Informe anual

sobre derechos humanos en

chIle 2007 hechos 2006

© Informe anual sobre derechos humanos en chIle 2007. hechos de 2006 Registro Propiedad Intelectual Inscripción Nº 164.769 ISBN 978-956-314-012-5 La preparación y publicación de este Informe ha sido posible gracias al aporte de The John Merck Fund y la Fundación Ford

Director nIcolás espejo YaksIc Editor marcelo rojas Vásquez Diseño de portada patrIcIo pozo Impresión VersIón produccIones GráfIcas ltda. proVIdencIa - santIaGo de chIle - Impreso en chIle

prInted In chIle

Informe anual
sobre derechos humanos en

chIle 2007.

hechos de 2006

facultad de derecho unIVersIdad dIeGo portales

íNDIcE

Introducción 9 condiciones carcelarias y derechos humanos 17 Libertad de expresión 61 Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 97 Acceso a la justicia y tribunales de familia 137 Derechos humanos y medio ambiente 161 Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 213 Los derechos humanos de las mujeres 245 Los derechos humanos de las minorías sexuales 287 Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 317 Los derechos humanos de las personas con discapacidad 363 Derechos humanos de los pueblos indígenas 383 Siglas y Abreviaturas 421

INTRoDuccIóN

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a presentación de esta quinta edición del Informe anual sobre derechos humanos en Chile coincide con la inauguración del nuevo centro de Derechos Humanos de la universidad Diego Portales. Desde sus inicios, la Facultad de Derecho de la universidad Diego Portales ha desarrollado un trabajo líder en chile en materia de consolidación de la democracia, promoción y protección de los derechos humanos. Específicamente, desde el año 1996, el PAIP de la Facultad de Derecho de la universidad Diego Portales ha abocado sus esfuerzos en el desarrollo en chile y en otros países de la región, de iniciativas legales y judiciales destinadas a llamar la atención y a corregir graves problemas del ordenamiento jurídico y que impiden la debida protección de los derechos fundamentales de las personas. En ese sentido el PAIP ha establecido un novedoso sistema de clínicas jurídicas dedicadas a la defensa del interés público y los derechos humanos, tanto en el ámbito nacional como internacional. Al mismo tiempo, ha ayudado a consolidar nuevas temáticas, metodologías de investigación y estilos de trabajo en el área del Derecho que vinculan la profesión legal y la administración de justicia con las preocupaciones ciudadanas, optimizando las posibilidades de actuación de la sociedad civil en el sistema jurídico. Esta experiencia acumulada ha llevado a la Facultad de Derecho y a la universidad Diego Portales ha transformar su Programa de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos en el centro de Derechos Humanos de la universidad Diego Portales, a cuyo amparo se presenta este Informe sobre derechos humanos en Chile correspondiente al año 2007. La versión del Informe... que se presenta en esta ocasión refleja la vocación y áreas de intervención del centro de Derechos Humanos de la universidad Diego Portales. En ella el lector encontrará una perspectiva analítica clara: Los derechos humanos constituyen una de las bases normativas fundamentales del sistema democrático y, por tanto, no puede haber un chile democrático sin plena protec-

