Iturralde De otro lado. Por ello. la calificación como literal de una interpretación tiene el objeto de descalificarla. En otras ocasiones.63 3. Para justificar la interpretación restrictiva se usa la técnica de la “disociación”. al momento en que dicha interpretación es llevada a cabo. 65. que según la interpretación literal. la “claridad” es siempre relativa a la persona que realiza la interpretación (la claridad es claridad para alguien). Aarnio 1991: 23-25.64 Suelen distinguirse dos tipos de interpretación correctora: la interpretación extensiva y la interpretación restrictiva. excluyendo de su campo de aplicación supuestos de hecho que según la interpretación literal se incluirían en él. 64. Los argumentos para apoyar una interpretación extensiva son principalmente dos: el argumento a fortiori y el argumento a simile. 92 . Guastini 1999: 219.65 La interpretación extensiva apmplia el significado prima facie de un enunciado para incluir en su campo de aplicación supuestos de hecho. la consideración de un caso como fácil suele ser o bien una falta de toma en consideración de las diferentes alternativas que pueden presentarse respecto de cada una de las fases de la aplicación del derecho. Tarello 1980: 35-36. Guastini recurre al siguiente ejemplo. En ocasiones la “claridad” de un enunciado desaparece cuando nos enfrentamos a un caso no paradigmático o cuando se altera el contexto lingüístico tomando en consideración un enunciado del ordenamiento ignorado hasta entonces. y estos acuerdos dependen no sólo de convenciones lingüísticas sobre el significado sino también de los propósitos de las disposiciones legislativas. o bien una valoración negativa de las mismas. no quedarían incluidos. 63.2.

una de las críticas que Fuller66 dirige a Hart consiste en rechazar la idea de que los problemas de interpretación tienen por objeto determinar el significado de los términos individuales. Segundo. puesto que el propósito de una norma sólo puede determinar66. Fuller. a condición de que no se trate de error bilateral. que comprender una norma es siempre cuestión de determinar su propósito. en perfecto estado. Así por ejemplo. es la posible contraposición entre la interpretación literal y la intención del legislador (de las personas que históricamente han participado activamente en la redacción y aprobación del texto jurídico) o la voluntad abstracta de la ley (la ratio legis). en cambio. El legislador ha dictado una disposición que se aplica al error. nos conmina a que consideremos el caso de si la norma que prohíbe la entrada de vehículos en el parque se aplicaría a un camión usado en la II Guerra Mundial que un grupo de patriotas que quieren erigir en un pedestal a modo monumento.es doble: primero. La cuestión –dice. cae dentro del núcleo o de la penumbra?”. Una. distingue donde el legislador no ha distinguido dividiendo los errores en dos subclases (la clase de los errores unilaterales y la de los errores bilaterales) y limitando la aplicación del citado artículo sólo a los errores unilaterales. el intérprete. Las razones que se suelen aducir en contra de la interpretación literal y a favor de una interpretación correctora son básicamente los siguientes. en el conocido ejemplo. Se dice que a un texto jurídico no debe atribuírsele su significado literal ya que este puede ser distinto de la intención del legislador. pregunta Fuller. sin distinguir entre error unilateral y error bilateral.Interpretación literal: análisis de una noción compleja italiano dispone que “el error es causa de nulidad del contrato cuando es esencial y reconocible”. 93 . La doctrina dominante y la jurisprudencia apelan al principio general de la buena fe para interpretar esta disposición en el sentido de que el error es causa de nulidad del contrato cuando es esencial y reconocible por el otro contratante. “¿Este camión. y sólo a la luz de su interpretación finalista se puede juzgar si la aplicación de la regla a un determinado caso es fácil o difícil. Hernández Marín 1999: 176-177.

Bayón 2000: 87-117. sino de “significado literal (en adelante. MacCormick-Summers 1997. Vd. El tercer argumento se refiere al cambio circunstancias (sociales.Victoria Iturralde se en vista de lo que la norma quiere resolver. Caracterización general. de forma que se excluye que el legislador pueda haber formulado normas “absurdas” o que conduzcan a resultados absurdos en sede de aplicación.67 Un segundo argumento hace referencia las consecuencias absurdas a que conduce la interpretación literal y apela a la supuesta “razonabilidad” del legislador. SIGNIFICADO LITERAL: LA DISCUSIÓN EN LINGÜÍSTICA 1. Fuller 1958: 666. p. Como 67. SL). Uno de los principales argumentos para sostener esto es la idea de derrotabilidad de las normas: este concepto sugiere la idea de que las normas (todas o algunas. 68. Alexy 1994: 123 y 73-85 y Dworkin 1984: 75-80. 69. etc.68 Un cuarto argumento consiste en el resultado injusto a que conduce la interpretación literal.69 III. En lingüística no se habla “interpretación literal”. de “la proposición expresada”. Cfr. de manera que en ese caso no se debe atribuir al enunciado jurídico su significado literal. Además. lo que es “estrictamente expresado”. de manera que no es posible precisar por anticipado las circunstancias que operarían como genuina condición suficiente de su aplicación. etc. ej. según los autores) están sujetas a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas de antemano. “la explicatura”.) que hacen el significado literal por no ser este adecuado a la realidad. es a la luz de este “debe” que debemos decidir lo que la norma “es”. Son pocos los lingüistas que han dado un conjunto de condiciones necesarias y suficientes para definir el SL. 94 . hay diferencias terminológicas para expresar la misma idea: mientras que algunos hablan de “significado literal”. otros de “lo que es dicho”.

Según la concepción ortodoxa (posteriormente criticada). En el nivel oracional. ni siquiera los escritos de Frege pueden considerarse exponentes rigurosos de literalismo. el SL tiene las siguientes propiedades:72 a) es composicional.70 Suele atribuirse a Katz. la definición (y defensa) del significado literal como “aquellos aspectos del significado de una emisión que un hablante es capaz de detectar exclusivamente en virtud de su conocimiento de las reglas del lenguaje sin ninguna información contextual adicional”. En el nivel léxico. 70. esto es. 3. porque se entiende queque el contenido conceptual de un término es producto de la composición de diversas propiedades. b) el SL de una expresión determina un conjunto de condiciones de verdad cuyo conocimiento equivale al conocimiento de ese significado. es habitual sostener que la tesis del literalismo encuentra su expresión en la tradición fregeana debido a la relevancia atribuida por Frege al denominado “principio de composicionalidad” según el cual el significado de todo enunciado está completamente determinado por el significado de las palabras que lo componen y por las reglas sintácticas. Lakoff 1986: 292.Interpretación literal: análisis de una noción compleja señala Lakoff “el concepto de “literal” tiene significados diferentes y contradictorios en la literatura y la asunción de que todas las características literales convergen en un concepto lleva a una teoría del lenguaje demasiado simplista. es una función de sus componentes y de las reglas que los combinan para generar una expresión bien formada en una lengua73 . 72. 95 . Bustos 2004. 71. E. Ahora bien. 2004: 104-116. según el cual el significado de un término depende del contexto de la totalidad del enunciado en el que se presenta. Bustos 2000: Cap. con su “criterio de la carta anónima”. Es composicional por partida doble.71 De otro lado. porque se supone que el significado de una oración es el resultado de la aplicación de reglas de composición a los elementos suboracionales que la componen. Dascal 1987: 265. 73. ya que junto al principio de composicionalidad interviene también el principio contextual. Katz 1977: 14. p. 115.

Otras características que se asocian al SL son: e) el SL se genera por medio del conocimiento lingüístico de los ítems lexicales combinados con las reglas lingüísticas. el significado proferencial es una propiedad del uso del lenguaje. 74. SnoL) toma más tiempo y resulta de un proceso “especializado”).Victoria Iturralde c) el SL de una expresión contrasta (en ocasiones) con el significado de la proferencia: mientras que el SL es una propiedad del lenguaje.74 Las principales críticas a la concepción ortodoxa vinieron de la mano de Searle quien señaló: a) que para que una expresión oracional (enunciativa) determine un conjunto de condiciones de verdad es una condición necesaria que dicha expresión esté en modo indicativo y requiere la consideración de aspectos contextuales y. o bien se abandona la tesis de que equivale a las condiciones de verdad. es decir. Hoy en día resulta generalmente admitido que para determinar el contenido proposicional de una oración es preciso considerar aspectos contextuales. puede ser eliminado en favor de un significado no literal (como ocurre en el empleo de la ironía) y. b) que la determinación de un conjunto de condiciones de verdad requiere aspectos contextuales (debido a: los aspectos deícticos de la expresión. cuando el significado es claramente implausible en un contexto específico. mientras que la comprensión del significado proferencial requiere la consideración del contexto. g) es accesible rápidamente (mientras que el significado no literal (en adelante. al tiempo verbal y a la asignación referencial). f) es no cancelable. Ariel 2002: 362-364. Por tanto. 96 . o bien se abandona la tesis de que el SL es acontextual. el hablante está totalmente obligado por su contenido (no obstante. el SL se puede caracterizar como el significado de una expresión en un contexto nulo o vacío. d) por su carácter estrictamente lingüístico.

Uno de los defensores del SL es Katz. dicho significado puede determinarse sólo gramaticalmente como una función composicional del significado de las palabras que lo componen y de la estructura sintáctica (principio que ha sufrido críticas por parte de lingüistas y filósofos sobre aspectos del principio de composicionalidad. Katz 1981: 203. considera los aspectos de la performatividad como factores que complican el enunciado de las leyes del significado composicional en la gramática. y b) las consideraciones que se pueden formular desde un punto de vista gramatical-semántico. “paráfrasis parcial” y “paráfrasis completa”. 1981. responde al artículo de Searle (Literal Meaning) en el que éste rechaza el punto de vista de que los enunciados de un lenguaje natural tienen un significado independientemente de contexto social en que las emisiones tienen lugar. expondré algunas concepciones acerca del SL. en un contexto nulo a priori. ni con la categorización de un significado x como literal o no literal.75 para quien el SL es el significado que el enunciado expresa en un contexto cero o contexto nulo o. 2. Searle considera las reglas que reflejan las condiciones contextuales bajo las que los usuarios del lenguaje realizan actos de habla de diferentes clases. Algunas concepciones acerca del significado literal Dado que no todos los lingüistas y filósofos están de acuerdo ni con todas las características antes señaladas. 75. 76. Para Fodor. “anomalía semántica”. más exactamente. 97 . Katz en Literal Meaning and Logical Theory. Para Katz el sentido literal de los enunciados no depende de factores contextuales (es decir. Katz 1977.Interpretación literal: análisis de una noción compleja 2. Katz y Fodor 1976. desde ciertas nociones predefinidas de “univocidad semántica”. sin embargo. pero no directamente sobre la idea básica de context-free meaning). 77. Fodor se refiere a ese concepto para rebatir la idea de Searle de la perforrmatividad semántica que ignora el significado composicional de un enunciado independientemente de la información contextual y que Searle lo rechazó como cuestión de principio.76 Para Katz y Fodor77 la interpretación semántica de un enunciado consiste en: a) la conjunción de los significados semánticos de cada una de las derivaciones gramaticales del enunciado.1. “ambigüedad semántica”.

una vez interpretado el enunciado y después de haber atribuido por hipótesis relevancia hermenéutica al contexto lingüístico y extralingüístico del mismo. distinguiendo entre “contexto nulo a priori” y “contexto nulo a posteriori”. adaptada de la situación de la “carta anónima” que Katz y Fodor introdujeron en La estructura de una teoría semántica. El contexto nulo “a priori” es nulo por hipótesis.generaliza la situación de la carta anónima en forma de un contexto idealizado que no contiene ninguna base para apartarse del significado del enunciado (sentence-meaning). Katz 1981: 217. el discurso hablado o escrito del que forma parte el enunciado. Searle 1979 b) y 1979 c). una oración no puede tener en un contexto interpretaciones que no tenga aisladamente. 79. J. Concretamente. en que la competencia semántica determina completamente el significado de la emisión (utterance).Victoria Iturralde Para explicar el concepto de SL. Resulta claro que.79 2. Señala que hay dos tipos de teorías de contextos. El contexto nulo “a posteriori” es el contexto que. Para Searle80 el SL de un enunciado es aquel que resulta de tener en cuenta dos elementos: la fuerza ilocucionaria explícita del enunciado y el contenido proposicional del enunciado. se revela nulo de tal manera que la consecuencia es no atribuirle un significado diverso de su significado semántico-gramatical. todo el ambiente físico-social del enunciado. Katz 1981: 217 nota 19. Otro tipo de teoría es la que entiende por contexto el marco lingüístico en el que aparece. para identificar el SL es necesario 78.debe contener una teoría de la interpretación semántica como parte propia. Acerca de la noción de contexto nulo dice Katz” aclarara las confusiones entre la noción de “significado composicional” con “significado de una emisión en un contexto nulo “. La noción de contexto cero –dice Katz. La noción de contexto cero. porque las acepciones que un hablante atribuye a una oración en un contexto son una selección hecha entre aquellas que dicha oración tiene al estar aislada. el intérprete al atribuir significado a un enunciado. es decir. es decir. Una es aquella que hace que el contexto de un enunciado sea el marco no lingüístico dentro del cual se manifieste. o sea. Katz–Fodor 1976: 27-35.2. niega de partida toda relevancia hermenéutica al contexto lingüístico y extralingüístico en el que se inserta el enunciado.78 Una teoría de los contextos –dicen Katz y Fodor. en general. 80. 98 . y fue definida como un contexto cuyas características no proveen información relevante para elegir un significado composicional del enunciado usado. Katz recurre a la noción de contexto cero o contexto nulo.

J. c) la puntuación. b) el modo del verbo. literal en el sentido de no metafórico. b) las características gramaticales de las mismas.Bill cortó relaciones con John Dice que “cortar” no es ambiguo en 1-5 porque en cada una de sus ocurrencias involucra un “contenido semántico común”: la noción de una separación física por medio de la presión de un instrumento más o menos agudo. Entre los indicadores de la fuerza ilocucionaria de un enunciado. en las emisiones 1-5. Searle 1980: 221-229. exponiendo la siguiente relación de enunciados: 1. Searle81 formula su teoría sobre el significado literal.El barbero cortó el cabello de Tom 3. d) la presencia de verbos preformativos y. c) la estructura sintáctica del enunciado y. e) la presencia de algunos vocablos indicio de una cierta fuerza y/o función ilocutoria .Bill cortó el césped 2.Sally cortó la galleta 4.Interpretación literal: análisis de una noción compleja tener en cuenta los siguientes factores: a) el significado literal de las palabras. 99 .Me corté la piel 5. como el caso de: 6.El sastre cortó el traje Y señala que “todas las ocurrencias de la palabra “cortar”. d) algún conjunto o sistema coordenado de asunciones contextuales o asunciones de fondo (background assumptions). son literales”. Searle incluye por ejemplo: a) la disposición de las palabras. En la determinación del valor de verdad de un enunciado intervienen los significados de los términos que aparecen 81.

b) se pueden identificar. esto lleva implícito que es un significado que está determinado en parte por el significado literal de los términos que lo componen. Define el trasfondo como sigue: “El Trasfondo es un conjunto de capacidades mentales no representacionales que permite que tengan lugar todas las representaciones. por pequeño que sea. en contraste con un Trasfondo de capacidades que son ellas mismas estados Intencionales”. 100 . constituyendo lo que se podría llamar el “macrocontexto” de sus numerosas enunciaciones. muchos y diversos macrocontextos de enunciación. Searle 1979 a): 117. 83 J. aunque la palabra “cortar” no es ambigua. y la postura preintencional que tenemos frente a cosas como coche.83 La idea más importante en la teoría de Searle en relación con el tema del SL es la dependencia del significado del contexto y de las asunciones de fondo necesarias para interpretar cualquier enunciado. J. Y señala que “Un análisis geográfico del Trasfondo. y por otra parte aquellas que podríamos denominar el “Trasfondo local” o las “costumbres culturales locales”.Victoria Iturralde en él y. dinero. Un enunciado sólo determina un conjunto de condiciones de verdad –dice Searle. Los estados Intencionales tienen únicamente las condiciones de satisfacción que tienen. cócteles”. para cada enunciado. en el sentido de que: a) al identificar el SL de un enunciado se deben tener en cuenta una serie de informaciones sobre las características físicas. y. 82. beber cerveza de las botellas. incluiría al menos lo siguiente: tenemos que distinguir. morales. por tanto.. solamente los estados que son. que constituyen el trasfondo de utilización del enunciado. determina diferentes conjuntos de condiciones de verdad. Ningún significado puede ser acontextual. “El punto de vista que atacaré a veces se expresa diciendo que el significado literal de un enunciado es el significado que tiene el ‘contexto cero` o ‘contexto nulo`. que incluiría al menos todas aquellas capacidades de Trasfondo que son comunes a todos los seres humanos normales en virtud de su naturaleza biológica…. Searle (1992): 152-153. etc. institucionales. Yo defenderé que respecto de un gran número de enunciados no hay tal cosa como contexto cero o nulo para la interpretación de los enunciados”. por una parte lo que llamaríamos el “Trasfondo profundo”. Ello se debe al “trasfondo”82 (background) de suposiciones sobre el “significado literal” de un enunciado. frigoríficos.si se apoya en un conjunto de prácticas y suposiciones humanas. que incluirían cosas tales como abrir puertas.

convencional) de la oración es. aunque relativo. no se está negando que exista el movimiento. Mostrar que un fenómeno X sólo puede ser identificado en relación a otro fenómeno Y. El movimiento. cuando uno dice que la noción de movimiento de un cuerpo sólo tiene una aplicación relativa a algún sistema coordinado. De manera similar.por el hecho de que. y define el SL como sigue: “El significado literal (es decir. Searle 1979 b) y 1979 c). hasta las más complejas como las de las ciencias requieren un trasfondo preintencional. diferentes condiciones de satisfacción. precisamente. se podría decir que Searle niega la utilidad de la noción de SL no porque las palabras que componen 84. es aún significado literal”.Interpretación literal: análisis de una noción compleja c) si no se tienen en cuenta las características del macrocontexto. en este sentido.86 En definitiva. la posibilidad permanente de realización de un determinado tipo de acto de habla y. cuando digo que el significado literal de un enunciado sólo tiene aplicación en relación con el sistema coordinado de nuestras asunciones de trasfondo. 86. en muchos casos el contenido proposicional del enunciado puede resultar indeterminado. la misma oración con el mismo significado literal determinará diferentes condiciones de verdad. J. Searle 1979 c): 132. no estoy negando que los enunciados tengan significados literales. J. 101 . incluso las más simples como “El gato está sobre la alfombra”. Esto tiene como consecuencia que la noción de significado literal de una oración no es una noción libre de contexto : solamente tiene aplicación a un conjunto de supuestos y prácticas del Trasfondo preintencional”85 Ahora bien.84 Para Searle la comprensión del SL de las oraciones. incluso en el caso de que haya cambios en el significado literal de la oración. 85. es movimiento. J. El significado literal. aunque relativo. el significado del hablante es más básico que el significado de la oración”. Searle 1992: 154. no muestra que X no exista. Por hacer una analogía obvia. “Esto se muestra -dice. Searle no niega que los enunciados tengan significados literales. si alteramos el Trasfondo preintencional.

b) es compartido. no eliminable. La única noción de “regla” que Davidson considera en el ámbito pragmático del uso del lenguaje es la de una regularidad empíricamente observable.88 El principio de autonomía garantiza que el primer significado de una oración será el que se encontraría al consultar un diccionario basado en el uso real. ambigua. múltiples y genéricos. y en tal caso. c) por un defecto. de eternización.Victoria Iturralde un enunciado no tengan ningún SL. y d) porque las asunciones de fondo no pueden ser incluidas en el contenido semántico.3. b) la proposición expresada puede ser vaga. como equivalente a SL. 102 . no al contenido de las expresiones). Define el primer significado como el que es propio de expresiones y enunciados en tanto que emitidos por un hablante particular en una situación dada. genérica (incluso independientemente de que lo sean los términos que la componen) y la referencia es casi siempre indeterminada. 89. Davidson 1984: 273-274. Davidson parte del “principio de autonomía del significado” según el cual el primer significado de un enunciado es independiente tanto del aspecto pragmático como de las intenciones no-lingüísticas del hablante. y a él se asocian tres principios: a) es sistemático. si bien puede describir un rasgo habitual aunque contingente. y c) no está gobernado por convenciones o regularidades adquiridas. es decir.87 2. en el sentido de que no puede hacerse derivar de ninguna de ambas cosas. Davidson habla de primer significado (first meaning). 87. puesto que existen conexiones sistemáticas entre los significados de los enunciados. Poggi 2006: 187. El primer significado es el primero que entra en juego en el orden de la interpretación. para que el hablante y el intérprete puedan comunicarse con éxito y de manera regular tienen que compartir un método de interpretación (se refiere al método formal de interpretación.89 Esto último significa que para Davidson “la comunicación lingüística no requiere de una repetición gobernada por reglas. 88. sino porque: a) dichos significados pueden ser vagos. las convenciones no ayudan a explicar lo que es fundamental en la comunicación lingüística. Davidson 1986: 436.

94 Frente a la dicotomía SL/SnoL. aunque relativa a situaciones particulares en su estructura formal es adecuada para constituirse en teoría de la verdad para hacer entrar en juego significados literales. Corredor 1999: p.Interpretación literal: análisis de una noción compleja derivada de usos e instituciones: la regla sería una generalización obtenida por abstracción o inducción. es la que describe el modo en que éste.91 pero también casos de comunicación indirecta o no explícita. 91. Corredor 1999: 238. ya que la teoría previa incluye todos los rasgos específicos del idiolecto del hablante que el intérprete está en situación de tener en cuenta. Davidson 1984: 279-280. 443. convirtiendo “A nice derangement of epitaphs” (“Una bonita dislocación de epitafios”) en “A nice arrangement of epithets” (“Una agradable disposición de epítetos”).92 Intenta dar cuenta de esta situación compleja y del proceso a que da lugar (que constituye la comunicación/interpretación) distinguiendo entre dos teorías de la verdad (que formarían ambas parte del saber implícito del hablante y del intérprete). la del intérprete. 443. 93. la teoría previa del hablante es la que él cree que va a ser la teoría previa del intérprete. 239. tomar “epitafio” por “epíteto”. 94 Davidson 1986: 442. interpreta las emisiones. ni tampoco es lo que se llamaría “lenguaje”.ej. Corredor 1999: 284 nota 639. La teoría previa del intérprete es la que expresa cómo está preparado éste de antemano para interpretar las emisiones del hablante. P. que se toma en lugar de otra fonéticamente similar. cfr.90 La finalidad de Davidson es poner de relieve situaciones anómalas de comunicación. en particular los malapropismos. 103 . 92 De ahí que se le haya criticado en el sentido de que los casos elegidos para describir procesos de comunicación son “casos atípicos” que en el caso límite conduce a una identificación de la noción de lenguaje con la de idiolecto (es decir. numerosos lingüistas ponen de relieve que no puede hablarse de SL como contrapues90. Davidson 1986: 442. descuido o intencionadamente) espera que el destinatario entienda correctamente. Con respecto a la teoría del paso. Los “malapropismos” (o neologismos) son usos equivocados o equívocos de una palabra o expresión. La teoría previa no es una teoría compartida. antes de que se inicie la emisión.”93 La teoría del paso no se corresponde en general con la competencia lingüística del intérprete. y la teoría del paso. el lenguaje hablado por un individuo en una situación particular). de hecho. Estas dos nociones son la teoría previa (prior theory) y teoría del paso (passing theory). mientras que la del hablante es la que él intenta que emplee el intérprete. y que el hablante (por ignorancia.

Victoria Iturralde to a SnoL.91. c) las implicatura: estas son lógicamente independientes.“significado literal -t” (donde “t” sustituye a “tipo”. b) la explicatura y c) un continuo entre lo que el hablante dice explícitamente y otras inferencias necesarias (obligatorias). Recanati (en una propuesta semejante a la anterior) distingue entre literalidad -t. son adiciones al significado lingüístico. Así entendido. sostienen la necesidad de distinguir entre: a) el significado lingüístico.5.4. “lo que es expresado”): es una proposición completa (verificable). es decir.por un sentido de “significado literal” que sea lo suficientemente claro y no suscite problema alguno: el significado literal de una expresión lingüística es su significado convencional. 104 . literalidad -m y literalidad -p. Ariel 2002: 372. en el sentido de que implican la formación de premisas hipotéticas y conclusiones que van más allá de lo dicho y lo expresado por el hablante. Sperber y Wilson dicen que no hay un significado literal en el sentido clásico y. a) significado literal -t. el significado literal es propiedad de una expresión-tipo. b) la explicatura (“lo que es dicho”. el significado que tiene una oración en virtud de las convenciones que constituyen una lengua. mostrando que dicha noción es más compleja y que deben distinguirse distintos niveles de significado.”96 95. codificado que es un mero “esqueleto” del significado transmitido (Logical Form.LF).95 2. 2. a) el significado lingüístico: se trata del significado puramente lingüístico. para así distinguirlo de otros posibles sentidos de “significado literal”). Recanati 2006: p. que resulta de enriquecer una LF incompleta con el significado pragmático hasta que resulta una proposición. Este enriquecimiento va más allá de los enriquecimientos gramaticales. 96. pero explícitos (de ahí el termino explicatura). Lo denominaré –dice. Hay que comenzar -dice.

105 . ese significado no contará como no literal en sentido ordinario. y se distancia del significado literal-m de modo mínimo (puesto que se trata de un distanciamiento gobernado por las convenciones de la lengua). a pesar de todo. Recanati 2006: 92 (cursiva en el original).” Para explicar este concepto pone el siguiente ejemplo. puesto que incluye algo (la referencia “él”) que depende del contexto y no tan sólo del significado convencional de las palabras usadas.97 La divergencia del significado literal -t se ve además predeterminada por el significado literal -t mismo. pero ese paso más allá está. supongamos que él tiene sed. Siempre que este sea el caso la separación es “mínima”: en este caso el significado no contará como no-literal en sentido ordinario.Interpretación literal: análisis de una noción compleja Y señala. “Cuando el significado de una emisión se separe de modo mínimo del significado literal -t. Es parte del significado literal -t de las expresiones indéxicas el que se les deba asignar una referencia en un contexto. y yo digo: “Se le debería ofrecer una bebida”: en este caso hay una diferencia no-mínima respecto del significado literal -t. Esta oración se distancia del significado literal -t de la oración. las que en virtud de su significado convencional hacen necesario recurrir al contexto para poder asignar una referencia al demostrativo. Supongamos que Pablo tiene sed y yo digo “Él tiene sed”. sin que se derive de un significado determinado con 97. Cuando interpretamos oraciones con valor indéxico vamos más allá de lo que nos proporcionan las convenciones lingüísticas. son las palabras mismas. Sin embargo. que cuando hablamos de no-literalidad entendemos que lo que se dice se distancia del significado literal -t. No obstante. Una interpretación de una emisión es literal -p sólo en el caso de que resulte directamente de interpretar la oración en su contexto. gobernado por las convenciones del lenguaje. “Un significado de una oración es “literal -m” si y sólo si lleva consigo diferencias ´mínimas` respecto al significado “literal -t”. c) significado literal -p (p sustituye a primario). b) significado literal -m. En resumen. el significado literal -m se caracteriza porque no es del todo convencional (en la medida en que puede llevar elementos contextuales).

pero los enunciados no.6. los hablantes deben ser conscientes de que el significado transmitido excede el significado convencional de las palabras.98 2. Cfr. Define el SL como aquello que determina el valor por defecto de su emisión en cualquier contexto: lo que un hablante puede presumir que significa en ausencia de una razón en contrario.Victoria Iturralde anterioridad mediante un proceso similar al que se usa en las implicaturas conversacionales. 1999. Los significados son propiedades de expresionestipo. pero su audiencia no puede inferir esto sin tener información mas allá del enunciado emitido. etc. Por tanto es redundante hablar de enunciados como que tienen significados literales. En el enunciado “Ellos se casaron y tuvieron muchos hijos”. Los enunciados pueden ser usados literalmente o no literalmente. como en las implicaturas conversacionales y los actos de habla indirectos.usar un enunciado literalmente es expresar lo que el enunciado significa y usarlo no literalmente es decir otra cosa. Un hablante siempre puede querer decir algo más o algo menos. También. a pesar de que eso es algo que no está codificado en el significado de la oración. 1984. 69-77. y además debe ser percibido como tal. Como primera aproximación. de manera intuitiva solemos interpretar que el matrimonio tuvo lugar antes de que llegaran los hijos. El significado de un enunciado no cambia porque un hablante no signifique lo que el enunciado significa. Las proferencias pueden ser literales o no literales. si el hablante significa algo distinto o algo más (si está realizando 98. -dice Bach. Recanati 2006: 99. actos de habla indirectos. 99. Bach 1987. y se satisface siempre que el significado que se comunica tenga un carácter secundario. A esto lo llama “condición de transparencia”. Bach99 habla de literalidad refiriéndola a las proferencias (no a los enunciados). 106 . Según Recanati para que algo cuente como no-literal: debe ir más allá del significado convencional de las palabras (no literalidad -m). pero no pueden tener significados literales y no literales.

que implica el conocimiento interpersonal y social. como cuando por ejemplo se dice que “My grandmother was a saint”. el hablante no quiere decir que los perros son más caros que los gatos. De otro lado. Bach clasifica las proferencias por grados. Ejemplo: “Josef Mengele was a saint” d) no literal –c pero literal –s: lo que el hablante significa se corresponde al significado del enunciado como resultado de reemplazar alguna expresión del enunciado por otra. en: a) literal y explícita: el enunciado emitido es no ambiguo y lo que el hablante significa corresponde a su significado. ” en la que “saint” está siendo usada metafóricamente. es el caso de la ironía. Al pronunciar esto. Ejemplo: “My grandmother was a saint” 107 . Ejemplo: “Dogs are bigger than cats” b) literal pero no explícita: el enunciado emitido es ambiguo y lo que el hablante significa se corresponde con uno de sus significados. c) literal -c pero no literal –s (por tanto no completamente explícita): lo que el hablante expresa se corresponde al significado de alguna expansión del enunciado pronunciado. por ejemplo cuando digo “Josef Mengele was a saint”: aquí quiero significar lo opuesto a lo que digo.Interpretación literal: análisis de una noción compleja un significado no-literal o un acto ilocucionario indirecto) es el significado literal de un enunciado el que establece la parte lingüística que tiene el oyente como base para inferir que es lo que el hablante significa. según sean más o menos literales y explícitas. Bach distingue dos clases de de no-literalidad: a) no literalidad –c: es el uso no literal de alguna palabra o frase en un enunciado. b) no literalidad –s: es el uso no literal de un enunciado como un todo. Ejemplo: “Dogs are dearer than cats”. es no-lingüístico. sino que son más cariñosos. Cualquier otra cosa que entra dentro de lo que son inferencias.

que corresponden a otros tantos significados de SL: literal 1: la perspectiva lingüística Un primer significado es el de significado lingüístico codificado. aunque no esté hablando literal y completamente de manera explícita. Se trata del SL desde una perspectiva lingüística (o lingüístico-semántica). Levinson y Gibbs para distinguir entre la competencia lingüística y extralingüística. Ariel 2002: 391-399. Berg. Ejemplo: “Zsa Za doesn´t like the Rocks”. y cuales deben ser relegados a una competencia inferencial extralingüística. 2. indica que en el análisis del SL hay que diferenciar las siguientes perspectivas. puesto que el hablante significa sólo una cosa al pronunciar el enunciado. ej. 108 . Ariel100 propone reemplazar “el” concepto de SL con tres diferentes tipos de “significado mínimo”: significado literal. significado saliente y no saliente y una interpretación lingüística enriquecida (p. donde el hablante significa que a Zsa Zsa no simplemente le gustan los diamantes.Victoria Iturralde e) no literal c y no literal -s: lo que el hablante significa se corresponde al significado del enunciado como resultado de reemplazar en el enunciado proferido con otra expresión y extendiendo el resultado.7. Chomsky. Se trata de un significado relevante puesto que caracteriza la competencia del hablante nativo en su lengua. El deseo de definir el significado lingüístico ha sido una motivación prominente en autores como Searle. De otro lado. Katz. todos son casos de actos ilocucionarios directos. A pesar de las diferencias de los ejemplos señalados. Es un nivel de significado caracterizado por100. “explicatura” o “lo que es dicho”). Es tarea de la lingüística el determinar qué aspectos de una interpretación son lingüísticos (codificados) y pueden ser explicados por medio del léxico y de la teoría semántico-lingüística. seguido de “She loves them”..

no todos los significados lingüísticamente explícitos emergen (se dejan ver) al mismo tiempo. y que al mismo tiempo ello no implique excluir las implicaturas. b) que constituye su contribución relevante al discurso que está llevando a cabo. en general. los debates actuales de los investigadores versan acerca de cuanto enriquecimiento pragmático debe ser incluido es el significado literal”. 109 . se refleja en las definiciones originales de SL cuando se insiste en que los significados literales reflejan todas y únicamente las condiciones de verdad de la proposición expresada. por defecto. Aunque esta perspectiva no ha sido nunca la determinante a la hora de definir el SL. se deriva de un deseo de caracterizar el contenido significativo del enunciado.que establecer un criterio conceptual claro sobre el significado literal de un lado. porque aquí el criterio está en nuestra mente reflejando la velocidad de acceso al significado. mínimo: a) al que el hablante está mínima y necesariamente obligado y. Aunque. un significado contextual. Intenta revelar qué significado básico (lingüístico) es accesible automáticamente. y c) es accesible a nuestra mente de manera automática.101 101. Este criterio no es necesariamente idéntico al significado lingüístico (literal 1). Por tanto. los significados lingüísticos son accesibles más rápidamente que los significados inferidos. Ariel 2002: 396. su incuestionable contribución al contexto. y no en la convencionalidad. b) es obligatorio. literal 2: la perspectiva psicolingüística La perspectiva psicolingüística acerca del SL toma en consideración la construcción del significado en tiempo real. literal 3: la perspectiva interaccional. Se trata de caracterizar un significado que es “interaccionalmente” el nivel más básico de significado comunicado.Interpretación literal: análisis de una noción compleja que: a) no está afectado por el contexto. “Estoy sugiriendo -dice Ariel.

Wróblewski 1985 y 1992. también los estudios incluidos en el libro MacCormick–Summers 1991. histórico. Cfr. que no hay un significado propio de las palabras: ningún símbolo incorpora mágicamente su propio significado.ej. Barberis 2000: 14 110 ..103 La siguiente pregunta es: ¿en qué sentido puede decirse que hay una IL? El único sentido en que puede hablarse de IL 102. 1.). b) es distinto del resto de criterios: las normas sobre la interpretación suelen distinguirla de los otros criterios de interpretación (contextual. En otro sentido. y las últimas a elementos diversos del contexto extralingüístico (finalidad de la norma y de la institución a la que esta pertenece. mientras que las segunda aluden al contexto lingüístico. la IL (o semántico-sintáctica o gramatical). los dos primeros obedecen a una concepción errónea del concepto de SL. c) la interpretación literal no suele estar necesitada de un justificación. . Las palabras. En el derecho se asume que hay un tipo de interpretación. Pues bien. en la medida que son símbolos lingüísticos (y no meros sonidos y/o puras grafías) tienen un significado propio en el sentido de que para tener significado deben darse reglas de uso que discriminen entre un modo propio o correcto y un modo incorrecto de emplear y de interpretar las palabras. y la teoría del derecho distingue las directivas lingüísticas de las directivas sistémicas y funcionales (o evaluativas)102 y.. es obvio que hay un significado propio de las palabras: el significado que reciben del uso de los hablantes y de las reglas que lo rigen. caracterizada. Así p. SIGNIFICADO LITERAL COMO SIGNIFICADO CONVENCIONAL. 103. sino en el de propiedad lingüística. mientras que ocurre justamente contrario cuando se tata de rebatir los resultados de la IL. es obvio. distingue entre directivas lingüísticas. histórico y actual). intención del legislador.Victoria Iturralde IV. sistémicas y funcionales: las primeras hacen referencia a aspectos del significado en sentido estricto. sociológico. entre otros por los elementos siguientes: a) es el primer criterio interpretativo. La primera pregunta es la siguiente: ¿los enunciados jurídicos tienen un SL o una IL? La respuesta a esta pregunta la da Barberis (intercambio “propio” por “literal”) cuando dice que en un sentido. significado que puede llamarse “propio” no en el sentido de consustancialidad.

una regularidad subyacente al uso y a las inevitables variaciones de competencias individuales. no sólo en sentido diacrónico. por la cual se asume. filosóficamente analizada por Lewis. entre regularidad e innovación: el lenguaje no es un sistema ni completamente estable de representaciones. Dascal 1983: 23. 106. ni un aglomerado de variaciones continúas sin estructura. Cfr. regular. Lewis 1969. la ha expresado recientemente Violi cuando dice que el significado “está regulado por una convención general e intersubjetivamente fundada. de la lengua. Ello presupone la existencia de una regularidad de significados lingüísticos: aquello de lo que podemos tener competencia es el significado estándar. dentro de una determinada comunidad lingüística. al contrario: existe una tensión continua en la lengua entre estabilidad e inestabilidad. convencionalmente delimitado.106 El hablante (y cualquier aplicador del derecho). Violi 2001: 273. convención y comunidad lingüística son términos que se necesitan recíprocamente: el significado del que se presume la competencia es el que se asume como compartido dentro de una determinada comunidad. en cuanto que es inherente a la lengua cierto grado de plasticidad que permite una continua adaptación de la misma a las variaciones del contexto. 111 . Davidson 1982: 278-279.Interpretación literal: análisis de una noción compleja es como significado convencional: puede decirse que los enunciados jurídicos tienen SL en el sentido de que una expresión esta convencionalmente asociada con él en virtud de las reglas del lenguaje y por tanto “es constitutiva de la identidad de las expresiones como una unidad lingüística. sino también sincrónicamente. Lo significados se transforman. Violi 2001: 272. Competencia. está haciendo uso de una realidad cultural y relativamente fija que es el sistema de su lengua. Esto quiere decir que el hablante se encuentra en una especie de libertad vigilada cuando se expresa lingüísticamente: la libertad procede del hecho de su utilización intenciona104. 105. al otorgar significado a sus expresiones.” 104 La idea de convencionalidad. de un término.”105 Esto no excluye que los significados puedan variar.

109 A diferencia de lo que ocurre 107.Victoria Iturralde da de expresiones lingüísticas. Cfr. 112 . 109. A la vez que no puede negarse que los enunciados tengan un SL (consistente en su significado convencional). tanto legales como doctrinales). entre otros. Ariel 2002: 365. Gibbs. b) contexto del discurso (deíxis del discurso) y c) contexto social (deíxis social). Levinson 1989: 47-87. y no sólo lo que es conversacionalmente implicado”. Bustos 1999: 646. hay una distinción básica entre el contexto lingüístico y contexto extralingüístico. pero también reglas o principios de interpretación que posibilitan al hablante una cierta libertad y flexibilidad en el proceso de transmisión e interpretación de información por medio del lenguaje. 108. Cuando se habla de contexto. Es esta necesidad la que hace que el hablante utilice medios socialmente fijados e intersubjetivos compartidos por los miembros de su comunidad comunicativa. están de acuerdo con Searle cuando dice que el contexto determina “lo que es dicho.107 De otro lado. Recanati. tanto lingüístico como extralingüístico (al contrario de lo que presuponen los criterios interpretativos. Unos de estos medios es la propia lengua (ese conjunto de principios o reglas socialmente compartidos y culturalmente transmitidos para la expresión de la información y la comunicación). Lingüistas como Dascal. el SL en muchas ocasiones no es muy significativo. Gibbs 1984 y 1999. Levinson pone de relieve los siguientes tipos de contextos lingüísticos (o deíxis) que pueden ser necesarios para la interpretación de los enunciados: a) contexto de enunciación (o evento de habla). que puede dar a éstas nuevos aspectos o nuevas dimensiones: su limitación estará determinada por el hecho de que esas intenciones son expresadas bajo la importante restricción de la necesidad de su reconocimiento. el SL no puede entenderse separado del contexto. y ello es debido a la dependencia contextual (y no sólo para la resolución de la referencia y la ambigüedad). Laporta 2007: 181. Clark y Carston. Sperber y Wilson.108 La razón para pensar que los enunciados a veces pueden interpretarse sin referencia al contexto es que las asunciones contextuales son tan fundamentales que parecen transparentes.

La deíxis de lugar concierne a la codificación de situaciones espaciales relativas a la situación de los participan¬tes en el evento de habla. “por lo tanto”. lugar y tiempo. nos falta información deíctica porque no sabemos cuándo fue escrito. “en conclusión”. en la interpretación jurídica. a veces cercano al destinatario).”. procesos y actividades de las que se habla. “al contrario”. 113 . . c) el contexto o deíxis social se refiere a aquellos aspectos de las oraciones que reflejan o establecen o están determinados por ciertas realidades de la situación social en que tiene lugar el acto de habla. Las deíxis de tiempo se gramaticalizan a través de adverbios de tiempo (“ahora. la segun¬da persona (“tú”) es la codificación de la referencia del hablante hacia uno o más destinatarios..) pero sobre todo en el tiempo gramatical. así “la semana pasada”. b) el contexto del discurso o del texto concierne al uso de expresiones en un enunciado para referirnos a alguna porción del discurso que contenga ese enunciado (incluyendo al mismo enunciado). En sentido estricto la deíxis social hace referencia a aquellos aspectos de la estructura del lenguaje que codifican las identidades sociales de los participantes o la relación social entre ellos. etc.”Hay muchas palabras y expresiones que indican la relación entre un enunciado y el discurso anterior: por ejemplo. la ley en su conjunto). o entre uno de ellos y personas y entidades a que se refieren. por ejemplo la palabra “de todos modos” al principio de un enunciado parece indicar que el enunciado que lo contiene no alude al discurso inmediatamente precedente sino a uno o más tramos más atrás. “entonces”. objetos. etc. eventos. y ése a una porción precedente. como en “Ése fue el chiste más divertido que he oído nunca. y la tercera persona (él. no sabemos cuando volverá el autor del mensaje. “allí”. a) las categorías tradicionales del contexto de enunciación son: persona. o a las que se alude. La mayoría de lenguas gramaticalizan como mínimo una distinción entre próximo (o cercano al hablante) y distante (o no próximo. Estas distinciones se codifican en los demostrativos como “aquí. hasta el sector del ordenamiento al que pertenece y el ordenamiento en su conjunto teniendo como referente la Constitución (y el DerePor deíxis se entiende la localización e identificación de personas. Los modos más habituales en que los papeles de los participantes se identifican en el lenguaje son los pronombres y sus correspondientes concordancias de predicado..”. que puede ser distinto del “¬tiempo de recepción”. si nos encontramos el siguiente mensaje en la puerta de la oficina de alguien: “Volveré dentro de una hora”. “por lo tanto”. en relación con el contexto espacio-temporal creado y sostenido por la enunciación y por la típica participación en ella de un solo hablante y al menos un destinatario”. Así. Lyons 1980: 574-575. La deíxis de persona concierne a la codificación del papel de los participantes en el evento de habla: la categoría de primera persona (“yo”) es la gramaticalización de la referencia del hablante hacia él mismo. Pero también se utilizan términos deícticos de lugar. “en el último párrafo. el relevante es el contexto del discurso el relevante: para interpretar cualquier enunciado jurídicos hay que tomar en consideración el texto más amplio en el que se inserta el enunciado (sea el capitulo de la ley. “en el próximo capítulo”. “de todos modos”. “sin embargo”. También se incluyen en la deíxis del discurso otras vías con que un enunciado señala su relación con el texto circundante. A este tiempo suele denominarse “tiempo de codificación”.Interpretación literal: análisis de una noción compleja en la comunicación ordinaria. parece natural que se utilicen palabras deícticas de tiempo para referirse a porciones de discurso. Puesto que el discurso se desarrolla en el tiempo. La deíxis de tiempo se refiere a la codificación de puntos y periodos temporales relativos al tiempo en que se pronunció un enunciado (o se inscribió un mensaje escrito). en especial los demostrativos “este” o ése”: así “este” puede emplearse para referirse a una porción venidera del discurso como en “Apuesto a que nunca has oído este chiste “. “ayer”.. ella) la codificación de la referencia hacia personas y entidades que no son ni hablantes ni destinatarios del enunciado en cuestión.

y (f) el conocimiento del campo adecuado (o dominio que determina el registro de una lengua). un subconjunto de los supuestos que el oyente tiene sobre el mundo. y el estado de conocimiento y atención de los que participan en la interacción social que se está efectuando. (b) el conocimiento de la situación espacial y temporal. (e) el conocimiento del contenido adecuado. como la distinción entre las variedades escrita y hablada de una lengua). 112. recuerdos anecdóticos. Se trata de un concepto acerca del cual Ochs.Victoria Iturralde cho Comunitario). entre las situaciones reales de enunciación en toda su multiplicidad y rasgos. dentro del contexto extralingüístico. 111. enumera los siguientes elementos como pertenecientes al contexto extralingüístico: (a) el conocimiento del papel y de la posición de hablante y destinatario.110 señala que “el ámbito del contexto [extralingüístico] no es fácil de definir ..”111 Y Sperber y Wilson señalan que el contexto extralingüístico incluye “el conjunto de premisas que se emplean para interpretar un enunciado”.. hipótesis científicas o creencias religiosas. en el curso o futuras. Van Dick 1976: 29 distingue. Y algo similar puede decirse del contexto extralingüístico.. Ochs 1979: 1 y 5. creencias sobre el estado mental del hablante”. (d) el conocimiento del medio (el código o estilo apropiado a un canal. (c) el conocimiento del nivel de formalidad. y señala que el termino contexto se refiere a esto último y que no podemos establecer de antemano cuales son estos rasgos. Así. Lyons 1980: 574 por su parte. Ochs 1979: 1-17. Sperber . debe considerarse el mundo social y psicológico en el cual actúa el usuario de un lenguaje en un momento dado”… “incluye como mínimo las creencias y suposiciones de los usuarios del lenguaje acerca del marco temporal. . las acciones (verbales o no verbales) anteriores. estas asunciones contextuales funcionas como premisas para obtener inferencias.112 Pues bien. sino que forma parte de la misma. y la selección de los rasgos que son cultural y lingüísticamente pertinentes en cuanto a la producción e interpretación de los enunciados. “un contexto es una construcción psicológica. supuestos culturales de carácter general. espacial y social.. el contexto lingüístico no es un elemento añadido a la IL.Wilson 1995: 15. 114 . 110. como ocurre en el caso de las implicaturas conversacionales. expectativas respecto al futuro.

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675 o 1281 del Código Civil. la bibliografía sobre el mismo es prácticamente inabarcable2 . Lifante Vidal 1999. En este trabajo la abordaremos desde ciertos problemas relacionados con la llamada “interpretación literal de la ley”.” 2. 123 . Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial. Dado que este tema ha acaparado la atención de los juristas en los últimos años. los que se enmarcan en la cuestión más amplia de la interpretación y el razonamiento jurídico. Por ello trataremos de señalar sólo una parte de los problemas que suscita la determinación del “sentido literal de la ley”. Juan Antonio García Amado denominado “Teoría del Derecho y proceso. Este hecho ha generado que las disciplinas dogmáticas traten de determinar qué es el sentido literal de una ley. Shauer 1993. Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-64496 dirigido por el Prof. Marmor 1995.El juez y la letra de la ley1 María Concepción Gimeno Presa Universidad de León La relación entre el juez como decisor y la letra de la ley ha sido analizada desde diversas perspectivas. Ver a modo de ejemplo los artículos 3. 3. La vinculación del intérprete a la letra de la ley constituye un mandato legislativo en el ordenamiento jurídico español3 . Aunque sus explicaciones en la mayoría de los casos se reducen a remitir a 1. Bix 1995. Ver Comanducci 1999.

la expresión literal que la citada norma emplea de haber convivido habitualmente en la vivienda entraña un concepto jurídico revelador de una situación de hecho entre ambas personas. Mostraremos como el concepto de significado. todo ellos ambiguos. Por ejemplo en el caso de subrogación arrendataria resuelto el 22 de junio de 1995 cuando afirmó: “. 124 .. La sentencia está tomada de la cita efectuada por Pabón Acuña 1999: 45-46.. significa forma o modo de acostumbrarse a una conducta o situación constante en el tiempo. condicionan la respuesta a los interrogantes objeto de este estudio. y de interpretación. El objetivo de este trabajo es mostrar que la interpretación literal sigue jugando actualmente un rol importante en la actividad de interpretar el derecho incluso en aquellas posturas donde aparentemente se niega esta posibilidad. 4. examinaremos algunos problemas que trae aparejada la expresión interpretación literal de la ley.María Concepción Gimeno Presa la necesidad de que el intérprete tenga un buen conocimiento de la lengua y emplee los significados establecidos para las expresiones en juego (cf. de significado literal. Intentaremos encontrar respuestas a dos interrogantes: ¿En qué consiste realizar una interpretación literal de la ley? Y ¿Cuál es el papel que representa la interpretación literal en una concepción general de la interpretación jurídica?. aquellos preocupados por los aspectos teóricos y conceptuales de la cuestión. Para dar respuesta a estos interrogantes procederemos dividiendo el trabajo en dos partes. En la primera. salvo la tácita remisión al significado dado por un buen diccionario de la lengua4 . En la segunda parte. En este artículo estamos interesados en analizar otro tipo de explicaciones y problemas.. Pabón de Acuña 1999: 9-47). examinaremos como tratan el tema de la interpretación literal dos teorías de la interpretación jurídica recientes: las defendidas por Guastini y por Hernández Marín. El término literal de “habitualmente” que dicha norma emplea –forma abreviada del verbo habituar-. También el Tribunal Supremo alude a su propia tarea de interpretación como la atribución del sentido literal a las expresiones objeto de interpretación aunque en muchas ocasiones en sus sentencias no existe ninguna precisión sobre la forma en que dicho sentido puede ser determinado.. no un concepto semejante al del domicilio legal.

Estos dos problemas impiden dar una respuesta rápida y sencilla a los dos interrogantes que nos hemos planteado en este trabajo: ¿Qué es la interpretación literal del derecho? Y ¿Cuál es el rol que juega la misma en una concepción general de la interpretación jurídica? 1. El problema se agrava además si. Defiende esta postura Villa 2000:167-168. Sin embargo. En el ámbito de la interpretación. la pluralidad de usos que estos últimos hacen de la locución no coinciden con la pluralidad de usos que llevan a cabo los primeros5. se suele relacionar los términos: interpretación y significado. Un segundo problema viene generado por el sentido de la locución sentido literal o significado literal. existen pensadores que ven en dicha relación una condición conceptual necesaria e imprescindible para una teoría de la interpretación6 . 125 . este tipo de interpretación sigue siendo una pieza importante en las teorías jurídicas (Mazaresse 2000). Además. dado lo polémico que resulta el término significado 5. El estudio de la interpretación literal del derecho se enfrenta.Problemas derivados de la noción de significado. Stavropoulos 1996:4. Esto se puede apreciar cuando examinamos el concepto de interpretación que sostienen. Ha puesto de manifiesto esto Mazaresse quien sostiene al respecto que. 6. Hart o Ross.. con una serie de problemas en la actualidad. entre otros autores. Esta locución es usada de forma distinta por los lingüistas y por los juristas. como luego veremos. Entre juristas y lingüistas no sólo no existe unanimidad a la hora de determinar el uso del término sentido literal sino que ni siquiera existe tal unanimidad a la hora de establecer el papel que juega la interpretación literal dentro del ámbito de la interpretación en general. pese a las críticas que el sentido literal tiene para las teorías lingüísticas actuales. Pareciera a simple vista que sostener que interpretar la ley es determinar el significado de la misma es una afirmación que aclara la cuestión acerca de la interpretación del derecho. Así a la hora de analizar este tema nos encontramos en primer lugar con una cuestión de base.El juez y la letra de la ley I. Brink 1988:111. y especialmente de la interpretación de la ley. que no solo atañe a la interpretación literal sino a cualquier estudio de la interpretación cuando esta es definida relacionándola con el término significado. Kelsen. Dicho problema consiste en la pluralidad de sentidos que el propio término significado lleva aparejado y la forma de ser entendido el mismo cuando se relaciona con el término interpretación.

(iv) la de Frege. pero los distingue a su vez de la referencia . Cuando intentamos rastrear la teoría del significado sustentada por algún autor. quién identifica significado y sentido. a los efectos de poder ubicar en ese marco la propuesta que se quiere explicar. (ii) la de Guillermo de Occam. esto es. pues los términos representan la esencia misma de las cosas a traves de sus elementos. (iii) la de Locke. su correlato en la realidad. De esta manera.La misma está dada. la capacidad cognitiva con él asociada. independientemente de las convenciones y de una manera común a la esencia humana. de los cuáles dependen los otros dos tipos vistos. se pueden identificar y comparar las posiciones de filósofos muy diversos. La referencia es aquello a lo que el nombre representa. Lo segundo que solemos hacer es emplear algún esquema que nos permita clasificar las diversas teorías. que poseen una significación independiente de la voluntad de aquellos que los emplean. que parten del supuesto 126 . El signo lingüístico oral o escrito se articula en una proposición y da un conocimiento primario del objeto. por decisión de los usuarios y no por representar esencia alguna de las cosas. podemos distinguir entre: (i) teorías referenciales.María Concepción Gimeno Presa dicha afirmación dista de cumplir tan radicalmente esta función. El nombre es launidad con sentido o significado. No niega la incidencia de los usos en el establecimiento de esta relación aunque de manera secundaria. esto es. esto es. el significado lingüístico de un enunciado. En este sentido y siguiendo a Alston (1985). lo que en realidad hacemos es preguntar en qué consiste. para quién los signos lingüísticos orales y escritos significaban de manera convencional. como (i) la de Platón para quién los nombres son las unidades significativas. para quién el término es la unidad significativa y cuyo significado le viene dado en relación a su eficacia eidética. Esta hipótesis está también acotada por la existencia de signos lingüísticos mentales que significan de una manera natural. que puede o no estar presente en un nombre. Mostrar este hecho es la intención que perseguimos con este epígrafe. para él.

a lo que representan. 2. Con independencia de cual de esas teorías se elija. en las que las expresiones significativas lo son en la medida de que se usan en la comunicación suscitando ciertas ideas compartidas entre los que las emiten y las reciben. vuelve a suscitar (Alston 1985:27). la opción no resolverá. Si identificamos el término significado como reglas que determinan el uso de una expresión. mientras que otras adoptan posiciones eclécticas incorporando las partes que se consideran más satisfactorias de cada teoría examinada. Pone de manifiesto estos dos significados del término Significado Luzzati 2000:73. ya que los mismos se generan en muy diversos niveles. nos preguntaremos cuántos tipos de reglas son las que especifican el mismo. Ahora bien. Por un lado este es identificado como reglas del uso establecidas en el sistema lingüístico o estipuladas por los sujetos.- aquello a lo que esta se refiere o con la conexión referencial. (iii) teorías comportamentales. o sea. Evidentemente el panorama de las teorías del significado es mucho más complejo que lo expuesto en este epígrafe. El término significado puede ser entendido de dos formas. (ii) teorías ideacionales. Normalmente cada teoría funciona bien en ciertos aspectos y no en otros. ni siquiera aclarará todos los problemas que dicho concepto plantea.El juez y la letra de la ley de que las expresiones significativas están en lugar de algo. Esto ha originado la aparición de otras muchas posiciones. cuando de lo que se habla es del significado de una expresión 7. Por otro lado. Así por ejemplo se suele interrogar si el significado de una expresión es léxico o estructural. como el resultado de la aplicación de una regla en un discurso o texto8 . El concepto de significado de una expresión variará de acuerdo con la teoría de la cual se parta7 . el significado es entendido como el uso mismo.- los estímulos que suscita su emisión y /o con las respuestas que esa emisión. para las que las expresiones significativas lo son en la medida en que provocan ciedrtas reacciones observales comunes en los usuarios de las mismas. 8. Algunas de estas son versiones refinadas de las teorías vistas. a su vez. 3. Normalmente se suele admitir que son las reglas semánticas las encargadas de precisar el significado de un término.- las ideas con las que se la asocia. En virtud de estas teorías por lo tanto. 127 . el significado lingüístico de una expresión se identifica con :1.

María Concepción Gimeno Presa lingüística más amplia que un término. de estudiar las relaciones de los signos entre sí. Mientras que existen otros autores para quienes el significado varia con las transformaciones siendo partidarios de una semántica interpretativa. Para es9. los autores que defienden estas tesis parten de considerar que las transformaciones conservan el significado. por lo que se les considera como partidarios de una semántica generativa. La pragmática consiste en el estudio de la relación existente entre los signos y los sujetos que usan los signos. como es el caso de un texto jurídico. cual es su naturaleza o cuales son sus características. 10. se sostiene la importancia de las reglas de la sintáxis además de las semánticas. Para estos últimos la noción de significado no depende sólo de elementos sintácticos y/o semánticos sino también de aspectos pragmáticos10 . sino que el problema recae en responder a la cuestión acerca de que clase es la conexión que se da entre la actividad interpretativa y el significado. para llevar a cabo esta actividad y por lo tanto se parte de un concepto de significado estructural y no meramente léxico9 . En este caso los problemas del término significado no consisten en responder qué cosa es éste. La sintaxis se encargaría de estudiar los signos con independencia de su significado. o si tal significado no viene determinado por dicha suma. la duda surge en determinar si el significado de dicho texto viene dado por la suma de los significados de sus términos aplicando a los mismos las reglas semánticas. por lo tanto. la sola aplicación de las reglas semánticas no es suficiente para hallarlo. 128 . En este sentido. o sea se trataría de una actividad cognoscitiva o descriptiva. Vittorio Villa sostiene al respecto que las teorías de la interpretación jurídica formalistas contestan esta pregunta afirmando que interpretar es descubrir el significado. Con independencia de cual estas dos nociones de significado se elija. Otro de los problemas que origina el término significado viene dado a la hora de relacionar este con la actividad interpretativa. se trata por lo tanto. y. mientras que las teorías de la interpretación jurídica antiformalistas entienden que la conexión entre interpretación y significado no deriva de una tarea descriptiva sino prescriptiva.

“Naturalmente si se sostiene que el significado es descubierto. en virtud del tipo de semántica que se adopte (generativa o interpretativa) y en virtud de cómo consideremos la estructura del término significado (monodimensional o pluridimensional). Partir de esta idea de significado es sostener una concepción dinámica del mismo y afirmar su estructura multidimensional12 . se suele entender la misma como la atribución del sentido literal de un texto. nos podemos estar refiriendo a cosas muy diversas en base a. Chiassioni diferencia cinco usos que los lingüístas hacen de la locución significado literal. el significado no es una entidad que viene dada de una vez. entro otros posi bles aspectos. entonces la entidad en cuestión viene producida íntegramente por el intérprete” (Villa 2000:175). dependiendo de la teoría en cuestión) el significado del objeto interpretado. Para un estudio de los mismos ver Villa 2000:178-179.Problemas derivados de la locución significado literal. esta entidad preexiste a la actividad interpretativa. En base a todo lo apuntado en este epígrafe. 2. el sentido que del término significado estemos partiendo. En qué cosa consiste este sentido es objeto de estudio tanto por lingüistas como por los juristas. Estas formas radicalmente opuestas entre sí de ser entendida la relación entre ambos términos de la discusión. por el contrario. 12. en una concepción erronea del significado que es visto desde una concepción estática. Villa distingue tres estratos dentro de la noción de significado. Según Villa. crear etc. El autor italiano las enumera 11. 129 . que es creado en sede de interpretación. si se sostiene. se basan a juicio del autor italiano.. por lo tanto una actividad valorativa. proponer. Ciñéndonos ahora al estudio de la interpretación literal exclusivamente.El juez y la letra de la ley tas últimas la interpretación sería una actividad encargada de crear un significado y. sino el éxito de un proceso complejo que requiere la aparición progresiva de varios niveles de significación. podemos sostener que cuando se afirma que la interpretación jurídica es la actividad encargada de adscribir (describir. Esto significa que por significado se entiende una entidad que se descubre o se produce toda de una vez11 .

- Una cuarta acepción de “significado literal” viene a considerarle como el significado o significados adscribibles a un enunciado en un cierto contexto de uso. el significado literal de un enunciado se extrae del significado lexical de las palabras que lo componen. prescriptiva.). de un conjunto de asuntos contextuales denominados asuntos de fondo16 . en base a la aplicación de los siguientes elementos: el significado lexical de los términos que componen el enunciado.La noción “significado literal” se entiende como “significado no contextual”. ver Searle 1998:cap. entre otras muchas otras cosas. Por esta razón. las características físicas. los modos verbales y sus tiempos etc). para identificar el significado literal de un enunciado hay que tener en cuenta.6 130 . y el número. Es el caso de Alf Ross por ejemplo. y viene determinada por una serie de elementos como el lugar que ocupan las palabras dentro de un enunciado. 2. emotiva. es decir como aquel significado que se puede atribuir a un enunciado. según el cual ningún significado puede darse al margen de un contexto. De acuerdo con los partidarios de esta posición. la puntuación etc.. Hay sin embargo juristas que niegan la existencia de interpretación cuando el enunciado interpretativo es igual al enunciado interpretado como es el caso de Riccardo Guastini. De esta forma. Esta es la posición por ejemplo de Searle:1978. 4. en el que a posteriori. 15.También se usa la locución significado literal para hacer referencia al significado que se extrae combinando dos componentes: la fuerza ilocutoria explícita de un enunciado y el contenido proposicional15 . 14. el tiempo verbal. y de acuerdo con este autor... a no ser que sea del todo indeterminado. la estructura sintáctica del enuncuado y además. los factores pragmáticos se descubren como 13.- El significado literal es entendido como el significado de un enunciado analítico. la locución “significado literal” se refiere al significado expreso de un enunciado interpretativo el cual es identico al enunciado interpretado pero que es emitido en el nivel de lenguaje metalingüístico13 . 16. De acuerdo con esta noción el significado literal no dependerá de ningún aspecto contextual. La fuerza ilocutoria de un enunciado nos permite determinar la función lingüística de un enunciado (descriptiva. las características gramaticales de los mismos (tales como el género. interactivo del enunciado interpretado.María Concepción Gimeno Presa de las siguiente forma: 1. ya sea este entendido como contexto lingüístico donde está formulado el enunciado a interpretar. las características gramaticales de las mismas. institucionales y morales que se encuentran en el uso de dicho enunciado. la estructura sintáctica del enunciado. 3. Algunos filósofos del derecho identifican contexto con el contexto lingüístico. mientras que los factores que pueden influir en la interpretación de un enunciado extralingüísticos se denominan “situación”. o como contexto extra-lingüístico14 .

y las teorías pragmáticas para quienes incluso el significado literal de un enunciado no puede determinarse al margen del contexto en el que se emite.-La sexta acepción. identifica significado literal con el significado verdadero o falso de un enunciado. Chiassioni 2000:26-27. 6. El segundo. 131 .El juez y la letra de la ley faltos totalmente de importancia. sería aquel significado que se le asigna al enunciado sobre la base de los conocimientos habituales de la semántica por parte de los intérpretes. denominado significado incidental. de ahí que se hable de “contexto pragmáticamente nulo a posteriori o ex post”17 . A 17. trae como consecuncia que solo se pueda hablar de significado literal respecto de un enunciado descriptivo negando la posibilidad de hablar de significado literal de un enunciado cuya función lingüística sea interrogativa. Y. según Chiassioni. son el fruto de tácitos acuerdos. sostiene que se pueden dar dos tipos de significados literales en un enunciado. Es importante tener además en cuenta. expresiva o imperativa. El primero. significado standard.-Una quinta forma de ser entendida la locución significado literal. 5. al margen de los usos generalizados y/o de convenciones sociales. Si tenemos en cuenta la relación de significados que los lingüístas dan a la locución significado literal podemos afirmar que entre los filósofos del lenguaje no existe una unanimidad a la hora de entender dicha locución. que al menos existen actualmente dos teorías distintas acerca de su uso: las teorías semánticas que conciben el significado literal como aquel que se obtiene al margen del contexto. momentaneos y transitorios entre un intérprete y un emitente determinado. que entre los lingüístas no sólo no existe unanimidad a la hora de establecer que es el sentido literal sino también a la hora de contestar a la pregunta de cuál es el rol que la interpretación literal juega cuando se quiere determinar el significado de un enunciado. Esta forma de relacionar significado literal con signifcado verdadero. al que se denomina. seria aquel o aquellos significados que. bilaterales.

como un punto de partida para empezar a estudiar el significado de una expresión. 5.- el significado expreso de un enunciado exactamente interactivo del enunciado interpretado. Así Vernengo sostiene que dicha locución es usada para referirse a cinco cosas diferentes: 1. Tecla Mazzaresse establece una clasificación más extensa acerca de las posiciones adoptadas por los lingüistas en torno al rol del significado literal. 4. o como punto de partida en su determinación18 . existen corrientes lingüísticas para quienes el significado literal es lo único que se necesita para definir el significado de una expresión lingüística. aquel si que juega un papel más o menos importante como elemento a tener en cuenta a la hora de determinar este..El sentido de las expresiones lingüísticas al margen de su contexto (verbal. para un estudio detallado de la misma ver Mazzaresse 2000: 100-110. mientras que otras sostendrán que el significado literal no sirve ni siquiera. Luzzati.) a los cuales el enunciado interpretado se refiere. por su parte también señala que por significado literal de una disposición se pueden entender al menos cinco cosas diferentes: 1. Si prestamos ahora atención a cómo entienden los juristas la locución significado literal nos encontramos con que tampoco existe una unanimidad a la hora de definirla. cultural y/o situacional)...18. 2. 3.. teniendo en cuenta además la estructura sintáctica profunda del enunciado (Vernengo: 1994). para quienes si bien el significado literal de una expresión no se puede identificar con el significado de la expresión misma. Mazzaresse distingue también posturas más moderadas.- el significado expresado por un enunciado perfectamente sinónimo del enunciado interpretado. situación. Entre ambas posturas radicales.María Concepción Gimeno Presa este respecto. 2.- el significado adscribible a un enunciado en virtud de la suma del significado lexical de los vocablos que lo componen.- el significado que puede ser comunicado ostensivamente. indicando el hecho (comportamiento. y siguiendo a Tecla Mazzaresse. 132 . que consiste en sustituir los términos técnicos por otros términos más fácilmente inteligibles. ni siquiera es concebido como un elemento entre otros muchos para individualizar el significado de una expresión.la traducción o paráfrasis aclaradora del enunciado interpretado.

(Luzzati 1990: 208 y ss)19 La pluralidad de formas distintas de entender el significado literal por parte de los juristas obedece a dos tipos de razones. También hacen un estudio acerca de los usos que los juristas hacen del sentido literal Mazzaresse 2000 y Chiassioni 2000. Irti 1996:150-151). gramatical. cuando en realidad su actividad se ha alejado de cuantos instrumentos pueden ser considerados propios de una interpretación de este tipo a nivel conceptual. o sea obvio. sentido lingüístico.y sin embargo luego hay quienes distinguen entre los términos propio y literal (N. o entre los términos lingüístico y literal (MacCormick 1991:365-366. propio. o Aarnio 1991:133134). Prueba de ello es que si nos fijamos en la misma terminologái que se usa para hablar del sentido literal es muy variada.El juez y la letra de la ley el significado conforme al uso ordinario de las palabras. en otras ocasiones el sentido aparente. mientras que otros los usan como sinónimos (Peczenik y Berghoiz 1991).- el significado prima facie claro y unívoco. 4.-los significados atribuibles a una disposición en base a los usos lingüísticos consolidados por los juristas. Por un lado.- el significado identificado mediante un argumento a contrario. 3. semántico etc etc. a la sintaxis. no absurdo. 133 . Por eso cuando si lo que hacemos a la hora de estudiar qué es la interpretación literal es recoger todos los usos que los juristas hacen de ella cuando la mencionan nos encontraremos con una lista muy dilatada y en ocasiones contradictoria de definiciones de la locución. al co-texto. al contexto cultural y al contexto situacional. los juristas aluden o justifican sus interpretaciones afirmando ser el resultado de una interpretación literal de sus disposiciones. 19. de sentido común. Por otro lado. otras veces del sentido más inmediato. en muchas ocasiones. en los supuestos en que esto no ocurre. tampoco existe unanimidad de lo que por literal se entiende. 5. Esto es lo que hace explicable el hecho de que tanto con una interpretación extensiva como con una restrictiva se pueda determinar el sentido literal de una expresión. o sea en los casos en que realmente se pretenden analizar el sentido desde la perspectiva iusfilosófica de la locución significado literal. en algunas ocasiones se considera sinónimo de sentido ordinario.

se debe a la clasificación que lleva a cabo acerca de los usos que los juristas hacen de la locución significado literal. Creemos no obstante que la opinión en contra de este último. La concepción tradicional se caracteriza por afirmar que la interpretación jurídica es una actividad cognoscitiva encargada de descubrir el significado de un texto jurídico cuando este presente dificultades.María Concepción Gimeno Presa De la misma forma que los lingüístas. es decir cuando le falta claridad. Por esta razón. mientras que para las posiciones no ortodoxas si bien la interpretación literal también juega un rol importante lo hace en menor medida que para las anteriores (Mazzarese 2000:123). Se suele distinguir a grandes rasgos entre los partidarios de una concepción tradicional de la interpretación del derecho y los partidarios de concepciones no ortodoxas. esta afirmación es demasiado genérica. que parte de la idea de que las palabras poseen un significado propio. A favor de esta opinión esta Mazzaresse 2000. 20. el rol que para cada una de ellas puede tener variará considerablemente. Pese a ello quizás merezca la pena señalar el hecho de que los juristas prestan una mayor atención a la interpretación literal que los lingüistas y pese a la pluralidad de opiniones divergentes.Mazzaresse sostiene que la interpretación literal del derecho es una pieza clave para la concepción tradicional. Aparentemente en contra Chiassioni 2000. Dada la hetereogeneidad de posturas que se pueden incluir dentro de la concepción no ortodoxa. el rol que los juristas hacen jugar a la interpretación literal de la ley a la hora de estudiar la interpretación jurídica en general no es unánime y dependerá en gran medida de la teoría que se adopte en relación a la teoría de la interpretación jurídica en general. No obstante y como tendremos oportunidad de ver más adelante. Junto a este concepción tradicional existen las opiniones no ortodoxas de la interpretación que consideran que ésta es una actividad volitiva consistente en decidir o en adscribir un significado a un texto jurídico. En dicha clasificación. mientras Mazzarese afirma que la protección de la 134 . el autor intenta describir los sentidos de la locución teniendo como punto de partida las ocasiones en las que la misma es nombrada por los juristas con el objeto de señalar cómo han justificado sus decisiones y no los sentidos posibles que dicha locución puede expresar desde el punto de vista conceptual. y dados los diferentes sentidos que el término significado literal posee para dichas posturas. este tipo de interpretación juega en el ámbito jurídico un rol más importante que para los filósofos del lenguaje20 .

El juez y la letra de la ley II. los juristas entienden el fin de la certeza como un fin no completamente realizable sobre la única base del significado literal de las disposiciones. pareciera que sin embargo coinciden a la hora de sostener que cuando se interpreta el derecho no se interpreta literalmente. Todo enunciado admite una pluralidad de sentidos distintos.-Interpretación y definición: la propuesta de Riccardo Guastini. El jurista y el científico cuancerteza es la razón principal por la que se sigue empleando la interpretación literal en la interpretación del derecho. A través de un análisis lógico del discurso de los intérpretes. Hemos elegido estas dos posturas porque si bien las dos parten de entender la interpretación jurídica de forma distinta. 135 . siendo conscientes de los límites del criterio interpretativo semántico-gramatical” (Chiassioni 2000:54). lo que hace que nunca podamos afirmar que un enunciado expresado en lengua natural tenga un significado unívoco. La teoría de Guastini se caracteriza por el intento de ser una teoría descriptiva. Vamos a dedicar la segunda parte de este artículo a examinar dos teorías de la interpretación jurídica que se están desarrollando actualmente: La teoría de Riccardo Guastini y de Rafael Hernández Marín. Son varios los representantes contemporáneos que siguen esta tendencia y. entre ellos se encuentra Guastini. en todo caso. o elegir uno de entre esos significados posibles o elegir uno distinto. donde el intérprete elige y/o propone un significado dentro de los posibles que. mientras que Chiassioni llega a la conclusión de que “los juristas no atribuyen a la certeza un valor absolutamente prioritario en la interpretación de las disposiciones. El juez cuando interpreta puede. y que en todo caso. Una de las formas más comunes de entender la interpretación es asociarla a la actividad de definir los términos presentes en los textos normativos. una teoría debe responder al interrogante qué es interpretar y no al interrogante qué debería ser interpretar. expresa un enunciado jurídico. El objetivo a perseguir es demostrar cómo la interpretación literal sigue teniendo cabida en ambas teorías. De acuerdo con este autor. 1. Guastini sostiene que la interpretación no es una tarea cognoscitiva sino valorativa. cuyo objeto son los discursos de los intérpretes. Se parte de la idea de que el lenguaje es siempre ambiguo y vago.

pese a que cuando se interpreta el derecho el juez puede elegir un significado distinto de los posibles que el enunciado puede expresar. el significado prima facie. y. según el autor?. lo que es lo mismo que redefinir o definir estipulativamente su significado. Si interpretar no es otra cosa que definir. según Guastini el significado literal es aquel más inmediato. la interpretación jurídica es una actividad consistente en traducir un texto jurídico perteneciente a las fuentes del derecho. Otra definición de interpretación literal se puede ver en Guastini 1988:79-80. según la teoría de Guastini. Esto da como resultado la formulación de otro texto sinónimo del interpretado. Pues bien.María Concepción Gimeno Presa do interpretan proponen uno de esos significados. como se suele decir. Y ¿cuál es el rol que juega la misma a la hora de interpretar el derecho. Tal y como es 21. que surge de considerar el uso común de las palabras y las conexiones sintácticas que se establecen entre ellas en el enunciado interpretado (Guastini 1993:360)21 . una actividad altamente discrecional. el significado literal de un texto se determinará definiendo los términos en los que está formulado. en su obra aparecen enunciados prescriptivos a través de los cuales el autor sostiene que. Pese al intento de Riccardo Guastini por sostener una teoría descriptiva de la interpretación jurídica. La actividad interpretativa es. a la vista de la definición dada en obras más recientes creemos que contexto hace referen- 136 . que la interpretación debería consistir en que el juez elija uno de los significados entre los posibles que ese enunciado tiene. nos preguntamos ¿qué es para el autor la interpretación literal?. A la vista de estas ideas. De igual forma en la doctrina de Guastini se sostiene que el científico del derecho no debería proponer significados sino que su tarea se debería limitar a describir los significados posibles que una disposición normativa puede tener. Esto se realiza adscribiéndole un significado a sus términos. Para este autor además. donde se establece que se trata de la interpretación realizada según el uso común de las palabras en su contexto. Aunque el autor no define qué entiende por contexto. a esta tarea no se la debería considerar como una tarea interpretativa. y teniendo además en cuenta su estructura sintáctica.

De lo que resulta que en el pensamiento de Riccardo Guastini interpretar el derecho debería ser interpretarlo literalmente22 .El juez y la letra de la ley definido el significado literal pareciera que una expresión lingüística sólo pudiera tener un significado literal. cia a los aspectos sintácticos del enunciado. Por otra parte.. Para un estudio acerca de la diferenciación entre teoría y doctrina en el pensamiento de Guastini ver: Gimeno Presa. (todos aquellos significados que surgirían de considerar el uso común de las palabras y las conexiones sintácticas). etc.). en la teoría de Guastini no se establece de forma expresa si la interpretación literal juega un rol mayor o menor que otros tipos de interpretaciones a la hora de ser el derecho lo que se interpreta. Sin embargo.- los significados posibles son aquellos derivados de los problemas de ambigüedad y vaguedad del lenguaje natural con que se expresa los enunciados jurídicos. es decir al orden de las palabras en el enunciado y sus conexiones. La ambigüedad pragmática hace referencia a la función del enunciado (descriptiva. sintácticas y pragmáticas. De esta forma en la doctrina de Guastini no se tiene en cuenta los aspectos extralingüísticos a la hora de determinar los significados posibles de una expresión lingüística.-De esto resulta que cuando Guastini sostiene que el juez cuando interpreta debería elegir entre los significados posibles de la expresión. 3. 2000 137 .C. prescriptiva. sino que existirían varios significados literales posibles.- los científicos del derecho deberían limitarse a describir los significados posibles sin proponer uno de ellos en detrimento de los otros.los jueces deberían elegir uno de entre los significados posibles que la disposición normativa expresa. 5. 22. si prestamos atención a la doctrina de la interpretación del autor genovés nos encontramos con las siguientes tesis: 1. lo que sostiene es que debería elegir entre los significados literales posibles que pueda tener dicha expresión. no existiría nada que se adecuara a la definición de significado literal dada por él como el significado más inmediato. prima facie. 2. Mª.- Teniendo en cuenta que para el autor el lenguaje es siempre ambiguo y vago. 4. Los problemas de ambigüedad vienen dados por razones semánticas.

El producto de dicha tarea son enunciados interpretativos en los que se atribuye sentido total a los mismos. es otra de las vías con las que se ha intentado explicar la interpretación jurídica. Este es el camino seguido por Hernández Marín en su libro Interpretación. y algunos casos la equiparación de la interpretación de textos jurídicos con la traducción.María Concepción Gimeno Presa 2. a la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí y en atención también. Este sentido depende exclusivamente de factores de dos tipos: el sentido de las palabras que componen el enunciado. En sentido estricto. El sentido total es el que tiene un enunciado en sí mismo.. El empleo de la noción de sinonimia. al contexto en sentido amplio. En un sentido amplio el contexto es todo el mundo que rodea al acto de emisión de un enunciado. por un lado...Interpretación y sinonimia: La postura de Hernández Marín. y la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí. subsunción y aplicación del derecho (Hernández Marín 1999).-La interpretación jurídica es la actividad consistente en atribuir sentido a los enunciados jurídicos.-Hernández Marín diferencia entre sentido literal y sentido total de un enunciado jurídico. De acuerdo con este autor la interpretación jurídica no es nunca interpretación literal ya que un enunciado interpretativo no consiste en describir el significado literal del enunciado interpretado. 3.-El contexto es definido en un sentido amplio y en un sentido estricto. al sentido de las palabras que componen el enunciado. El sentido total de un enunciado es el que este tiene en atención. o sea. es el conjunto de los factores que rodean 138 . 2. por otro lado. El primero es definido como el que tiene un enunciado en sí mismo y al margen de cualquier circunstancia que rodee la formulación del enunciado. al mundo que rodea el acto de formulación del enunciado. pero atendiendo además al conjunto de circunstancias que rodean la formulación del enunciado. A esta conclusión llega tras sostener las siguientes tesis: 1. donde construye una de las teorías más originales y sugerentes que se han formulado en España en los últimos años.