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ción de los derechos fundamentales. Tal perspectiva implica revisar tanto la forma en que el Estado de chile ha investigado, sancionado y reparado efectivamente las violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos incurridas durante la dictadura militar, así como las diversas violaciones a los derechos humanos que se presentan en un contexto democrático. Por tanto, en esta quinta edición del Informe... el lector encontrará una detallada relación de los principales hechos ocurridos en chile durante el año 2006, y parte de 2007, y que importan el incumplimiento por parte del Estado de chile, de las obligaciones generales y especiales en materia de derechos humanos. El diagnóstico general de este Informe... es que, sin perjuicio de los avances observados en materia de consolidación de la democracia y respeto de derechos fundamentales en chile, el país aún presenta graves deficiencias en esta materia. como es bien sabido, el año 2006 resultó ser particularmente fructífero en materia de supervisión internacional de las obligaciones contraídas por el Estado de chile en conformidad al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Además de las observaciones y recomendaciones adoptadas respecto de chile por el comité de la cEDAW, el Estado de chile fue condenado en dos ocasiones por la corte IDH. En el caso claude Reyes y otros vs. chile, la corte IDH sentenció que el Estado de chile había violado la libertad de expresión de los peticionarios al negar el acceso a información de interés público. Esta sentencia refuerza la línea de resoluciones internacionales dictadas con anterioridad en contra del Estado de chile por violaciones a la libertad de expresión –casos Última tentación de Cristo y Palamara– y sugiere la necesidad urgente que pesa sobre el Estado en modificar todas aquellas normas y prácticas administrativas y judiciales que entorpecen la libertad de expresión en chile. En particular, en este Informe... se identifican diversos problemas vinculados a la vigencia de los tipos penales de injurias y calumnias como formas ilegítimas de restricción a la libertad de expresión y que han dado lugar a la persecución penal de opiniones críticas contra las autoridades, como las emitidas por el abogado carlos Barahona Bray en contra del entonces Senador de la república, Sergio Páez Verdugo. Al cierre de esta edición, la corte IDH había declarado admisible la denuncia presentada en contra del Estado de chile por parte de la clínica de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la universidad Diego Portales y en favor de carlos Barahona Bray. Adicionalmente, el Informe... llama la atención respecto a la falta de celeridad legisla-

IntroduccIón

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tiva sobre el proyecto de ley sobre Acceso a la Información Pública y al insuficiente nivel de acceso administrativo efectivo a la información de interés público. Adicionalmente, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. chile, la corte IDH determinó que en la decisión judicial de aplicar el DL 2191 sobre Amnistía, existía cosa juzgada ficticia y que el Estado de chile había incurrido en la violación de diversos derechos reconocidos por la convención Americana por parte del Estado de chile. Por tal razón, la corte IDH concluyó que los tribunales chilenos debían proseguir con las investigaciones y eventuales sanciones en el caso concreto y garantizar que la Amnistía no volvería a ser usada en ningún otro caso relacionado con delitos de lesa humanidad. El Informe... revisa la jurisprudencia adoptada por los tribunales internos –particularmente, la corte Suprema de chile– durante el año 2006 en materia de amnistía. Al mismo tiempo, se pasa revista a algunos de los principales efectos políticos y legales de la decisión adoptada por la corte IDH. Sin perjuicio de que la doctrina que progresivamente ha adoptado la corte Suprema de chile en materia de amnistía parece avanzar en la dirección correcta, al cierre de esta edición aún no quedaba clara cuál sería la propuesta legislativa precisa del gobierno de chile, orientada a garantizar que la amnistía no volverá a ser aplicada por los tribunales chilenos tratándose de crímenes de lesa humanidad. En materia del sistema penitenciario chileno y la protección de los derechos humanos observamos que durante el año 2006 se mantuvieron las deplorables condiciones de hacinamiento y violencia al interior de las cárceles. Tal situación no se ha visto alterada sustancialmente por la incompleta y altamente costosa entrada en vigencia de las cárceles licitadas, nuevo sistema al que se traspasan prácticas de violencia, corrupción y falta de control administrativo y judicial efectivo de los derechos de las personas privadas de libertad. Esta realidad se refuerza por prácticas de secretismo y falta de acceso a la información por parte de Gendarmería de chile y del propio gobierno de chile. A modo de ejemplo, baste consignar que en diciembre de 2006, Gendarmería de chile solicitó la suma de $35.498.168 pesos –aproximdamente u$70.000 dólares– por proveer información básica sobre números de plazas al interior de las cárceles, sumarios administrativos contra funcionarios, acciones judiciales seguidas contra Gendarmería de chile y número de decesos al interior de recintos penitenciarios bajo su supervisión. Por su parte, y como respuesta a los hallazgos de la edición anterior de este Informe..., el gobierno de