No se puede entender que sea su sentido literal porque el sentido total de un enunciado interpretado no puede ser reducido al sentido literal de otro enunciado. el autor estipula que el enunciado interpretante es un enunciado eterno.-Una buena interpretación de un enunciado es un enunciado interpretativo de dicho enunciado que. 7. Resumida así la teoría de Hernández Marín. nos encontramos con que en la misma se da respuesta a los dos interrogantes objeto de este artículo: ¿qué es la interpretación jurídica? 139 .-Los enunciados interpretativos afirman que el sentido total del enunciado interpretado es igual al sentido del enunciado interpretante. Hernández Marín afirma que en ninguna de las dos acepciones. un enunciado cuyo sentido es el mismo en cualquier contexto.-El autor afirma que el intérprete para atribuir sentido total a un enunciado jurídico. Aquí cabe preguntarse con que sentido se está usando el término sentido del enunciado interpretante: ¿nos referimos al sentido literal del enunciado interpretante o a su sentido total?. 5. es decir. Para resolver esto. dicho contexto nunca puede ser el mismo que el del enunciado interpretante.El juez y la letra de la ley al acto de formular un enunciado y que condicionan su sentido total. formado por otros enunciados que por origen o tema se encuentran próximos al enunciado emitido y otros extralingüísticos que vendrían a estar formado por las características de la persona que lo emite y las circunstancias de tiempo y lugar de emisión.-Hernández Marín afirma que cuando se interpreta el derecho lo que se hace es determinar el sentido total de los enunciados jurídicos. es verdadero (criterio semántico) y además mejora en algún aspecto la comprensión que pueda proporcionar la mera lectura del enunciado (criterio pragmático). 6. Tampoco puede ser su sentido total porque si el enunciado interpretativo lo que hace es describir el sentido total del enunciado interpretado (es decir el que este tiene en un contexto determinado). debe citar otro enunciado llamado enunciado interpretante que sea sinónimo del que se pretende interpretar denominado enunciado interpretado. 4. Estos factores son de dos tipos: unos lingüísticos. ante todo.

podríamos concluir que en su propuesta no hay espacio para hablar de “interpretación literal” de un enunciado jurídico. “.. sino que el intérprete del Derecho debe hacerlo necesariamente como paso previo a la formulación de cualquier enunciado interpretativo (tal como son concebidos por esta teoría. tiene en cuenta también las condiciones extralingüísticas que rodean el acto de su emisión). consideramos que en esta teoría de la interpretación del derecho existe también la posibilidad de dar un papel a la interpretación literal. se puede afirmar que en la teoría de Hernández Marín la determinación del sentido total de un enunciado presupone que se ha establecido con anterioridad su sentido literal. Esto significa no sólo que se puede establecer el sentido literal de un enunciado.Lo que se entiende usualmente por “interpretación del Derecho” no consiste en determinar el sentido literal de los enunciados jurídicos.. Como ha quedado de manifiesto anteriormente el autor distingue entre el sentido literal (el que solo depende del sentido de las palabras que lo componen y de la forma en que se relacionan entre sí) y el sentido total (el que. esto es. si consideramos la forma en la que Hernández Marín caracteriza la actividad interpretativa. El sentido literal es definido como el que tiene un enunciado en sí mismo y al margen de cualquier circunstancia que rodee la formulación del enunciado.. En consecuencia. ¿cuál es el rol que juega la misma a la hora de interpretar el derecho?. pero atendiendo también a todas las circunstancias que los rodean” (Hernández Marín 1999:45).. 140 . No obstante. esto es. Por otra parte. además de atender al sentido de las palabras y sus relaciones. como descripciones del sentido total de un enunciado). en sí mismos. Aunque el 23. como la descripción del sentido total de los enunciados jurídicos.. Este sentido depende exclusivamente de factores de dos tipos: el sentido de las palabras que componen el enunciado y la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí. La misma se encuentra excluida por la propia definición de “interpretar” que formula el autor23 .María Concepción Gimeno Presa Y... consiste en determinar.. en cuanto que la interpretación de un enunciado jurídico no es nunca una interpretación literal. y que además se han tenido en cuenta los factores relevantes del mundo que rodeó el acto de su formulación. el sentido que tienen.

dicho enunciado fue emitido por Carlos a las 3 de tarde del día 20 de enero de 1999. (Hernández Marín 1999:37).el sentido literal de enunciado (2). afirma:”.. Luego considera un posible contexto de emisión... “Teniendo en cuenta estos factores que rodean la emisión del enunciado (2) (y teniendo en cuenta también el sentido de las palabras que lo componen y la forma en que dichas palabras se relacionan entre sí). al que en su ejemplo señala con el número (2). La propia definición de “sentido total” es lo que permite realizar esta afirmación. podemos concluir que el sentido total de dicho enunciado es que Carlos no ha visto la película “Casablanca” antes de las 3 de la tarde del día 20 de enero de 1999”. 141 ... es que un individuo indeterminado no ha visto una persona o una cosa indeterminada en un intervalo de tiempo también indeterminado” (Hernández Marín 1999:37). Teniendo en cuenta la descripción del sentido literal realizada en un primer momento. Tomando como punto de partida el enunciado: “. más los factores extralingüísticos enumerados con posterioridad. un amigo de Carlos había preguntado a éste si había visto la película “Casablanca””: (Hernández Marín 1999:37). El siguiente ejemplo que propone Hernández Marín en su libro muestra hasta qué punto lo dicho anteriormente se encuentra presupuesto en su teoría. Tomando como punto lo dicho anteriormente se encuentra presupuesto en su teoría. se puede emitir un enunciado interpretativo de (2) que reúna las condiciones establecidas por la Teoría de la interpretación del derecho para ser un enunciado interpretativo correcto. Dicho enunciado diría lo siguiente: “el sentido total del enunciado “No la he visto” es igual al sentido del enunciado eterno “Carlos no ha visto la película “Casablanca” antes de las 3 de la tarde del día 20 de enero de 1999”24..El juez y la letra de la ley intérprete del Derecho no lo haga de forma explícita.el sentido literal del enunciado “no la he visto”.. presupone la aceptación de un enunciado en el que se describe el sentido literal del enunciado interpretado. (e) instantes antes de dicha emisión. 24. el sentido que (2) tiene en sí mismo y al margen de cualquier contexto.... aislando los siguientes factores relevantes para la determinación del sentido total del mismo enunciado (2): si “. cada vez que emite una afirmación respecto del sentido total de un enunciado.

(3) metajurídicos. Los mismos podrían ser considerados lo que Hernández Marín denomina “enunciados seminterpretativos”. tal como vimos. que son entidades lingüísticas. (2)no jurídicos. no sólo es posible emitirlos con sentido. resaltado en el original). pues en ellos se describe parcialmente el sentido de los enunciados interpretativos. pues de la misma manera que los enunciados interpretativos.María Concepción Gimeno Presa En la propuesta de Hernández Marín los enunciados que describen el sentido literal de un enunciado jurídico. es igual (o semejante) al sentido de otro enunciado denominado “enun142 . como hacen o pretenden hacer los enunciados interpretativos. Sin embargo. que el mismo presuponga la verdad del enunciado en el que se afirme cuál es el sentido literal del enunciado interpretado (otra condición es que los enunciados que describen los factores extralingüísticos relevantes también sean verdaderos). ya que en ellos no se describe el sentido total del enunciado interpretado. sino una parte del mismo. y que son aquellos que “. pareciera ser una condición necesaria para considerar que un enunciado interpretativo es verdadero según la teoría de la interpretación de este autor. Pero que no se puedan considerar enunciados interpretativos no significa que no tengan cabida en esta teoría. al que llamaremos “enunciado seminterpretado”. Los enunciados interpretativos en los que se describe el sentido literal de un enunciado son (1) asertivos. describen el sentido de los enunciados jurídicos a los que se refieren. no pueden ser entendidos como enunciados interpretativos. sino sólo parcialmente” (Hernández Marín 1999:120. pues se refieren a enunciados jurídicos. sino que muchas veces esto es lo que hacen los intérpretes del Derecho en la práctica jurídica. no completamente. De esta manera. podemos considerar que en la Teoría de la interpretación del Derecho los enunciados en los que describe el sentido literal de los enunciados jurídicos deben ser considerados “enunciados seminterpretativos”. no pueden ser considerados parte del Derecho. ¿Cuál es la estructura de este tipo de enunciados? Los enunciados seminterpretativos del tipo que estamos analizando afirman que el sentido literal de un enunciado jurídico. Incluso.

Si aceptamos que los enunciados seminterpretativos que describen el sentido literal pueden agotar la actividad interpretativa requerida por la justificación de decisiones jurídicas en ciertas circunstancias. Tras el examen de estas dos teorías de la interpretación jurídica. a pesar de que no podrían ser consideradas interpretativas en sentido estricto. entonces deberíamos preguntarnos si merece la pena seguir excluyéndolos del ámbito de aplicación del término “interpretar”. la de Guastini y la de Hernández Marín. Nada de lo dicho contradice lo expuesto en la Teoría de la interpretación del derecho de Hernández Marín. Cabría preguntarse. en consecuencia. la alusión al sentido literal de los enunciados seminterpretantes no los haría inevitablemente falsos (cf.El juez y la letra de la ley ciado seminterpretante”. esto es. si no pueden existir situaciones en las que a un juez. Hernández Marín 1999:49). pues en los enunciados seminterpretativos no se pretende describir el sentido total del enunciado seminterpretado y. no obstante. Esto es. ¿Con qué alcance debemos entender la noción “sentido” en su segunda aparición. cuando con ella se alude al enunciado seminterpretante? En este caso creemos que no existen inconvenientes para considerar que en los enunciados seminterpretativos se afirma que el sentido literal del enunciado seminterpretado es igual al sentido literal del enunciado seminterpretante. para justificar la aplicación de un enunciado jurídico determinado. sino que constituye una expansión de su capacidad explicativa hacia otras actividades que. se encuentran en estrecha conexión con ellas. si no pueden existir enunciados seminterpretativos que pudieran constituir el fundamento de derecho para una decisión jurídica. podemos sos143 . no le baste con la formulación de un enunciado seminterpretativo verdadero que describa el sentido literal del enunciado que supuestamente ha aplicado. Las razones por las que Hernández Marín desecha esta posibilidad en relación con los enunciados interpretativos no son aplicables en este caso.

la conclusión a la que llegaremos es que ninguna expresión tiene un significado literal. si partimos de otra definición de significado literal concibiéndolo como los significados que una expresión puede tener en virtud del sentido de sus términos y de la conexión que estos tienen en dicha expresión. como el significado prima facie. para interpretar aquel se debe tener en cuenta. entre otros aspectos el sentido literal de la expresión. inmediato de un enunciado lingüístico. Centrándonos ahora en la postura de Hernández Marín. Si tenemos en cuenta la definición que el autor italiano da de significado literal.María Concepción Gimeno Presa tener que la interpretación literal está presente en ambas. la determinación del sentido literal juega un rol importante. nos encontraríamos con que en la doctrina de Guastini la interpretación literal no solo juega un rol primordial sino que es totalmente coincidente con la interpretación jurídica. consideramos que no es incompatible con la teoría de este autor sostener que en el proceso para determinar el sentido total de una expresión. existe la posibilidad de afirmar que el juez se encuentra constreñido por la letra de la ley –al menos en aquellos casos que se pueden resolver apelando a su sentido literal. y. que dado el concepto del que parte para definir el sentido literal y teniendo en cuenta su teoría de la interpretación del derecho. En la medida en la que se pueda defender la existencia de este tipo de interpretación –aunque con ella no se pueda agotar el alcance la labor interpretativa-. al margen del contexto (definición por ejemplo de la que parte Hernández Marín y que pareciera aceptar el mismo Guastini25). está claro que interpretar este no es nunca interpretarlo literalmente. Sin embargo. En este trabajo hemos examinado la relación que se puede establecer entre el juez y la letra de la ley. tenemos. Sin embargo. teniendo además en cuenta que para este autor el lenguaje es siempre vago y ambigüo. 25. por lo que si bien interpretar el derecho no es interpretarlo literalmente. Ver surpa nota 21. 144 . a través de la forma en la que se puede dar sentido a la llamada “interpretación literal” de las normas jurídicas.

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prueba y teoría del Derecho” (PII1I09-0173-2296). si existen principios en el Derecho. 83-93). Este trabajo se inscribe en el Proyecto de Investigación “Los nuevos dominios de la teoría de la argumentación jurídica: legislación. una norma extremadamente injusta no es Derecho (Radbruch 1999: vol. Cada argumento ha desplegado una eficacia distinta sobre el ordenamiento jurídico y ello en momentos históricos muy dispares. GF 1998: 219 ss. 383 ss. el argumento de los principios presenta. 147 .). pp. Según el argumento de los principios.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad El Derecho a través de los derechos1 Alfonso García Figueroa Universidad de Castilla-La Mancha 1. 2 y 3. Dworkin 1984a: caps. Si el argumento de la injusticia presenta una eficacia reductora del ordenamiento jurídico (nos dice qué normas no son jurídicas. a pesar de ser positivas). Del argumento de los principios al argumento de la derrotabilidad Los argumentos esenciales que se han opuesto al positivismo jurídico del siglo XX han sido el argumento de la injusticia y el argumento de los principios (Dreier 1991). Según el argumento de la injusticia. 3. entonces existe una relación conceptual necesaria entre Derecho y moral (e. Alexy 1993.g. en 1..

genocidios o regímenes totalitarios. una eficacia expansiva sobre el ordenamiento jurídico (nos dice qué normas principiales son jurídicas además de las reglas positivas). En este sentido. ya no se discute del mismo modo sobre el positivismo jurídico.Alfonso García Figueroa cambio. de otro. el argumento de los principios se muestra con todo su vigor en situaciones de normalidad democrática. Y digo epigónico porque el contexto de la discusión en torno a los principios y su virtualidad contra el positivismo jurídico se ha transformado en dos aspectos trivialmente relevantes. mientras que el argumento de los principios indica un horizonte ideal a cuya aproximación óptima queda vinculado el Derecho. Por un lado. el neoconstitucionalismo presenta un aspecto epigónico con respecto al argumento de los principios frente al positivismo jurídico. A continuación desearía hablar del argumento de los principios tal y como hoy en día cabe reinterpretarlo a la luz la teoría del neoconstitucionalismo. Hace cinco años tuve la fortuna de presentar en esta misma Facultad de Derecho de León algunas ideas sobre el argumento de la injusticia (GF 2004). Si el argumento de la injusticia es invocado en casos de extrema gravedad como los derivados de guerras. el argumento de la injusticia se orienta a garantizar un umbral de corrección mínima en el ordenamiento. Hablar del otro gran argumento del siglo XX contra el positivismo jurídico y examinar su posible virtualidad en el siglo XXI dentro del paradigma jurídico del neoconstitucionalismo quizá sirva para completar lo que dije entonces y para justificar así mi segunda intervención en este seminario más allá de la generosidad (rayana en la prodigalidad) que el profesor García Amado exhibe con su reiterada invitación. ya no se discute del mismo modo sobre la dicotomía reglas/principios y. la consolidación y expansión de la democracia constitucional ha reforzado la vigencia del argumento de los principios en la teoría del Derecho y lo ha hecho dentro de un marco teórico más amplio denominado genéricamente neoconstitucionalismo. La discusión sobre la dicotomía reglas/principios se ha desplazado más bien hacia 148 . Desde una perspectiva histórica. tan de agradecer. Por todo ello.

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la polémica en torno a la distinción entre normas inderrotables y derrotables. Por otra parte, la discusión sobre la plausibilidad del positivismo jurídico conceptual kelseniano y hartiano se ha deslizado hacia una deriva “compatibilista” (Shiner 1992: cap. 12), hacia la búsqueda de su más adecuada calificación como débil o fuerte, exclusivo o inclusivo, normativo o conceptual, etc. (e.g. Escudero 2004, Rivas 2007). A continuación desearía defender que la derrotabilidad es una propiedad disposicional propia de todas las normas jurídicas de un Estado constitucional (las llamadas reglas inclusive) que tiene su fundamento en las bases éticas del razonamiento jurídico. Esto significa que presupondré una visión antipositivista del Derecho, cuya justificación no abordaré con detenimiento ahora2. 2. Neoconstitucionalismo: una ventana constitucional abierta en el muro formalista Quizá una forma de hacer honor al planteamiento tendencialmente pragmatista que vengo defendiendo implícitamente consista precisamente en atender a un caso parcialmente real y articular en torno a él de forma necesariamente fragmentaria e imprecisa algunos de los argumentos que voy a emplear aquí. El caso, que ya he tomado prestado en alguna otra ocasión (GF 2007) de Luis Prieto (1998: 63 ss.) (quien a su vez lo había recibido del civilista Ángel Carrasco -1996), es muy expresivo en su simplicidad y aquí será invocado muy libremente. Como se verá, de lo que se trata es de comprobar si es posible abrir una ventana a la moral en el Derecho del Estado constitucional. Supongamos que deseo abrir una ventana en mi casa. La finca contigua se encuentra cerca, así que antes de abrir una ventana debo por lo menos considerar lo que me dice el art. 582 del Código civil español en su primer inciso: No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no
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hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad… En principio la aplicación de esta norma parece sencilla. El art. 582 C.c. expresa lo que suele conocerse como una regla por su estructura binaria, que divide el universo de casos en dos: más de dos metros de distancia permitido, menos de dos metros prohibido. La aplicación formalista se atrinchera en esa norma y posibilita no entrar a considerar otras razones para resolver el caso. El formalismo se revela así tendencialmente atomista en su visión del Derecho (considera las disposiciones jurídicas aisladamente) y mecanicista en la interpretación (el juez debe limitarse a subsumir el hecho en la norma jurídica correspondiente). Es decir: da mihi factum (la distancia de la finca contigua), dabo tibi jus (prohibición o permisión de abrir una ventana). El Tribunal Supremo en su Sentencia 959/1995 de 7 de noviembre en cierto modo se acoge a esta posición formalista: Si el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por más que resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no hay otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestión, y, ninguna duda deja al respecto la aplicación al caso del art. 582 del Código civil. (FJ 6º). Por usar una imagen de Aarnio (1997: 17), las reglas nos guían como los carriles de un tren: o los seguimos fielmente o descarrilamos. Mas supongamos que la ventana que pretendo abrir se halla a 1,98 metros de la finca vecina y que es la única que permite ventilar y dar luz suficiente a los niños enfermos hacinados en ella y supongamos que tal apertura de la ventana apenas provocara en este caso perjuicio alguno al propietario de la finca contigua. Según el art. 582 C.c., parece claro que ni siquiera en este caso cabe abrir una ventana sobre la finca vecina. ¿Pero existe ante un caso como éste alguna alternativa al “respeto riguroso de la norma en cuestión” que no sea incumplir el Derecho, descarrilar?
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Creo que debe haber necesariamente alguna alternativa o al menos debe haber, con independencia de la solución que adoptemos, la posibilidad de interrogarse sobre otras alternativas. La mera posibilidad de poder plantear esta cuestión debería ser un rasgo propio del Derecho en un Estado constitucional y ello al menos si nos tomamos en serio lo que significa regirnos por el Derecho bajo un Estado constitucional. El Estado constitucional suele estar comprometido con valores como “la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo político” (art. 1.1 de la Constitución española) y eso debería significar algo. Creo que al menos debería significar que debemos reservarnos la posibilidad de cuestionar (revisar, e incluso derrotar) ciertas normas y ciertas decisiones sin por ello salir del Derecho, sin quedarnos fuera del Derecho. Quien no acepte ni siquiera esta posibilidad (posibilidad que debemos considerar con carácter previo a la resolución de cualquier caso, aunque sólo sea para calificarlo como rutinario y susceptible de aplicación subsuntiva) y quien confíe por tanto en que las normas jurídicas pueden excluir totalmente la deliberación práctica está haciendo algo simplemente contrario a la razón práctica. Como aquí se asumirá la inescindible vinculación del Derecho a la razón práctica, hay que concluir que es precisamente quien niegue la posibilidad de argumentar más allá del art. 582 C.c. atomísticamente considerado, quien está saliendo del Derecho. Si este último enunciado suena paradójico, entonces con toda probabilidad se esté presumiendo un concepto de Derecho positivista, sometido a numerosas dificultades, especialmente cuando lo contrastamos con las particularidades del Estado constitucional. En realidad, la notable atención prestada en las últimas décadas a la teoría de la argumentación jurídica (una teoría de la justificación racional de las decisiones judiciales) es coherente con el desarrollo del Estado constitucional. Bajo un Estado constitucional la posibilidad de optimizar la justicia de las decisiones judiciales debe quedar abierta. Cuando se excluye esta posibilidad, abandonamos la dimension justificato151

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ria del Derecho, lo cual resulta ciertamente delicado. Valdría en este caso una aplicación analógica del argumento de la pregunta abierta de Moore (2002: 38 ss.). Si alguien afirmara que el caso de la ventana queda justificado jurídicamente por la aplicación del art. 582 C.c. sin más atención a ninguna otra norma aunque contraviniera los principios de justicia más elementales, cabría preguntar: ¿pero de verdad está justificada tal decisión? El neoconstitucionalismo en este punto pretende tomarse la Constitución en serio y eso significa que no podemos aplicar el art. 582 C.c como una regla porque no podemos aplicar el Derecho aisladamente, fragmentariamente. Parece razonable que en la resolución del caso de la ventana fuera posible invocar el primer inciso del art. 47 de la Constitución española que dice así: Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos. Con ello, superamos el atomismo formalista que fragmenta el discurso jurídico y que desatiende la relación que existe entre las diversas normas. En principio, ésta es una objeción para un formalista, pero no para un positivista. Existen neoconstitucionalistas positivistas que reconocen las particularidades del Derecho en el Estado constitucional (no fragmentan el discurso jurídico como hace el formalista que no atiende al dictado de la Constitución a la hora de aplicar el art. 582 C.c.), pero al mismo tiempo mantienen que ello no afecta en absoluto a la tesis de la separación entre Derecho y moral (sí fragmentan, por tanto, el discurso práctico general). En efecto, podemos resolver el caso sin salir del Derecho positivo. El art. 47 Const. (por cierto, un principio, por su carácter general,
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vago, abierto, indeterminado) constituye una excepción a la regla del 582 C.c. y podríamos reformular la norma completa resultante (que podemos llamar N1) del siguiente modo: N1: No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, salvo cuando ello vulnere el derecho a disfrutar de una vivienda digna. El principio del art. 47 Const. se presenta como una excepción a la regla del art. 582 C.c. lo cual nos permite apartarnos del formalismo recién indicado. Aparentemente podemos ser neoconstitucionalistas (dar una cobertura conceptual y normativa en nuestra teoría del Derecho a las particularidades de los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales) sin renunciar a las tesis fundamentales del positivismo jurídico (es lo que propone cierto positivismo inclusivo, débil, corregido, también el positivismo crítico de Luigi Ferrajoli). Aquí se considera esta posición muy inestable, en el sentido de que su concepción neoconstitucionalista de los derechos no se refleja en una concepción plenamente neoconstitucionalista del Derecho (Iglesias 2005 y GF 2005; réplica en Ferrajoli 2006: cap. 2; dúplica en GF 2009). Del mismo modo que no puedo fragmentar el discurso jurídico aislando el art. 582 C.c. del art. 47 Const. a causa del llamado efecto de irradiación de las normas constitucionales sobre el resto del ordenamiento, creo que tampoco podemos fragmentar el discurso justificatorio afirmando que una decisión está jurídicamente justificada pero no lo está en absoluto moralmente. El neoconstitucionalista reconoce que no podemos fragmentar el ordenamiento jurídico por la fuerza irradiante de la Constitución, pero aquí los caminos del neoconstitucionalismo se bifurcan. Como hemos visto, podemos distinguir un neoconstitucionalismo débil como el de Ferrajoli o Luis Prieto en España (Prieto 1997; 1998), que no fragmenta el ordenamiento jurídico constitucional, pero sí fragmenta el discurso
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práctico general y un neoconstitucionalismo fuerte que reconoce la imbricación sucesiva del art. 582 C.c. y el art. 47 Const. con la razón práctica al estilo antipositivista de Alexy, Dworkin o Nino. Aquí se sostendrá algo dogmáticamente que sólo esta versión del neoconstitucionalismo se halla en disposición de explicar adecuadamente el discurso jurídico involucrado en la aplicación de principios jusfundamentales en un Estado constitucional. 2.1 Un primer reparo a la dicotomía regla/principio A la luz del caso de la ventana, ¿En qué queda la distinción entre principios y reglas implícita en el argumento de los principios? ¿Qué sentido tiene la distinción entre normas derrotables e inderrotables? Si el art. 582 C.c. es una regla y el art. 47 Const. es un principio, entonces ¿qué es la norma completa N1? Hace ya algunos años Juan Carlos Bayón (1991: 361 s.) nos advertía del efecto de caballo de Troya que esta interacción entre reglas y principios ocasiona y que destruye el carácter de regla de las normas. El itinerario de esta, por así decir, “desregulación” (y esto con muchas comillas) del art. 582 C.c. sería el siguiente: Si el art. 47 Const. no es una regla, sino un principio que contiene el sintagma “vivienda digna”, entonces no podemos conocer el contenido del art. 47 Const. sin desarrollar una argumentación moral en torno a lo que significa “dignidad” en “vivienda digna”. Pero si no podemos argumentar jurídicamente sin hacerlo moralmente con el art. 47 y el art. 47 condiciona la aplicación del art. 582 C.c., entonces la más elemental transitividad, nos lleva a concluir que no es posible argumentar con el art. 582 C.c. sin argumentar moralmente. Se hallan implicadas, pues, dos tesis conexas muy relevantes aquí: la tesis de la eficacia irradiante, la Ausstrahlungswirkung de la que nos habla el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, según la cual todas las normas del ordenamiento (entre ellas el art. 582 C.c.) se hallan irradiadas o impregnadas en su contenido por las normas constitucionales (entre ellas el art. 47 Const.) y la tesis del caso especial (la
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alexiana Sonderfallthese), según la cual argumentar jurídicamente es siempre argumentar moralmente con ciertos límites institucionales (v.gr. Alexy 1999), lo cual presupone asumir la unidad o no fragmentación del discurso práctico (Nino 1994: 64). Es decir, a causa del efecto de irradiación, no podemos aplicar atomísticamente el art. 582 C.c. sin tener en cuenta la incidencia del art. 47 Const. que puede excepcionar su aplicación, pero a su vez argumentar con el art. 47 Const., que incorpora la referencia al derecho a una vivienda digna, nos sumerge plenamente en el discurso moral, porque no puedo saber qué sea la dignidad de una vivienda sin atender a consideraciones morales; porque la dignidad es, por usar una expresión de Dworkin, “una criatura de la moralidad” (Dworkin 1984b: 256). 3. Principios y derrotabilidad Creo que este planteamiento demuestra que la distinción severa entre reglas y principios es improcedente y distorsiona la realidad del Derecho bajo un Estado constitucional. Pero para fundar esta afirmación es necesario explicar además qué cabe entender por “principio” más precisamente. ¿Qué son los principios? Aunque esto no habrá de ser pacífico, cabe pensar que cuando decimos de una norma que es un principio, estamos diciendo que esa norma es derrotable. Se suele afirmar que una norma es derrotable, superable, revisable, cuando el conjunto de las excepciones a su aplicación no pueden ser determinadas exhaustivamente ex ante. 3.1 Derrotabilidad teórica En nuestra vida hacemos un uso cotidiano de enunciados derrotables, aludimos a lo que suele suceder, a lo normal; formulamos ciertos juicios por defecto. El ejemplo clásico es “Todas las aves vuelan”. Utilizamos este tipo de enunciados conscientes de que podríamos intentar incorporar las excepciones para mantener la validez del enunciado “Todas las aves
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vuelan menos el canario herido del vecino del cuarto, menos el pingüino del zoo…”, pero no podemos establecer un elenco de excepciones, exhaustivo y ex ante (es decir, no podemos fijar un enunciado estable y definitivo). Esta circunstancia lleva a este tipo de enunciados a no cumplir con la ley del refuerzo del antecedente. Es posible que la adición de nuevos enunciados al antecedente invalide el consecuente, lo cual crea inestabilidad; abre la posibilidad de que el enunciado sea revisable. Aún en otras palabras, el razonamiento con este tipo de enunciados se torna no monotónico. Un ejemplo de Robert Brandom (2001: 88) nos muestra la “jerarquía oscilante” propia de un razonamiento no monotónico: 1. Si raspo una cerilla seca y bien hecha, entonces se encenderá. (p → q) 2. Si p y la cerilla se encuentra bajo un campo electromagnético, entonces no se encenderá. (p & r → ¬q) 3. Si p y r y la cerilla se encuentra en una jaula de Faraday, entonces se encenderá. (p & r & s → q) 4. Si p y r y s y se extrae el oxígeno, entonces no se encenderá (p & r & s & t →¬q). Cabría plantearse entonces si podríamos añadir nuevos elementos al antecedente con el fin de clausurarlo y eliminar así la inestabilidad del enunciado. ¿Podríamos construir realmente un antecedente formado por todo el conjunto de casos relevantes para la ignición de una cerilla y cancelar así la revisabilidad de nuestro enunciado sobre las cerillas? Ciertamente parece difícil y en todo caso nuestro conocimiento no parece basarse en enunciados así de exhaustivos, de ahí que desatender el fenómeno de la derrotabilidad pueda ocasionar problemas. Incluso cuando razonamos con enunciados teóricos como el de la cerilla, nuestros enunciados sobre cómo es el mundo parecen presididos por generalizaciones mantenidas pragmáticamente por la asunción de su derrotabilidad, de su revisabilidad, de su falsabilidad, por decirlo popperianamente.
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47 Const. entendiendo por bongobongoísmo la análoga práctica de evocar un caso marginal para desautorizar una tesis antropológica razonable.c.e. con ese mismo espíritu. a la norma N1) nuevos enunciados que fueran alterando la polaridad del consecuente.2 Derrotabilidad práctica Estas reflexiones pueden trasladarse con sus matices al ámbito práctico. ¿Pero por qué no es posible desarrollar un “antecedente total” (como lo llama Giovanni Sartor -1995: 120) que incorporara todas las posibles y previsibles excepciones al antecedente de modo que idealmente pudiéramos convertir cualquier norma en una regla inderrotable y estable (quizá esa regla completa unificada en torno a una sanción imaginada y nunca ejemplificada por Kelsen)? Existen diversas razones de carácter teórico y práctico. 3. que Stephen Jay Gould se muestre entre escéptico y divertido ante el hecho de que invariablemente surja en los congresos de historia natural algún experto que trate de invalidar las tesis ajenas aludiendo a “un ratón de Michigan con el que eso no ocurre” (Gould 2007: 60) o que. el caso marginal de la tribu de los bongo-bongo. El derecho a través de los derechos Esto explica. Parece que por más que procuremos añadir al art. (i. en conexión con el art. Félix Ovejero (2002: 152) y con él Santiago Sastre (2006: 189) tilden esa estrategia argumentativa de “bongobongoísta”. pero eso supone admitir que ninguna generalización es invulnerable. 157 . pero antes desearía indicar un grave problema al que nos aboca la constatación de la derrotabilidad de las normas y que no puede ser obviado. por poner un par de ejemplos.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. donde la tesis antropológica que sea no se verifica. 582 C. no sería posible determinar de una vez para siempre el conjunto de excepciones exhaustivamente. Se trata del riesgo de nihilismo normativo al que nos puede llevar reconocer la derrotabilidad de las normas. Formulamos generalizaciones revisables y no podemos hacer otra cosa.

10 (…) 996.1 Inconvenientes para reconocer la derrotabilidad de nuestras normas: el riesgo de nihilismo normativo kripkeano En el mundo de las normas. entonces también puede hacerse discordar. 187) cuando un alumno prosigue la serie 2. o de los análisis “líquidos” de la realidad actual por parte de Zygmunt Baumann (2007). 3. 6. el rechazo de estrategias como la del ratón de Michigan o la del bongobongoísmo supone asumir que las normas son derrotables porque su contenido debe ser (por razones teóricas y prácticas que veremos a continuación) revisable. entonces corremos el riesgo de caer en un fuerte escepticismo ante las reglas y ante un cierto nihilismo regulativo (vid. 1000 con 1004. 8. Y que.2. III)3 . un desenfadado ensayo de Nassim Nicholas Taleb (2008). 6 a partir de 2000 y así sucesivamente. sensible a los nuevos casos. el éxito de obras como El cisne negro. por ejemplo. 158 . sino luego sumar 4 a partir de 1000. El impacto de lo altamente improbable. 1010 y nos dice que él pensó que la regla no era tan sólo sumar dos al número anterior. Se refiere al ejemplo citado en Wittgenstein 1954: §185 (p. si se asume la llamada “relación interna” de las reglas con los casos de su aplicación. No es de extrañar. 4. Sin embargo. pero al mismo tiempo pueden llevarnos hacia el devastador nihilismo realista de la disolución del universo práctico. 998. donde las consecuencias de no asumir la derrotabilidad de nuestros juicios resultan especialmente insostenibles. ello supone a su vez asumir que su contenido puede depender de las particularidades (infinitas e imprevisibles) de los casos en que la norma sea aplicable.). Narváez 2004: cap. tal y como la célebre (y tan cuestionada) interpretación kripkeana del problema wittgensteiniano del seguimiento de reglas promueve (Kripke 2006: 70 ss. De donde no habría ni concordancia ni desacuerdo. Recordemos lo que dice Wittgenstein (1954: 203) en el § 201 de sus Investigaciones filosóficas: Nuestra paradoja era4 ésta: una regla no podía determinar ningún curso de acción porque todo curso de acción puede hacerse concordar con la regla. Las consideraciones en torno al empleo de juicios derrotables adquieren así una especial relevancia en el ámbito práctico. Y ello porque.Alfonso García Figueroa 3. suele resultarnos psicológicamente perturbador. La respuesta era: si todo puede hacerse concordar con la regla. por lo demás. Ello puede presentar algún problema si no queremos caer en el realismo jurídico extremo. 4. 1008.

la invención de la rueda no puede ser predicha.c. por ejemplo. en última instancia). Por poner sólo uno de los ejemplos de ineludible imprevisibilidad. me gustaría referirme a lo que Popper denominó “innovación conceptual radical” y que él ilustra en un fragmento que tomo de MacIntyre (MacIntyre 2004: 122): En cierta ocasión. En otras palabras.2 Razones teóricas para la derrotabilidad: imprevisibilidad Me parece que en este contexto la imprevisibilidad se nos revela como un problema central e insubsanable que aqueja particularmente a las ciencias sociales y desde luego muy especialmente a las ciencias que se ocupan de objetos culturales con una dimensión práctica como el Derecho o la moral. un cubo y quizá un eje. Una parte necesaria para predecir esa invención es decir lo que es una rueda. El derecho a través de los derechos 3. La posibilidad de innovaciones conceptuales radicales ilustra simplemente un fenómeno más amplio: la intrínseca imprevisibilidad a la que nos hallamos sometidos y ello especialmente cuando formulamos juicios prácticos. Entonces hago una pausa. entonces (y asumiendo una metaética constructivista discursiva) nos hallaremos al menos ante dos problemas que son insubsanablemente imprevisibles: quién decide qué sea una vivienda digna y qué constelación de propiedades confluirán en los imprevisibles casos futuros. en la Edad de Piedra.2. pasmado: “Nadie inventará la rueda. los radios. sin duda con dificultad. usted y yo estamos discutiendo sobre el futuro y yo predigo que dentro de los próximos diez años alguien inventará la rueda. Si. puesto que es la primerísima vez que se dice lo que serán un aro. que pretenden guiar conductas futuras.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. 159 . porque acabo de inventarla yo”. “¿Qué es eso?” Entonces yo le describo la rueda. encontrando palabras. queremos saber lo que en el futuro será considerado una vivienda digna (que nos permita aplicar razonablemente el art. pregunta usted. 582 C. “¿Rueda?”.

Rawls 1980). Otro nos dice que las porciones son minúsculas y esto tampoco nos gusta. nuestros juicios morales dependen en alguna medida de una contingencia imprevisible: las particulares concepciones del mundo de los futuros participantes en el discurso moral. Un amigo nos dice que la comida es horrible y esto no nos gusta.2.2 La imprevisibilidad del conjunto de propiedades relevantes en la configuración de los casos: particularismo práctico.gr. ambas son razones para desaconsejar el 160 .2. Para ilustrar esta cuestión. Frente a los planteamientos del realismo moral. Tomadas aisladamente.2. Constructivismo ético discursivo Comencemos con el quién.2. puesto que una teoría ética discursiva atiende a ciertas particularidades de los participantes en el discurso cuando se resuelve una cuestión como por ejemplo qué sea una vivienda digna.1 La imprevisibilidad de los participantes en el discurso.Alfonso García Figueroa 3. 3. como subrayaría con especial énfasis el particularismo ético de Jonathan Dancy. entonces la pregunta sobre quién decide cómo son nuestros derechos (por ejemplo. sino algo que construimos de acuerdo con un procedimiento racional y que los teóricos descendientes de Kant consideran que se construye discursiva y no monológicamente (v. me parece especialmente expresivo un ejemplo de Jonathan Dancy (2004: 15 s.). quien nos habla de un restaurante neoyorquino que no sabemos si recomendar o no. Si asumimos la ética del discurso como una ética aceptable (algo así como la fisiología de las criaturas de la moralidad que son nuestros derechos). el constructivismo ético considera que la moral no es algo que esté ahí fuera. En tal caso. El principio del holismo de las razones afirma que la polaridad de una razón sólo puede determinarse en el caso porque tal polaridad depende de la interacción de las diversas razones relevantes en el caso concreto y no podemos conocer qué constelación de razones se formarán en el futuro. La pregunta sobre qué casos puedan presentarse también es importante. el derecho a una vivienda digna) es importante.

Ello podría provocarnos una cierta sensación de desamparo si atendemos al riesgo de nihilismo kripkeano indicado más arriba. El derecho a través de los derechos restaurante. no podemos prever ni quién decidirá (i.2. Las porciones pequeñas han cambiado de polaridad y comienzan a ser una buena razón para ir a cenar con los amigos especialmente si a esa razón se unen otras consideraciones. de la amabilidad de los camareros o de la música ambiental. si la comida es mala.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. las porciones pequeñas de nouvelle cuisine pueden ser una razón para no ir a un restaurante y la mala comida es también una razón para no ir a un restaurante.e. pero bien pensado. Esto significa que la imprevisibilidad de los futuros casos plantea un desafío a la propia posibilidad de emplear normas generales incluso prima facie (lo que los particularistas denominan “generalismo rossiano”). pues no podríamos conocer el contenido de las normas. En suma. Yo creo que la consideración como normas derrotables tanto de las normas constitucionales como de las normas infraconstitucionales por el efecto de irradiación permite resolver razonablemente el problema de la imprevisibilidad del futuro sin caer en un particularismo escéptico ante toda norma general y las razones prácticas para la derrotabilidad sirven para explicar por qué. porque nuestros juicios prácticos deben ser revisables para poder enfrentarnos satisfactoriamente a las particularidades de casos que no podemos prever. no podemos prever cómo serán nuestros participantes en el discurso) ni sobre qué se deberá decidir (qué constelación de rasgos relevantes configurarán el caso). Ciertamente. Sin embargo. Por ejemplo: que comer menos nos permitirá disfrutar del bello panorama de la terraza. Sería irracional que canceláramos la posibilidad de deliberar y revisar nuestras normas ante la emergencia de casos imprevisibles y la razón práctica no puede ser irracional. 3.3 Razones prácticas para la derrotabilidad La derrotabilidad responde a una exigencia de la razón práctica. la razón prác161 . entonces parece bueno que se sirva en porciones pequeñas.

La justicia procedimental perfecta se ilustra con el conocido ejemplo de repartir una tarta. parece razonable pensar que. J. Desde este punto de vista. pero ello no siempre es así. Una salida plausible se halla en la asunción de una ética constructivista en los términos antes indicados. 5. Si establecemos como procedimiento de reparto que quien divide la tarta es el último en elegir. pero al mismo tiempo es un mecanismo administrado y mantenido bajo control por la razón práctica. para luego privarles de la inteligibilidad que sólo pueden adquirir mediante su inscripción en el discurso práctico general.) nos ofrece tres conocidos ejemplos correspondientes a los tres tipos de justicia procedimental: perfecta. 162 . Rawls (1967: 148 s. Sin embargo. Finalmente. El procedimiento que rige un juicio penal es un ejemplo de justicia procedimental imperfecta. entonces garantizaremos que el reparto se ajustará al criterio previo e independiente del resultado del procedimiento de que las porciones sean lo más semejantes posibles. sólo considerando las normas (y eso incluye las jurídicas) como normas sometidas a la razón práctica general.Alfonso García Figueroa tica no sólo sirve para fundar la derrotabilidad de las normas. ese riesgo debería cernirse fatalmente sobre las normas de la razón práctica que presuntamente deberían excluir ese riesgo de las normas jurídicas. en la medida en que el riesgo de nihilismo normativo kripkeano afecte a las normas jurídicas. El procedimiento tiende a alcanzar el resultado de absolver al inocente y castigar al culpable. Esto explica la profunda contradicción del neoconstitucionalismo aferrado al positivismo de autores como Luigi Ferrajoli o Luis Prieto: admiten la trascendencia de nuestros derechos fundamentales en el discurso jurídico. la derrotabilidad de las normas es una exigencia de la razón práctica. imperfecta y pura. Desde este punto de vista. Si la razón práctica se concibe en términos constructivistas y discursivos. también es el instrumento para administrar la derrotabilidad. La relación interna entre el resultado del procedimiento discursivo y la corrección de ese resultado (justicia procedimental pura5) excluye una deriva nihilista o escéptica kripkeana. entonces es el mero seguimiento del procedimiento discursivo por parte de participantes ideales o reales en el discurso lo que garantiza la justicia del resultado. los juegos de azar o las apuestas son ejemplos de justicia procedimental pura porque no existe ningún criterio externo al definido por el procedimiento que evalúe el resultado como correcto o incorrecto. Decir que algo es correcto equivale a decir que es producto del procedimiento. las normas son inteligibles (existen y podemos conocer su contenido) y su aplicación puede mantenerse bajo control.

El derecho a través de los derechos 3. El ejemplo clásico de propiedad disposicional es la solubilidad en agua de. la sal. la base de la solubilidad consiste en la estructura química de la sal. en el caso que nos ocupa.3 Una concepción disposicional de la derrotabilidad Con este esquema en mente es posible comenzar a dar respuesta a algunas inquietudes muy extendidas. pues incluso esta regla tendría sus excepciones. me parece que las normas de un sistema jurídico constitucionalizado son necesariamente derrotables. A estos elementos cabría añadir la base de la disposición. Por ejemplo. Que una propiedad disposicional (y la derrotabilidad lo es) no se manifieste o que excluyamos de algún modo su manifestación no significa que tal propiedad no exista. Es decir: la sal tiene la propiedad disposicional de la solubilidad si y sólo si.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. 163 . Mucha de la confusión a este respecto (en que yo mismo he incurrido en algún escrito anterior) tiene que ver con la incomprensión de la dimensión disposicional de la derrotabilidad. entonces la sal se disuelve. Debo detenerme algún minuto para recordar brevemente qué sea una propiedad disposicional por oposición a una propiedad categórica. Por ejemplo. “Testability and Meaning” (Carnap 1936: 440) representaba así la estructura lógica de una disposición: D ↔ (C → M) Donde “D” significa disposición. el “caso especial” al que se refiere Brad Hooker (2000: 5) de la norma que rechazara cualquier acto que eliminara para siempre toda consciencia del universo (salvo. “C” significa condición de manifestación y “M” significa manifestación de la disposición. ¿existen normas inderrotables? Mi respuesta es no. Rudolf Carnap en un artículo de los años 1936 y 1937. cuando sea el único medio de impedir una eternidad de miseria universal). en el caso de que se sumerja en agua. La base es la causa que explica la disposición. por ejemplo. Sin embargo. Quizá fuera posible buscar algún ejemplo extremísimo de norma inderrotable. Por ejemplo.

sino que es un tabú siquiera plantear tal posibilidad (Teifke 2005: 142.Alfonso García Figueroa Si trasladamos este esquema a la derrotabilidad. en caso de entrar en conflicto con una norma de mayor peso (C). Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt“). consistiría en no permitir esa revisión cuando fuera necesaria (y no podemos prever cómo lo será). 1. pero lo inmoral no es aceptar la derrotabilidad de normas como la del artículo 1. Lo realmente inmoral. 1 de la Grundgesetz afirma en su primer inciso que la dignidad humana es inviolable (“Die Würde des Menschen ist unantastbar. entonces es derrotada (M).1. Por ejemplo. donde no sólo no se cuestiona la inderrotabilidad del art. Creo que nadie negaría que la propiedad disposicional sobrevive a tales contingencias. 3. La base de la derrotabilidad consiste en la vinculación de las normas a la razón práctica. entonces cabría afirmar que una norma es derrotable (D) si y sólo si. Creo que este esquema nos permite resolver dos juicios que creo no son acertados. El art. GG. Desde mi punto de vista. La sal conserva la base (química) que causa su solubilidad incluso confinada en la cámara acorazada. El resultado final puede sonar paradójico. nadie diría que la sal ha dejado de ser soluble por haberla introducido en una cámara acorazada absolutamente impermeable. nota 1).1 ¿Existen normas inderrotables? El caso de la dignidad humana El primero consiste en la creencia de que sí existen normas inderrotables (reglas). Existe un caso de inderrotabilidad que suele invocarse en la dogmática alemana. el hecho de que cancelemos la manifestación de una disposición no implica la cancelación de la disposición. Es una exigencia de la razón práctica que podamos 164 .3. Análogamente. Esa base consiste en su carácter ético.1 de la Grundgesetz. introducir una norma en una caja fuerte o cámara acorazada como la Constitución no excluye su naturaleza disposicional íntimamente vinculada a la base de la disposición que conocemos como derrotabilidad. en cuanto contrario a la razón práctica.

3. Lo cuestionable no es la derrotabilidad de las normas. sino la noción de regla (como norma inderrotable) implícita en la configuración por contraste de los principios. A esta conclusión debe conducirnos necesariamente una ética constructivista de corte discursivo. no parece una buena estrategia para atacar esa dicotomía.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. existía 165 . la persona idónea para donar parte de su propio hígado era la propia madre de Noara. podremos rechazar esta conclusión. Felizmente. En lo que sigue me referiré genéricamente a estos autores como “principialistas”. Paradojas principialistas Este orden de consideraciones nos permite abordar una revisión de la propia polémica acerca de la distinción entre reglas y principios. Como acabamos de ver. Hace unos meses. Como este tipo de transplantes sólo requieren parte del hígado del donante.2. Los críticos de la distinción entre principios y reglas se han concentrado en subrayar los problemas de los principios como categoría autónoma.2. en Sevilla. Sin embargo. Noara. el principialista configura las reglas de modo que ni un formalista acérrimo admitiría. una niña gravemente enferma. Quizá un caso reciente ilustre esta afirmación más claramente. 3. Aparentemente. El caso Noara La primera paradoja que debería resolver el principialista consiste en que con el fin de reafirmar por contraste un concepto más fuerte de principio. es posible extraerla de un donante vivo.1 Primera paradoja: principialistas esclavos de reglas. necesitaba con urgencia un transplante de hígado. sólo si incurrimos en alguna forma de jusnaturalismo o de realismo moral que confíe en la existencia hechos morales en la naturaleza. El derecho a través de los derechos enfrentarnos racionalmente a nuevos casos que no podemos prever. 3.3. Sin embargo. sino la posibilidad de su inderrotabilidad. la noción problemática de la dicotomía reglas/ principios no es la noción de principio. Esto lleva a dos paradojas y una confusión en que incurren muy habitualmente algunos defensores de la distinción entre reglas y principios.

2. claramente imputable al legislador). ¿Para qué queremos pues una distinción fuerte entre reglas y principios si no sirve a sus propios propósitos?7 6. especialmente desde la perspectiva de su configuración en los términos del particularismo ético y jurídico. el art.2 Segunda paradoja: reglas y principios. el profesor García Amado. 3. pero es precisamente el Derecho constitucionalizado el que nos revela la inidoneidad de una distinción fuerte entre reglas y principios como muestra nuestro ejemplo de la ventana. a pesar de todo. pero lo que interesa aquí subrayar es el carácter claramente derrotable que presenta la norma presuntamente inderrotable que prohíbe la donación entre vivos cuando el donante no es mayor de edad. una dicotomía autofrustrada La segunda paradoja consiste en que la dicotomía regla/ principio surgió para dotar de una cobertura conceptual a ciertas peculiaridades del Derecho bajo el Estado constitucional. A través de un argumento analógico de poco interés para nosotros. entre otras normas. Por cierto. 4 de la Ley 30/1979 de 27 de octubre sobre extracción y trasplantes de órganos dispone como condición aparentemente inderrotable en estos casos que el donante vivo sea mayor de edad. Vid. 17. correlativo con el escepticismo frente a la distinción entre subsunción y ponderación. me sitúa muy cerca de nuestro anfitrión. una vez explorada la madre de Noara. Este caso pone de relieve dos aspectos que son clave para comprender la justificación de la derrotabilidad de las normas jurídicas: su dimensión constitucional y ética (la solución al caso apenas razonada es en este caso expresiva de su evidencia y de que es la razón práctica y no las técnicas dogmáticas las que aconsejan la solución al caso) y la imprevisibilidad de los hechos (o su imprevisión. si bien mi interpretación antipositivista de la derrotabilidad de las normas jurídicas es incompatible con el positivismo convencionalista de García Amado 2009 y ello por no hablar del disenso que supone su aversión a la reconstrucción del Derecho en términos de 166 .).Alfonso García Figueroa un impedimento legal: La madre era menor de edad. en amplios tramos de sus razonamientos (García Amado 2007: 316 ss. también menor. Auto 785/07 de 18 de octubre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla núm. mi escepticismo frente a la distinción regla/principio.3. 7. en principio no era posible que Noara recibiera la donación de su propia madre. procede la donación. Como. la juez decide entonces en un Auto6 que.

Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. ambos coincidimos en que la distinción entre reglas y principios no es una buena dicotomía. Pero afirmar que sólo podemos saber si una norma es derrotable tras su aplicación supone ignorar que la derrotabilidad es una propiedad disposicional. Aunque jamás disuelva mi sal en agua. La axiología aspiracional de la derrotabilidad bajo una concepción argumentativa del Derecho Una vez debilitada la distinción entre reglas y principios y reafirmada la estructura derrotable de las normas constitucionales (e infraconstitucionales por irradiación). Por ejemplo. El Derecho es aquí concebido como un conjunto de argumentos y no tanto principios y a la reconstrucción de la aplicación de éstos en términos de ponderación. nada me impedirá reconocer su solubilidad.3. 4. El derecho a través de los derechos 3. pero por razones contrapuestas. 167 . Como el propio García Amado sugirió durante la presentación de este trabajo en León en junio de 2009. es más claro el por qué del éxito de las normas consideradas como principios. yo niego que haya reglas. Por decirlo brevemente. La impronta del ideario neoconstitucionalista creo se manifiesta en este trabajo en términos muy generales en la defensa de una concepción argumentativa del Derecho. Que nunca se verifique la condición de manifestación de una propiedad disposicional no significa que tal propiedad no exista. hasta su efectiva derrota por otra norma de mayor peso. García Amado niega que haya principios. Colin Tapper en un trabajo aparecido poco después de la publicación de “El modelo de normas” de Ronald Dworkin.3 Una confusión principialista Una confusión que la concepción disposicional de los principios como normas derrotables contribuye a aclarar radica en la idea muy extendida de que sólo podemos saber si una norma es una regla o un principio a partir del momento de su aplicación. estaba intuyendo un problema fundamental de la dicotomía reglas/principios cuando subrayaba cuán decepcionante resultaba que sólo pudiéramos atribuirle el carácter de regla o principio a las normas. un principio funcionaría como una regla. Muchos autores insisten en que. Este tipo de problemas fue el que seguramente llevó a Carnap a inclinarse por una segunda fórmula para representar la estructura lógica de las disposiciones: C → (D ↔ M). tras su efectiva aplicación (Tapper 1971: 630).2.

Por otro. Dicho de otro modo. El referente de estos términos depende de reglas de uso y depende del contexto. 168 . Son términos deícticos “ahora”. los principios sirven para encauzar la dimensión ideal o utópica del Derecho. Aquí podría referirse a muchos lugares.Alfonso García Figueroa como un sistema de normas y esto es una forma de decir que se asume la “relación interna” entre las reglas y los casos de aplicación. En un Estado constitucional esto requiere en el plano estructural que las normas tengan una estructura flexible (derrotable) capaz de encauzar la base ética de la derrotabilidad de las normas (Celano 2002: 37). En la deixis convive. pues. “Yo” puede designar a infinidad de personas pero sólo una de ellas soy yo cuando profiero la palabra “yo”. es algo muy parecido a lo que sucede con los derechos fundamentales: dependen de reglas de uso (creo que enraizadas en la razón práctica) y dependen del contexto (existe una dimensión contextual a la que dan entrada las éticas discursivas). la intensa dimensión axiológica del Derecho constitucionalizado en dos sentidos: por un lado los principios jusfundamentales presentan una dimensión moral objetiva a pesar de ser invocados precisamente en contextos de pluralismo. 4. Ambas cuestiones merecen una aclaración.1 Derrotabilidad y objetividad deíctica en contextos de pluralismo Por una parte. pero cuando digo “aquí” ya no es así. en la argumentación constitucional objetividad no puede implicar carácter absoluto (inderrotabilidad) y creo que conviene insistir en este extremo. “aquí” y “yo”. En suma: que el Derecho presente carácter objetivo no significa que presente carácter absoluto. es decir. Si se piensa. “Ahora” podría referirse a muchos momentos. En los principios constitucionales confluye objetividad y subjetividad de modo que expresan una suerte de deixis ética. con la ayuda de una analogía. sólo la aplicación racional de las normas hace inteligible el contenido de las normas. la objetividad de las reglas de uso y la subjetividad del contexto. pero sólo uno es ahora.

entre axiología y deontología. El derecho a través de los derechos En realidad. las normas derrotables. salvar la vida de sus compañeros. Los valores constitucionales se expresan a través de normas derrotables. los principios. pero es relativo a los participantes en el discurso que pueden variar a lo largo del tiempo. es supererogatoria y Urmson nos llama la atención sobre el hecho de que este tipo de conductas heroicas determina una interesante discontinuidad entre valores y normas. Es objetivo en la medida en que las reglas que rigen el discurso práctico son objetivas. La axiología discursiva constitucional requiere a su vez una deontología flexible. Esta conducta. permítaseme recordar un buen ejemplo que Urmson nos ofrece en su clásico trabajo Saints and Heroes (Urmson 1969: 63): Un soldado deja escapar por descuido una granada a punto de estallar y decide de inmediato abalanzarse sobre ella para. una axiología que establece ideales. autoinmolándose.2 Derrotabilidad e ideales Pero la necesidad de que tales normas sean derrotables no es sólo una consecuencia de la axiología pluralista que invocan las actuales constituciones y reconocen las éticas constructivistas y discursivas. como bien indica Alexy (1985: 52). el discurso práctico no es ni puramente objetivo ni puramente subjetivo. Sin una deontología flexible. Esto explica que los conceptos constitucionales admitan diversas concepciones.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. Además. como muchas otras parecidas de los santos y héroes. Para expresarlo mejor. horizontes utópicos y de nuevo esto requiere un tipo de norma. Los principios derrotables son el correlato deontológico de la axiología pluralista que rige nuestras sociedades crecientemente multiculturales. estamos ante una axiología aspiracional. Normalmente entre los planos axiológico y deontológico existe una correlación que nos lleva a pensar que lo que es bueno es 169 . que pueden garantizar la viabilidad de un orden jurídico rematerializado en este sentido. 4. que tengamos living constitutions. no sería posible una axiología de ideales.

La alexiana consideración de los principios como mandatos de optimización (Alexy1993: 86) creo que cumple con esta función. Por otro. Nadie negará que la acción del soldado es valiosa. Por un lado. Si el ordenamiento presenta una carga axiológica en un marco pluralista y además presenta una dimensión utópica que consagra ideales a los que debemos aspirar. Un mandato de optimización es una norma que debe ser cumplida en la mayor medida posible dentro de unos márgenes fácticos y jurídicos.Alfonso García Figueroa debido. pero también tópica (esta vez en un sentido diverso del que le conferiría Viehweg) Naturalmente esto no es siempre fácil de comprender dentro de la cultura jurídica en que vivimos. pero sí obliga a sus destinatarios a optimizar su aplicación y ese óptimo sí es alcanzable. Por decirlo de forma efectista. las normas derrotables y la carga axiológica e ideal de las Constituciones provocan incertidumbre y recelo por el riesgo de judicialismo que comporta. Esta norma no obliga a los destinatarios a un cumplimiento total (en esto recuerda a la ausencia de un deber para llevar a cabo acciones supererogatorias). la Ley entonces 170 . Creo que el planteamiento de Urmson nos ayuda a comprender la necesidad de que el ordenamiento constitucional presente normas derrotables o normas flexibles en general. pero no son propiamente debidas. Los principios presentan así esta dimensión utópica. las acciones supererogatorias son buenas. En conclusión. Sin embargo. pero tampoco pueden considerarse no debidas como la conducta del soldado. todavía somos conscientes (quizá rehenes) del papel racionalizador de una fuente como la Ley en su calidad de norma abstracta y general y nos sentimos en deuda con ella. lo que necesitamos son normas que promuevan la óptima realización de los ideales. pero seguramente nadie se habría atrevido en su momento a dictarle una norma obligándole a inmolarse para así salvar a su prójimo. entonces las normas que pretenden realizar esos ideales no pueden ser debidas sin más como una norma (regla) que prohíba fumar (también sometida a irradiación en todo caso). el Antiguo Régimen dictaba normas dirigidas a algunos.

pues. 2006. sin embargo. pero en todo caso parece el reflejo de una buena intuición si identificamos a Roma con la 8. 5. De esta cuestión me he ocupado en otros lugares. También contará con la resistencia en general de los planteamientos legalistas preocupados por la posibilidad de que la asunción del modelo neoconstitucionalista incremente la incertidumbre. no habrá de examinarse aquí 8: el alcance conceptual que la teoría del Derecho deba conceder a la constitucionalización de los sistemas jurídicos. El reconocimiento de la derrotabilidad de las normas jurídicas en conexión con una concepción constructivista y discursiva de la ética no es más que una manifestación más de este espíritu. Sin embargo. pero no siempre son efectivos y la administración de este “no siempre” no resulta fácil. De hecho. por ejemplo. que el neoconstitucionalismo nos propone que dejemos de buscar lo sublime y eterno de lo jurídico. siguiendo una exhortación rortyana. 2008. como por parte de los escépticos que consideren la implausibilidad de toda ética y piensen que más allá de los confines del Derecho no existe nada salvo ideología e irracionalismo. que la concepción de los derechos fundamentales como principios deba vencer numerosas resistencias tanto por parte de quienes consideren la posibilidad de éticas absolutas. 171 . un espíritu que en realidad no es nuevo. No es de extrañar. para que nos conformemos con lo bello y temporal (Rorty 2000: 16). hay quien ha interpretado la constitucionalización del Derecho como una “revancha de Grecia contra Roma” (Barroso 2008: 40). Consecuencias prácticas A pesar de su trasfondo inevitablemente teórico. la relevancia conceptual que pueda adquirir. Este sintagma puede interpretarse de muchas maneras. la derrotabilidad de las normas jurídicas tal y como aquí se ha señalado. podríamos decir.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. El derecho a través de los derechos se dirigió a todos. pero los principios jusfundamentales del Estado constitucional se refieren a todos. Ello nos conduce a otra gran cuestión que. parece claro que estamos ante un modelo que sobre todo cuenta con la resistencia de cierto positivismo jurídico. por ejemplo en GF 2003.

como escribió Judith Shklar (y es difícil decirlo más certeramente). Primero. Seguramente no lo sea interpretar el nacimiento de la figura del jurista como el primer gran anuncio de toda una ideología basada en la fragmentación del discurso práctico. en Roma el Derecho se nos revela más bien como una técnica diferenciada y sobresaliente al servicio de todo un Imperio. pero hay en todo caso algo especialmente revelador en esas palabras cuando contemplamos la aproximación al Derecho que promueve el llamado neoconstitucionalismo: si la filosófica Grecia no conoció una clara decantación de los diversos sistemas normativos. el aspecto operativo de la profesión legal” (Shklar 1968: 22). religión e incluso leyes de la naturaleza quedaban imbricados inescindiblemente en un único orden normativo al que quedaba sometido el ciudadano. del especialista en Derecho. política. Carbonell 2003) son fenómenos que han contribuido a revertir ese proceso de fragmentación del discurso práctico en dos aspectos relevantes para nosotros. Desde este punto de vista. a Roma con la patria del Derecho y a Grecia con la patria de la virtud. lo que significa que la fragmentación del discurso práctico a la que contribuye el legalismo es puesta en tela de juicio. pues Derecho. la aplicación del Derecho que alienta la Constitución se halla determinada de forma inmediata e ineludible por las exigencias del razonamiento práctico general. Contemplar en esta singularidad romana un antecedente del positivismo jurídico tal y como se ha manifestado modernamente quizá sea ir demasiado lejos. Segundo. Y ello porque. el sensible desplazamiento del centro del sistema de fuentes que viene sufriendo la Ley en beneficio de la Constitución y en general la constitucionalización del Derecho (vid.Alfonso García Figueroa patria de los juristas y a Grecia con la patria de los filósofos. Ciertamente requeriría alguna cautela si identificamos a Roma con la patria de cierto casuismo. Allí nace propiamente la figura del jurista. en la idea de que el Derecho es algo esencialmente distinto del resto de las normas que nos rigen y que la argumentación jurídica es algo esencialmente distinto de la argumentación moral. ello supone 172 . sobre todo. el “legalismo es.

173 . Quizá sea ésta la más vigorosa revancha de Grecia contra Roma. El discurso jurídico se torna más filosófico y la tarea del jurista se desespecializa. El derecho a través de los derechos volver nuestra mirada a la reflexión filosófica (Dworkin 2007) y supone seguramente revalorizar la virtud del aplicador del Derecho.Neoconstitucionalismo y derrotabilidad.

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.

etc. también cuando A se dé en conjunción con C. 179 . Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial. El tema de la derrotabilidad se suele explicar así: el condicional A→B supone que siempre que se dé A se seguirá B. Es decir.”. Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-64496 denominado “Teoría del Derecho y proceso.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas1 Juan Antonio García Amado Universidad de León 1. D. Planteamiento de la cuestión. será correcta la inferencia siguiente: A→B A^C -------B 1.

voy al cine Esta noche no llueve y he tenido un accidente que esta noche me mantiene inconsciente en el hospital --------Esta noche voy al cine. aunque formalmente correctas. Por ejemplo: Si esta noche no llueve. tendríamos que la adición de cualquier circunstancia al acaecimiento de la circunstancia mencionada en el antecedente de la norma sería indiferente a la hora de inferir la consecuencia normativa que se sigue de dicho antecedente. 180 . Esquemáticamente: A → OB A^C -------OB Un ejemplo: Se prohíbe la entrada de vehículos en el parque Una ambulancia es un vehículo La ambulancia entra en el parque para auxiliar a una persona que ha sufrido un infarto --------Está prohibida la entrada de la ambulancia en el parque.Juan Antonio García Amado Esto puede llevar a consecuencias materialmente absurdas. Aplicado a los condicionales en que consisten las normas jurídicas.

nº 13. sería este caso si no hubiera en el sistema ninguna norma que diga que las ambulancias pueden entrar en todo caso en los parques para atender a personas con problemas graves de salud. las eximentes penales. La norma completa del homicidio establecería: El que matare a otro será castigado con la pena X. en cuanto tasadas. Las excepciones. sabiendo que en ciertas situaciones nuestros enunciados serán derrotados”3Carlos Alchourrón propuso la teoría disposicional de la derrotabilidad. (hasta la enumeración completa de las excepciones). el contenido obligatorio de una norma no admitiría excepciones. “La semántica de la derrotabilidad”. Cfr. C. 2005. Inés. ALCHOURRÓN. por ejemplo. octubre de 2000. 24. UNAM. 181 . recogidas en enunciados normativos previos y expresos. salvo que obrara en legítima defensa. M. En: Isonomía. Existen también excepciones implícitas. En este caso podemos sortear la idea de derrotabilidad mediante la idea de norma completa. Carlos Alchourrón dice algo no muy distinto cuando afirma que “La idea de derrotabilidad se vincula con la noción de <<normalidad>>. El problema de la derrotabilidad de los conceptos ha llevado a la teoría del significado a modificar la teoría semántica tradicional. En el ejemplo de la norma que prohíbe la entrada de vehículos en el parque. estableciendo que el significado de un concepto alude a casos normales. La explica así: “De acuerdo con el enfoque disposicional. etc. estado de necesidad. PAZOS. paradigmáticos o ejemplares2. Una primera salida consiste en entender que unas normas establecen excepciones al alcance regulativo de otras. 3. p. 541ss. Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas Así vistas las cosas. “Sobre derecho y lógica”. El problema está en que no todas las excepciones que pueden tenerse por relevantes al aplicar la norma aparecen previamente tasadas. se incorporarían al enunciado de la norma completa. Es el caso respecto al castigo del homicidio y la excepción que suponen. Formulamos nuestras afirmaciones para circunstancias normales. México. pp. En: Enrique Cáceres et alii. una condición C cuen2.

cit. 27. p. y el propio Alchourrón ratifica este temor cuando afirma que “La noción de normalidad es relativa al conjunto de creencias del hablante y al contexto de emisión. Este enunciado constituye un claro ejemplo de reconocimiento de la naturaleza derrotable de las expresiones jurídicas”5. jueces incluidos. C. ALCHOURRÓN. 6. ni nos preocuparía la posible arbitrariedad de tales decisiones judiciales que hacen prevalecer la excepción (no expresa) sobre la regla. Pero cabe pensar que no es así... cit. ¿Por qué plantea al Derecho un problema tan importante esta cuestión de la derrotabilidad de las normas jurídicas? Porque la existencia de excepciones implícitas hace pensar que cualquier juez puede invocar una de tales excepciones. “Sobre derecho y lógica”. formulada por un hablante X en un tiempo T cuando existe una disposición por parte de X en el tiempo T para afirmar el condicional <<Si A entonces B>> y simultáneamente rechazar <<Si A y C entonces B>>”4... cit. p. Lo que resulta normal para una persona en un cierto contexto puede ser anormal para otra persona o para la misma persona en un contexto diferente”6. 182 . para no aplicar en sus términos la consecuencia prevista en la norma que venga al caso.. C. El problema va a ser visto como tal o no. “Sobre derecho y lógica”. ALCHOURRÓN. 25. Si tales excepciones fueran para todos los ciudadanos. y las mismas estuvieran claras en todo caso. 5. C. ALCHOURRÓN. El propio Alchourrón pone un ejemplo bien significativo: “El sentido común del hombre aprueba la decisión mencionada pro Puffendorf según la cual la ley de Bolonia que establecía que <<quienquiera que derramara sangre en las calles debería ser castigado con la mayor severidad>> no se aplicaba al cirujano que hubiera abierto las venas de una persona caída en la calle víctima de un ataque. “Sobre derecho y lógica”. no acogidas en ningún enunciado jurídico. no padecerían la certeza del Derecho ni el principio democrático ni la igualdad de los ciudadanos ante la ley. p..Juan Antonio García Amado ta como una excepción implícita a una afirmación condicional <<Si A entonces B>>. 24. y como problema mayor o menor para la función de ordenación social del 4.

El positivista prefiere como sistema político la democracia. de la superioridad de la moral sobre el Derecho y de la mayor capacidad determinativa de las normas morales frente a las normas jurídicas. no las de una única persona o grupo que se pretendan en posesión privilegiada de la verdad moral. a los que no tiene por degenerados. abrazan con idéntica convicción sistemas morales con muchas normas diferentes de las del suyo. una moral verdadera existente y cognoscible. ante todo. Para el iusmoralista las excepciones implícitas por antonomasia son las que sirven para descartar la solución derivada de esas normas debido al contenido de injusticia o inmoralidad de tales soluciones. El iusmoralista admite con gusto la existencia de excepciones implícitas a las normas contenidas en o derivadas de los enunciados jurídicos presentes en los cuerpos legales. como Derecho. Desde una perspectiva positivista las cosas se ven distintas. Ahora bien.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas Derecho. simultáneamente. o de la posible arbitrariedad de las decisiones judiciales. 183 . de la solución de esa norma para todos los casos o para el caso concreto que se juzgue. Por eso teme que por la vía de la derrotabilidad de las normas a manos de las excepciones implícitas los jueces hagan valer su moral personal como la moral verdadera y. pues desconfía grandemente ante la sospecha de que tales normas puedan ser injustas. sino que admite la posibilidad del propio error al contemplar que otros. según que se acoja una concepción iuspositivista o una concepción iusmoralista del Derecho. a fin de que las pautas de conducta común que el Derecho impone recojan las opiniones -en primer lugar las opiniones morales. Que las normas jurídicas sean derrotables es indicador. No significa que no tenga “su” moral y que no le parezca la mejor o la más verdadera. no relativa a preferencias individuales del juzgador o a determinaciones meramente contextuales. El positivista se suma al valor del pluralismo.de la mayoría. el iusmoralista no se preocupa por el componente de relatividad que así adquiere el Derecho para los casos. porque normalmente entiende que el contenido normativo que impone esas excepciones frente a las normas “jurídicas” viene dado por la moral verdadera. El positivista suele ser reticente a creer que existe “la” moral verdadera.

como evidente. iría. que. comunes más allá de la diversidad de morales que los plurales ciudadanos profesen. se debe excepcionar esa prohibición para la ambulancia que acude al parque a auxiliar a un enfermo grave.Juan Antonio García Amado consustancial a la democracia. con ello. Del mismo modo. Al hilo de nuestros ejemplos anteriores. es obvio que si estoy inmovilizado e inconsciente en un hospital no podré ir al cine aunque no llueva. desde la convicción de que son plurales los sistema morales concurrentes en una sociedad libre y que todos o la mayoría de ellos son por igual legítimos y tienen derecho a expresarse y a concurrir en la formación de los contenidos de las leyes establecidos mediante procedimientos mayoritarios respetuosos también con las minorías. obviedad o evidencia que se pueda sostener con argumentos admisibles por todos por encima de la discrepancia entre los sistemas morales de cada uno. aunque esté prohibida la entrada de vehículos en el parque y aunque la ambulancia sea un vehículo. en lo comúnmente sentido por los ciudadanos como obvio. Pero tratará de reconducir dichas excepciones de modo que sólo se considere adecuado y legítimo invocar como tales aquellas que se funden en convicciones o creencias que en cada momento sean comunes a los ciudadanos. En cambio no será de sentido “común” la excepción que se hiciera en el ejemplo siguiente: Norma: es lícito (está permitido) el aborto en un plazo de tres meses cuando por causa del embarazo corra grave peligro la vida de la madre. En otros términos. negar la derrotabilidad de las normas jurídicas. Se trataría de que en el Derecho operen las mismas excepciones de sentido común que operan respecto de nuestros enunciados y razonamientos ordinarios. posiblemente es de sentido común. y así lo admitirá todo ciudadano en su sano juicio. también para el positivista. pese a que dije que si no llovía. negar la posible presencia de excepciones implícitas a las normas jurídicas y. resultará difícil. el positivista tenderá a admitir solamente la legitimidad de aquellas excepciones basadas en el sentido común. Como los ejemplos antes citados muestran. 184 .

pues. no puede cualquier circunstancia excepcional que se adicione al acaecimiento del supuesto de hecho de la norma 185 .sobre el Derecho. el iusmoralista observa con alegría la presencia de excepciones implícitas como límite o contrapeso a las normas positivas y al papel del razonamiento puramente deductivo a partir de ellas.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas Hecho: La mujer M aborta por hallarse en grave peligro su vida por razón del embarazo. Circunstancia adicional: Todo aborto es una grave inmoralidad. El ideal positivista sería que el razonamiento puramente deductivo a partir de normas. como es la sociedad española en este momento. El iusmoralista confía en que la apertura que suponen esas excepciones implícitas que derrotan a las normas no acabe con la misión ordenadora del Derecho. Recapitulando. Decisión: No es lícito el aborto de M. Su problema respecto de ellas será el de garantizar su uso racional y la legitimidad jurídico-política del las decisiones judiciales que las acogen. Por su parte. sin que tuvieran ningún papel las excepciones implícitas. Ocurre que en una sociedad plural y pluralista. al fin y al cabo. Y la norma que permite el aborto habría sido sentada como resultado de un proceso democrático. fuera la base de todas las soluciones jurídicas de los casos. mientras que otros profesan un sistema moral que no lo considera tal. hay ciudadanos que sostienen un sistema moral que califica el aborto voluntario como crimen gravísimo. con arreglo al refuerzo del antecedente o al modus ponens. así como el límite que la verdad moral pone a cualquier posible decisión mayoritaria en democracia. y contando con la colaboración de los jueces. pues alberga la esperanza de que por esa vía. Pero el positivista tiene que reconocer la inevitabilidad de esas excepciones implícitas. aunque trate de acotarlas. se haga valer hasta sus últimas consecuencias la superioridad de la moral -la moral verdadera.

en el problema de los límites de la derrotabilidad de las normas. Pues. para unos y para otros y aunque de distinta manera. Curiosamente.Juan Antonio García Amado impedir que se imponga la consecuencia jurídica en la norma prevista. si cualquier circunstancia C que se dé en conjunción con A puede dar lugar a que no se siga la consecuencia B. aquí y ahora tanto un iuspositivista 186 . ¿Por qué nos produce rechazo esta concreta derrota de la norma a manos de la excepción consistente en tener los ojos azules? Porque no encontramos para tal circunstancia excepcionante (tener los ojos azules) un fundamento de tal calibre como para que merezca situarse por encima del valor ordenador y democráticamente legitimado de las normas jurídicas. la moral verdadera. Algún ejemplo El que matare a otro será castigado con la pena X (A → B) José mató a Luis (A) José tiene los ojos azules (C) --------------Se absuelve a José de la pena X porque tiene los ojos azules. Ahí la circunstancia de tener los ojos azules actúa como excepción implícita a la norma que manda condenar al sujeto que mata a otro. sino sólo aquellas excepciones que provengan de ese sistema seguro y también ordenador que es la moral. Vemos que el problema de la derrotabilidad de las normas se convierte. la relación entre el acaecimiento del hecho subsumible bajo A y el acaecimiento de B (la consecuencia jurídica) se torna puramente aleatoria. siendo la norma A →B.

iusmoralismo y derrotabilidad de las normas. Lo anterior no quita para que sea perfectamente imaginable una sociedad en la que tal excepción se entienda dotada. entendida como no discriminación basada en aspectos raciales. forman el sustrato del sistema jurídico-político de una determinada comunidad. Sin embargo. es posible mantener aquí una tesis: cuando las excepciones a las normas se apoyan en convicciones morales y políticas que. apariencia física y similares.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas como un iusmoralista subrayarían el carácter de absurdo moral del fundamento posible de esa excepción. al delito de homicidio. más problemático y más difícilmente legítimo será el hacer valer dicha excepción contra la norma. 187 . El positivismo jurídico tiene una de sus señas de identidad en el subrayado del carácter convencional del Derecho. que el problema de las excepciones implícitas que derrotan a las normas jurídicas está en su límite y su fundamento y se puede sostener la tesis siguiente: cuanto menos evidente sea la necesidad de la excepción. por compartidas. Positivismo jurídico. por todos o la mayoría de sus miembros. por ejemplo. matando al otro a su vez si no tiene otro remedio. se apoyaría en una convicción generalizada de ese tipo. pues se recogen en normas expresas de ese sistema. suelen convertirse en excepciones explícitas. de un fundamento más que válido y suficiente. convicción de que sería moralmente reprobable y contrario a los fundamentos de la convivencia castigar a alguien por impedir que el otro lo mate. pues entre los fundamentos de nuestro sistema político que gozan de aceptación generalizada y que constituyen condición de posibilidad teórica y práctica de dicho sistema está la idea de la igualdad básica entre los individuos. 2. En suma. por razón de la evidencia socialmente compartida de su fundamento. La excepción expresa que la eximente de legítima defensa plantea.

octubre 2000. Ahora bien. pues la primera nos ayuda a identificar el Derecho por razón del origen de sus normas (identificación por su fuente-autoridad). BAYÓN. nº 13. especialmente pp. puede estar también convencionalmente establecido. ni por razón de dónde o cómo está plasmado o formulado. indeterminación del Derecho y positivismo jurídico”. Están relacionadas gradualmente las tres convenciones. al hablar precisamente del tema de la derrotabilidad. La primera convención alude al origen de las normas jurídicas. socialmente reconocido. sino por razón del contenido preciso de la solución que el Derecho proponga para el caso. a la autoridad que puede crearlas. como serían. Ahí el Derecho no resuelve por razón de quién lo ha establecido o de la fuente de donde proviene. En primer lugar. que todo o parte de lo que sea Derecho se plasma en determinadas fórmulas verbales canónicas y/o queda fijado en ciertos textos. En: Isonomía. En segundo lugar. a la plasmación de las normas jurídicas. ¿en qué consiste ese Derecho cuyo carácter es convencional? Podemos graduar esa convencionalidad de lo jurídico en tres fases o dimensiones. el Derecho proviene de decisiones tomadas por ciertas instancias o fuentes que están socialmente reconocidas como aptas o competentes para producir precisamente el tipo específico de normas que son jurídicas. 115 ss. los textos legales. a su modo de presentarse o exteriorizarse. La materia Derecho que sale de la autoridad reconocida como fuente de normas jurídicas está menos determinada en su capacidad ordenadora de las concretas conductas de lo que lo está la materia Derecho que resulta de fijar los contenidos 7. C. la segunda. la segunda nos ayuda a formular esas normas así originadas para que puedan poseer un contenido mínimo cognoscible por los destinatarios (identificación por su fuente-texto) y la tercera permite extraer del Derecho así identificado los contenidos normativos concretos para los concretos casos. ha vuelto a destacar Juan Carlos Bayón7. “Derrotabilidad. en nuestra cultura jurídica. 188 .Juan Antonio García Amado como.. La tercera convención constitutiva de lo jurídico se refiere al contenido concreto del Derecho en cuanto conjunto de soluciones para casos concretos. J.

es decir. es extraído por el aplicador -generalmente el juez. Pongamos un ejemplo de convenciones “jurídicas” más allá de esas convenciones lingüísticas de base. sino también determinadas pautas generalizadas que los aplicadores del Derecho emplean para concretar el significado de esos textos en su aplicación a los casos. 189 . De ahí que se necesite esa tercera dimensión en la que determinadas convenciones permiten la concreción del contenido normativo de la norma para el caso. socialmente reconocidas. una práctica interpretativa consistente en tomar en consideración los preceptos de un determinado credo religioso para dicho objetivo no está reconocida en tales sistemas8. en el Derecho canónico.a partir de los enunciados contenidos en determinados textos o cuerpos convencionalmente reconocidos como sede o soporte de las normas jurídicas. En otras palabras. Se pretende indicar con la anterior gradación de convenciones que del Derecho forman parte no sólo los enunciados presentes en los cuerpos legales reconocidos como fuentetexto. Hay prácticas interpretativas reconocidas en nuestro sistema jurídico y los de nuestro entorno. textos que a su vez recogen contenidos volitivos de las autoridades o fuentes reconocidas como productoras de ese tipo específico de normas que son las normas jurídicas. e invirtiendo la secuencia. si se prefiere) sólo pueden recibir significado con base en las convenciones lingüísticas. pero ésta aún no está suficientemente determinada como para poder proporcionar solución precisa para cada caso que a la decisión en Derecho se someta. En cambio.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas volitivos de esa autoridad en textos canónicos. las normas de Derecho. Sí lo estará. el Derecho que a un caso se aplica es aquel que con arreglo a determinadas convenciones generalmente admitidas. posiblemente. como la consistente en tomar en consideración el fin de la norma como pauta o guía para la concreción de su contenido normativo preciso para el caso. La primera y más básica y elemental sería la convención semántica: los enunciados contenidos en una fuente-texto sólo pueden recibir significado a partir del lenguaje en el que se expresan. las normas (las disposiciones. 8. en el sistema jurídico de la Iglesia católica.

Gedisa.. Aquí es donde se suele hablar de la derrotabilidad de las normas jurídicas. puesto que estarían determinados por el contenido de las convenciones interpretativas existentes (. pese a que el caso C es un ejemplar o caso de p. pero de la totalidad de los hechos sociales relevantes.). 2002. por tanto. del enunciado contenido en el textofuente. moral y política. M. Puede suceder que estén reconocidas pautas “interpretativas” de ese tipo que permitan al juez aplicar al caso una solución que no se corresponda con ninguno de los significados posibles del texto-fuente.E. convencionalismo y controversia”.procedentes parecen estar sujetas a criterios de aceptabilidad que podrían calificarse como específicamente jurídicos. Caben al respecto tres planteamientos bien diferentes: 9. en: P. por el contrario. en ese preciso sentido. convencionalmente establecidas. sino una consecuencia distinta de q. En suma. ¿Está el juez decidiendo conforme a Derecho en tal caso? Depende de cómo se identifiquen los contenidos de lo que sea Derecho. 190 . Y. o bien ejercicio de la discrecionalidad conferida por el derecho mismo) puede ser. o bien transgresiones del derecho. y que lo que aparentemente no podía ser sino genuino razonamiento moral encaminado a justificar excepciones implícitas a las normas (y. p.dentro del sistema jurídico] resultan -o no. Barcelona. el juez que las aplica para mediante ellas seleccionar el contenido concreto del Derecho para el caso seguiría aplicando Derecho al realizar tal elección9. desde este punto de vista la respuesta apropiada que se ha de dar al argumento del contraste con la práctica desde premisas convencionalistas consiste en reafirmar que la existencia y el contenido del derecho dependen exclusivamente de hechos sociales. la consecuencia es no q.C. J. En la medida en que consideremos que del Derecho forman parte también dichas pautas interpretativas reconocidas. Ensayos de filosofía jurídica. no deja de aplicar Derecho el juez al elegir discrecionalmente entre ellas.. 77). excepciones que para los antipositivistas confirman la presencia de normas morales -no convencionales.Juan Antonio García Amado Normalmente esas pautas interpretativas reconocidas sirven para que el aplicador del Derecho seleccione como preferente uno de los significados posibles de los enunciados contenidos en los textos-fuente. REDONDO. La relevancia del derecho. un verdadero ejercicio de identificación del derecho” (BAYÓN. “Derecho. NAVARRO.C. El enunciado contenido en el cuerpo legal o texto-fuente establece que siempre que sea el caso p debe imponerse la consequencia q. Y el juez decide que. Dice Bayón que “las pretensiones de que esa clase de excepciones [se refiere a excepciones a la aplicación de las normas jurídicas a casos subsumibles bajo la descripción contenida en su supuesto genérico. puesto que también puede estar reconocido en el sistema un componente de discrecionalidad al optar por unas u otras de las esas pautas interpretativas admitidas. una argumentación sujeta a los criterios de aceptabilidad que dichas convenciones interpretativas establecen y..