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chile se comprometió en octubre de 2006 a invitar al país al Relator Especial de la comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. A la fecha del cierre de esta edición, tal invitación aún no se ha materializado. Al igual que en ediciones anteriores, el Informe... se detiene en la situación de otros grupos particularmente vulnerables, tales como las minorías sexuales, las personas con discapacidad y la situación de inmigrantes y refugiados. Los casos de discriminación y violencia verbal y física ejercida en contra de las minorías sexuales debiera llamar la atención sobre la ausencia de instituciones idóneas y efectivas para enfrentar tal situación. El estado de los derechos a la educación, al trabajo, la no-discriminación y la libre circulación de personas con discapacidad sigue siendo un problema grave y los esfuerzos adoptados en esta materia continúan siendo insuficientes. Los derechos de inmigrantes y refugiados son objeto de un análisis más detallado que el desarrollado en años anteriores. El Informe... llama la atención sobre diversas violaciones a los derechos de inmigrantes que se encuentran en situación irregular en chile, particularmente de sus derechos a la salud y a condiciones laborales dignas. Por su parte, el respeto de los derechos de los refugiados en chile también presenta problemas graves, especialmente vinculados con la falta de mecanismos de inserción social, protección a la salud y acceso al trabajo más allá de la asistencia social desarrollada por organizaciones sociales como la Vicaría de la Pastoral Social. Este estado de desprotección de los derechos de inmigrantes y refugiados en chile se agrava frente a una legislación migratoria inadecuada y al carecer de una ley de refugio vigente. Asimismo, el Informe... da cuenta de las graves deficiencias en materia de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Se da cuenta de la violación a la libertad de expresión de adolescentes y el uso de fuerza excesiva por parte de carabineros de chile en contra de los estudiantes secundarios que tomaron parte en las protestas masivas del año 2006. Del mismo modo, prestamos la debida atención al retraso en la implementación de la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, cuestión que implicó el juzgamiento y sanción de personas menores de edad como adultos, la ausencia de una defensa penal juvenil especializada y de las condiciones básicas de rehabilitación y respeto de su integridad física y sicológica. conscientes de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil en junio de 2007, el Informe... revisa también las graves deficiencias obser-

IntroduccIón

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vadas en el proceso de implementación de la reforma y de la manera en que ellas afectan los derechos de los y las adolescentes. Los derechos humanos de las mujeres en chile siguen exhibiendo graves deficiencias asociadas en tres áreas específicas: la inclusión política efectiva, la violencia en contra de las mujeres y la falta de protección judicial efectiva en la materia y, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, especialmente el acceso a los métodos anticonceptivos y la despenalización del aborto. En particular, el Informe... pone de relieve los preocupantes niveles de violencia contra la mujer en chile, la práctica extendida del femicidio –a lo menos una mujer por semana muere a manos de su pareja– y los vacíos legales y dificultades procesales que las mujeres enfrentan al buscar protección efectiva de sus derechos. Al igual que en ediciones anteriores de este Informe..., se llama la atención sobre el estado de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en chile, particularmente de adolescentes de sectores económicamente desaventajados, que no pueden acceder efectivamente a una política de educación sexual efectiva, a servicios de salud reproductiva adecuados, a anticoncepción de emergencia y a la protección de la ley frente a la penalización del aborto. Este Informe... incluye, por primera vez, un análisis pormenorizado de diversas afectaciones y amenazas a derechos fundamentales tales como: la vida, la salud, el trabajo y la propiedad colectiva de la tierra en el contexto de diversas crisis ambientales que han tenido lugar en chile. En nuestra opinión, la falta de prevención adecuada y control efectivo de los efectos nocivos generados por actividades como: la minería, el transporte, el uso de aguas, la disposición de basuras y desechos tóxicos, entre otros, genera un impacto negativo sobre el goce de diversos derechos humanos. Tal y como lo demuestra el caso de la contaminación atmosférica en diversas zonas del país, las intoxicaciones agudas por agrotóxicos que afectan a trabajadores y trabajadoras agrícolas de temporada, o la aprobación por parte del autoridad ambiental de proyectos mineros altamente cuestionados desde la perspectiva de sus efectos sobre el ambiente y los derechos de las personas y de los pueblos indígenas, el Estado de chile carece de una visión debidamente integradora de la protección medioambiental y de los derechos humanos asociados a él. Finalmente, y al igual que en años anteriores, el Informe... llama la atención sobre la persistente omisión durante el año 2006 por parte del Estado de chile en otorgar reconocimiento constitucional a los derechos de los pueblos indígenas y en ratificar el convenio Nº 169