En otras palabras. sino el hecho de que esa circunstancia forma parte del supuesto genérico de otra norma. La derrota de la norma positiva acaecería meramente porque el juez impone su voluntad por encima del Derecho. es jerárquicamente superior a la norma “positiva”. es la aplicación por el juez de una norma de la moral verdadera que es parte del sistema jurídico y que está por encima del “derecho positivo”. semántica en mano. tienen capacidad para excepcionar estas normas. un caso de p. justifique la excepción a la prioridad de la norma “positiva”. en sí misma considerada. es decir. no es la concurrencia de una circunstancia que. 191 . del Derecho o sistema jurídico forman parte no sólo los enunciados contenidos en el texto-fuente y sus significados posibles. Por tanto. que expresa la derrota de la norma positiva. La “derrota” de la norma derivada del enunciado contenido en el texto-fuente no es aquí. subsumible bajo el supuesto genérico de la norma positiva. el juez que opta por la consecuencia ⌐q para el caso que con arreglo al enunciado presente en el textofuente debería tener la consecuencia q está aplicando Derecho. como suele decirse. por ser superiores a las normas derivables de los enunciados contenidos en los textos-fuente y sus significados posibles. iusmoralista. erigiéndose él en fuente suprema del Derecho. decidiendo conforme a Derecho. tal como es asumida y propiciada por el iusmoralismo. una norma moral que es jurídica a la vez y que. encajable. pese a que el caso C es.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas (1) Para el planteamiento antipositivista. Lo que para el iusmoralismo legitima esa decisión del juez. sino también los o ciertos contenidos del sistema moral verdadero. Ésa sería para el iusmoralismo una decisión judicial ilegítima. además. la base de la derrotabilidad de las normas. si aquella consecuencia ⌐q viene impuesta por una de esas normas del sistema moral que. consecuencia de que el juez pondera las circunstancias del caso que enjuicia y simplemente opina y decide que no debe subsumirse el caso bajo la norma jurídica positiva.

cit. El razonamiento se encadena conforme al siguiente esquema p → ¬ Oq (norma “positiva”) r → Oq (norma moral) (r ^ p) → ¬Oq (norma que expresa la jerarquía de las normas morales sobre las normas “positivas”) r ^ p (es el caso que r y es el caso que p) ----------O¬q Es decir. 33). cuando desde el iusmoralismo se afirma que el razonamiento en que una norma “positiva” es derrotada porque concurre una circunstancia adicional que supone una excepción implícita para dicha norma pone en cuestión el carácter deductivo del razonamiento aplicativo. 10..). es porque sólo se toman en cuenta como base de la deducción las normas que componen el sistema “positivo”. En la concepción de los derechos [denomina así la concepción dworkiniana] el modelo contiene no sólo los ideales formales de completud y consistencia..Juan Antonio García Amado Con ello se mantiene en el fondo el carácter deductivo del razonamiento judicial10. El carácter deductivo del razonamiento se pone en duda cuando se lo refleja según el siguiente esquema. al tiempo que se oculta el carácter entimemático del razonamiento aplicador que excepciona la aplicación de la norma positiva. Y sigue: “Esto pone de manifiesto la enorme fuerza de convicción del modelo del sistema deductivo como ideal. La idea de que el derecho debería proporcionar un conjunto coherente y completo de respuestas para todo caso jurídico constituye un ideal teórico y práctico que subyace a la mayoría de los desarrollos contemporáneos en filosofía del derecho” (ALCHOURRÓN. pero ampliando el conjunto de normas que proporcionan la premisa mayor para la inferencia deductiva.. 192 . C. pero generalizando el argumento a la mayor parte de la iusfilosofía actual: “(c)omo en el enfoque de Dworkin los principios morales forman parte del derecho. puesto que no se mantiene el refuerzo del antecedente. Así lo destaca por ejemplo Carlos Alchourrón. refiriéndose en principio a Dworkin. p.. la completud y la consistencia del Sistema Maestro reaparecen bajo un nuevo ropaje”. “Sobre derecho y lógica”. sino también el ideal de justicia (.

las premisas normativas posibles de ese razonamiento. con ello. ¿Se habría parado Tomás de Aquino a teorizar como sorprendente fenómeno la posible derrota de una norma jurídico-positiva por una norma de Derecho natural? 193 . y esas normas de la moral verdadera que también son jurídicas ocupan en el sistema jurídico un lugar jerárquicamente superior al de las normas “positivas”11. sobre el hecho de que una norma reglamentaria puede ser derrotada por una norma legal: va de suyo.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas A → OB A^C ------¬OB Pero el iusmoralista está presuponiendo dos premisas no recogidas en tal esquema. y que sí se reflejan en el esquema completo de su razonamiento. Es como si de pronto nos pusiéramos a llamar la atención. así como la relación jerárquica entre esas premisas. sino el modo como identifican el Derecho y. como sorprendente novedad. se está asumiendo por definición la derrotabilidad de las normas jurídico-positivas. Para el positivista no hay más derecho que el Derecho “positivo”. Expliquemos esto. en virtud de la superior jerarquía de la norma legal sobre la reglamentaria. que sería el siguiente: A → OB C → ¬OB A ^ C →¬OB A^C ------O¬B No es el carácter deductivo del razonamiento decisorio lo que diferencia a iusmoralistas y iuspositivistas. también jurídicas. Una vez que se parte de la tesis de que por encima de las normas jurídico-positivas hay otras normas. normas provenientes de la moral verdadera y que también son jurídicas. y éste es tal con base en ciertas convenciones sociales. que imperan sobre ellas en caso de conflicto. La afirmación por parte del iusmoralismo del carácter derrotable de las normas jurídico-positivas acaba en una perfecta tautología: las normas jurídico-positivas son derrotables porque son derrotables. 11. Para el iusmoralista hay normas jurídicas independientes de esas convenciones.

al tiempo. formado por la agregación de normas “positivas” y normas de la moral verdadera. sólo son derrotables por otras normas de la moral verdadera que son también jurídicas. afirmando el carácter deductivo del razonamiento jurídico decisorio. y (3) las normas de la moral verdadera que son. para el iusmoralista (1) todas las normas “positivas” son potencialmente derrotables ante circunstancias que constituyen excepciones implícitas al sistema de las normas positivas. (2) las normas de la moral verdadera no son derrotables por normas “positivas”. derivar hacia alguna forma de escepticismo o realismo jurídico que subraye el carácter en el fondo puramen194 . El contenido normativo de esas decisiones se derivaría en todo caso de normas que en ningún modo son jurídicas. como se ha visto. pero no excepciones al sistema jurídico en su conjunto. jurídicas. pero esa derrotabilidad es sólo aparente o “prima facie”. a partir de ahí. a tal positivismo no le queda más salida que o bien rechazar en todo caso la consideración por el juez de tales excepciones implícitas. dicho sistema tiene las tres cualidades que el positivismo formalista decimonónico predicaba del sistema jurídico-positivo: completud. Para este positivismo ya constituyen un cierto problema. ya que. al menos idealmente o en el plano ontológico. pero sólo sobre la base del conjunto de normas derivadas de tales enunciados contenidos en los textos-fuente. pero. con sus significados posibles y sólo sus significados posibles. las normas derivadas mediante interpretación de esos enunciados. o bien admitir la concurrencia de hecho de tales excepciones implícitas como determinantes de algunas decisiones judiciales y. Por consiguiente. presuponiendo el reconocimiento de la autoridad-fuente. coherencia y claridad. pues las normas del sistema de la moral verdadera tienen una potencialidad resolutiva mucho mayor para cualquier caso. ante todo. (2) Cabe una versión del positivismo jurídico que. tiene enormes dificultades para admitir el carácter jurídico de las decisiones judiciales que acojan excepciones implícitas para las normas derivadas de dichos enunciados.Juan Antonio García Amado En consecuencia. circunscriba el contenido del sistema jurídico a los enunciados contenidos en los textos-fuente.

como 195 . resulte capaz de integrar las excepciones implícitas a las normas “positivas”. no ya como resultado de la presencia en el Derecho de normas no convencionales. básicamente. por ejemplo. convenciones interpretativa serían aquellas pautas que en una sociedad dada y en un tiempo determinado están admitidas como pautas para la elección justificada de los significados posibles de los enunciados contenidos en las fuentes-texto. El Derecho que debería ser sólo lo es efectivamente en la medida en que los jueces “acaten” la vis normativa de aquellos enunciados. debe ser. Mas con esto ese positivismo reduccionista estaría negando su axioma de partida: que el Derecho está conformado por los contenidos semánticamente posibles de los enunciados contenidos en los textos-fuente y que la decisión jurídica tiene carácter deductivo a partir de tales enunciados. normas de la moral verdadera. Estaríamos aludiendo. aleatorio o arbitrario de las decisiones judiciales. Y en lo que no lo acaten estarían aplicando como Derecho algo que no sería Derecho. sin renunciar ni al carácter convencional del Derecho y sin sentar una cesura insalvable entre el Derecho que es (en la práctica y por obra de los jueces) y el Derecho que. (3) Es posible un positivismo que. Podemos tomar esa expresión en sentido estricto o en sentido lato. presentando tales casos de “derrota” de las normas “positivas” como casos de aplicación de otras normas que también son Derecho y lo son como resultado de convenciones sociales conformadoras de Derecho. Es preciso delimitar a qué nos referimos aquí con la expresión “convenciones interpretativas”.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas te político. conforme a esos planteamientos convencionalistas. a los que tradicionalmente se denominan métodos o cánones de la interpretación. Para ello bastará que entre las convenciones configuradoras del Derecho se incluyan las convenciones interpretativas. como. y el derecho que. debería ser. alcanza tal intensidad que acaba en paradojas y aporías. La tensión entre el Derecho que es. conforme a los parámetros positivistas. por obra de las decisiones judiciales. En sentido estricto.

etc. sino que. a las que denominaremos convenciones básicas. hacen posible la coordinación de nuestras conductas en todo tipo de actividades. pero que no por eso dejan de ser el contenido de convenciones sociales que constituyen Derecho. el sistemático. y con idéntica obviedad. para aplicar esas normas a casos que. no son subsumibles en su supuesto genérico o para no aplicarlas a casos que. El caso más obvio sería el de las convenciones lingüísticas que rigen entre los hablantes de un mismo idioma. 196 . En sentido lato podemos entender por convenciones interpretativas aquellas que se usan para delimitar el alcance preciso que para los casos tienen las normas derivadas de los enunciados contenido en los textos-fuente. Lo mismo cabe afirmar. Se trata de mostrar que la aplicación de excepciones implícitas a las normas “positivas” puede consistir (y para el positivismo debe consistir) en supuestos de aplicación al caso de otras normas convencionales que pueden no estar explicitadas en enunciados presentes en los textos-fuente. Tales acuerdos o convenciones fundamentales no se refieren específicamente al Derecho. en cuanto que contienen reglas reconocidas para la solución de casos jurídicos.Juan Antonio García Amado el teleológico. Esto es. pero también otras que sirven para extender o restringir el alcance de tales normas. El sistema de las normas “positivas” no puede operar si no es sobre el trasfondo de algunas convenciones sociales fundamentales. semántica en mano. Se incluirían los cánones interpretativos admitidos en las respectivas coordenadas espacio-temporales. sí son subsumibles en su supuesto genérico. además del Derecho. A las convenciones interpretativas en sentido estricto las denominaremos en lo que sigue convenciones propiamente interpretativas. Aquí y ahora nos ocuparemos sólo de las segundas. para una serie de convenciones sobre la realidad empírica -convenciones científicas- y sobre la manera de entender el mundo y de razonar sobre él -convenciones lógicas y matemáticas-. semántica en mano.

Dichas convenciones básicas del Derecho tienen su denominador común en dos ideas centrales. no permitirían que las normas jurídicas sirviesen como patrón común de conducta y de decisión. acotan su práctica posible. existen también una serie de convenciones específicas que.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas En lo que a la operatividad del Derecho se refiere. La gran cuestión está en determinar cuáles son esas evidencias apoyadas en convenciones sociales básicas. que el Derecho es. De esa fuente beben las excepciones implícitas admisibles para el positivismo jurídico. datos que. un instrumento de dirección y coordinación deliberada de las conductas. que son aptas para excepcionar la aplicación de las normas “positivas”. en cuanto que opuestos a dichas evidencias generalmente admitidas. La primera. Cabe argumentar que esta es la idea que subyace a doctrinas como las del “contenido mínimo del derecho natural”. dependiendo de la sociedad y el momento y de toda una serie de factores culturales. convencionalis12. Por ejemplo. por extensión. cuando el brocardo jurídico afirma que en Derecho no se puede pedir lo imposible está aludiendo a uno de esos presupuestos de lo jurídico que poseen valor normativo dentro del propio sistema y que deslindan el alcance posible de las normas “positivas”. en caso de no ser objeto de un acuerdo generalizado. de Hart. 197 . que el Derecho y su práctica no pueden llevar a resultados que contradigan las evidencias socialmente compartidas. con uno u otro contenido. La segunda. El Derecho no puede aplicarse si no es dando por sentados e indiscutidos ciertos datos. por lo que a las normas “positivas” les subyace siempre un propósito ordenador que resulta vulnerado cuando su aplicación desmedida hace inviable aquel fin de orden12. Las normas “positivas” pueden y deben ser “derrotadas” cuando conducen para un caso a resultados que la generalidad de los ciudadanos puede tener por absurdos. De ahí la enorme potencia del argumento al absurdo como límite a las aplicaciones lógica o semánticamente posibles de las normas “positivas”. o la de la “moral interna del Derecho”. al menos en nuestras sociedades modernas. de Fuller. Y la respuesta -positivista y.

Conviene quizá reflexionar a ese propósito sobre varios matices: (1) Que dentro del sistema jurídico unas normas vencen o imperan sobre otras y que. absurdas por opuestas a las evidencias compartidas. que conforman sus convenciones básicas. no alejado de la práctica social real del Derecho. si bien se mira. el conjunto de convicciones de raigambre moral que son compartidas por prácticamente todos los miembros de la sociedad sí satisface ese requisito. con la llamada moral crítica. estamos aludiendo a que hay una parte de la moral positiva que. No ocurre lo mismo. estarán justificadas aquellas excepciones implícitas a las normas “positivas” que se basen en el rechazo de las soluciones derivadas de dichas normas que cualquier miembro “normal” de esa sociedad (y los parámetros de normalidad también están socialmente establecidos) pueda reputar como absurdas. Aun cuando pueda resultar chocante. por definición. En ese sentido. deducciones. se resuelven haciendo que una norma se im198 . Los casos de antinomias. Pero sólo en ese sentido. Normas. es idea bien poco novedosa. Nunca una sociedad podrá “reconocer” como Derecho lo que se oponga a sus convicciones básicas.sólo puede ser que ha de tratarse de todas y de sólo las convenciones que sean auténticamente generales en una sociedad. por tanto. Bajo tal punto de vista. Resulta curioso preguntarse por el “boom” de la idea de derrotabilidad de las normas jurídicas. entimemas. nunca podrá satisfacer ese requisito. sin ir más lejos. las derrotan. por mucho que quienes la profesen la tengan por la moral verdadera. 3.Juan Antonio García Amado ta. en un contexto social de pluralismo moral. todo positivismo jurídico viable y coherente. será un positivismo “inclusivo”. a lo socialmente tenido por evidente en un determinado contexto espacio-temporal. En cambio. se integra en el sistema jurídico. no tanto por su naturaleza moral cuanto por ser tenidas por incuestionables en dicha sociedad. Una moral determinada. bajo la forma de evidencia compartida o convención básica.

p. tiene su ubicación más destacada en el campo de la lógica deductiva. El esquema más elemental bajo el que se presenta el problema lógico es así. En: Analisi e diritto.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas ponga sobre otra. La primera es la dimensión puramente lógica y se relaciona con la virtualidad mayor o menor de los esquemas deductivos de la lógica monotónica para representar el razonamiento jurídico. 2000. Se podrá decir que en algunos casos tal sucede porque la norma “derrotada” carecía de validez dentro del sistema. o cuando se entienda que la norma posterior ha derogado la norma anterior. (2) La idea de derrotabilidad. ya sea de conceptos o de normas. ese juez decide que una norma “derrota” a la otra para ese caso. no era propiamente una norma del sistema. La segunda es la dimensión que podemos llamar material. en relación con las dificultades para aplicar la regla de refuerzo del antecedente. que alude a cuáles son las circunstancias o razones que pueden justificar la inaplicación de la norma a un caso cuyas circunstancias encajan bajo el supuesto genérico descrito por dicha norma. simultáneas y con el mismo alcance. “Orden jurídico y derrotabilidad normativa”. conviene diferenciar dos dimensiones del problema. Tal sucederá cuando se declare la nulidad de la norma inferior que contradiga la norma superior13. Pero cuando un juez resuelve un caso para el que concurren dos normas de idéntica jerarquía.. 199 . toda norma condicionada o subsecuente contiene condiciones implícitas consistentes en la realización regular de los actos integrantes de su preceso de creación” (SCHMILL. Cuando se aplica la regla de “lex specialis” para resolver la antinomia. 241. Ahora bien. En este aspecto insiste especialmente Ulises Schmill quien explica que en toda norma inferior se contiene una cláusula implícita que condiciona su validez a haber sido realizada con arreglo a los procedimientos prescritos en la norma superior y a que respete los límites materiales o de contenido fijados en la norma superior. Refiriéndose al primero de esos dos aspectos. con lo que en realidad se está mostrando que para el caso no hay tal competición. U. dice este autor que “toda norma condicionada inferior es expandible especificando la realización regular de los actos que la crean. lo que se hace es delimitar el alcance respectivo de las normas que en principio parecían competir. esto es. como bien sabemos: A → OB A^C -----¬OB 13.

Esto conduce a dos cuestiones interrelacionadas.Juan Antonio García Amado La conclusión lógicamente correcta. Si dicha norma no forma parte del sistema jurídico. La primera tiene que ver con cuáles sean las normas del sistema jurídico. ha sido derrotada por otra norma de dicho sistema que no es positiva. Y eso es lo que les interesa des200 . en el razonamiento judicial que lleva a la derrota de la norma A → OB. nos hallaríamos ante el problema de que las normas jurídicas pueden ser derrotadas por normas ajenas al sistema jurídico. ha contado como razón para que se imponga la decisión -OB. Las doctrinas iusmoralistas. legislada. sino en ver si todas las premisas normativas están constituidas por normas del sistema jurídico o si es una premisa normativa extrasistemática la que “derrota” a la norma del sistema. sino solamente que una norma positiva. legislada. El carácter deductivo de dicho razonamiento se salva fácilmente al entender que ha operado una segunda premisa normativa. estaríamos ante el caso normal de que una norma de dicho sistema impera sobre otra norma del sistema. del sistema jurídico. según el siguiente esquema: (A → OB) ↔ (¬A ^ C) A^C -----¬OB Pero no perdamos de vista que la cuestión no estriba meramente en reconstruir la decisión como inferencia deductiva válida. debería ser OB. que sostienen que las normas morales (o algunas normas morales) forman parte del sistema jurídico. en virtud del refuerzo del antecedente. Si la norma que dice (A ^ C) → ¬OB es una norma del sistema jurídico. no podrán decir en estos casos que una norma del sistema jurídico ha sido derrotada por una norma no jurídica. Pero la concurrencia de la circunstancia C es.

(3) Se suelen presentar los casos de derrota de una norma jurídica diciendo que la concurrencia en el caso de cierta circunstancia C especial hace que no se aplique la consecuencia de la norma que venía al caso.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas tacar.. contenidos que se desea tengan las normas jurídicas”14. Schmill. Lo que sucede es que el razonamiento de los iusmoralistas que gustan de presentar así las cosas suele ser entimemático y muchas veces no explicitan la norma que presuponen como base de la derrota de la norma “positiva”. se trata de temas valorativos o de lege ferenda o de lo que algunos han llamado <<lagunas valorativas>>. el positivismo que quiera mantener la tesis de la separación entre derecho y moral y la tesis del carácter convencional del Derecho sólo puede responder a la derrotabilidad de las normas jurídicas negando el problema a base de mantener que esa decisión en que la norma jurídica ha sido derrotada es una decisión ilegítima en Derecho. 236. se han realizado. ese modo de razonar resulta lógicamente insostenible. De ahí que haya que dar la razón a Ulises Schmill cuando afirma que “aunque a veces se puede aplicar el concepto [de derrotabilidad] a auténticos problemas que surgen del análisis del derecho positivo. U. Con esto pareciera que se da a entender que tal circunstancia C tiene por sí un valor normativo y que dicho valor o fuerza normativa de la circunstancia es bastante para derrotar la norma que para el caso concurría. Pero si con circunstancia se alude a algún tipo de hecho. es decir. 14. como parte de su defensa de las tesis iusmoralistas. En cambio. pues carece de apoyo normativo en el sistema jurídico. p. cit. “Orden jurídico y derrotabilidad normativa”. por lo general. o ampliando los componentes del sistema jurídico de tal manera que la derrotabilidad se reconduzca a una relación entre elementos normativos igualmente convencionales de dicho sistema. 201 . incursiones iusnaturalistas dentro de la jurisprudencia positiva. La circunstancia fáctica C tiene que estar asociada a alguna otra norma para que sea apta para justificar una conclusión normativa a partir de C.

sabemos que aquí no estaríamos ante un caso de derrotabilidad. en nuestro ejemplo estamos necesariamente presuponiendo la operatividad de la norma C → ¬OB Así pues. que no se dé simultáneamente C. al esquema A → OB A^C -----¬OB 202 . que establece que si de la concurrencia de A se sigue la obligatoriedad de B (A → OB) es derrotada cuando. fáctica. es también el caso que C y en la concurrencia de C se encuentra una razón justificatoria para evitar la imposición de OB. siendo el caso que A. un hecho o circunstancia fáctica C no puede en ningún caso ser razón justificatoria para una conclusión normativa (como. la aptitud de C para justificar que no se imponga en la decisión judicial correspondiente la consecuencia OB no puede derivar de la mera concurrencia. En realidad. de la circunstancia C. esa norma significaría lo mismo bajo el siguiente esquema: (A ^ ¬C) → OB Ahora bien. En el esquema inmediatamente anterior la fórmula (A → OB) ↔ ¬ (A ^ C) representa en realidad el enunciado de la norma en cuyo antecedente o supuesto de hecho se señala la concurrencia de dos circunstancias para la obligatoriedad de B: una positiva. y otra negativa. La norma N. sino simplemente de aplicación de una norma con un antecedente o supuesto complejo. que se de A. a su vez del antecedente o supuesto de una norma.Juan Antonio García Amado En términos lógicos. ¬OB) si dicho hecho o circunstancia fáctica C no forma parte. Pues bien. Es decir. en este caso. en términos lógicos.

por otro lado. Para resolverla ha de establecerse alguna relación de prioridad entre las normas concurrentes. en el sentido de que tiene prioridad sobre N1. por la superior jerarquía de la norma derrotante. Dicho de otra forma. La norma derrotante tiene su supuesto o antecedente en una circunstancia que la hace aplicable y. Y el gran interrogante es el siguiente: ¿cuáles pueden ser en un sistema jurídico esas normas derrotantes? Dos teorías posibles: la iuspositivista y la iusmoralista.Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas hemos de comenzar por añadirle una premisa más. si se da A y se da C. la antinomia se solventa por una especie de juego de la “lex superior”. aunque con las variantes que sean del caso en cada una y que aquí no podemos especificar. entonces tiene preferencia la aplicación de N2. pero no porque C sea una excepción explícita a A en N1. una norma sólo puede ser derrotada por otra norma. Las doctrinas iusmoralistas situarán normas de la moral verdadera como normas superiores 203 A → OB C → ¬OB . sino porque N2 es una norma superior a N1. si queremos que reconducir el razonamiento a un esquema lógico racional y no ver en la decisión -OB un puro acto irracional del decididor: (N1) (N2) A^C -----¬OB Lo que tenemos ahí es una situación inicial de antinomia. debe aplicarse ¬OB. Arribamos así a la cuestión central que plantea la derrotabilidad para la teoría del Derecho. Si en lo inmediatamente anterior estamos en lo cierto. La conclusión ¬OB implica que esa prioridad se ha establecido en favor de C → ¬OB. de modo que se añade una premisa adicional según la cual si es el caso (si se da el supuesto) de N1 y si es el caso de N2 (si se da el supuesto de N2).

204 . normas que. aunque pueda haber quien la discuta por hallarse en el error moral. Otra manera de expresar la misma idea puede consistir en que para el iuspositivismo la norma no positivada que puede justificar la excepción tendrá el carácter de indiscutible por indiscutida. en sí y en su aplicación al caso. en el doble sentido de sentido compartido y sentido práctico evidente. la derrota de las normas positivas. con ello. por consiguiente. en el sentido más fuerte de la expresión. mientras que el iusmoralista admitirá la prioridad de la norma excepcionante cuando la aplicación de la norma excepcionada resulte contraria a la razón práctica.Juan Antonio García Amado del ordenamiento y con capacidad para justificar excepciones y. sólo admitirán normas que tengan un doble carácter interrelacionado: carácter convencional y contenido compartido por todos o la inmensa mayoría los ciudadanos de la cultura respectiva en un momento histórico dado. como ya se ha señalado. formen el basamento de la racionalidad práctica del Derecho en tal contexto socio-histórico. El iuspositivista admitirá la excepción cuando la aplicación de la norma excepcionada resulte absurda por contraria al sentido común. entendiendo por razón práctica aquella razón cognoscente que es capaz de trazar una prioridad objetiva entre bienes morales. Las doctrinas iuspositivistas. mientras que para el iusmoralismo la pretensión será que la norma excepcionante es indiscutible por verdadera.

las normas jurídicas pueden ser Normas-principio (cuya estructura encierra un 1. reglas y derrotabilidad El problema de las decisiones contra legem1 Thomas Bustamante Universidad de Aberdeen. que serán objeto de estudio a lo largo del presente trabajo: (1) el sistema jurídico es un sistema normativo dinámico que está siempre abierto a la incorporación de nuevas normas en el curso de las actividades de interpretación y aplicación del derecho. la derrotabilidad debe entenderse como una propiedad de las reglas jurídicas. 205 . Reino Unido Para efectos del presente ensayo. (2) En cuanto a su naturaleza. España. El presente trabajo fue escrito durante una estancia investigadora de dos meses en el Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de León. financiado por el Carnegie Trust for the Universities of Scotland. Debo agradecer al profesor Juan Antonio García Amado por la invitación para realizar dicha estancia investigadora en León y por su hospitalidad en ese período. Toda decisión que derrota una regla. Dicha decisión puede ser justificada de manera adecuada si se aceptan las siguientes premisas. es una decisión contra legem. por las críticas constructivas y las detalladas sugerencias. responsables de la traducción del trabajo al castellano. si esa regla está fundada en un enunciado legislativo. y a Carlos Bernal Pulido. Agradezco igualmente a David Ribeiro Dantas y Virgínia de Carvalho Leal.Principios. pero no de los principios jurídicos.

1) o sólo por reglas (3. La derrotabilidad y la dinamicidad del Sistema Jurídico La existencia de normas derrotables solo podría ser negada en caso de que se admitiese un sistema jurídico cuyas normas fueran. (4.3) Toda regla establece la prioridad de un principio ante un conjunto determinado de hechos. (4) Los principios proveen el fundamento para la derrotabilidad de las reglas. y recomendable.2) Dichas excepciones resultan de la(s) interacción(es) entre reglas y principios. el principio puede generar razones para la creación de una nueva regla jurídica (R2) que exceptúa la regla anterior. de colisión entre un principio constitucional y una norma infraconstitucional. (4. La derrotabilidad. El sistema jurídico sería así un sistema axiomático completo y cerrado.Thomas Bustamante mandato de optimización) o Normas-regla (que permiten la subsunción de comportamientos en un enunciado condicional).2) Además. aunque exista la presunción de legitimidad de la regla jurídica en cuestión (R1). (2. En esos casos. por lo tanto. en gran medida.2). capaces de regular todas las situaciones de su aplicación.1) Las reglas presentan una cláusula alternativa tácita (en el sentido de la Teoría de Kelsen) que permite que se les introduzcan excepciones. en el que “hay normas que proveen fundamentos para resolver todo caso posible” (Alchourrón 2000: 14). Todas las excepciones a las normas jurídicas estarían contenidas en las propias normas. (3) Describir (explicar) el sistema jurídico de esa manera es más racional.4) Existe la posibilidad. una institucionalización de la moral. La actividad de creación de normas (incluso la legislación). es una actividad de concreción de principios. que imaginar que él está formado sólo por principios (3. Son. entre varios tipos de conflictos normativos. (2. (4. Los 206 . 1. sin excepciones. en ese sentido. proveen también los fundamentos axiológicos para las reglas jurídicas. (4. presupone la existencia de decisiones contra legem que se fundamenten en principios constitucionales.1) Los principios pueden ser descritos como preceptos morales que pasaron por un proceso de incorporación por el derecho.

“no podría derivarse a partir de ellas ninguna solución concreta respecto de un caso particular. Para un análisis completo de cómo el pensamiento tópicoproblemático debe interactuar con la noción de sistema y de los distintos sentidos admitidos en la doctrina para la noción de “sistema jurídico”. De esta manera. no resulta apropiado para la argumentación jurídica2 . es uno de los pocos afectados por la crítica presentada por Viehweg al denominado “pensamiento sistemático” en el sentido de Nicolai Hartmann. La derrotabilidad no se justifica por la existencia de excepciones implícitas contenidas en una norma jurídica porque.Principios. aun cuando la adoptan como un ideal regulativo para la ciencia del derecho. Lo que aquí se presupone es que el hecho de que una norma establezca condiciones “ordinariamente necesarias” y “presuntamente idóneas” para las consecuencias por ella previstas (MacCormick 1995: 99) no impide que esa norma sirva de guía para la conducta de sus destinatarios. y por ello. consultar. como el propuesto por Alchourrón y Bulygin. para esos juristas. Lo que aquí se admite es precisamente la premisa contraria a la que aceptan los defensores de un sistema estático y axiomático. por todos: García Amado (1988: 139-172). en su concepto. debe resaltarse que el modelo de sistema axiomático. dado que no podría descartarse que en tal caso se verifique justamente alguna de esas excepciones implícitas que frustran el surgimiento de la solución consagrada” (Rodríguez y Sucar 1998: 278). En ese sentido. reglas y derrotabilidad juristas que comparten esa idea. se acepta que Viehweg (1979) tiene razón al rechazar un sistema axiomático basado en el argumento de que dicho sistema sólo ofrece soluciones para un conjunto de problemas previstos de antemano. Aunque sean dignos de especial atención. la norma ya contendría también una delimitación completa de todos los casos en que debería ser aplicada. 207 . Parece no haber. los argumentos que defienden ese modelo de sistema jurídico no serán objeto de estudio en el presente trabajo. un término medio entre la regulación completa y su ausencia absoluta. la derrotabilidad se explica por medio de un enfoque dinámico en que las excepciones al supuesto de hecho de las reglas jurídicas se establecen en el curso de la argumentación jurídica y encuentran justificación en otras nor2. rechazan la derrotabilidad de las normas jurídicas porque. Por lo tanto. si así fuera. si dicha propiedad fuera admitida.

por ejemplo. La idea kelseniana de un sistema dinámico. Y dicho acto de creación normativa es necesario porque toda norma posee cierto grado de indeterminación. Sin embargo. En un sistema dinámico. siete u ocho años de prisión para Pedro por el hecho de haber matado a Juan contiene una norma individual que todavía no estaba contenida en la norma que le sirvió de fundamento. Si utilizamos la distinción kelseniana entre sistema “estático” y sistema “dinámico” de normas jurídicas. una norma no puede ser deducida de otra norma jurídica mediante una operación lógica. En ocasiones. el tiempo y el lugar en los cuales la pena deberá ser cumplida. presupone un constructivismo social según el cual to208 . podremos decir que la noción de derrotabilidad con la que aquí se trabaja presupone un sistema jurídico dinámico (Kelsen 1981: 203-205). pero ello no elimina la caracterización de la interpretación como un proceso creativo o constructivo: el juez crea una norma individual al aplicar la norma legal que le sirve de fundamento. aquí adoptada. La relación entre la norma general (establecida por el legislador) y la norma individual (establecida en una sentencia judicial) es una relación de fundamentación (ya que la sentencia se fundamenta en la ley). la decisión judicial que establece la pena de seis. etc.Thomas Bustamante mas individuales que el interprete construye paulatinamente (ya sea ese interprete el legislador al concretar normas constitucionales abstractas o el juez al aplicar normas generales con distintos grados de abstracción). De este modo. la norma general no especifica. La relación entre una norma general (superior) y otra norma individual (inferior) se establece en el sentido de que esta última se produce de conformidad con aquella. por cuanto esta tiene un contenido normativo adicional con relación a la norma que la fundamenta. si la ley prevé para el homicidio una pena minima de seis años de prisión. las circunstancias que se aplican al caso. el régimen inicial del cumplimiento de la pena (si es cerrado o abierto). la norma general (superior) dirige el proceso de creación de la norma individual (inferior) y anticipa sus sentidos posibles. El acto de aplicación de la norma general es un acto de creación de la norma individual.

es posible mencionar aquí la propuesta jurídico-epistemológica de un constructivista como Vittorio Villa. una realidad que existe independientemente del conocimiento humano” (Kelsen 1993: 164). hay quien sostiene que Kelsen se aleja del constructivismo en su teoría de la interpretación del Derecho. este autor tiene en mente la interpretación realizada por los jueces y las demás autoridades dotadas de competencia institucional para aplicar el derecho. Por esa razón. aunque la interpretación de la teoría jurídica de Kelsen que nos ofrece García Amado fuera la más correcta. él propone en sustitución al absolutismo filosófico un relativismo epistemológico. Kelsen parece distanciarse de cualquier tipo de constructivismo (Villa 1999: 142). el encuadramiento de la teoría jurídica de Kelsen como una teoría constructivista desde el punto de vista epistemológico no es pacífico. 209 . Sobre el constructivismo social en Kelsen. y eso incluye el conocimiento sobre normas. sostiene que Kelsen es un constructivista también en sentido epistemológico. En ese particular. Así. es decir. sin embargo. Kelsen argumenta que es necesaria una mediación subjetiva del intérprete para pasar de un nivel normativo a otro. pese al hecho de que el conocimiento sea necesariamente creativo. dominante en el pensamiento jurídico contemporáneo. Ruiz Manero 1990). La idea de que todo lo que no puede ser conocido de manera objetiva es necesariamente arbitrario. En principio la teoría de la interpretación de Kelsen puede ser caracterizada como una teoría constructivista en ese sentido epistemológico. cuando sostiene que la interpretación “acompaña el proceso de aplicación del derecho en el progresivo paso de un plan superior a un plan inferior” (Kelsen 1981. y no un acto de conocimiento. que las valoraciones jurídicas son únicamente actos de voluntad. por cuanto a la ciencia del derecho solo le compete conocer el derecho por medio de “proposiciones jurídicas”. por ejemplo. consultar García Amado (1996). por ejemplo. 4. Por otra parte. es decir. la decisión acerca del significado de la norma individual es un acto de voluntad. que critica la idea. recuerda Villa que cuando Kelsen discurre sobre la interpretación jurídica. puede en buena hora ser sustituida por un constructivismo ético que intente ofrecer al menos algunos parámetros para justificar las tomas de posición y las valoraciones que los juristas suelen hacer en el proceso de aplicación del Derecho. Al describir el Derecho como un sistema dinámico en que la aplicación de una norma general es al mismo tiempo creación de normas individuales. Las leyes lógicas y las exigencias pragmáticas presupuestas para un conocimiento intersubjetivamente compartido garantizan la objetividad del conocimiento y rechazan el solipsismo y el pluralismo. y no algo reductible a hechos naturales ni a otras normas jurídicas promulgadas anteriormente3. por su parte. Ese constructivismo social. Kelsen define el absolutismo filosófico como “la concepción metafísica de la existencia de una realidad absoluta. el sentido que ella tiene para el ordenamiento jurídico) es determinado por las leyes que rigen el pensamiento y el conocimiento (García Amado 1996: 133-134). de modo que no es necesario aquí establecer cuál de esas dos interpretaciones de la teoría del conocimiento de Kelsen es más acertada. reglas y derrotabilidad dos los hechos sociales y todas las normas jurídicas son construcciones humanas. Como Kelsen no se conforma con el ideal platónico de que exista una realidad natural cuya existencia independe de los sujetos que la conocen y que es meramente reflejada en las teorías elaboradas con el fin de conocerla. posee para Kelsen una relevancia limitada para la práctica jurídica. que son enunciados puramente descriptivos. Sin embargo. La interpretación científica. Villa (1999) y Comanducci (1999). Por una parte. pues su anti-absolutismo filosófico lo obliga a serlo. y no la interpretación llevada a cabo por la ciencia del derecho. Sin la pretensión de profundizar en intrincadas cuestiones metateóricas. es decir. Juan Antonio García Amado. García Amado sostiene que “Kelsen es relativista también en su teoría del conocimiento” (García Amado 1996: 133).Principios. aún así la teoría de la interpretación de Kelsen merecería ser revista en su aspecto epistemológico. El marco definido por las expresiones normativas empleadas por el legislador puede ser conocido por medio de estas leyes del pensamiento. El sentido objetivo de una norma (es decir. En esta interpretación. No obstante. para llegar a una norma individual desde una norma general. puede ser asociado a un constructivismo epistemológico4 . El constructivismo de Kelsen no va más allá de la definición del marco de posibilidades semánticas de un texto normativo. El debate sobre el constructivismo en Kelsen va allá de los límites del tema de este ensayo. y por eso desemboca en un no cognoscitivismo ético y en una teoría de la interpretación del Derecho que se acerca del realismo jurídico (ver. de una “oposición 3. ya que su constructivismo tiene alcance limitado. Villa 1999: 142).

y las valoraciones jurídicas o actos de creación del derecho. dónde se encuentran ciertas referencias bibliográficas. ese autor relata que gran parte de la doctrina jurídica contemporánea. Un sistema dinámico está constantemente abierto a la modificación. sección 3. Las excepciones a una norma están contenidas en nuevas normas que se insertan gradualmente en el sistema dinámico. como quería Kelsen. reconocer dos circunstancias importantes: (i) inicialmente. sino también un acto de conocimiento del derecho. definida como una “actividad descriptiva objetivamente connotada”. por razones epistemológicas.Thomas Bustamante mutuamente excluyente” entre la ciencia del derecho. Véase. el derecho pasa a ser encarado como una práctica social y se torna necesariamente reflexivo. Con la adopción de esa postura epistemológica. su contenido no es completamente independiente del proceso intelectual que utilizamos para conocerlo. por lo tanto. es inviable suponer la existencia de una “norma perfecta”. He tenido oportunidad de escribir algunas líneas sobre la hermenéutica en el pensamiento jurídico en Bustamante (2009-a. especialmente en el paradigma positivista. permanece vinculada a una visión dicotómica entre los discursos jurídicos descriptivos y los discursos jurídicos evaluativos o prescriptivos. Esa postura teórica merecería ser sustituida. En efecto. Dicho acto de interpretación se parece a un proceso hermenéutico en que podemos revisar nuestras precomprensiones iniciales y. El resultado de la interpretación puede llevar así a normas individuales que creen excepciones a alguna de las normas generales inicialmente admitidas.1). 210 . por una imagen constructivista del conocimiento (Villa. de esa manera.3. Admitir la derrotabilidad de las normas jurídicas significa. también. el trabajo de Nelson Saldanha (2003). capaz de proporcionar una descripción completa de 5. entendidas como “tomas de posición de carácter meramente subjetivo”. La aserción de que la actividad de interpretación del derecho es también un acto de su aplicación puede ser admitida desde que se reconozca que el acto de interpretación no sólo es un acto de voluntad.2. 1999). reconfigurar el objeto de la interpretación5 .

asimismo. son necesarias “nuevas interpretaciones” de las situaciones fácticas. Sin embargo. que llevan a la “mudanza. como aparecen en la teoría de Günther. posteriormente. ninguna norma jurídica regula por si misma su aplicación. Puede decirse que Günther está en lo correcto cuando diferencia los problemas de justificación y los problemas de aplicación de las normas morales (o. 6. y N2. en teoría. divididos en un costado pasivo y otro activo. de normas jurídicas). por cuanto no habría lugar para discursos de justificación de normas en la argumentación jurídica. En un supuesto concreto. es conveniente tener un discurso de aplicación del derecho al caso concreto que justifique la revisión y reinterpretación de dichas normas (Günther 1995: 274)6 . una norma es aplicada” (Günther 2004: 79). La situación de aplicación que lleva a la derrota de N1 sólo se soluciona con la creación de una nueva nova norma concreta (N1k). El contra-argumento de Alexy es que los discursos de justificación necesariamente tienen lugar en todos los discursos de aplicación. El costado pasivo está formado por los niveles de los principios (1) y de las reglas (2). a su turno. sostiene también que en el discurso jurídico cabrían sólo los discursos de aplicación. el conflicto puede manifestarse de la siguiente forma: A promete a B que irá a su fiesta. Una posible solución sería establecer la norma N1k. le pide asistencia. modificación o revisión” del contenido semántico de las normas en cuestión (Alexy 1993: 163. sino un caso especial de discurso de aplicación. se observa que N1k revela un contenido normativo adicional en relación con N1 e N2 (Alexy 1993: 165). descubre que un amigo en dificultades necesita de ayuda al mismo tiempo” (Alexy 1993: 164). (ii) en segundo lugar. la tesis de Günther de que el discurso jurídico no sería un caso especial de discurso práctico. a mi juicio correctamente (consultar: Bustamante 2006). Un ejemplo extraído del debate entre Günther e Alexy sobre la tesis del caso especial puede ser especialmente útil para ilustrar ese argumento. de modo que. Puede imaginarse un conflicto entre las normas N1. dentro del cual. está formado por el nivel de la teoría de la argumentación jurídica (3). según la cual “debe cumplirse con las promesas que hechas a un amigo”. En esa situación. al se examinar el ejemplo más detenidamente. En un discurso de aplicación no se discute la validez de una norma sino su adecuada aplicación a un caso concreto: “discursos de aplicación combinan la pretensión de validez de una norma con el contexto determinado. cuyo contenido sería: “alguien que haya prometido hacer algo tiene la obligación de hacerlo. De acuerdo con Alexy. modificar una de las normas que. lo que desmonta el argumento de Günther. El costado activo. pues las decisiones sobre la validez de las normas jurídicas anteceden al proceso de argumentación judicial. que establece el “deber de ayudar a personas enfermas que necesiten de asistencia”. Una teoría de la argumentación jurídica debe contener “normas para la fundamentación de normas” (Alexy 2007-a: 178). al lado de un discurso de justificación en que se elevan pretensiones de validez para las normas generales. excepto si. como resalta Alexy. La alusión a un discurso de aplicación hace necesario aclarar algo más. Para que se pueda hacer una aplicación adecuada del sistema normativo. es posible una decisión racionalmente fundamentada” (Alexy 1988:148-149). el sistema jurídico tiene tres niveles. reglas y derrotabilidad todas las circunstancias en las que debería ser aplicada. 211 . en cada situación. Cuando Klaus Günther distingue entre esos dos tipos de discurso. que también necesita ser justificada. que son las dos clases de normas utilizadas en el discurso jurídico. sobre las bases de ambos niveles (1 y 2). podría ser utilizada para la solución del caso. Günther 2004: 79). pero C.Principios. gravemente enfermo. No obstante. es inexacto imaginar los discursos de aplicación y los discursos de justificación como disociados e independientes. Tal hipótesis es francamente poco realista. es necesario. que “dice cómo. Esa conclusión llevó Alexy a rechazar.

Cuando se indaga qué tipo de razonamiento puede ser invocado para rechazar la aplicabilidad de una norma jurídica de tal forma que se mantenga intacta su validez. Al analizar la derrotabilidad de las normas jurídicas. El segundo grupo de cuestiones no puede ser enfrentado sin que se tenga claridad analítica acerca del funcionamiento de las normas. es necesario comprender el funcionamiento y la estructura de los sistemas jurídicos para contestar a esta pregunta. aunque sin la pretensión de alcanzar una certeza concluyente acerca de cuestiones prácticas. sobre todo de la praxis de la actividad judicial” (Alexy 2007-b: 15). deben tenerse en cuenta dos cuestiones que se refieren respectivamente a la teoría del derecho y a la teoría de la argumentación. Este problema se sitúa en la dimensión normativa de la filosofía del derecho. La segunda cuestión consiste en establecer cómo es posible justificar las decisiones que “derrotan” una determinada norma jurídica. En la siguiente sección. como cree Alexy – ingresan en el sistema jurídico y pretenden buscar. serán tratadas inicialmente las cuestiones analíticas vinculadas a la derrotabilidad. Esa cuestión es fundamental para cualquier avance en la comprensión del funcionamiento del sistema jurídico y pertenece a la dimensión analítica de la filosofía del derecho. la cual busca ir más allá de las dimensiones empírica y analítica para “llegar a la orientación y crítica de la praxis jurídica.Thomas Bustamante Esta concepción de la derrotabilidad trae como consecuencia la inseparabilidad entre la teoría del derecho y la teoría de la argumentación jurídica. Las reglas y procedimientos establecidos por la teoría de la argumentación jurídica – principalmente cuando se halla institucionalizadas (al menos de forma implícita) en las constituciones de los Estados democráticos de derecho. lo que presupone tanto un esclarecimiento acerca del carácter dinámico del sistema jurídico y de la estructura de las normas suscep212 . La primera consiste en explicar su surgimiento o demostrar su funcionamiento. parámetros para determinar una decisión racional y (jurídicamente) correcta.

Sin embargo. también la autoridad que establece la norma individual (sobre la base de una norma superior) excepcionalmente puede apartarse de la norma superior. todas especifican ciertas condiciones en las cuales deben aplicarse. entonces tenemos que el sistema jurídico es abierto. En el primer argumento. que puede ser designado como “tesis de las reglas”. describir el sistema jurídico como un sistema dinámico puede ser insuficiente para un análisis adecuado de la derrotabilidad. 2. reglas y derrotabilidad tibles de ser “derrotadas” como un análisis de las normas que pueden ayudar a fundamentar la derrotabilidad.1. La primera es que todas las normas jurídicas tienen una estructura condicional-hipotética y. En su teoría jurídica. 2. Kelsen (1981: 115 y ss) considera que sólo hay dos tipos de normas en cuanto al aspecto estructural: normas categóricas y normas condicionales. por tanto. La segunda es que todas las reglas pueden ser exceptuadas. Principios. además de la idea de que el sistema jurídico tiene un aspecto dinámico. Si al aplicar una norma general siempre se crea una norma individual y si. Es necesario hacer todavía una breve especificación para dilucidar cómo la diferencia entre reglas y principios. provisional y nunca puede ser completo. reglas y derrotabilidad En la sección anterior se abordó la derrotabilidad como una característica de las “normas jurídicas” en general. incide en la justificación teórica de la derrotabilidad. además de ello.Principios. hay dos hipótesis que nos interesan para los fines de este trabajo. La derrotabilidad como una característica de las reglas jurídicas La referencia a un sistema dinámico remite inicialmente a la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen. que se refiere a la estructura de las normas jurídicas. La base de la derrotabilidad estriba en el carácter dinámico del sistema jurídico. Las primeras categóricas – serían normas que “prescriben un determinado 213 .

Una vez excluida la existencia de normas categóricas. incluso estas normas son normas hipotéticas. para Kelsen. sino sólo en circunstancias bien determinadas (Kelsen 1981: 115). 1981: 116).Thomas Bustamante comportamiento humano sin imponer condiciones previas”. inclusive las normas generales que prescriben omisiones. A ello se agrega que en una sociedad empírica no puede darse ninguna prescripción de omisión que no admita alguna excepción. no se podría matar o hurtar en todas las circunstancias. en todas las circunstancias” (Kelsen. las normas que establecen una omisión sólo son posibles en determinados supuestos. De esta manera. Las omisiones parecen ser previstas en ese tipo de normas (categóricas) por cuanto. “o lo que es el mismo. en otras palabras. lo que en realidad no ocurre (Kelsen. Kelsen afirma la tesis de que en el sistema jurídico sólo existen normas hipotéticas: “La condición bajo la cual se norma la omisión de una determinada acción. Esto también muestra que todas las normas generales de un sistema social empírico. debe producirse determinada consecuencia” (Kelsen. Los sistemas sociales positivos deben siempre establecer las condiciones bajo las cuales no está prohibido matar. el de no sustraer a nadie un bien de su propiedad sin su consentimiento o su conocimiento. Aun los mandamientos más fundamentales. y no categóricas. Sin embargo. o. como el de no matar. y que. al parecer. 214 . bajo determinada condición. privar de la propiedad o mentir. sólo valen con ciertas limitaciones. sólo pueden prescribir determinada conducta bajo muy específicas condiciones. 1982: 253). pues no pueden ser prescritas de manera incondicional. prescriben el comportamiento humano de manera incondicional. dado que de lo contrario ellas podrían ser cumplidas o violadas de manera incondicional. 1982: 253). por lo tanto. es la suma de las circunstancias bajo las cuales la acción es posible. toda norma general establece una relación entre dos hechos que puede ser descrita en un enunciado según el cual. que prescriben la conducta “en todas las circunstancias”. En consecuencia. el de no mentir.

producida por vía legislativa o costumbre. no habiendo tenido validez anteriormente” (Kelsen 1981: 248). La autoridad judicial. que contienen determinaciones acerca de una determinada acción que se exige. Lo que es nulo no puede ser anulado por vía del derecho” (Kelsen 1981. (…) La sentencia del tribunal de primera instancia – y ello quiere decir. La segunda tesis – la tesis de la derrotabilidad – puede ser claramente vislumbrada cuando Kelsen explica la posibilidad de “conflicto de normas de diferentes escalones”. la hipótesis de una “norma contraria a las normas” es una contradictio in terminis: “una norma en cuyo respecto pudiera afirmarse que no corresponde a la norma que determina su producción. lo que significa que. 274). sólo puede querer significar que el procedimiento en que la norma individual fue producida no corresponde a la norma que determina ese procedimiento. prohíbe o permite. en general. por ser nula. no constituye norma jurídica alguna. está creando una norma individual cuyo contenido es determinado por las normas generales. no podría ser vista como norma jurídica válida. El problema surge cuando se verifica un conflicto entre una norma de un escalón inferior y otra de un escalón superior. p. “Afirmar que una sentencia judicial. cuando “aplica” una norma general establecida por el legislador. reglas y derrotabilidad Cuando Kelsen sostiene que sólo existirían normas hipotéticas. o que su contenido no corresponde al contenido de la norma general determinante. o una resolución administrativa son contrarias a derecho. La decisión judicial no es meramente declaratoria de las normas jurídicas generales concretadas por el juez sino que posee un carácter constitutivo: “la norma individual que estatuye que debe dirigirse una sanción bien específica contra determinado individuo. Así. Para Kelsen. la norma individual producida con 215 . Sabemos que para Kelsen el orden jurídico presenta una estructura escalonada de normas supra e ínfra ordenadas unas a las otras. es recién creada por la sentencia judicial. deja claro que el sistema normativo sólo podría incluir normas que caen bajo la definición contemporánea de “reglas”.Principios. o sea.

puede solamente ser anulada mediante uno de los procedimientos determinados por el orden jurídico” (Kelsen 1981: 274-275). una decisión que no se puede recurrir. aun cuando el tribunal competente para resolver la cuestión la considere ‘contraria a derecho’. cuyo contenido se encuentra predeterminado por una norma general producida por vía legislativa o consuetudinaria. Kelsen tiene que admitir la posibilidad de que ese tribunal decida en sentido contrario a lo que establece la norma general. La doctrina en general denomina la posibilidad del juez decidir contra el contenido de una norma superior de “cláusula alternativa tácita”. es decir. Las normas en conflicto con normas superiores que forman su base de validez solo son susceptibles de anulación mediante un proceso determinado (en el caso de una decisión judicial.Thomas Bustamante esa sentencia – no es nula. Lo más importante para el presente trabajo es la solución planteada por Kelsen para el problema de una decisión judicial proferida por un tribunal de última instancia. sino que tiene que ser determinado por el tribunal mismo de última instancia”. o sea. una norma jurídica individual cuyo contenido no está así predeterminado. Cabe señalar que Kelsen admite la tesis de la derrotabilidad de todas las normas jurídicas. un recurso de casación. según el derecho tenido por válido. no puede ser contraria a derecho” (Kelsen 1981: 275-276). en el caso de una Ley infraconstitucional. incluso de las normas de más alto rango jerárquico en el sistema de fuentes formales del derecho. una acción de inconstitucionalidad). Sólo es anulable. sin que ello implique necesariamente la pérdida de la validez de su decisión: “el tribunal de última instancia está facultado para producir o bien una norma jurídica individual. 216 . cuya consecuencia sería la siguiente: “en virtud de la cláusula alternativa tácita que acompañaría a todas las normas aplicables para la creación normativa pueden adquirir validez normas individuales cuyo contenido resulte incompatible con el contenido [expreso] de las normas generales correspondientes” (Ruiz Manero 1990: 86). mientras mantenga validez. En síntesis: “una sentencia judicial. o bien.

“los principios son mandatos de optimización. La distinción entre reglas y principios juega. dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. Esa clasificación estructural de las normas pude enriquecer de modo significativo el estudio de la derrotabilidad. ellos pasan a ejercer un “efecto de irradiación” sobre el ordenamiento jurídico y de esa manera actúan como las razones más relevantes para la justificación de las decisiones que juegan en contra de la aplicación de una determinada norma jurídica en situaciones en las que debería ser aplicada ordinariamente.Principios. Una de las más sofisticadas propuestas teóricas de diferenciación entre esas dos clases de normas jurídicas es la formulada por Robert Alexy. Una vez incorporados los principios a las constituciones con el más elevado grado de normatividad. de tal manera que aparece una tercera categoría de normas que no fue pensada originalmente por Kelsen: los principios. En el ámbito del presente trabajo.2. La tendencia de doctrina contemporánea es aceptar la segunda teoría de Kelsen (la de la derrotabilidad) pero rechazar la primera (la de las reglas). que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento 217 . este autor define los principios como “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. Como es sabido. La relación entre principios y reglas y la institucionalización de los derechos fundamentales Más allá de la mención a las dos teorías kelsenianas arriba expuestas. De esa forma. lo más probable es que la teoría jurídica contemporánea acerca de la derrotabilidad de las normas jurídicas esté mayormente apoyada en la distinción entre reglas y principios. como veremos.2. su teoría será utilizada para explicar cómo la derrotabilidad se articula en el razonamiento jurídico y para ofrecer un modelo argumentativo para justificarla cuando la aplicación de una norma se vuelve problemática. La distinción entre reglas y principios y la tesis de la derrotabilidad 2.1. reglas y derrotabilidad 2. un importante papel en la construcción de un modelo teórico que justifique la derrotabilidad.

las reglas contienen mandatos definitivos y la operación básica para su aplicación es la subsunción. La relación entre una norma directamente estatuida y una norma adscrita es 218 . existe también una clase de normas de derecho fundamental no establecidas directamente en la ley fundamental. son “normas que sólo pueden ser cumplidas o no”. a fin de establecer las posibilidades reales y jurídicas en que ellos deben ser aplicados . Si una regla es valida. Alexy concibe dos clases en las que ellas pueden ser agrupadas. como en el caso de la expedición de reglas legislativas que definen el ámbito de aplicabilidad de los derechos fundamentales. Las reglas. a su vez. Por una parte. hay normas de derechos fundamentales “directamente estatuidas” por el texto constitucional. Cuando considera el origen de las normas de derecho fundamental. Por otra parte. especialmente cuando esas normas se sitúan en distintos niveles jerárquicos. La gama de posibilidades jurídicas es determinada por las otras normas (reglas y principios) que actúan en sentido contrario. Por lo tanto. pero que son constitucionalmente relevantes porque ofrecen un remedio para la apertura semántica y estructural de las normas de derecho fundamental directamente estatuidas en la Constitución (Alexy 2007-b: 49).Thomas Bustamante no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”.de modo que la operación básica para su aplicación es la ponderación -. Mientras los principios deben ser optimizados de acuerdo con el principio de proporcionalidad. El modelo de Alexy. Esa clasificación es metodológicamente relevante porque implica una distinción relativa al modo de aplicación de las dos clases de normas. a pesar de establecer un criterio ontológico fuerte para diferenciar las dos clases de normas. Alexy denomina a ese segundo grupo “normas de derecho fundamental adscritas”. las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible” (Alexy 2007-b: 67-68). ni más ni menos. presupone la existencia de relaciones estrechas entre los principios y las reglas. “entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige.

Una colisión de principios constitucionales solo puede ser resuelta por medio del establecimiento de ciertas relaciones de prioridad condicionada entre los principios en colisión. “Una norma adscrita”. a una importante conclusión: Las colisiones de principios son resueltas únicamente por la creación de normas adscriptas que tienen la naturaleza de reglas. Otra importante conclusión que puede ser extraída de la ley de la colisión y que ayuda a comprender el fenómeno 219 . reglas y derrotabilidad una relación de precisión (en la medida en que esa determina el contenido semántico de la primera y favorece su aplicabilidad) y una relación de fundamentación (en la medida en que la primera fornece el fundamento de validez de la segunda). la importancia de la norma adscrita es crucial porque resultaría imposible aplicar un derecho fundamental sin atender a la norma adscrita que establece su ámbito de protección. que fue elaborada por Alexy para explicar la relación entre principios y reglas. Esa relación es más nítida cuando se tiene en cuenta la regla acerca de las colisiones de principios constitucionales que Alexy denominó “la ley de la colisión”. Ese es el contenido de la llamada “ley de la colisión”. si para su adscripción a una norma de derecho fundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentación iusfundamentalmente correcta”. argumenta Alexy (2007-b: 53). Cuando se da ese caso. Esa ley de colisión puede ser canónicamente enunciada de la siguiente manera: “las condiciones bajo las cuales un principio tiene precedencia sobre otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente” (Alexy 2007-b: 75). por lo tanto. “tiene validez y es una norma de derecho fundamental. Dichas relaciones son establecidas mediante reglas de precedencia entre los principios constitucionales que pueden ser caracterizadas como normas adscritas. Alexy llega.Principios. En el modelo teórico de Alexy existe una íntima relación entre la diferenciación de las normas de derecho fundamental en cuanto a su origen (normas directamente estatuidas o normas adscritas) y en cuanto a su estructura (principios o reglas).

En efecto. incluso los jurídicos. La legislación ocupa un lugar central en el modelo teórico de Alexy porque ella universaliza la solución para las colisiones de principios y establece una prioridad de las decisiones democráticas del legislador en todas las situaciones oscuras del texto constitucional. cuando son racionalmente justificables. la vinculación entre la teoría de los principios y el discurso práctico general es un aspecto nuclear de su teoría. las reglas mantienen una relación con los principios que las justifican. si la distinción entre principios y reglas de Alexy fuera aceptada “toda regla jurídica puede ser presentada como el resultado de una ponderación de principios realizada por el legislador” (Peczenik 2000: 78). son el resultado de una ponderación entre principios” (Alexy 2005-b: 323). como pretende Alexy. o sea. hay implícita una pretensión de corrección que. Como Aleksander Peczenik bien observa. Alexy sostiene la tesis de que en todos los actos de habla regulativos. incluye la exigencia de una corrección 220 . de un modelo voluntarista (en que la ponderación puede ser presentada como el resultado de una simple decisión) en un modelo en el que las reglas adscritas de una disposición de derecho fundamental pueden ser presentadas como el resultado de un proceso argumentativo racional. Toda regla debe ser formulada en un leguaje universal. Sin embargo. aunque no se limita a. la cual convierte el modelo de ponderación de un “modelo de decisiones” acerca del peso de los derechos fundamentales en un “modelo de fundamentación”. Esa relación entre los principios y las reglas es un presupuesto de la teoría de Alexy y debe ser preservada si se quiere vincular la teoría de los principios al discurso práctico en general.Thomas Bustamante de la derrotabilidad es: las “reglas. esta puede ser presentada como el resultado de una elección (obviamente dentro de un margen de discrecionalidad fijado por la constitución) acerca de la precedencia de determinado principio constitucional en la situación que figura como supuesto de hecho de esa regla. Es por esa vía que se establece una teoría de la argumentación iusfundamental. En su teoría de la argumentación jurídica. Cuando el legislador establece una regla.

por lo tanto. o sobre lo que puede ser hecho u omitido. y (2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. al realizar un acto de habla. para Habermas. reglas y derrotabilidad en el sentido moral. Una de las reglas de argumentación más importantes fundamentadas por esa vía es el principio U. la función de una regla de argumentación que especifica como normas morales pueden ser construidas y justificadas. Es una moral para cuya fundamentación la religión o cualquier otra especie de factor potencialmente constrictivo o autoritativo no puede ejercer ningún papel. Como explica Habermas. “U” desempeña. en el centro de la “ética del discurso”. Esa idea es justificada de la siguiente manera: “(La tesis del caso especial) se fundamenta (1) en que las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas. sostener pretensiones de validez universales y suponer que ellas puedan ser fundamentadas (vindicated. según la cual el discurso jurídico no puede prescindir de argumentos morales que se encuentren imbricados en la argumentación judicial.Principios. pues sus normas sólo pueden ser el producto de un discurso racional conducido bajo ciertas condiciones que se aproximan de la idea regulativa de una situación ideal de habla en que los puntos de vista morales pueden ser criticados y revisados por todos en un proceso que garantice la igualdad de acceso y participación en el discurso. figura la exigencia de que la decisión esté fundamentada en el marco del ordenamiento jurídico)” (Alexy 2007-a: 205). Se trata de un caso especial. la tarea de la pragmática-universal es “identificar y reconstruir las condiciones universales del mutuo entendimiento posible” (Habermas 2003: 21). El autor extrae una afirmación correlativa que posee grande relevancia a la hora de determinar los argumentos que pueden ser empleados en el discurso jurídico: la tesis del caso especial. sin cualquier forma de coerción. especialmente. El modelo ético-discursivo de justificación 221 . Esa situación ideal de habla sirve para fundamentar una serie de reglas procesales por el método que Habermas denominó de “pragmático-universal”. por ejemplo. a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir. La conexión que se establece por la vía de la tesis del caso especial es una conexión entre el derecho y una moral constructivista. la “unidad del discurso práctico”. porque la discusión jurídica (3) tiene lugar bajo ciertas condiciones de limitación (entre las cuales. es decir. einlösen)” (Habermas 2003: 22). que fue enunciado de la siguiente manera: “U: una norma es válida cuando todas las consecuencias y efectos colaterales previsibles de su observancia general bajo los intereses y orientaciones valorativas de cada individuo puedan. de acuerdo con la cual el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. 7. Este principio está. Cualquier persona que actúe comunicativamente “debe. Es con base en la tesis del caso especial como se sostiene. ser conjuntamente aceptados por todos los afectados por ella” (Habermas 1999: 42). Una decisión judicial que no cumpla con las exigencias de una moralidad procedimental universalista (que presupone un constructivismo ético al estilo de Habermas) es considerada como una decisión defectuosa por razones conceptuales7. No es una moral objetiva que tenga contenidos predeterminados y que exista independientemente del discurso.

añadimos. él presupone con ello que las normas jurídicas están conectadas a las normas que pueden ser construidas con la ayuda de U. Ahora bien. un “elemento necesario de la racionalidad discursiva realizada” (Alexy 2007-a: 315). la misma relación que se establece entre el discurso práctico y el discurso jurídico se desarrolla también entre los principios establecidos en la constitución y las reglas creadas en el proceso legislativo democrático. de esa manera. puede ser fundamentada en deficiencias del discurso práctico general como los “problemas de conocimiento” (o sea. a pesar de que permanecieren insolubles por la moralidad crítico-procedimental. tienen que ser resueltos por el derecho. Resulta imposible alcanzar un consenso racional motivador para un grupo de problemas prácticos que. El discurso jurídico – y. La necesidad del discurso jurídico deriva del propio discurso práctico en la medida que aquel es un “medio necesario para la realización de la razón práctica” y.Thomas Bustamante La característica más destacada de la teoría de Alexy es esa conexión entre el discurso práctico y el discurso jurídico: el derecho se abre a una moral procedimental de carácter universalista. 222 . las dificultades para se determinar la acción correcta a la luz de los principios morales aisladamente considerados) y los “problemas de cumplimiento” (la dificultad de garantizar efectividad a las decisiones alcanzadas por la vía del discurso práctico). En este punto específico. especialmente la argumentación jurídica en el contexto de la legislación – resuelve cuestiones que permanecen abiertas en el discurso práctico. No obstante. Alexy reafirma la importancia de las reglas y del principio democrático en la justificación y en la aplicación del derecho. en caso de que se admita la tesis del caso especial. Los principios padecen los mismos problemas que “consiste en la derivación del principio fundamental U a partir del contenido implícito de las presuposiciones universales del discurso” (Habermas 1999: 43). es evidente que una concepción de moral procedimental como la que propone Habermas encuentra varias limitaciones. Los principios fundamentales de la constitución son la expresión positivada de la institucionalización de la moral por parte del derecho. La necesidad de un discurso específicamente jurídico. Si Alexy presupone una conexión entre el derecho y la moral.

Es ahí donde surge la necesidad de concreción legislativa para garantizar efectividad a los derechos fundamentales. y.Principios. por lo tanto. especialmente los problemas de conocimiento. es decir. sus soluciones para los problemas jurídicos concretos son tan indeterminadas como las que se presentan en el discurso práctico. sus conexiones con los principios que las fundamentan y no pueden ni ser interpretadas sin una referencia explicita a tales principios ni tampoco pueden ser construidas de modo que traspasen los límites al marco discrecional que ellos establecen para el legislador. pero no se puede descuidar la relevancia del hecho de que la existencia de una regla “atribuye consecuencias a casos de un tipo particular en la forma especificada en sus condiciones”. Alexy necesita. Las excepciones a los supuestos de hecho de las reglas jurídicas no pueden ser justificadas por la simple realización de una nueva ponderación de principios aplicada al caso concreto. como si las reglas establecidas por el legislador fuesen también principios. la existencia de una pretensión de estabilidad para el resultado de las ponderaciones de principios realizadas por el legislador. Las reglas que derivan de ese proceso no pierden. por lo tanto. es posible ponderar el principio que justifica la existencia de una regla con otros principios directamente estatuidos en la constitución. reglas y derrotabilidad el discurso práctico. una pretensión de que esos resultados tienen carácter definitivo. 223 . de suerte que el legislador eleva una pretensión de haber dado la “última palabra” sobre los casos-tipo establecidos en esta regla (Peczenik y Hage 2000: 210). una clara distinción entre principios y reglas para seguir afirmando al tiempo la tesis del caso especial y el correlativo carácter vinculante de las normas establecidas por la vía del proceso legislativo democrático. En el caso de una colisión entre una regla válida y un principio constitucional. La existencia de una regla implica. sin embargo. por ello.

obviamente se hace referencia a algo que debe ser reivindicado o fundamentado discursivamente.2. Dicho sistema diferenciado es necesario porque siempre es posible introducir en la motivación de una decisión jurídica una cláusula de excepción (en una de las reglas). Como consecuencia. y por. es posible establecer una excepción a una de esas reglas. Cuando se habla de una pretensión. Como Alexy sostiene con claridad.2. por ello. ello se puede afirmar que las reglas poseen la característica de la derrotabilidad. es razonable suponer también que hay conflictos concretos que se dan en el nivel de la aplicación práctica. su distinción entre reglas y principios no implica que las reglas sean normas de cumplimiento obligado en el modelo del “todo o nada”. no toda colisión entre reglas jurídicas se da en el nivel abstracto de la validez. no todos los conflictos entre reglas y principios son resueltos con el reconocimiento de la invalidez de una de ellas ya que. En otras palabras. El modelo teórico de Dworkin es demasiado sencillo para explicar el carácter prima facie de las reglas y los principios y. Según Alexy. es necesario construir un modelo teórico distinto que sea capaz explicar satisfactoriamente el fenómeno. como había sugerido Dworkin en sus ensayos de la década de 1960 (Dworkin 1968). La principal diferencia que se establece entre la teoría de Alexy y los escritos iniciales de Dworkin está en que el autor alemán. en algunas circunstancias. entonces la regla pierde su carácter definitivo para la decisión del caso concreto (Alexy 2007-b: 79 y ss). Si ello acontece. Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas La pretensión de estabilidad de las reglas jurídicas anteriormente mencionada no es sin embargo una garantía de su carácter definitivo. 224 . Es precisamente eso lo que Alexy tiene en mente cuando resalta que no es correcto afirmar que todos los principios tienen “el mismo carácter prima facie” y que todas las reglas poseen “el mismo carácter definitivo”. Pero no siempre habrá éxito en esa labor de fundamentación.Thomas Bustamante 2. como tampoco es correcto afirmar que por consiguiente las reglas son aplicadas según el modelo del “todo o nada”.

la derrotabilidad se presenta como una característica de las reglas jurídicas. si fuera posible conocer de antemano todas las excepciones a las reglas. la 225 . Del hecho de que estas permitan que se justifique el incumplimiento de aquellas es que se deduce la derrotabilidad de las reglas jurídicas. y no existiría una diferencia lógica entre ellos (Bernal Pulido 2007-a: 579). porque en las específicas circunstancias de cada supuesto concreto en que las reglas deban ser aplicadas. en todo caso. entre otras razones. admite y considera imprescindibles tanto la interrelación entre las reglas y los principios como la derrotabilidad de las reglas jurídicas. De esta manera.Principios. también seria posible conocer y prever todas las excepciones que pueden formularse a los principios. reglas y derrotabilidad al contrario del americano. Alexy sostiene que en los complejos sistemas jurídicos modernos no es posible conocer siempre todas las excepciones a las reglas. las cuales son las normas más rígidas del sistema jurídico. según ese criterio de distinción. pueden aparecer nuevas excepciones. aunque conservando la idea general de que los principios poseen una dimensión de peso o importancia. Como consecuencia. Como consecuencia. tanto los principios como las reglas se aplicarían de la misma manera: de forma todo o nada. la distinción entre principios y reglas se mantiene como una cuestión empírica u ontológica: Alexy afirma que existen normas que contienen determinaciones en relación con una conducta (reglas) y otras que tan sólo establecen un estado ideal de cosas que debe ser obligatoriamente buscado en la mayor medida de lo posible (principios). Además. Curiosamente. como se puede comprobar en la explicación de Carlos Bernal Pulido: “(L)a aplicación de la manera ‘todo o nada’ implica necesariamente que todas las excepciones a las reglas puedan ser reconocidas de antemano. la diferencia entre principios y reglas sería solo una diferencia de grado (…). Como consecuencia. Problemas como estos llevan a Alexy a rechazar de manera expresa la clasificación propuesta por Ronald Dworkin (véase Alexy 1988: 141 y ss).

pues sólo es posible derrotar una norma que haya especificado una serie de consecuencias que deben ser aplicadas en un caso concreto. y no los principios. la clasificación de los principios como mandatos de optimización no implicaría la existencia de diferencias estructurales entre principios y reglas. Alexy sostiene en su “ley de colisión” que al final de toda ponderación se llega a una norma adscripta que establece cual de los principios tiene prioridad en el caso concreto. “este mandado tiene en realidad un carácter definitivo”. pues la exigencia de optimizar sería apenas la consecuencia normativa que ellos prevén. por lo tanto. Así mismo. Los principios tienen que ser convertidos en reglas para que sus consecuencias en un caso concreto sean conocidas. y no principios. es decir. tal como Kelsen ya había indicado en su análisis de la dinámica jurídica. Si esta distinción es correcta. Alexy aborda la poderosa objeción de Aarnio al establecer una distinción entre los principios en cuanto “mandados que se optimizan” (esto es. Sin embargo. entonces S contiene una meta-regla ROpt que establece el deber de optimizar P en todos los casos a los cuales P sea aplicable” (véase que la estructura de esta regla es idéntica a la de la máxima de proporcionalidad). Dicho de otro modo. No obstante. deberes ideales que deben ser optimizados) y las normas que establecen el “mandato para optimizar” (Alexy 2000: 300). parece plausible. Como los principios jurídicos no hacen ese tipo de previsión (no establecen una consecuencia determinada para un conjunto de situaciones fácticas). este autor sostiene que el procedimiento de ponderación y sopesamiento de principios acaba siempre en una norma (regla) individual que se establece como válida. “si P es un principio dotado de validez en el sistema jurídico S. la tesis de que lo que se derrota son las reglas. que los procesos de aplicación y ponderación de principios constituyen procesos de creación de reglas individuales. entonces la respuesta parece ser negativa. Una de las características más esenciales de los principios es que ellos conservan su normatividad incluso para los casos en que son superados por otros principios. de modo que “los principios implican la pretensión de que una norma N debe ser aceptada como definitivamente válida” (Sieckmann 2006: 86). ellos funcionan como razones para la producción de reglas. entonces podría decirse que los principios tienen la misma estructura que las reglas. de modo que admitir 226 . Ese proceso de 8. Uno de los presupuestos del análisis de las relaciones entre reglas y principios realizado arriba es la tesis de que los principios “exigen la aceptación de ciertas normas particulares como definitivamente válidas” (Sieckmann 2006: 84). Nada obstaría. Así. así. de modo que en el caso x no sería más necesario optimizar el principio P. ellos no pueden sometidos a excepciones. Como es necesaria esa “transformación” de los principios en reglas antes de su aplicación concreta. Alexy 2003: 108). Como resultado de una ponderación o una argumentación a partir de un principio siempre se establece una regla. Podemos concluir. pues si no fuera así los principios perderían su dimensión de peso y no podrían más ser definidos como normas que ordenan que algo sea realizado en la máxima medida posible. y siempre está ordenado cumplirlo plenamente” (Alexy 2003: 108). se debe armonizar los principios de manera óptima y sólo de manera óptima” (Aarnio 1990: 187. esa tesis (de que los principios no son derrotables porque no se puede establecer de antemano sus consecuencias normativas) puede ser objetada si se toma en cuenta las críticas que Aulis Aarnio y Jan-R Sieckmann han dirigido contra la teoría de las normas propuesta por Robert Alexy. “O se optimiza o no se optimiza. Cuando Jan-R Sieckmann propone definir los principios como “argumentos normativos que tienen la estructura de mandatos reiterativos de validez” (Sieckmann 2006: 82).Thomas Bustamante teoría de Alexy permite sostener que las normas derrotables son reglas. Argumenta Aarnio que cuando se define los principios como mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la máxima medida posible. Esta idea es admitida tanto por Alexy como por sus críticos. Únicamente después de la ponderación de principios es que se llega a una regla en que se permite subsumir el caso concreto para determinar la conducta exigida por el Derecho8 . ya que “sólo puede ser cumplido o incumplido. entonces parece razonable sostener que en todos los sistemas jurídicos donde hay principios existe una meta-norma (del tipo regla) según la cual los principios deben ser optimizados siempre en la máxima medida. Por ejemplo. Surge entonces una importante pregunta: ¿Puede ROpt ser excepcionada? O aun: ¿Es ROpt derrotable? Si quisiéramos mantener intacta la teoría de los derechos fundamentales de Alexy y la ley de colisión. a que se introdujese una excepción en los principios. Si esta objeción estuviera fundada. en caso de conflicto entre dos principios.

Siempre que se clasifica una norma como un principio. 227 . establecen también una serie de reglas adscritas que ayudan a establecer el ámbito de aplicación de cada derecho fundamental. se establece una carga de argumentación especial para quien quiera defenla existencia de excepciones en el mandato para optimizarlos sería tratarlos como reglas. ROpt es. hay una mutua dependencia entre los principios y las reglas en la teoría de la argumentación iusfundamental de Alexy: de un lado. que consiste en la eliminación de una parte del “núcleo lingüísticamente no controvertido” de una norma jurídica (Peczenik 1983: 51). junto con otras proposiciones” (Alexy 2007-a: 215).2 de la Teoría de la argumentación jurídica de Alexy. y el mandato de optimización. esto es. Hay posiciones y condiciones que pueden ser fundamentadas mediante un discurso inmediatamente referido a las normas directamente instituidas en la constitución. 9. Se aplica en ese campo la técnica de la reducción. es decir. y no más como principios. Sin embargo.1 y J. una norma que prescribe una conducta humana “bajo cualquier condición” (Kelsen 1981: 115). en la introducción de una “cláusula de excepción” en una norma establecida por el legislador con base en un principio.2. entre el principio como tal.2. los principios sólo adquieren eficacia si de ellos se puede extraer reglas formuladas en lenguaje universal. Como puede observarse. “existe una relación necesaria entre el deber ser ideal. que disponen que “para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal” y. se establece un mandato incondicional para optimizarla. de modo correlato. en cuanto regla” (Alexy 2003: 109). Como explica Alexy. es decir. lo que Kelsen llamó de una “norma categórica”. La existencia de normas del tipo de los principios no invalida las reglas J. “la decisión jurídica debe seguirse al menos de una norma universal. Los tribunales constitucionales. El control de constitucionalidad es una instancia en la que las decisiones legislativas que se encuentran más allá del margen de libertad determinada por el constituyente son sometidas a un control de racionalidad. Sólo si la validez incondicional de ROpt es presupuesta se puede decir al mismo tiempo que hay un deber jurídico de optimizar los principios jurídicos y que estos principios tienen una estructura diferente de la de las reglas (agradezco a Carlos Bernal Pulido por haber atraído mi atención sobre este problema). El efecto de irradiación de los principios es lo que constituye el fundamento para el carácter prima facie de las reglas y para su derrotabilidad. Con ello no se niega que principios constitucionales puedan establecer un marco o límite al poder de concreción de los derechos fundamentales del legislador. las reglas no pueden ser aplicadas sin atención a los principios que les fundamentan. he tenido la oportunidad de hacer una reflexión más profunda en Bustamante (2009-a) y Bustamante (2009-b). por lo tanto. y de otro. reglas de derechos fundamentales adscritas9 . o sea. por lo tanto. de suerte que la distinción entre las reglas y los principios presupone también un cierto grado de vinculación para los precedentes judiciales de las cortes constitucionales.Principios. reglas y derrotabilidad concretización de los principios impone que se fundamenten enunciados formulados en un lenguaje universal. Sobre ese tema.

por cuanto sólo pueden ser resueltos correctamente si suponen una excepción al ordenamiento jurídico. por lo tanto. pues siempre habrá principios formales (o. En esos casos. principios institucionales) que juegan a favor del mantenimiento de las consecuencias de la regla establecida por el legislador (Alexy 2007-b: 81). eso significa – en cierto sentido – que ella no existe y que. la exclusión sólo tiene cabida delante de un caso particular: “una regla sólo puede ser excluida si es valida. Los casos de derrotabilidad de una norma jurídica son siempre casos de decisiones contra legem. escribe Atienza (2000: 228 .” (Hage 1997: 109). por lo tanto. una distinción entre la exclusión de una regla (la cual implica el establecimiento de una excepción a su supuesto de hecho) y su invalidación: “si una regla es inválida. el principio del Estado de Derecho y todas las reglas que definen el proceso legislativo. Por otra parte. demostrando que existen razones incluso para superar el peso del material institucionalmente establecido por el legislador. El establecimiento de excepciones casuísticas a las reglas jurídicas existentes en un dado espacio y tiempo implica decisiones contra legem que. Para se crear una excepción a una regla que contiene una enumeración de tipo numerus clausus es necesario incluir en el proceso de ponderación principios formales como el principio democrático. ni siquiera puede generar cualquier tipo de razones (para un comportamiento)”. como se les puede llamar. Son casos trágicos en el sentido de Manuel Atienza. en la cual se impone al jurista práctico una pesada carga de argumentación. Hay que introducir. Los casos de derrotabilidad de reglas jurídicas válidas encuentran una justificación en el hecho de que – por más de que las reglas estén caracterizadas por la presencia de un componente descriptivo que permite la deducción (después de su interpretación) de un comportamiento debido – ellas “sólo están basadas en un conjunto finito de informaciones” (Hage 1997: 4 y 85).Thomas Bustamante der la no aplicación de una regla a una situación cubierta por su supuesto de hecho. son en verdad “creación del derecho por vía de la interpretación”. según Aleksander Peczenik y Jaap Haje (2000: 313).

Sin embargo.Principios. El primer de ellos explica el ordenamiento jurídico como un sistema puro de principios y el segundo lo explica como un sistema puro de reglas. En las próximas secciones analizaremos algunos de los problemas que la derrotabilidad genera para esos enfoques alternativos. Hay dos enfoques alternativos al modelo resumido en el párrafo anterior. pero puede ser justificada si el aplicador de la norma consigue cumplir con las cargas de argumentación que derivan de esa presunción. Ese modelo será la base para el desarrollo de una teoría de la derrotabilidad en la sección final del presente trabajo. En los dos casos. es recomendable demostrar la superioridad de ese modelo en relación con los modelos alternativos. Esa decisión goza de una presunción prima facie de ilegitimidad. Si el peso de estos últimos en el caso concreto fuera lo suficientemente fuerte para superar el peso de los primeros y además para superar el peso de los principios formales que imponen la vinculación del juez a las decisiones del legislador. reglas y derrotabilidad 34). Excurso: la derrotabilidad según un modelo de sistema jurídico alternativo al que distingue entre reglas y principios En el apartado anterior fue presentada una interpretación del modelo teórico propuesto por Robert Alexy para diferenciar las reglas y los principios que justifica la derrotabilidad de las reglas jurídicas a partir de sus interacciones con los principios jurídicos: los principios que subyacen a las reglas pueden ser ponderados con los principios que justifican una excepción en su supuesto de hecho. 229 . una distinción estructural rígida como la de Robert Alexy es rechazada. “no existe ninguna respuesta correcta”. antes de adentrar en ese tema. 3. entonces puede ser admitida una decisión contra legem en el caso concreto. que es correlativa a la pretensión estabilidad que tienen las decisiones del legislador. No sería exagerado decir que estos son los casos más difíciles que se pueden hallar en la argumentación jurídica.

Las reglas. El carácter de mandados de optimización hace que los principios se apliquen por la ponderación. también referido por el propio autor como “ontológico” en un escrito más reciente (García Figueroa 2007: 345 y ss). todas las normas pueden ser aplicadas de la misma manera. y no según la operación de la subsunción. Un modelo puro de principios Quizás la principal relevancia de la distinción entre reglas y principios estriba en su modo de aplicación. La clasificación en principios y reglas es relevante porque los primeros. no poseen una dimensión de peso y sólo pueden ser aplicadas o no. implicaría que todas las excepciones a una regla pudiesen ser enumeradas ex ante. sin embargo. Una diferenciación fuerte presupone un criterio empírico u ontológico. La distinción entre principios y reglas estriba en que los primeros han de ser optimizados en la aplicación jurídica. Este autor sostiene que la distinción entre reglas y principios puede ser analizada bajo dos perspectivas: (i) la empírica u ontológica y (ii) la pragmática. Ello significa que es necesario optimizarlos y es posible restringir su aplicación sin que su validez resulte afectada por la restricción. a pesar de que puedan ser excepcionadas en los casos difíciles. en el que se establece tan sólo el deber de alcanzar un cierto estado de cosas o perseguir ciertos fines.Thomas Bustamante 3. Cuando se presenta un modelo puro de principios. La teoría de los principios propuesta por Alfonso García de Figueroa es un típico modelo puro de principios. No obstante. Eso conduciría a lo que ese 10. Si se elimina la diferencia entre reglas y principios. Existe. al paso que las reglas deben ser cumplidas de forma puntual y aplicadas por la subsunción.1. La idea de que las reglas jurídicas poseen una naturaleza binaria. el legislador decide mucho más que en aquél que implica la promulgación de principios. la relevancia de la distinción entre reglas y principios no se confunde con el criterio de la diferenciación. de suerte que o se las puede aplicar de modo absoluto o no se las puede cumplir. al contrario de las últimas. En lo que señala respecto a su aspecto empírico (García Figueroa 2003: 202). una teoría fuerte para distinguir principios y reglas no podría existir en un estado neoconstitucional. el sistema jurídico pasa a ser compuesto tan solo por normas que pueden ser ponderadas10 . son ponderables. que son normas que establecen determinaciones para un caso especificado. una conexión entre el aspecto conceptual o clasificatorio y el aspecto pragmático o jurídico-aplicativo. de manera que sería posible reconstruir una regla como una “norma completa” (García Figueroa 2007: 347). En el proceso legislativo que envuelve la expedición de reglas. 230 .

Un principio es definido como una norma aplicable según la ponderación. García Figueroa (2007. Las reglas serían definidas por los principialistas como normas que establecen un “condicionante total”. estaría en el concepto de reglas. ii) las reglas son definidas por las 11. 202)12 . pero no hay duda de que ella sigue siendo un mandato definitivo que contiene determinaciones sobre lo qué se debe hacer en los casos comprendidos en su supuesto de hecho. argumenta el autor. pero eso es para el autor lo mismo que decir que dicha norma es derrotable. Según el planteamiento tradicional. Si eso fuera verdad. es decir. Es curioso. Así. El problema de los principalistas. estas se “transforman” también en principios. El argumento se presenta de la siguiente manera: i) los principios son derrotables. p. entonces no habría lagunas en le Derecho y el orden jurídico tendría “las tres cualidades que el positivismo formalista decimonónico predicaba del sistema jurídico-positivo: completud. “terminan por caracterizar la aplicación y la estructura de las reglas con un formalismo extremo. La diferenciación fuerte entre reglas y principios sería. que no admiten ninguna excepción. coherencia y claridad” (García Amado 2009. según ese autor. Es por eso que el autor concluye que siempre que los principios interaccionan con las reglas. al equiparar los conceptos de “ponderabilidad” y “derrotabilidad”. No obstante. García Figueroa tiene que sostener que las reglas son también “ponderables”. cuando sucede que un principio constituye el fundamento para la creación de una excepción en una regla jurídica. por lo tanto. Como las reglas serían también derrotables. especialmente Robert Alexy y Ronald Dworkin. sin embargo. núm. 1) 12. El formalismo radicaría en el hecho de que los principios serían standards objetivos de los cuales sería posible derivar siempre una respuesta categórica para todos los problemas jurídicos. más allá del que los propios formalistas estarían dispuestos a asumir” 11. apartado 2. esa regla es derrotada. 2009) equipara las nociones de ponderabilidad y derrotabilidad. 231 . reglas y derrotabilidad autor denominó la “paradoja del principialista”: los autores que defienden la distinción fuerte entre principios y reglas. que la objeción de formalismo puede ser invertida. puesto que no se puede evitar “interacciones entre reglas y principios” que hacen que reglas también puedan ser “ponderadas” o excepcionadas. a pesar de que hubiesen construido la distinción justamente para suavizar el rigor formalista en la aplicación del derecho.Principios. La salida para ese dilema sería negar la tesis fuerte de la separación entre reglas y principios (García Figueroa 2007: 351). y por lo tanto tienen las mismas propiedades que caracterizan a los principios. García Amado argumenta que no son los positivistas sino los no positivistas principialistas como García Figueroa que se acercan del formalismo. ya que estos autores acreditan que hay respuestas correctas para los casos difíciles y que estas respuestas pueden ser inferidas directamente de los principios. y no en el de principios. nítidamente irracional. “la invocación de principios como excepciones a las reglas funcionaría como un verdadero caballo de Troya que debilitaría la tesis fuerte de la separación” (García Figueroa 2003.

Como el lector más atento estará en condiciones de percibir. que tenga en cuenta la mayor carga axiológica de las normas que está aplicando. la inviabilidad de la distinción entre reglas y principios en el aspecto empírico u ontológico no descarta su viabilidad en el aspecto pragmático. en el caso de las reglas. No obstante. En nuestra opinión. nuestra interpretación de la teoría de Robert Alexy es distinta de la propuesta por García Figueroa13 . Sin embargo. y por lo tanto. no desmonta la distinción fuerte entre principios y reglas. 4) la derrotabilidad. En el caso de los principios la aplicación del derecho se da por medio de un proceso de ponderación que exige del juez un mayor esfuerzo argumentativo. para nosotros. Alexy se aleja claramente de Dworkin en lo que se refiere al cumplimiento a rajatabla (en el modo absoluto o “todo o nada”) de las reglas jurídicas. iv) las reglas son por lo tanto también derrotables. no se puede aceptar la distinción rígida entre reglas y principios.Thomas Bustamante teorías que sostienen una distinción fuerte entre principios y reglas como normas que definen todas sus condiciones de aplicación. las diferencias entre las operaciones de ponderación y de subsunción 232 . 13. Sin embargo. no es la derrotabilidad sino el hecho de que los primeros son mandatos de optimización y son aplicados de acuerdo con el principio de proporcionalidad. que a pesar de ser elaborado inicialmente por Juan Carlos Bayón (1991: 362) ocupa un lugar mucho más relevante en la teoría de Alfonso García de Figueroa que en su formulación original. 14. y por lo tanto serían “no derrotables”. Aunque tal vez esa no sea una reconstrucción completa de su pensamiento. v) por consiguiente. está relacionada con la subsunción. lo que realmente importa por el momento es analizar las consecuencias que García Figueroa saca de esa crítica a la teoría fuerte de los principios jurídicos. permite que se establezcan excepciones a sus supuestos de hecho. 2) entendemos. sólo las reglas pueden ser derrotadas. por esa vía. hay una mayor determinación semántica y el caso puede ser resuelto por una simple subsunción14 . iii) los principios pueden interactuar con las reglas y crear excepciones a los supuestos de hecho de las mismas. para nosotros. Las diferencias más evidentes son las siguientes: 1) a nuestro juicio. Para García Figueroa. que Alexy admite decisiones contra legem y que su teoría nunca ha defendido la existencia de reglas jurídicas que establezcan un “antecedente total”. la tesis fuerte de la diferenciación entre reglas y principios. por lo tanto. lo que él sostiene es que la distinción entre principios y reglas es análoga a la distinción entre casos fáciles y casos difíciles (García Figueroa 2003: 202. el argumento del “caballo de Troya”. 2007: 368). en su versión propuesta por Alexy. La ley de colisiones exige que principios interactúen con las reglas y. Como ya vimos. sostiene que mientras los principios son aplicados por medio de la ponderación. 3) lo que diferencia a los principios de las reglas. las reglas lo son según la técnica de la subsunción.

a como las premisas pueden ser ordenadas de modo a justificar el paso final de la argumentación). valoraciones y incluso para ciertas “ponderaciones” que “son integradas en un esquema deductivo” (como. la ponderación no se realiza sino después de la atribución de pesos a los principios en vías de colisión (un principio puede ser fomentado o restringido en una intensidad débil. media o fuerte. En las palabras del autor: “Alexy no parece mantener una tesis fuerte de la separación entre subsunción y ponderación. hay en este procedimiento espacio para muchas dudas. lo que hace Alexy es establecer valores aritméticos para estas categorías. La función de la fórmula de ponderación (que Alexy propone para comparar el peso de principios) es exactamente la misma que la que desempeña la fórmula de subsunción. Al contrario. Según Alexy y Dreier. No obstante. La diferencia radica tan solo en el hecho de que mientras la subsunción demanda una justificación interna según un modelo que se asimila al silogismo clásico (con la diferencia de que se añade un operador deóntico para expresar la idea de obligatoriedad). Como lo explica Alexy. una construcción puramente deductiva del significado de la regla jurídica que ha de ser aplicada en un caso concreto solo sería posible si no hubiera controversia entre los sujetos jurídicos afectados por la decisión acerca de cada una de las siguientes indagaciones: “(1) ¿cuáles son las normas que deben ser aplicadas? (2) ¿Cómo deben ser interpretadas?. sino según un modelo aritmético en que los pesos de los principios deben ser comparados. hay un sinnúmero de situaciones en las cuales es evidente que la interferencia en un principio A será leve y la protección del principio alternativo B será intensa. el hablante necesita proveer una justificación adecuada de las premisas utilizadas para fundamentar la norma de decisión que se aplica al caso sub judice. por otro lado. a mi juicio. en la ponderación las premisas ya no están articuladas según un modelo lógico. La justificación interna comprende únicamente aquel primer aspecto de la argumentación jurídica (el aspecto estructural). de otro lado. García Figueroa exagera el alcance atribuido por Alexy a la distinción entre estas operaciones. el intérprete llega a una regla general que constituye la premisa mayor de un silogismo jurídico. deja bastante claro en sus escritos que puede haber tanto serias dificultades en la subsunción como casos extremamente fáciles de ponderación. siguiendo a Wroblewski (1974). Pero la máxima de la proporcionalidad y la fórmula de la ponderación no pueden hacer más que delimitar la estructura de este razonamiento que empieza en la interpretación de los enunciados que prescriben principios y termina en la formulación de una norma adscripta del tipo regla. En ese sentido. mientras la justificación externa se refiere a la elección de las premisas. No creo que esta sea una interpretación correcta de la teoría de Alexy. la decisión del intérprete sobre el peso de cada principio tiene que ser justificada y no se diferencia en nada de una decisión acerca del contenido de las premisas utilizadas en la subsunción. Como tuve oportunidad de demostrar en un escrito anterior (Bustamante 2008-b). 233 . De modo semejante. Y (3) ¿En torno a qué hechos se mueve la decisión jurídica?” (Alexy y Dreier 1996: 104). por ejemplo. y es necesaria una valoración para decidirse el grado de protección o restricción de cada uno de los principios objeto de la ponderación). “ponderación” y “casos difíciles” y. La subsunción es el esquema de aplicación propio de la justificación interna y la ponderación uno de los modelos de argumento reconstruido a partir de la justificación externa” (García Figueroa 2007: 343. Alexy distingue entre justificación “interna” y justificación “externa”. El primer momento es cuando el autor reconstruye la teoría de Alexy de forma tal que identifica el concepto de justificación interna con el de “subsunción”. de un lado. El segundo punto está en las equiparaciones entre. y. sino que sitúa ambas operaciones en diversos planos. Al cabo de la ponderación. Hay dos puntos en los que. el autor se refiere por un lado a la parte estructural de la argumentación (o sea. Los escritos de Alexy nos muestran que tanto la ponderación como la subsunción están directamente ligadas a la justificación interna de la decisión. de suerte que el juez sólo subsume los hechos en una norma después de superados los problemas interpretativos suscitados por ella. ponderaciones interpretativas para determinarse el sentido de los términos empleados por el legislador).Principios. de suerte que esta máxima debe ser entendida únicamente como una “estructura formal” (Alexy 2005-a: 310). Alexy en ningún lugar hace estas equiparaciones. a la justificación de las propias premisas utilizadas por el hablante. En su “fórmula de ponderación” (ver Alexy 2002). entre “subsunción” y “casos fáciles”. Como es fácil notar. como si no hubiera ninguna manera de reconstruir la justificación “interna” o estructural de la ponderación. Los juicios sobre los pesos de los principios y sobre todos los otros factores que eventualmente sean incluidos en la ponderación son valoraciones que no están determinadas por la fórmula de la ponderación. reglas y derrotabilidad esas distinciones entre los casos “fáciles” y los “difíciles” y entre “principios” que se aplican por la “ponderación” y entre “reglas” que se aplican por la “subsunción” solamente pueden ser no pueden ser exageradas. Sea en una operación o en la otra. la máxima de la proporcionalidad es una estructura formal para la argumentación iusfundamental y constituye la herramienta metodológica sugerida por Alexy para la justificación interna de la ponderación. Cuando. nota 21). los argumentos sobre la importancia de las razones para la interferencia en un principio o para la salvaguarda de otro “son externos a la máxima de la proporcionalidad”.

El carácter de principio (o derrotabilidad) sería una propiedad disposicional de todas las normas jurídicas: “una norma N2. 288). 2007: 368). Nótese que existe en el argumento también un criterio ontológico. la distinción entre principios y reglas presupone un enfoque pragmático según el cual la opción por un razonamiento subsuntivo o ponderativo es determinada de acuerdo con las necesidades de los juristas al resolver casos concretos. Veamos lo que García Figueroa entiende por propiedad disposicional: “Una disposición hace referencia a una propiedad de algún modo latente que sólo se manifiesta con la concurrencia de un hecho. presenta la propiedad (disposicional) de ser un principio (D) si y sólo si en el caso de que N2 entrara en conflicto con otra norma de mayor peso N1 (C). Como resulta claro de un pasaje de Carnap citado por el propio García Figueroa (2007: 355). entonces N2 no sería aplicada (M)” (García Figueroa 2007: 356). la condición de la manifestación de la disposición y la base de la disposición. En el caso de la derrotabilidad. como la solubilidad de la sal en agua. García Figueroa afirma que su base de disposición es el hecho de que una norma entre en conflicto con otra que ten234 . cuando hablamos de propiedades disposicionales podemos distinguir varios elementos relevantes: la manifestación de la disposición. entonces tiene lugar la manifestación de la disposición M (la sal se diluye en el agua)” (García Figueroa 2006. si y sólo si.Thomas Bustamante establecidas en un plano intrínsecamente pragmático (García Figueroa 2003: 202. Estamos ante una disposición D. “la base de la disposición” es siempre una “propiedad categórica que causa la disposición”. es presentada como una “propiedad disposicional” de todas las normas jurídicas. además de disposicional. cuando se cumple la condición de la manifestación C (el hecho de sumergir la sal en agua). La característica de la derrotabilidad. que es el rasgo esencial que define un principio según García Figueroa. Por tanto. Es decir. p.

está implícitamente adoptando ese mismo criterio para definir “normas jurídicas”. y ese criterio presupone que todas ellas sean principios según las definiciones rígidas de Alexy y de Dworkin. Un modelo puro de principios. cuando Alexy define la constitución como un sistema de reglas y principios. Si una norma N1 tiene en un caso particular un peso mayor que otra norma N2. En ese particular. que todas las normas pueden ser ponderadas). reglas y derrotabilidad ga mayor peso. De hecho. la existencia de las reglas es crucial para preservar la fuerza normativa de la Ley Fundamental. Sin una protección especial para las reglas constitucionales. está sometido a la objeción “obvia” de que no toma en serio las regulaciones diferenciadas establecidas en la Ley Fundamental y. sostiene Alexy. en esa medida. Alexy rechaza la posibilidad de que de la denominada “ley de colisión” (que permite y exige la interacción entre reglas y principios) se infiera un modelo puro de principios como el presentado por García Figueroa. lo que es lo mismo que decir que todas las normas son principios tanto en el sentido de la teoría de Dworkin (1968: 37) como en sentido de la teoría de Alexy (2007-b: 67). El hecho de una norma tener más peso que otra es lo que causa la derrotabilidad. García Figueroa presume que todas las normas poseen una dimensión del peso (es decir. las ponderaciones y las deci235 . Debe resaltarse que al definir “la base de la disposición” de la derrotabilidad de las normas jurídicas de esa manera. ese modelo puro de principios enfrenta una serie de objeciones. Aunque García Figueroa rechace un criterio ontológico para distinguir las reglas y los principios. Sin embargo. La primera de ellas ya se encuentra anticipada en la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy.Principios. dejaría de lado el carácter de la Ley Fundamental como una ‘Constituición rígida’ que aspira a la ‘claridad y univocidad normativas’” (Alexy 2007-b: 97). entonces esta puede ser derrotada por aquella. viola el tenor literal de la constitución: “Este modelo sustituiría la vinculación por la ponderación y. de esta manera. conviene recordar que.

Como argumenta Alexy. Una decisión no precisa atender a todos los aspectos de la pretensión de corrección para ser válida. como ya se observó. está fundamentada en la tesis de que tanto en el uno como en el otro se eleva una pretensión de corrección para las decisiones que se pretende fundamentar por la medio de la racionalidad práctica. exige que el discurso jurídico esté intrínsecamente integrado en el discurso práctico general. Sin embargo. una ley infraconstitucional puede legítimamente restringir un principio al interferir en su ámbito de aplicación. entre las cuales mencionaremos dos. La pretensión de corrección en el discurso jurídico tiene dos aspectos: sólo puede ser reivindicada (i) si la decisión se fundamenta “en el marco del orden jurídico válido” y (ii) si es también una decisión correcta a la luz de los parámetros definidos por el discurso práctico general (Alexy 2007-a: 316). que comprometen la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. la ley se presenta no como una restricción del derecho fundamental de que se trate. Hemos visto que la tesis del caso especial. pero no puede entrar en ningún tipo de conflicto con una regla constitucional: “si una ley contradice una regla iusfundamental. pero si deja de atender a alguno de estos aspectos. esa tal vez no sea la única objeción que un modelo puro de principios vaya a encontrar. sino como una vulneración” (Bernal Pulido 2007-a: 591). que está en el centro de la filosofía del derecho tanto en Alexy cuanto en García Figueroa. Lo que jamás puede acontecer es que ella deje de pretender atender a los dos aspectos de la “pretensión de corrección” o 236 . Aunque se conceda que toda la Constitución está formada por principios. es considerada defectuosa por razones conceptuales (Alexy 2007-a: 316).Thomas Bustamante siones/elecciones ya consagradas en la Constitución tendrían el mismo valor de aquellas realizadas por el legislador o por el poder judicial. la idea de que todas las normas son ponderables (lo que no es lo mismo que decir que son derrotables) tiene serias consecuencias colaterales. Esa integración entre discurso práctico y discurso jurídico.

y no sólo moral”. este dis15. se corre el riesgo de alejarse de dos de las exigencias básicas del discurso práctico: (i) la prioridad de los argumentos institucionales (o jurídicos en sentido estricto) sobre los no-institucionales y (ii) la prioridad de los argumentos morales sobre los puramente pragmáticos. La prioridad de los argumentos morales sobre los meramente pragmáticos En efecto. reglas y derrotabilidad que se aleje de manera exagerada del estado de cosas exigido por dicha pretensión. se imagina que de ella se puede derivar por lo menos una obligación prima facie de realizarla. Por lo tanto. éticos y pragmáticos. que una buena teoría del derecho debe favorecer la realización práctica de los estados de cosas exigidos por la pretensión de corrección. así. Como argumenta Alexy. por ejemplo. por el momento. a partir del momento en que se diferencia principios y reglas según un criterio intrínsecamente pragmático se aumenta las posibilidades de violar una exigencia básica del discurso práctico: la prioridad prima facie de los argumentos morales.Principios. o sea.1.1. Por ello. ella “se corresponde con un deber jurídico de decidir correctamente” (Alexy 2005-c: 46). Aunque el discurso práctico sea un discurso en que transitan argumentos morales. 237 . debe dar prioridad a los argumentos institucionales (teniendo en cuenta el aspecto jurídico en sentido estricto de la pretensión de corrección) y a los argumentos morales en sentido estricto. Ella debe fomentar la práctica jurídica y conducirla en dirección a la pretensión de corrección. la pretensión de corrección “es una pretensión jurídica. Cuando se erige una pretensión de validez. obviamente. Puede ocurrir. Queda claro. esa posibilidad porque lo que interesa aquí es reivindicar la prioridad de ambos tipos de argumentos (institucionales y morales) sobre los argumentos puramente pragmáticos. a los que contengan pretensiones de validez rescatables por la vía de un discurso práctico universalista en el sentido habermasiano15 . una colisión entre el aspecto jurídico en sentido estricto y el aspecto moraluniversalista de la pretensión de corrección. 3. cuando se argumenta que la derrotabilidad de las normas jurídicas y la distinción entre reglas y principios son “intrínsecamente pragmáticas” (García Figueroa 2007: 368). Aparto. Su teoría de la interpretación jurídica.

Interpretar una norma como “regla” o “principio” según consideraciones intrínsecamente pragmáticas puede generar el riesgo de fragilizar la idea de que en un discurso práctico el punto de vista moral deba prevalecer sobre puntos de vista pragmáticos. sin embargo. los cuales pretenden también validez general allende la comunidad jurídica concreta” (Habermas 2005: 357). A diferencia de las cuestiones éticas las cuestiones de justicia no están referidas de por sí a un determinado colectivo y a su forma de vida. un carácter instrumental y particularista. Es perfectamente concebible rechazar la aplicación de una norma por razones morales aunque no exista ningún argumento pragmático que justifique ese rechazo. La hipótesis inversa. como explica Habermas: “Estas cuestiones [ético-políticas] (…) están subordinadas a las cuestiones morales y guardan relación con cuestiones pragmáticas. El derecho políticamente establecido de una comunidad concreta. casi siempre. tiene que estar al menos en consonancia con los principios morales. Las razones morales establecen las fronteras o marcos dentro de los cuales el discurso puede caminar. para ser legítimo. La primacía la tiene la cuestión de cómo puede regularse una materia de interés de todos por igual. La producción de normas se halla primariamente sujeta al punto de vista de la justicia y por este lado tiene su criterio primario de corrección en los principios que dicen qué es bueno para todos y por igual. que poseen una pretensión de racionalidad porque constituyen el resultado de un proceso de argumentación regulado por el principio del discurso (D) y por un conjunto de reglas de proceso legislativo que se aproximan de una situación discursiva ideal. 238 . El argumento pragmático presenta. de suerte que sólo puede admitirse en el discurso jurídico cuando estuviera subordinado a las exigencias de una moralidad universalista. especialmente cuando se trate de la aplicación de normas jurídicas.Thomas Bustamante curso está caracterizado por la primacía de las razones morales sobre las de las otras dos categorías. Las razones pragmáticas sólo tendrían lugar en el discurso práctico si estuvieran subordinadas a las razones morales. sería extremamente difícil de justificar.

En una fórmula sencilla. de modo que las normas de derecho fundamental adscriptas padecerían la misma indeterminación estructural de las normas de derecho fundamental directamente estatuidas en la Constitución16 . Para decirlo de otra manera. El legislador solamente expediría principios. 239 .2. Quienes actúan tan sólo con fundamento en argumentos morales (argumentos puramente morales). Esa situación. así como el agente moral podría determinar su acción “con independencia de lo que le prescriba el orden jurídico” (Santiago Nino 1989: 118). las normas condicionales establecidas por el legislador pierden su pretensión de estabilidad y así dejan de estar protegidas por los principios formales que establecen que cuando hay una decisión del legislador sobre las determinaciones comportamentales en un caso concreto (es decir. reglas y derrotabilidad 3. con independencia de lo que le prescriba el legislador infraconstitucional. pero trasladada del discurso puramente moral al discurso jurídico. el principialista podría determinar su acción directamente de la ponderación de principios constitucionales. esta decisión tiene prioridad prima facie sobre cualquier otra. cuando hay una regla).Principios. se repetiría en el modelo puro de principios constitucionales. 16. si están equipados con un procedimiento (como la ética discursiva. por ejemplo) capaz de justificar los principios o máximas que orientan su acción. y ya adentrándonos en el aspecto jurídico en sentido estricto de la pretensión de corrección. podrían dejar de considerar las decisiones democráticas de la mayoría porque ellas serían “moralmente superfluas”. El jurista práctico se encontraría en una situación semejante a la que Carlos Santiago Nino imaginó para el agente moral que se pregunta sobre lo que debe hacer ante de una situación concreta y concluye que las normas jurídicas son irrelevantes para determinar el curso de su acción. denominada por Santiago Nino como la “paradoja de la irrelevancia moral del gobierno” (Santiago Nino 1989: 113 y ss).1. concebir el sistema jurídico como un sistema puro de principios puede generar un déficit de legitimidad democrática porque la existencia de una decisión del legislador acerca de una conducta que se debe seguir en un caso concreto (y no sólo de un valor o una finalidad que se deba perseguir) pasa a ser considerada como irrelevante. haciendo surgir así el dilema de la irrelevancia jurídica de la legislación. La prioridad de los argumentos institucionales Además. y nunca reglas. en un sistema puro de principios.

“tenemos que aceptar que alguna norma sobre el deber de obedecer a cierta autoridad sea en sí misma aceptada por sus propios méritos y no porque a su vez fue formulada por otra autoridad”. 17. Para fundamentar esa aserción un tanto polémica. que es uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho17. para determinar en última instancia la validez de las demás normas jurídicas del sistema” (Santiago Nino 1992: 25). cuando se cuestiona. esa norma es una norma moral en la medida en que “satisface el rasgo de autonomía” que Kant atribuía a las normas morales (Santiago Nino 1992: 28). tiene en una norma moral su fundamento de validez: “Paradójicamente. La salida del principialista para el correlato dilema de la irrelevancia jurídica de la legislación debe ser. En ese sentido. en este sentido. en la medida en que la situación discursiva en el discurso de justificación de esas reglas se aproxima más a una situación ideal de habla que en los procesos judiciales. porque no es aceptada por cierto origen” (es decir.Thomas Bustamante La salida que Santiago Nino presenta para el dilema de la irrelevancia moral del gobierno es adoptar un constructivismo epistemológico que reconozca que la democracia tiene valor cognitivo para determinar el contenido de la moralidad. la norma que establece su obligatoriedad “no podrá ser una norma jurídica. Mientras la pertinencia de una norma jurídica a un Derecho determinado es un concepto descriptivo. Nino distingue los conceptos de pertinencia y validez de una norma jurídica. Una Constitución concebida descriptivamente como práctica social “no puede ser relevante. El establecimiento de tales reglas mediante el proceso legislativo democrático (de manera que ya no se necesite repetir todas las ponderaciones en cada caso concreto) tiene también valor cognitivo para determinar el modo cómo las colisiones entre principios constitucionales deben ser resueltas. ya que ella es un sucedáneo del discurso moral y sirve para aproximarnos. el fundamento de la validez (o obligatoriedad) de una norma de la Constitución. por lo tanto. En un escrito más reciente. argumenta Nino. la validez de esas normas es un concepto normativo: “Decir que una norma es válida. Santiago Nino explica que la validez de las normas jurídicas suele ser determinada por su origen. Un modelo puro de principios es. seriamente defectuoso desde el punto de vista del principio democrático. para determinar si una norma es 240 . Pero si una norma es aceptada por sus propios méritos y no por su fuente. La función de las reglas para un sistema jurídico compuesto de reglas y principios es similar a la función de la democracia para una (teoría de la) moralidad constructivista. porque no fue impuesta por una autoridad competente para introducirla en el mundo jurídico). a una justicia procedimental pura en sentido de Jonh Rawls (Santiago Nino 1989: 127). quiere decir que la norma debe ser aplicada y observada. en la máxima medida posible. desde el punto de vista interno (de los participantes en los discursos jurídicos). por razones lógicas. que tiene fuerza obligatoria” (Santiago Nino 24-25). No obstante. por lo tanto. por lo tanto. Como el proceso de fundamentación de la validez de las normas no puede seguir al infinito. La democracia pasa a ser una forma de gobierno moralmente relevante. Toda norma jurídica. Santiago Nino llega a hablar también del dilema de la aparente irrelevancia de la Constitución. admitir la existencia de reglas que constituyen el resultado de decisiones del legislador acerca de la conducta debida.

Una vez aceptada la premisa de que es posible derivar normas concretas directamente de esos principios morales. así como que la indeterminación de dichas normas crea un espacio de discrecionalidad. Si aceptamos que una norma que deriva de una norma moral es en sí misma una norma moral. Nino está tratando del problema de la validez (obligatoriedad) de la Constitución. Lo que importa aquí es la validez o obligatoriedad de la legislación. en sí misma. y por eso hay que haber una mayor vinculación a ellas. y para estos efectos la solución apuntada arriba es razonable (no es necesario adentrar. es decir. una razón para mantener la clasificación de las normas en reglas y principios. En este pasaje. Una salida para ese dilema es concebir los principios que fundamentan la Constitución como principios procedimentales. Esta es. y si contiene tales contenidos ella es sobreabundante porque tales juicios justificatorios se infieren directamente de los principios morales que prescriben tales contenidos para otorgarle legitimidad” (Santiago Nino 1992: 30). ese razonamiento conduce también a la tesis de la superfluidad de la Constitución. ella no es legítima y no puede ser un factor relevante para inferir juicios justificativos. Sin embargo. al una norma jurídica. Necesitamos de los procesos democráticos porque ellos nos muestran soluciones relevantes no sólo desde el punto de vista moral sino también desde el punto de vista del sistema de Derechos fundamentales establecidos por las Constituciones. El juez. reglas y derrotabilidad 3. Sin embargo. debe mostrarse que ella deriva de una norma moral que da legitimidad a cierta autoridad y de una descripción de una prescripción de una autoridad. Las reglas establecidas en la legislación deciden más que los principios. es importante para optimizar el valor epistemológico de la democracia. ese problema específico no nos interesa en este ensayo. en la cuestión de la legitimidad de los procedimientos para la creación de la Constitución). no deja de reconocer la derrotablidad de las normas jurídicas. una norma jurídica – tal como ella aparece en un razonamiento justificatorio como el de los jueces –.Principios. La mayoría de los juristas que se inclinan por este modelo son positivistas y temen que la ponderación de principios pueda erosionar la vinculación del juez al legislador democrático. Un modelo puro de reglas Los problemas de que adolece un modelo puro de principios han llevado muchos juristas a sostener un modelo de sistema jurídico que consiste únicamente de reglas jurídicas.2. para efectos de argumentación. Más allá de la tesis de la especialidad del discurso jurídico en relación al discurso moral. simplemente presumir la legitimidad de la Constitución. 241 . la Constitución es válida y legítima desde la perspectiva de los participantes por haber sido producida de acuerdo con un procedimiento democrático: “el procedimiento no es considerado legítimo en virtud de ciertos valores sino en función de su capacidad epistémica para permitir acceder a esos valores. que da lugar a que los tribunales o los operadores del derecho puedan llevar a cabo juicios de valor. y si el legislador establece reglas que contienen determinadas decisiones sobre la conducta a ser adoptada en un supuesto concreto. con prioridad prima facie de estas reglas en casos de conflictos con principios. por lo tanto. Aquí podemos. La idea es que el proceso de discusión y decisión democráticas es más confiable que otros para permitir conocer aquellos principios morales fundados en la imparcialidad. Juan Antonio García Amado ofrece un interesante modelo puro de reglas que admite la derrotabilidad de las normas jurídicas. y la Constitución se vuelve irrelevante: “si la Constitución no contiene ciertos contenidos. García Amado duda de la racionalidad de la ponderación y presenta duras críticas a la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy. es una especie de norma moral” (Santiago Nino 1992: 28). De este modo. una diferenciación entre principios y reglas. Si vivimos bajo una Constitución que establece procedimientos democráticos de producción del Derecho legislado. una norma jurídica de origen democrático se convierte en relevante para el razonamiento práctico” (Santiago Nino 1992: 34).

representante de la soberanía popular. aunque asuma una posición extremadamente cautelosa en cuanto a la justificación de la inaplicabilidad de una norma general por medio de la creación de normas individuales por el poder judicial. Estas dos ideas permiten al autor sostener la tesis de que la derrotabilidad de las normas jurídicas sólo puede tener su fundamento en las “convenciones sociales conformadoras 242 . y más en democracia. como ocurre en los casos de antinomia no resoluble por las reglas usuales para tal fin (lex superior. sean cuales sean las razones con las que se justifique. sino creando una norma nueva que reemplaza (no meramente que concreta o complementa) a la hasta entonces vigente. El positivismo de García Amado explica la derrotabilidad de la siguiente manera: “(omissis) vi) cuando el juez aplica una norma dándole un significado que rebasa sus interpretaciones posibles ya no está interpretando. viii) hay numerosas ocasiones que el juez sí está legitimado para aplicar normas de su creación. Como se percibe. el autor explícitamente reconoce la derrotabilidad como una característica general de las normas jurídicas. pues supone la suplantación del legislador democrático. por otro poder.Thomas Bustamante elaborar la norma concreta de su decisión. el judicial. o de su preferencia. Hay dos aspectos interrelacionados que se encuentran en la raíz del concepto de derrotabilidad adoptado por García Amado: el escepticismo acerca de la clasificación de las normas jurídicas en principios y reglas y el minimalismo en relación con las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica. que carece de tal legitimación para la creación de normas opuestas a las del poder legislativo. vii) tal reemplazo de la norma previa aplicable por otra de la mera cosecha del juez plantea un grave problema de legitimidad. como suceden en los casos de laguna. lex specialis)” (García Amado 2008-a: 8-9). lex posterior. “valora siempre” (García Amado 2003: 52).

pues su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso. por tanto. decidido y fundamentado como caso de conflicto entre principios (incluso constitucionales) o de subsunción bajo reglas. (…) No hay diferencias cualitativas y metodológicamente relevantes entre: a) Reglas y principios. tanto de legalidad ordinaria como constitucional. reglas y derrotabilidad del Derecho” (García Amado 2009. Cuando los Tribunales Constitucionales dicen que ponderan siguen aplicando el tradicional método interpretativo/ subsuntivo. La ponderación (Abwägung). apartado 2).Principios. García Amado intenta comprobar tales tesis por medio de un análisis detallado de la fundamentación de las decisiones citadas por Robert Alexy en su Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales (Alexy 2002). 4. b) Decisiones de casos constitucionales y casos de legislación ordinaria. pero cambiando en parte la terminología y con menor rigor argumentativo. más en concreto. puede ser presentado. Como este segundo aspecto será discutido más adelante. Todo esto implica que todo caso. 2. Este análisis pretende 243 . En cuanto a la teoría de los principios. con la necesaria mediación. Esto. 3. (ii) Que todo caso de los que deciden los Tribunales Constitucionales puede reconducirse a un problema de subsunción de hechos bajo (la referencia de) enunciados. de decisiones de atribución de significado (de entre los significados posibles)” (García Amado 2008-b: 15-16). García Amado sostiene las siguientes tesis: “1. es decir. pues dejan de argumentar sobre lo que verdaderamente guía sus decisiones: las razones y valoraciones que determinan sus elecciones interpretativas. quiere decir: (i) Que todo caso de legalidad ordinaria puede ser transformado en caso de conflicto entre principios. no tiene autonomía. como método. de la actividad interpretativa. por ahora nos concentraremos en el primer aspecto de su teoría: el escepticismo acerca de la distinción rígida entre principios y reglas.

entre otros. ¿qué tipo de argumentos jurídicos puede utilizar para fundamentarla? La respuesta se ofrece dentro de la líneas del positivismo jurídico convencionalista de. en todas las situaciones de aplicación de los subprincipios de idoneidad (adecuación). necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. conformarse con que no hay un método racional para dar a estos casos un grado mínimo de objetividad.Thomas Bustamante demostrar la inutilidad y la irracionalidad de las tres reglas de argumentación presupuestas por la denominada máxima de la proporcionalidad. contrariamente al que los principialistas suelen decir. Esta elección de los principios y de los hechos que van a ser ponderados es. El núcleo irrenunciable del positivismo para este autor está en que la realidad del derecho es puramente convencional: “los 244 . por consecuencia. Juan Carlos Bayón. (García Amado 2008-b: 30-31).1. el resultado “está condicionado por la voluntad o capacidad del juzgador para introducir alternativas de análisis comparativo entre derechos positiva y negativamente afectados por la acción normativa que se enjuicia”. responder a la siguiente pregunta que Kelsen ha dejado sin respuesta: ¿Cómo se puede justificar la derrotabilidad de una norma jurídica cuando se rechaza la existencia de principios jurídicos? Si el operador del derecho está autorizado a construir una nueva excepción al supuesto de hecho de una regla jurídica validamente establecida por el legislador. 3. ya que la decisión es esencialmente valorativa. lógicamente implícitas en la definición de “principios jurídicos” que ofrece Alexy. Los teóricos del derecho deberían. completamente subjetiva.2. Para García Amado. El modelo puro de reglas y el problema de la derrotabilidad El modelo puro de reglas jurídicas propuesto por García Amado implica la aceptación de las dos tesis kelsenianas mencionadas anteriormente (la tesis de las reglas y la tesis de la derrotabilidad). García Amado debe. pues.

Principios. sino en el seguimiento de un criterio convencionalmente predeterminado (un ‘reconocimiento’ del peso que algo tiene previamente atribuido)” (Bayón 2000: 113). en lugar de presentarse como una colisión de principios. “[.. además de los textos legislativos y del material normativo institucionalizado en las fuentes formales del derecho. Se reconoce que las condiciones de verdad de cualquier proposición jurídica podrán incluir. García Amado describe la convencionalidad del fenómeno jurídico como un fenómeno que se manifiesta en tres fases o dimensiones.] Dichas convenciones predeterminan múltiples relaciones de prioridad – en especial. Sin embargo. en lo comúnmente sentido por los ciudadanos como obvio. apartado 1). relaciones de prioridad condicionadas – entre normas en colisión. estos criterios sólo pueden justificar la introducción de una excepción en el supuesto de hecho de las reglas jurídicas generales con una única condición: si estas excepciones estuvieren fundamentadas convencionalmente. un conjunto de “convenciones interpretativas” que establecen los criterios para la interpretación y la aplicación del derecho. La denominada colisión de derechos fundamentales. no siempre – la llamada ‘ponderación’ de derechos fundamentales o bienes de relevancia constitucional en conflicto no consista en una elección discrecional del aplicador entre alternativas abiertas (un ‘atribuir peso’ a lo que hasta entonces no lo tenía). desde luego. El derecho. reglas y derrotabilidad límites de las convenciones son los límites del derecho” (Bayón 2000: 111). En la primera. el carácter convencional de la ley se manifiesta porque sus normas derivan de ciertas autoridades con competencia para crear normas generales que gozan de obligatoriedad desde la óptica jurídica. como evidente” (García Amado 2009. García Amado afirma que el positivista que se enfrenta al fenómeno de la derrotabilidad normativa sólo puede admitir “aquellas excepciones basadas en el sentido común. puede ser resuelta sobre la base de las convenciones inherentes al derecho positivo. por ejemplo. en este 245 . En este sentido.. lo que hace posible que en muchas ocasiones – aunque.

se dice. García Amado cree que “puede suceder que estén (convencionalmente) reconocidas pautas ‘interpretativas’ (... la tercera dimensión se compone de una serie de convenciones interpretativas que permiten identificar los contenidos normativos concretos para cada caso en particular. apartado 1). (García Amado 2009. son también parte del derecho. Contra las teorías iusnaturalistas o “iusmoralistas” que creen en la existencia de un derecho natural por encima del derecho positivo. no se entienden únicamente según un sentido estricto que incluya solamente las pautas socialmente reconocidas para determinar el significado literal de los enunciados normativos contenidos en el texto-fuente. Tales convenciones. Por último. apartado 2) pueden utilizarse para reconocer excepciones implícitas en determinadas normas jurídicas positivas. Estas convenciones interpretativas. las convenciones “acerca de la manera de entender el mundo y razonar” (convenciones lógicas y matemáticas) y otras convenciones que subyacen en el fenómeno jurídico y 246 .Thomas Bustamante contexto. el derecho es convencionalmente establecido por intermedio de la “plasmación de las normas jurídicas” en determinados textos o materiales normativos (textos-fuente). En esta tercera dimensión está la clave de la derrotabilidad. capaz de abarcar a cualquiera convención existente en una sociedad que sirva como canon de la interpretación jurídica. del enunciado contenido en el texto-fuente” (García Amado 2009. argumenta que algunas de estas convenciones interpretativas (o “convenciones sociales conformadores del derecho”) (García Amado. Entre estas convenciones se incluirían las “convenciones acerca de la realidad empírica” (convenciones científicas). sino también en un sentido más amplio.) que permitan al juez aplicar al caso una solución que no se corresponda con ninguno de los significados posibles del textofuente. En la segunda. Esta dimensión nos ayuda a formular [las normas derivadas de las decisiones de las autoridades] para que puedan poseer un contenido mínimo cognoscible por los destinatarios”. se identifica por su origen o su fuente en el sentido de autoridad con la facultad para instituirlo (fuente-autoridad). apartado 1). explica el autor.

y no de una moralidad critica (García Amado 2009. García Figueroa (2003: 203-204) sostiene que las normas no derrotables poseen una definición completa de sus condiciones de aplicación y. Tendríamos. 3. sus consecuencias permanecerán inalteradas. La derrotabilidad y el problema del conflicto entre normas jurídicas La derrotabilidad de las normas jurídicas se explica generalmente por el hecho de que una norma jurídica no se conforma a la llamada ley del refuerzo del antecedente. se conforman a la ley del refuerzo del antecedente. sin embargo. 247 .2. García Amado incluso admite un fundamento moral para la derrotabilidad de una normal general en un caso particular. por lo tanto. así. D o E. apartado 2). Un enunciado comple con la ley del refuerzo del antecedente cuando la relación entre los supuestos y las consecuencias que él establece sigue siendo válida también si son añadidas nuevas condiciones a su antecedente.2.Principios. etc. que en un sistema dinámico de normas jurídicas pocas son las normas que pueden ser consideradas no derrotables en esta acepción. A & D → OB. reglas y derrotabilidad se asumen en el discurso jurídico (a ejemplo de las convenciones lingüísticas) (García Amado 2009. A & C →OB. a la vez que ninguna de estas condiciones podría obstaculizar la consecuencia jurídica OB18 . A & E → OB. 18. apartado 2 in fine). mientras que las normas derrotables no presuponen un supuesto de hecho cerrado y tampoco se conforman a la ley del refuerzo antecedente. En este sentido. Estas convenciones estarían en la base del denominado argumento ad absurdum. No importa cuantas condiciones se agreguen a la descripción del supuesto de esta norma. una norma del tipo A → OB permanecería válida aunque fuesen añadidas las condiciones C. una moral convencionalista) incorporada en las normas de derecho positivo. Por lo tanto. en el supuesto de que se esté delante de una moral social (y. por lo tanto. lo que se entiende como una técnica argumentativa de gran alcance y capaz de justificar la derrotabilidad de las normas jurídicas. Es evidente.

Este autor sostiene correctamente que la capacidad de una condición C para justificar una excepción a la norma A → OB “no puede derivar de la mera concurrencia. Admitir la derrotabilidad. apartado 3). puede describirse la condición que justifica la derrotabilidad como un caso cubierto tanto por el supuesto de hecho de la norma N1 como por lo de la norma N2: se trata de un típico conflicto normativo. fáctica. por otro lado. el autor concluye. La norma derrotante tiene su supuesto de hecho o antecedente en una circunstancia que la hace aplicable y. una norma individual que contiene una excepción en N1. mediante argumentos jurídicos. la antinomia se solventa por una especie de juego de la ‘lex superior’. la explicación de García Amado es particularmente esclarecedora. La diferencia entre el iusnaturalista y el positivista está en que el iusnaturalista sostiene la existencia de una morali248 . El resultado del conflicto entre estas normas es que se puede establecer. es admitir la posibilidad de un conflicto entre normas en el que una norma de superior jerarquía derrote a otra de inferior jerarquía a ésta. En este punto. por la superior jerarquía de la norma derrotante” (Garcia Amado 2009. sólo puede ser derrotada frente a una condición C si C es el supuesto de hecho de otra norma N2 que prevé la consecuencia ⌐OB. apartado 3).Thomas Bustamante La derrotabilidad de una norma surge de la interacción de dicha norma con otras que forman parte del mismo sistema. Una norma N1. En otras palabras. La derrotabilidad se explica a partir de la posibilidad de conflictos entre distintas normas jurídicas que forman parte del mismo sistema normativo. (…) Una norma sólo puede ser derrotada por otra norma. sostiene el autor que para que N2 (la norma A → ⌐ OB) pueda derrotar N1 (la norma A→ OB). En caso de conflicto entre N1 y N2. que establece una relación de tipo A → OB. N2 debe ser considerada como una norma jerárquicamente superior a N1: “Arribamos así a la cuestión central que plantea la derrotabilidad para la teoría del Derecho. de la circunstancia C” (García Amado 2009.

reglas y derrotabilidad dad objetiva que está por encima del derecho positivo y que condiciona su validez. en lugar de reducir el margen de discrecionalidad del poder judicial o aumentar el grado de control del razonamiento jurídico.2. 3. por ejemplo. o rechazarse la tesis de que los argumentos convencionalistas son los únicos que pueden ser utilizados para derrotar una norma jurídica válida. amplía el poder arbitrario de los tribunales constitucionales y oscurece una importante parte de la argumentación jurídica. mientras que el positivista únicamente permite la derrotabilidad de una norma por otra norma que le sea superior (aunque probablemente implícita) y que forme parte del mismo sistema jurídico. lo hace Alexy. No se puede negar la necesidad de sopesar bienes y derechos fundamentales en colisión.Principios. a la manera en que.3. Así lo explica Ana Paula Barcellos (2005:70): “Si el proceso interpretativo corresponde a una declaración sencilla de los limites inmanentes y preexistentes del 249 . A) La inevitabilidad de la ponderación de principios La primera estrategia consiste en demostrar que la negación de la existencia de normas-principio. estas dos estrategias. Una crítica al modelo puro de las reglas jurídicas La critica al modelo puro de reglas puede adoptar dos puntos de partida: puede insistirse en la existencia de una clasificación estructural de las normas jurídicas. Las teorías que niegan esta realidad – sea sosteniendo una forma de conceptualismo según el cual la interpretación del texto constitucional es capaz de definir exhaustivamente los “límites inherentes” de los derechos fundamentales o proponiendo una especie de jerarquía rígida entre estos derechos – terminan por encubrir tal ponderación y remiten la decisión a un oscuro proceso mental de interpretación según parámetros intuicionistas. En seguida adoptaré. pues. Las constituciones neoconstitucionalistas hacen inevitable la ponderación entre los derechos fundamentales.

Así. el Tribunal Constitucional Alemán ha considerado que “no hay ofensa al honor” al calificarse de “asesino nato” (en un tono satírico) a un oficial reformado que. Creo que García Amado. Para Alexy. el interprete se siente liberado de las cargas de argumentación que acompañan la ponderación. Lo mismo puede decirse sobre el conceptualismo. el Tribunal ha considerado que la condena a un periódico a pagar daños y prejuicios por el uso de estas palabras sería “una limitación grave de la libertad de expresión. vez que el término empleado “es expresión humillante y que manifiesta falta de respeto”. por medio de la interpretación. Esta conclusión puede ser vista en la reconstrucción que el autor hace de la argumentación desarrollada por el Tribunal Constitucional Alemán en el caso Titanic. a pesar de haber sufrido un accidente que le ha dejado parapléjico. al negar la existencia de normas y principios y aducir que de las disposiciones constitucionales siempre se puede extraer. en el mismo fallo. De otra parte. se decidió también que el uso de la palabra “tullido” para referirse a la misma persona sería una vulneración “muy grave o extraordinariamente grave” del derecho al honor. sino disminuyendo. el proceso de delimitación o construcción del concepto encontrado en el derecho subjetivo se identifica. citada por Alexy como ejemplo paradigmático de ponderación de principios. En el caso Titanic.Thomas Bustamante derecho subjetivo. mientras que la afectación del derecho al honor tendría como máximo una afectación de grado medio. una intromisión grave en la libertad de expresión. Alexy 2002: 27-31). una regla directamente aplicable. la carga argumentativa que se impone a la actividad jurisdiccional. Hay más espacio para el arbitrio y para el abuso. no está aumentando. luchaba para participar de actividades militares. En la forma descrita por los autores que tratan de este tema. consistente 250 . con el empleo de la propia técnica de la ponderación”. por tratarse de una sátira y ser una fórmula empleada también en otras ocasiones y con otros personajes” (García Amado 2008-b: 48. en la práctica.

Alexy 2002: 27-31). ¬ negación): (1) Px ↔ (x → ¬ h). García Amado afirma que es posible reconstruir esta decisión “bajo un esquema interpretativo/subsuntivo. Una sátira no es un atentado contra el honor. “tullido”. Afirma el autor que es posible reconstruir esas normas del siguiente modo (García Amado 2008-b: 49): “Está permitida toda expresión que no atente contra el honor de las personas”. un insulto. 5 aptdo. Si esta reconstrucción fuera posible. “está compensada por la gravedad por lo menos idéntica del atentado contra el derecho al honor” (García Amado 2008-b: 48. prescindiendo de ponderaciones de principios”. párrafo 1 LF) que consagra la libertad de expresión. reglas y derrotabilidad en la condena de la obligación de indemnizar. Se usan aquí los dos siguientes: sátira e insulto. Una sátira (s) no supone un atentado contra el honor: (2) s → ¬ (¬h) 251 . Hay otra norma constitucional (Art. entonces la ponderación de hecho se tornaría innecesaria. 5 aptdo. 2 LF) que establece como límites a tal libertad de expresión los que disponga con carácter general la ley. h = honor.y el derecho al honor). El razonamiento se encadena conforme al siguiente esquema: “Se comienza por acotar categorías de grado de abstracción intermedio entre esos dos polos (los concretos calificativos -”nacido asesino”. y la protección de la juventud y el honor de las personas”. 1. La reconstrucción está propuesta de la manera siguiente: “Hay una norma constitucional (Art. En representación formal (x = cualquier expresión. o al menos intercambiable con el modelo tradicional de la subsunción. sí.Principios.

por lo que ya sabemos (5) [(n1 (…) En un nuevo paso de este razonamiento interpretativo/ subsuntivo. Así que si lo que define la sátira es la posesión de las notas (n) 1.. “tullido”) sean sátiras o insultos. Sobre la base de esta reconstrucción.. el autor llega a la conclusión siguiente.. Si llamamos “c” a esas circunstancias. y es conveniente siempre que sea posible..cn → n1.. Así veremos más abajo que esto es lo que hace el Tribunal con la noción de sátira. tenemos que (4) (n1 ^ n2 ^ n3) → s ^ n2 ^ n3) → s] → h con lo que. definir mediante sus características esas categorías. habrá que echar mano a la argumentación de esas circunstancias en favor o en contra de entender que las expresiones que se discuten (“nacido asesino”. podemos representar así ese paso: (6) [(c1.Thomas Bustamante Lo que vale tanto como decir que es compatible con el respeto debido al honor.nn)] → (e → s/i)] → Pe/¬Pe” (García Amado 2008-b: 50-52). en función de cómo despejemos s/i resultará que la expresión “e” está o no está permitida: (7) [[(c1. 2 y 3..nn)] → (e → s/i) con lo que. por la cual la ponderación sería un procedimiento en todo innecesario: 252 .cn → n1. un insulto (i) sí daña el derecho al honor: (3) i → ¬ h Cabe. (2´) s → h En cambio...

razones para admitir que una determinada categoría encaja (se subsume) o no bajo la referencia de una categoría más general. a efectos de ver si estamos o no bajo una conducta que encaja o no bajo las categorías de sátira o insulto” (García Amado 2008-b: 52). Lo único que se sopesa son las razones que avalan cada paso en ese proceso de concreción interpretativa. Se sopesan razones interpretativas. parece correcto argumentar. ni en abstracto ni a la luz de las circunstancias del caso. que de la conjunción 253 .Principios. cuáles son sus notas definitorias. Es posible. con el fin de demostrar que no es correcto decir que se ha prescindido de la ponderación de principios. Así. razones para adscribir significados o. Es con base en estas conclusiones que García Amado sostiene las tesis de que “no hay diferencia cualitativa entre las decisiones que versan sobre conflicto entre derechos fundamentales y sobre cualquier otro tipo de conflicto jurídico” y de que “no hay diferencia cualitativa entre el tipo de normas que Alexy denomina reglas y a las que él llama principios”. (3) es el resultado de valorar (ponderar) las razones por las que se considera que un insulto atenta contra el honor. Para avanzar por este camino. sin embargo. dicho de otra forma. (6) es el resultado de valorar (ponderar) la relevancia de las circunstancias concurrentes. Una contra-critica satisfactoria debe comprobar que no son verdaderas las premisas iniciales de tal razonamiento. refutar estas conclusiones. En ese sentido. volvamos a los enunciados constitucionales que garantizan la “libertad de expresión” y la “protección al honor individual”. es decir. aunque no por medio de una critica interna al razonamiento de García Amado. (4) es el resultado de valorar (ponderar) cuál es la mejor definición de sátira. como hace García Amado. (2) es resultado de valorar (ponderar) las razones por las que una sátira no se considera incompatible con el respeto al honor. reglas y derrotabilidad “(…) A lo largo de este razonamiento en ningún momento se han ponderado o sopesado derechos.

no se derivan automáticamente de la norma (1). que el esquema elaborado por García Amado demuestra lo contrario de lo que afirma. ellos pueden ser atingidos en diferentes intensidades. esto es: la indispensabilidad de la ponderación de principios. Se ve. lo que significa que las normas adscritas (2) y (3) no pueden ser inferidas de (1). mismo en un grado leve). ocurre en una sátira)20 . por medio de una estructura binaria del tipo “se A. que la representación formal de esa norma no podría ser Px ↔ (x →¬ h). ya que el 19. Afirmar que una sátira como la expresión “asesino nato” no es apta a interferir. en cualquier medida (es decir. por ejemplo. a contrario sensu. por lo tanto. de hecho. sus supuestos de hecho y consecuencias jurídicas respectivas. Sin embargo. pues. Por lo tanto. 254 . El honor y el imagen individual no son bienes que sólo pueden o ser destruidos o permanecieren intocados. los enunciados (2) y (3). que en realidad son las verdaderas reglas adscritas del análisis combinado de las dos disposiciones constitucionales invocadas. Se ve. que esté prohibida (o exija el pago de una indemnización) toda expresión que de alguna manera interfiera en el honor de las personas19 . Por lo tanto. una restricción “grave” de la libertad de expresión no se justifica cuando representa una injerencia “leve” en el honor personal (como. Esta afirmación se justifica precisamente porque las dos normas en cuestión (la que protege la “libertad de expresión” y la que protege el honor) pueden caracterizarse como principios. en el honor personal de un militar me parece una afirmación desrazonada.Thomas Bustamante de estas dos normas se puede deducir una regla según la cual “está permitida toda expresión que no atente contra el honor de las personas”. ya que las reglas adscritas (2) y (3) son. Son reglas adscritas porque tienen un contenido normativo adicional a las dos normas iniciales. sino Px → (x →¬ h). 20. pues ninguna de las dos es exacta en el sentido de determinar. reglas de prioridad condicionada que aparecen como el resultado de una ponderación de los principios de la libertad de expresión y de la protección del honor individual. entonces B” (p → q). no se puede deducir. sino que aparecen como el resultado de un discurso de aplicación de las normas constitucionales que prevén la libertad de expresión y la protección del honor individual.

por Carlos Bernal Pulido (2007-b: 321-322). debidamente ponderados. En el fallo Titanic. para llegar hasta los enunciados “2” y “3”) como. el autor concluye. por creer que todo el razonamiento jurídico se agota en la segunda. para una decisión razonable se requiere tanto una ponderación de principios (en el comienzo. es decir. optar por esta vía.Principios. después de la determinación del resultado de la ponderación. 255 . el fallo Titanic. En este particular. Después de este paso. reglas y derrotabilidad legislador constituyente no decidió anticipadamente cómo solucionar las colisiones entre los dos derechos fundamentales. El mismo pasaje de García Amado que trascribí arriba fue también criticado. en los pasos (4) a 21. Sin embargo. “la ponderación cumple la función de fundamentar aquello que la subsunción solo afirma”. Por no haber conocido este ensayo cuando publiqué por primera vez esta crítica a García Amado (Bustamante 2008). criticamos el hecho de que García Amado visualice los modelos de principios (ponderativo) y de reglas (subjuntivo) como antagónicos e incompatibles. cometí involuntariamente la injusticia de no haber citado el trabajo de mi distinguido colega. Bernal Pulido y yo llegamos a las mismas conclusiones. Además. Es precisamente la ausencia de tal decisión – es decir. con argumentos quizás mejores que los míos. la ausencia de los supuestos y de las consecuencias de cada una de las normas que garantizan las libertades individuales – lo que hace que ciertas normas puedan caracterizarse como principios y. cuando en realidad se presentan como complementarios e interrelacionados. A pesar de las diferencias en las estrategias para criticar el razonamiento de García Amado. por ejemplo. lo que se hace es simplemente ocultar la primera parte de este razonamiento. y por lo tanto “la subsunción y la ponderación necesitan la ponderación” (Bernal Pulido 2007-b: 321-322). una subsunción de los hechos en la regla adscrita establecida para solucionar la colisión. disminuye las posibilidades de análisis y control de las motivaciones de las decisiones judiciales21 . de manera muy semejante a lo que hacemos aquí. la interpretación del artículo 5 apartados 1 y 2 de la Ley Fundamental Alemana lleva a la enunciación de dos principios constitucionales que. En efecto. por lo tanto. que el ejemplo de García Amado demuestra que “la ponderación no solo no es superflua. En el ejemplo citado. En la hipótesis de descartarse el análisis del caso en términos de ponderación de principios. en lugar de aumentar. conducen a las normas adscritas (2) y (3). sino que resulta imprescindible y evita un déficit de fundamentación”. estén sujetas a la ponderación según la máxima de la proporcionalidad.

Por lo tanto. N2 no es ni una excepción im256 . que las situaciones de derrotabilidad resulten de un conflicto jerárquico entre normas jurídicas. La ponderación de principios. Los conflictos normativos en que se aplica el criterio jerárquico se refieren a la validez y alcanzan no sólo un aspecto particular del antecedente de la norma. la actividad sí que es de subsunción. sino que fue creada por el operador del derecho en este caso particular. aunque antes de tal razonamiento subsuntivo el Tribunal haya tenido que ponderar los principios en ruta de colisión para llegar hasta las reglas que definen las condiciones de prioridad entre ellos. sin embargo. sino de invalidez o inconstitucionalidad de N1. ya no estaríamos hablando de derrotabilidad. pues no había anteriormente en la legislación una regla adscrita que tratara de manera distinta la sátira y el insulto. parece más acertado describir N2 como una norma jurídica especial que no existía antes del caso en cuestión. Un conflicto entre N1 y N2. en los conflictos normativos subyacentes a las situaciones de derrotabilidad. en casos como el Titanic. y no apenas alejada en una situación específica. Frente a conflictos jerárquicos de normas. B) Las convenciones.Thomas Bustamante (7). la cual entra en conflicto con N1 y prevalece sobre aquella en el caso particular. Quizás no sea exacto. es simplemente inevitable. la derrotabilidad y la argumentación jurídica Inicialmente. Por lo tanto. sino a la totalidad de su supuesto fáctico. solo podría ser resuelto a partir de la formulación tradicional del criterio jerárquico si la norma inferior (N1) fuera invalidada por completo. en las etapas finales de su razonamiento el tribunal sí lleva a cabo una subsunción. debe reconocerse que tiene razón García Amado cuando afirma que una condición C sólo puede fundamentar la derrotabilidad de una norma N1 si se supone que C sea el supuesto de hecho de otra norma N2.

El enfoque convencionalista presupone una forma de ver el derecho que mira sólo hacia el pasado. si hay N1. Sin embargo. N2 puede. a pesar de ofrecer diferentes respuestas a preguntas comunes. Ambos parecen. debe ser entendida como una norma excepcional. y no una norma jerárquicamente superior. En un de los ejemplos que utiliza García Amado (2009.Principios. mientras que el iusnaturalismo se define como la tesis que establece esta conexión. apartado 1). Ese es el punto nuclear del paradigma “positivismo versus iusnaturalismo”. Explica con claridad García Figueroa que en este paradigma el positivismo se define como la doctrina que niega la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral. sin embargo. que presupone un esencialismo tanto con relación al derecho como en lo que se refiere a la moral. sino una norma especial que posteriormente se introdujo en el sistema de normas jurídicas. no invalida el enfoque convencionalista a que García Amado presta adhesión. que autoriza la entrada de las ambulancias en dicho perímetro para proteger la vida de una persona gravemente enferma. justificarse sobre la base de ciertos parámetros definidos por una moral social que rodea el derecho positivo y se ha incorporado a las convenciones interpretativas establecidas por los juristas en las interpretaciones de este derecho. que originalmente no formaba parte del sistema jurídico al que tanto N1 y N2 ahora pertenecen. un tal enfoque puramente convencionalista puede todavía ser objetado. la norma N2. Dicha norma especial es una nueva norma. de la cual debe ser claramente diferenciado. alimentarse mutuamente y 257 . reglas y derrotabilidad plícita a N1 ni tampoco una norma de jerarquía superior a N1. por ejemplo. Todavía es posible argumentar que N2 es una norma excepcional que está fundamentada por una “convención social” conformadora del derecho. Este reparo. que prohíbe la entrada de vehículos en una zona determinada. El derecho se presenta como un objeto estático que se relaciona con una moralidad igualmente estática.

Por lo tanto. una moralidad de naturaleza objetiva. Tanto los positivistas como los iusnaturalistas parecen tener en mente. mientras el iusnaturalismo absolutista. es natural que el positivismo se consagre como victorioso. que a menudo recurre a las fundamentaciones religiosas. mientras el iuspositivismo se acerca a la arrogancia al sostener la existencia de una única ley moral objetivamente correcta. es la aplicación por el juez de una norma de la moral verdadera que es parte del sistema jurídico y que está por encima del ‘derecho positivo’” (García Amado 2009: apartado 2). 22. Formulada la cuestión de esta manera (es decir. mientras que el positivista o niega la existencia de tal tipo de moralidad o sostiene que el derecho se forma con total independencia de ella22 . mientras el iusnaturalismo está normalmente asociado a una visión metafísica y encantada del mundo da vida. que tiene existencia al margen de las convenciones y de las prácticas sociales en las que los participantes en el discurso se encuentran inseridos. Este es precisamente el contexto del positivismo de García Amado. puede criticarse su teoría si se consigue demostrar que esa no es la mejor forma de definir la moralidad. 258 . el positivismo es secular y respeta las diferencias. No obstante. El positivismo aparenta ser democrático. de modo que no hay alternativa entre el positivismo y el iusnaturalismo metafísico).Thomas Bustamante mantener uno al otro como respuesta posible (García Figueroa 2006). a pesar de no se poder analizar la procedencia general de esta afirmación en este trabajo. el autor presenta un iusnaturalismo puro y metafísico como la única alternativa lógicamente posible a su positivismo convencionalista y describe de la siguiente manera el modo como un no-positivista ve la derrotabilidad de las normas jurídicas: “Lo que para el iusmoralismo legitima la decisión del juez. que expresa la derrota de la norma positiva. es posible afirmar que esa forma de percibir la moral está subyacente a la descripción que García Amado hace de todas las teorías no positivistas sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas (véase García Amado 2009. principalmente en los más contemporáneos. apartados 2 y 3). también. Quizás esta concepción de moralidad no esté presente en todos los autores positivistas. el positivismo es modesto. El iusnaturalismo prevé una única moral correcta que está por encima del derecho y determina su validez. De hecho.

Véase. García Figueroa. Cuando Alexy y otros juristas más recientes como. por lo tanto. Una norma no puede considerarse “moral” si no es capaz de ser validada en un discurso de justificación que se realice en condiciones ideales de igualdad absoluta entre los participantes de este discurso. sostienen la existencia de una relación entre el derecho y la moral. puede ser definida como un conjunto de convenciones que se forman tal cual el derecho positivo. en este sentido Neil MacCormick (2007: capítulos 14 y 15). En efecto. una conexión entre el derecho y una moralidad constructivista que nada tiene que ver con la moral “subjetiva” del juez o con una moralidad metafísica y un derecho natural platónico que se queda encima del derecho positivo. el positivismo convencionalista de García Amado aparenta elegir su enemigo y disparar toda su artillaría contra un iusnaturalismo de base metafísica que prácticamente no encuentra defensores en la filosofía jurídica contemporánea. En este sentido. La tesis de que hay conexiones entre el discurso práctico y el discurso jurídico implica. lo que estos juristas tienen en mente es una moralidad constructivista formada a partir de la confrontación discursiva de los participantes de un discurso racional. en el que se plantean diversas pretensiones de validez universal para ciertas normas de conducta. reglas y derrotabilidad El propio contraste entre una moralidad crítica y una moralidad social o “positiva” es una manifestación de este modo de pensamiento. la tradicional distinción entre una moralidad crítica (ya sea racional o de base metafísica) y una moralidad social (eminentemente convencional) parte siempre de la premisa esencialista de que existe una moral objetiva que “está ahí” y puede ser conocida por un observador sociológico.Principios. 259 . por ejemplo. por lo tanto. donde queda claro el parecido de familia entre la moral positiva y el derecho. En otras palabras. Una teoría institucionalista del derecho. El debate sobre las conexiones entre el derecho y moral. ha de realizarse en un contexto donde esté claro el concepto y los criterios de corrección de la moral abogados por los no positivistas. no 23. en España. Una moral social. tiene graves dificultades para diferenciar la moral social del propio derecho positivo23 . por ejemplo.

En este sentido. De hecho. en este sentido. Creo. afirme que la tesis de la unidad del discurso práctico. sus normas están positivazas en un texto-base que forma un código o una unidad. de matiz religioso. Lo que se sostiene aquí es una moral constructivista y procedimental. Una moralidad tal no existe fuera de un ambiente democrático y es completamente independiente de cualquier residuo metafísico. 24. esas mismas normas son garantizadas por medio de la amenaza de imposición de sanciones (aunque no sean sanciones físicas aplicables en este mundo o en esta vida).2.2. Su fuente es la autoridad de un intérprete que tiene legitimidad para decir cuál es la moral correcta o verdadera. Lo que llama la atención es el hecho de que García Amado no presente un argumento contra la moral procedimental de Habermas y contra el criterio pragmático-universal para fundamentar sus normas y. nuestros juicios morales dependen en alguna medida de una contingencia imprevisible: las particulares concepciones del mundo de los futuros participantes en el discurso moral” (García Figueroa 2009. el texto de García Figueroa es particularmente ilustrativo: “Frente a los planteamientos del realismo moral. puede decirse que una moral religiosa tiene mucho más semejanzas con el derecho positivo que con una moral constructivista.Thomas Bustamante se puede descartar el no positivismo o atribuirle la tacha de antidemocrático o irracionalista sin presentar un argumento contra su teoría moral. apartado 2. el constructivismo ético considera que la moral no es algo que esté ahí fuera. 260 . que implica una conexión entre el derecho y la moral procedimental. una moral que siempre puede ser revisada y cuyos puntos de vista normativos pueden siempre ser criticados y cuestionados por cualquier hablante. al mismo tiempo. que es imprescindible antes de decidir si el discurso jurídico puede o no ser considerado un caso especial de discurso práctico. sino algo que construimos de acuerdo con un procedimiento racional y que los teóricos descendientes de Kant consideran que se construye discursiva y no monológicamente. debe ser rechazada por las mismas razones por las cuales el iusnaturalismo metafísico.1). no merece ser acatado24 . En tal caso. que la crítica al neoconstitucionalismo se desvanece cuando se establece una distinción entre el realismo moral y el constructivismo ético.

Principios. convencional) que se puede encontrar en una comunidad acerca de una norma en particular. es decir. Manuel Atienza (1987: 198 y ss) admite que un criterio de corrección jurídico-moral como la máxima de la razonabilidad puede ser empleado “de abajo a arriba”. Las convenciones marcan el punto de partida para el debate. 261 . o sea. a partir de principios abstractos de justicia formulados por un consenso ideal. partiendo del consenso (por supuesto. sería de poca utilidad si no se le permitiera trascender las convenciones de una comunidad específica y someterlas al escrutinio de la crítica. para dar paso a nuevas convenciones interpretativas que se fundamentan por un discurso práctico racional informado por principios universalistas. reglas y derrotabilidad La cita arriba tiene la virtud de mostrar que los defensores de un constructivismo ético no están tan lejos de aquellos que apelan a ciertas convenciones sociales como justificación de las normas que derrotan las normas de derecho positivo en los casos difíciles. como tal. El constructivista necesita de las convenciones sociales para que el discurso práctico pueda desarrollarse. la máxima de la razonabilidad. Mediante la adopción de esta estrategia. por ejemplo. la potencialidad crítica de la máxima de la razonabilidad es sustancialmente incrementada. ya que el discurso debe partir de un entendimiento común compartido por todos los participantes. ya que hace más tangibles e intersubjetivos los acuerdos sobre lo que es razonable. Una norma correcta es una norma digna de reconocimiento por todos. En este sentido. y no necesariamente “de arriba abajo”. a pesar de sus diferencias. Sin embargo. Estas convenciones sociales a las que se refiere García Amado se encuentran en el inicio del discurso práctico y forman una especie de terreno común desde donde parten las argumentaciones prácticas destinadas a basar las pretensiones de validez normativa rescatadas por medio del discurso. El discurso práctico es un tipo especial de situación discursiva que se define por la existencia de ciertas reglas de argumentación que definen un procedimiento o una ruta a seguir por aquellos que desean afirmar la validez de una norma universal.

las normas de la legislación infraconstitucional no pueden ser normas ab262 . mientras que el post-positivista se preocupa en fundamentar nuevas normas que pueden actuar de forma reflexiva sobre la práctica jurídica. En un sistema jurídico de carácter dinámico. el positivista se satisface con una convención que ya está establecida para justificar la derrotabilidad. El no-positivista se esfuerza para construir una teoría de la argumentación jurídica procedimental que ofrezca. necesariamente incorporados en el discurso jurídico. para influir en y cambiar la propia práctica social a que se dedica (Atienza 1998: 434). Mientras el post-positivismo acepta que las convenciones interpretativas a las que se refiere García Amado siempre son discutibles y pueden ser revisadas sobre la base de argumentos prácticos-generales. Como ha señalado Albert Calsamiglia (1998: 212): “no deja de ser curioso que cuando más necesitamos de orientación la teoría positivista enmudece”. el positivista guarda silencio sobre todo lo que no puede ver o tocar. Como se nota. Cualquier argumento que no sea accesible al método empírico de la sociología no es un argumento jurídico. el positivista ofrece el silencio. eventualmente.Thomas Bustamante La diferencia entre el positivista y el no positivista que se suma a las filas del constructivismo ético o de la ética discursiva de Habermas es que. Frente a los casos difíciles. un método a disposición de los juristas para una mejor auto-comprensión y. 4. mientras el primero adopta una posición externa y se limita a observar desde afuera las normas que han sido incorporadas por la moral social de una comunidad. el segundo admite la existencia de un proceso (cuyas reglas definidoras pueden ser aclaradas por el método pragmático-universal) en que estas convenciones pueden ser revisadas y criticadas. La derrotabilidad de las reglas y la justificación de las decisiones contra legem El largo excurso arriba pretendió demostrar la inviabilidad de un modelo alternativo al modelo de reglas y principios para explicar y justificar la derrotabilidad de una norma jurídica. tal como explica Aarnio.

entonces hay que reconocer que las reglas son normas derrotables. 4. es decir. Para dar una respuesta a la pregunta planteada anteriormente. En segundo lugar. Los principios son los materiales que serán empleados en la justificación de la derrotabilidad. pues sólo lo que puede ser subsumido en una regla puede constituir una excepción a su supuesto de hecho. ya que sólo establecen un propósito o un valor que debe ser perseguido. Sin embargo. y por eso no pueden ser derrotados. tomemos un dispositivo de la Constitución brasileña 263 . los principios. no se aplican por subsunción. En primer lugar. constituyen el fundamento de las reglas jurídicas. en vista de su carácter axiológico. aunque en la mayor medida posible. sostener la derrotabilidad de los principios. Si el modelo regla/principio es adoptado. No se puede. Hay dos características altamente relevantes para la derrotabilidad. sin embargo. es una cuestión empírica que debe ser respondida con la mirada hacia el ordenamiento jurídico.1. pues ellos sirven como razones o como fundamento para la adscripción de una norma excepcional que irá derrotará a la regla general establecida por la legislación positiva. reglas y derrotabilidad solutas. Como los principios no contienen determinaciones acerca de la conducta que se debe asumir en un supuesto. constituyen una institucionalización imperfecta de la moral. Los principios como institucionalización imperfecta de la moral Una de las cuestiones prácticas que la filosofía del derecho debe responder es: ¿Por qué algunas normas de la Constitución pueden ser clasificadas como principios? La existencia de normas-principio. no se puede hablar de derrotabilidad sin referirse a los principios. y no sólo una cuestión metodológica. a diferencia de las reglas. normas para un supuesto de hecho cerrado al que no sería posible añadir ninguna excepción. los principios. Analicemos estas características con más detalle.Principios. tal como las define la teoría de los derechos fundamentales de Alexy.

pero no habla de los medios para alcanzar esas finalidades o del contenido concreto de estas políticas. V – el seguro agrícola. tanto para el legislador como para la administración. especialmente: I – los instrumentos crediticios y fiscales. VI – el cooperativismo. (iii) desarrolle las áreas de tecnología de producción. III – el incentivo a la investigación y a la tecnología. etc. llevándose en cuenta. incluyendo productores y trabajadores rurales. IV – la asistencia técnica y extensión rural. 187. (ii) promueva una ecuación razonable entre los precios y los costes de producción. VIII – la habitación para el trabajador rural”.Thomas Bustamante de 1988. Obsérvese que estas disposiciones imponen al legislador y a la administración la obligación constitucional de implementar una serie de políticas públicas. El texto no permite inferir directamente una norma (del tipo regla) que contenga una prescripción de un comporta264 . VII – la electrificación rural y la irrigación. Se establece. II – los precios compatibles con los cuestos de producción y con la garantía de comercialización. de almacenamiento y de transportes. con la participación efectiva del sector de producción. La política agrícola será planeada y ejecutada según lo que establezca la ley. es decir. así como de los sectores de comercialización. no hay una determinación de lo que debe hacerse para promover el estado ideal de cosas deseado por el constituyente. el deber de aplicar una política agrícola que: (i) permita el acceso de los agricultores al crédito. que establece las políticas debidas en materia de política agrícola: “Art.

reglas y derrotabilidad miento concreto (con la determinación de la conducta que se debe adoptar. Esta última opción la adoptó el Tribunal Supremo brasileño al decidir que “el artículo 187 de la Constitución Federal es norma programática en la medida en que prevé especificaciones en ley ordinaria”25. Como se nota. Creo que la primera opción (extraer normas-principio del mencionado dispositivo) sería la más correcta. los diversos principios jurídicos incluidos en el artículo 187 de la Constitución brasileña se encuentra en un nivel intermedio entre la completa falta de coercibilidad de los preceptos morales y el carácter decisivo y comprensivo de las reglas jurídicas que determinan no sólo un estado de cosas. ya sea la administración. para este autor hay una relación de complementariedad en25. por garantizar un mínimo de fuerza vinculante al referido precepto constitucional.330 MC. para alcanzar esos objetivos). o (b) interpretarla como disposición que engendra “normas programáticas” que carecen de fuerza jurídica o aplicabilidad.Principios. DJ de 20. Francisco Rezek. pero es suficiente para llegar a una norma que establezca el deber de alcanzar un estado ideal de cosas.09. De hecho. vol. 2086. Tribunal Pleno. sólo hay dos alternativas para la interpretación de la disposición constitucional transcripta: (a) interpretarla como estableciendo una serie de principios jurídicos que deben realizarse en la máxima medida posible.2002. Por lo tanto. 142. Min. ya sea por el particular. Brasil: Supremo Tribunal Federal. sino también conductas concretas que deben ser adoptadas por sus destinatarios. p. Rel. en la medida de lo posible. ADI 1. aunque en cada caso de aplicación el administrador tenga que ponderar cada uno de los principios que pueden eventualmente entrar en colisión para determinar la política que ha de ser adoptada. Para aclarar el significado normativo de los principios jurídicos puede trazarse un paralelo entre el derecho y la moral a partir de algunas ideas de Jürgen Habermas. 265 .

al revés de lo que opina el propio Habermas (2005: 263-308). Resulta que esta institucionalización. 266 . La institucionalización parcial de una norma (faltando la determinación de la conducta concreta debida para su cumplimiento) es por lo tanto una buena razón por que debemos interpretar un enunciado normativo como estableciendo una norma-principio y. La diferencia fundamental entre el derecho y la moral residiría en el hecho de que las normas jurídicas pasaron por un proceso de institucionalización. en consecuencia. 2005: 171-172). hay normas-principios no porque así lo queremos. mientras que el derecho cobra a la vez obligatoriedad en un plano institucional. El derecho no es un sistema de símbolos. pero de manera distinta: “pese al común punto de referencia la moral y el derecho se distinguen prima facie en que la moral postradicional no representa más que una forma de saber cultural.Thomas Bustamante tre el derecho y la moral. lo que requiere una ponderación para que se les establezca. lo que implica que la eficacia o la aplicabilidad de algunas normas jurídicas pueden tener diferentes grados. Los dos sistemas normativos tratan de problemas similares (el de “cómo ordenar legítimamente las relaciones interpersonales y cómo coordinar entre sí las acciones a través de normas justificadas”). también puede realizarse en diferentes intensidades. Los principios consagrados en el art. como vpasa en las reglas. pero que todavía no determinan los medios para hacerlo. ponderarla con otras del mismo tipo en el momento de su aplicación práctica. sino porque tales normas no han pasado por un proceso de institucionalización lo suficientemente fuerte para que exista una determinación concreta del comportamiento exigido. En resumen. sino un sistema de acción” (Habermas. 187 de la Constitución brasileña son normas que institucionalizaron el deber de lograr un determinado propósito o valor.

la ley de colisión implica que cada colisión de principios sólo puede resolverse mediante el establecimiento de una regla que establezca un orden de prioridad condicionado entre los principios en colisión. es la propiedad más esencial de los principios” (Peczenik 1992: 331). El contenido valorativo de los principios y el fundamento de las reglas jurídicas En la teoría de los principios de Alexy. Comprender el contenido valorativo de los principios – que obviamente no nos obliga a comprenderlos como valores “objetivos” o “verdaderos”. Así como los principios. mientras que los valores tienen un carácter axiológico. En otras palabras. el “mal”. En lugar de determinar lo que es bueno o mejor. Esta propiedad se debe a una coincidencia estructural que los principios comparten con los valores. que “la principal fuente de la fuerza justificatoria de los principios consiste en su vínculo uno-a-uno con los correspondientes valores” (Peczenik 1992: 331). como lo hizo Peczenik. reglas y derrotabilidad 4. determinan lo que es debido.2. Principios son valores que fueron incorporados por el derecho. el punto central está en su caracterización como mandatos de optimización. 267 . en la medida en que se adopta el constructivismo jurídico y el constructivismo moral – es esencial para establecer un método apropiado para la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas. De modo semejante. toda regla puede ser presentada como el resultado de una ponderación de principios. Se puede decir. valores como el “bien”. mayores o menores. Tal como he señalado anteriormente. Lo que los diferencia es únicamente su fuerza jurídica. tienen una dimensión de peso y pueden ser protegidos o restringidos en diferentes intensidades. La “posibilidad de cumplir principios en diversos grados. Los principios tienen el mismo contenido que los valores. los principios tienen un carácter deontológico (Alexy 2007-b: 117). pues. lo “justo”.Principios. etc.