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de la oIT. Al mismo tiempo, se documentan casos de uso excesivo de fuerza por parte de carabineros de chile y el uso inadecuado de la ley Nº 18.314, que Determina conductas Terroristas y Fija su Penalidad, para juzgar a miembros de minorías étnicas, particularmente a mapuches. como se indica en el Informe..., el uso de la Legislación Antiterrorista, altamente criticado por la comunidad internacional, genera graves problemas procesales y sustantivos que distorsionan la real dimensión de las reivindicaciones de los pueblos indígenas en chile. Los desafíos que experimenta chile en materia de reconciliación y justicia respecto de sus pueblos originarios importa una labor que debe ser seguida con pleno apego a los estándares internacionales desarrollados en materia de derechos de los pueblos indígenas, los que incluyen su reconocimiento legal efectivo, el respeto de sus tierras y una política de garantía de sus derechos individuales y colectivos. *** La preparación de este Informe... fue llevada a cabo por un equipo de investigadores de la Facultad de Derecho de la universidad Diego Portales, en el marco de su centro de Derechos Humanos (ex PAIP). Junto a los investigadores, la visión general del Informe... contó con los comentarios de: Felipe González, cristián Riego y Francisco cox. como en años anteriores, Álvaro castro desarrolló el estudio relativo al sistema penitenciario. Mayra Feddersen tuvo a su cargo el capítulo referido a la libertad de expresión, contando con los comentarios de Pedro Anguita y la ayuda de María Paz Alvial, Daniela Fuentes y Daniel olate. Tábata Santelices, con la ayuda de Paula Llanos, investigó y redactó las secciones referidas a minorías sexuales y a los derechos de las personas con discapacidad. María Soledad cisternas asesoró la elaboración de este último capítulo. El trabajo sobre responsabilidad penal juvenil corresponde al estudio desarrollado por Miguel cillero, con la colaboración de Álvaro castro. Por su parte, Lidia casas, con la colaboración de María Jesús Ahumada y Soraya Jadué, tuvo a su cargo los capítulos destinados a revisar las violaciones del pasado y los derechos de las mujeres en chile. Dominique Hervé, Raimundo Pérez y Antonia Rivas tuvieron a su cargo el capítulo referido al medio ambiente y los derechos humanos. El capítulo sobre acceso a la justicia y tribunales de familia fue redactado por Mayra Feddersen y contó con la colaboración de claudio Fuentes, Anuar Quesille, Gabriela Vásquez, Lidia casas y Paulina Zamorano. Anuar Quesille

IntroduccIón

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tuvo bajo su cuidado la investigación y redacción de la sección sobre inmigrantes y refugiados. Ilan Sandberg colaboró activamente con esta última sección. Finalmente, cristián Vistoso, con la ayuda de Felipe Barrientos, estuvo a cargo el capítulo sobre pueblos indígenas y derechos humanos. Marcelo Rojas se integró al equipo como editor externo. Quien suscribe efectuó laborales editoriales y dirigió la investigación en su conjunto. como en todas nuestras actividades, este Informe... se benefició del apoyo de la secretaria del centro de Investigaciones Jurídicas de la universidad Diego Portales, Ilicha Maureira y de la asesoría de Susana Kuncar, encargada de comunicaciones de la Facultad de Derecho y del centro de Derechos Humanos de la universidad Diego Portales. Dedicamos esta quinta edición del Informe sobre derechos humanos en Chile a la memoria de Sebastián Muñoz cornejo, querido alumno, amigo y defensor de los derechos humanos.

nIcolas espejo YaksIc Director Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007