Esta interpretación escéptica de la argumentación jurídica. Sin embargo. 1981: 31). ya que estaría guiada por valores también considerados arbitrarios. por lo que las normas serían también actos de voluntad necesariamente arbitrarios (Kelsen. 4. Hay dos tipos de conflictos normativos en sentido amplio: el conflicto en sentido estricto y las colisiones. es el resultado de una valoración efectuada por los que las han establecido. en la teoría de Kelsen. sería siempre arbitraria.3. En la teoría de Alexy.Thomas Bustamante Esta relación entre las reglas y los valores también ha sido apreciada en la teoría pura del derecho de Kelsen. Un conflicto en sentido estricto entre normas jurídicas ocurre cuando no se puede admitir la validez simultánea de las 268 . la interpretación de las reglas jurídicas es siempre guiada por principios que también son jurídicos. por ejemplo. a pesar de su contenido moral. “funciona como patrón valorativo del comportamiento fáctico” (Kelsen 1981: 30). típica del positivismo metodológico irracionalista. ya estamos en condiciones de analizar los conflictos entre las normas jurídicas que pueden dar lugar a la derrotabilidad (de las reglas jurídicas). en el pensamiento de Kelsen. trae serias consecuencias para la práctica jurídica. Cada norma. ya que en un sistema de reglas y principios jurídicos. No podría jamás ser justificada de modo racional. Los principios actúan pues como los cánones más importantes para la interpretación y aplicación de reglas jurídicas. son estos los que constituyen el fundamento jurídico y axiológico de aquellas. La interpretación teleológica. Una norma jurídica válida. Los tipos de conflictos entre normas jurídicas en el Estado Constitucional Después de haber visto la interrelación entre reglas y principios. por el otro lado. La intersección entre el discurso jurídico y el discurso moral ocurre porque el contenido de estos principios está determinado por una argumentación constructivista que sigue pautas morales. este autor creía que todas las valoraciones serían necesariamente arbitrarias.

la derrotabilidad de las normas tiene un alcance mucho más limitado que la doctrina le ha comúnmente atribuido. de la especialidad y de la norma más reciente. la posibilidad de que una regla jurídica entre en colisión con un principio. Los conflictos de normas en el sentido estricto se producen en la dimensión de la validez y sólo pueden ser resueltos por medio de la invalidación de una de las normas en conflicto. Como se muestra a continuación. ya que los conflictos entre este tipo de normas se resuelven con base en los criterios tradicionales de jerarquía. Cuando eso ocurre. una sociedad que consagre el principio de igualdad entre todos los seres humanos no puede aceptar un principio de discriminación racial que sostenga la superioridad de un grupo étnico sobre otro. Por ejemplo.Principios. que varían en función de la estructura de una norma jurídica y del nivel jerárquico de sus fuentes. la derrotabilidad de una regla jurídica. Ambas normas superan la situación de conflicto manteniendo intocada su validez. puede admitirse. El ejemplo clásico es la ponderación de los principios. 269 . Puede haber conflictos en el sentido estricto en que participen tanto las reglas como principios jurídicos. Esta circunstancia no excluye. Existen diferentes tipos de conflicto en sentido estricto y de colisiones entre las normas jurídicas. reglas y derrotabilidad normas en conflicto en el mismo tiempo y en el mismo lugar. Cuando el Tribunal Constitucional decide si está correcta o no una decisión que establece la obligación de pagar una indemnización por una ofensa al honor cometida en el ejercicio de la libertad de expresión. sin embargo. Por lo tanto. es un tipo de conflicto en sentido amplio que es resuelto en la dimensión de la aplicabilidad y no más en la de la validad. eventualmente. debe necesariamente ponderar los derechos fundamentales en ruta de colisión para establecer la regla a ser utilizada el caso en particular. las reglas no pueden entrar en colisión con otras reglas. por otra parte. Una colisión.

una colisión de principios constitucionales) necesariamente es resuelta por el método de la ponderación. la manera como interactúan los principios que apoyan a una 270 .3. La pretensión de estabilidad presente en las reglas jurídicas se manifiesta en su forma más intensa. La existencia de una norma del tipo regla implica. (iv) el número de principios que justifican una u otra decisión. 3) Conflicto (en sentido estricto) entre dos reglas. En tales casos. en la hipótesis iv. en sí misma. (iii) el grado de confiabilidad (a la luz de los parámetros de la ciencia y del conocimiento en un momento definido) de las premisas empíricas utilizadas para concluir que un principio particular está protegido o restringido. vez que el legislador que ha establecido los principios jurídicos relevantes para el caso – el principio que justifica la regla y el principio con el cual él colisiona –. El segundo supuesto (en regla. (ii) el peso abstracto de los principios que colisionan entre si.1. una decisión sobre la prioridad entre principios en colisión.Thomas Bustamante 4. 2) Colisión entre un principio y otro principio. los más frecuentes conflictos normativos en sentido amplio son los siguientes supuestos: 1) Conflicto (en sentido estricto) entre un principio y una regla. Conflictos normativos en el mismo nivel jerárquico Los casos más sencillos se refieren a los conflictos normativos en sentido amplio que ocurren entre normas del mismo nivel jerárquico. también ha establecido una relación de prioridad entre estos principios en el supuesto abarcado por la regla jurídica. y (v). El resultado de una ponderación se determina por una serie de factores que incluyen (i) el grado de protección de un principio y el grado de restricción en el otro. El primer supuesto (un conflicto entre un principio y una regla del mismo nivel jerárquico) suele ser resuelto por el predominio de la regla sobre el principio de igual jerarquía.

Los conflictos normativos en diferentes niveles jerárquicos En caso de diferentes niveles jerárquicos. Si nos limitamos a las situaciones de conflicto entre las normas consagradas en la Constitución y las normas consagradas en la legislación infraconstitucional (dejando de lado los precedentes judiciales y las normas emitidas por la Administración en el ejercicio de su potestad administrativa).2. Alexy desarrolló su modelo de ponderación y añadió a la versión primitiva de la ley de ponderación (según la cual el grado de interferencia en un principio debe estar compensado por al menos el mismo grado de fomento de otro principio) dos otros factores que deben entrar en el juego de la ponderación: el peso abstracto de los principios en colisión y la confiabilidad de las premisas empíricas utilizadas en la ponderación. 271 . puede dividirse en dos. en la hipótesis de un genuino conflicto – que no pueda ser resuelto mediante la aplicación de estos criterios – el intérprete puede valerse de los principios constitucionales generales para tratar de encontrar una solución conciliatoria y una interpretación que elimine la antinomia. Además. a su vez. 26. al menos. la admisión de la existencia de principios jurídicos genera un complejo problema.Principios. en el caso de enmiendas a la Constitución o de leyes posteriores. mediante el criterio cronológico. el más completo análisis de estos problemas que conozco se encuentra en: Bernal Pulido (2006). reglas y derrotabilidad decisión en particular (si sus pesos se suman o si se refuerzan mutuamente)26 . 4. el problema debe ser resuelto mediante el uso de los criterios de especialidad o. En el caso de los conflictos aparentes de normas jurídicas. podemos imaginar.3. Alexy explica también que puede volverse problemática la ponderación cuando dos o más principios interactúan en una única dirección y se suportan mutuamente (Alexy 2002). Sin embargo. Por otra parte. El tercer supuesto. En sus escritos más contemporáneos. ya que el criterio jerárquico sólo funciona para resolver de manera conclusiva los conflictos que surgen en la dimensión de la validez. Tuve oportunidad de discutir dos de estos problemas (el problema de los pesos abstractos y el problema de la interacción unidireccional de principios) en un trabajo anterior (Bustamante 2008-b). las siguientes situaciones de conflicto en sentido amplio: 1) Conflicto (en sentido estricto) entre una regla constitucional y una regla infraconstitucional.

se resuelve también por medio de la invalidación de la normas infraconstitucional. 4) Colisión entre un principio constitucional y un principio infraconstitucional. El quid de la dificultad radica en el hecho de que los principios constitucionales admiten expresamente su restricción por parte del legislador infraconstitucional. El supuesto (5). el principio democrático establece una presunción de legitimidad en favor de las restricciones establecidas por el legislador. Si bien el legislador puede violar este principio si lo restringe de forma irracional o incompatible con los requisitos procedimentales establecidos por la máxima de la proporcionalidad.Thomas Bustamante 2) Colisión entre una regla constitucional y un principio infraconstitucional. 6) Colisión entre un principio constitucional y una regla infraconstitucional. Los casos (1). Los supuestos (1) y (3) se resuelven de manera relativamente sencilla: se aplica el criterio jerárquico y se desvalida por completo la norma infraconstitucional. a su vez. (3) y (5) se refieren a los conflictos en la dimensión de la validez de una norma jurídica (conflictos normativos en sentido estricto). pero su solución no es obvia. 3) Conflicto (en sentido estricto) entre un principio constitucional y un principio infraconstitucional. porque la regla infraconstitucional suele ser considerada una norma de derecho fundamental adscrita que es producto de una colisión entre principios constitucionales. 5) Conflicto (en sentido estricto) entre un principio constitucional y una regla infraconstitucional. Identificar un conflicto entre un principio constitucional y una regla infraconstitucional es uno de los más difíciles desafíos para la de argumentación jurídica. Cualquiera que defienda la inconstitucionalidad de una restricción a un principio constitucional debe demostrar que 272 .

y (iii) la restricción no esta ni concluyentemente prohibida ni tampoco concluyentemente permitida por las normas de derecho fundamental establecidas por la Constitución. (ii) la restricción es concluyentemente prohibida por la Constitución. El caso (2) se refiere a una delimitación del ámbito de aplicabilidad del principio infraconstitucional. Este margen de acción. reglas y derrotabilidad el legislador. como hemos visto. los principios en curso de colisión (el principio restringido así como el principio que fundamenta la regla restrictiva). está determinado por los principios que intervienen en la ponderación. ha ido más allá de los límites del margen de libre apreciación fijado por la constitución. Lo que se puede tomar como una regla general es que el peso abstracto 273 . Debe considerarse. Los supuestos (2). en el momento de la ponderación de P1 y P2 se puede determinar con seguridad que el principio restringido tiene peso superior al principio que justifica su restricción. El caso (4) normalmente se resuelve por la regla de prioridad del principio constitucional sobre el principio infraconstitucional. y. La regla constitucional excluye la aplicación del principio en los casos delimitados por ella. por lo tanto. es decir. la regla infraconstitucional debe prevalecer sobre el principio constitucional que con ella ha aparentemente entrado en conflicto. por lo tanto. por lo que la decisión de excluir la aplicación de una norma no afecta su validez.Principios. se refieren a cuestiones de aplicabilidad de las normas jurídicas. al comparar este principio con el principio que justifica la regla restrictiva. En este último caso. (4) y (6). es decir. y esta ponderación puede llevar a tres situaciones: (i) la restricción está concluyentemente determinada por la Constitución en este caso. Esta directiva. que incluye la gran mayoría de los supuestos. a su vez. no es absoluta. nos enfrentamos al margen de libre apreciación del legislador. sin embargo. aunque el principio permanezca capaz de generar razones contributivas para la decisión de los casos no cubiertos por el supuesto de hecho de la regla. puede inferirse directamente de la Constitución la conclusión de que el principio P1 debe ser restringido con base en P2.

puede hablarse de una ponderación entre P1 y el principio P2. 4. la existencia de decisiones contra legem. En este caso. pues. que establecen la regla de la vinculación del juez al legislador positivo. los casos anormales o genuinamente extraordinarios pueden justificar la creación de una regla excepcional que derrote la norma R. se refiere a los casos típicos de derrotabilidad. el principio infraconstitucional puede tener una importante relevancia cuando se asocia con un principio constitucional que contribuye a la misma decisión por él sugerida. contribuya de forma decisiva a la solución de una colisión entre principios constitucionales. por último. La derrotabilidad y las decisiones contra legem Podemos decir que admitir la derrotabilidad de las normas jurídicas implica admitir. Aunque sean raros los casos en que un principio infraconstitucional aisladamente considerado pueda prevalecer sobre un principio constitucional . que comprende los casos auténticos de derrotabilidad. El principio constitucional P1 no genera ninguna razón para que sea declarada la invalidez de la regla R. Consideremos. El caso (6). sin tabúes y eufemismos. las características definitorias de este tipo de decisiones. sino apenas para introducir una excepción en su hipótesis de incidencia. Aunque pesa sobre este tipo de decisión una pesada carga de la argumentación. P2 tendrá siempre a su lado los principios formales como el principio de la seguridad jurídica y el principio de la democracia. los muchos ejemplos citados en la literatura jurídica y encontrados en las 274 .Thomas Bustamante del principio constitucional es considerablemente mayor que el peso del principio infraconstitucional que entra en colisión con él. Sin embargo.4. que se encuentra por detrás de R y le sirve de base axiológica. Es posible que este principio. sólo puede resolverse con la prioridad del principio constitucional sobre la regla infraconstitucional en el supuesto de que se admita una decisión contra legem. El supuesto (6). especialmente en los casos de omisión u oscuridad en la legislación positiva.

sobre el componente formal (institucional en el sentido estricto). (ii) N está expresa en una ley o en otra fuente formal del Derecho con nivel jerárquico equivalente. aunque una regla R no sea inconstitucional. Si se acepta la tesis del caso especial y el argumento de que la pretensión de corrección de una norma jurídica abarca tanto su validez con arreglo a criterios jurídico-institucionales cuanto su corrección práctico-racional. no un principio jurídico. entonces no es razonable aplicar esta regla cuando puede concluirse de forma segura que estas razones o fundamentos no tendrían prioridad en este caso si hubieran sido previstas ciertas peculiaridades que no eran y no podían ser conocidas de antemano por el legislador. (v) no hay duda de que los hechos que 275 . en el caso particular. reglas y derrotabilidad decisiones judiciales dictadas en los casos difíciles demuestran que ellas son parte del universo de problemas jurídicos que enfrentan los juristas prácticos. es posible imaginar una serie de situaciones donde la aplicabilidad de una norma puede ser rechazada debido a que el grado de injusticia que vendría de su aplicación mecánica causaría que el componente sustancial (práctico-discusivo) de la pretensión de corrección del derecho prevaleciera. su aplicación en este caso particular conduce a una inconstitucionalidad (Borges 1999. p. sino que aleja su aplicación a una situación en la que es aplicable.Principios. Una decisión contra legem puede definirse como una decisión que establece una excepción a una regla jurídica N. Una decisión contra legem puede ser justificada si se puede establecer que. (iv) la decisión no reconoce la invalidez de N. Si toda regla es el resultado de una ponderación de principios y en consecuencia trae consigo un principio que es su fundamento y su ratio o justificación. 93). (iii) los significados mínimos o literales de las expresiones utilizadas por el legislador no permiten extraer del texto que sirve de base a N una norma alternativa que no sea desafiada por esta decisión. en presencia de las siguientes condiciones: (i) N es una norma de tipo regla.

limita el universo de los conflictos que pueden ocurrir en una decisión contra legem. si no está presente la característica (iii). Una decisión contra legem sólo se hace necesaria cuando no es posible interpretar el dispositivo legal que prevé la norma rechazada de manera que se extraiga una norma distinta que permita decidir de forma correcta el caso particular sin forzar los límites semánticos determinados por el texto que constituye el objeto de la interpretación. La característica (ii). se refiere a la jerarquía de la fuente formal del derecho en que la norma derrotada debe estar establecida.Thomas Bustamante condujeron a la decisión puedan ser subsumidos en N. La circunstancia (iv). Sólo se vuelve problemático decidir en contra del texto de una norma jurídica cuando se reconoce una vinculación general a esta norma. por lo que no se puede hablar de una excepción a su supuesto de hecho. La decisión deja de ser contra legem. sin embargo. es una característica constitutiva de las decisio276 . (vi) la autoridad que adopta esta decisión establece una norma individual formulada en términos universales. para convertirse en una declaración de inconstitucionalidad. del mismo modo. Un principio establece un valor que ha de ser buscado o un fin a concretizar. Cuando se dice que la regla derrotada es una norma del tipo regla (i). ellos deben ser optimizados antes de que pueda determinarse con seguridad las consecuencias que les siguen. cuando pasa a discutir la validez general de la norma alejada. porque a favor de la legislación juegan el principio democrático y la presunción de legitimidad de las leyes. Por lo tanto. genera la eliminación de una norma. a su vez. Conviene una breve explicación de los elementos de esta definición. que ocurre en la dimensión de la validez. (v). a su vez. Una decisión contra legem es siempre una decisión difícil. y (vii) la decisión plantea una pretensión de juridicidad para esa norma individual. mientras que una colisión comprende conflictos que surgen en la dimensión de la aplicabilidad. se refiere a la mencionada circunstancia de no poseyeren los principios un supuesto de hecho determinado. Un conflicto normativo en sentido estricto. El carácter problemático desaparece.

2000). Para reconocer la posibilidad de decisiones contra legem – sin que no se puede hablar de derrotabilidad de las normas jurídicas – es necesario reconocer no sólo que Hart (1994) tenía razón al describir el derecho como práctica social. bajo pena de grave vulneración de los principios generales de la imparcialidad y de la justicia formal. Deben presentarse sus conclusiones como emanando de una regla que puede ser generalizada y debe ser repetida en todos los casos similares. Una decisión contra legem deja de ser un caso de “aplicación del derecho” para convertirse en una usurpación de las prerrogativas de la autoridad que la profiere si falta la pretensión de juridicidad para una norma excepcional que se formula (en términos universales) para derrotar a la regla legislativa en el caso particular. no hay ninguna garantía de que esta decisión pueda ser considerada legítima al final del proceso de argumentación. La norma especial establecida para justificar la derrotabilidad es una regla que se repite por fuerza de vinculación al precedente judicial. para ser justificada. se refiere al principio de la universabilidad. debe ser redactada en términos universales. Esta pretensión de juridicidad es algo que tiene que ser fundamentado o rescatado en un discurso o en una argumentación racional a partir de un principio que ofrece una serie de razones contributivas para la decisión que acepta una excepción (Peczenik y Hage. reglas y derrotabilidad nes contra legem. Como se trata de una pretensión. Una práctica social ar277 . La circunstancia (iv). sino que Dworkin (2000) también tiene razón al calificar esta práctica social como una práctica argumentativa. Toda decisión judicial. Sólo se puede decidir contra una regla si no hay dudas de que los hechos del caso son subsumibles en la moldura de la norma jurídica. la circunstancia (vii) es lo que determina el carácter jurídico de una decisión contra legem. por otro lado. Decir que el derecho es argumentativo implica que sus contenidos no están completamente determinados ni son “descubiertos” según un método empírico o analítico que nos permite reconocer las convenciones sociales o derivar enunciados por la vía de la deducción lógica. Por último.Principios.

y los casos de aplicación del derecho más difíciles de lo que parecen en los libros de teoría jurídica tradicional. que suele estar positivado en la Constitución (aunque su contenido sólo puede determinarse por medio de un discurso práctico de justificación). la cual brota de su contenido moral. Su justificación es el 278 .Thomas Bustamante gumentativa reflexiona necesariamente sobre sí misma y está abierta a incorporar las críticas que se le dirijan. recordemos los casos de “ilícitos atípicos” que han sido recientemente objeto de un importante estudio de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. aunque se conformen a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico y no planteen problemas desde el punto de vista formal. Kelsen y Alexy. Kelsen considera las normas como resultado de un acto de voluntad que no puede ser racionalizado (no existe razón práctica). La existencia de decisiones contra legem es inevitable en cualquier estado neoconstitucionalista. Es a través del reconocimiento del carácter argumentativo del derecho que los principios se vuelven relevantes. poseen el más alto grado de normatividad. Para estos autores. Hacen también que la aplicación de las normas sea mucho más problemática. a pesar de su elevada dosis de indeterminación. Ilícitos atípicos como el “abuso de derecho”. Y esta es la diferencia fundamental entre. sin embargo. por ejemplo. Este proceso de argumentación. es suficientemente importante en el caso para justificar una nueva regla adscrita que excluye un determinado conjunto de circunstancias fácticas del marco genérico de una norma jurídica. los ilícitos atípicos son conductas que. mientras Alexy ve las normas como resultado de un discurso de justificación racional que obedece a un conjunto de reglas de argumentación que garantizan un cierto grado de racionalidad para las decisiones. pero deben ser invalidados porque un principio superior. es guiado y dirigido por principios que. “son contrarias a un principio” (Atienza y Ruiz Manero 2000: 27). el “fraude de ley” o el “desvío de finalidad” se presentan necesariamente en conformidad con la literalidad de una regla jurídica. Sin duda los principios hacen que la ciencia jurídica se vuelva mucho más compleja de lo que imaginan los positivistas. En ese sentido.

por supuesto.Principios. Y la práctica jurídica. 279 . también es sensible a los argumentos que predominan en el discurso filosófico acerca de la derrotabilidad. reglas y derrotabilidad problema más difícil de la filosofía del derecho.

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Principios.puede ser 1. La Teoría de los Derechos Fundamentales de Alexy paso a paso 1. Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-64496 denominado “Teoría del Derecho y proceso. según Alexy.1. 33ss). 285 . “expresa la norma según la cual está prohibida la extradición de alemanes al extranjero” (TDF. Concepto semántico de norma y normas adscritas En su Teoría de los derechos fundamentales. Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial. correspondiente al artículo 16 párrafo 2 frase uno de la Ley Fundamental alemana: (1) “Ningún alemán puede ser extraditado al extranjero” Dicho enunciado. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico Un análisis (parcial) de la Teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy1 Juan Antonio García Amado Universidad de León 1. 34). “La misma norma -explica Alexy. Su punto esencial está en la distinción entre norma y enunciado normativo.”. Robert Alexy establece el que denomina un “concepto semántico de norma” (TDF. 34). La norma sería “el significado de un enunciado normativo” (TDF. Como ejemplo de enunciado normativo trabaja Alexy con el siguiente.

de modo que la norma resulta de la interpretación del enunciado. “lo que hay que identificar es una entidad semántica. aunque no siempre con el alcance que Alexy establece. pues es la misma la “entidad semántica”. por ejemplo así: “Los alemanes no serán extraditados al extranjero”. Por ejemplo. En los anteriores enunciados (1). parece que un enunciado encierra una norma cuando es traducible a otro enunciado que contiene “modalidades deónticas” como prohibido. En la actual Teoría del Derecho es relativamente común distinguir entre enunciado y norma. pero también cabe que las normas sean “expresadas sin recurrir a tales términos”. La relación entre enunciado normativo y norma se corresponde con la que se da entre enunciado proposicional y proposición (TDF. la llamada Escuela de Génova sigue a Tarello. Para esta 286 . (1´) y (1´´) la norma expresada será la misma. 36). por razón del contexto. esa norma contenida en el mencionado enunciado normativo puede también expresarse mediante los siguientes enunciados normativos (TDF.Juan Antonio García Amado expresada por medio de diferentes enunciados normativos” (TDF. es decir. La norma sería la proposición que atribuye al enunciado (normativo) un concreto significado. 37). un contenido de significado que incluye una modalidad deóntica” (TDF. permitido u obigatorio. O sea. 35): (1´) “Está prohibido extraditar alemanes al extranjero” (1´´) “Los alemanes no pueden ser extraditados al extranjero”. Por ejemplo. ¿Cuándo podemos decir que un enunciado expresa una norma? Según Alexy. En consecuencia. al diferenciar entre enunciado y norma. es decir. son “criterios pragmáticos” los determinantes “para identificar a algo como una norma”. 34). En esos enunciados se contienen expresiones deónticas como “prohibido” o “no pueden”.

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doctrina no hay correspondencia biunívoca entre enunciado y norma (proposición), pues una misma norma puede expresarse mediante distintos enunciados y un mismo enunciado puede dar lugar a distintas normas, tantas como interpretaciones posibles del mismo. Alexy subraya lo primero, pero no hace referencia a lo segundo. Luego examinaremos el porqué y las posibles consecuencias de ese planteamiento de Alexy. Alexy pretende en su Teoría de los derechos fundamentales elaborar una teoría de las normas de derecho fundamental. Si se tratara nada más que de identificar los enunciados normativos de derechos fundamentales presentes en la Constitución, bastaría con ver cuáles se refieren a lo que la misma Constitución o la doctrina que se prefiera denomine derechos fundamentales. El problema estriba en la indeterminación semántica de dichos enunciados, pues muy a menudo no se sabe exactamente a qué aluden o a qué comprometen. Lo primero lo denomina Alexy apertura semántica y lo segundo lo llama apertura estructural. Trabaja Alexy con el siguiente ejemplo, sacado del art. 5 párrafo 3 frase 1 de la Ley Fundamental, que dice así (a este enunciado lo llamaremos E): (E) “[...] la ciencia, la investigación y la enseñanza son libres” La apertura semántica alude a la indeterminación de expresiones como “ciencia”, “investigación” y “enseñanza”. La apertura estructural tiene que ver con que de ese mandato contenido en esa norma “no se infiere si este estado de cosas [la liberad de la ciencia, la investigación y la enseñanza] ha de alcanzarse mediante acciones del Estado o por medio de omisiones del Estado, ni si la existencia o la creación de este estado de cosas presupone o no la atribución a los científicos de derechos subjetivos relativos a la libertad científica” (TDF, 50). ¿Cuántas normas se contienen en el citado enunciado normativo recogido en el art. 5, párrafo 3, frase 1 de la Ley Fundamental? Desde una concepción muy estrictamente lin287

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güística de las normas jurídicas, podría afirmarse que sólo una, la directamente expresada por ese texto2. Sería sólo una norma, aunque sea una norma fuertemente indeterminada. Desde una doctrina que, como la italiana citada, diferencie entre disposición o mero enunciado normativo, y norma, como resultado de la elección de una interpretación posible de aquel enunciado originario o disposición, la respuesta sería así: en el aludido enunciado normativo caben tantas normas como interpretaciones posibles de sus términos. Alexy no sigue ninguno de esos dos caminos, pues cree que en ese enunciado se contienen más normas que la directamente expresada en él: se contienen también normas adscritas. El problema es el siguiente: para poder solucionar, por ejemplo, la indeterminación estructural en nuestro ejemplo, es necesario concretar mediante afirmaciones como ésta, que Alexy toma de una sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán referida a una ley de educación superior integrada en Baja Sajonia (TDF 50-51). Llamaremos nosotros P a ese nuevo enunciado normativo: (P) “El Estado tiene el deber de posibilitar y promover el desarrollo libre de la ciencia y su transmisión a las futuras generaciones, para lo cual debe facilitar los medios personales, financieros y de organización”. Para cualquiera de las doctrinas que hace un momento mencionábamos, se trata de un enunciado interpretativo. El tribunal que lo emite ha realizado una interpretación que precisa el enunciado originario (E) en lo que interesa para poder resolver el problema concreto que se plantea en el caso, el de los medios que ha de facilitar el Estado para la ciencia. Al margen de que, si se quiere, pueda verse ahí también un nuevo enunciado normativo contenedor de una norma, en lo que de norma tengan las sentencias. Otra cosa es la posible discrepancia terminológica, según a lo que se llame disposición, norma e interpretación. En cambio, Alexy no ve así las
2. Dice Alexy que “[E]sta concepción no puede ser calificada de falsa”, aunque “a favor de la concepción opuesta hablan razones más fuertes” (TDF, 51). La concepción opuesta es la doctrina de las normas adscritas que Alexy defiende y que pronto veremos.

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cosas. Para Alexy se trata de una norma adscrita. Y aquí es sumamente importante el matiz. Norma adscrita no es aquella que el intérprete construye eligiendo discrecionalmente una interpretación y tratando de apoyarla en las razones que a él lo convenzan y que, al tiempo, estime convincentes para cualquier observador imparcial. No, las normas adscritas son normas que “están ahí”, que, como normas y en toda su extensión de normas, subyacen a aquellos enunciados normativos originarios. En (P), por ejemplo, el Tribunal habría dado con una norma adscrita, con una norma que es desarrollo lógico y necesario del enunciado normativo originario contenido en aquel artículo de la Ley Fundamental. Dice Alexy de tales normas, que tienen “una relación más que casual con el texto de la Constitución”, “son necesarias cuando debe aplicarse a casos concretos la norma expresada por el texto de la Constitución. Si no se presupusiese la existencia de este tipo de normas, no sería claro qué es aquello que, sobre la base del texto constitucional (es decir, de la norma directamente expresada por él), está ordenado, prohibido o permitido. La relación de este tipo, que tienen las normas mencionadas con el texto constitucional, será llamada <<relación de precisión>>” (TDF, 52). ¿Qué significa “relación de precisión”? Si yo le digo a un interlocutor “Dame el lápiz” y son varios los lápices, mi interlocutor me pregunta cuál debe darme, y yo le digo “Dame el lápiz rojo”, entre mis dos enunciados hay una “relación de precisión”, pues el segundo precisa o aclara el significado del primero. Pero el segundo no está implicado en el primero, salvo que lo que cuente sea nada más que mi intención, lo que no es el caso cuando hablamos de la relación entre enunciados jurídicos originarios y enunciados que los “precisan”. De la misma manera, entre (E) y (P) hay una “relación de precisión”, no en el sentido de que sea “precisamente” (P) la norma implícita en (E), sino que se trata de un enunciado interpretativo que el Tribunal realiza al optar por una de las interpretaciones posibles de (E). Si a (P) lo llamamos norma, es una norma
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adscrita, en el sentido de que el Tribunal la adscribe a (E), no en el sentido de que sea la norma que ya estaba presente en (P) y que el Tribunal descubre y meramente explicita. Salvo que entendamos que hay tantas normas adscritas de (E) como interpretaciones posibles de (E), con lo cual el concepto de norma adscrita pierde toda la fuerza que en la doctrina de Alexy se pretende y no sería más que un sinónimo de “norma que es posible extraer de (E) mediante una decisión interpretativa”. La clave de lo que supone el concepto de norma adscrita en Alexy la brinda la siguiente afirmación: “Una norma adscrita tiene validez y es una norma de derecho fundamental, si para su adscripción a una norma de derecho fundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentación iusfundamental correcta” (TDF 53). ¿Qué significa “fundamentación iusfundamental correcta? Primeramente, veamos con qué alcance se puede hablar de normas adscritas (zugeordnete, en la terminología de Alexy). Diferenciemos varios supuestos. Pongamos un enunciado originario del tenor siguiente: (E1) Se prohíbe la circulación de vehículos de motor por las calles de Madrid durante la noche. Si alguien en un caso se planteara si a medianoche puede circular por las calles de Madrid un coche, tendría pleno sentido responder que está implícito que los coches, en cuanto vehículos de motor, no pueden circular ni a las doce de la noche, ni a la una ni a las dos de la madrugada. ¿Y a las siete de la tarde un día de finales de octubre? Depende de cómo se interpreta “noche”. Si un tribunal afirma, al resolver este último caso, que por noche se ha de entender la franja de tiempo que va desde que el sol se pone tras el horizonte hasta el momento en que vuelve a aparecer por el horizonte, no podemos decir que la norma resultante estaba implícita en (E1), pues también cabría haber interpretado, sin vulnerar la semántica de “noche” en (E1) que por noche se entiende el periodo de
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tiempo en que no hay ningún tipo de luz solar. Según que la interpretación sea la una o la otra, será distinta la solución del caso en aplicación de E1. ¿Están esas dos normas, resultantes de las dos interpretaciones alternativas, implícitas en E1? No. A no ser que queramos afirmar que en E1 hay tantas normas implícitas como interpretaciones posibles de “noche” (y de “calles”, “vehículo de motor”, “circulación”...). Con la otra terminología, las dos normas alternativas pueden ser adscritas, pero ninguna de ellas es “la” norma adscrita. ¿Y cuál de las dos interpretaciones será más correcta? En principio, las dos son posibles y ninguna vulnera el Derecho por violentar la semántica de los términos de E1. Distintos sujetos o diferentes jueces pueden tener una u otra preferencia y se considerará correcta la interpretación que esté justificada mediante argumentos admisibles y válidos para alejar la sospecha de arbitrariedad del que decide. Mas parece que no es éste el punto de vista de Alexy, si bien sus consideraciones al respecto son particularmente oscuras. Alexy, refiriéndose a las normas iusfundamentales (aunque seguramente hay que suponer que su tesis tiene alcance para todo tipo de normas jurídicas) señala, como hemos visto, que norma iusfundamental adscrita sólo será la que posea “una fundamentación iusfundamental correcta”, lo cual “depende de la argumentación de derecho fundamental que sea posible aducir a su favor” (TDF 53-54). Puede haber distintas normas candidatas a ser normas iusfundamentales adscritas, y esto “signfica que, en muchos casos, existe incertidumbre acerca de qué normas son normas de derecho fundamental” (TDF, 54). Es más, “las reglas de la fundamentación iusfundamental no definen ningún procedimiento que en cada caso conduzca a un único resultado” (TDF, 54). ¿Quiere decirse que depende de la decisión discrecional del juez la adscripción de una u otra norma? Parece que Alexy rechaza tal tesis. Oigámoslo: “Puede, por lo tanto, presentarse el caso de que sean posibles fundamentaciones igualmente buenas para dos normas recíprocamente incompatibles N1 y N2. ¿Deben entonces
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valer tanto N1 como N2 como normas de derecho fundamental? Esta posibilidad debe rechazarse. Para poder fundamentar esta negativa, el concepto de fundamentación iusfundamental correcta, utilizado en el criterio presentado más arriba, debe entenderse en el sentido de que una fundamentación de la adscripción de N1 que, tomada en sí misma, sería correcta, pierde su carácter de correcta si N2 puede ser fundamentada de una manera igualmente correcta. En este caso, ningún candidato a la adscripción vale como norma adscrita. Por ello, un tribunal que considere que N1 y N2 están igualmente fundamentadas, no puede apoyarse en una norma a la que pueda considerar como válida, a causa de su capacidad para ser fundamentada correctamente, sino que tiene que adoptar una decisión dentro de un ámbito abierto desde el punto de vista de la validez” (TDF, 54, nota 56). Es decir, si el juez decide discrecionalmente entre dos opciones interpretativas que caben por igual y pueden estar respaldadas por buenas razones, eso significa que no hay norma adscrita; pues si hay norma adscrita, el juez puede descubrirla al descubrir las mejores razones que la sostienen. No se trata de argumentar razonablemente la elección, sino de elegir la alternativa que en sí tiene las mejores razones. Vemos cómo la argumentación cobra tintes más demostrativos que puramente justificativos; ya no es el medio para la exclusión de la irracionalidad, sino para la plena efectividad de la racionalidad propia de una razón práctica entendida en sentido fuerte. El parentesco con Dworkin comienza a hacerse patente. Y los problemas serán similares, salvando las distancias que haya que salvar, a los que plantea la tesis dworkiniana de la única respuesta correcta. Si lo que Alexy quiere indicar es que el juez no puede limitarse a afirmar que las dos alternativas interpretativas son igualmente razonables, absteniéndose en consecuencia de preferir una u otra, estamos ante una pura trivialidad. Pero tampoco se pretende que el juez elija discrecionalmente una de las interpretaciones y dé las mejores razones que se le ocurran, pues en ese caso no estaría encon292

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trando la norma verdaderamente adscrita, sino adscribiendo él la que razonablemente le parece mejor. El juez ha de destapar la norma que es verdaderamente “la” adscrita, y la encontrará comprobando la mayor potencia de las razones en su favor. Norma adscrita es la que está sustentada por la razón, y sólo ésa. En el caso de las normas iusfundamentales, dice Alexy que se trata del “descubrimiento de nuevas normas de derecho fundamental” (TDF, 54, nota 57. La cursiva es nuestra). En este marco reaparece el papel del “caso especial” dentro de la racionalidad práctica general. Recuerda también aquí Alexy que en el razonamiento habrá que tomar en consideración aspectos tales como “el texto de las disposiciones de los derechos fundamentales” o “los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Federal”, pero también “los argumentos prácticos generales”. Esto, traducido a términos operativos, viene a decir que son dignas de consideración la letra de la disposición constitucional o lo que vengan opinando la doctrina o la jurisprudencia, pero que, en última instancia, en caso de contraste entre esos elementos (lo que diga la disposición o lo que vengan diciendo o decidiendo unos u otros) y la justicia, la justicia ha de ganar. Porque, a fin de cuentas, norma adscrita será la que demande la justicia, y la interpretación injusta no podrá engendrar una norma adscrita; pues el asunto no es, más allá de la superficie, un asunto de interpretación, sino de descubrimiento, a través de la razón práctica, de lo que como derecho fundamental imponga la justicia. También por eso llega a mantener Alexy que puede haber disposiciones de derechos fundamentales que no sean propiamente normas de derecho fundamental, por faltarles la fundamentación iusfundamental correcta. Hasta ese punto la letra (y la voluntad del legislador o del constituyente) cede ante la razón práctica, esto es, ante la justicia. Alexy sintetiza su teoría de las normas iusfundamentales adscritas así: “Cada cual puede afirmar con respecto a cualquier norma, que ella debe ser adscrita a las disposiciones de derecho fundamental. No obstante, su afirmación acerca de la
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existencia de norma de derecho fundamental tendrá como objeto una norma de derecho fundamental, sólo si ella se lleva a cabo conforme a derecho. Esto será así, si a favor de esta adscripción es posible aducir una fundamentación iusfundamental correcta” (TDF, 56). Entendemos, pues, que una norma iusfundamental adscrita sólo es tal si es conforme a Derecho, y conforme a Derecho es sólo si reúne dos condiciones: que está dotada de una “fundamentación iusfundamental” y que sea “correcta”. Naturalmente, todo dependerá de en qué consista una auténtica “fundamentación iusfundamental” y de cuál sea el parámetro de su corrección. 1.2. Principios y reglas: una diferencia tan crucial como evanescente 1.2.1. Conflictos entre principios y reglas Un asunto capital en Alexy es la relación entre reglas y principios. Después de definir los principios como mandatos de optimización, es decir, como “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible” (TDF, 67), afirma que “[E]l ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas opuestos” (TDF, 68). Es decir, lo que determina el grado en que en un caso un principio pueda cumplirse es, además de los datos fácticos, la colisión con otros principios o reglas. Y ésta es la explicación de tal limitación de los principios por las reglas: “En la restricción de la realización o satisfacción de principios por medio de reglas, hay que distinguir dos casos: (1) La regla R que restringe un principio P vale estrictamente. Esto significa que tiene validez una regla de validez R´ que dice que R precede a P, sin que importe cuán importante sea la satisfacción de P. Puede suponerse que en los ordenamientos jurídicos modernos, en todo caso, no todas las reglas se encuentran bajo una regla de validez de este tipo. (2) R no tiene validez estricta. Esto significa que es válido un principio de validez P´ que, bajo determinadas circunstancias, permite que P desplace o restrinja a R. Estas condiciones no pueden ya estar satisfechas cuando en el caso concreto la satisfacción de P es más importante que la del principio PR que,
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apoya materialmente a R, pues entonces P´ no jugaría ningún papel. Se trataría sólo de saber cuál es la relación entre P y PR. P´ juega un papel cuando para la precedencia de P se exige no sólo que P preceda al principio PR que apoya materialmente a R sino que P es más fuerte que PR junto con el principio P´, que exige el cumplimiento de las reglas y, en este sentido, apoya formalmente a R” (TDF, 68, nota 24). Analicemos las implicaciones de dicha tesis sobre la relación entre reglas y principios. - Cuando una regla R restringe un principio P y, correlativamente, no puede ser restringida por P, se dice que dicha regla “vale estrictamente”. ¿Y por qué vale de ese modo? Porque existe una “regla de validez R´ que dice que R precede a P, sin que importe cuán importante sea la satisfacción de P”. Lo decisivo, por tanto, es esa “regla de validez R´” ¿En qué parte del sistema jurídico se encuentra esa regla de validez R´? ¿Cómo se establece esa regla de validez R´? No es una propiedad que posean todas las reglas, pues, si así fuera, todas las reglas tendrían prioridad sobre los principios. Sólo algunas reglas están respaldadas por dicha “regla de validez”: las que pueden vencer a cualquier principio que entre en conflicto con ellas. No está, por tanto, dicha regla de validez en la estructura de todas las reglas. Lo que se daría sería un modo diferente de “valer” unas reglas u otras: las unas incondicionalmente y las otras bajo condición de que no se enfrenten con un principio que “valga” más que ellas. Y, puesto que se trata de una propiedad de sólo algunas reglas, y mientras no se pueda -Alexy no puede- señalar una nota estructural dirimente, no queda más que una salida: es una cualidad moral la que marca la diferencia y dicha cualidad depende por entero de la atribución de valor moral que realice el analista, intérprete o aplicador. La cualidad de ser inderrotable por los principios se la imputa a una regla el intérprete en función de preferencias morales. En otros términos, una regla es inderrotable por un principio cuando está sostenida en un principio moral de carácter supremo.
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- Frente a la afirmación, hoy tan corriente, de que las normas jurídicas son derrotables, Alexy vendría a poner de relieve que algunas normas son inderrotables, concretamente esas reglas respaldadas por “una regla de validez R´”. - Cuando un principio P se impone sobre una regla R, desplazándola o restringiéndola, se da un juego de pesos entre varios principios: el peso de P, el peso del principio que subyace a la regla (PR), el peso de un principio formal “que exige el cumplimiento de las reglas” y el peso de un principio P´ “que, bajo determinadas circunstancias, permite que P desplace o resgringa a R”. O sea, P debe pesar más que la suma del principio que soporta a R y del principio formal que opera en favor de la aplicación de las reglas. Sólo de ese modo queda justificada la excepción a la aplicación de la regla. Ahora, bien, ¿se trata del peso objetivo de P, P´y PR? Parece claro que no, sino que se trata del pesaje que, a la luz de las circunstancias, ha de hacer el intérprete o aplicador. Pero como la de Alexy no es una teoría jurídica orientada a subrayar el carácter prioritariamente subjetivo de la decisión jurídica o la discrecionalidad del aplicador de las normas, no queda más vía que la de concluir que en su doctrina existe una escala de validez de las normas en general y para el caso concreto, escala de validez determinada por la relevancia material, moral, de las normas. Esa relevancia moral es la que con alcance general o para todo caso convierte algunas reglas en invulnerables, en inderrotables, y la que hace también que (i) las demás reglas se apliquen o no al caso concreto si concurren con un principio, y (ii) que cuando el conflicto acontece entre principios impere en el caso concreto uno u otro. Expresadas las alternativas en otros términos, tenemos que la relación de prioridad entre las normas de un sistema puede depender: o bien de criterios formales o estructurales, como las relaciones de jerarquía formal o las relaciones lógicosemánticas; o bien de la decisión discrecional de quien decide los casos; o bien de propiedades objetivas pero no formales, de propiedades objetivas materiales, especialmente de la re296

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lación de las normas con valores morales objetivos. Mientras el positivismo jurídico se queda con la combinación de las dos primeras alternativas, una doctrina iusmoralista como la de Alexy se basa en ese tercer punto de vista. De ahí, por ejemplo, y como ya se ha señalado, que en el caso de las reglas inderrotables, “la regla de validez R´ que dice que R precede a P, sin que importe cuán importante sea la satisfacción de P y cuán poco importante sea la satisfacción de R” sólo puede ser una norma moral: la que convierte en bien moral supremo e inatacable el bien protegido por R. Son normas morales, en consecuencia, las que otorgan a cada norma jurídica su grado de validez. Pues vemos que las normas jurídicas no valen o dejan de valer, sino que valen más o menos en función de que cuenten más o menos las razones morales que son su pilar material. Expresado aún de otra manera, a la ponderación jurídica en el caso concreto (sea entre dos principios P1 y P2, sea entre una regla R (ponderándose aquí su principio PR de fondo) y un principio P, antecede siempre una ponderación previa y general: la que señala el peso de R para hacerla derrotable o inderrotable, desplazable por principios o no desplazable por principios. Dicha ponderación previa y general, independiente de las circunstancias concretas de cualquier caso, es una ponderación moral y, en la pretensión de Alexy, es necesariamente dicha ponderación el resultado de una moral objetiva, objetivamente verdadera. Pues afirmar que el “peso” es relativo a los valores de la moral personal del “ponderador” equivale a dejar la doctrina de Alexy en un tinglado tan pretencioso como prescindible; equivale a mantener fundamentalmente que el peso es lo crucial pero que no hay balanza mínimamente fiable para fijarlo. 1.2.2. Más colisiones y mayores misterios Según Alexy, “los principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado” (TDF, 68), dependiendo el grado de cumplimiento de las posibilidades fácticas y jurídicas. La diferencia entre reglas
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y principios, según Alexy, “se muestra de la manera más clara en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas” (TDF, 69). Cuando dos reglas colisionan, sólo se puede resolver el conflicto “mediante la introducción en una de las reglas de una cláusula de excepción que elimine el conflicto o mediante la declaración de que por lo menos una de las reglas es inválida” (TDF, 69). Por contra, cuando dos principios entran en colisión, uno de los principios ha de ceder ante el otro, pero “esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro” (TDF, 70-71), pudiendo darse la precedencia inversa bajo otras circunstancias. Lo determinante en los conflictos entre principios es el peso, pues vence el de mayor peso a la luz de las circunstancias del caso. En suma “Los conflictos de reglas tienen lugar en la dimensión de la validez, mientras que las colisiones de principios -como quiera que sólo pueden entrar en colisión principios válidos- tienen lugar más allá de la dimensión de validez, en la dimensión del peso” (TDF, 71). Tendremos que someter a análisis crítico si es cierto tanto lo que Alexy dice para las reglas y sus conflictos como para los principios y los suyos. Dice Alexy que el problema del conflicto entre reglas puede solucionarse “por medio de reglas tales como <<lex posterior derogar legi priori>> y <<lex specialis derogat legi generalis>>, pero también es posible proceder de acuerdo con la importancia de las reglas en conflicto” (TDF, 70). Tendremos que suponer que con la importancia se refiere a la jerarquía formal entre las normas enfrentadas, aunque quizá tenga sentido preguntarse por qué no lo menciona Alexy expresamente así y habla de “importancia” en lugar de jerarquía. Sea como sea, insiste en que “[L]o fundamental es que la decisión versa sobre la validez” (TDF, 70).
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¿Versa realmente sobre la validez esa decisión? Cuando entran en juego el criterio cronológico o el de jerarquía, sí; cuando se trata del criterio de especialidad, no, sino que en este último caso es el alcance regulativo de las normas, su referencia a unos u otros casos, lo que se delimita. Pero, más allá de ese detalle, no se puede perder tampoco de vista que cuando se trata de reglas coetáneas, de idéntico grado de jerarquía y de igual alcance para el universo de casos, lo que el juez hace no es sentar la invalidez de una de ellas, sino decidir discrecionalmente cuál se aplica al caso concreto. La validez de las normas no es una cuestión que se establezca en el momento de su aplicación, sino dependiente de factores previos. Si no, tendríamos que definir regla válida del siguiente modo: es aquélla que el juez aplica a un caso. ¿Puede establecerse en el caso de las reglas una relación de precedencia como la que Alexy describe como característica de las relaciones entre principios? Acabamos de afirmar que, si operamos en términos del juicio de validez, la respuesta ha de ser positiva: tiene preferencia la regla válida sobre la inválida, precisamente por razón de validez y siempre que no exista una regla que disponga en cierto caso la aplicabilidad de la regla que ha perdido su validez. ¿Existe tal precedencia en términos generales entre principios? Ha de existir igualmente, como se muestra cuando comparamos principios de diferente jerarquía. Un ejemplo: preferencia del principio constitucional sobre el principio legal de contenido opuesto. Otro ejemplo: preferencia del principio posterior sobre el principio anterior de contenido opuesto. Entre una norma legal que diga “Los ciudadanos no tienen derecho a la libertad de expresión” y una norma constitucional que diga “Los ciudadanos tienen derecho a la libertad de expresión”, prevalece por razón de jerarquía (y, consiguientemente, de validez), la segunda. Entre una norma constitucional anterior que diga “Los ciudadanos no tienen derecho a la libertad de expresión” y una norma constitucional posterior (por ejemplo, resultante de una reforma de esa Constitución) que disponga que “Los ciudadanos tienen dere299

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cho a la libertad de expresión”, tiene preferencia, por razón de validez, la segunda. Alexy dice que “sólo pueden entrar en colisión principios válidos”, pero no se ve cómo no pueda afirmarse lo mismo para las reglas. Alexy responde a la objeción de que también puede haber colisiones de principios que se solventen mediante la declaración de invalidez de uno de ellos. Admite que “existen principios que, si aparecieran en un determinado ordenamiento jurídico, tendrían que ser declarados inválidos, al estrellarse con otros principios” (TDF, 85). Menciona como ejemplo el “principio de discriminación racial” y afirma que el mismo queda excluido del derecho constitucional de la República Federal Alemana, pues “[N]o existen casos en los cuales tenga preferencia y otros en los que deba ser desplazado; mientras valgan los principios del actual derecho constitucional, ellos desplazan siempre a este principio; ello significa que no tiene validez” (TDF, 85). Lo primero que choca es que Alexy en este punto desvincula de nuevo los principios de los enunciados normativos. El principio de discriminación racial no tiene validez, en nuestra opinión, porque no se puede sostener con base en ningún enunciado del derecho alemán. Si apareciera en una norma infraconstitucional dicho “principio”, sería inválido por su choque con diversos enunciados constitucionales, comenzando por la prohibición de discriminación3. Pero, puesto que en Alexy los principios pueden tener existencia independiente de los enunciados normativos y puesto que la contradicción que se toma en cuenta no es la contradicción lógico-semántica, sino la incompatibilidad sustancial o material, entre entes de naturaleza axiológica, excluye que pueda ser válido un principio opuesto al contenido axiológico debido. Sólo así parece explicable que mantenga que dentro del ordenamiento jurídico no puede darse contradicción entre principios válidos y principios inválidos, aunque sí puede haber tal contradicción entre reglas, y que
3. Salvo que se tratase de discriminación racial positiva y se diesen las condiciones que habitualmente se predican de la discriminación inversa o acción positiva para que sea constitucionalmente admisible.

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afirme que “[l]as contradicciones de normas en sentido amplio que tienen lugar dentro del ordenamiento jurídico son siempre colisiones de principios y las colisiones de principios se dan siempre dentro del ordenamiento jurídico”, así como que “el concepto de colisión de principios presupone la validez de los principios que entran en colisión” (TDF, 86). Vemos, pues, que colisión de principios no significa contradicción entre principios, que dos principios que colisionan no son dos principios que se contradicen, seguramente porque no cabe contradicción entre dos normas que respectivamente dicen que X debe hacerse en la mayor medida posible y que Z debe hacerse en la mayor medida posible, aun cuando para el caso la norma primera y la segunda propongan soluciones opuestas. Mediante la definición de los principios como mandatos de optimización se ha eliminado la posibilidad de la contradicción lógico-semántica, pero lo esencial es que previamente se tienen que haber pasado los principios por una especie de test de validez no fundado en razones formales, de pertenencia formal del respectivo enunciado normativo al sistema jurídico, sino sustentado en razones de compatibilidad axiológica, razones basadas en que no cabe que forme parte de un ordenamiento jurídico un principio de contenido inmoral o injusto. Admitamos como hipótesis que una constitución pudiera contener dos enunciados normativos catalogables como principios y de contenido contradictorio. P1 se contendría en el enunciado “Nadie puede ser discriminado por razón de raza” y P2 en el enunciado “A los efectos de X, tendrá preferencia y trato de favor la raza R”. ¿Cómo habría que resolver tal contradicción? Parece que en Alexy es claro que, más que resolverse como conflicto entre normas formalmente válidas, se disolvería como pseudoconflicto porque P2 es por definición inválido por razones morales. Así pues, habrá que pensar que todas las normas de contenido racista de una constitución racista serían normas inválidas sin más. Así pues, la colisión de la que hablamos sólo puede ser la colisión entre normas válidas, sean principios o reglas: entre normas de igual jerarquía y coetáneas. ¿Se resuelve esa
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colisión de manera diferente cuando se trata de reglas y de principios, siendo ésa la clave diferenciadora de unas y otros, como Alexy pretende? Vayamos por partes. Parece necesario entender que en la doctrina de Alexy las reglas y los principios no se diferencian cuando se trata de su aplicación sin que surja conflicto con otras normas que para el mismo caso concurran. Si la única diferencia se muestra sólo en los casos de tales conflictos, quiere decirse que cuando no hay conflicto no existe o no es apreciable la diferencia. Porque, si la hubiera, Alexy tendría que dar una definición estructural, mostrar cuál es esa característica que hace distintas a las normas y a los principios y que es la razón de que los conflictos se solventen diferentemente. Pero, como dicha caracterización independiente de la manera de resolver los conflictos no se ve en Alexy, habremos de concluir que no se trata de que reglas y principios resuelvan distintamente sus conflictos porque tengan naturaleza estructural diferente, sino al contrario: tienen naturaleza estructural diferente porque resuelven sus conflictos distintamente. Por tanto, si se demuestra que esa diferencia en la manera de operar en los casos de conflicto no es distinta, estaremos socavando la esencia misma de la distinción alexyana entre reglas y principios. 1.2.3. ¿Reglas o principios? A gusto del aplicador Tomemos las normas del Código Penal español que tipifican y prevén castigo penal para el robo con violencia e intimidación y para un supuesto agravado del mismo. El primero se define en el art. 242.1 del Código Penal español así: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase”, mientras que un supuesto agravado se define en el art. 242.2 CP como aquel que el delincuente comete “haciendo uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare4”. En el caso resuelto por la Sentencia
4. El enunciado completo es: “La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciese uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”.

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pues. 242.2 CP) hacemos una interpretación teleológica. El delito en cuestión encajará bajo el supuesto simple o el agravado. descartando la analogía. a tenor de la cual su sentido -el sentido del tipo especial y su pena mayor. Pero también podemos echar mano del “principio” de legalidad penal en una de sus manifestaciones. Dado que la indefensión de la víctima es la misma tanto si el palo de nuestro ejemplo lo transportó el delincuente al lugar de los hechos o si lo encontró allí mismo.Principios. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de fecha 21 de febrero de 2001. En ese momento el atracador toma un grueso palo que casualmente se encontraba a los pies de ambos y lo enarbola contra la víctima.es proporcionar una mayor protección a la víctima de robos cuando los medios que para el robo se usan provocan una especial indefensión. en ese fin de la norma y en su consiguiente traducción a un mandato de optimización hallaríamos una razón para aplicar la sanción de N2 y no la de N1 (art. consumando de ese modo el atraco. los hechos eran los siguientes: un delincuente intenta atracar a un viandante y éste se resiste. Supongamos ahora que de N2 (art. como significando portar o transportar. si bien la delimitación concreta de algunos de los miembros del respectivo conjunto de casos tendrá que hacerse en el caso concreto y mediante la interpretación de los términos de una u otra norma.1 del Código Penal: “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. Lo que no tiene mucho sentido es entender que una de esas dos normas excepciona a la otra. 242. no deben aplicarse más allá del significado estricto de sus términos. Podríamos. se trataría en realidad de una regla que nos indica que las normas penales. contenida en el artículo 4. pero no podrá ser ambas cosas. en lo que perjudiquen al reo. Simplemente se refieren a universos de casos separados. Creo que. 303 . en la terminología de Alexy. Todo dependerá de cómo se interprete la expresión “que llevare”.1 CP). entender que el sentido último de N2 es que las víctimas de los robos con medios peligrosos estén lo más protegidas posible.

sino que se trata de una elección de método que busca ante todo justificar la decisión valorativa con argumentos de una clase o de otra. resolviendo si el hecho de atracar tomando un palo que no se ha transportado al lugar pertenece al universo de casos de N1 o al de N2. habrá que ponderarlos a la vista de las circunstancias concretas. Uno de los argumentos a tal efecto importante será el teleológico. Pero lo absolutamente fundamental es lo que sigue: sea del modo que sea. Se trata de una “relación de 304 .4. Esa llamada ley de la colisión viene a decirnos que cuando dos principios se hallen enfrentados para un caso. ¿Qué acabamos de hacer? Convertir a la regla en principio mediante una interpretación basada en su fin.2. “Ley de colisión” y colisiones sin ley Alexy formula para los principios la que llama “ley de la colisión”. No es la distinta naturaleza o la diferencia cualitativa entre las reglas y los principios. o bien la valoración de cuál interpretación es preferible o bien la valoración de cuál fin u objetivo a optimizar ha de cobrar preferencia en el caso. En otros términos.Juan Antonio García Amado por supuesto. para sentar cuál de los dos es para ese caso el prioritario. La primera posibilidad es pensando que mediante la interpretación se acota correlativamente el universo de casos. 1. esa “regla” puede comprenderse así: “la aplicación de los tipos penales debe ser todo lo estricta que sea posible. va a ser una valoración del aplicador la que determine la solución del caso. en cuanto normas jurídicas. La otra posibilidad es “pesando” en el caso el mandato de optimización contenido en (o subyacente a) N2 y el contenido en (o subyacente a) N1. 76). lo que lleva a interpretar y subsumir o a ponderar. en el sentido de afectar a la seguridad jurídica del reo lo menos que sea posible”. o en el fin que se le imputa. ¿Cómo cabe observar o explicar la resolución de este caso? De dos formas. pero restringiendo también muy fuertemente la interpretación extensiva. de la que dice que “es uno de los fundamentos de la teoría de los principios” que sostiene (TDF. alusivo al fin que la norma pretende o que para la norma puede pretenderse.

da la apariencia de prevalencia objetiva. Cuando yo digo “este objeto pesa más que este otro”. ¿se trata de una prevalencia o de una preferencia del que decide el conflicto? Si es prevalencia objetiva de unas razones sobre otras. Que queramos expresarlo diciendo que pesa más ese principio no es más que optar por una hermosa metáfora. tratan de justificar convincentemente dicha preferencia. dan cuenta de por qué el que decide prefirió un principio antes que otro y. b) un principio tiene más peso cuando hay razones suficientes para atribuirle más peso. Puesto que se usa la que Alexy llama “metáfora del peso” (TDF. “pesan” más. por un lado. hay un matiz diferente de cuando digo “prefiero este objeto a este otro”. no cabe más que concluir que la diferencia de peso es la diferencia de las razones: prevalecerá en el caso el principio en favor de cuya prioridad puedan darse razones suficientes. si las razones en favor de un principio o del otro. En otras condiciones. 73). se debe aclarar en qué consiste exactamente esa preferencia basada en el peso de los principios a tenor de las circunstancias del caso. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que. como mínimo. En cambio. se indican las condiciones en las cuales un principio precede al otro. esas razones. En el primer caso. que: a) son las circunstancias del caso las que determinan el mayor peso de un principio o el otro. pues. la pregunta acerca de cuál de los principios debe preceder. Según Alexy. por otro lado. “[E]l concepto de relación de precedencia condicionada permite una respuesta simple. El principio P1 tiene. 74). en un caso concreto. puede ser solucionada inversamente” (TDF. Por tanto. El problema de la metáfora del peso es que. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico precedencia condicionada. si alguien discute 305 . Las razones en cuestión han de ser razones que justifiquen la prevalencia. Tenemos. Ahora bien.Principios. explican. si las razones lo son de una preferencia subjetiva. 74). tomando en cuenta el caso. un peso mayor que el principio opuesto P2 cuando existen razones suficientes para que P1 tenga precedencia sobre P2 en las condiciones C dadas en el caso concreto” (TDF. habrá que averiguar cuáles razones en sí y objetivamente valen más.

basada en razones con las que se intenta justificar.. el palo era considerablemente grueso. basada en la valoración que simultáneamente hace el juez del fin de la norma y de las circunstancias del caso. en el segundo caso. se habría sentado una regla de decisión del caso. etc. que demuestra si estoy en lo cierto o yerro. las circunstancias del caso: el delincuente encontró el palo a sus pies o a X metros. etc. mientras que cuando se trata de resolver la colisión entre principios hay una prevalencia objetiva basada en razones demostrativas. las razones de mi preferencia. no hay tal balanza. También cuando un juez opta por una de las interpretaciones posibles de la expresión “que llevare” en el art. 75): (P1 P P2) C La lectura de esta fórmula sería la siguiente: Bajo las condiciones C. Y la preferencia se sienta poniendo esas circunstancias en relación con el fin protector de la norma y la correspondiente situación de la víctima ante esas circunstancias. Pero sigue siendo una preferencia subjetiva del juez.Juan Antonio García Amado mi juicio. De este modo. lo tomó. regla que rezaría así (TDF. La condición la ponen. aunque yo puedo tratar de hacer que el auditorio comparta mis razones. 75): 306 . P1 tiene precedencia sobre P2. se agachó. La “relación condicionada de precedencia” entre dos principios en un caso es expresada por Alexy formalmente así (TDF. 242. amenazó con él a la víctima. también aquí. ¿Hay realmente diferencias entre esa preferencia interpretativa que resuelve la colisión inicial entre dos reglas y la preferencia que resuelve la colisión entre dos principios? No. cuando se trata de preferencias subjetivas.2 CP está estableciendo una “relación de preferencia condicionada”. podemos acudir a un aparato llamado balanza. a no ser que presupongamos que la opción entre interpretaciones expresa una preferencia subjetiva.

estaríamos hablando de reglas. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico “Si la acción a cumple C. En otros términos. habría “razones suficientes” o mejores razones para preferir para el caso la regla R1. 75). Podríamos parafrasear a Alexy de esta manera: “Las condiciones en las cuales una regla (válida) tiene precedencia sobre otra (válida) constituyen el supuesto de he307 . 75): “Las condiciones en las cuales un principio tiene precedencia sobre otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”. Expresado de otra forma (TDF. 76). veíamos que éste también trazaba lo que podemos denominar una relación condicionada de precedencia. entonces pesa sobre a una prohibición de derecho fundamental”. Podemos expresar así el juicio del Tribunal: (R1 P R2) C ¿Por qué esa preferencia del Tribunal? Porque en las circunstancias del caso y a la luz del sentido finalístico de la norma. No perdamos de vista que.Principios. A la vista de las circunstancias de aquel caso resuelto por el Tribunal Supremo. Ésa es la que llama Alexy “ley de la colisión” y de la que dice que es “uno de los fundamentos” de su teoría de los principios (TDF. según la clasificación de Alexy. le pareció mejor entender que era preferible entender “llevar” como portar que como transportar. como ocurría con el conflicto entre N1 y N2 en el tema penal antes mencionado. según la cual N1 prevalecía para el caso sobre N2. Esa regla significa que “la consecuencia jurídica que se deriva de P1 tiene validez cuando se dan las circunstancias C” (TDF. Ahora juguemos con dos reglas válidas en conflicto para un caso. conflicto que ha de dirimirse mediante la interpretación de los términos de una de ellas. por lo que las referiremos como R1 y R2.

y qué no5. A la tesis anterior se le puede plantear una objeción: la decisión del conflicto entre R1 y R2 recae como decisión sobre la interpretación de la expresión “que llevare” en R2. Las cosas dependen también de cómo se cuenten. 324). Replicaremos a esta posible objeción que las decisiones que resuelven conflictos entre principios sí están esencialmente determinadas por decisiones interpretativas. puede reconducirse a la fórmula: (N1 P N2) C Pero. 71) es el caso Lebach (vid. Un ejemplo de Alexy: la Sentencia del Bundesverfassungsgericht sobre incapacidad procesal Vamos a trabajara seriamente con un ejemplo jurisprudencial5 que usa el mismo Alexy para ilustrar cómo funciona y lo bien que funciona. Por un lado.5. y con qué énfasis. ya que la que llama “ley de colisión” se aplicaría por igual a las unas y los otros. 1. habríamos eliminado la que para Alexy es la base de la diferenciación entre reglas y principios. la “ley de colisión”.Juan Antonio García Amado cho de una regla que expresa la consecuencia jurídica de la regla precedente”. por referencia a una Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 19 de junio de 1979 (BVerfGE 51. Si el anterior razonamiento es pertinente. sean reglas o principios. Se trata del que Alexy denomina caso de la “Sentencia sobre incapacidad procesal”. El otro ejemplo que Alexy da “de cómo se solucionan las colisiones de principios” (TDF. 308 . en su opinión. 76ss). depende de cómo se cuenten -qué se cuente. si fuera así. TDF.2. tendríamos que todo conflicto en un caso entre normas válidas concurrentes como soluciones alternativas de ese caso. mientras que las decisiones de los conflictos entre principios no están determinadas por decisiones interpretativas. Así es en la vida ordinaria y así también sucede cuando en la teoría del Derecho se narran casos.

que elegir valorativamente entre interpretaciones posibles de las normas y entre calificaciones posibles de los hechos sometidos a prueba. se trata de si es admisible llevar a cabo una audiencia oral en contra de un acusado que. Aquí. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico los hechos del caso. debido a la tensión que tales actos traen consigo. manifestando que aquellos términos vienen a significar lo mismo que sus expresiones. a manera de ejemplo. como muestra un análisis pormenorizado de la sentencia: que contrapuso normas que eran principios y que ponderó con gran método y rigor entre ellos.Principios. deja en el lector la impresión de que el tribunal de turno hizo algo distinto de lo que en verdad hizo. Con ello. El Tribunal constata que en tales casos existe una <<relación de tensión entre 309 . por último. deberemos dar aquí una extensión no escasa a la descripción y análisis de la referida sentencia BVerfGE 51. Pero antes debemos oír a Alexy por extenso sobre este particular: “Las numerosas ponderaciones de bienes llevadas a cabo por el Tribunal Constitucional Federal son un ejemplo de cómo se solucionan las colisiones de principios. Alexy es un maestro en reformular los términos y esquemas de sentencias para que parezca que sus autores hacen algo diferente de lo que en verdad hacen. “En la Sentencia sobre la incapacidad procesal. descontextualizadamente. Por otro lado. Como hemos comprobado en otros trabajos. Para no caer en vicios similares a estos que criticamos. que no es más. corre el peligro de sufrir un infarto. al explicar una sentencia depende de qué expresiones de la misma se quieran tomar como decisivas del modo de razonar de los jueces y de a qué modelo se quiera reconducir el tipo de razonamiento presente en la sentencia. 324. 71). traduce otras expresiones de la sentencia a sus terminología propia. puede aludirse a dos decisiones: la Sentencia sobre la incapacidad procesal y la Sentencia del caso Lebach” (TDF. fundamentalmente. selecciona unos pocos párrafos de la sentencia en los que. da la impresión de que se usan las palabras que le parecen fundamentales para su teoría de la colisión entre principios y. En este ejemplo que vamos a comentar vuelve a ocurrir igual: Alexy relata el caso haciendo que parezca evidente en los hechos lo que el tribunal ha de concluir.

llevar a cabo la audiencia oral. por una parte. esto significa que cada uno de ellos limita la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro.. o por lo menos permitido. entonces la intervención viola el principio de proporcionalidad y. el <<conflicto>> debería solucionarse <<mediante una ponderación de los intereses contrapuestos>>. de la obligación de afectar lo menos posible a la vida y la integridad física del acusado. Ella se da cuando se habla. con ello. Esta situación no se soluciona declarando que uno de ambos principios no es válido y eliminándolo del sistema jurídico. el derecho fundamental del acusado que deriva del artículo 2 párrafo 2 frase 1 LF>>. Estos mandatos tienen una validez relativa en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas que existen para el cumplimiento. estaría prohibido llevar a cabo la audiencia oral. estaría ordenado. posee mayor peso en el caso concreto: <<Si esta ponderación da como resultado que los intereses del acusado que se oponen a la intervención tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor que el de aquel interés a cuya preservación está dirigida la medida estatal. Esta relación de tensión no podía ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado.Juan Antonio García Amado el deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del derecho penal y el interés del acusado en la salvaguardia de los derechos constitucionales garantizados. ninguno de ellos poseería <<prioridad sin más>>. Más bien.. a cuya protección el Estado está igualmente obligado por la Ley Fundamental>>. de la obligación de mantener el mayor grado posible de aplicación del derecho penal y. que tienen el mismo rango en abstracto. Esta situación de decisión responde exactamente a la colisión de principios (. los dos principios conducen a una contradicción.) Es perfectamente posible presentar la situación de decisión como una colisión de principios. por otra. En esta ponderación. Tampoco se soluciona introduciendo una excepción en uno de los principios de forma tal que en todos los casos futuros este principio 310 . No obstante. de lo que se trata es de establecer cuál de los intereses. Si existiera tan sólo el principio de la protección de la vida y de la integridad física. Si tan sólo existiera el principio de la aplicación efectiva del derecho penal. Tomados en sí mismos.

La acusación. Llamemos K al ciudadano que recurre al Tribunal Constitucional en demanda de amparo de sus derechos fundamentales.Principios. cuando recae esta sentencia. K fue detenido en Marburgo por el servicio secreto soviético. porque ahora vamos a comprobar que o bien no es así como el Tribunal operó en el caso. K tenía 71 años en 1979. donde en 1957 padeció un segundo infarto. mientas cumplía condena en Siberia. teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Durante el nazismo había ocupado importantes cargos en la Gestapo y en las SS. juzgado por un tribunal militar soviético y condenado como criminal de guerra a veinticinco años de trabajos forzados. Terminada la Segunda Guerra Mundial. en concreto. se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. K permanece en prisión preventiva de mayo de 1965 hasta no311 . En 1961 la fiscalía de Berlín formula acusación contra K por haber ordenado en Polonia. tomando en cuenta el caso. la pregunta acerca de cuál de los principios debe preceder. En 1943 había llegado a SS Obersturmbannführer y luego ocupó un alto puesto en el Ministerio de Armamento. durante su desempeño de cargos de responsabilidad en el régimen nazi. sufrió su primer infarto. puede ser solucionada inversamente” (TDF 71-73). La solución de la colisión consiste más bien en que. Comencemos con los hechos del caso. Es de justicia la larga cita. concretamente como encargado de la vigilancia de la fabricación de armas. o bien -como mínimo- hay maneras más realistas y fiables de reconstruir el modo de razonar del Tribunal en el caso de referencia. el fusilamiento de varios polacos y judíos. En 1953. es de asesinato. En 1955 fue liberado y retornó a la República Federal Alemana. se indican las condiciones en las cuales un principio precede al otro. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico tenga que ser considerado como una regla satisfecha o no. En el marco de esas investigaciones procesales. En otras condiciones. Ahora vamos con la lectura y comentario de la sentencia. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que.

de producirse. es alta la probabilidad de que sufra un nuevo infarto grave si se ve sometido. dada su quebradiza salud. un tribunal de Berlín pone fin a la investigación porque no se han conseguido pruebas suficientemente contundentes. en uno de esos procedimientos un tribunal de Hamburgo ordena la apertura de juicio oral contra K.. la ejecución antijurídica de al menos veintiséis presos judíos. Al final. al estrés de un proceso penal. a impulso de las fiscalías de Essen y Colonia. numerosos crímenes como nazi6. sufre crisis nerviosas. En opinión del tribunal. K. basándose en algunos dictámenes médicos que afirman que la probabilidad del infarto no es superior al cincuenta por ciento y que. Pero en 1961 comenzó otra investigación criminal contra K. Finalmente. en 1971. 6. En este procedimiento se plantean por primera vez dudas sobre la aptitud de K. en esas condiciones físicas y psíquicas. al parecer. Se suceden los dictámenes médicos. como Director de la policía de la ciudad de Posen. Justifica tal tribunal la medida alegando que el principio de proporcionalidad impone que el juicio oral no se abra solamente en el caso de que estuviera acreditado que por causa de la mala salud del señor K resultara “muy probable” la reacción con alto riesgo para su vida. supervisaba. Varios médicos dictaminan que debido a su pasada experiencia en las prisiones rusas. resultaba conforme a Derecho o no someterlo al juicio oral. con alevosía y movido por el odio racial. por causa de su delicado estado de salud. Un ejemplo más: en 1972 un tribunal de Hamburgo le abre sumario porque. Esta vez la acusación era de asesinato de presos de un campo de concentración que eran utilizados en las instalaciones de fabricación de armas que K. 312 . había ordenado. Así fue como dio comienzo toda una larga serie de intentos de procesar a K por sus. aunque discrepantes a veces en el grado de probabilidad con que cabría esperar un infarto si se le pone ante el juez en el juicio. siempre coincidentes en que la salud de K está en peligro. para ser sometido a un proceso penal.Juan Antonio García Amado viembre de 1967. reacciona a los estímulos negativos con subidas de la tensión sanguínea y pérdidas de conciencia y. no resultaría necesariamente mortal. se siente perseguido. procesos que siempre estuvieron condicionados por ese debate sobre si. en lo que a su situación coronaria se refiere.

K aducía que aquel tribunal había vulnerado “el ámbito de protección” del art. y del tribunal de Hamburgo que justificaba la apertura del juicio oral contra K.Principios. Comunicada la apertura de juicio a K. entre otros. había de tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad en el caso en relación con el posible daño para el derecho a la salud de K. derechos protegidos por el artículo 2 párrafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental de Bonn. Según el recurrente. Veamos. el límite para aquella obligación del Estado se alcanza 313 . pero. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico ese riesgo en torno al cincuenta por ciento no equivalía a hacer “muy probable” el desenlace contra la vida o la salud de K.. interpone Verfassungsbeschwerde (equivalente al recurso español de amparo) ante el Tribunal Constitucional. 2 apartado 2 párrafo 1 LF.. Ahora nos toca examinar el fundamento de su resolución paso a paso. sin tener en cuenta que “el principio de proporcionalidad prohíbe abrir juicio oral contra el acusado cuando conlleva peligro para la vida y la salud de éste y son escasas las posibilidades de condena”.. a fin de que el juicio contra él no continúe debido al grave peligro en que pone su vida y su salud. El Tribunal dará la razón al recurrente. los dictámenes médicos muestran que en esa situación es alto el peligro de infarto. éste padece un deterioro de su estado y es ingresado en un hospital y los médicos certifican un inminente riesgo de infarto. el tribunal de Hamburgo entendía que. Esta parte de la sentencia comienza resumiendo las alegaciones del recurrente. Por su parte. señor K. según el tribunal hamburgués. preguntándonos si en verdad trató las normas concurrentes como principios y los ponderó. en efecto. K. Dicho precepto tiene el siguiente tenor: “Toda persona tienen derecho a la vida y a la integridad física” (Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit). valorar pruebas y calificar hechos. Se plantea el conflicto entre la obligación estatal de persecución penal y el derecho a la salud de K. todo ello en ejercicio de su discrecionalidad y mejor o peor argumentado.. o si hizo lo de siempre: interpretar normas..

La propia normativa procesal (parágrafos 230 y 231 de la Ley Procesal penal -StPO-) permite que en ciertos casos el juicio oral se celebre en ausencia del acusado. “sin la que la justicia no puede hacerse valer”. pues. el fingimiento o agravamiento deliberado de enfermedades. por ejemplo. “es de temer que en caso de prosecución del proceso penal pierda 314 . Todo ello justifica que el procesamiento de un acusado no pueda depender de la voluntad de éste o de su disposición a someterse y colaborar con la justicia. En particular. Tal ocurre cuando están en riesgo derechos fundamentales que también forman parte de la base del Estado de Derecho. Es más. Vemos. a las dos partes manejando el principio de proporcionalidad y proponiendo distintas escalas o umbrales de peso para su aplicación. A continuación se explica que “el aseguramiento de la paz jurídica por medio de administración de justicia penal es de siempre una importante tarea de los poderes públicos”. Pero “la obligación constitucional de una adecuada administración de la justicia penal no justifica la práctica del proceso penal en cualquier caso de sospecha de crimen”.Juan Antonio García Amado sólo cuando hay certeza de que K sufrirá un infarto si hay juicio. Existe un interés general en la garantía y adecuado funcionamiento de la administración de justicia penal. “La decisión recurrida vulnera el derecho fundamental del recurrente en amparo a la vida y la integridad corporal”. “El Estado de Derecho sólo puede realizarse si está asegurado que el autor de un delito es juzgado en el marco de la legalidad establecida y sometido a una pena justa”. incluso en supuestos en los que al acusado no se le ha podido aún notificar su procesamiento. y esa certeza plena no existe en el caso. Seguidamente se pasa a motivar el fallo favorable al recurso de K. ha de velarse porque el acusado no condiciones el desarrollo del proceso mediante. Acompañemos paso a paso al Tribunal Constitucional en su motivación. así sucede cuando por el estado de salud de un acusado. Es la primera afirmación en esta parte.

resultará que la prosecución del proceso vulnera su derecho fundamental del artículo 2 apartado 2 párrafo 1 de la Ley Fundamental”. según la sentencia. sino de atender a si existe efectivamente vulneración del mismo. ni justifica cualquier riesgo para dichos derechos la subordinación de aquella pretensión”. alcance y duración previsible del proceso penal. al modo e intensidad del daño que se teme y a las posibilidades de evitar dicho daño”. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico la vida o padezca graves daños de su salud. conforme al “principio de proporcionalidad”. En tales casos surge una tensión (Spannungsverhältnis) entre la obligación del Estado de velar por el adecuado funcionamiento de la administración de justicia penal y el interés del acusado por mantener incólumes los derechos fundamentales que la Constitución le atribuye y a cuya protección está también el Estado obligado. ¿Se da tal grado requerido de peligro para la vida del acusado? Depende de la probabilidad del daño 315 . prevalecerá su derecho a la vida y a integridad física. En tal circunstancia predomina el derecho del acusado a la protección de su derecho a la vida y la salud. “Para el enjuiciamiento de esta cuestión debe atenderse ante todo al modo. Ni puede la pretensión penal del Estado imponerse sin tomar en consideración los derechos fundamentales del acusado. Sentados así los supuestos normativos.Principios. “Tal vulneración en sentido amplio existe siempre que quepa seriamente temer que la continuación del proceso acabe con la vida del acusado o provoque graves daños a su salud”. Ninguno de esos dos bienes disfruta sin más de la prioridad sobre el otro. “Si existe un peligro cierto y concreto de que la realización del juicio oral acabe con la vida del acusado o le cause graves daños a su salud. No se trata de que un mero peligro para el derecho fundamental impida la culminación del proceso. pasa el Tribunal a valorar los hechos. Lo que aquí existe. Si de esa ponderación resulta que pesan “esencialmente más” en el caso los intereses del acusado. es un “conflicto” que. debe ser resuelto mediante la “ponderación (Abwägung) de los intereses contrapuestos”.