coNDIcIoNES cARcELARIAS y DEREcHoS HuMANoS

resumen

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os Informes anuales... anteriores han dado cuenta, con distinta profundidad, de las principales características del sistema carcelario chileno, tanto desde el punto de vista de la normativa que lo rige como de las prácticas concretas del mismo. En ellos, se han descrito fenómenos como el de la sobrepoblación y el hacinamiento en los penales del país; una práctica generalizada de abusos a internos por parte de funcionarios de Gendarmería de chile; escaso control administrativo y judicial de los abusos y serios problemas de prácticas de corrupción e irregularidades en que se encontrarían involucrados funcionarios de Gendarmería de chile. El presente capítulo tiene por finalidad hacer un seguimiento de la situación de las condiciones carcelarias en el transcurso de 2006, las cuales, en términos generales, no han variado en comparación con la de años anteriores. con tal objetivo en mente, dividimos este capítulo en tres secciones. En la primera parte se hace seguimiento a las problemáticas presentadas en las cárceles antiguas (o no licitadas): principalmente el hacinamiento, la tortura, corrupción y falta de mecanismos de control idóneos y eficaces. En segundo lugar revisamos algunos de los principales aspectos deficitarios de la reforma al sistema de cárceles en chile. Para ello, llamamos la atención sobre la actual confusión en el uso del sistema penitenciario como una herramienta propia de la política criminal y los efectos que tal confusión puede tener para los derechos humanos. Acto seguido pasamos revista a los principales problemas presentados en las cárceles licitadas, en particular aquéllos asociados a los costos adicionales incurridos; las prácticas seguidas por un número importante de las empresas concesionarias; la falta de transparencia y calidad en la implementación de las nuevas cárceles; suicidios; práctica de abusos contra los internos y

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condiciones laborales de los gendarmes. Finalmente, se describen las principales características del sistema penitenciario nacional y cómo ellas afectan al debido respeto y garantía de los derechos humanos. En esta parte no sólo se destacan algunos de los problemas específicos de las cárceles –licitados y no licitadas– sino, también, los referidos a las prácticas de secretismo y falta de apertura al control ciudadano por parte de Gendarmería de chile y el Ministerio de Justicia. También se presta atención al deterioro de las condiciones laborales de los funcionarios de Gendarmería de chile, a cuyo cargo se encuentran los derechos de las personas privadas de libertad.

problemas VIGentes
en las cárceles no lIcItadas

El análisis de las cárceles no licitadas se hace relevante dado que constituyen más del 80% de las cárceles nacionales. Estos centros continúan funcionando llenos de precariedades que pasamos a describir a continuación. Hacinamiento, consecuencias y problemas El oficio Nº 194, emitido por la fiscalía de la corte Suprema al Ministro de Justicia con fecha 19 de junio de 2006 da cuenta de una realidad consistente en hacinamiento y deficientes condiciones sanitarias e higiénicas en los centros nacionales. Sobre el hacinamiento, comienza explicando el mencionado oficio que: “La condición de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios no concesionados es generalizada en el país”. A modo de ejemplo el informe da las siguientes estadísticas:
unIdad penal cP Valparaíso cP concepción cDP Valdivia cDP La unión cDP Ancud cDP Santiago Sur cDP Puente Alto capacIdad real 1.200 998 250 88 40 3.170 450 poblacIón penal actual 2.138 1.978 582 180 94 5.617 1.529