La resolución judicial recurrida fijó dejar sin efecto el proceso si hay una probabilidad “fuera de toda duda” de tales daños para el acusado y.. en mi opinión. La sentencia acaba con un párrafo que merece traducción y cita por entero: “Cuando el juez penal. Más bien debe el juez en tales casos. especialmente la valoración conjunta de los dictámenes sobre los hechos de los que el tribunal disponga y que puedan ser relevantes para la decisión. como aquí. Ahí entra en juego la consideración de todas las circunstancias personales y fácticas del caso. Pero no es necesario decidir aquí si la resolución recurrida es constitucionalmente admisible bajo tal punto de vista. ha de juzgar la aptitud del acusado para ser sometido al juicio oral.Juan Antonio García Amado que se constate. al aplicar tal patrón.. con lo que el diferente peso de los elementos ponderables adquiere para el resultado final importancia decisiva (. como no es tal el grado de certeza en el caso. ¿Cuál sería dicho canon o patrón decisorio? Sin duda.). Tal planteamiento ha rebasado el límite admisible y supone vulneración del derecho a la vida del acusado. el criterio adecuado para la protección del ese derecho fundamental. ¿Qué nos está diciendo este párrafo final? Que no es necesaria en realidad la ponderación. Lo que se está manteniendo en la sentencia es que el derecho a la vida y a la integridad física del ciudadano abarca una serie de supuestos que conforman lo que se puede llamar 316 . pues el mero empleo de un criterio decisorio contrario a la Constitución es razón bastante para dejarla sin efecto”. pues lo que invalida la resolución cuestionada es el hecho de que el tribunal ha aplicado un canon normativo inadecuado. No se ha aplicado. para que su decisión se atenga a los parámetros constitucionales no basta que tome en cuenta de modo inobjetable el patrón resultante de las normas y principios de la Ley Fundamental. ponderar unos contra otros los puntos de vista determinantes para su decisión. por tanto. determinó que se abriera el juicio oral. una mala interpretación de la norma contenida en el artículo 2 de la Ley Fundamental. un mal entendimiento.

para ver si son subsumibles bajo esa norma así interpretada. como derecho fundamental. sino que el razonamiento del Tribunal sigue los pasos siguientes: a) Existe una norma constitucional. delimitando con carácter general el alcance del artículo 2 apartado dos párrafo 1. de manera que no opera éste como impedimento para el proceso. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico el ámbito de protección de tal derecho. se podrá entender la misma vulnerada o no 317 . que ampara. 2 apartado dos párrafo 1 de la Ley Fundamental. en cuyo caso no se puede procesar al acusado. sino que se analizan a fin de establecer si aquella subsunción cabe o no. A partir de ahí. pues. por el contrario. No se pesan ni los derechos ni los concretos hechos. porque lo protege tal derecho del art. no son los hechos subsumibles bajo tal precepto. Uno de esos supuestos es el consistente en el sometimiento a un proceso judicial que ponga en serio peligro la vida del acusado. lo que el Tribunal hace es razonar sobre los hechos. En la terminología tradicional. no se ponderan las circunstancias del caso para ver si pesa más un derecho y otro. el art. b) La ley procesal establece los mecanismos y garantías para que un ciudadano pueda ser acusado y procesado por delitos. debido al estado de salud de un acusado. Se está. Así pues. o si. el derecho a la vida y a la integridad física de los ciudadanos. c) El conflicto normativo se plantea cuando. Tal actuar del Estado está justificado por la función que a las instituciones públicas les compete para la protección de los ciudadanos y la salvaguarda de su seguridad. d) Según el alcance que se confiera a la esfera de protección de dicha norma que garantiza el derecho a la vida y a la integridad física.Principios. se está optando por una interpretación extensiva de tal precepto. aunque ciertamente a partir del caso concreto que en la sentencia se analiza. 2. el desarrollo del correspondiente proceso penal contra él hace peligrar su vida con un elevado grado de probabilidad.

no es vulneración de aquel precepto. el Tribunal Constitucional afirma que han de tomarse en consideración las siguientes circunstancias: tipo. i) Vistos los hechos del caso. con posible muerte. viene ese tribunal a decir que la puesta seria en peligro de la vida del acusado por causa del proceso no encaja bajo el ámbito protector del derecho a la vida y. apartado 1 párrafo 1. por la celebración del juicio contra él no suponía vulneración del referido artículo protector del derecho a la vida. de que la salud del acusado sufriera grave quebranto. h) Para esa valoración de los hechos a la luz de la norma así interpretada.Juan Antonio García Amado por la celebración del proceso judicial que hace peligrar la vida del acusado con un alto grado de probabilidad. que no certeza. de manera que dicha puesta en grave riesgo de la vida del acusado se considera vulneración del derecho a la vida. tipo e intensidad del daño temible y posibilidades de evitación o aminoración de dicho daño (por ejemplo. por consiguiente. g) Afirmada la interpretación anterior del “derecho a la vida y a la integridad física” del artículo 2. alcance y duración previsible del proceso penal. el Tribunal Constitucional concluye que la probabilidad del daño es alta y difícilmente evitable si el juicio sigue su curso. e) El tribunal anterior razonó que la mera probabilidad. toca ver si en el caso existe el nivel de riesgo para la vida que suponga una tal vulneración del “derecho a la vida”. Por tanto. f) El Tribunal Constitucional realiza del articulo 2 una interpretación distinta. mediante aplicación de medicación). así entendido. extensiva y no restrictiva. y en particular los correspondientes dictámenes médicos. y puesto que (i) la grave puesta en peligro de la vida de un acusado en un proceso penal se considera atentado contra el derecho a la vida reconocido en el artículo 2. j) En consecuencia. y que (ii) en el caso de autos 318 .

Lo que hemos visto es un caso perfectamente normal y corriente. por consiguiente. está constitucionalmente vedado. A invoca la norma N1 del Código Civil. b.. ¿Hemos asistido a la resolución mediante ponderación de un conflicto entre principios perfectamente distinto de un conflicto entre reglas que haya que solventar excluyendo la validez o aplicabilidad al caso de una de ellas? En modo alguno. 1. por ejemplo... B apela a la norma N2. 2. Cualquier tribunal decidirá sobre la base de los siguientes pasos: a) aclaración de las dudas interpretativas 319 . 2. que reconoce la servidumbre de paso como supuesto de limitación del uso y disfrute no interferidos de la propiedad. que atribuye a su derecho de propiedad sobre la finca el poder usarla y disfrutarla sin interferencia ajena no consentida.Principios. atinentes al estado de salud del sujeto K. (Enunciado interpretativo): Del derecho a la vida forma parte el derecho a que la vida de un sujeto no sea gravemente puesta en peligro con alta probabilidad al someterlo a un juicio penal. (Norma de referencia: art. vedado por el citado artículo de la Constitución. se llega a la conclusión: (iii) el someter a este acusado al proceso atenta contra su derecho a la vida y.LF) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física. (Conclusión) El sometimiento de K al juicio penal supone vulneración de su derecho a la vida. c.. Ilustremos el razonamiento mediante un esquema aún más claro. 3. someterlo a un juicio penal pone en grave peligro su vida 4. el mismo que puede existir. entre un sujeto A respaldado por su derecho de propiedad sobre una finca y el sujeto B que afirme que tiene derecho a pasar por esa finca porque sobre ella está constituida en su favor una servidumbre de paso. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico se da una grave puesta en peligro de la vida de este acusado si el juicio oral se realiza. (Enunciado fáctico) En virtud de las circunstancias a..

sino que. de ese modo. lo que haríamos sería dejar sin sentido todos y cada uno de los preceptos del Código Civil o del sistema legal entero. Por supuesto que si quisiéramos nosotros o quisiera un tribunal reconducir la disputa a un enfrentamiento entre principios. subsume tales hechos para extraer de esa norma la solución.). etc. en función de la misma. Que para elegir de entre las interpretaciones posibles tenga el Tribunal que realizar valoraciones. c) subsunción de los hechos probados y valorados bajo las normas interpretadas.. en el caso del Bundesverfassungsgericht que acabamos de resumir el Tribunal no pondera principios basándose en las circunstancias fácticas. 320 . movido por la necesidad de subsumir los hechos del caso bajo una norma u otra. no cambia absolutamente nada del proceder usual en cualquier caso ordinario y de aplicación de cualesquiera tipos de normas. resultaría sumamente fácil.Juan Antonio García Amado de N1 y N2 relevantes para la resolución del caso. 2 apartado 1 párrafo 1 de la Ley Fundamental y. Repito. en cuyo caso prevalece el derecho de propiedad de A. b) determinación de la realidad y significado de los hechos relevantes para el caso. etc. que se ve dañado si para llegar a su casa tiene que dar cada día un largo rodeo por no poder atravesar el fundo de A.. etc. Bastaría afirmar que en favor de A cuenta el derecho/principio de protección de la propiedad y en favor de B el derecho/principio de libre circulación o de libertad de movimientos (o cualquier otro que la imaginación nos permita: el derecho a la salud de B. de manera que o bien no tiene base normativa o fáctica la reclamación del derecho de servidumbre. Pero. no cambia nada respecto a o por comparación con lo que haría un tribunal en el litigio entre propiedad y servidumbre de paso que hace un momento mencionábamos. o bien sí hay base normativa y fáctica para la reclamación de la servidumbre de paso. realiza una interpretación del enunciado general del art. y que lo haga así teniendo como referencia los hechos del caso. que establecer preferencias valorativas y fundamentarlas. en cuyo caso prevalece el derecho de paso de B.

la concurrencia de una nueva circunstancia C4 puede hacer variar también el resultado de la ponderación. C2. C2 y C3. por ejemplo C1. pues sería sólo la expresión de la regla decisoria de ese caso en el que se da el conflicto entre P1 y P2. El vaivén de las reglas adscritas Al resolver un conflicto entre principios. aun cuando todas las normas de derecho fundamental directamente estatuidas tuvieran exclusivamente carácter de principios (. puede haber otras circunstancias que determinen un resultado diferente de la ponderación. aunque se den íntegramente C1..Principios. Cuando el tribunal dice que P1 tiene precedencia sobre P2 en las circunstancias del caso. pues tendríamos que 321 .2. está sentando “una regla bajo la cual el estado de cosas sometido a decisión puede ser subsumido”. Si el conflicto es.6. C3. el tribunal construye una regla adscrita. El primero. Además. entre P1 y P3. puede formularse una norma adscrita de derecho fundamental con carácter de regla bajo la cual puede subsumirse el caso. tendríamos la siguiente regla adscrita que habría sido sentada como base de la decisión: C1 y C2 y C3 → OF Esto tiene una importante consecuencia: se trata de “una regla bajo la cual el estado de cosas sometido a decisión puede ser subsumido al igual que si fuera una norma legislada” (TDF. Dos comentarios revisten interés en este punto. que son. por ejemplo. y si llamamos F a la consecuencia jurídica de P1.. 79). con lo que no se mantendría la implicación de que siempre que se den las circunstancias C1 y C2 y C3 se siga la consecuencia R. 79). Por tanto. C2 y C3.) existirían entre las normas de derecho fundamental tanto algunas que son principios como otras que son reglas” (TDF. Si P1 es el principio prevalente en el caso y esa prevalencia resulta de que en el caso concurren las circunstancias C1. “como resultado de toda ponderación iusfundamental correcta. que resulta muy discutible que la regla adscrita C1 y C2 y C3 → OF rija con carácter general. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico 1. Así pues. aunque en un nuevo caso el conflicto siga siendo entre P1 y P2.

debe aplicarse la consecuencia F. Salvo las reglas que no admitan excepción. 1. sino que sería una norma adscrita con idéntica estructura: dadas las circunstancias C1. En cambio. teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. pero pueden no cumplirse porque se introduce para ellas una excepción en un caso. no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie (. las reglas y los principios rigen prima facie7. 80). cuando un principio no se aplica. 80). Por lo tanto.Juan Antonio García Amado C1 y C2 y C3 y C4 → ⌐OF Pero lo que.) Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas” (TDF. “En la situación S. Si acertamos a reconstruir bien el planteamiento alexyano. por ejemplo. con motivo de la decisión de un caso.3. ¿Cómo mandan las reglas y los principios? Nuestro autor atribuye distinto carácter prima facie a las reglas y a los principios.. no es porque la regla no gobierne. de los principios dice que “ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible. importa destacar es que la situación descrita por Alexy sería exactamente la misma cuando un tribunal interpreta una norma. Al respecto. en términos de todo o nada. pero cuando se da la situación S. Las reglas vendrían a decir. su carácter prima facie se deriva de que casi siempre “es posible.. Las reglas contienen mandatos que o se cumplen o no se cumplen. En otros 7. pues la regla que aplica para la decisión final del caso no es el enunciado originario.Cn. en segundo lugar y sobre todo... aunque ante unos hechos venga al caso. ya sea esa excepción proveniente de otra regla o de un principio. sino porque cede ante el mayor peso de otro principio. no es porque se excepcione desde otra norma. introducir en las reglas una excepción” (TDF. sino porque rige para el caso una excepción a la regla. La introducción de una cláusula de excepción para una regla “puede llevarse a cabo en razón de un principio” (TDF. 322 . obligatorio hacer X”. En el caso de las reglas. pero de distinta manera. que no puedan en ningún caso ser desplazadas ni restringidas. y X no se hace. 80).

Esto puede explicarse de dos maneras: o como que con base en P2 se ha introducido una excepción a P1. Por razones estructurales las reglas son derrotables. hágase X en la mayor medida posible”. b) que el insulto atenta contra el derecho al honor y c) que . El principio vendría a decir: “En la situación S. sino como imposibilidad. 323 . ya que la posibilidad de su inaplicación les es inmanente en razón de su cláusula “en la mayor medida posible”. si rige el principio y se da la situación S. o como que en el caso las razones de P1 han sido desplazadas por las razones opuestas de P2. pero no son derrotables. con los principios las cosas no funcionan así. Asumamos que en principio o prima facie. P1 y P2 colisionan en el caso. en consecuencia. Esto se debería al carácter terminante de las reglas. la regla no se incumple propiamente. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico términos. porque en realidad la situación no sería S. y el principio P2. Sean los hechos de un caso que Juan dijo en público de José que es un idiota malnacido. En cambio.1) CP según la cual “El culpable 8 Ante otros principios o ante reglas inderrotables. una vez que han sido definidos como mandatos de hacer algo “en la mayor medida posible”. Teníamos una regla (art. la inaplicación del principio no se explica como introducción de una excepción al mismo. mientras que los principios también “pierden” ante otras normas8. la expresión de Juan no está amparada por P1 y vulnera P2. en nuestra opinión e interpretando a Alexy. a tenor del que “Todos tienen derecho al honor”. sino S´. 242. Por tanto. y S´ constituye el supuesto de otra regla. Ahora volvamos a nuestro anterior ejemplo del robo. El tribunal establece que a) la expresión pública de Juan al decir que José es un idiota malnacido es un insulto. Esta segunda es la versión de Alexy. y son derrotadas cada vez que “pierden” porque se les hace una excepción desde otra norma.Principios. Sean el principio P1. la que rige para el caso excepcionando la regla primera. según el cual “Todos tienen derecho a la libertad de expresión”. se explica porque esa mayor medida posible no ha tenido cabida.

Ya sabemos que. la segunda regla se impone sobre la primera. Al interpretar que “llevar” significa meramente portar al consumar el robo.. 2) conforme a la que “La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare. lo cual puede ser explicado de dos formas: o que con base en la segunda regla se introduce una excepción a la primera o que en el caso las razones de la regla primera han sido desplazadas por las razones opuestas de la segunda. ¿Hay realmente diferencia en este punto entre reglas y principios? ¿Convertimos esas dos reglas en principios por el hecho de optar por la segunda interpretación? ¿Transformamos en reglas los dos principios del ejemplo del párrafo anterior si elegimos la explicación primera? De nuevo se podría repetir la objeción ya conocida: en el caso del ejemplo de las reglas. con su diferente medida posible en cuanto a la consecuencia. “[U]n principio es desplazado cuando en el caso que hay que decidir. a fin de ver si el palo fue “llevado”. Prima facie son aplicables las dos reglas. a fin de ver si el insulto en cuestión atentaba o no contra el honor de José. y otra (art. En este caso. sino de la interpretación de “llevar”.. el principio opuesto tiene un peso mayor.Juan Antonio García Amado de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años”.”. Pero no parece difícil responder que en el caso del conflicto entre los supuestos principios también es del mismo modo dirimente la interpretación de “honor”. Recordemos que en el caso tomado como muestra el delincuente había empleado un grueso palo que halló en el lugar del delito y en el momento mismo de perpetrarlo. 242. una regla todavía no es desplazada cuando en el caso concreto el principio opuesto tiene un mayor peso que el principio que apoya la regla. la decisión no depende de la ponderación de las razones subyacentes a esas normas. además tienen que ser desplazados los principios que establecen que deben cumplirse las reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello y que no es posible apartarse sin fundamento de una práctica que proviene de 324 . según Alexy. En cambio.

Pero acabamos de ver que. que cuando un principio desplaza a una regla es por razón de una ponderación más compleja que cuando un principio desplaza a otro principio. o se trata de un principio jurídico suprapositivo? ¿Cuántos más de esos principios de incierta naturaleza existen en el cosmos jurídico de Alexy? Pero vayamos con los aspectos más sustanciales. Pero si bajo toda regla late un principio que es su razón de ser y que le da su sentido. Y tres. contenido en algún enunciado normativo. ¿Es un principio positivo. para Alexy. pues vemos que como principios con plena juridicidad los hay que mandan cosas tales como que “no es posible apartarse sin fundamento de una práctica que proviene de la tradición”. Dos. en el fondo lo que está desplazando antes que nada es el principio que subyace a tal regla. 81). en última instancia. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico la tradición. El anterior fragmento merece algún comentario incidental y otros comentarios de fondo. todo conflicto entre reglas y principios será un conflicto entre principios. Cuanto más peso se confiera en un ordenamiento jurídico a los principios formales. pues en el fondo se tratará siempre de un conflicto entre principios.Principios. mediante la ponderación de esos principios? b) Como conflicto entre reglas y principios. que a las reglas las pueden desplazar los principios. Por tanto. ¿no cabría entender que cualquier conflicto entre reglas no es más que un conflicto entre principios y como tal debe ser resuelto. Uno. Vemos en ese párrafo de Alexy reflejados tres datos importantes. El comentario incidental se refiere a la superpoblación normativa de los sistemas jurídicos. Estos principios deben ser llamados <<principios formales>>. que cuando un principio desplaza a una regla. tanto más fuerte será el carácter prima facie de sus reglas” (TDF. si bien en el nivel más inmediato el conflicto puede presentarse en dos variantes: a) Como conflicto entre reglas. Revisemos todo esto. la regla puede ser desplazada por 325 . El desplazamiento de una regla sólo superficialmente es tal.

repetimos. compita un principio que propone una solución contra varios que avalan conjuntamente otra solución. por lo menos. estaría un principio que establecería que “Y debe ser realizado en la mayor medida posible”9. porque Y debe ser realizado en la mayor medida posible -según el principio subyacente-. sumado a los principios “formales”. como su razón de ser y de sentido. de que casi siempre “es posible. el democrático y el de soberanía popular. Tomemos una regla. Lo que parece que. diferenciaría el caso en que compiten reglas y principios es la mayor complejidad de la ponderación. que dice “Obligatorio X”. un principio contra otro. según Alexy. si X es obligatorio. Esa cláusula 9 ¿O acaso no debe ser entendido todo principio así. como los “formales”. Y la relación entre X e Y es necesariamente una relación de inclusión: X es un supuesto o elemento de Y. toda regla es en realidad un principio en lo que más importa. con motivo de la decisión de un caso. sino uno contra varios: un principio opuesto a la regla contra el principio subyacente a la regla más el principio o los principios “que establecen que deben cumplirse las reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello”10. introducir en las reglas una excepción”. tanto el sustantivo subyacente a la regla. pues no se pondera uno contra uno. Ya se ha indicado anteriormente que. Por tanto. o varios contra varios. lo que se dirime en el enfrentamiento entre reglas y principios es una pugna entre principios.Alexy los está tildando de principios “formales”. 326 .Juan Antonio García Amado un principio cuando éste pesa más que el principio subyacente a la regla. Como todo son principios. O sea. y sin mediación de reglas. según la regla. Por debajo de esa regla. como mandato de optimización? 10 Habrá que pensar que se refiere a principios como el principio de legalidad. Pero la especificidad de este conflicto entre reglas y principios desaparece en cuanto se tiene presente que también caben casos en los que directamente. deberíamos concluir que X debe ser realizado en la mayor medida posible. el de seguridad jurídica. para Alexy. a todos los cuales -si es que son ésos. es distinto el carácter prima facie de los principios y de las reglas. El carácter prima facie de éstas se desprende.

una regla puede en el caso ser excepcionada directamente con base en un principio. Si ese juicio concreto de deber ser tiene como contenido el de que a alguien le corresponde un derecho. serían sólo las reglas de validez estricta las que constituyen razones definitivas. el principio de cada regla podría introducir en cualquier caso una excepción a otra regla (aunque no una excepción a su principio. Pero luego.Principios. pues los principios sabemos que. Resulta muy curioso todo este razonamiento. ¿por qué no dice que se refiere sólo a las reglas de validez estricta. ¿está aludiendo solamente a las reglas de validez estricta? Si es así. ¿Qué otras reglas pueden ser razones definitivas? Solamente aquellas para las que otra regla o un principio no introduzca una excepción para el caso. tras señalar que tanto reglas como principios son “razones para normas” (TDF. según Alexy. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico de excepción para el caso “puede llevarse a cabo en razón de un principio” (TDF. si es lo primero. Al referirse a las reglas que son válidas. 80). un principio. Da la impresión de que las reglas son razones definitivas prima facie. Desde luego. aplicables y que no admiten excepciones. y en Alexy lo es. razones definitivas serían en todo caso las reglas de validez estricta. a la hora de tratar de las reglas y los principios “como razones”. no antes y en cuanto reglas en sí. Ya sabemos que. a menos que se haya establecido una excepción. lo cual es perfectamente incongruente. 82). no tienen excepciones). si las reglas son razones definitivas cuando resulta que para el caso se ha afirmado previamente que no son objeto de excepción. ¿qué ocurre si en un caso concurre 11 Aunque poco después. son razones definitivas” (TDF. para Alexy. en lugar de insistir en la afirmación general de que las reglas son razones definitivas? 327 . puesto que por detrás de cada regla hay. 83). 82). Si eso es así. como ocurre cuando ella es válida. es aplicable y no admite ninguna excepción. pero Alexy no menciona tal cosa en este punto11. las reglas sólo son razones definitivas cuando mediante una ponderación se ha establecido que son definitivas. entonces ese derecho es un derecho definitivo” (TDF. las reglas. Pero. nuestro autor explica que “Cuando una regla es una razón para un juicio concreto de deber ser que hay que pronunciar. además. cabe alguna pregunta: ¿cuándo es definitiva una regla? ¿Cuando se ha establecido que los posibles principios concurrentes no pesan tanto como para excepcionarla o en sí y antes de que se mida con ningún principio concurrente? Si se trata de lo segundo. entonces es una razón definitiva. nos dice Alexy que “Los principios son siempre razones prima facie. Por otro lado.

Ahora examinemos con algo de detenimiento dicho ejemplo. 83). como consecuencia de que entre los principios iusfundamentales hay contradicciones esenciales y constantes? Lo que parece claro en Alexy es que la regla adscrita que resulta de la ponderación de dos principios concurrentes para el caso es una regla definitiva12. Esta regla puede ser la razón para otra regla según la cual a nadie debe hablársele de sus fracasos” (TDF.que deciden el caso concreto? A ambas las está caracterizando Alexy como razones definitivas. ha aceptado una regla. Como esas reglas son las que deciden el caso concreto. que es razón para la otra. puede decirse que siempre que un principio es. sobre todo. entonces. afirma que “[t]ambién las reglas puede ser razones para reglas” (TDF. 83-84). Sin embargo. 83). es decir. hasta el derecho definitivo. la regla que decide el caso concreto es razón definitiva de la resolución del caso concreto. o esta otra? ¿Tal vez las dos? Y. entonces. ¿cómo se produce el paso de la regla que es definitiva y razón para la otra regla. este principio es una razón para una regla que representa una razón definitiva para este juicio concreto de deber ser” (TDF. desde el derecho prima facie. “El camino que conduce desde el principio. 328 . aunque Alexy insiste en que “Los principios no son nunca razones definitivas” (TDF. sigue siendo una razón definitiva? ¿Cuál es la razón definitiva. al tiempo. el establecimiento de una regla. la determinación de una relación de preferencia es. Por ello. en última instancia. 83). la regla primera. ¿Una regla que es razón para una regla. un principio puede ser razón tan definitiva como una regla. ¿Por qué no lo son cuando sólo uno resulta aplicable a un caso? ¿Está Alexy insinuando que para cada caso siempre van a comparecer varios principios. transcurre por la determinación de una relación de preferencia. a ésta que también es razón definitiva? Veamos cómo lo ilustra con un ejemplo: “Quien acepta como inconmovible la norma según la cual no se puede lesionar la autoestima de cada cual. o cuando dice que las reglas son razones definitivas está cayendo en la tautología de que son razones definitivas las reglas que son razones definitivas? Porque. 12.Juan Antonio García Amado como única norma aplicable un principio? Habría que concluir que. ¿qué diferencia existe entre regla a secas y reglas adscritas -resultantes de la ponderación para el caso. ¿Son igual de definitivas. una razón básica para un juicio concreto de deber ser. de acuerdo con la ley de colisión. Pero.

Hablar a X de sus fracasos es lesionar la autoestima de X 329 . sería distinta tal impresión. ¿Sería una inferencia correcta la contenida en el siguiente razonamiento? 1. No se puede lesionar la autoestima de X 2. salvo que presupongamos una premisa no enunciada que diría así: “hablarle a alguien de sus fracasos es lesionarle la autoestima”. que dice que no se puede lesionar la autoestima de cada cual. y yendo a lo que ahora estábamos tratando. En segundo lugar. otra vez da la impresión de que el estatuto que como regla o principio tenga una norma no depende de propiedades estructurales de la misma. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico En primer lugar. A habló a X de sus fracasos --------------------------------------3. detengámonos a aclararlo aún más. es decir. Aunque parece más que obvio lo que decimos. Si Alexy dijera que estamos ante una regla cuando según la misma algo es inconmovible.Principios. la pregunta decisiva es ésta: ¿qué tipo de relación existe entre la regla primera o antecedente. la condición de regla queda constituida por el tipo de acto de aceptación que de su contenido se hace. No se puede lesionar la autoestima de X 2. pero resulta que sostiene que para que una norma sea una regla alguien ha de aceptar como inconmovible lo que ella establece. y la regla de la que la anterior es razón y que establece que a nadie debe hablársele de sus fracasos? ¿Existe una implicación lógica entre esos dos contenidos? En modo alguno. sino de lo que en ella quiera ver o aceptar el intérprete de turno. A lesionó la autoestima de X Es evidente que este razonamiento sólo puede entenderse como entimemático y que sólo es correcto explicitando la premisa oculta: 1.

sino materiales. A lesionó la autoestima de X ¿Por qué Alexy no lo explica así? Quizá por la escasísima importancia que da a la interpretación propiamente dicha. párrafo 2. Sostiene que dicho “enunciado normativo” “formula una regla” al margen de que pueda presentar “una serie de problemas de interpretación y detrás de él se encuentra un principio al que puede recurrirse para su interpretación” (TDF. 103. éste no se compone de enunciados con determinada carga semántica más o menos precisa. que sería una regla: “Un hecho puede ser penado sólo si la punibilidad del acto estaba establecida por ley antes de la comisión del acto”. de algún tipo de extraña y muy curiosa “lógica material”. 1. pues existen “normas de alto grado de generalidad que no son principios” (TDF. 84). Si esa norma es una regla porque su mandato “puede sólo ser o no ser cumplido”. aunque suela denominarse principio? Respuesta de Alexy: porque “lo que exige es algo que siempre puede sólo ser o no ser cumplido” (TDF.Juan Antonio García Amado 3.con un criterio de identificación de reglas y principios se vuelve a manifestar cuando Alexy insiste en que no es el grado alto de generalidad de la norma lo que determina la condición de principio. 84). sino de algún género de entidades axiológicas entre las que las relaciones de implicación no son lógico-formales. 84). de la Ley Fundamental de Bonn. ¿Por qué se trata de una regla. qué sucedería por ejemplo 330 . Veamos unas pocas dudas. A habló a X de sus fracasos --------------------------------------4.4. consecuencia probablemente de que en su visión del Derecho. No nos libramos de los enigmas. y pone como ejemplo de esto la norma del art. ¿Existen las reglas? La extrema dificultad de dar entre las normas -o aunque sólo sea en las normas iusfundamentales. Primera.

Principios. toda regla lo es porque “lo que exige es algo que siempre puede sólo ser o no ser cumplido”. según Alexy.2 LF? Segunda. toda regla. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico con la norma que dijera “El domicilio es inviolable”? ¿Y con la que dijera “Todos tienen derecho a la intimidad”? ¿También serían reglas? Y. entonces tendríamos que. dónde se encuentra la diferencia entre estas normas y la del 103. conviene aclararlo expresamente. una regla de validez estricta o una regla de validez no estricta? Si es lo primero. puede ser derrotada por un principio. llegamos a dos conclusiones nuevamente sorprendentes. puede ser derrotado su principio de fondo. que. en segundo lugar. es que la inviolabilidad del domicilio puede ser cumplida a medias o en dos quintos? ¿Alexy o alguien ha visto alguna vez una sentencia en la que se diga que el domicilio es inviolable sólo a medias o en dos quintos y que por eso es un principio? Tercera. ¿Qué tipo de regla es ésa del 103. Y si puede ser derrotada por un principio. que seguramente sería un principio en Alexy. si se trata de una regla de validez no estricta. tiene detrás de sí un principio. y para colmo.puede ser derrotada por un principio opuesto en el caso -es decir. 2. si ya sabemos que toda regla se puede inaplicar en el caso en que un principio gane en la ponderación y justifique la introducción de una excepción a dicha 331 . podría ser excepcionado por él. sólo protege relativamente. que el llamado principio de legalidad penal. Pues. en este aspecto de “principio” de tipicidad. Además. y toda regla -de validez no estricta. regla. En primer lugar. si toda regla lo es porque “exige algo que siempre puede sólo ser o no ser cumplido”. ¿Qué categorías intermedias existen entre “ser o no ser cumplido”? ¿Tal vez ser cumplido a medias? ¿Lo que diferencia la norma del 103. 2 LF. como ya sabemos. para no correr ciertos riesgos. sumado al principio de que las reglas conviene que se cumplan-. Y. pero ese cumplimiento dependerá de lo mismo que el de los principios: de que venza en la ponderación cuando hay un principio enfrente. como ésta misma del ejemplo. de la de la inviolabilidad del domicilio. pues cuando un principio pese más. si no lo son.

¿No estaríamos ante un conflicto entre reglas. lo es porque sólo puede cumplirse o no cumplirse. R y R´ que habría que entender resuelto en clave de validez y afirmando. Aviados estamos en nuestra seguridad ante el Derecho penal. Llamemos R a esa regla del art. nos topamos con la conclusión preocupante de que la regla de este ejemplo de Alexy. Veamos como queda aquí el asunto. que es nada menos que la regla que establece una de las manifestaciones del principio de legalidad penal. el incumplimiento de las reglas es imposible. 103. el caso se decidiría. Una regla. R´. a partir de la regla resultante de esa ponderación en esas circunstancias. como ya sabemos. sino que a la hora de la verdad no regía para el caso. Pero reparemos en otro detalle del juego conceptual de Alexy. 103.2 de la Ley Fundamental que dispone que nadie puede ser castigado sin ley previa que tipifique expresamente el comportamiento en cuestión como delictivo y prevea para él una pena (nullum crimen sine lege).2 de la Constitución alemana? 332 . pues no se incumplen. Y una secuela más de todo este galimatías desconcertante. entendiendo que una de ellas es inválida. Entonces.Juan Antonio García Amado regla. nos dice. Alexy no va a decir que la regla se incumplió. Por tanto. que R es inválida? ¿Puede ser inválida aquella regla del art. Con R (y sus principios de apoyo) puede enfrentarse para el caso un principio P y en tal caso habrá que ponderar. Alexy nos había dicho que el conflicto entre reglas sólo puede resolverse en el terreno de la validez. sino que se inaplican cuando no deben aplicarse y esa inaplicación no es incumplimiento de tal regla. Supongamos que de tal ponderación resulta el mayor peso en el caso de P que de R (que los principios de apoyo de R). sino aplicación de otra regla que viene al caso y que se fundamenta en un principio. Pero cuando a una regla como esta se le introduce con base en un principio una excepción. no se impone taxativamente y sin vuelta de hoja. es decir. conforme a lo antes expuesto por Alexy para tales enfrentamientos de reglas. sino sólo cuando no haya buenas razones en algún otro principio para dejarla sin efecto.

tranquilos todos: la “regla” del nullum crimen sine lege puede inaplicarse. 84-85). quiere decirse que R no es aplicable al caso y. al parecer. Como el conflicto entre normas sólo es prima facie. pero cuando se inaplica por razones “de principio”. pues si en la ponderación P ganó a R. ¿Será ése consuelo bastante? 1. no se incumple. por lo que dice Alexy y los ejemplos que suele dar. simplemente no tocaba aplicarla. no tiene por qué sufrir la validez de ninguna de ellas. 333 . la libertad de expresión. lo que está suponiendo Alexy es que no hay tal conflicto entre R y R´. aunque no sean explícitamente establecidos? ¿Cómo se reconocerían esos últimos? Puesto que. Pero. no hay para el caso pugna entre R y R´. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico De tamaño laberinto únicamente se puede salir mediante prestidigitación conceptual. y el constituyente se limitó a reconocerla y transcribirla? ¿O es que hay unos principios que son creados y otros que surgen naturalmente. entonces. sería sin duda un principio. son expresión de concepciones difundidas acerca de cómo debe ser el derecho” (TDF. como norma iusfundamental. de decisiones judiciales que.Principios. por lo general. por tanto. ¿De dónde vienen los principios? La siguiente razón para nuestra desorientación en el proceloso mundo de las reglas y los principios nos la da Alexy cuando nos indica otras dos llamativas características que pueden adornar los principios: que puedan “surgir naturalmente” y que no necesiten ser “establecidos explícitamente”: “el hecho de que como normas <<surgidas naturalmente>> puedan ser contrapuestas a las normas <<creadas>> se debe al hecho de que los principios no necesitan ser establecidos explícitamente sino que también pueden ser derivados de una tradición de expedición detallada de normas y. dado que ya existía antes y en sí. ¿por qué nos había dicho Alexy que el conflicto entre reglas se solventa en el terreno de la validez? En todo caso.5. ¿Quiere decirse que esa norma no es una norma que sea tal porque haya sido creada por el constituyente. En realidad. sino que éste propiamente no la creó. Busquemos una norma iusfundamental de las que.

curiosamente. es porque se trata de la parte 334 . de forma que en lo que el principio de dignidad humana gane siempre. en lo referente a la parte en que se trata de una regla. En lo referente a los casos que caigan en la zona de penumbra o ámbito de vaguedad de la expresión. tienen tal condición en razón de “concepciones difundidas acerca de cómo debe ser el derecho”. Y aquí vemos a Alexy realizar un extraño quiebro. aunque esto no lo menciona así Alexy. El candidato que menciona es la norma del art. pues en caso contrario se admitiría que también puede perder frente a un principio que le introduzca una excepción. pero a ratos se le parece. pueden ser desplazados por otros” (TDF. regla o principio. a tenor de la cual “La dignidad humana es intangible”. de modo tal que para esos principios no funcione la llamada ley de colisión. Viene a decirnos que el contenido de la regla queda plasmado por la preferencia que se disponga al ponderar el principio de dignidad humana con otros principios. ¿cuánto de difundidas y entre quiénes han de estar dichas concepciones engendradoras por sí de principios que son Derecho aunque no se hallen mencionados en ningún enunciado jurídico? Esto no será iusnaturalismo del de toda la vida. ¿Se trata entonces de reglas adscritas que configuran la regla de la dignidad humana? No lo explica nuestro autor de esta manera. ¿Hay principios absolutos e imponderables? Se enfrenta Alexy con la cuestión de si pueden existir principios absolutos. normas jurídicas. aun cuando no estén explicitados. es decir. sino dos: una regla y un principio. sino mandatos absolutos. “principios que. 1. que es una regla de validez estricta. en ningún caso. 86).6. Habrá que suponer. reconozcámoslo. estaríamos ante la regla de la dignidad humana. estaríamos ante un principio. se trataría de una regla. Ahí no habría una norma.Juan Antonio García Amado esos principios que son Derecho. En lo referido a los componentes esenciales de la dignidad humana. pues no serían mandatos de optimización. 1 párrafo 1 frase 1 de la Ley Fundamental de Bonn. Más bien da la impresión de que en esos casos en que la dignidad humana vence siempre sobre otros principios.

en la Sentencia 10/2002. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico de regla de esa norma. La norma que prescribe la inviolabilidad del domicilio tendría un núcleo de significado en lo referido a lo que indiscutiblemente es el domicilio de una persona. a efectos de ese derecho. autorización del titular y flagrante delito). Pero. Pensemos nosotros en otro posible ejemplo. Una vez recaída esa interpretación. nos hallamos ante la parte del principio. domicilio. ¿cómo podemos saber cuál es el contenido de la regla de dignidad humana como distinto del contenido del principio de dignidad humana? Una explicación alternativa a la de Alexy podría consistir en sostener que toda norma de derecho fundamental tiene un núcleo esencial o que todo enunciado de derechos fundamentales tiene un núcleo de significado en el que la protección del respectivo derecho prima siempre.Principios. sino que condiciona la ponderación y hace que le regla gane siempre. y en razón de los efectos vinculantes de las interpretaciones del Tribunal Constitucional. mientras que el alcance del derecho en lo que sea zona de penumbra queda al resultado de la interpretación. tuvo el Tribunal Constitucional que decidir si las habitaciones de hotel también era. mientras que cuando puede ganar o no. lo que significa que ninguna ponderación con otro derecho fundamental puede legitimar la violación del domicilio fuera de esos supuestos. Esto sería común para cualquier norma de derecho fundamental. de 17 de enero. Por tanto. mientras que habría que delimitar a través de la interpretación si bajo la noción de domicilio también caen a esos efectos cosas tales como las habitaciones de hotel. En cambio. lo que la norma de la dignidad humana tenga de regla no resulta de la ponderación. y lo hizo extendiéndoles la protección mediante una interpretación extensiva de la noción de domicilio. entonces. y el mismo Alexy reconoce que la tesis relativa a “la posición nuclear” de la dignidad humana “vale también para otras normas de derecho fundamental”. queda desterrado que pueda haber ningún tipo de justificación constitucional para 335 . En el Derecho constitucional español queda fuera de duda que el domicilio en sentido estricto no puede ser violado fuera de los casos que la Constitución expresamente prevé (mandamiento judicial.

Creemos que así ocurre siempre en realidad. Pero Alexy no puede admitir que las cosas sean de tal manera. de no hacerlo así. tendríamos que desaparece la diferencia entre reglas y principios y que todas las normas de derechos fundamentales (y todas las del ordenamiento jurídico) tienen idéntica estructura básica: son enunciados normativos con un núcleo de significado y una zona de penumbra. sino que tiene que retorcer la naturaleza de las normas y explicar en términos mucho más oscuros el razonar de los tribunales. el iusmoralismo tradicional arranca de la afirmación abrupta de que la moral verdadera es más importante y de más alto valor que el Derecho. Quizá para ese viaje no hacía falta tanta alforja. Además. sino que simplemente realizó un razonamiento interpretativo. en dicha Sentencia del Tribunal Constitucional se aprecia perfectamente que el Tribunal no ponderó ese derecho contra otros posibles principios que pudieran justificar la opción contraria. pero si lo decimos así. En efecto. pues. 2. y rigen sin excepción en lo referente al núcleo de significado y son interpretadas en su zona de penumbra. Al cabo de tantas vueltas. A partir de esa afirmación inicial. o con ciertas de ellas. Algunas dudas esenciales sobre el constructivismo de Thomas Bustamante. lo que comprobamos es que la teoría de las normas de Alexy es un sofisticado artilugio para fundamentar la penetración de la moral en el sistema jurídico y el condicionamiento de la validez o aplicabilidad de las normas jurídicas por su compatibilidad con las normas morales. y dicha interpretación delimita con carácter general el alcance de la norma.Juan Antonio García Amado que se considere constitucionalmente legítima la violación de las habitaciones de hotel fuera de los casos constitucionalmente previstos como excepciones a la inviolabilidad del domicilio. pues todas ellas están so336 . obviamos lo más sutil de la teoría iusmoralista de Alexy. sin espacio para más ponderación que la simple valoración de las razones en pro de una u otra de las interpretaciones posibles. al iusmoralismo poco le importa cuáles sean los tipos de normas jurídicas.

relativa a las meras preferencias del sujeto que 337 .Principios. la estrategia de Alexy sigue un camino inverso. En cambio. para Alexy. como hace el iusmoralismo tradicional. puramente axiológica. Parece absurdo postular. al menos de esas normas que son principios. El Derecho no estaría impregnado de moral porque se afirme que así ha de ser. si bien hemos visto que no consigue mostrar una diferencia estructural o propiamente analítica entre esas dos variantes de normas. Pero. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico metidas a ese condicionamiento común. Es la decisión de someter la aplicación de una norma a ponderación lo que la vuelve principio. o al menos de la de los principios. al menos en apariencia. y no es que un principio. sino como consecuencia inevitable del modo de ser de las normas. se tenga que aplicar mediante ponderación. y se dedica a glosar tal distinción con un método analítico. y no al revés. las reglas y los principios. Reglas y principios lo son por el modo como se aplican. lo decisivo aquí es que los principios tendrían una naturaleza esencialmente moral. Yo sostengo que no tiene sentido someter la validez o aplicabilidad de las normas jurídicas a un condicionamiento por la moral que no sea un condicionamiento por la moral (tenida por) verdadera. en los rotundos términos de Alexy. no se aplican de una forma u otra por razón de su modo de ser. las que son principios. el sometimiento de la vigencia de una norma jurídica en cada caso a su compatibilidad con una moral perfectamente subjetiva. no se presenta como postulado de partida. más allá de esa carencia crucial de la teoría alexyana de las normas. personal. por ser tal estructuralmente. Mas al hacer de la decisión aplicativa de los principios jurídicos una decisión esencialmente moral. llegamos a la cuestión decisiva en la discusión que Thomas Bustamante hace de las tesis que mantengo en el trabajo sobre derrotabilidad que figura en este volumen y en otros anteriores. Alexy parte de que en el sistema jurídico comparecen siempre dos tipos de normas. porque así está configurada buena parte de sus normas jurídicas. por lo cual la presencia de la moral como condicionante de la aplicación de las normas jurídicas. sino que no puede ser de otra manera.

a la hora de argumentar la preferencia que ha puesto.Juan Antonio García Amado decide. sino un método de razón práctica para el hallazgo y la fundamentación de la decisión objetivamente correcta. lo haga de modo más completo y preciso. De ahí que las ponderaciones realizadas por un tribunal sean calificadas por Alexy y los alexyanos de correctas o incorrectas en sí. La teoría positivista afirma la existencia de amplios espacios para la discrecionalidad decisoria del juez. ni siquiera un simple esquema que se ofrece al juez para que. y por eso el de la ponderación no es un mero método simplemente argumentativo o de mera explicitación de las premisas decisorias. un camino para encontrar esa solución correcta para el caso. afirma que esos espacios de discrecionalidad insoslayable los colma el juez mediante sus personales valoraciones o. lo quieran sus exégetas admitir o no. cosmético. en razón de su ideología y sus personales preferencias. No. Entonces sí que no tendríamos más que un cambio puramente terminológico. No puede ser la ponderación de Alexy una simple manera de explicar que el juez pesa como mejor le parece. Alexy concede muy escaso espacio a la discrecionalidad judicial y está dando por sentado que aun en los casos en que la dicción de las normas deja la solución abierta. El método de ponderación sería. y que vendría a cuento lo de que para ese viaje no hacían falta alforjas. por lo común. que desde la razón práctica se proporciona al juez la solución correcta para todos o la mayor parte de los casos dudosos. desde el sistema moral y la idea de razón práctica a la que cada juez se acoge. cabe que el juez halle la solución correcta para el caso. precisamente. Mas no puede ser ésa la visión de Alexy pues. consecuencia de la indeterminación semántica inevitable de los enunciados legales. de la existencia de antinomias no resolubles con pautas normativas objetivas y externas (como el criterio temporal o el jerárquico) y de la existencia de lagunas. nos haría pensar que lo que llama ponderación no es más que sinónimo de valoración personal del juez al optar entre alternativas. entre otras cosas. si se quiere hablar de moral o razón práctica. Y el positivismo. y que no se limiten Alexy y los alexyanos a 338 . No. Alexy está presuponiendo.

incluidas las de los jueces. bien decidido.Principios. pero yo habría ponderado de otra manera y llegado a un resultado diferente del pesaje”. para aquellos asuntos en los que se ha de optar entre cursos de acción alternativos. no es necesario acogerse a ese objetivismo moral. también a Alexy. en consecuencia. No hace falta suponer una ética material predeterminada en sus contenidos o cabe 339 . Para los problemas morales o de razón práctica en general. y sabrá lo que les va a salir de la balanza cada vez que sopesen normas o derechos en conflicto. Según Bustamante. Eso lo dirá de esa forma el positivista. ¿Qué es ese constructivismo ético y qué nos aporta aquí? Una ética o una concepción de la razón práctica de índole constructivista. Lo que el profesor Bustamente me critica es esa atribución a los iusmoralistas en la órbita de Alexy de la fe en la existencia y operatividad de la moral verdadera. pero con una sutil diferencia: el positivista no niega que la decisión es suya. sino que basta confiar en las virtualidades de una ética de corte constructivista. en sus normas. no la atribuye a una misteriosa balanza constructivista ni presume de haber dado con un método para trasmutar lo subjetivo en objetivo y lo discutible en demostrado por merecedor del consenso de todos. las soluciones verdaderas para cada caso. El iusmoralista congruente nunca duda de que sus ponderaciones son las verdaderas y desde ellas juzga el acierto o yerro de las ponderaciones ajenas. se puede confiar en la existencia de soluciones objetivamente correctas aun cuando éstas no estén preestablecidas en un sistema moral que contenga por adelantado. muy cierto. Ellos podrán replicar que otro tanto pasa cuando conocemos la ideología de ese positivista que va a decidir discrecionalmente. Por eso suelen los iusmoralistas ser previsibles: conozca usted cómo piensan y cuál es su ideología. y. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico decir algo como esto: “está bien ponderado y. de una moral con contenidos objetivos preordenados. se podría caracterizar de la siguiente manera. en opinión de Bustamante. pero no puede afirmarlo así el iusmoralista congruente. del tipo de la que subyace a Rawls o a Habermas.

Una norma legal será tanto más racional y legítima. ya que esos procedimientos garantizan la imparcialidad del resultado y lo hacen fruto de la razón común a todos y no de los intereses personales. cuanto más se acerque el procedimiento discursivo en que ha sido tomada a ese patrón ideal de debate colectivo no contaminado. En un país está reconocido el derecho de la embarazada a abortar libremente dentro de un determinado plazo. cuanto más depurado sea el procedimiento democrático que ha llevado a su adopción. y la democracia se interpreta. como democracia de libre argumentación. Las éticas de corte constructivista proponen modelos ideales para medir el grado mayor o menor de racionalidad de las decisiones colectivas: una tal decisión será tanto más racional. ¿Por qué? Porque la decisión que se alcance con pleno respeto a tales requisitos procedimentales podría y debería disfrutar del acuerdo de todo sujeto racional.Juan Antonio García Amado desconfiar de que tal ética material exista o sea cognoscible en sus normas. las ideologías o las preferencias subjetivas de sujetos o grupos particulares. Por eso estos modelos constructivistas tienen utilidad para el análisis crítico. Ahora bien. Lo que sí existiría es un procedimiento racional para la correcta decisión de cada caso de razón práctica. de las decisiones que en una comunidad política se tomen sobre los contenidos de la ley. En un contexto ideal de decisión práctica. por ejemplo. pero sólo dentro de 340 . desde tales parámetros. Decisión correcta de cada caso será la que se atenga a dicho procedimiento. como democracia deliberativa. ¿sirve este modelo como canon de racionalidad de la decisión judicial? Supongamos un caso. todos los interesados deberían poder argumentar sus puntos de vista y el acuerdo de todos sería viable desde el momento en que los intereses egoístas o los prejuicios de cada uno quedan contrapesados por la fuerza de las razones que todos habrán de atender si se avienen a conducirse argumentativamente como sujetos racionales y no como individuos puramente egoístas o con su visión de las cosas deformada por la subjetividad y el prejuicio.

Ahora pongamos que un tribunal ha de decidir cuál de esos derechos enfrentados tiene que prevalecer en esta oportunidad. de que cualquiera en sus cabales o no contaminado de malos prejuicios decidiría igual. es lo mismo que a esos jueces les solicitaría un positivista no perfectamente cínico y no absolutamente escéptico respecto de la posibilidad de limitar en algo la arbitrariedad judicial. nada más que esto: se le pide a los jueces que razonen del modo más objetivo e imparcial posible. la de juez. Valorará o ponderará. encinta. en caso de que continuar con la gestación. se descubre que la señora X. Al día siguiente de cumplirse tal plazo. la que sea. como la que goza del favor del profesor Bustamante? En mi opinión. los resultados.Principios. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico ese plazo. es decir. que adopten aquella decisión que consideren que tomaría cualquier ser humano racional que se hallara en su posición. ¿Qué nos aportaría la teoría ética constructivista. El conflicto entre el derecho a la vida del feto y el derecho a la vida de la madre es claro. por cierto. 341 . Pero no por eso su decisión será objetivamente correcta. un juez de ideología abortista y uno de ideología opuesta al derecho al aborto van a decidir de modo opuesto. y tomará una decisión. No en vano para los positivistas no son sinónimas discrecionalidad y arbitrariedad. bien distinta. decidió convencido de que sus razones eran las mejores y más merecedoras de general acuerdo. muera al dar a luz con altísima probabilidad. Pero una cosa son las actitudes y los propósitos y otra. Ese juez decidió lo que de buena fe le parece que cualquier ser humano racional y razonable decidiría si estuviera en su lugar. y probablemente ambos lo harán con el convencimiento de que su punto de vista es el objetivamente acertado. como queramos decirlo. tiene una enfermedad que hará que. En el ejemplo anterior. pues igual de correcta y acorde con esos postulados formales y argumentativos puede resultar la resolución contraria alcanzada por un juez que mantenga las convicciones opuestas con la misma buena fe. Eso. y que argumenten su fallo como si con él hubieran de convencer honestamente a todo observador imparcial que examine críticamente su sentencia.

la verdad no tiene más que un camino. El juez ponderó desde las circunstancias del caso y decidió que pesaba más el derecho a la vida del feto o el de la madre. 342 . por mucho que él las entienda como perfectamente universalizables. pero su decisión seguirá siendo su decisión discrecional y movida por sus convicciones personales. no son aplicables a mi buen amigo Thomas Bustamante. Así pues. entre personas racionales. ellos. Yo estoy convencido de que algunas de mis convicciones son las justas. o es poco menos que trivial o es engañoso. El constructivismo. por otra parte. El constructivismo viene a decirnos que en nuestras decisiones prácticas debemos inclinarnos por aquellas alternativas que nos sintamos capaces de defender ante el auditorio universal y que nos parezca que serían aprobadas por todos en la situación ideal de diálogo. Estamos ante un objetivismo moral disfrazado de constructivismo cuan13 Calificativos que. es engañoso si lo que hace es camuflar un objetivismo moral no confeso. En ese caso.Juan Antonio García Amado y de que. por tanto. pero no por ello puedo pretender que todos acepten que las decisiones que yo tomo en aplicación de esas convicciones mías son las objetivamente correctas y verdaderas. un auditorio universal comme il faut les daría la razón sin dudarlo. pues. tan constructuvistas como deberían. Así que tal parece que para echarse confiadamente en brazos del constructivismo ético hace falta ser o algo crédulo o bastante soberbio13. se limita a solicitar del juez una actitud subjetiva de profunda honestidad. verdaderas y universalizables. aplicado a la decisión judicial. el constructivismo. pero nada avanzamos sobre la posible corrección objetiva de la decisión. desde luego. Salvo que yo sea un descarado y piense que mi método es perfectamente “constructivista” y que si los demás no prestan su consenso a mi decisión no es porque el constructivismo no sirva para nada. sino porque los demás se empecinan en el error y no son. pero. desde luego. y por eso vale la pena seguir debatiendo. nada modesto. Es trivial si se reduce a solicitar que el juez decida y argumente como si tuviera que convencer al auditorio universal.

Principios. 343 . no la S´. reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico do vemos a un sujeto razonar siguiendo estos dos pasos: a) para el caso C la solución opbjetivamente justa es la solución S. todos estaríamos de acuerdo (todos estarían de acuerdo conmigo) en que S y no S´es la solución justa de C. El constructivista así tiene la fea costumbre de considerar que los que no coinciden con sus preferencias morales yerran por no saber argumentar y atender argumentos como es debido o porque no se colocan adecuadamente el velo de ignorancia. b) la prueba de que la solución justa de C es S es que si todos fuéramos racionales y abiertos a los argumentos debidos y a su adecuada ponderación.

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Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-64496 dirigido por el Prof. los constituyentes italianos pretendían “crear un órgano de síntesis respecto a los tres poderes 1. Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial.La génesis de un juez de las leyes: La Corte Costituzionale1 Roger Campione Universidad Pública de Navarra 1. lo definía como un órgano que no pertenece a ninguno de los tres poderes pero colabora con todos. y al referirse a la actividad del incipiente –en Italia– Tribunal Constitucional. quien fuera primer Presidente de la República italiana y también de la Corte costituzionale. El debate teórico sobre el juicio de constitucionalidad Enrico de Nicola. de este modo. Juan Antonio García Amado denominado “Teoría del Derecho y proceso. explicaba en 1956 ante la prensa que la famosa tripartición de poderes de Montesquieu ya no era suficiente para caracterizar los ordenamientos estatales de la época. cinco por las Cámaras reunidas y cinco por las magistraturas supremas. 345 . Conectado con esta función estaría el sistema de elección de sus miembros: cinco nombrados por el Presidente de la República. ordinaria y administrativa.”.

Jellinek sugería que se atribuyera a tal instancia la competencia para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes federales y las leyes de los Länder porque destacaba que el Parlamento era el único poder no sometido a un control de tipo externo. Jellinek proponía la institución de un verdadero Tribunal Constitucional para Austria –que fuera más allá del Tribunal del Imperio (Reichsgericht) instituido con la Ley fundamental de 1867 (cfr. Y a cualquier estudiante de primero de derecho se le explica que. en 1885. Hay quien ha considerado el Tribunal del Imperio como el primer intento de institucionalización de un Tribunal Constitucional (Battaglini 1957: 159). Disfrutaría. 12). vencida por cualquier otra escalera de color de cualquier tamaño. Aún así puede decirse que la Corte costituzionale encarna un “poder” que en cierta medida participa de los demás y que por su papel y colocación institucional engrasa los mecanismos de conexión entre los tres poderes clásicos. derrota a la jugada más alta del póquer? Muy simple. cuando. la escalera mínima de picas es la única puntuación del juego que gana a la escalera real máxima de corazones. Cruz Villalón 1987: 240-241)2 – estaba planteando una cuestión lógicamente parecida. Algo así ocurre con el circuito democrático y la función de la justicia constitucional. Como es conocido. Esta sencilla noción de derecho constitucional puede evocarnos el póquer de cinco cartas donde. 346 . aunque en la realidad no será así pues los miembros nombrados por el Jefe del Estado no son designados por el Gobierno (poder ejecutivo) (Rodotà 1999: 28. 2. efectivamente.Roger Campione de Montesquieu”. la alimentación recíproca de todo el entramado constitucional. de un poder absoluto en cuanto imbatible. una especie de válvula que permite. para evitar que un jugador tenga la seguridad de ganar al cien por cien y pueda apostar sin límite sabiendo de antemano que esa apuesta no conlleva en realidad ningún riesgo. en teoría. ¿Por qué un punto como la escalera mínima de picas. la introducción del “juez de las leyes” en los ordenamientos constitucionales cierra aquel “circuito democrático” conforme al cual ningún poder del Estado tiene un alcance ilimitado. por así decirlo.

anclándolo firmemente a la letra de la ley. pero a la vez aún marcado en Europa por los principios absolutistas. En efecto. por haber ejercido la medicina sin la oportuna licencia y haber hecho caso omiso de la prohibición. Por no hablar de otros antecedentes más recientes. con su fe en la ley y en la necesidad de independizar al juez del soberano pero. si existía una ley que le otorgaba tal competencia. En la sentencia. En el momento de la impugnación se suspendía la eficacia del decreto y. carece de vigor normativo. la idea de la existencia de principios superiores a los que la ley debe uniformarse forma parte de la tradición iusnaturalista. en 1606. Sin embargo. fue encarcelado. presidente de la Corte. ya que se mencionaba el modelo anglosajón. no podía hallar buena acogida el retrógrado principio de control de las normas jurídicas que Tomás de Aquino implantó definitivamente en la Edad Media: una ley injusta no es una verdadera ley y. sir Coke. que resolvió el recurso del doctor Bonham. También por ello el XIX sería el siglo positivista en el que. por tanto.La génesis de un juez de las leyes Podría parecer normal que ciertas exigencias se manifestaran de forma tan clara durante el siglo XIX: el siglo liberal y constitucionalista. al mismo tiempo. incluso la invocación del derecho natural en la formulación tomista ha sido considerada como un intento de “construir un parámetro de orden superior al que vincular la vigencia de la producción normativa ordinaria” (Grossi 2002: 416). pues “cuando 347 . esa ley tenía que ser considerada nula. fundamentó su estimación entendiendo que el Royal College no tenía jurisdicción sobre ese caso y que. sobre todo si nos referimos al control “difuso” del modelo americano de judicial review (Pizzorusso 1981: 5). cabría suponer. de 1610. como el caso del doctor Bonham que. Si nos colocamos en esta tesitura es cierto que las instituciones y las prácticas dirigidas a enjuiciar la “constitucionalidad” de las leyes se remontan al derecho romano e incluso a la antigua Grecia: aquí la Graphe Paranomon (γραφή παρανόμων) permitía denunciar los decretos (psefismata) para verificar si contradecían las leyes (nomoi). se anulaba definitivamente. tras ser requerido por el “Royal College of Physicians”. si el tribunal popular lo consideraba dañino para el bien de la polis o aprobado en beneficio de quien lo había propuesto.

Sin embargo. that in many Cases. o es repugnante. Así pues. cuando la “Gloriosa Revolución” selló la superioridad definitiva del Parlamento (Grossi 2002: 421-422. o imposible de llevar a cabo. En todo caso. “And it appeareth in our Books. el poder 348 . the Common Law will controll it. por parte de un órgano independiente de las fuerzas partidistas. el famoso caso Marbury VS Madison en 18034. no faltan análisis dirigidas a demostrar que. or repugnant. La previsible victoria 3. 4. que los poderes ejercidos por las asambleas parlamentarias sean conformes a la Constitución. la sentencia Marbury no se caracterizó por la absoluta novedad de los conceptos que introdujo sino más bien por el modo en que expresó la reflexión acerca del judicial review. the Common Law doth controll Acts of Parliament. or impossible to be performed. o se coloca en el mismo nivel y. Que esta afirmación haya sido o no un obiter dictum en el Bonham’s Case no resta valor a su alcance político: junto a su carácter novedoso y atrevido. adquiriendo el significado de normas constitutivas. Político es el presupuesto contenido en las constituciones revolucionarias que sellan el pacto social. destacando que la Constitución no es nada si no se la convierte en un cuerpo de leyes obligatorias (Celotto 2004: 10). se comprende cómo la génesis del control de constitucionalidad en los ordenamientos modernos es política antes que jurídica. Y políticas son las circunstancias que acompañaron los acontecimientos que dieron lugar al “nacimiento” del juicio de constitucionalidad. despunta un mensaje desafiante respecto a las prerrogativas del monarca –así. en contra del extendido lugar común. Fernández Sesgado 1997: 51-52). por consiguiente. and somtimes shall adjudge them to be void: for when an Act of Parliament is against Common right and reason. Coke contestará a Jacobo I que la función judicial es cosa de magistrados y no ejercicio personal del Rey– y a la autoridad del Parlamento –reafirmando la primacía tradicional del common law sobre los actos legislativos–. la Common Law tendrá que examinarlo y declararlo sin efectos”3. En resumidas cuentas.Roger Campione un acto del Parlamento va contra el sentido común y la razón. los propios acontecimientos políticos posteriores provocaron el abandono de este planteamiento. and adjudge such Act to be void” (Sheperd 2003). como queda reflejado en las propuestas que Sieyés formuló en 1795 al régimen de Termidor en favor de la institución de un jury constitutionnaire. en 1616. Política es su necesidad teórica de controlar. el principio expuesto por el Chief Justice Marshall en la sentencia (tertium non datur: o la Constitución es una norma superior respecto a cualquier otra y por tanto el legislador no puede modificarla.

sin embargo. la innovación aportada por la celebérrima sentencia habría sido “de método y no de ideas” y posteriormente habría satisfecho la “exigencia de «inventar una tradición» desde que la Corte Suprema advirtió la necesidad de justificar su jurisprudencia”. por ejemplo. agudizados por la fuerte personalidad y el consistente apoyo electoral de Jefferson. para Marshall era importante no enfrentarse con los Republicanos. además de su secretario de Estado Marshall a la presidencia de la Corte Suprema. 349 . En todo caso. el Presidente saliente Adams. había sido el ponente de la ley (el Judiciary Act ) declarada inconstitucional y. el carácter político de las circunstancias de cristalización del control de constitucionalidad: “como federalista moderado. en estos acontecimientos se vislumbra la intención de contener los primeros síntomas de evolución del sistema constitucional en sentido presidencialista. En este clima. atendiendo a la orden del nuevo presidente no los envió. esto no excluye. uno de los componentes de la Corte. si acaso el contrario. Algunos de los decretos de nombramiento no llegaron a tiempo y el nuevo secretario de Estado. que Marshall participó en el juicio como Chief Justice de la Corte Suprema aún habiéndose ocupado de la cuestión como anterior Secretario de Estado o que Batterson. algunos de estos jueces recurrieron ante la Corte Suprema pidiéndole que obligara a Madison a notificar los nombramientos.La génesis de un juez de las leyes del partido republicano en las elecciones de 1800. como el Alien Act y el Sedition Act. En efecto. Así pues. se abstuvo de presentar una dissenting opinión. deseba asestarles un golpe y así intentó hacerlo sin poner en riesgo la autoridad de la Corte” (Barbisan 2008: 182. después de tres mandatos presidenciales federalistas con Washington y Adams. Para justificar que el Jefe del Estado y las asambleas representativas no debían mantener un control y un dominio absolutos sobre el Estado era necesario que los legislativo puede cambiarla cuando le plazca) no es en absoluto revolucionario en cuanto ya presente en la jurisprudencia anterior. tras haber perdido las elecciones pero antes de ceder el testigo a Jefferson. llevó al Congreso a aprobar algunas leyes. nombró a los famosos “jueces de medianoche” –los nombramientos judiciales que el presidente efectuaba justo antes de que finalizara su mandato– y entre ellos al juez de condado Marbury. Madison. consideradas por la oposición contrarias a la Constitución. Al cabo de unos meses. sin embargo. Las circunstancias políticas marcan toda la dinámica del caso Marbury: considérese. 238 y 242). acompañado por la vigente tensión entre federalismo y confederalismo. en virtud del Judiciary Act.

está impregnado ideológica y políticamente el debate teórico que acompaña el surgimiento de la justicia constitucional en Europa y que tiene como protagonistas a Hans Kelsen. desde este punto de vista un tribunal constitucional tiene un carácter político mucho más perceptible que los demás tribunales pero. que de hecho desgarraban el Estado y el tejido social” (Caracciolo 1981: XIX). Ahora bien. Para Kelsen. De ahí que. H. Y. 40)6. el juez no debe ser consciente del poder que la ley le otorga y debe considerarse a sí mismo como un simple autómata que 5. en cambio. para el que la decisión judicial es subsumida mediante una operación lógico-deductiva: aquí. 6. éstas podrían derogar la Constitución (Grossi 2002: 434-442). Se acaba de editar en España la polémica entre Schmitt y Kelsen (Schmitt. las diferencias entre la actividad legislativa y la jurisdiccional son. se acabe desmoronando la argumentación conforme a la cual el control de constitucionalidad no sería un acto de jurisdicción debido a su carácter político. puramente cuantitativas. pues el control de constitucionalidad es un acto político y el centro de gravedad de la decisión política ha de quedar reservado a la legislación (Schmitt 1981: 27. “no se le escapaba a la inteligencia política de Schmitt el hecho de que otorgar a la magistratura alemana la función de guardián de la Constitución habría conllevado en la situación concreta de la república de Weimar un continuo y contradictorio condicionamiento por parte de los partidos políticos. por supuesto. no hay tal incompatibilidad entre las dos funciones porque la jurisdicción tiene una condición política. Según el editor de la obra. Las discrepancias arrancan de la distinción entre función “política” y función “judicial”: para Schmitt los tribunales que ejercen la jurisdicción civil. según Kelsen. el “padre” del Tribunal Constitucional austriaco y más en general del control de constitucionalidad concentrado. 350 . C/Kelsen.Roger Campione ciudadanos aceptaran la idea –y con habilidad buscó tal consenso Marshall en la sentencia– de que si no se contemplaba la sumisión de las leyes ordinarias al control judicial de legitimidad. tanto más marcada cuanto más amplio sea el poder discrecional que la legislación le deja. penal o administrativa no pueden ser “guardianes” de la Constitución en sentido estricto. 2009). Para el autor de la Teoría pura la doctrina schmittiana proviene del sistema ideológico de la monarquía constitucional. en términos de dimensión política. y Carl Schmitt5. de todos modos.

el órgano jurisdiccional competente para resolverla conserva el poder de decidir sobre todas las demás cuestiones y también el de valorar la relevancia de la cuestión de inconstitucionalidad respecto de tal controversia. según la expresión kelseniana. En cambio. Zagrebelsky destaca que la justicia constitucional es una función de la república. en cambio. y la legislación es una función de la democracia. atañe no tanto a la interpretación y a la aplicación sino a la verificación de la validez de las normas del ordenamiento y. al afectar a la norma en sí. tiene –como es sabido– eficacia erga omnes”. En el fondo de la diatriba. la diferencia entre un tribunal constitucional y un tribunal ordinario es que el segundo produce tan sólo normas individuales mientras que el primero no produce sino anula una norma general. su carácter político. el Tribunal [Constitucional] está llamado a resolver la cuestión de legitimidad prescindiendo de sus relaciones con la controversia principal e incluso de sus posteriores efectos procesales (extinción del juicio por renuncia aceptada. empezando por la tesis de la necesidad de que exista un control de constitucionalidad (Troper 1995: 309). entendiendo por república una forma de organización de la vida colectiva. deduce que la legislación es función de algo sobre lo cual “se vota” mientras que la justicia constitucional es función de algo sobre lo cual “no se vota” (Zagrebelsky 2006). un acto político consciente que trasciende los intereses particulares y decide sobre el modo y la forma de la unidad política (Schmitt 1989: 7. Por esta razón. fallecimiento del imputado. Para Kelsen la “función política de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder y garantía de la constitución significa que estos límites no serán sobrepasados”. Fijado este principio. sin embargo. Schmitt entiende la Constitución como expresión de la unidad homogénea del pueblo. Y si se quiere circunscribir el poder de los tribunales y. basándose en la distinción entre Constitución (Verfassung) y ley constitucional (Verfassungesetz). pues tampoco la postura de Kelsen es descriptiva en el sentido por él pretendido en el ámbito de la ciencia del derecho. por tanto. la de Schmitt sería una tesis que refleja “la típica mezcla entre teoría del derecho y política del derecho” (Kelsen 1981: 249-256). En este sentido. hay que limitar lo más posible su ámbito de discrecionalidad. actúa.La génesis de un juez de las leyes no crea sino halla el derecho ya plasmado en la norma. 13/1960: “en los casos en que la cuestión de inconstitucionalidad se plantea en relación con una controversia concerniente a sujetos particulares. cuando declara su inconstitucionalidad. la tarea de anular los actos inconstitucionales debe ser confiada a un órgano distinto e independiente de cualquier otra autoridad estatal. entendiendo por democracia una concepción del gobierno. Se mueve en esta línea el propio Tribunal Constitucional italiano en la sentencia n. etc. 351 . reposa una divergencia que para ninguno de los dos está exenta de inclinaciones ideológicas. En resumidas cuentas.). Su decisión. como un “legilador negativo” (Kelsen 1981: 232)7.

en el que desaparece la contraposición entre Estado y sociedad en virtud de esa homogeneidad. Más allá de la estructura federal. este traspaso al “Estado total” schmittiano del siglo XX. Si para Schmitt el formalismo de Kelsen no distingue entre normas jurídicas y existencia política del Estado. De forma directa. Precisamente este concepto unitario de la voluntad de un pueblo. creando una ficción monista típica del horizonte metafísico del liberalismo. entre Constitución y ley constitucional. transforman el Estado en una formación pluralista donde “el Parlamento se reduce a un escenario de luchas y repartición que ya no garantiza la unidad de la voluntad del pueblo” (Herrera 1994: 211). existe un factor de degeneración en la constitución de Weimar representado por el carácter pluralista del Estado. con sus métodos de negociación. Sin embargo. mediante un acto unilateral” (Schmitt 1981: 98). para el jurista alemán. el que está basado en la ficción de un interés común del pueblo que enmascara la real contraposición de intereses 352 . Schmitt se refiere a Kelsen cuando afirma que en “la literatura teorética ya se ha proclamado con mucha superficialidad teórico-constitucional la tesis de que el Estado parlamentar es fundamentalmente. En este sentido. un compromiso” (Schmitt 1981: 99). se manifiesta incompatible con el relativismo liberal-democrático kelseniano. es decir. partidos políticos y otras organizaciones. se trata del desarrollo de una variedad de grupos sociales estructurados. hablar de un poder unitario de todo el pueblo serviría para ocultar el pluralismo político y los conflictos de clase que atraviesan las sociedades (Ferrajoli 2003: 237). indivisible de todo el pueblo alemán. que representan intereses contrastantes y. para Kelsen. contrapuesto al “sistema pluralista”.Roger Campione 21): la “constitución vigente del Reich –escribe Schmitt– se ciñe a la idea democrática de la unidad homogénea. que se ha dado por sí mismo esta constitución. a través de una decisión política positiva. en virtud de su poder constituyente. en su esencia. para Kelsen es el “Estado total” de Schmitt.

La disparidad de visión acerca de la configuración del Estado repercute en el papel del control de constitucionalidad: lo que para Schmitt representa el problema en las controversias constitucionales –el carácter pluralista del Estado. La “homogénea. incluso la decisión de un tribunal. La 8 Escribía Kelsen en 1928 que una “Constitución que carece de la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria” (Kelsen 1928: 197). es decir. Para Kelsen. “Si se asume que la constitución de Weimar significa una decisión política del pueblo alemán unido como titular del poder constituyente y que en virtud de esta decisión el Reich alemán es una democracia constitucional. y la garantía de la fuerza normativa de la propia Constitución8. por ende. Si se siguiera la línea kelseniana. la Constitución dejaría de ser considerada como decisión política del pueblo unido. De hecho. proclamada en el Preámbulo de la Constitución de Weimar. entonces a la cuestión del guardián de la constitución se puede contestar de modo distinto que con formas jurisdiccionales ficticias” (Schmitt 1981: 109). indivisible unidad de todo el pueblo alemán”. Kelsen 1981: 274. que impide la defensa unitaria de la Constitución– para Kelsen encarna una dimensión esencial de la democracia. la formación de la voluntad estatal se convertiría sustancialmente en el resultado de una transacción. Y no es casual que Kelsen acuda a argumentos marxistas para ahondar en la crítica recordando que un Estado cuyo ordenamiento jurídico garantiza la propiedad privada de los medios de producción no puede ser “total” porque deja la que quizá sea su función más importante a un sector distinto del Estado (Kelsen 1981: 264-265). sirve positivamente para sacar a la luz la “situación efectiva de los intereses” (Kelsen 1981: 260). el constante compromiso entre los grupos representados en el Parlamento. 353 . 9. y en particular de un “guardián de la constitución”. los llamados órganos del Estado podrían considerar sus atribuciones como si se tratara de derechos subjetivos y.La génesis de un juez de las leyes presente en la sociedad. en opinión de Schmitt. es el argumento principal que sustenta la tesis schmittiana del presidente del Reich como “guardián de la constitución”9. la que califica el actual como “Estado total” no sería sino una ideología burguesa que afirma una unidad entre Estado y sociedad que no existe y que esconde la situación de oposición violenta que enfrenta gran parte del proletariado con el Estado legislativo de la democracia parlamentaria.

354 . y. En 1932 Schmitt tuvo ocasión de defender su tesis asistiendo como letrado al Presidente del Reich Hindenburg y al canciller von Papen. desde el punto de vista legal. vid. Kelsen 1981: 278. se apoya en la inestabilidad del Parlamento de Weimar que.Roger Campione teoría del presidente como defensor de la Constitución es justificada. desde el punto de vista teórico. con una interpretación extensiva de las atribuciones del Jefe del Estado contempladas en el segundo apartado del art. se muestra incapaz de garantizar la unidad del pueblo alemán. desarrollada en el siglo XIX por Benjamin Constant. Y de nuevo Kelsen arroja el hachazo ideológico atacando la adaptación de la doctrina del “poder neutro” que. 10. en la argumentación de Schmitt. sirve para encubrir el conflicto de clase que hay detrás de los intereses sociales y políticos contrapuestos. anota Kelsen. Para Schmitt es el Jefe del Estado quien “representa la continuidad y la permanencia de la unidad estatal y de su funcionamiento unitario” (Schmitt 1981: 209). abonada por el contexto weimariano de los años veinte y la aparición de la alternativa bolchevique12. no se precisa en qué consiste esa “unidad” que el presidente del Reich ha de preservar. manifestando cierta contradicción con su propia tesis inicial acerca del carácter político de la función judicial (Troper 2003: 327. Por otro lado. en un juicio ante el Tribunal constitucional alemán. para ilustrar un poder que no está por encima sino al lado de los demás poderes constitucionales y cuya tarea es la de garantizar el funcionamiento de los distintos poderes y defender la constitución (Herrera 1994: 213). Está en lo cierto Herrera cuando destaca que “no estamos tanto frente a una polémica de derecho constitucional como ante una discusión de teorías políticas” (Herrera 1994: 223).) 12. acude a la doctrina del povoir neutre. alega que los órganos jurisdiccionales son más neutrales e independientes que el jefe del Estado. por tanto. puede tratarse tan sólo de una aspiración política: de “concepto constitucional positivo. 48 de la Constitución10. 11. esta «unidad» se convierte en un ideal iusnaturalista” (Kelsen 1981: 288)11. Lombardi 2009: LXII-LXV. intermédiaire et régulateur. Además. El de las concepciones políticas es sin duda el terreno en el que se libra la batalla dialéctica entre Kelsen y Schmitt sobre el “guardián de la Constitución”. Para los detalles. paralizado por las luchas partidistas. desde el punto de vista histórico. demandados por el destituido gobierno en funciones del Länder de Prusia.

en una obra de 1950. en realidad no escindibles. Rodotà 1999: 12. Aún así. así que los que se oponían al control replegaban con frecuencia hacia soluciones favorables a ello que. con la utilización repetida por parte del ejecutivo del instrumento del decreto ley. el interés hacia el debate entre Kelsen y Schmitt e incluso hacia el modelo teórico kelseniano reflejado en las Constituciones de Austria y Checoslovaquia. sin embargo. esto es. Por otra parte Calamandrei. es más bien escaso. la propia institución de la Corte costituzionale no suscita un gran interés porque en el fondo no se comprende cabalmente su potencial innovador (Bonini 1996: 16. es decir. puede favorecer una comprensión cabal de los términos del debate político14: a) la elección relativa a la existencia de la Corte. la configuración específica de sus mecanismos de funcionamiento y sus competencias. ¿Corte sí o Corte no? La afirmación del modelo kelseniano en Europa en la época de entreguerras no impedirá el desmoronamiento del Estado liberal. es decir. el problema de si este órgano debe presentar un carácter técnico-jurisdiccional o políticolegislativo. tal vez. 2. la decisión relativa a su composición. cuya separación artificial y analítica.a. sin embargo. 355 . De hecho. alteraban de manera profunda las concepciones de sus promotores originarios” (Pizzorusso 1981: 65). Pizzorusso apunta que muchos elementos de confusión en el debate se debieron a que “la discusión acerca del an se desarrollaba al mismo tiempo que la discusión sobre el quomodo. El tránsito de la Corte Costituzionale por el proceso constituyente Sin embargo. 14. Pizzorusso 1981: 72)13.La génesis de un juez de las leyes 2. llevaba a jueces 13. c) el nudo concerniente a sus poderes y a la eficacia de sus decisiones. b) en caso de respuesta afirmativa. en el seno de la Asamblea Constituyente italiana. Si ya después de la Primera Guerra Mundial la crisis del Estado parlamentario. definirá “fundamental” el artículo de Kelsen sobre el guardián de la Constitución (Calamandrei 1950: XIX). si debe ser instituido un órgano básicamente dotado de un poder de control de las leyes. el debate político y doctrinal se enciende durante las distintas fases del proceso constituyente y gira alrededor de tres cuestiones fundamentales (referidas básicamente al problema del control de constitucionalidad de las leyes).

que encarnaba la continuidad con el 15. la discusión sobre la necesidad de una institución de garantía volverá a plantearse durante el intento de construcción del Estado democrático. sin embargo. En la Ponencia. sobre la base de una Ponencia presentada por el jurista liberal Vincenzo Gueli. Se trataría. en su seno. desde el 8 de enero al 2 de febrero de 1946. se manifiestan dos actitudes hacia el tema del control de constitucionalidad. Esta tesis es sostenida. de utópicas ilusiones: solicitaban en 1925 la introducción de un control de legitimidad sobre los actos del poder ejecutivo y del Parlamento al mismo tiempo en que. se manifiesta la preferencia por el modelo difuso americano. con el giro fascistissimo. se ocupa de forma específica del “Control constitucional de las leyes y las garantías de la Constitución” el II Comité de la I Subcomisión “Problemas constitucionales”. con la colaboración del Presidente de la Corte di Cassazione. una dirigida a la tutela de los derechos de los ciudadanos y otra orientada a poner límites al poder legislativo.Roger Campione (como el Fiscal General de la Corte di Cassazione Appiani) y a destacados políticos de la época (como el líder socialista Turati y el liberal Amendola) a advertir públicamente la exigencia de introducir en el ordenamiento un órgano de justicia constitucional15. Dentro de la Comisión Forti. 356 . impulsos antidemocráticos. Gaetano Azzariti y el Abogado Giovanni Selvaggi. tras un somero análisis comparativo entre los ordenamientos que incluyen formas de control de constitucionalidad (como Austria y Estados Unidos) y los contrarios a tal instrumento (como Francia). Al principio. En 1945 el Ministerio para la Constituyente encarga a la Comisión Forti el estudio de la reorganización del Estado. Se va abriendo paso la exigencia de crear un dique estructural que haga más resistentes las instituciones frente a nuevos. Se elige la segunda. En realidad. más bien. se aniquilaba la función del control legislativo (Bonini 1996: 29). tras el fin de la Segunda Guerra Mundial y la derrota del régimen fascista. ya desde la primera sesión de la Subcomisión Calamandrei plantea serias dudas hacia esta opción: los problemas principales se deben a la imposibilidad de confiar en la sensibilidad constitucional de una magistratura. por Azzariti. eventuales. en particular. sobre todo la superior. estas tomas de posición no parecen representar un autentico precedente doctrinal en la tradición publicista italiana sobre el control de constitucionalidad.