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Sobre las condiciones sanitarias e higiénicas el informe les da el carácter de deficientes. En particular destaca, como especialmente grave, la falta de agua potable en el cP de Valparaíso, en que los módulos 101 al 117 cuentan con agua potable durante una hora, dos veces al día1. La misma situación viven, según explica el documento, los internos aislados de colina II: “...desde las 10 a las 16 horas el segundo y tercer piso del establecimiento no cuentan con agua potable, la dotación de baños es mínima, se encuentran en malas condiciones de funcionamiento, y las aguas servidas de los baños escurren hacia los pisos inferiores”2. Por último, describe que: “la sobrepoblación ha llevado a los internos a construir altillos dentro de las celdas, para mitigar el hacinamiento. Tal es el caso del centro de Detención Preventiva Santiago Sur, en la calle 11, con 36 celdas con capacidad para un total de 105 internos, deben alojar a una población que constantemente supera a los 500 internos, que cuentan con un patio y no más de 4 tazas turcas, por lo que Gendarmería para proporcionar alguna solución, construyó una techumbre de material ligero, con el fin de mantener a los internos guarecidos de las inclemencias del tiempo, ya el resto de la población de esa calle que no cabe en las celdas, duerme en el patio, tapados con plásticos. La misma situación de construcción de altillos de madera, se aprecia en las Torres 5 y 6 de colina”. una situación similar pudimos constatar en la visita que realizamos al cP de la ciudad de Santa cruz, VI Región, donde, según nos explicaron funcionarios de Gendarmería que ahí trabajan, el 30 de septiembre de 2006 la población alcanzaba a doscientos ochenta y cuatro internos con una capacidad real no superior a los ciento veinte3. El elevado aumento de la población penitenciaria en el transcurso de 2006 no ha traído mejoras en la calidad de vida de la mayoría de los internos, dado que más del 82% de todo el país vive en
El informe explica que la falta de agua se ha venido representando al menos, durante los dos últimos años, según oficios dirigidos al Ministro de Justicia, oficio Nº 22, de 8 de febrero de 2005 y oficio Nº 23, de 30 de enero de 2006. 2 También esta situación fue informada por la fiscal al Ministro de Justicia por oficio Nº 200, de 2 de diciembre de 2005. 3 El 30 de septiembre de 2006 uno de los investigadores visitó la cárcel de Santa cruz con un juez de garantía de la VI Región.
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las cárceles antiguas. De esta forma, las celdas o calles siguen siendo compartidas por varias personas, generándose situaciones extremas como las denunciadas en julio de 2006 por el juez de garantía Daniel urrutia, quien en una visita al cDP de Santiago, encontró en la calle Número 11 a más de ochenta personas durmiendo en la intemperie en carpas improvisadas de plástico y cartón. Por otro lado, como lo constatamos en una visita realizada al cP de Santa cruz, VI Región, el 30 de septiembre de 2006, las condiciones de higiene de la sección internos adultos hombres son deplorables4. Por otra parte, los internos siguen recibiendo implementos de aseo por medio de las visitas y no cuentan con baños y duchas adecuadas, en particular, tasas turcas sucias, cañerías rotas y desagües pestilentes. Además, los casos del cDP Santiago Sur o del ccP de concepción persisten, donde existe una ducha para más de cien personas, generándose riesgos de plagas dentro de los recintos: ratas, ladillas, garrapatas, piojos, chinches, hongos y tuberculosis5. En lo relacionado con la alimentación, continúa siendo rechazada por casi la unanimidad de los internos por su mala calidad y poca abundancia. De ahí que persista el hábito diario de los internos de cocinarse su propio alimento, elaborado con productos que consiguen por medio de lo que les traen las visitas y lo que pueden comprar en el economato6. Tampoco ha habido mejoras en la atención médica, caracterizada no sólo por la falta de remedios sino, además, por la falta de un acceso expedito y oportuno a la atención. En efecto, la mayoría de las enfermerías no cuentan con un médico de planta y existen tres hospitales7 con un total de noventa y seis camas para atender a toda la población penal. Prácticas abusivas y aplicación de castigos infrahumanos Durante el transcurso de 2006 no varió la situación de abusos y aplicación de castigos infrahumanos. Frente a esta situación debemos exLa sección de mujeres y de adolescentes se encontraba en buenas condiciones por el bajo número de internos. Al momento de la visita había doce adolescentes y en la sección de mujeres, siete. 5 Véase Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2006. Hechos 2005, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2006, p. 34. 6 En las cárceles licitadas la alimentación es brindada por la concesión. 7 Los hospitales están ubicados en las ciudades de Santiago, Valparaíso y concepción.