La Asamblea Constituyente. Del examen de la Subcomisión sale un proyecto de compromiso que representa el intento de compaginar los distintos equilibrios políticos. pp. Al comienzo de los trabajos de la Comisión de los 75. hasta que el presidente de la Sección Conti se ve obligado. Giovanni Leone y Gennaro Patricolo16.La génesis de un juez de las leyes ordenamiento anterior más que un elemento de ruptura con el régimen. La tarea de redactar el proyecto recae en la Comisión de los 75. Señala el papel predominante representado por las intervenciones de Calamandrei en la Subcomisión Pizzorusso 1981: 70. 200 y siguientes. a partir de tres ponencias presentadas por los diputados Piero Calamandrei. que finalmente recibió un apoyo transversal en la Subcomisión –en la segunda sesión se afirma de forma unánime la necesidad del juicio de constitucionalidad–. no considera relevante ni significativa la ponencia de Patricolo. por ser muy genérica y sintética. 357 . Volpe 2006: 10. Aunque no faltan voces discordantes dentro 16. en opinión del jurista florentino. También la Democracia cristiana lo ve con buenos ojos. se muestran favorables a la institución de la Corte como garantía suprema del régimen democrático parlamentario sobre todo los pequeños partidos laicos. dirá Giorgio La Pira) y porque los democristianos localizan en el Tribunal Constitucional la “barrera extrema” contra la violencia revolucionaria del movimiento obrero. y el debate específico sobre la Corte costituzionale inicia en la II Sección de la II Subcomisión el 13 de enero de 1947. Atti della Commissione per la Costituzione. el día siguiente. representativa de todas las fuerzas políticas. Por tanto. elegida el 2 de junio de 1946. para defender la Constitución de los abusos de los poderes públicos y los partidos (sin un Tribunal Constitucional la Constitución sería como una casa sin tejado. era la institución de una jurisdicción nueva y especial (Volpe 2006: 6). será la encargada de escribir la nueva Constitución. Comparada con las otras dos. II. Ninguna de ellas ponía en duda la institución de un Tribunal Constitucional pero los representantes de los distintos partidos –e incluso dentro de los mismos grupos– manifiestan discrepancias al respecto. a plantear la cuestión prejudicial acerca de la oportunidad de la propia institución. la única vía. como el Partido de acción y el Partido republicano. Cfr.

por tanto. además. desde el principio expresa su conformidad con el modelo estadounidense “difuso” del judicial review confiado a los jueces ordinarios (un aspecto que remite a este modelo confluirá en el proyecto de la Comisión a través de la conexión del juicio de constitucionalidad con el juicio y el juez a quibus). el hecho de no ser elegidos por parte del pueblo impide que tengan el derecho de enjuiciar los actos del Parlamento (Palmiro Togliatti en la sesión de la Asamblea Constituyente del 11 de marzo de 1947 y Pietro Nenni en la sesión del 10 de marzo de 1947. como Francescdo Saverio Nitti o Vittorio Emanuele Orlando. Ferioli 2007: 272). se pregunta de dónde sacarían estos jueces la legitimidad para juzgar el sistema parlamentario si no habían sido elegidos por el pueblo y también Nenni. el Partido comunista y el Partido socialista. futuro presidente de la Corte. subraya como por muy ilustres que sean estos hombres. En definitiva. líder del Partido socialista. como la de Gaspare Ambrosini. posteriormente elegido Presidente de la República (el primero elegido bajo la vigencia de la Constitución de 1948). declara que semejante instrumento podría constituir un freno para el empuje innovador de la clase trabajadora que busca la emancipación a través de una profunda transformación de las estructuras económicas. 330 y 305.Roger Campione del partido. cfr. la introducción de la Corte representaría un atentado a la soberanía democrática del sistema parlamentario y constituiría un peligro para la convivencia social. declaran abiertamente su desconfianza y escepticismo ante el nuevo órgano sobre el que se debate. Togliatti. tanto en la Comisión como en la discusión en el seno de la Asamblea Constituyente. 17. los grandes partidos de izquierdas. La suspicacia deriva del temor de minar el principio de legitimación popular del poder y. por considerar incompatible con en el Estado de derecho la extraña mezcolanza de jueces y políticos. Cámara de los Diputados. pp. quien recuerda como en el caso de la Constitución de Weimar las garantías constitucionales no han dado buenos resultados de cara a la defensa de las instituciones democráticas. 358 . en La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea Costituente. Roma. VIII. la supremacía del Parlamento. 1971. Rodotà 1999: 9. que ya se había declarado radicalmente contrario a la institución de un Tribunal Constitucional ante el quinto Congreso Nacional del Partido Comunista Italiano el 29 de diciembre de 1945. También se muestran contrarios al control de constitucionalidad los representantes más destacados del liberalismo pre-fascista. mientras que Luigi Einaudi. Palmiro Togliatti. vol. políticas y sociales17. Por su parte. que define la planeada Corte una “extravagancia”.

El aplazamiento de la Corte estuvo ligado a la situación de “democracia bloqueada” producida por el estallido de la Guerra Fría en 1947 (Pizzorusso 2007: 141-142). formados en su mayoría durante el fascismo y. En esta fase. comunistas y socialistas le sigue la quiebra de la unidad sindical y. 3 de la Constitución y con el de igualdad entre sexos en el acceso a los cargos públicos contenida en el art. en el curso de las discusiones sobre el proyecto de Constitución no se vive con particular pasión la temática relativa a la Corte. entonces. Finalmente los comunistas y los socialistas no se oponen a condición de mantener la designación parlamentaria de todos los jueces de la Corte.1 de 1956). la entrada de Italia en la OTAN. agudizando el proceso de polarización política. La perspectivas. Sólo para poner un par de ejemplos. en 1953 la Corte di Cassazione estimó compatible con el principio de igualdad establecido en el art.La génesis de un juez de las leyes En cualquier caso. así como en el argumento jurídico de la distinción entre normas constitucionales “programáticas” y “preceptivas” (rechazado con decisión por la Corte costituzionale en su primera sentencia. 359 . entre 1948 y 1956. y el Consejo de Estado consideró legítimas en varias ocasiones las normas que permitían el despido automático de las trabajadoras que se casaban (Celotto 2004: 44-45). es decir. Prueba del fundamento de la sospecha lo encontramos en varios ejemplos judiciales que se dieron entre la entrada en vigor del nuevo ordenamiento constitucional y el comienzo efectivo de la actividad de la Corte costituzionale. 51 de la Constitución la normativa que limitaba el desempeño de la profesión de juez a los ciudadanos varones. por tanto. A la ruptura de la coalición entre democristianos. con el riesgo consiguiente de que se mantuvieran vigentes las normas fascistas y pre-fascistas. la n. la demora en la puesta en marcha de un tribunal constitucional se debió a que el desacuerdo político y la poca disposición de algunas partes a la activación de la Corte provocaron la introducción de enmiendas y propuestas dilatorias que remitían a leyes de actuación para su puesta en funcionamiento y que implantaron un régimen transitorio de control difuso. como se recordaba antes. en 1949. varían: el Gobierno empieza a considerar útil el mantenimiento de las leyes 18. utilizado para no aplicar la nueva Constitución18. sospechosos de escasa sensibilidad hacia los nuevos valores constitucionales. El punto en que se registra una amplia convergencia es el de no confiar la vigilancia sobre las normas y los principios constitucionales a los jueces ordinarios y administrativos.

En la ponencia presentada ante la Subcomisión. por el Consejo de Estado. también la izquierda cambia de actitud y comienza a ver con buenos ojos la instauración de un juez constitucional capaz de imponer al Gobierno y al Parlamento el respeto de las normas constitucionales. el mecanismo de designación de sus miembros configurará el carácter técnico o político del órgano. aunque provengan del período fascista. Una vez resuelta la duda sobre la oportunidad de instituir una jurisdicción constitucional. el Tribunal de cuentas. en una proporción gradualmente menor. el complejo debate vivido en las diversas fases del proceso muestra la laboriosa afirmación de este “tercer incómodo” entre el poder legislativo y el judicial (Bonini 1996: 10). Activar un tribunal constitucional significaría arriesgarse a anularlas. en la primera sentencia. 2. y el intento inmediato del Gobierno. Por el otro lado.b. ¿Órgano técnico o político? Durante el proceso constituyente se nota la profunda preocupación por compaginar los aspectos indudablemente políticos del nuevo órgano con su función jurisdiccional.Roger Campione que refuerzan sus poderes. las Facultades de Derecho y los Colegios de abogados. de limitar su poder a las leyes sucesivas a la Constitución (Rodotà 1999: 19-20). Calamandrei proponía que la Corte estuviera compuesta por una mitad 360 . un tema que terminará absorbiendo todos los demás y se convertirá en la cuestión dominante del debate. En la Comisión Forti se aprueba por una escasa mayoría una fórmula según la cual este tribunal será constituido tan sólo por miembros elegidos por la Corte di Cassazione entre sus propios magistrados y. De ahí la relevancia del tema relativo a su composición. Y el debate alrededor de la composición de la Corte es donde se manifiesta con mayor evidencia la contraposición entre quienes pretenden un órgano legislativo y quienes desean uno jurisdiccional. Este conflicto político es lo que provoca la “hibernación” de la Corte costituzionale hasta la primavera de 1956.

ocho miembros titulares y cuatro suplentes. de profesores de derecho o abogados elegidos por la Cámara de los Diputados. Patricolo preveía un Tribunal constitucional supremo compuesto por quince miembros (un presidente. Bonini 1996: 36). desestima la propuesta y co19. debería tratarse de un órgano político además de técnico (vid. en su ponencia planteaba un Tribunal de justicia constitucional compuesto por un presidente. futuro presidente de la Corte.La génesis de un juez de las leyes de magistrados de la Cassazione elegidos por los jueces y. en la Comisión de los 75 la reacción de quien es contrario a la institución de la Corte afecta también a este punto. la institución del nuevo órgano es una directa consecuencia de la adopción de una Constitución rígida. por la otra. Las tres ponencias daban por descontada la naturaleza jurisdiccional del nuevo órgano especial. por su parte. argumenta su rechazo al órgano propuesto alegando que un tribunal nombrado por el Parlamento no podría garantizar la tecnicidad jurídica del juicio de constitucionalidad. Einaudi. Insistía también en el carácter jurisdiccional de la Corte pero sin incluirla en el poder judicial. Finalmente. Calamandrei también subraya que el control de constitucionalidad está ligado a la rigidez de la Constitución. pero los representantes de los distintos partidos no eran todos de la misma opinión. que sólo los jueces ordinarios pueden asegurar. 361 . dos vicepresidentes y doce consejeros) de los cuales cinco magistrados –tres de Casación. cinco profesores de materias jurídicas y cinco abogados. más un fiscal elegido por el Parlamento. Como cabía esperar. Pero la mayoría de las fuerzas políticas. incluso de orientación opuesta. Según el democristiano Cappi. por ello. de modo tal que al menos tres miembros fueran seleccionados entre jueces de la Corte di Cassazione y dos entre profesores de universidad. elegidos por el Parlamento reunido e integrado con delegados regionales. dos del Consejo de Estado y uno del Tribunal de cuentas–. desde el principio aparece una perspectiva distinta de la vista en la Comisión Forti. más orientada hacia la vertiente político-constitucional que jurisdiccional19. por ejemplo. Aún así. y por un presidente primero más tres presidentes de sección nombrados por el Presidente de la República. Leone. más un fiscal. subrayando que era preferible una institución colocada fuera de los tres poderes tradicionales.

las prerrogativas del poder legislativo. la exacta identificación de los componentes institucionales llamados a elegir los jueces será debatida y revisada por la Asamblea). que manifestaban explícitamente la exigencia de que la Corte fuera un órgano técnico y no político. fueran nombrados por el Parlamento. respecto a la Comisión Forti. las fuerzas de izquierdas querían que todos los jueces. 362 . se decanta por su naturaleza jurisdiccional. Así. en las palabras del comunista Laconi. entre los cuales debían estar incluidos no-técnicos. ya desde los trabajos de la Comisión de los 75. En realidad. El proyecto que sale de la Subcomisión es una señal de los mutados equilibrios políticos a juzgar por la composición mixta de la Corte que tal vez sea la novedad más relevante con respecto a la Comisión Forti. Una vez rechazado el modelo del judicial review por el recelo hacia la magistratura de la época. en otorgar a la Corte un “alto valor político” (Volpe 2006: 15). entre los Constituyentes tampoco encontraron éxito las tendencias a dibujar la Corte como una especie de tercera Cámara política contrapuesta a los partidos y a las mayorías parlamentarias. hasta el punto de que acabará marginando cualquier otro tema. La postura de los exponentes democristianos y liberales. y un cuarto entre ciudadanos elegibles para cargos públicos). el mayor contraste es el papel que este nuevo organismo cumple respecto a los demás órganos del Estado. se hace amplio uso de la remisión a leyes posteriores para la composición y el funcionamiento de la Corte. Los conservadores apostaban por la presencia de técnicos –magistrados elegidos por magistrados– de cara a una mayor estabilidad del sistema. un cuarto entre docentes y abogados. (después. De hecho. ante el caótico y abigarrado escenario político. Y la batalla sobre la composición y el nombramiento de los jueces terminará siendo la más áspera. En cambio.Roger Campione incide. la propuesta de la Comisión de los 75 a la Asamblea Constituyente otorga al Parlamento la competencia para elegir todos los jueces de la Corte (mitad magistrados. tanto en la Comisión como en la Asamblea Constituyente. En este proyecto se ven reforzadas.

que disciplina la composición de la Corte. de este modo se daba un vuelco al principio aceptado en la Comisión de los 75. la solución adoptada por los constituyentes representa un compromiso entre el modelo político y el jurisdiccional. Cuando se llega a debatir el art. En la misma sesión del 2 de diciembre se aprueba la remisión a la ley ordinaria en lo referente a la composición de la Corte. que la izquierda consideraba esencial. La Pira afirma que. por tanto. es patente el endurecimiento de la contraposición política. Volpe 2006: 20-21). se perfila la solución que la Asamblea aprobará –un Tribunal Constitucional compuesto por quince jueces de los cuales cinco elegidos por el Parlamento reunido. vino a faltar el número legal en repetidas ocasiones (cfr. Finalmente. En la sesión siguiente. en la Sentencia n. a raíz del rechazo de la propuesta socialista. También es rechazada una cuestión prejudicial planteada por los socialistas y dirigida a otorgar al Parlamento la elección de los jueces. 13 de 1960. En los tensos debates de la Constituyente sobre la composición y la naturaleza del Tribunal Constitucional se mide la alta temperatura del conflicto ideológico en proximidad de las elecciones generales. A las evidentes características propias de un órgano técnico se acompañan aspectos políticos expresados en la construcción de un órgano concentrado de derivación parcialmente parlamentaria. el 2 de diciembre. 363 . la Corte no puede ser generada por el poder legislativo pues su cometido es controlarlo y. en aplicación del principio de la división de poderes. 20 El ambiente políticamente conflictivo en el que se gesta la cuestión provoca que entre las fechas de las dos sesiones hubo que suspender la discusión porque. aunque formalmente parece prevalecer el segundo (si bien ya se ha visto que muy pronto. 127 del proyecto de Constitución. la misma Corte lo negará).La génesis de un juez de las leyes En la Asamblea Constituyente. el nuevo órgano debería mantenerse lo más posible en el ámbito jurisdiccional. y que había representado la bóveda del compromiso político. en la sesión del 28 de noviembre de 1947. cinco por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas y cinco por el Presidente de la República– pese a los intentos de las fuerzas de izquierdas que pretendían potenciar el papel de las Asambleas20.

Con tan sólo el apoyo del Partido social-democrático consigue que la propuesta se apruebe en la Cámara pero el debate en el Senado y la nueva discusión en la Cámara conducen a la eliminación de la propuesta ministerial. durante la sesión plenaria. Las razones técnicas aducidas. son muy endebles. la primera cuestión política debatida en el Parlamento es la forma de elegir a los cinco jueces de su competencia. dura la discusión relativa a las relaciones entre el Gobierno y el Presidente de la República acerca del nombramiento de los jueces que éste ha de designar. Pasan más años antes de que las fuerzas políticas alcanzaran un acuerdo para la elección parlamentaria de los jueces constitucionales. otra del liberal Martino y el social-democrático Rossi) dirigidas a reservar todos los jueces a la mayoría parlamentaria. se presentan dos enmiendas (una del democristiano Riccio. La Democracia cristiana propone que el poder efectivo de elección de tales jueces recaiga en el Primer Ministro o el Ministro de Justicia. dadas sus relaciones internacionales. en octubre de 1953 arranca la querelle sobre la composición de la Corte. desde marzo de 1951 hasta febrero de 1953. La Democracia cristiana veta al candidato designado por el 364 . Ya casi dos. no tiene derecho a participar en la administración del Estado.Roger Campione Tras la entrada en vigor de la Constitución. es el anciano líder democristiano Luigi Sturzo quien aclara explícitamente los verdaderos motivos de tales propuestas. Los partidos laicos menores no comparten la postura de la Democracia cristiana y finalmente prevalece la previsión de mayorías cualificadas para la elección de los jueces constitucionales: tres quintas partes de los componentes del Parlamento reunido en el primer escrutinio y los tres quintos de los votantes a partir del segundo. Una vez superados estos obstáculos formales. explicando la necesidad absoluta de evitar acuerdos con el partido comunista que. sosteniendo que si la Corte es un órgano jurisdiccional no tiene sentido distinguir mayoría y minoría. El Senado había optado por la representación proporcional de los grupos parlamentarios pero en la Cámara de los diputados.

2. Las competencias Los constituyentes dedicaron mucho tiempo a discutir la alternativa entre la Corte como órgano legislativo o como órgano jurisdiccional sin tener del todo claro que el carácter jurisdiccional o legislativo de la Corte derivaba principalmente de la decisión acerca del modo en qué se le iban a someter las cuestiones. Conforme a los plazos establecidos en la Ley 87/1953 a este respecto la Corte debería haberse reunido por primera vez en mayo de 1953: los nombramientos a cargo de las magistraturas suprema tenía que realizarse en el plazo de un mes desde la publicación y los de competencia del Parlamento en el plazo de cuarenta y cinco días. de la elección entre el modelo del judicial review y la Verfassungsgerichtsbarkeit (Pizzorusso 1981: 75). cuando cambió su postura política (Pizzorusso 2007: 136). durante su mandato. pues otorga una parte de las competencias a las Regiones. Obviamente. Vezio Crisafulli y las votaciones se repiten durante dos años. el clima político impedía el logro de las mayorías cualificadas requeridas (Ferioli 2007: 274-275). 365 . Finalmente. a continuación se propone un mecanismo de activación del control impulsado por la iniciativa popular en un plazo sucesivo a la aprobación de la ley de la que se pide la anulación por contradecir la Constitución. Mientras que los primeros fueron llevados a cabo con mucha celeridad. Giuseppe Saragat. Además.La génesis de un juez de las leyes Partido comunista. esta novedosa articulación precisa de algún dispositivo capacitado para regular los eventuales 21. Cuando. hasta noviembre de 1955. es decir. al comienzo de los trabajos constituyentes. la nueva Constitución introduce una importante novedad en el ordenamiento desde el punto de vista de la configuración territorial. tras muchas negociaciones. muchos años después. los segundos no corrieron la misma suerte. se llega a una solución de compromiso en la que el Partido comunista renuncia a Crisafulli e indica a Nicola Jaeger que.c. Crisafulli será nombrado magistrado constitucional por el Presidente de la República. se alineará frecuentemente con los conservadores pese a ser considerado de izquierdas (Rodotà 1999: 20-25)21. En la primera sesión de las Cámaras reunidas. en 1968. se opta desde un principio por un control de legitimidad que marque los límites del poder legislativo frente a la tutela de los derechos de los ciudadanos.

Aunque en un primer momento se vota el principio del efecto limitado al caso. conforme al modelo americano. la decisión tiene eficacia general. en realidad. Un órgano ad hoc se encargará de los jucios. La ley anulada es como si no hubiera existido nunca23. Las decisio22 Se establece que si la cuestión no es planteada por la vía incidental. dentro de un plazo desde la publicación de la ley. ejercido por el nuevo Tribunal Constitucional en sesión plenaria. Ya desde la Comisión Forti se va delineando un modelo orgánico de control concentrado y de tipo “político” en el sentido de otorgar a la institución no sólo una facultad de control legislativo sino también la condición de sujeto regulador de los conflictos entre poderes y de sus abusos. “una ley inconstitucional.Roger Campione conflictos que pueden surgir entre el Estado y las Regiones. es decir. en última instancia. además de prever un doble control de constitucionalidad de las leyes –incidental. las deliberaciones siguientes van hacia la segunda hipótesis22. En la última sesión se aprueba una Resolución que ilustra el camino emprendido. con eficacia limitada al caso concreto. no es una ley y por tanto no se puede hablar en ningún caso de su derogación” (D’Alessio 1980: 190). 366 . Cualquier ciudadano puede plantear el recurso. si han de tener una eficacia limitada a la controversia de la que surgen de manera incidental o si. sino como objeto autónomo. Una cuestión que se plantea desde el principio es la eficacia de las decisiones del juez de las leyes. Calamandrei. de recurrir a la Corte costituzionale). y principal. deberían tener efectos erga omnes y ex tunc. que anticipa el fluctuante camino seguido en todo el proceso constituyente (Bonini 1996: 19). En las ponencias presentadas ante la Subcomisión. ejercido de modo “difuso” por los jueces ordinarios (con posibilidad. Se trataría del primer e incoherente compromiso entre dos modelos. proponía que este órgano también tuviera poderes de vigilancia sobre los partidos políticos y la prensa. con eficacia general y abstracta– y la competencia de la Corte para juzgar los conflictos entre Estado y Regiones y entre los poderes del Estado. además de la competencia para juzgar los delitos presidenciales y de los ministros. en cambio. 23 Como afirmó Sorrentino. cercano al modelo austriaco y muy distante del americano: las leyes pueden ser impugnadas por inconstitucionalidad.

bien por la revisión constitucional de la ley impugnada al fin de recobrar la legitimidad. En todo caso. y las decisiones tendrían eficacia erga omnes24. En concreto. Leone. un Consejo regional. de un diputado. el control podía ser activado de oficio o a petición de un miembro Gobierno. ya antes de la presentación de las tres ponencias. Finalmente. para satisfacer una exigencia del principio democrático y para desvincular la tutela de los derechos de la valoración de un órgano que podría sacrificarlos si no ejerciera el poder de iniciativa (Bonini 1996: 23). 25. los trabajos. los conflictos entre poderes y entre el Estado y las Regiones. la Subcomisión había sentado ciertos principios relativos a la función de la Corte como sujeto encargado de dirimir los conflictos entre el Estado y las Regiones. en esta fase del proceso constituyente. el Presidente del Gobierno. atribuyendo la facultad de recurrir también al Gobierno. el Presidente de una Junta regional. La declaración de inconstitu24. Además de su naturaleza de compromiso entre el carácter legislativo y el jurisdiccional. conflictos de poderes entre determinados sujetos y órganos. y también debería haberse encargado de la tutela del “orden interno del Estado en caso de carencia del poder ejecutivo”. proponía que la acción de inconstitucionalidad pudiera ser planteada en vía incidental por algunos órganos constitucionales (el Presidente de la República. de una Región o de quinientos ciudadanos. por motivos de inconstitucionalidad o incompetencia regional. Va más allá de Calamandrei al afirmar la entrada en vigor inmediata de la declaración de nulidad de la ley. el control en vía incidental se aprobó en la Comisión sin problemas.La génesis de un juez de las leyes nes de inconstitucionalidad adoptadas por la Corte debían ser remitidas al Parlamento que optaría bien por la modificación de la ley inconstitucional. por su parte. Según la propuesta el Tribunal Constitucional. un órgano del poder judicial) y por los ciudadanos o las entidades que tuvieran un interés legítimo para recurrir. el Gobierno. la acción en vía principal fue muy debatida ya que una parte (básicamente de centro-derecha) abogaba por conceder la 367 . El modelo de Patricolo es tildado como “extravagante” por Ferioli (Ferioli 2007: 271). además. del poder judicial. sin embargo. el fiscal de la Corte. habría enjuiciado la responsabilidad política y penal del Jefe del Estado y de no especificados “altos cargos del Estado”. juicios sobre la responsabilidad penal del Presidente de la República y de los ministros25. según el modelo austriaco. parecen haber logrado cierto grado de resolución en lo referente a las competencias: control de las leyes. los ministros. para Patricolo.

se aprueba en la Asamblea Constituyente –tras la presentación de una nueva enmienda dirigida a suprimir toda la sección relativa a la Corte costituzionale– el art. En el clima de creciente tensión debida a la actualidad política. Varía también el efecto de la declaración de inconstitucionalidad que ya no conlleva sólo la suspensión vista antes sino la cesación de eficacia de la ley. resultan las propuestas relativas a las modalidades y los términos del acceso a la Corte.Roger Campione cionalidad adquiere el efecto de suspender la eficacia de la ley hasta la derogación o revisión parlamentaria. Cuando. las funciones de la Corte están definidas en el sentido descrito. también prevista en el proyecto de la Subcomisión. que luego se transfundirá en el definitivo art. el 28 de noviembre de 1947. otro sector (sobre todo en el Partido comunista) se manifestaba claramente en contra de este tipo de control en vía principal. más que a los temas constitucionales. El paso de la Subcomisión a la Comisión de los 75 provoca ciertas modificaciones significativas en relación con el acceso a la Corte que producen una mayor amplitud del juicio incidental y un margen menor para el recurso en vía principal: el primero. el 2 de diciembre de 1947 se aprueba la famosa enmienda del social-democrático Arata que remite a la ley ordinaria (el Comité de redacción reformulará la previsión introduciendo la naturaleza constitucional de tal normativa) la disciplina del acceso (y también se aprobará en la misma sesión la remisión a la ley ordinaria de posibilidad de impugnar las leyes a la minoría parlamentaria o al pueblo. desaparece del segundo la impugnación directa por parte del ciudadano. para no fraccionar y deslegitimar el Parlamento en el primer caso y para no provocar una excesiva carga de trabajo en el segundo. por parte del juez a quo de la “correlación” (pertinenza) del caso concreto con el vicio de inconstitucionalidad. sin embargo. No tan definitivas. pierde la previsión del plazo de dos años desde la entrada en vigor de la ley para ser impugnada y la valoración. 368 . por otro lado. por un lado. 134. 126 del proyecto de Constitución. y atestiguada también por la dificultad de alcanzar en varias ocasiones el número legal en la Asamblea Constituyente. y otros sostenían que la impugnación en vía principal se redujera al ciudadano lesionado en un derecho fundamental (Volpe 2006: 13).

favorecida por la actitud obstruccionista de los sectores hostiles a la Corte después de que el Parlamento ha sido despojado de la designación en exclusiva de los jueces constitucionales. se había agudizado la idea de la Corte como freno a las iniciativas parlamentarias (Bonini 1996: 5657). Como consecuencia. absorbió definitivamente sus competencias. la composición y el funcionamiento de la Corte). 134 se realizará en las formas y los límites de las normas preexistentes a la entrada en vigor de la Constitución”. desembocando en la VII disposición transitoria de la Constitución. El objetivo de este enmienda. El significado político de la remisión a la ley producida por la enmienda Arata se concreta en un obstáculo decisivo a la entrada en función del nuevo órgano. con todas las dudas y los problemas que se han visto ya en este punto. con la Sentencia 38/1957. para llenar la laguna abierta por la enmienda Arata. El segundo apartado de la VII disposición transitoria establece lo siguiente: “hasta que entre en función la Corte costituzionale. Había otro sujeto habilitado al control de constitucionalidad. Especialmente después de haber sustraído al Parlamento el poder de designación exclusiva.La génesis de un juez de las leyes la normativa sobre los conflictos. aunque limitado a las leyes regionales sicilianas: la Alta Corte per la Sicilia. se dirige especialmente contra el recurso en vía principal. una aplicación de modelo concentrado austriaco que ejerció sus funciones hasta que la Corte costituzionale. seguiría siendo competente la Cassazione conforme a la Ley 3761/1877). De hecho. Un paso en esta dirección. será la Ley Constitucional 1/1948 (“Normas sobre los juicios de inconstitucionalidad y sobre las garantías de independencia de la Corte costituzionale”) en la que se nota una tendencia a la valorización del control incidental: el único filtro que introduce es que el juez a quo no consi26. antes de la aprobación de la enmienda Arata había sido rechazada una enmienda presentada por el comunista Gullo que solicitaba la supresión del recurso incidental. considerado como el más invasivo respecto al poder legislativo (Volpe 2006: 22-23). la titubeante puesta en marcha del Tribunal Constitucional iba a ser suplida por un régimen transitorio de control “difuso” (respecto a los conflictos de poderes. 369 . propuesta por el repubblicano Perassi y el democristiano Mortati para evitar la suspensión de algunas garantías previstas en la nueva Constitución hasta el efectivo funcionamiento de la Corte26. la resolución de las controversias indicadas en el art.

como el que se acaba de esbozar en sus líneas esenciales. Tal retraso se debió a que. la confusa sucesión de los acontecimientos que cristalizaron en una solución que. Así pues. Para la puesta en marcha de la nueva institución habrá que esperar cinco años más con la aprobación de la Ley Constitucional 1/1953 (“Normas integrativas de la Constitución concernientes a la Corte costituzionale”) y la Ley 87/1953 (“Normas sobre la constitución y el funcionamiento de la Corte costituzionale”). La aprobación de la ley es la última votación de la Asamblea Constituyente que esa misma noche del 31 de enero de 1948 termina sus trabajos. también varía la actitud de la izquierda filosoviética. Esta elección por parte del legislador introduce un elemento de aproximación al modelo del judicial review estadounidense27. los jueces juraron el cargo en diciembre de 1955 y la primera sesión se celebró el 23 de enero de 1956 (273-275). repre27. en el sistema italiano de control de constitucionalidad funciona según un sistema de reglas que mezcla elementos típicos del judicial review estadounidense con otros característicos de la Verfassungsgerichtsbarkeit austriaca (Pizzorusso 1981: 3). resulta patente. la aplicación concreta de la Constitución se reveló políticamente difícil. tras las elecciones de 1948.Roger Campione dere la cuestión “manifiestamente no fundada”. en un sentido o en otro. por tanto se recupera bajo otra formulación el requisito de la pertinenza previsto por la Subcomisión. Al mismo tiempo. como ha anotado con razón Pizzorusso. lejos de ser el resultado acabado de una proyecto homogéneo. 370 . antes contraria a la jurisdicción constitucional. que frente a los nuevos escenarios políticos. E incluso de un examen tan resumido y esquemático del debate constituyente. en el clima de contraposición ideológica de la recién estrenada “guerra fría”. empieza a ver en la Corte un recurso imprescindible para limitar los excesos de poder del Gobierno. se mantiene una dura contraposición. Como ha señalado Pizzorusso. Tras los recordados avatares políticos que retrasaron el nombramiento de los miembros de la Corte. Ahora cambian las tornas y el nuevo Gobierno filoamericano no quiere arriesgarse a que la nueva institución de la Corte costituzionale pueda invalidar leyes de la época fascista que refuerzan sus poderes.

La génesis de un juez de las leyes senta “el fruto de la combinación de fragmentos separados de propuestas inspiradas por planteamientos fundamentalmente distintos” (Pizzorusso 1981: 75). 371 .

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actos de “compra compartida” o “consumo comparti-do”. 375 .—. Sería hoy un absurdo insostenible pretender aplicar el régimen punitivo previsto para los distribuidores ilegales de droga. Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-64496 dirigido por el Prof. donaciones compasivas a adictos. A diferencia de las que tienen lugar en el ámbito de la oferta criminalizada. INTRODUCCIÓN a) La necesidad de “supuestos de atipicidad jurisprudenciales”. carecen de capacidad difusora del consumo de drogas y de trascendencia social. a los consu1.”. Juan Antonio García Amado denominado “Teoría del Derecho y proceso. no han de ser consideradas delictivas.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas Crítica a la jurisprudencia de la excepcionalidad1 Jacobo Dopico Gómez-Aller Universidad Carlos III de Madrid 1. consecuencia de una regulación legal inadecuada La opinión más extendida y autorizada en la actualidad es que las pequeñas transmisiones gratuitas de drogas que tienen lugar en el ámbito del consumo —invitaciones. etc. Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial.

Jacobo Dopico Gómez-Aller midores que se organizan para la adquisición y el uso colectivo de drogas tóxicas. conductas no sólo de escasa o nula lesividad social.. Su evolución nos muestra un Legislador que no está tan preocupado por la definición adecuada del comportamiento típico como por lograr que no quede fuera de su alcance ninguna conducta de algún modo relacionada con el consumo ilegal de drogas. la redacción del tipo básico de tráfico de drogas es un paradigma de técnica legislativa inadecuada. de 29 de mayo. se encuentran formalmente incluidas en el tenor literal de un tipo penal de perfiles borrosos y extensión tendencialmente ilimitada2 . en las modalidades agravadas del art. pese a ser incardinables formalmente en las lecturas más extensivas del tipo del art.. ver por todos ÁLVAREZ GARCÍA 1999: 1 y ss. que conduzca a la punición de conductas inocuas o hasta benéficas. de 20 de julio.). los tribunales constitucionales de nuestro entorno jurídico rara vez llegan a una declaración de inconstitucionalidad de la norma indeterminada sino. EL MISMO 1989: 58 y ss. 376 . 368 CP. por la doctrina del Tribunal Constitucional. MIR PUIG: 2002: 358 y ss. 3. Sobre esta Sentencia. La STS 1236/1993. establece la necesidad de tomar en cuenta la sanción típica a la hora de perfilar el ámbito de conductas que realizan el tipo. La controvertida STC 136/1999. La Jurisprudencia ha seguido esta segunda vía4 . además. que exige de los jueces una importante labor de interpretación para limitarla (recogen esta expresión las SSTS 33/1997. a sentencias interpretativas (ver GARCÍA RIVAS 1992: 80) que restrinjan su ámbito típico en el concreto caso y proporcionen criterios para su restricción en ulteriores aplicaciones. VALLE MUÑIZ/ MORALES GARCÍA 2007: 1395). sino incluso en ocasiones compasivas o humanitarias.. 2. aunque sea a costa de abarcar también multitud de comportamientos irrelevantes (DÍEZ RIPOLLÉS 1987: 400. FEIJOO SÁNCHEZ 1997: 1015. de dudosa compatibilidad con el mandato de taxatividad. RODRÍGUEZ MOURULLO 2002: 71 y ss. y 772/1996. y ha ensayado una pequeña tipología de supuestos de atipicidad. 368 (o incluso. una casuística de los supuestos que. Aunque cabe un cuestionamiento de la constitucionalidad de normas como ésta. Así. Es el propio Tribunal Supremo el primero en denunciar “la excesiva amplitud con que se describe la conducta típica”. Ante tipos penales tan indeterminados como el del art. MAQUEDA ABREU 1998: 1 y ss. Como se ha dicho tantas veces. Se suele hablar de una reducción teleológica o interpretación teleológica restringida (DEL RÍO FERNÁNDEZ 1996: 153. Abonada. a lo sumo. o a los allegados que las adquieren por ellos (DÍEZ RIPOLLÉS 1987: 393). de 28 de octubre). de 22 de enero. en ocasiones. 4. un Tribunal debe optar entre una lectura literal y formalista. o una lectura restrictiva de su ámbito típico3 . sostenía: “esa finalidad de la prohibición impuesta por la norma debe ser un elemento interpretativo de la misma”.

377 . una labor que exige una constante actualización.6 Por ello se hace imprescindible un análisis casuístico de los requisitos que exige la Jurisprudencia más reciente.es/INSTPEN/ INSTPENI/Gestion/Estadisticas_mensuales/). para la declaración de atipicidad de estas conductas. Las páginas que siguen. 6. pues.mir. c) Los de consumo en pareja u otros casos de convivencia estrecha. Por supuesto que es saludable (e inevitable) una razonable colaboración entre Legislador y aplicador. que suelen contener los siguientes grupos de casos: a) Los supuestos de compra compartida o con bolsa común. sino como 5. máxime en una materia como ésta. Ministerio del Interior: http://www. El Tribunal Supremo en ocasiones efectúa breves sumarios de esta tipología. sin embargo deben entenderse atípicas (REY HUIDOBRO 1994: 633 y ss. no deben interpretarse como una toma de posición personal. Por esta inconcreción legal la delimitación judicial entre conductas típicas y atípicas ha dado lugar a una Jurisprudencia no ya heterogénea sino incluso frecuentemente contradictoria. “[Es] una jurisprudencia abundantísima [y] bastante contradictoria” (MUÑOZ CONDE 2007: 651). b) Las invitaciones en el momento del consumo y otros supuestos de invitación socialmente adecuada. En todo caso la indeterminación de este tipo deja la definición de no pocos de sus rasgos básicos en manos de los aplicadores. que genera un número tan alto de condenas5 . pues se da aquí una persistente dialéctica entre las líneas más represivas y las menos intervencionistas.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas 369). Los condenados por delitos contra la salud pública suponen más de un 25% de la población penitenciaria (fuente: Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. d) Las llamadas donaciones compasivas o altruistas.). Pero esta colaboración no puede llegar hasta la delegación en el aplicador de un margen de decisión tan amplísimo. en las que se dona droga a alguien para librarle del síndrome de abstinencia u otros males relacionados con su adicción.

así como las recogidas infra. Para distanciarse del tenor literal tan expansivo de los tipos que nos ocupan. invitación socialmente adecuada. de 3 de marzo) 8: 7. 29/2006. 404/2005. y Valencia. de 16 de septiembre. 3ª. 17ª. y 2079/1993. ver las siguientes resoluciones: SSAP Santa Cruz de Tenerife. la Jurisprudencia ha dicho que no suponen un peligro de consumo general o indiscriminado. 2ª. 222/2007. al analizar los distintos grupos de supuestos. Así. Recoge estas expresiones de la Jurisprudencia DEL RÍO FERNÁNDEZ 1996: 156. 2015/1993. no promueven la difusión del producto ni lo facilitan a personas indeterminadas. 378 .Jacobo Dopico Gómez-Aller un modesto intento de leer del modo más racional posible esta tópica de la atipicidad en materia de drogas tóxicas. Barcelona. de 23 de marzo. Por todas. 775/2004. de 14 de junio. implican un peligro meramente individual. de 12 de enero. 437/2004. el Tribunal Supremo ha afirmado siempre la necesidad de una restricción teleológica: “esa finalidad de la prohibición impuesta por la norma debe ser un elemento interpretativo de la misma” (STS 1236/1993. las SSTS 1072/2005. de 2 de diciembre. de 29 de enero. de 27 de septiembre. y el ATS 390/2005. 9ª. Con claridad lo ha expuesto el Tribunal Supremo en el siguiente texto (recogido en resoluciones como las SSTS 1441/2000. de 29 de mayo. Este texto es citado profusamente en la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. las SSTS 14/1996.7 . entre otras muchas. de 21 de noviembre. de 16 de enero y 72/1996. y 789/1999. donación compasiva) son atípi-cos porque no suponen un riesgo para el bien jurídico protegido “salud pública”. etc. Madrid. en un sentido más subjetivo puede verse la STS 25-5-1993). de 26 de octubre. de 19 de abril. Girona. Cádiz. Badajoz 44/2006. Islas Baleares. 1ª. 1ª. b) Fundamento de la atipicidad: ausencia de riesgo típico y de intención de difusión del consumo ilegal Existe amplio consenso jurisprudencial en entender que estos supuestos (compra y consumo compartido. de 22 de septiembre. de 19 de septiembre. 8ª. en sentido similar. de 14 de mayo. 263/2003. 122/2005. 8. al ser contactos que tienen lugar entre consumidores —o entre éstos y su entorno inmediato— y carecer de trascendencia ante la colectividad de los consumidores. 2ª. Ver también. también las SSTS 715/1993. de 19 de febrero. de 18 de julio. de 16 de mayo. y 1439/2001. de 25 de marzo. 173/2007.

desde una perspectiva subjetiva. con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe. 379 . La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido. un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica. exige. la salud pública. viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga. hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. además del dolo necesario en toda infracción dolosa. intención que queda excluida en estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta. El Derecho Penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido. por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos: 1ª. o la mínima cuantía de la droga. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el Legislador… Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho Penal: aunque parezca una obviedad. aunque ello no aparezca en su texto. que el delito del art. así lo justifica. 368 CP… la jurisprudencia de esta Sala. Entendiendo. 2ª. 368 CP.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas “Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. Esta infracción del art. de modo muy reiterado a partir del año 1993. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).

amigos. produciéndose también un consumo compartido. 2º. 3º. se ocupa él mismo de concretar en qué casos concurren dichos fundamentos. y no a los de cantidad insignificante que.Jacobo Dopico Gómez-Aller Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos. El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia. La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada. Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas. a continuación. Las consideraciones aquí vertidas se refieren a los supuestos de atipicidad en sentido estricto (invitaciones socialmente adecuadas. o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad. siempre a título gratuito y entre adictos. padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro. etc. Nótese cómo el Tribunal Supremo da dos fundamentos de atipicidad (ausencia de riesgo típico y ausencia de un ánimo de difundir el consumo ilícito) y. 1º Vertiente objetiva: hablar de “ausencia de riesgo típico” no es lo mismo en relación con delitos contra la salud pública o con delitos contra bienes jurídicos más tangibles como la vida o la integridad física. en puridad. o para procurar su gradual deshabituación. o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune. 380 . Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges. La salud pública es una construc9. podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias: 1º. 4º. o en supuestos similares. donaciones compasivas.). compra y consumo compartido. que cabe denominar “objetivo” y “subjetivo”. tienen que ver con el umbral de relevancia de la conducta típica (dicho en otros términos: se trata de una cuestión cuantitativa y no cualitativa). es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias9 ”.

etc. que criminaliza la oferta y no la demanda de drogas tóxicas. no participa en la distribución criminalizada de drogas. sino que toma parte en un acto colectivo que se organiza del lado de los consumidores. Quien adquiere droga con un “fondo común” para luego consumirla con los que aportaron el dinero. Este punto de vista es el que mejor se compadece con la línea político-criminal básica de nuestro sistema. Lo mismo ha de decirse de invitaciones atípicas. parece pacífica la consideración de que el factor esencial de peligro para la salud pública es la posibilidad de difusión del consumo de drogas tóxicas. la perspectiva que permite un análisis menos forzado de uno de los elementos más perturbadores del debate sobre la atipicidad: el de la relevancia típica del precio. la Jurisprudencia considera que la ausencia de contraprestación es un 381 . 2º Vertiente subjetiva: parecería que la formulación técnicamente más razonable del elemento subjetivo “intención de difusión del consumo ilegal” sería la conciencia de riesgo típico de difusión (algo que. etc. consumo compartido.. lo que afirmaría el Tribunal Supremo sería que en estos supuestos de atipicidad no ha de concurrir el riesgo típico en sus vertientes objetiva y subjetiva. c) Una sencilla regla de prudencia: ¿oferta criminalizada o consumo organizado? Una regla de prudencia sencilla nos lleva a considerar que en este ámbito sólo las conductas que tienen lugar en el lado de la oferta y distribución criminalizada pueden ser típicas. mientras que las que tienen lugar en el lado de los consumidores no. está abarcado por el dolo en un delito de peligro). Sin embargo. Y es. Así reformulado. además. Por ello. En los casos de transmisión compasiva. cuya única referencia legal está precisamente en los tipos que pretendemos interpretar.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas ción ideal. donaciones altruistas o compasivas por parte de allegados. en puridad. las diferentes concepciones que cabe sostener sobre cuándo concurre riesgo para la salud pública pueden variar enormemente.

919/2001. de 8 de junio. de 21 octubre. de 20 enero. y 1429/2002. esta última afirmación la sostiene también la STS 887/2003. de 2 de marzo. hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad. el precio sería un indicador claro de que la conducta no tiene lugar entre consumidores sino en una relación entre distribuidor y consumidor y que. de 27 de octubre. esto no se compadece con la inalterable posición jurisprudencial que considera que la salud pública resulta dañada tanto por la transmisión onerosa como por la transmisión gratuita de droga10 . de 24 de julio. y 401/2002. las SSTS 1704/2002. de 12 septiembre. MANJÓN-CABEZA OLMEDA 2003: 7. donación compasiva. 10. 436/2003. 857/2004. comporta riesgo para la salud pública. de 18 de julio. se trata de una “doctrina excepcional” (?). por ello. etc. de 28 junio. y la aplicación de la atipicidad debe hacerse de manera “excepcional y restrictiva”. de 30 de abril. Fundamental a este respecto.Jacobo Dopico Gómez-Aller requisito imprescindible para la atipicidad. de 3 de marzo. 234/2006. d) Contexto: la “Jurisprudencia de la excepcionalidad” Es ya un lugar común en la Jurisprudencia española que la impunidad de los supuestos de consumo compartido. y 846/1999. y 18 de julio y 13 de junio de 2002). de 20 de marzo. Sin embargo. de 25 de mayo. según la STS 1981/2002. 1222/2004.. también AATS 390/2005. Desde el criterio aquí apuntado. La consideración del carácter excepcional de la impunidad está extendidísima en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. de darse los demás requisitos típicos. 1468/2000. de 30 de junio. de 22 de septiembre. de 15 abril. con otros términos. de 26 septiembre. y 1439/2001. hablan recientemente de excepcionalidad las SSTS 718/2006. sólo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias” (SSTS 1441/2000. es excepcional: “Sin embargo. 638/2003. Por todas. de 1 de julio. 382 . y. de “rigurosa excepción” las SSTS 632/2006. de 13 junio. 873/2005.

frente a la regla que sería la tipicidad. de 24 de julio. si emitir absoluciones erróneas o condenas erróneas11 ). el Tribunal Supremo ha reaccionado en los últimos años sosteniendo que debe afirmarse la atipicidad de esas conductas con suma cautela y de modo excepcional. entre otras resoluciones. de 8 de junio. y 1866/2003.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas “La misma Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger” (SSTS 632/2006. de 11 noviembre). y 673/2007. 234/2006. y AATS 817/2004. plasmada en las citas recogidas. refleja una llamativa inversión valorativa acerca de las relaciones entre criminalización y atipicidad (es decir: acerca de qué es más grave. 1991/2002. Con llamativa explicitud lo expone la STS 559/2005. de 25 de noviembre. 11. 12. hasta el punto que el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 25 de mayo de 2005 decide formular una propuesta sobre la “penalidad máxima que determine que estos casos 383 . cautela que alcanza un grado paroxístico en los últimos años. requiriéndose para la misma una exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido”. Esta posición del Tribunal Supremo. Temeroso de que las alegaciones de atipicidad abran una grieta por donde puedan eludir la punición los verdaderos casos de tráfico de drogas. Es fundamental en nuestra cultura jurídica la afirmación de que es “menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente” (SSTS 168/2008. las SSTS 1429/2005. Esto debe relacionarse con la sensación de inundación que el Tribunal Supremo muestra ante el aluvión de recursos en materia de salud pública. de 21 de septiembre). de 27 de abril: “[L]o excepcional en esos casos ha de ser la atipicidad. 1429/2002. de 13 de noviembre. de 21 de marzo. de 20 noviembre. Es esta inversión valorativa la que ha llevado al Alto Tribunal a generar una Jurisprudencia de la excepcionalidad. 919/2007. de 2 de marzo. estrictamente relacionada con delitos contra la salud pública. 401/2005. de 19 julio. de 29 abril. y 1306/1999. con mínimas variaciones en la redacción. de 27 de mayo. con la que se argumenta de modo sencillo y rápido el rechazo de la mayoría de las alegaciones de atipicidad 12. STS 1317/2005. de 12 de diciembre. vid.

y • la tasación de la prueba de descargo. sin duda. la única. con otras palabras. desde el propio Tribunal Supremo y ciertas Audiencias Provinciales ha habido una sólida y razonada oposición a ella. Ciertamente. que debe ser analizado y criticado. CONSUMO COMPARTIDO a) Concepto y fundamento de la atipicidad Bajo la denominación “consumo compartido” (o “autoconsumo compartido”) se agrupan diversas conductas que suelen considerarse atípicas. requisitos objetivos que. los dos rasgos esenciales de esta Jurisprudencia de la excepcionalidad son: • un manejo cuestionable de la carga de la prueba (pues cuando ha de decidir entre una hipótesis de cargo y una absolutoria. 384 . opta por la de cargo si no se demuestra con plena certeza la hipótesis de descargo —el destino de la droga a consumo compartido o a uso compasivo. de modo que esa “exclusión radical de todo peligro” debe probarse mediante determinados requisitos objetivos fijados juris-prudencialmente y no otros13 .Jacobo Dopico Gómez-Aller Como se analizará más adelante. además. 13. Sin embargo. la citada prueba de “exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido”). Se trata del eterno peligro de la Jurisprudencia en materia de drogas: el “uso excesivamente mecánico de datos objetivos de cara a la conclusión por los tribunales de que la posesión era con ánimo de traficar” (DÍEZ RIPOLLÉS 1987: 384). 2. en ocasiones son difícilmente dables. sean susceptibles de casación ante el Tribunal Supremo”. se puede decir que ha desplegado un influjo notabilísimo en los últimos años. Esta rechazable línea jurisprudencial no es. es que existe ánimo de traficar”). Esto es similar a lo que ocurre con frecuencia en relación con las cantidades indiciarias de la finalidad de la posesión (“si se posee más de la cantidad X. o. Básicamente se trata de los siguientes grupos de supuestos: – La compra compartida o “con fondo común”.

Llama la atención cómo se ha extendido el uso del término “autoconsumo compartido” para referirse a estos supuestos: tanto por lo forzado del calco lingüístico (partículas como “self-” en inglés o “Selbst-” en alemán deben traducirse más correctamente en este contexto como “propio/a” o “individual”). compartido o no. compañeros de piso. Se trata de los supuestos en los que varias personas aportan dinero a una bolsa común a fin de adquirir droga para consumo común. no se atenta contra la salud pública15 . de 26 de septiembre. 16. en muchas ocasiones el Tribunal Supremo habla de “consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible” 16. Por todas. es siempre atípico!]. sino que alguien adquiera droga para varias personas con dinero común y se la traslade. Por ello. 14. como porque lo que caracteriza a estos casos no es que se “consuma” droga [¡el “(auto)consumo”. parecería infundado establecer entre ambos supuestos una diferencia a efectos penales.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas – La permuta e invitación mutua. de 22 de febrero. de 13 de noviembre. ver SSTS 1072/2005. de 18 de septiembre. de 30 de septiembre. Esto se ejemplifica mediante la comparación con el caso claro de atipicidad del consumo propio (y posesión a tal fin): así. y 1468/2000. 385 . 1194/2003. y – Otros supuestos en los que las adquisiciones y consumos de la droga en un pequeño círculo de personas se realizan en un cierto régimen de comunidad (por ejemplo: parejas de consumidores. Por todas. Ver también JOSHI JUBERT 1999: 3. – Ciertas invitaciones socialmente aceptadas. 1312/2005. 1585/2002. desde la perspectiva de la salud pública no hay diferencia entre un caso de “compra y autoconsumo compartido” por el hecho de que el dinero común lo lleve al vendedor uno de lo han aportado o todos ellos. etc. de 19 de septiembre. 15. En la Jurisprudencia española. ver SSTS 165/2006. de 14 de junio. y una de ellas se encarga de adquirirla para todos y hacérsela llegar 14.). y 775/2004. el más importante de estos supuestos de atipicidad es el de la “compra compartida” (ORTS BERENGUER 2004: 801-802). En efecto. Como se ha apuntado. y que la droga la traiga de vuelta uno de los sujetos o cada uno la suya. se suele fundamentar la atipicidad de estos supuestos en la ausencia de peligro para el bien jurídico: como la droga no se va a destinar a su difusión sino a su consumo por parte de los que la aportan.

de 1 septiembre. Nada valorable como antijurídico tienen los supuestos aquí examinados que no tengan los casos paralelos de consumos aislados. La STS de 25 de mayo de 1981 conoció de un caso en que 16 personas pusieron dinero en una bolsa común para comprar hachís para una fiesta. Pero desde principios de los años 80 del pasado siglo se fue abriendo paso una visión más razonable18 . de 29 de mayo). se trata claramente de una conducta que no tiene lugar del lado de la oferta criminalizada. el encargado de la compra fue detenido portando unas 16 barritas y media de hachís. Una breve referencia de la evolución desde los inicios hasta este primer estadio la expone CALDERÓN SUSÍN 2000: 40 y ss. (…). 386 . y no ante una especie de distribución minorista17 . hoy insostenible. es la misma que la que pueden tener los actos en que esas personas pudieran consumir aisladamente. 18. de 11 mayo: “La valoración social de esos actos de consumo compartido entre adictos. siempre con carácter gratuito. Conforme a lo expuesto supra. “Figura que la doctrina y la Jurisprudencia denominan «consumo colectivo o compartido» o «cooperativa para el consumo»” (STS 1244/1993. 424/2003. y 216/2002. favorecimiento o facilitación del consumo. se interpretaba hace tiempo que estos supuestos de compra compartida eran casos típicos de promoción. ya que el encargado de la bolsa común adquiría con ella una droga que luego daba a otros. “La tenencia de la droga por el acusado en el momento de su detención por la policía no era ostentada sólo en propio nombre sino en nombre y al servicio de los demás —en la par17. sino del de la demanda: estamos ante una conducta colectiva de consumidores que se distribuyen las funciones de adquisición y transporte. b) La tesis inicial: la “posesión de droga en nombre de los demás” (el “servidor de la posesión”) Desde una interpretación literal del tipo penal.Jacobo Dopico Gómez-Aller SSTS 281/2003. de 1 octubre. y si éstos son impunes también habrán de serlo aquéllos”.

de 7 de febrero de 2000. de modo que la cantidad poseída por el portador en su propio nombre ya no supera la destinada al propio consumo. apunta a una apertura de los supuestos de atipicidad conforme a un criterio de irrelevancia material basado en las cantidades de droga transmitidas. 2ª. y como todos eran futuros consumidores puesto que la adquisición se hacía para «fumar la droga ellos mismos» (…) es llano que estos hechos (…) perfilan o conforman la posesión de droga para el propio consumo que queda excluida del área penal por no concurrir el factor tendencial o finalístico de favorecimiento o difusión”. 216/1993. Valencia. Esta STS 323/1995. 1ª. 4ª. de 7 de junio y 2265/1993. y Barcelona. de 18 de octubre. 1ª. tomando como referencia la dosis medias de consumo habitual. en sentencias como las SSTS 2750/1992. Castellón. 387 . de 18 de diciembre. de 4 de febrero y 323/1995. Esto se acompaña en ocasiones de referencias a que el consumo tenga lugar en un espacio físico cerrado. 9ª. y no se afirma que esté facilitando el consumo ilegal de otros. La tesis del “servidor de la posesión” sigue viva en la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales: baste citar las SSAP Islas Baleares. de 5 de marzo.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas te que había sufragado—. 19. 41/2006. de 3 de marzo. Tarragona. de 30 de mayo. Esta línea fructifica una década después. los cuales venían a ser poseedores aunque no tuvieran una relación de contacto material. de 3 de marzo (que habla expresamente del “servidor de la posesión”) 19. 20. 105-A/2002. Esta tesis de la “posesión en nombre y al servicio de los demás” tiene el efecto de considerar que esa cantidad de droga es poseída por todos los cotizantes al fondo común en proporción a su aportación. que afirman con rotundidad que “el tenedor temporal es un mero mandatario o instrumento del ejercicio de la posesión de los otros”)20 . así como en las SSTS 1345/1993. de 30 de mayo. y 28/2003. de 27 de mayo de 2004. 145/2000. • Que la cantidad sea escasa. de 18 de abril. Los requisitos que estas sentencias exigen para la atipicidad son: • Que la droga se destine sólo al círculo cerrado de los que aportaron al fondo (pues se posee sólo en su nombre).

sí cabe apreciar una tendencia a interpretarlos en un sentido flexible. ofrece algunas dificultades. puesto que el TS ha adoptado una posi-ción de extrema cautela a la hora de admitir estos casos. Desde este punto de partida inicial se ha ido consolidando una visión mucho más restrictiva de lo que en principio pudiera parecer. • Que no exista contraprestación. tasando una serie de requisitos formales que suelen exponerse como sigue: “a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos. el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo 388 . La formalización de los requisitos: “droga destinada al consumo inmediato de un número determinado de adictos en lugar cerrado”. como indicios que. Si bien la comprensión de estos requisitos no era la misma en todas las resoluciones. los indicios de que se destinaba a (auto) consumo colectivo fundamentan una hipótesis de descargo. c) Una evolución problemática: la “objetivación” de los indicios (de indicios a “requisitos para la atipicidad”) 1º.Jacobo Dopico Gómez-Aller • Que sea consumida de modo conjunto e “inmediato” o “en tiempo próximo” (término este último que. ponderados conjuntamente. ya que si así no fuera. b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado. como veremos más adelante). abonan la idea de que la droga no va destinada a su difusión sino al consumo de quienes han aportado dinero al fondo. por su indefinición. Si a la hora de analizar la posesión de drogas tóxicas es fundamental probar cuál es el destino que se va a dar a las drogas.

entre muchas otras. 389 . d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. las SSTS 765/2007. de 23 de octubre (con una importante matización relativa al concepto de “adicto” que se verá infra). El resto era poseída por los futuros consumidores a través de él. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la Jurisprudencia. Algo más restrictiva es la STS 1074/2005. La impunidad del consumo colectivo derivaría simplemente de la impunidad del consumo individual: el “servidor de la posesión” no era considerado verdadero poseedor de toda la droga. pese a dar cierta seguridad jurídica. los requisitos fundamentales eran que la droga hubiese sido adquirida con el dinero de los cotizantes y que se destinase al consumo de éstos. 368 (hipótesis de cargo) o. únicamente. de 31 de marzo. Por ello. de 21 de septiembre. y 378/2006. de 19 de octubre. • En puridad. que podría probarse por cualquier medio válido). de 30 de junio. de 23 de junio. Exponen los criterios más escuetamente las SSTS 680/2006. 718/2006. f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas”21. 1052/2006. 21. por el contrario. 1038/2006. sin trascendencia social. de 27 de septiembre. si la poseía para un fin distinto como el autoconsumo colectivo (hipótesis de descargo.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. si el sujeto poseía la droga para destinarla a los fines ilícitos del art. sino que sólo poseía “en su propio nombre” una pequeña porción (la que iba a consumir). de 14 de marzo. e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas. como acto esporádico e íntimo. único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante. y 326/2005. Esta fijación jurisprudencial de los requisitos. la doctrina de la “posesión en nombre de los demás” trata de dilucidar. Reproducen este texto. ha generado un problema interpretativo de no poca importancia.

No corresponde a los órganos jurisdiccionales determinar las condiciones bajo las cuales el consumo compartido de drogas —o la posesión a tal fin— son jurídicamente admisibles. con probabilidad más allá de la duda razonable. a hablar de cuándo ese consumo puede ser poco ejemplarizante. debe rechazarse esta interpretación restrictiva de los requisitos expuestos como auténticas condiciones de la atipicidad. Así. Garantías acerca de las condiciones del futuro consumo. con declarado temor a “abrir demasiado la mano” y partiendo de una inaceptable inversión valorativa conforme a la cual es necesario dar absolutas garantías de inocencia para evitar la condena por posesión preordenada al tráfico. 2º. Con razón se muestra crítica ACALE SÁNCHEZ 2002: 54. bajo el prisma de la rigorista “Jurisprudencia de la excepcionalidad” no basta con probar que se ha comprado droga con un fondo común. Su tarea a este respecto consiste en constatar si. llegándose. 390 . y – modo (de manera íntima. como veremos a continuación. pues. y en número determinado). al modo de los requisitos para un permiso administrativo. inmediata y sin trascendencia social. sino que además es necesario dar adicionales garantías que demuestren más allá de la duda razonable la inocencia del poseedor. como son: – lugar (en local cerrado).Jacobo Dopico Gómez-Aller • Sin embargo. Pues bien. el sujeto ha 22. en el colmo. – características de los destinatarios (adictos. plantea no pocos problemas. ¿Una causa de atipicidad “excepcional”? Los requisitos objetivos y la inversión de la carga de la prueba. Ello. la línea jurisprudencial más restrictiva ha ido administrando la atipicidad de estos supuestos “con cuentagotas”. como si ello pudiese conceptuarse como un elemento del daño típico a la salud pública 22).

y es el que rige habitualmente en el proceso civil.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas creado el riesgo típico para la salud pública o no23. Por ello. como acoge la doctrina del Tribunal Constitucional. sin embargo resulta contradicho por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo con base en la supuesta excepcionalidad de esta causa de atipicidad. en ocasiones la Jurisprudencia afirma que para declarar la atipicidad debe haber quedado plenamente asegurado que no hubo riesgo de difusión de la droga a personas que no hayan hecho aportación al fondo: “El relato histórico no contiene datos que permitan admitir que estaba plenamente asegurada la exclusión de personas ajenas al grupo en el consumo de las drogas” (STS 632/2006. sino de dilucidar si la de cargo es tan plausible que la de descargo no llegue a aparecer siquiera como una posibilidad razonable. ello significa que son casos no delictivos por no estar abarcados por un tipo penal. de 27 de abril). que es el necesario para una condena penal. 24. restaría no poca tarea al Tribunal Supremo en esta materia (como viene solicitando desde el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 25-5-2005). y se emplea la expresión “beyond a reasonable doubt” (más allá de la duda razonable) para referirse al segundo. por cierto. ver en español FLETCHER 1997: 36-37. Si no lo ha creado. no existe posibilidad alguna de añadir requisitos adicionales relativos al carácter ejemplarizante o a las condiciones en que cada uno debería consumir su propia droga. ello implica que si unos hechos pueden ser considerados posesión para el tráfico o posesión para (auto) consumo colectivo. que no es sino el catón del juego probatorio en el proceso penal. quedando la segunda como una posibilidad improbable24 . “Lo excepcional en esos casos ha de ser la atipicidad. Esto. Ni siquiera se trata de decidir cuál de las dos hipótesis es más plausible. Desde un punto de vista probatorio. requiriéndose para la misma una exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido” (STS 559/2005. Todo lo cual. ya que si hablamos de valoración de la prueba. de 8 de junio). Sobre ambos baremos (y con una concepción muy rigurosa del segundo). 391 . la inmediación del juez de instancia sería decisiva. 23. Así. En la literatura anglosajona se denomina al primer baremo de prueba “preponderance of evidence”. sólo cabrá condenar si se prueba más allá de la duda razonable la primera de las hipótesis. si los casos de “fondo común” son casos de atipicidad.

porque desplaza indebidamente la carga de la prueba. No es fácil encontrar en otros ámbitos una deformación jurisprudencial tan flagrante de una figura delictiva. pero no se vigila que el adquirente la consuma en el acto ni se excluye toda posibilidad imaginable de que la transmita a un tercero. que pasa de ser un delito doloso de peligro a un tipo de peligro remoto (o peligro de peligro) sin elemento subjetivo. Esta argumentación debe ser rechazada. No porque el acusado dolosamente hubiese destinado la droga a esos terceros. Por el contrario. Si el consumo ostentoso individual es atípico. Es inadmisible interpretar que el riesgo típico del art. Basta con que tenga la consistencia de una duda razonable para que proceda desde luego la absolución pues. como ha manifestado el Tribunal Constitucional. 368 CP (sancionado con penas altísimas) se da cuando se realiza compra común de droga para varias personas. es la acusación la que ha de probar la hipótesis de cargo con una certeza tal que no quepa margen de duda razonable para la hipótesis de descargo. también lo será el consumo ostentoso colectivo. además. No es la defensa la que ha de probar si está o no plenamente excluida la posibilidad de que la droga pudiese llegar a personas ajenas al grupo. resoluciones como éstas fundamentan la condena en que fue posible que la droga llegase a terceros ajenos al grupo de cotizantes. incurriendo en una interpretación extensiva que desfigura el tipo penal y atenta contra los principios de legalidad y el de proporcionalidad. Esto sería tanto como transformar el riesgo típico para la salud pública en una “(remota) posibilidad de riesgo típico” para la salud pública. cuando los hechos probados sean razonablemente compatibles con la hipótesis de descargo debe absolverse sin más: no cabe exigir a la defensa que pruebe la certeza de dicha hipótesis. por el contrario.Jacobo Dopico Gómez-Aller En resumidas cuentas. sino sólo porque cupo esa posibilidad (rectius: porque la defensa no ha demostrado que no cupo). el derecho a 392 . en cantidades que hablan de un consumo inmediato e individual.

también la STC 157/1998. Efectivamente. Esta inversión de la carga de la prueba adopta una forma más indirecta en la interpretación de los citados requisitos de “consumo en lugar cerrado” y “consumo inmediato”. por lo que se crea un margen de duda sobre tal finalidad.º Otras manifestaciones de este problema: “consumo en lugar cerrado” y “consumo inmediato”. En este caso. entendidos como requisitos objetivos para la impunidad de los casos de compra compartida. 368 CP. que expone: “Partiendo de los datos fácticos expuestos. El Tribunal Supremo afirma que se trata de dilucidar. Jesús María. concluye: “[D]ebe desestimarse el recurso del Ministerio Fiscal. el destino que el acusado pretendía dar a la droga.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas la presunción de inocencia supone el “derecho a no ser condenado por hechos que no queden constatados más allá de toda duda razonable” (STC 70/2007. el requisito de que la droga deba “consumirse en un lugar cerrado”. 393 . de 13 de julio). Entiende la Audiencia que la cantidad de droga ocupada era tan pequeña que había de admitirse como adecuada para el consumo propio. de 16 de abril. y que si estaba destinada a una despedida de amigos. que debe determinar la impunidad de la conducta del Sr. entiende que surgen dudas acerca de que Jesús María detentase la droga que se le ocupó con finalidad de tráfico”. con razón. de 1 de octubre. por no repugnar a la razón ni a la lógica los argumentos de la Audiencia por lo que. el Ministerio Fiscal recurrió la sentencia absolutoria por inaplicación del art. Así es como. no afectaría a la salud y a la dependencia a las drogas de los partícipes”. con pequeñas variaciones. 3. con apoyo en los datos indiciarios apreciados. entiende la cuestión la STS 281/2003. mediante prueba indiciaria. y tras analizar la cuestión. puede ser objeto de diversas interpretaciones. el Tribunal enjuiciador entiende que existe un solo dato —el de la posesión de la droga— indiciario de la finalidad de traficar.

Así es como lo interpreta la línea jurisprudencial más razonable. y 378/2006. De modo general. Recogidos en su literalidad en multitud de sentencias. Así. en casos en que alguien posee droga para dársela a unas personas que no lo van a consumir conjunta ni inmediatamente. 394 . ver las recientes SSTS 765/2007. la línea más represiva supedita la atipicidad a que el consumo tenga lugar en lugar cerrado por los siguientes motivos26 : – para “evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente”. será menos creíble la hipótesis de que se trate de un “servidor de la posesión”. no puede convertirse la compra compartida en “promoción del consumo ilegal” por el mero hecho de que su consumo tenga lugar en un lugar públi25. Sí puede haber. 718/2006. de 30 de junio). Por ello. Si. como se verá más adelante (por todas. 1038/2006. de 19 de octubre. de 31 de marzo. en efecto. El primer requisito debe ser rotundamente criticado. no va a llegar a personas distintas de los que aportaron el dinero (y de que el poseedor así lo sabe). el fundamento de la atipicidad de la compra compartida reside en la atipicidad de la compra individual. de 21 de septiembre. de 23 de octubre.Jacobo Dopico Gómez-Aller A) La postura más razonable ha de partir de que el consumo propio (individual o colectivo) es igualmente atípico si se realiza en público o en privado25 . de 30 de ju-nio. – y “en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo”. como hemos di-cho. ver la STS 718/2006. entonces requisitos como el de que su consumo ha de ser “inmediato” y “en lugar cerrado” no deberían entenderse sino como indicios de que la droga. y ser más verosímil la de que sea un minorista. por todas. 1052/2006. empero. diferencias en el plano del Derecho Administrativo Sancionador. que no afectan a lo aquí expuesto. 26. el consumo individual en un lugar público no puede ser considerado una conducta típica de “promoción del consumo por el mal ejemplo”. B) Sin embargo.

ya que (…) la droga la adquirió el miércoles para consumirla el sábado siguiente. Hoy no existe hipótesis razonable bajo la cual el rasgo “dar mal ejemplo” sea lo que distinga la conducta atípica de la conducta castigada con una pena que puede alcanzar los nueve años de prisión. Así lo consideraba. debe abandonarse también esta exigencia para la atipicidad del consumo compartido. la ya obsoleta STS de 6 de abril de 1989 (“la promoción y difusión del consumo puede hacerse provocando la imitación”).Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas co y sea “no ejemplarizante”. Si en la actualidad se ha abandonado la idea de que el consumo individual público sea un modo típico de promoción del consumo ilegal. no puede tomarse como elemento objetivo para distinguir la conducta atípica de la típica. ha de ser posible demostrarlo con cualquier medio de prueba. de 16 de junio: “En efecto. Sin embargo. El consumo no era inmediato. 395 . que no iba a cerrarse para ellos. siendo éste lugar propicio de reunión de jóvenes. en el que es frecuente suministrarse o informarse sobre posibilidades de suministro del ilícito producto. entre otros elementos no concurría el lugar cerrado o reservado pues la droga debía consumirse según el acusado en una discoteca. y como hemos visto. pero no imprescindible: también es posible probar que los únicos destinatarios de la droga eran los que aportaron el dinero. en tanto la fiesta donde 27. de 24 de julio: “Uno de los requisitos. la doctrina de la excepcionalidad ha estandarizado la prueba de inocencia: sólo cabe probar que se trata de consumo colectivo atípico si va a tener lugar en un lugar cerrado: • STS 776/2004. cual es el de que el consumo tenga lugar en lugar cerrado. Respecto del segundo de los motivos debe reiterarse lo siguiente: si la cuestión es determinar si el sujeto posee la droga para el tráfico o simplemente se hace cargo de una “bolsa común”. resta garantías en orden a que aquélla no llegue en algún momento a manos de terceros”. • STS 1105/2003. Si “dar mal ejemplo” no es un elemento de la conducta típica 27. tampoco concurre indiscutiblemente. intermedio entre la adquisición de las sustancias y su puesta a disposición de los copartícipes. (…) El decurso de un tiempo valorable. no obstante. incluso cuando la fuesen a consumir en un lugar abierto o público. El “lugar cerrado” puede ser un indicio importante.

76/2007. nunca puede ser prueba de cargo suficiente el que haya existido la mera posibilidad de que haya tenido lugar el hecho típico (“peligro de peligro”). de 26 de noviembre). y como se expondrá con detalle. que «nada garantizaba. la Jurisprudencia más razonable interpreta estos requisitos como meros indicios del destino que se le va a dar a las drogas. como también se expone. que terceros ajenos a quienes proyectaron el consumo pudieran ser finalmente copartícipes en el mismo»”. Sin embargo. Por más que estemos interpretando delitos de peligro. 506/2004. no es creíble. 3ª. si el acusado aduce que iba a uno de estos lugares abiertos a consumir y no a traficar. y en presencia de otros indicios que apoyen la hipótesis de descargo. etc. fiesta que es calificada por la Sala sentenciadora como de «multitudinaria». que niega la atipicidad si la defensa no logra probar la inmediatez del consumo colectivo. esto dista muchísimo de acreditar más allá de la duda razonable la hipótesis de cargo (pues en lugares abiertos no sólo se trafica: ¡también se consume!). de 5 de diciembre). lógicamente la inmediatez temporal debe-ría tener lugar entre la entrega a los copartícipes y el consumo. en discotecas (SAP Girona. de 30 de junio). La Jurisprudencia ha sido aquí confusa: en algunas resoluciones se afirma que la inmediatez tiene que tener lugar entre la adquisición y el consumo. El argumento puede resumirse. fiestas multitudinarias en carpas (SAP Zaragoza. por ello. También en relación con el requisito del consumo inmediato28 nos encontramos con dos líneas jurisprudenciales: – La más punitiva. considera que también cabe apreciar la atipicidad en supuestos de consumo colectivo en lugares abiertos (“poco frecuentados”: SAP Alicante. 3ª. Sin embargo. pues.Jacobo Dopico Gómez-Aller se iba a compartir el consumo se celebraba en una carpa del Ayuntamiento. 697/2007. y otras entre la entrega a los copartícipes y el consumo. lo que produce. en absoluto. 28. de 10 de junio) y bares (STS 718/2006. 396 . En este punto. si la idea es “garantizar” que la droga va a ser consumida por los cotizantes y que no la van a vender a terceras personas (o dar indicios acerca ello). abierta al público. 3ª. del siguiente modo: en lugares abiertos como fiestas o discotecas se trafica.

y no puede convertir lo típico en atípico ni viceversa. Por ello. la Jurisprudencia no puede establecer diferencias con esta base. sin excepcionalidades que no tienen el más mínimo sustento legal. En esta tarea habrán de regir las reglas generales de valoración de la prueba. de 14 de junio: 397 . de 3 de febrero). Y también aquí la línea jurisprudencial más restrictiva ha elevado irrazonablemente al rango de requisitos objetivos lo que. privado o público. es impune. inmediato o diferido. d) Una línea más razonable: comprensión flexible de estos requisitos como indicios En efecto. y SAP Alicante. como si administrase una excepcional gracia judicial. de 6 de marzo). resulta más correcta la posición jurisprudencial que relativiza estos requisitos y les da la dimensión adecuada: la de indicadores de la atipicidad de la conducta. de 5 de diciembre) o incluso dos semanas después (SAP Madrid. 697/2007. pero no la exige como requisito objetivo. 16ª. sólo podían ser indicios de si la droga se posee para la distribución o procede de un fondo común. Que se haga antes o después. así. a lo sumo. de 30 de junio. individual o colectivo. que concibe dicha inmediatez como un indicio más del destino que se le va a dar a la droga. 3ª. se acepta la atipicidad en casos en que el consumo iba a tener lugar días después (STS 718/2006. No cabe sino darle la razón. Á esta línea apuntan resoluciones como la STS 775/2004. resulta más razonable la línea jurisprudencial que considera que nos hallamos sólo ante una cuestión probatoria: la determinación de cuál era la intención con la que se poseía la droga: si el (auto) consumo colectivo o el tráfico. 23/2007. El propio Tribunal Supremo ha reconocido que “podría reputarse excesiva tanta cautela” en la declaración de la atipicidad (STS 98/2005. Por ello. Pero el consumo propio. con ostentación o discretamente carece de relevancia jurídicopenal.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas – La flexible.

ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. lo relevante es determinar si por la cantidad de la restante pue-de establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico. 2ª. es la figura del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido”. de 22 de noviembre: “No hay datos que permitan contradecir la versión del acusado” 398 . finalmente sobre la condición de consumidores. que no se puede exigir. para la atipicidad.Jacobo Dopico Gómez-Aller “[L]os indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso. Se expresa. En relación a la inmediatez se dice que ésta no desaparece porque no se consumiera toda la droga comprada. No se trata de probar sin fisuras que nos hallemos ante un caso de atipicidad. la “donación compasiva”): “[N] o puede descartarse que estemos ante uno de los supuestos excepcionales de entrega altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica. de 28 de junio (en relación con otro de los supuestos de atipicidad. y. por lo que procede estimar el recurso y dictar una sentencia absolutoria”. que el consumo sea exclusivamente en domicilios particulares ya que lo relevante en este aspecto es evitar la ostentación del consumo. lo que se ha de probar suficientemente es que la droga está destinada al tráfico (las hipótesis de descargo operan como versiones alternativas posibles). asimismo. El método es radicalmente diverso. Esa es la línea que señalan con rotundidad resoluciones como las siguientes: • STS 857/2004. por el contrario. • SAP Madrid. en Sentencias de esta Sala. no podrá considerarse desvirtuada la presunción de inocencia. Si esa prueba de cargo más allá de la duda razonable no tiene lugar. 521/2007.

A favor de la versión mantenida por el acusado tenemos: (. 16ª. En definitiva existe una duda razonable (…) sobre el extremo concreto de si la droga incautada. dudas que. que habitualmente consumen todos ellos. de 11 de mayo: “no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige. por el mayor número y coherencia de los elementos probatorios que refuerzan la versión del “consumo compartido” (…). 57/2007. por imperativo del principio in dubio pro reo. pasando a exponer tales dudas y su fundamento para mayor claridad. 230/2007. de 8 de mayo: “el acusado se había comprometido a adquirir la sustancia. • SAP Sevilla.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas [scil. aún con las dudas que se expresan en los párrafos inmediatamente anteriores. determinan que deba dictarse sentencia absolutoria”. • SAP Madrid. En todo caso este Tribunal. y simplemente el intercambio obedecía al pago de la parte que correspondía a sus amigos por Jesús Manuel. hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal. era para consumo compartido de varios o para venta a terceros y ante la exis399 . la de que la droga estaba destinada a consumo de los aportantes a una bolsa común]. se inclina por no considerar acreditado (…) que estemos ante un acto de favorecimiento del tráfico ilícito de sustancia prohibida (cocaína). los hechos que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal. Dicha versión de los hechos goza (…) de presunción de inocencia. 3ª. que hacen sembrar cierta sombra de duda [sigue una enumeración de motivos que abonan la hipótesis de cargo]. Frente a tales elementos probatorios que inclinan la balanza a dar por acreditada la existencia de un consumo compartido. correspondiendo a la parte acusadora la prueba de que la finalidad del intercambio era otra (…) Sencillamente este Tribunal tiene dudas sobre el alcance y finalidad del intercambio realmente producido... contamos con otros elementos.) [sigue una enumeración de 9 razones que abonan la hipótesis de descargo].

… [Los indicios de cargo] son manifiestamente insuficientes para basar en ellos el hecho consecuencia de la intervención del acusado. El acusado ha negado que la droga fuera destinada a terceras personas. 240/2007. 5ª. 16ª. considera en virtud del resto de los indicios que es más plausible la hipótesis de descargo. de 26 enero: “Se trata por tanto de determinar si concurre en el actuar de Arturo el elemento subjetivo del delito que nos ocupa. tras haber podido valorar la concreta prueba practicada en el Plenario con una privilegiada inmediación procesal. esto es. de 6 marzo: a pesar de que la cantidad poseída era importante. • SAP Barcelona. esto es su autoconsumo junto con un grupo de amigos. la intención de destinar al tráfico la sustancia incautada (…). • SAP Madrid.Jacobo Dopico Gómez-Aller tencia de una duda razonable y razonada no pueden darse por acreditados hechos con trascendencia penal”. 16ª. 23/2007. se inclina por considerar probada la tesis fáctica sustentada por la parte acusada. de 27 de marzo: “la controversia probatoria se centra en determinar si las sustancias psicotrópicas intervenidas al acusado se hallaban preordenadas al tráfico ilícito (…) o si. el número de participantes no era claro y la fiesta en la que se iba a consumir iba a tener lugar 15 días después. • SAP Madrid. por el contrario. y ello por los motivos que siguen (…). se trataba de sustancias destinadas al consumo compartido (…). 5/2007. las drogas eran variadas. No se le escapa a esta Sala el valor incriminatorio que posee la cantidad de sustancia psicotrópica intervenida (…). no obstante (…) no puede dejar de ponderar tanto los sólidos contra indicios obtenidos a través de la prueba practicada que refuerzan la versión exculpatoria del acusado”. insuficiencia que resulta incompatible con el exigible grado de certeza que debe presidir toda sentencia con400 . Este Tribunal. ofreciendo una versión aceptable o creíble (…) para justificar el destino personal que pensaba darle.

Es perfectamente posible afirmar que en un determinado caso la droga iba destinada a consumo colectivo aunque éste no fuese inmediato. 988/2006. de 22 de octubre. tercero. el acusado (…) sostuvo una versión de los hechos exculpatoria [scil. Madrid. de 30 junio (que ha tenido importante repercusión en la reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales)29 . realmente requisitos jurisprudenciales sobre el denominado consumo compartido. de 20 de diciembre: “Los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos de un delito de tráfico de drogas. No habiendo sido desvirtuada dicha versión de forma suficiente como para entender enervada la presunción de inocencia que alcanza al acusado. pero a inmediata continuación. el encargo tuvo lugar en un bar. 20 de diciembre. añade: “Estos indicadores son. 2ª. segundo que “cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados en su estricto contenido formal. a manera de test de concurrencia”. de 27 de abril. la única alternativa posible consiste en acordar la absolución del acusado. 10ª. El fundamento en el que se apoya esta conclusión es sencillo. y 448/2007. D. 988/2006.. de 21 de enero. 570/2007. Santa Cruz de Tenerife. 3ª. destacando su excepcionalidad. Es rotunda en este sentido la STS 718/2006. o aunque los destinatarios no fuesen consumidores habituales. Esto implica una comprensión más flexible de estos indicadores. 6ª. D. 401 . Ver las SSAP Madrid. El tribunal de instancia había rechazado la alegación de consumo compartido porque no concurrían algunos de los indicadores: los consumidores eran esporádicos y no habituales. • Ver también en idéntico sentido las SSAP Las Palmas. al permitir tales datos alcanzar otras valoraciones alternativas igualmente racionales pero de signo contrario”. 2ª. en su F. y enmarcando esta figura en los siguientes requisitos…”. etc. 2ª. con todos los pronunciamientos favorables”. 6/2008. • SAP Barcelona. En el acto del Juicio Oral. 521/2007. 2ª. cita esta sentencia en términos confusos: primero afirma en su F. ni de ningún otro delito. siempre que el resto del material probatorio sostenga la verosimilitud de la hipótesis de descargo. La SAP Barcelona. y el consumo no iba a 29. por el que esta Sala ha declarado la atipicidad del consumo compartido. y Barcelona. a la vista del público. 303/2007. que poseía la droga para autoconsumo colectivo].Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas denatoria. de 30 de noviembre. de 22 de noviembre. de 12 enero de 2007.

de 10 de junio). 16ª. que la condición de consumidores esporádicos es precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido” 30. para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición. a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación. pues no nos hallamos ante un “test de concurrencia” cuyos requisitos determinen la licitud del consumo. 57/2007. evitándose con ello una penalización sic et simpliciter (…) y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico (…) Abonarían tal atipicidad los [indicadores] acabados de exponer. de 6 marzo. 506/2004. plantea a modo de hipótesis la posibilidad de que el adquirente adelante el pago de toda la droga y posteriormente los demás consumidores se la reintegren. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal. ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica. el Tribunal Supremo admite la atipicidad. Esta sentencia llega incluso a prescindir del requisito de que la droga compartida se haya adquirido con una bolsa común (como también las SSAP Madrid. y Girona. sino que iba a tener lugar días después. sin promoción del consumo. partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública como de infracciones de peligro en abstracto. 30. Pese a todo. 402 . debiendo añadirse que en todo caso. Ha de tenerse en cuenta además. 23/2007. La SAP Madrid. de 8 de mayo. los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso. y entre consumidores que lo encarguen. 3ª. en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doc-trina de la Sala expuesta. sino sólo ante un conjunto de indicadores que han de valorarse caso a caso: “La doctrina de esta Sala.Jacobo Dopico Gómez-Aller ser inmediato. 16ª.

de 14 de junio). Así como en drogas blandas donde las pautas de consumo son radicalmente distintas (QUERALT JIMÉNEZ 2008: 722). a efectos de consumo compartido. Interpreta este autor el concepto de consumidor en relación con la clase de droga. debe destacarse que el consumo individual es impune tanto para consumidores adictos como para consumidores ocasionales. por ejemplo 32. Limitar la atipicidad a los casos de cotizantes “adictos” supondría criminalizar los casos de bolsa común en los muy abundantes supuestos de drogas de consumo recreativo semanal. Algunas sentencias distinguen al consumidor “de fin de semana” del “ocasional”. considerando que esta “causa de atipicidad” no es aplicable a los casos de consumidores “ocasionales o esporádicos”: • STS 286/2004. 403 . aduce para fundamentar la condena que los integrantes del círculo de consumidores 31. • STS 776/2004. 32. de 16 de junio. la Jurisprudencia ha ido incluyendo el consumidor ocasional o “de fin de semana”. Precisamente para evitarlo.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas e) Otras cuestiones: “adictos” o “consumidores ocasionales o de fin de semana” Pese a que algunas sentencias han limitado la atipicidad a los casos en que los que aportan al fondo común fuesen adictos. reputa adictos o drogodependientes a los habituales de fin de semana”. Crítica de modo general. La explicación que da el TS (sería típico por el riesgo de colaborar en la adicción de alguien todavía no adicto) supone ignorar que nos hallamos ante un caso de posesión en nombre del resto destinada al autoconsumo colectivo impune31 . de 8 de marzo: “Excluidos los consumidores ocasionales o esporádicos. ACALE SÁNCHEZ 2002: 53. en esta Sala se va abriendo paso una tendencia jurisprudencial en la que. interpretándolo del modo más extenso cuando se trata de drogas blandas. en la línea actualmente dominante se admite la atipicidad también cuando sean meros consumidores ocasionales o de fin de semana (STS 775/2004. Si el “autoconsumo colectivo” es impune por ser una versión colectiva del consumo individual.

de 30 de junio: “Ha de tenerse en cuenta además. La progresiva equiparación en efectos jurídicos del consumo individual y estas conductas de colaboración organizada 33. de 26 de noviembre: “consumidores esporádicos en grandes fiestas 2 ó 3 veces al año”. de 6 marzo. las SSAP Alicante. o incluso más tiempo”33 . El argumento es insostenible. 404 . • También en la misma línea. A este respecto llama la atención que una Sentencia del Tribunal Supremo del mismo ponente que la citada STS 1052/2006. ¿La atipicidad sólo regiría para consumidores de ritmo semanal pero no de ritmo quincenal o mensual? 34. de 8 de marzo. es irrazonable supeditar la atipicidad al requisito de que ese ritmo esporádico fuese rítmica e invariablemente semanal. de 23 de octubre (que admitía consumo en “festivos o acontecimientos semejantes). de 23 de enero. consumidores no diarios.Jacobo Dopico Gómez-Aller “sólo consumían esporádicamente. de 23 de octubre: “Debiéndose matizar —como hacen las SSTS 983/2000. o una vez al mes. 23/2007. 1ª. rechace la aplicación de la tesis del “consumo compartido” porque los que aportaron al fondo no consumían los fines de semana sino en cumpleaños o fiestas sin periodicidad (STS 1038/2006. Si se admite la atipicidad cuando los que aportan son adictos o consumidores esporádicos de fin de semana. 3ª. de 17 de febrero. que dentro de la condición de «drogodependientes». 36/2007. debe incluirse a aquellas personas que puedan responder al patrón de «consumidor de fin de semana». etc. como por ejemplo una vez cada 15 días. la evolución jurisprudencial más reciente tiende a admitir la atipicidad aunque los hayan aportado dinero sean meros consumidores esporádicos. y Sevilla. de 2 de marzo—. • SAP Zaragoza. 286/2004. Probablemente debido a las pautas de consumo de las drogas sintéticas. 3ª. 237/2003. de 30 de mayo. que la condición de consumidores esporádicos es precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido”. aunque sí puedan ser habituales de fin de semana. 697/2007. en las que el consumo esporádico o no periódico es muy abundante.34 • STS 718/2006. es decir. dictada cuatro días antes. de 5 de diciembre. 16ª. de 19 de octubre). 76/2007. días festivos o acontecimientos semejantes”. Madrid. • STS 1052/2006. ó 225/2006.

LA INVITACIÓN O DONACIÓN A SUJETO DETERMINADO Pese a la insistencia de la Jurisprudencia en señalar que la donación de droga también es una conducta típica del delito del art. desconectada del «telos» de la Ley. puede hablarse de «facilitación»”. 72/1996.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas para el consumo colectivo. No hay en tal comportamiento un verdadero ánimo de promocionar o favorecer el consumo y sólo en una estricta interpretación literal. es atípica. incluso cuando consiste en una invitación ocasional a una sola dosis). El sujeto activo no difunde el consumo de drogas ni las distribuye en el sentido expuesto supra. debería razonablemente concluir en negar cualquier exigencia en relación con el grupo de consumidores (siempre que sean mayores de edad y capaces de comprender las implicaciones del consumo). 405 . favorecer o facilitar su consumo. con el ánimo de promocionar. de 25 de marzo: “una cosa es que la donación como acto de difusión de la droga. • SSTS 14/1996. constituya una acción subsumible en el tipo del art. con otros consumidores como él. pertenecientes a un reducido círculo íntimo o marginal. de 16 de enero. 368 CP (de modo especialmente empecinado. por ejemplo. sino que sólo las consume conjuntamente con otra concreta persona. Se trata de conductas socialmente adecuadas por su evidente falta de lesividad a la salud pública (MANJÓN-CABEZA OLMEDA 2003: 77). el Tribunal Supremo ha aceptado en algunas ocasiones la idea de que la simple donación o invitación entre consumidores. “por solidaridad o cortesía”. pero imponer una pena de 3 a 9 años de prisión si alguno de ellos nunca lo había probado y el sujeto activo lo sabía. de 29 de enero y 715/1993. 3. No tiene sentido declarar la impunidad cuando todos los destinatarios ya son iniciados en el consumo de MDMA. 344 y otro que el drogadicto que posee o adquiere una pequeña cantidad de droga para su propio uso haga partícipe de ella o la comparta de un modo ocasional y en el momento de su consumo. ya por solidaridad ya por cortesía.

de 18 noviembre. riesgo o peligro para la salud”). 710/2001. infra se analizará esta diferencia).Jacobo Dopico Gómez-Aller • SAP Barcelona. en consecuencia. • la gratuidad de la transmisión. de 26 de febrero: “la modalidad de la acción descrita en el tipo del articulo 368 y concretada en la conducta de “facilitar” sustancia tóxica o estupefaciente debe ser rigurosa y estrictamente interpretada. 96/2000. 40/2006. (…) no puede in-tegrar la materia de prohibición del delito contra la salud pública”35 . de 2 febrero. 406 . el simple hecho de invitar a terceros a consumir sustancia adquirida para el propio consumo y consumirla conjuntamente. 2ª. 60/2001. de 26 enero. Granada. nos hallaríamos ante un caso de suministro estable de droga. • que el invitado sea adicto a dicha droga (o consumidor de ella. infra). Cádiz. y Zaragoza. de 22 diciembre. 2ª. Ver también las SSAP Alicante. 8ª. 2ª. 166/2001. de común acuerdo en el marco de un jolgorio o festejo y conociendo la persona invitada la naturaleza de la sustancia. núm. a menos que hablemos de posesión conjunta en la pareja o supuestos similares: vid. Las sentencias citadas someten la atipicidad de estos supuestos a los siguientes requisitos: • cantidad mínima: se trata de una invitación a un acto de consumo. y 660/2005. • que el invitado sea determinado (pues así “ni existe difusión de la droga en estrictos términos penales ni. • carácter esporádico (si fuese constante en el tiempo. la Jurisprudencia busca acreditar que no nos hallamos ante un suministrador integrado en una red de distribución (con otras palabras: el precio sería un indicio de que la conducta no tiene 35. no pudiéndose asimilar sin mas a la misma y sobre la base de un interpretación meramente literal (…) todo acto de ofrecimiento o invitación al consumo de las sustancias prohibidas sino que tal ofrecimiento debe ser evaluado en el contexto y con las circunstancias en que tiene lugar. Y así. de 6 marzo. 1ª. Con este requisito.

ACALE SÁNCHEZ 2002: 51-52. se declararían impunes conductas que pueden terminar generando una adicción a quien no la sufre38 . B) Una concepción más moderna y flexible atiende a la irrelevancia típica de estas conductas entre meros consumidores (incluso consumidores ocasionales): “no es constitutivo de ese delito la entrega de drogas a una persona concreta ya 36. de 14 de febrero. STS 1657/1998. de 22 de diciembre (que precisamente apoyaba el fallo condenatorio en que una de las personas invitadas era mera consumidora. 139/2002. No debería exagerarse la importancia de este último requisito (SEQUEROS SAZATORNIL 2000: 116). ello dota al acto de un significado socialmente aceptado (“ofrecer” al consumir) que lo distingue con claridad de un acto de tráfico37 . de 21 abril. Sobre ello volveremos más adelante. por ejemplo. A) La versión más restrictiva. esto significa no sólo que el consumo haya sido a presencia del que realiza la invitación. ver GARCÍA PABLOS 1986: 366-367. DÍEZ RIPOLLÉS 1987: 382. siendo el donante “a la vez consumidor” 36. nadie diría que quien al fumar ofrece un pitillo a los concurrentes es un distribuidor de tabaco (a diferencia. a este respecto.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas lugar entre consumidores sino en una relación entre distribuidor y consumidor). SSTS 581/1999. EL MISMO. En la misma línea está la SAP Barcelona. de 26 de diciembre. En efecto. 394. sino que. STS 1088/1996. BOIX REIG / MIRA BENAVENT 1986: 39. 1989: 60-61. y 1088/1996. • se requiere también que se trate de un acto de consumo común. de la donación de muestras por parte del estanco o la empresa tabacalera). 37. Existe una cierta volubilidad en la Jurisprudencia señalada a la hora de exigir que nos encontremos entre adictos o entre meros consumidores. 38. 7ª. de 26 de diciembre. No toda donación es un acto de distribución típico. 407 . cada vez con menor presencia jurisprudencial. REY HUIDOBRO 1999: 67. suele aducir que si se admitiese la atipicidad en los casos de invitación a meros consumidores no adictos. pero no adicta). que es sólo indiciario de que la conducta se desarrolla en el ámbito de los consumidores y no de la oferta criminalizada (¿acaso sería más dañosa la conducta si el que invita no consumiese? ¿sufriría más daño la salud pública si la droga la consumiese una persona menos?).

408 . Amén de que el riesgo de adicción no puede afirmarse de modo general de un solo consumo. de 26 de septiembre.Jacobo Dopico Gómez-Aller consumidora de las mismas. consiente en ese riesgo) no es lo que determina la antijuridicidad material en los delitos contra la salud pública. y 543/1994. 1312/2005. 1194/2003. en no pocas ocasiones los comentaristas citan resoluciones del Tribunal Supremo (¡a veces. sin embargo. Este caso no muestra diferencias relevantes con los de servidor de la posesión para un autoconsumo colectivo (ACALE SÁNCHEZ 2002: 63-64). 2ª. y que además con frecuencia tienen lugar en la intimidad de una relación personal. por no constituir una conducta típica esa entrega cuando no existe el peligro de facilitación o promoción del consumo por personas indeterminadas” 39. Ahora bien: como se ha señalado. y 1468/2000. de 18 de septiembre. incluso abundantes!) en las que supuestamente se ab-suelve a quien realiza una donación o invitación simple. Sin embargo la línea jurisprudencial más represiva. predominante en este punto. 658/2002. ¿Cómo enjuiciar los supuestos en los que no concurre ese elemento? Con otras palabras: ¿es atípica la invitación simple cuando el que invita no consume —es decir: cuando no nos hallamos ante un caso de consumo compartido? Se trata de supuestos que no deben considerarse típicos. casos de invitación en el momento del consumo (¡es decir: una modalidad de consumo compartido!). ni es igual en todas las drogas tóxicas. 2032/2002. de 7 de no-viembre. de 12 abril. reitera empecinadamente que “la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva”. de 26 febrero (“la persona con la que se comparte la sustancia consume. de 3 de diciem-bre. casi invariablemente. 166/2001. cuando no de “bolsa común” o de droga compartida en la pareja. Se trata de Jurisprudencia pacífica. autoconsumo compartido. de lesividad para la salud pública). y todas ellas han de reputarse atípicas. etc. 1585/2002. se trata de una cierta con-fusión conceptual: las sentencias citadas son. de 5 de diciembre. Lamentablemente. la eventual existencia de un riesgo para la concreta salud de un consumidor (que. de 30 de septiembre. de 22 de febrero. de 3 de marzo. (ver MENDOZA BUERGO 1998: 667-668) 40 . 2010/2002. por carecer de la más mínima trascendencia social (y. aún esporádicamente. 40. Véanse las SSTS 165/2006. lo cierto es que en muchísimos de los casos en que la Jurisprudencia ha conde39. Los consumidores de drogas —y su entorno— se organizan de muy diversas maneras en la gestión de su consumo propio. además. de 27 de septiembre. por ello. salvo en los específicos casos de donación compasiva. droga”). y. Esta es la concepción más razonable. Al hablar de los supuestos de invitación en el momento del consumo común. SSTS 1375/1999. hemos relativizado la importancia de la exigencia de que la invitación sea para consumir conjuntamente con el que realiza la invitación. SAP Barcelona.

y las SSAP Zaragoza. una mirada más atenta al factum de la sentencia nos revela que nos encontramos ante ventas mal probadas. de 14 de abril 41. DÍEZ RIPOLLÉS 1987: 382.. La STS 102/1998. condena la invitación a menores sin necesidad de referencia a la intención lúbrica del donante. Más razonable es. 68/2007. de 30 de octubre. STS 1709/1993. como se insinúa (y hasta se llega a afirmar expresamente) en resoluciones como en las SSTS 1312/2005. de 26 de febrero. recientemente. 43. su consorte. el proceder de resoluciones como la SAP Barcelona. de 2 de julio. 3ª. y estas razones —para excluir los hechos de las tipicidades penales— suben de punto cuando se advierte que no existe en tal comportamiento peligro común y general para el bien 41. de 27 de mayo. 44. con referencia jurisprudencial. y Madrid. suministro de droga a menores (donde la ratio de la sanción es otra) o supuestos en los que la invitación es un medio para el abuso sexual del receptor de la invitación. 409 . 1508/2002. ejercen una posesión compartida de la droga. 4. aunque con una mayor flexibilidad y con mucha mayor aceptación en la Jurisprudencia. Ver JOSHI JUBERT 1999: 215 y ss. más joven que el donante o incluso menor de edad. “invitación recíproca” 42 y pequeñas donaciones o invitaciones en el ámbito de la pareja43 (donde la existencia de esa relación excluye razonablemente la hipótesis de una relación entre distribuidor y consumidor) y supuestos análogos44 . esporádicamente. 5ª. en la que es muy difícil apreciar una conducta de facilitación o menos aún de disposición por parte del introductor de la droga. 42. pues. de la cual hacen uso uno de los convivientes. y. que absuelve del delito contra la salud pública por la invitación pero condena por el delito de abusos sexuales a persona inconsciente. con extensa referencia jurisprudencial y con detallado análisis de la compleja cuestión de la atribución de la posesión de la droga incautada en viviendas habitadas por varias personas. de 7 de noviembre. y 538/2003.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas nado las invitaciones. 2ª. de 2 de julio: “Cuando en el domicilio o ámbito de convivencia de dos personas se encuentra depositada o guardada droga en cuantía que no excede de los niveles de un normal consumo. se aplica a otros casos de droga compartida. por ser consumidor habitual. MUÑOZ SÁNCHEZ/ SOTO NAVARRO 2001: 66. de 11 de junio. POSESIÓN Y CONSUMO COMPARTIDOS EN LA PAREJA Y CASOS SIMILARES Un patrón similar de atipicidad. de 3 febrero. 166/2001. Ver las SSTS 1090/1994. Ya hace dos décadas. y 1709/1993.

sino una conducta en el ámbito de los consumidores. de 18 de julio. el Tribunal Supremo (Sentencias 1439/2001. – o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad.Jacobo Dopico Gómez-Aller jurídico colectivo de la salud pública. y Auto 390/2005. similares a la invitación pero en los que se da un rasgo adicional (la estabilidad. El texto originariamente constituye un solo párrafo. y 1441/2000. y son casos híbridos. 410 . ESPECIAL ATENCIÓN A LAS DONACIONES A PERSONAS PRESAS a) Concepto La Jurisprudencia española conoce desde hace décadas supuestos en los cuales alguien. frente al carácter esporádico de la invitación atípica)45 . Muy probablemente un factor relevante es que hablamos de conductas que tienen lugar en un ámbito de intimidad mucho más protegido que el de otras relaciones personales. Así. Sin embargo. de 3 de marzo) ha considerado atípico: “El suministro de droga a una persona allegada – para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia. Esos supuestos son denominados en ocasiones “autoconsumo compartido”. aquí se ha estructurado en varios párrafos a efec-tos de énfasis. 5. cada uno de esos elementos opera por separado como un indicio de que la transmisión no es un acto de distribución de drogas tóxicas. de 22 de septiembre. Ciertamente la estabilidad del consumo en pareja es incompatible con el carácter esporádico que se exige en la invitación simple. para lograr un beneficio para él o para evitarle un perjuicio. donaba una pequeña cantidad a alguien por puro altruismo. ya que se realiza por los cónyuges como un acto más de su ordinaria convivencia en el domicilio común”. LAS “DONACIONES ALTRUISTAS O COMPASIVAS”. 45. – o en supuestos similares 46 ”. 46. – o para procurar su gradual deshabituación. sin colaborar en la oferta criminalizada de drogas. donde la injerencia estatal es mucho más problemática.

coexistente con otras mucho más restrictivas emanadas de la misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que sólo admiten una única finalidad altruista: la de evitación del síndrome de abstinencia. de 14 de mayo. La coexistencia de líneas opuestas llega hasta el punto que. de heroína (es decir. y otra. que elabora un catálogo de posibles indicadores de si nos encontramos ante una donación altruista o ante un vulgar acto de menudeo de drogas tóxicas. a quien hace llegar a su hermano encarcelado 10 pastillas de Tranxilium y 20 de Rohipnol. como veremos. que toma lo que a lo sumo sólo pueden ser indicios de que el sujeto no actúa como distribuidor ilegal de droga. • La STS 789/1999. y los convierte en requisitos objetivos para merecer la declaración de atipicidad (a lo que se añade la ya denunciada inversión de la carga de la prueba que obliga al acusado a demostrar con absoluta 411 . apela igualmente a que se trata de una “situación límite”. mucho más baja que la dosis individual de abuso. más rigorista. acude a la misma argumentación —reproduce literal-mente los citados seis párrafos de la anterior sentencia—. pues. Por ejemplo: • La SSTS 985/1998. Y también aquí nos encontramos con dos corrientes jurisprudenciales como las señaladas en los grupos de casos anteriores: una. el Alto Tribunal llega a aplicar. apelando a que se trata de una “situación límite”. el mismo problema básico de la interpretación de estos delitos.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas Esta es una formulación razonablemente amplia del ámbito de atipicidad. y únicamente permiten la donación de la llamada dosis terapéutica. Esta incoherencia hace imposible concretar en muchos casos cuándo estas donaciones compasivas son atípicas y cuándo típicas: se repite aquí. a cada uno). pero condena a 3 años de prisión a quien hace llegar a sus tres hijos heroinómanos encarcelados 1’4 g. menos de 0’5 g. argumentaciones idénticas a casos idénticos para concluir resoluciones diametralmente opuestas (absolución o condena por delito de tráfico de drogas). tras 6 párrafos de extensa y ponderada motivación. de 20 de julio absuelve. con diferencia de meses. más razonable.

como en el llamado “autoconsumo compartido”: compra y traslada droga en nombre e interés del adicto. Por ello. La donación habitualmente es realizada por otra de las principales víctimas de la toxicomanía del adicto (su madre. en gran medida la de un servidor de la posesión. poco agradable o incluso arriesgada de lograr para él una dosis de droga. 48. su padre. su pareja…). o de personas presas en tránsito. y esos tribunales que en ocasiones absuelven. Hoy está extendida la aceptación social de estas conductas. la llamada “donación altruista o compasiva” no es apenas perseguida policialmente ni condenada judicialmente. en la realidad cotidiana. pero en no pocas condenan estas conductas. que suele padecerla a través de él y que por ello se compromete en la empresa costosa. pero en otros casos se trata de personas internadas en un depósito de detenidos. En la valoración social este caso es mucho más claro que el de la invitación simple: no resulta admisible penar a quien. b) Una importante consideración fáctica: la represión selectiva de la donación compasiva penitenciaria En principio cabe afirmar que. le compra droga. pues alguien como la madre o el padre del adicto se ve inmerso en una situación enormemente conflictiva y dolorosa sin haber tenido habitualmente nada que ver en ella.Jacobo Dopico Gómez-Aller certeza la hipótesis de descargo). que son prácticamente los únicos “verdaderos” casos de donación compasiva que llegan a los 47. Se trata de los supuestos de donación compasiva penitenciaria 48. existe un ámbito en el que estas donaciones son perseguidas y llevadas ante los tribunales. Sin embargo. 412 . O aún más. también la praxis policial tolera razonablemente estos supuestos con muchas menos dudas que en los casos de invitación simple. Analizaremos a continuación esas dos líneas jurisprudenciales. como veremos a continuación. y la idea de que reprimir penalmente la conducta de estas personas es tan inadmisible como puede serlo reprimir al propio adicto47. etc. Entiéndase en sentido amplio: habitualmente se tratará de donaciones a un interno en un centro penitenciario. su conducta es. En este sentido. para ahorrarle padecimientos a un hijo.

pero no como respuesta a un daño a la salud pública. También se vierten consideraciones en obiter dicta. la existencia de la agravante del art. a diferencia de los anteriores. sin margen de discrecionalidad. O a casos muy similares. 3ª. Casi toda la doctrina jurisprudencial se refiere a estos casos 49. de 21 de febrero). 186/2003. implican cierta antijuridicidad material o lesividad objetiva: la derivada de la introducción de droga en un centro penitenciario50. y 23ª.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas tribunales. pues no se trata de participar en la distribución o difusión de droga sino de una donación a persona concreta que ya es adicta. en palabras de DÍEZ RIPOLLÉS 1987: 385). 50.1. etc. está: -detenido en un juzgado (SAP Valencia. no encajan bien en la definición del ámbito de atipicidad que de modo general para las donaciones “compasivas” hace la línea más represiva de la Jurisprudencia española. para evitar ser penado por un acto de tráfico normal y corriente. 60/2002. a dar parte. en los que el destinatario en vez de estar encerrado en una prisión. Fundamentada. se trata de casos en que la denuncia es casi ineludible: la donación es aquí detectada por funcionarios penitenciarios que están obligados. • En segundo lugar. 6ª. -o en un hospital (SAP Sevilla. por ejemplo. que la alegación de donación altruista es una mera pantalla argumental de descargo.). como si se reaccionase a un atentado grave con49. 369. Ahora bien: este daño al orden interno penitenciario podría justificar la existencia de una sanción administrativa específica51. Por ello. 102/2005. de 8 de abril. En esta selección concurren circunstancias variadas: • Por una parte. -o en un Centro de Internamiento de Extranjeros (SSAP Madrid. sino que estos casos. en la necesidad del “mero mantenimien-to de la disciplina”. 4ª. de 21 de marzo). al fijar la doctrina sobre otros casos de donación atípica (autoconsumo compartido. invitación simple. 245/2003. de 15 de octubre). estos casos de donación compasiva son casi los únicos que llegan a los tribunales. 413 . Esa lesividad es la que explica. como se verá. 51. Responder a una cuestión de mero orden interno penitenciario. sin margen alguno de discrecionalidad.8 (sobre este extremo volveremos al final del epígrafe). No es que la Jurisprudencia dé una respuesta especial a los supuestos de donación compasiva penitenciaria. y por supuesto también casos en los que el Tribunal deduce de las pruebas presentadas. son casos que.

como hemos visto. 54. menciona obiter dictum la posibilidad de justificar o exculpar estas conductas (con cierta confusión terminológica). La introducción de droga en prisión. un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica”. de 14 de mayo. por así decirlo. además del dolo necesario en toda infracción dolosa. pero. justificación. 53. Ahora bien: esos “mejores motivos” también podrían contemplarse desde el prisma de las ideas de justificación y exculpación 55. 368 CP…exige. una pena tan insosteniblemente desproporcionada que con frecuencia la condena penal lleva aparejada una petición de indulto parcial. exculpación? Desde hace años que el Tribunal Supremo afirma pacíficamente que estos supuestos son casos de atipicidad por ausencia de lesividad o antijuridicidad material53. lo que es atípico fuera de prisión debe serlo también dentro de ella (o en sus cercanías). c) ¿Atipicidad. En el ámbito que nos ocupa. La STS 570/2002. También en ocasiones. “con mejores motivos”54 . síndrome de abstinencia. Una eventual alegación de justificación se estructuraría sobre la idea de estado de necesidad. de 22 de septiembre: “desde una perspectiva subjetiva. 369. lleva aparejada una pena de 9 a 13 años y 6 meses.8ª!52). de más de nueve años. como producción de un 52. ver recientemente la STS 608/2007. 414 .Jacobo Dopico Gómez-Aller tra la salud pública. Señala MANJÓN-CABEZA OLMEDA (2003: 48) cómo en la motivación de alguna sentencia absolutoria se destaca más el carácter de entrega sin difusión que el contexto compasivo (destinatario adicto. etc. de 27 de marzo. Así comprendida. apunta a la vertiente subjetiva de la atipicidad por falta de riesgo típico: • STS 1441/2000. 55. incluso de cantidades relativamente pequeñas. la donación compasiva debería ser entendida como una modalidad de la invitación atípica. Mucho más confusa es a este respecto la STS 887/2003. como veremos. de 17 de julio. de apreciarse la agravante del art. En estos casos no concurre peligro para la salud pública por más que suponga introducir una pequeña cantidad de droga en una prisión. STS 789/1999. no supone una razonable protección de bienes jurídicos sino una respuesta a todas luces desproporcionada.1.… el delito del art.). con una pena de más de tres años (¡o incluso. de 13 de junio.

415 . del comportamiento de la acusada quién infringió una norma (la del art. 58.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas mal menor: se pone en peligro la salud pública para evitar los graves padecimientos de una persona concreta. Los motivos para esa negativa seguramente tienen que ver con el carácter situacional del estado de necesidad justificante. se trata de conductas que no tienen lugar del lado de la oferta criminalizada de drogas tóxicas.) con objeto de paliar la causación de un mal mayor (la propia salud de Juana)”. que niega el carácter delictivo de la entrega de 428 mg. sino del lado del consumidor y en su interés: entrega de escasas dosis a concreto adicto sin difusión). 368 párrafo 1° del CP. La concepción tradicional admite que el estado de necesidad exculpante a favor de tercero sólo exonera al círculo de allegados de ese tercero. la objeción citada supra: se habla de exculpación cuando existe una conducta típica y antijurídica. Subsiste. de heroína a una allegada con síndrome de abstinencia por ser escasa la cantidad y porque “la destinataria se encontraba en una situación de necesidad. hablar de justificación supone admitir la tipicidad de la conducta. algo que. Algo distinta sería la cuestión en el caso de las llamadas causas de exculpación. 654/2002. como la SAP Alicante. Lo cierto es que el Tribunal Supremo no acepta aquí nunca la plena justificación por estado de necesidad56. no obstante. que afectaría a todo aquél que suministrase droga al sujeto con síndrome de abstinencia… incluso si fuese por precio57 (lo que llevaría a la indeseada conclusión de la atipicidad del suministro comercial de droga a personas con síndrome de abstinencia58). de 20 diciembre. En efecto: el estado de necesidad justifica a quien cometa daños en propiedad ajena para salvar la vida de quien está a punto de perecer en un incendio… aunque lo haga por precio (como. 1ª. determinante. 57. y no parece razonable calificar así la conducta de estos auténticos “servidores de la posesión”. parece que esa es la perspectiva de alguna resolución aislada. debe rechazarse (ACALE SÁNCHEZ 2002: 57). es decir. además. Lo cual podría orientar la oferta minorista de droga: sólo se vendería a personas que esperasen a sufrir el síndrome de abstinencia. aceptar que invitar a un adic-to abstinente a una dosis mínima pone en peligro la salud pública. Esa restricción es la que parece plasmarse en la exigencia jurisprudencial de que el que suministre la droga sea familiar o allegado del drogadicto donatario. que cobran por su trabajo). en el caso de los bomberos. Sin embargo. por ejemplo. como hemos visto. Pero es que. a su vez. el Alto Tribunal señala con frecuencia un obstáculo que plantea problemas tanto a la argumenta56. Sin embargo. Tal como aquí se ha expuesto. Con ello se reduciría la represión a costa de aumentar el sufrimiento de los adictos.

que limita enormemente —a veces. Dicho llana-mente: si cada vez se admite más la atipicidad de la invitación. y no como la mera motivación subjetiva. la Jurisprudencia que no sanciona estos casos casi siempre afirma (con razón) que nos hallamos ante ca-sos de ausencia de tipicidad. Por ejemplo: cabría remitir al preso con síndrome de abstinencia a los servicios de desintoxicación de la prisión o al médico penitenciario. de 16 de enero.Jacobo Dopico Gómez-Aller ción de la justificación como a la de la exculpación: que cabría evitar ese mal a través de otra vía menos lesiva para la salud pública. mezcla ambas perspectivas la STS 2015/1993. 1876/2002. por ejemplo). de 22 de diciembre. para un tratamiento deshabituador o sintomático59. y 1704/2002. hasta extremos incomprensibles— la posibilidad de admitir la atipicidad de la conducta. se alternan dos líneas distintas respecto de estos supuestos: – La línea más punitiva. SSTS 1490/2004. Entiéndase en un sentido objetivo. 60. de 21 de octubre. 59. ¡cómo no admitirla cuando el agente actúa con estos buenos motivos!60 En cualquier caso. de 20 de enero. 1981/2002. ésta habría de supeditarse a requisitos como el de ausencia de otro modo menos lesivo de resolución del conflicto (como “participar en un programa de desintoxicación” o “acudir a los servicios sanitarios de la prisión”. como el objetivo perseguido. Todo ello subraya la necesidad de tratar estos casos como supuestos de atipicidad. Probablemente en la posición del Tribunal Supremo se traslucen elementos tanto de la perspectiva de la atipicidad como del pensamiento de la exculpación. Si para afirmar la impunidad hubiese que acudir a la lógica del estado de necesidad. véase también ATS 9 de junio 1999. lo que restringiría aún más su ámbito de aplicación. de 16 de septiembre. Como se verá. asimismo la exageradamente rigorista STS 14/1996. esta visión incurre en la ya señalada inversión de la carga de la prueba que obliga al acusado a demostrar con total certeza que la droga no podía haber llegado a terceros distintos de su familiar o allegado. d) Rasgos definitorios del ámbito de atipicidad en la Jurisprudencia reciente En la Jurisprudencia. 416 . y no estima necesario llegar a hablar de causas de justificación o exculpación. como venimos diciendo. de 15 de noviembre.

de 12 de septiembre. se trata de una constante invariable en la Jurisprudencia española61. lo máximo que debe poder esperarse de este requisito es una función indiciaria (la ausencia de precio como indicador de que no nos hallamos ante un acto de tráfico ilegal). de 21 de octubre. Así. de 13 de junio. 2º. Como hemos visto. 1212/2002. a continuación se propone un sencillo esquema con sus rasgos definitorios: los que permanecen más o menos estables en la Jurisprudencia y los que varían de una a otra línea jurisprudencial. sino de actuaciones que tienen lugar en el ámbito de los consumidores. 887/2003. 919/2001. de 15 de abril. 1981/2002.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas – Una línea político-criminalmente más flexible. Con otras palabras: que no se trata de actos de un minorista ilegal de drogas tóxicas. Gratuidad: ausencia de contraprestación. Es Jurisprudencia unánime. de 29 de junio. Una actuación altruista es verosímil en el contexto de una relación familiar o de afecto. 1º. habla el ATS de 9 de junio de 1999 de “una relación estrecha de 61. entre sujetos desconocidos las transmisiones de drogas generalmente no son altruistas. 401/2002. y 881/2000. Sujeto activo “familiar” o “allegado”. 417 . Con este requisito se busca acreditar que el sujeto no se encuentra en el lado de la oferta ilegal. sino que actúa en interés del toxicómano. Nuevamente nos encontramos ante un elemento indiciario de que el contacto no es un acto de distribución. de 20 de enero. de 19 de mayo. aunque aún sin mencionar a los “allegados”. Para intentar una aproximación comprensible a este grupo de supuestos. de 28 de junio. pues el precio no es un elemento objetivo del tipo. sino que se corresponden con actos de tráfico ilícito. Como se ha expuesto supra. que admite un cauce de atipicidad razonable para estos supuestos. en especial para los de donación penitenciaria y que aborda la cuestión probatoria en términos más admisibles. sino un acto en interés del adicto. 1704/2002. Por todas ver las SSTS 857/2004. Sin embargo.

sino como mero indicio de que no nos hallamos ante un acto de oferta criminalizada de drogas. de 20 de julio. y 985/1998. 857/2004. En especial: el síndrome de abstinencia. y aunque. 418 . el círculo más amplio de los “allegados”64 . de 15 de abril.Jacobo Dopico Gómez-Aller parentesco o de convivencia entre donante y donatario. Por ello. de 14 de julio. de 13 de junio. Es una posición que halla escaso reflejo en la Jurisprudencia reciente. de 27 de marzo. – En principio. de 20 de julio. 3. de 21 de octubre. y ATS 9-6-1999. 570/2002. de 14 de mayo. de 16 de julio. si bien poco a poco fue ampliando el ámbito a meros convivientes63 hasta incluir. 1876/2002. la Jurisprudencia mayoritaria se limita a mencionar la evitación de los padecimientos originados por el síndrome de abstinencia. 64. Residuos aislados en la Jurisprudencia reciente son las SSTS 1453/2001. y 1032/1997. 1704/2002. de 9 de febrero. que revele que el sujeto no se encuentra del lado de la oferta criminalizada de drogas. de 29 de junio (con la extensa formulación “conviviente. de 22 de diciembre (que sin embargo parece interpretar el término “allegado” de modo muy estricto. 186/2000. Resoluciones como la STS 985/1998. 63. La Jurisprudencia inicialmente se limitaba a mencionar como posibles sujetos activos de la donación atípica a los familiares62. 1212/2002. Las posibles “finalidades altruistas” en la Jurisprudencia. de 22 de diciembre. que determine que la entrega se haga por móviles altruistas y humanitarios y no por lucro”. 401/2002. excluyendo a “un mero conocido o amigo”). 881/2000.1. sino que actúa de parte del adicto y en su interés (independientemente de si su actuación resulta ser terapéuticamente adecuada o no). de modo general. SSTS 1490/2004. de 15 de noviembre. La “concreta” finalidad altruista o compasiva. y que marcan una diferencia mayor entre la línea más punitiva y la aperturista. de 19 de mayo. de 28 de junio. Éste es uno de los elementos que más varían de una a otra sentencia. 3º. tampoco este vínculo debe interpretarse como un “requisito objetivo de atipicidad”. 789/1999. SSTS 1653/1998. 887/2003. como se verá a continua62. con razón prestan menos atención al dato formal de la clase de relación entre los sujetos y más al significado altruista de la transmisión. pariente o persona muy cercana”).

aunque sin siquiera exigir que la droga sea pagada en último extremo por 65. de 29 de mayo (la droga no estaba “destinada al tráfico. y 1441/2000.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas ción. de 22 de septiembre. 419 . ni la entrega de las pequeñas dosis de la misma a su her-mano iba dirigida a «promover. Las posibilidades son tan variadas como las distintas clases de drogas y las diferentes características de las adicciones: suministro controlado de dosis decrecientes para deshabituar al adicto67. de 22 de diciembre. le había indicado que hasta que su hija Rocío fuera ingresada en un centro de rehabilitación de drogadictos. es claro que no se trata de actuaciones que se realicen en el lado de la distribución ilegal. de 3 de marzo. SSTS 1490/2004. sino que tienen lugar en el lado de los consumidores (y en interés del adicto). de 15 de julio (“lo recogió en su propia casa. sino que se poseía para «suministrársela en pequeñas dosis a su hija … mayor de edad y adicta a la heroína desde dos años antes. STS 1236/1993. Véanse también SSTS 1439/2001. de 15 de noviembre. ha habido y sigue habiendo resoluciones en las que ésta es la única finalidad mencionada a los efectos de estimar la conducta atípica65 . P.. STS 1799/1993. y 1653/1998. sin tener título de médico. de 22 de septiembre. de 28 de junio. 67. de 18 de julio. lo que él estaba tramitando. Independientemente de lo correcto o incorrecto de estas conductas desde la perspectiva terapéutica. de 3 de marzo. de 9 de febrero. de 26 de septiembre. ATS 390/2005. etc. 1468/2000. 1981/2002. 66. de 20 de enero. – Otra de las finalidades más mencionadas es la de “propiciar la deshabituación”66. 1441/2000. cosa sabida por la acusada. Aquí nos encontramos con alguien que suministra la droga al adicto (incluso pa-gándola por él) para evitar que éste se la procure por sí mismo. de 18 de julio. el Tribunal Supremo ha admitido en no pocas sentencias otras posibles finalidades. convenía le suministrara heroína en dosis cada vez más pequeñas”). 887/2003. – Las sentencias más flexibles en este punto admiten también la finalidad de “evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad” 69 . 1876/2002. favorecer o facilitar el consumo ilegal de la «heroína». 68. le dio trabajo y le vigiló constantemente. Esto es una coherente aplicación del ya mencionado pensamiento del “servidor de la posesión”. sino todo lo contrario”). Véase también ATS de 9 de junio de 1999. SSTS 1439/2001. Ni la posesión… [estaba] destinada al tráfico. Secretario de la Junta Directiva del Grupo de Autoapoyo a portadores y enfermos del virus de inmunodeficiencia humana quien. asimismo ATS 390/2005. dándole pequeñas dosis de heroína cuando la crisis de abstinencia era muy fuerte. siguiendo con ello los consejos que le había dado Antonio C. 186/2000. 857/2004. de 22 de diciembre. las que iba distanciando en el tiempo y disminuyendo paulatinamente. Indudablemente. ofrecimiento de últimas dosis condicionado a que el adicto ingrese después en un programa de desintoxicación68 . 69. dicha conducta…no puede integrarse en el tipo contra la salud pública por el que viene condenado por el Tribunal Provincial. ya que ello supondría exponerle a un consumo en peores condiciones. de 13 de junio.

Pueden ser daños a la salud. “No se acredita que sus hijos fueran drogodependientes (…). Ver las SSTS citadas en la nota anterior. pero no necesariamente puesto que también pueden ser de otro tipo (por ejemplo: para evitar que tenga que salir por ella un adicto que está amenazado. y asimismo la STS 423/2004. Algunas sentencias. 420 .Jacobo Dopico Gómez-Aller el consumidor. como la STS 570/2002. de 5 de abril. no se justificaría la conducta de suministrarle permanente e indefinidamente la droga. a deducir una serie de cuestionables conclusiones en relación con la cantidad máxima susceptible de donación. para que no robasen cuando quisieran obtenerla”. suministrársela a alguien enfermo a quien supondría un quebranto de salud salir a buscarla por sí mismo). como los citados (por ejemplo. – Finalmente. de 27 de marzo. a lo sumo.). lo que podría suponer delinquir. En cualquier caso debe advertirse que en la mayoría de las sentencias de la línea más represiva se admite como única finalidad paliar los rigores del síndrome de abstinencia (o. Claramente se trata de alguien que no actúa del lado de la distribución. sino en interés del consumidor. como veremos. acompañada de vagas menciones a favorecer la deshabituación). que permite incluir supuestos que no encajen exactamente en ninguno de los casos citados. 70. introducen expresamente el requisito de que la donación no sea permanente. que se refiere a la evitación de “un malestar sin duda relevante” derivado de la carencia de droga. y que ello le lleva. señalar que en escasas sentencias hallamos una cláusula abierta referida a otros “supuestos similares”70 . etc. para retener al adicto en el entorno más seguro de la casa familiar y que no salga a buscársela por su cuenta. Una cuestión adicional que se plantea en estos dos últimos supuestos es si ahí la donación compasiva sigue siendo atípica si es sostenida en el tiempo. Pero aunque diéramos por cierto tal aserto. El requisito central que deben cumplir estos casos es que se trate de evitar al sujeto un mal que padecería en el caso de no suministrarle la droga (de modo similar a los casos de síndrome de abstinencia).

sólo tiene sentido si lo que se desea es negar siempre la atipicidad de estos casos. de 20 de enero. porque con frecuen- 421 . Cuando hablamos de personas que padecen una adicción activa a drogas como la heroína 72. En concreto: la prueba del síndrome de abstinencia en la donación compasiva penitenciaria. de 22 de diciembre. que admite como indicio razonablemente suficiente —de que a ojos del donante el sujeto estaba en riesgo de padecer síndrome de abstinencia— la mera prueba de que sea toxicómano activo. Independientemente de las cuestiones relativas a la carga de la prueba (que veremos más adelante).e. Véase asimismo ATS de 9 de junio de 1999.2. seguido de abstinencia. el momento en que el sujeto deberá entrar en abstinencia). En especial no es en absoluto prueba concluyente de la no-toxicomanía la falta de constancia en el expediente penitenciario. pues. adicto a una droga cuyo consumo habitual. Por todas. la línea jurisprudencial más punitiva del Tribunal Supremo rechaza en innumerables ocasiones la tipicidad de la conducta afirmando que no se ha probado que el sujeto estuviese sufriendo el síndrome de abstinencia en el momento de la donación (a veces se añade: “o en días anteriores”). ver las SSTS 1981/2002. debe considerarse más correcta la línea jurisprudencial plasmada en resoluciones como la STS 423/2004. Las cifras de personas presas con adicción activa son tradicionalmente altísimas. 1704/2002. genera el citado síndrome y sus gravosos efectos73 . ver DE LA CUESTA ARZAMENDI 1999: 126. Significativamente altas son las cifras en personas que sufren internamientos largos (ver el estudio de campo de ÁLVAREZ GARCÍA / DÍEZ GONZÁLEZ / ÁLVAREZ DÍAZ 2009). esta rigidez es difícilmente aceptable.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas 3. La prueba de la toxicomanía debe manejarse con cuidado. y 1653/1998. el síndrome de abstinencia es casi una certeza: lo que puede ser más o menos incierto desde el exterior es precisamente el momento en el que se manifestará (i.. cuándo dejará de poder conseguir droga en prisión) y cuándo surgirán los síntomas. Ello. La atipicidad de la donación para evitar el sín71. Este argumento se emplea incluso en casos en que se ha probado que el destinatario padecía una adición activa a la heroína71 . por todos. de 5 abril. de 21 de octubre. Así. 73. sobre todo. En relación con la donación penitenciaria. Exigir a los padres de un recluso toxicómano que sepan decir con la antelación necesaria cuándo tendrá lugar la forzosa abstinencia de su hijo (por ejemplo. 72.

No es posible fundamentar razonablemente una diferencia entre ambas situaciones. Entre el (irrazonable) límite de la “dosis terapéutica” y un escaso número de dosis de consumo. la mención al tan traído. tan llevado y tan poco explicado. por diversos motivos y como hipótesis razonable. que una parte se pretende destinar al tráfico. transmitir una gran cantidad de droga cia los presos negarán a la Administración Penitenciaria su toxicomanía. Ahora bien: como se ha apuntado anteriormente en relación con otros requisitos. y se recoge en todas las sentencias citadas. sino también la hecha para evitar que siquiera inicie. ya que la constancia de ser toxicómano (o seguir siéndolo) condiciona en gran medida cuestiones como permisos (expresa previsión en la Tabla de Variables de Riesgo. pero cuanto más aumente la cantidad aparece con más fuerza. etc. este dato debe entenderse en sentido indiciario. “carácter excepcional” de esta atipicidad (¡cuando lo excepcional es la criminalización!) es una mera pantalla argumental que no puede legitimar una solución distinta. Aquí no se suscita como en los casos de autoconsumo compartido o donación simple el debate sobre si el donatario ha de ser adicto o basta con que sea un mero consumidor ocasional (ACALE SÁNCHEZ 2002: 55). El requisito de que se trate de una cantidad escasa de droga es una exigencia básicamente orientada a descartar alegaciones inverosímiles de “donación compasiva” que realmente encubriesen actos de tráfico relevante. 4º. La propia estructura del argumento apela a una adicción que requiere el auxilio del donante para superar un síndrome de abstinencia (una secuela de la adicción) u otras consecuencias de la incapacidad del sujeto para dejar de consumir 74. 74. La transmisión de una pequeña dosis a un adicto por parte de un familiar. 422 .Jacobo Dopico Gómez-Aller drome de abstinencia. no se limita a la donación que se hace para evitar un síndrome que ya ha empezado a manifestarse. En efecto. Es Jurisprudencia unánime. Instr. es compatible con la idea de que se hace para evitarle males mayores. Donatario adicto. Cantidad mínima. progresiones. de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias 22/1996). 5º.

afirman el ATS de 28 de mayo de 2001 y la STS 789/1999. la STS 985/1998. 8ª. Jaén. es decir: que ésta sea efectivamente consumida por el sujeto. 76. y Córdoba. por considerar que la cuestión de la cantidad es materia indiciaria. Cádiz. de 20 de julio. la STS 423/2004. 404/2005. no es infrecuente que el Tribunal Supremo admita la atipicidad de donaciones notablemente superiores a una sola dosis de consumo (incluso a una dosis de consumo diario). y por todas. 6ª. ver las siguientes resoluciones: SSAP. 17ª. Existen supuestos. que apunte a que nos hallamos ante actos de tráfico. a un toxicómano con 20 años de dependencia de dos papelinas con un peso de 1’3 y 75 En la Jurisprudencia llamada “menor”. Así. de 9 de marzo. desde el punto de vista de la prueba indiciaria76 . de 14 de mayo: “en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en solu-ciones o agravios totalmente injustos” 75. no desmienta la hipótesis de la donación compasiva. por parte de su esposa. Ello no significa que el límite haya de estar en una dosis de consumo diaria.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas a otra persona puede ser un indicio. Por ejemplo. De hecho. de 19 de abril). pues lo fundamental es que no haya difusión de droga. entre otros. de 16 febrero. otorga preferencia a la posición del órgano a quo por “la inmediación que a los jueces sirvió para llegar a la conclusión absolutoria”. Barcelona. 268/2008. 2ª. Lo fundamental es para esta línea que la dosis. de 5 de abril. 140/2005. 1ª. Así. de 26 de marzo. pero ello no necesariamente habrá de ser así. de 13 junio. 46/2006. sino que dicha dosis es el baremo de medición. como veremos. También a este respecto nos encontramos con una Jurisprudencia dividida en dos líneas: una más razonablemente aperturista y otra exacerbadamente punitiva: • La línea más razonable entiende que la donación compasiva-tipo debe medirse en atención al baremo de las dosis medias diarias de consumo (MANJÓN CABEZA OLMEDA 2003: 78) (la cantidad de droga media que consume un adicto en un día). 423 . 65/2006. en los que hablaremos de “donación compasiva” atípica pese a que el sujeto transmite una cantidad equivalente a 10 días de acopio abundante de droga (SAP Madrid. admite que la donación.

400 gramos) que manejaba el Alto Tribunal cuando nació esta línea jurisprudencial 78. pues se maneja como un concepto científico79.Véase.Jacobo Dopico Gómez-Aller 1’2 g. y esa circular parece tomarlo de un estudio de hace más de un cuarto de siglo (AGUAR. en cualquier caso. las SSTS 1490/2004. y un trozo de hachís de casi 16 g. Ver. de 3 de noviembre. Madrid: Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos). etc. bajísima en comparación con las cantidades de consumo moderado (0. admite a contrario sensu la posibilidad de que la donación atípica abarque varias dosis77. Drogas y fármacos de abuso. 1453/2001. Octavio. donde ni siquiera concurre esa finalidad altruista). y 2295/1992. de 16 de julio. 78. de 15 de noviembre. puesto que se 77. “sí serían cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia o. Casi nunca cita la Jurisprudencia el origen de esta cifra: se trata de una carencia muy grave. 955/2003. de 26 de junio (obiter dictum).100 gramos) y la de consumo alto (0. Muy pocas veces define el Tribunal Supremo la “dosis terapéutica”: se trata de un concepto que se arrastra acríticamente desde sentencias anteriores. de 22 de diciembre.01 gramos. En efecto: rechaza la atipicidad porque la cantidad incautada (6 g. de 30 de octubre (las cifras se refieren a la droga con índices de pureza que oscilan entre el 25-28% y el 45-50%). sino más aun: a lo que llama una “dosis terapéutica”. las SSTS 605/1996. en los de convivencia entre adictos o relación de pareja. por ejemplo. los datos relativos a la heroína contenidos en el Anexo de la citada Circular FGE 1/1984 (disponible en http://www. más un trozo de heroína solidificada de 3’38 g.es/Categoria2/legisla/pdf/c13. 1342/1997. La STS 1876/2002. 1981. Y es difícil que lo haga. 884/2003.. 79. en idéntico sentido. La cantidad que la Jurisprudencia ha manejado como “dosis terapéutica” de heroína es de 0. por ejemplo. de heroína) es “muy superior a la que puede ser consumida en una o varias dosis”. 1653/1998. un malestar sin duda relevante en el destinatario de las mismas”. • En el otro extremo.. de 13 de junio. 424 . Probablemente su origen se remonte al Anexo de la vieja Circular 1/1984 de la Fiscalía General del Estado (“Interpretación del artículo 344 del Código Penal”). y debería ser abandonada definitivamente. de 22 de diciembre. de 20 de septiembre. la Jurisprudencia más represiva limita la donación altruista no ya a una sola dosis de consumo.pnsd.pdf): Es evidente que esta limitación se inscribe en un contexto conceptual totalmente distinto al manejado por el resto de la Jurisprudencia moderna del Tribunal Supremo (esa limitación no rige en otros supuestos de atipicidad como el autoconsumo compartido.msc.

Pero es que. en Holanda el Proyecto del CCBH (Central Committee on the Treatment of Heroin Addicts: http://www. pero que se ven empujadas a adquirir drogas y dárselas a su familiar o allegado toxicómano para evitarle sufrimientos. o ante una conducta que tiene lugar en el lado de la 80. Ver también BAMMER 1997. REHM / FISCHER. La dosis terapéutica es la prescrita por un médico con finalidad paliativa.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas trata de un grave error conceptual (SEQUEROS SAZATORNIL 2002).ccbh. etc. antitusígeno para casos severos en enfermos de tuberculosis.. curativa. es absolutamente incompatible con otras posiciones del Tribunal Supremo ya expuestas. ej. además. 2008:70 y MCKEGANEY 2008: 71. este umbral parecería diseñado expresamente para impedir las absoluciones en estos supuestos. la deshabituación mediante suministro de dosis decrecientes y cada vez más espaciadas81 ). se han dado en el pasado usos terapéuticos de la heroína como. que admiten como finalidades admisibles de la donación compasiva no ya evitar los padecimientos del síndrome de abstinencia. con opiniones encontradas. 425 .easp.ca/). sino otras como “propiciar la deshabituación” (por ejemplo. En resumen: si de lo que se trata es de saber si estamos ante una conducta de difusión o distribución ilegal de drogas tóxicas (oferta criminalizada) con repercusión sobre la salud pública. 81. etc. limitar en estos casos la cantidad de heroína a una dosis de 0’01 grs. aquí no estamos hablando de un tratamiento terapéutico o paliativo suministrado por un facultativo80 .naomistudy. p. ¡Y es que éste es el único “uso terapéutico” relevante que en la actualidad maneja la comunidad médica! Ver tan sólo en España el Ensayo PEPSA (Proyecto experimental de Prescripción de Estupefacientes en Andalucía: http://www. tan baja en comparación con la dosis de abuso. y recientemente HAASEN / VERTHEIN / DEGKWITZ 2007: 55-62./ NAHATA 2007: 458. “evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad” evitación de otras clases de “malestar (…) relevante” o “supuestos similares”: ¿cómo lograrlo con cantidades cincuenta o cien veces más bajas más bajas que las dosis de consumo? Lo cierto es que en la realidad los casos de “donaciones altruistas” de dosis tan absurdamente bajas son inexistentes. AL-ADWANI .es/pepsa/). y de su suministro por parte de personas que carecen de conocimientos médicos. sino del consumo abusivo de drogas tóxicas por parte de personas adictas. Por ello. en Canadá el Proyecto NAOMI (North American Opiate Medication Initiative: http://www.. Sin embargo. Aunque ya han sido abandonados por la praxis médica.nl/).

y 1704/2002. F. Fernando “La notoria importancia”. una cantidad de consumo alto es de 0’400 g. Las “dosis medias” o “estimadas” de consumo han de tomarse con cautela. resulta inapropiado en el consumo de drogas de abuso”: SEQUEROS SAZATORNIL. ¡Pese a que dicen aplicar el baremo de la dosis terapéutica! Se trata de un mero error terminológico: en realidad. pero ya mucho antes. si se compara con las cifras de consumo abusivo que maneja el Tribunal Supremo 83. ob.). No obstante. lógicamente el módulo que debe emplearse como indicio es la dosis de consumo abusivo de un adicto (más aún: la dosis abusiva que consume ese adicto). debe criticarse que condenen al donante porque la droga transmitida superaba la cantidad de una sola dosis (era suficiente para “tres tomas” —sic— de 0’150 g. la dosis de consumo diario estimado puede alcanzar los 0’600 gr. la cifra de consumo abusivo alto era de 0’400 g. Pero si atendemos a las cifras que maneja el propio Tribunal Supremo. que emplean como módulo la dosis de abuso habitual 82. cit. una dosis atendiendo “el consumo diario estimado” contiene 0’600 g. por lo que estarían condenando por donar a un adicto aproximadamente una cantidad de consumo diario en el primer caso y dos en el segundo. quien.491 g. así lo recogen resoluciones como la STS 423/2004. ¿Cómo argumentar que en estos casos hay un riesgo relevantemente alto de difusión? Nótese qué gran diferencia determina el empleo de uno u otro baremo.. de 5 de abril: “el consumo medio diario estimado de heroína puede llegar a los 600 miligramos de sustancia pura”. 83. de 15 de abril. de 15 de abril. 426 . realizada de parte del adicto y en su interés. Estas sentencias fijan dicha dosis para la heroína en 0’150 g. de 21 de octubre. (Circular FGE 1/1984).. y para “cinco tomas” en la STS 1704/2002. de 15 de abril. y no una hipotética “dosis terapéutica”. En efecto: como se acaba de 82. en la STS 401/2002. pero en cualquier caso es 15 veces más alta que la “dosis terapéutica”. se ha manifestado en contra de la idea de dosis terapéutica en este ámbito: “hablar… de dosis terapéutica diaria. 26-1-2002). y viceversa. atendiendo a los datos del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supre-mo de fecha 19 de octubre de 2003. (pues 500 dosis son 300 g. precisamente. la cifra que manejan se corresponde con una cantidad estimada de consumo diario (ambas sentencias se remiten aquí al afamado estudio de SEQUEROS SAZATORNIL. La STS 401/2002. en 2 papelinas (con una pureza del 27’08 % en el primer caso y del 23’82 % en el segundo). 84. condena al donante por transmitir una papelina de heroína de 0. aunque estas dos sentencias manejan un concepto mucho más aceptable de la dosisbaremo. pues son únicamente indicativas: un heroinómano con un historial de consumo de veinte años tendrá consumos medios más altos que el “adicto medio”. Así. y la STS 1704/2002. según las cifras que manejaba el Tribunal Supremo en los años 80 y 90. (y según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de octubre de 2001.Jacobo Dopico Gómez-Aller demanda. A esta idea apuntan las SSTS 401/2002. en El País. El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico….: es una cifra escasa. de 21 de octubre)84 . por transmitir 0’877 g.

Razonablemente. sí serían cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia o.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas señalar. Centro Penitenciario. pero limitar la afirmación a las que transmitan una sola dosis es absolutamente contradictorio. la STS 423/2004. de 5 de abril: “Y si —como se sabe— el consumo medio diario estimado de heroína puede llegar a los 600 miligramos de sustancia pura. hablar de módulo o baremo no significa que a partir de una sola dosis de consumo abusivo debamos presumir que ya no estamos ante una donación altruista. 404/2005. no la hay en abundancia. en contra de lo que concluye el Tribunal en este aspecto. En estos casos. por ejemplo. de 19 de abril. Esta es la opción más razonable. 17ª. lo que aquí se toma en consideración daría para dos días. Si además esa dosis fuese entendida como la absurda “dosis terapéutica”. y dado el lugar donde se hallaba Sebastián. Por lo que. y para tres en el otro. por lo que sería irrazonable hacerle llegar una sola dosis para retras-ar unas horas el síndrome de abstinencia. para lograr su objetivo de actuar en interés del preso deberá suministrarle una cantidad algo mayor que en los casos de donación compasiva en libertad. que declara la atipicidad de una donación altruista cuantiosa con el siguiente razonamiento: “la suma de 60 ó 100 comprimidos [scil. suficiente para un pequeño número de dosis. pues supone rechazar de facto casi toda posibilidad de admitir esa atipicidad que afirman en sede de principios. 427 . de Trankimazín] (…) supondría un acopio para unos 6 ó 10 días. pues. El problema es evidente en el ámbito de las donaciones altruistas penitenciarias. la contradicción alcanzaría extremos inexplicables. admitir que existen “donaciones compasivas” atípicas. en un caso. ni de buena calidad. donde si bien —es conocido— hay droga. ni más barata que en el exterior”. y en el caso del hachís ese límite se sitúa en torno a 5 gramos. donde el donante cuenta con que no va a poder volver a hacerle llegar droga al preso en un cierto período de tiempo. posiciones como la de la SAP Madrid. Son más correctas. y la que sostiene.

distintos del donante y el destinatario). ni nosotros debemos distinguir. con ello se introduce una variación clandestina de la propia línea jurisprudencial.e. y que las circunstancias de cantidad. destinatario y terceros (i. Se trata. y 858/2001. la STS 570/2002. etc. 401/2002. y que busca probar que la conducta no es un acto de distribución. Los requisitos de creación jurisprudencial para garantizar la ausencia de riesgo de difusión a terceros. de 3 de mayo). El razonamiento no es sostenible. de 20 de diciembre. La línea más punitiva con frecuencia afirma expresamente que debe probarse la ausencia de riesgo de transmisión de la droga a terceros distintos del familiar al que iba destinada85 (SSTS 1653/1998. asimismo AATS de 9 de junio de 1999. 3142/2000. de 21 de octubre. 29 de septiembre de 2000.. 1981/2002. han pasado de la potencia al acto (de lo abstracto a lo concreto). que el suministrador no actúa como distribuidor de droga sino de parte del adicto y en su interés. de 20 de enero. 428 . sino que se mantiene en el ámbito de la demanda de droga y se realiza en nombre e interés del adicto familiar o allegado del donante. en principio. y 857/2004. 1704/2002. La Jurisprudencia exige que la droga vaya destinada al concreto adicto y no para la ulterior difusión a terceros. 6º. En el extremo más irrazonable de la línea más punitiva. nos encontramos aquí de nuevo con las dos líneas jurisprudenciales mencionadas. no distingue. la acusada ha ido más allá. La doctrina del Tribunal Supremo distingue entre donante. Concreción del destinatario. El tipo penal que se aplica. Si se demuestra que el destinatario es adicto. Entendido como mero indicio el requisito es razonable. considera que incluso el destinatario adicto es uno de esos “terceros” a los que no se debe difundir la droga: “Cuando la Ley penal habla del consumo o destino al consumo de la droga. Si en la relación donante-donatario se identifica a los hijos donatarios con “terceros”. un malestar sin duda relevante en el destinatario de las mismas”. de 15 abril. Pues bien. de 27 de marzo. la conducta debe considerarse atípica.Jacobo Dopico Gómez-Aller en cualquier caso. que el consumidor sea o no un hijo. y ha reconocido y aceptado que sus actos de tráfico. protege la salud de los terceros en abstracto. 85. Sin embargo. de la misma exigencia que se ha visto en casos anteriores. dañando la salud de sus hijos” (negritas añadidas). de 22 de diciembre.. modo de entrega y presentación sugieren que se destina al consumo del concreto adicto y no al tráfico. de 28 de junio.

no se realiza su consumo inmediatamente y en presencia del donante. 88. sino que se envía “a través del control de entregas del Centro Penitenciario [con lo que] no podría asegurarse por cuántas manos [scil. Así. una afectación relevante del bien jurídico protegido”. el elemento típico del riesgo para la salud pública se convierte en la (remota) posibilidad de riesgo para la salud pública. como se ha señalado supra. de 3 de febrero. y 401/2002. de 25 de marzo). el hermano del preso adicto le quiere hacer llegar dos papelinas (una de ¼ y otra de ½ g. En ocasiones. SSTS 2152/2002. que no está encerrado en prisión. En la STS 98/2005. salvo que la droga se transmita y consuma durante un encuentro vis à vis íntimo. Esta concepción. Exigir que el consumo tenga lugar en presencia del donante conduce a la línea más punitiva a la negación de la atipicidad en casi todo supuesto de donación altruista penitenciaria. 429 . de 3 de febrero se distanciaba de esa inaceptable presunción de culpabilidad y exigía que para hablar de difusión típica debía probarse cuál es o iba a ser el destino de la droga91 86. La Sentencia del Tribunal Supremo afirma que. ni mucho menos—. y que ese dato “carece de particular significación”89 . Como el propio TS ha señalado en otras senten-cias. de 5 de abril. ¡de funcionarios penitenciarios!] iba a pasar el paquete”. La sentencia de la Audiencia incoherentemente había absuelto a la novia pero condenado al hermano por haber transmitido drogas en condiciones de difusión. pues ello vulneraría el esencial derecho constitucional a la presunción de inocencia” (por todas. a falta de prueba de cuál fue el destino de la droga. 1704/2002. de 15 de abril. por lo que niega la atipicidad. en el ATS de 9 de junio de 1999 se afirma que si se envía 1g.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas En otras ocasiones supedita la atipicidad de la donación altruista a que el consumo sea inmediato y en presencia del donante.) a través de la novia de aquél. o. muy extendida en la Jurisprudencia reciente —aunque no unánime. de 4 de julio. Precisamente por eso. y 789/1999. 89. SSTS 789/1999. y los AATS 3142/2000. a diferencia de lo ocurrido con el «cuarto». La línea jurisprudencial más flexible prescinde de él. no cabe entender probado que se haya difundido con riesgo para la salud pública: “No aparece en el factum cuál fuera el destino del «medio» de droga. al afirmar directamente que el consumo ha de tener lugar “a presencia o no de quien hizo la entrega”88 . sin la presencia del donante. 90. Este último requisito con frecuencia se ha relativizado (exigiéndolo “en la medida de lo posible”87 ). STS 715/1993. la exigencia de que el consumo sea “a presencia” del que realiza la entrega ha llegado a extremos irrazonables. De este modo. con razón la STS 98/2005. y 132/1999. 91. pues sólo así puede asegurar que no haya riesgo de difusión 86 . refiriéndose a la papelina desaparecida. lo normal es que sea entregada (o enviada por correo) para que el sujeto la consuma en un momento posterior y. de 14 de mayo. lógicamente. de 20 de diciembre. de 27 de septiembre. y no cabe inferir que ese destino supusiera. debe ser criticada. exigen este requisito e incluso condenan al donante porque no concurría las SSTS 1375/1999. deducir de la mera posibilidad de difusión que ha habido efectiva difusión (es más: ¡efectiva difusión dolosa!) es un inaceptable salto mortal probatorio90 . con los términos más duros del propio Tribunal Supremo: “no cabe confundir [el] peligro abstracto con un peligro presunto. y 9 de junio de 1999. de heroína por paquete postal al marido heroinómano. 87. Así. pero ésta sólo le llega a entregar una. de 14 de mayo. STS 423/2004. de 21 de octubre. En efecto. asimismo ATS 28 de mayo de 2001. de 3 de febrero.

no se trata de requisitos imprescindibles. Su competencia en este punto se dirige a determinar si. debe añadirse. lo que realmente importa es el grado de relevancia de la conducta en la perspectiva de la lesión del bien jurídico. el sujeto ha difundido droga —o pretendía hacerlo— con riesgo para la salud pública o no. sino una conducta realizada en interés del adicto. Así. 430 . Pero a tenor de lo que acaba de exponerse esta circunstancia carece de particular significación. De un modo más general. debe criticarse que esta rígida línea punitiva proceda como si pudiese establecer requisitos para un permiso administrativo: los órganos jurisdiccionales no otorgan permisos ni fijan sus condiciones. es negativa. es más correcta la línea que no contempla estas circunstancias como requisitos objetivos sino como indicios de que la transmisión de droga no fue un acto de difusión o distribución dañoso para la salud pública. no hay más requisitos que añadirle. Y. de 5 de abril: “el consumo de la totalidad de lo aprehendido no podría haber tenido lugar a presencia de la donante. Y la respuesta. Si la respuesta es negativa. Pues como explica con claridad la sentencia de esta sala de 22 de septiembre de 2000. Y no cabe duda que el de la salud pública difícilmente podría considerarse afectado por la simple auto administración de aquéllas dosis por un politoxicómano. es patente que en este caso tampoco habría concurrido en la acusada la intención de favorecer la difusión del consumo ilícito de las referidas sustancias. puesto que eso mismo puede ser probado por otras vías: STS 423/2004. Por lo demás. pues. y como ya se ha señalado. si ello está o no abacado por el dolo del donante). irrelevante desde el punto de vista de la salud pública. en este sentido. en los casos de pequeña donación compasiva —también en la donación penitenciaria—.Jacobo Dopico Gómez-Aller (y. con probabilidad más allá de la duda razonable. dado el destino previsto para las mismas”.

• que la cantidad es compatible con la intención de que el destinatario la consuma y no de que a su vez la difunda. Con otras palabras: si la conducta pudo ser una difusión típica de droga. de los requisitos básicos del juego probatorio en Derecho penal. como hemos dicho. entonces la donación compasiva es típica. … en tal caso no es admisible que el juez exija “garantías concluyentes” ni “certeza” de que no exista riesgo de difusión. El órgano jurisdiccional ha de exigir altos grados de certeza a la acusación: la certeza más allá de la duda razonable de que la hipótesis de cargo acaeció (y. por ello. Y. Se trata. por el contrario. ha de bastar con probar que la hipótesis de descargo aparece como una razonable explicación de los hechos para determinar la absolución. entonces es que lo fue. entregar al marido heroinómano en prisión 4 papelinas de heroína y 1 de cocaína “posibilitaba la difusión a terceros” y por ello es una conducta de tráfico de drogas (¡sin considerar necesario dete431 . no razonablemente posible). que la de descargo aparezca como una hipótesis remota.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas Por todo ello. prueba indiciaria del destino de la droga y de la intención de quien la entregó. • y que esa posibilidad sea una hipótesis razonablemente posible (no una posibilidad remota). Esto significa que si de las pruebas se deduce • que el destinatario es adicto. Las sentencias de la línea punitiva habitualmente se limitan a afirmar que si existió riesgo de difusión. que exista o no exista un margen de riesgo de difusión (permítaseme: un redundante “riesgo de que pudiera haber riesgo para la salud pública”) no puede ser “requisito formal para la legalidad de la donación” sino. Así. de 20 de enero. • que la entrega la realiza un sujeto allegado al donatario adicto (y no un distribuidor de droga). para la STS 1981/2002. a lo sumo.

técnicamente más correcta que esta línea punitiva es la de las resoluciones del Tribunal Supremo que abordan esta cuestión como lo que debe ser: como una consideración 92. La STS 401/2002. de heroína. 432 . Pero probar que existe la posibilidad de que el preso la distribuya no es probar que ese riesgo sea penalmente relevante. Por ello.. o si la droga iba dolosamente destinada a esa difusión!). se ha llegado a considerar que la transmisión de una sola dosis de 240 mgr. de 14 de mayo). 8ª. en vez de consumirla. que estas sentencias consideran que cada toma es de 0’150 g. El proceder es rechazable. eo ipso “no podía excluirse el riesgo de difusión”. rechazando la absolución porque no consta “que no haya difusión de la droga entre algún sector de público” (STS 789/1999.Jacobo Dopico Gómez-Aller nerse a probar si ese riesgo era remoto. referida a “cinco tomas”. Ya en el colmo. medio o alto. La donación será típica si se realiza dolosamente para que el preso adicto la distribuya en prisión. de 5 de abril de 2002) En esa errada línea punitiva. Recuérdese. no cabe excluir el riesgo de difusión. es que existe dolo de traficar. no excluye el riesgo de difusión porque podría “cortarse” y obtener de ella más dosis (SAP Cádiz. idéntica argumentación. y que la dosis de consumo diario medio es de 0’600 g. pero que el propio Tribunal Supremo ha afirmado con frecuencia que una dosis de consumo alto es de 0’400 g. de 22 de diciembre. niega la atipicidad porque si se entrega droga para su consumo en un momento ulterior. La STS 1490/2004. de 21 de octubre92 . la niega porque como la cantidad es suficiente para “tres tomas” (!!!). de 15 de abril. algunas sentencias se aproximan a la exigencia de probatio diabolica de inocencia. Esto sería tanto como condenar toda donación altruista penitenciaria o considerar que si no se logra evitar incluso el más remoto riesgo de difusión. ni que la droga se le enviase con el propósito de distribuirla. como se ha señalado. hace la STS 1704/2002. (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001).

distingue también en este sentido las cuestiones de la ilicitud y la atipicidad de la donación altruista MANJÓN-CABEZA OLMEDA 2003: 77)]. de 28 de junio: “nos encontramos ante la entrega de una cantidad mínima de heroína. además de la atipicidad. la ya citada STS 423/2004. donación altruista penitenciaria. manifestación que no ha sido desvirtuada en las diligencias ya que ni siquiera se recibió declaración a la esposa del acusado en el acto del plenario ni se le sometió a reconocimiento médico.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas de indicios para determinar la plausibilidad de la hipótesis de cargo y la irrazonabilidad de la de descargo —o viceversa93 . Y la creencia sería invencible. cuando esté suficientemente probado que nos hallamos ante uno de los casos declarados atípicos por la línea aperturista del Tribunal Supremo. La inseguridad jurídica en este punto es gravísima: no pocas sentencias del Tribunal Supremo condenan a largas estancias en prisión a quienes realizan lo que otras sentencias de la misma sala consideran atípico: donación compasiva por encima de la “dosis terapéutica”. con rotundidad declara la STS 857/2004. por lo que procede estimar el recurso y dictar una sentencia absolutoria”. pues (permítaseme) el sujeto estaría en la misma creencia que un importante número de resoluciones judiciales actuales del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales [no sería un error de prohibición. en segundo lugar. 433 . no puede descartarse que estemos ante uno de los supuestos excepcionales de entrega altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica. en primer lugar. pero bajo ciertas circunstancias es atípica. porque en muchos casos el carácter prohibido de la conducta está fuera de duda (la donación altruista penitenciaria es evidentemente contraria a la normativa administrativa. las sentencias de la línea más punitiva intentan con 93. la defensa no debe descartar la opción de aducir. Así. porque versa directamente sobre un elemento típico (si se da o no el favorecimiento típico del consumo). y. Así las cosas. De modo similar.044 gramos puros de dicha sustancia. que el acusado realiza a su esposa cuando se encuentra detenida en dependencias policiales. Por ello. habiendo manifestado que lo hizo para aliviar la drogodependencia que padecía. etc. la creencia invencible del carácter atípico de la conducta: el sujeto actuó creyendo que su conducta no era una promoción típica del consumo ilegal de drogas. y para el caso de que no sea admitida. concretamente 0. de 5 de abril considera que procede la absolución cuando los hechos son razonablemente compatibles con la hipótesis de des-cargo (“cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia”). e) Tipos agravados y circunstancias atenuantes: planteamiento Ante lo inaceptable de las consecuencias jurídicas a las que llegan. autoconsumo compartido entre consumidores ocasionales no adictos.

– Que en los casos de donación penitenciaria (en la práctica. 369. de 3 de febrero. 97. con frecuencia. los únicos “verdaderos” casos de donación altruista perseguidos y penados). aunque también en ocasiones el propio Tribunal propone la aplicación de indultos parciales95 . Sin embargo. por ejemplo. la inaplicación de una circunstancia que no es facultativa requiere una fundamentación. la ley en principio obligaría a la apreciación de la agravante del art.8ª Lo primero que debe señalarse es que la Jurisprudencia que condena estos supuestos no aplica la agravante de realización de la conducta en el establecimiento penitenciario o en sus proximidades (ACALE SÁNCHEZ 2002: 58). ansiolíticos sin receta. etc. más naturales o más forzadas94 .Jacobo Dopico Gómez-Aller frecuencia matizar sus conclusiones por diversas vías. 368 que excluyese de su ámbito estas conductas. mucho más forzadas que lo que sería más sencillo y natural: una interpretación del art. En efecto. De hecho. Re- 434 . que en la redacción ac94. o en sus proximidades”). de 16 de julio. y 1453/2001. 369. En cualquier caso. Propone un entendimiento teleológico de estas agravantes MANJÓN-CABEZA OLMEDA 2005: 8-9.8ª (cuando “las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en… establecimientos penitenciarios…. no necesariamente calificables de “duras”. Para paliar el síndrome de abstinencia a la heroína. lo que determina una pena de 9 años a 13 años y 6 me-ses. incluso insinuando que así la condena no es tan dura. f) Inaplicación de la agravante del art. Esas inaceptables consecuencias jurídicas giran en torno a dos elementos principales: – Que las drogas de las que hablamos son habitualmente de las que causan grave daño a la salud (“drogas duras”).). SSTS 98/2005. 96. por lo que el marco penal básico es de 3 a 9 años. se pueden suministrar drogas de otra clase (derivados del cannabis. En ocasiones.1. esto no es necesariamente así. 95. Esta fundamentación probablemente deba venir de la mano de la ratio del tipo agravado97. las drogas cuya abstinencia produce un malestar más intenso suelen ser “drogas duras”96 . La mayoría de estas vías tienen que ver con la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.1.

368. de modo que ha de ser de una entidad importante. Por ello. En estos delitos. entregas de unas pocas dosis de droga no pueden considerarse abarcadas por el tipo agravado del art. pues no se puede agravar un delito de peligro abstracto atendiendo a un segundo peligro abstracto. 98. 99. la STS 784/2007. como indica la STC 136/1999. ha considerado que para aplicar esta agravante es necesario que exista un riesgo concreto de difusión en el interior de la prisión. con extensa referencia jurisprudencial. STS 1627/1992. ya que no son suficientes para alcanzar su umbral de relevancia.1. El consumo ilegal de drogas en prisión no es más grave que en el exterior desde el punto de vista de la salud pública. Ese plus de gravedad debe ser interpretado a la luz de la pena que supone. 435 . y AATS de 29 de noviembre de 1995 y 9 de junio de 1999. cientemente.8ª. En cualquier caso: si por mantener una de las posibles interpretaciones del art. la aquí considerada más razonable (la atipicidad de estas conductas). pues plantea serios problemas de orden interno penitenciario. Sobre esta cuestión. probablemente la solución menos forzada sea optar por la otra de las posibles interpretaciones del art.. 368 —la más punitiva— el órgano jurisdiccional se ve obligado a bordear el principio de legalidad eludiendo de modo forzado la obligatoria aplicación de una agravante (que conduciría a penas exorbitantes). 23 CP (que habla del parentesco entre el sujeto activo y el “agraviado” 99). g) Consideración del parentesco entre donante y donatario a efectos atenuatorios Se trata de una cuestión debatida98.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas tual sigue teniendo que ver con la difusión de la droga en la prisión (por más que ya no contemple expresamente esos términos). de 6 de julio. el agraviado no es el donatario. una línea jurisprudencial hoy poco influyente ha cuestionado la posibilidad de aplicar la circunstancia mixta del art. por lo que en puridad la aplicabilidad de la circunstancia sería forzada y debería venir por la vía de la interpretación extensiva del término “agraviado”. de 2 de octubre. pero sí concurre un plus de gravedad cuando se trata de la difusión a gran escala dentro de la cárcel. Por una parte. 369. ver DOVAL PAIS 2000: 31 y ss.

Esta última cuestión trasciende el ámbito de este estudio jurisprudencial. y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso” (y llega a aplicarla como muy cualificada). 1704/2002. con frecuencia acude la Jurisprudencia a la circunstancia atenuante de análoga significación (art. de 20 de enero.6ª habla de una “circunstancia de análoga significación que las anteriores”. Para suplir ese problema del tenor literal del art. ver por todos en la literatura reciente OTERO GONZÁLEZ 2003: 94-98). Baste apuntar los siguientes datos: – La Jurisprudencia aplica con muchísima frecuencia la atenuación con base en el parentesco entre donante y donatario. 21. todas las sentencias la apreciaron como muy cualificada. de 11 de junio). de 15 de abril) como a través de la atenuante “analógica” (SSTS 1032/1997. 23 CP como la circunstancia atenuante de 436 . No obstante. y 1704/2002. 23. por mover a la primera una motivación altruista o humanitaria —aunque mal entendida— de satisfacer el deseo de consumo de droga de su allegado. y 401/2002. de 14 de julio. en ambos casos.Jacobo Dopico Gómez-Aller Aún conscientes de lo forzado de la aplicación “por no existir agraviado en tal tipo de delitos —que atenta contra un colectivo indeterminado— y no poder apreciarse por tanto relación de parentesco o de otra naturaleza con el agraviado”. sentencias como las STS 401/2002. de 21 de octubre. que se halla en el art. 21. esta conclusión halla en su camino un importante obstáculo: que el tenor literal del art.6ª) al parentesco. y 837/1997. tanto directamente (SSTS 1981/2002. de 15 de abril. de 21 de octubre. 23 CP (sobre las distintas posiciones al respecto. afirman que “lo que es indudable es que en el supuesto de autos el acto de tráfico de drogas merece menor reproche social por la relación de afectividad análoga a la de matrimonio entre la donante y el donatario. – Pero incluso desde la posición de quien considere inaplicable tanto el art. y entre las anteriores no se encuentra el parentesco.

sino también a los “allegados” no familiares. de 15 de abril. como las SSTS 1342/1997. desde la perspectiva de la eximente incompleta por trastorno mental transitorio). vía que. como en la apreciación de un estado de necesidad incompleto (directamente o a través de la circunstancia atenuante de análoga significación. permite aplicar la atenuación no sólo a los familiares. 437 . y 1121/1997. que la apreciaron como muy cualificada). cabe la posibilidad de atender a la real situación en la que se encuentra el donante: tanto en la consideración de la situación anímica en la que se encuentra (STS 527/1998.Los ‘supuestos de atipicidad’ en los delitos de tráfico de drogas análoga significación en relación con él. por cierto. de 3 de noviembre. de 18 de septiembre.

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