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plicar que estos acontecimientos dan cuenta de un patrón común de parte de los funcionarios de Gendarmería respecto de los internos, no de hechos aislados y de los cuales se puede advertir tolerancia y falta de sanción8. En el 2006 resulta relevante mencionar: i La denuncia contenida en el informe de la fiscal de la corte Suprema sobre la aplicación de internación en celda solitaria y condiciones materiales en que se cumple esta sanción; y aislamiento de internos por razones de seguridad. En torno a lo primero, el informe destaca, entre otros, las celdas de castigo del cP de Talca: “celdas de aislamiento y de castigo completamente cerradas, sin luz artificial y natural, por lo que carecen de la adecuada ventilación y no cuentan con las condiciones para que una persona sea encerrada en ella”. Del ccP de Puerto Montt: “celdas de castigo en que los internos durante el día permanecen en penumbras, con una puerta de hierro con ventanilla de ventilación conformada por unos pocos agujeros en la misma. Del ccP colina II: “En el sector Norte, Sección aislados y castigados, las celdas no tienen luz eléctrica ni natural, están húmedas, sucias, pestilentes, con insectos tales como garrapatas y otros, y están habitadas por 4 o 5 internos cada una”. En torno al aislamiento de internos, el informe constata que en colina II, los módulos 12 y 13 tienen cada uno capacidad para noventa y cuatro internos, teniendo, el primero, una población de ciento cincuenta y nueve internos y el módulo 13, actualmente, doscientos cinco internos. ii El fallo de la corte Suprema de 25 de abril de 2006 en el cual no se aplica la sanción penal del delito tipificado en el artículo 255 del Código Penal 9 al juez del Juzgado de Letras y Garantía de chañaral, que ordenó esposar y encerrar a un menor de seis años que manifestó un comportamiento inquieto y rebelde. La razón por la no aplicación de la sanción gira en torno
Este fenómeno se ha evidenciado en los Informes anuales sobre derechos humanos 2003, 2004 y 2005. Véase, también, María Luisa rIesco, “cárceles de Santiago un infierno que no redime”, en Revista del Abogado, Nº 35, Santiago, diciembre de 2005. 9 Artículo 255 establece el delito de abusos contra particulares: “El empleado público que, desempeñando un acto de servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquier de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
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a que el magistrado ya había sido sancionado administrativamente y no podría ser objeto de una doble sanción por el mismo hecho. iii La condena de cinco años y un día de presidio sin beneficios contra el funcionario de Gendarmería Wilfredo Zapata Medel como autor del delito de violación contra un interno del penal de colina I donde se desempeñaba como vigilante. condena dictada por la jueza de Letras de colina Lilian Durán, condenándolo a una indemnización de $2.000.000. iv La denuncia presentada por el abogado carlos Quezada, el 28 de abril de 2006, contra el jefe de la unidad de Puente Alto por las lesiones producidas a su cliente en el módulo Alfa. Según los hechos contenidos en la denuncia el reo terminó con el rostro desfigurado y con una pierna fracturada. v Las denuncias realizadas por la Pastoral Penitenciaria de la VI Región en la mesa redonda realizada por el diputado Esteban Valenzuela el día 17 de noviembre de 200610 donde relataron los continuos “paqueos” de que eran objeto los internos. Básicamente los obligan a realizar ejercicios físicos y los golpean. vi El 21 de abril de 2006 se denunció un aspecto de violencia y pérdida del derecho a la intimidad de las internas del centro penitenciario femenino de Santiago, que consistió en que gendarmes hombres graban imágenes de las reclusas desnudas después de situaciones de motín o allanamientos en el centro penal11. Falta de control en la aplicación de sanciones y el debilitamiento de la independencia por parte de la corte de Apelaciones de Santiago al resolver sobre los derechos de los privados de libertad Vinculado con lo anterior se encuentra el control judicial, que en materia penitenciaria es exiguo. La práctica de abusos antes relatada se puede explicar por la falta de adecuadas vías de control administrativo como judicial, puesto que, por una parte, el régimen reglamentario presenta numerosas falencias, dejando entregadas a la discreción de las autoridades de Gendarmería amplios poderes en la aplicación de los castigos, lo cual incentiva a los funcionarios a abusar de sus potestades sancionadoras. Por otra, los reclusos desconocen sus derechos y obligaciones. Además se suma la inexistencia de mecanismos eficientes de control y sanción. Por ejemplo, GendarmeLa mesa redonda se realizó en la ciudad de Rancagua y buscó conversar sobre las condiciones carcelarias en la VI Región. 11 Véase diario Punto Final, edición 603, Santiago, 21 de abril de 2006.
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ría carece de un sistema adecuado para que los internos pongan en conocimiento de las autoridades penitenciarias las faltas o abusos cometidos por los gendarmes en ejercicio de sus funciones12. Por otro lado, los recursos de protección y amparo como las visitas de cárceles realizada por los jueces no están cumpliendo su función protectora de derechos fundamentales, lo cual es grave, si se tiene presente que estos mecanismos fueron diseñados para limitar la arbitrariedad por parte de los órganos encargados de hacer uso de la fuerza legítima. En concreto, en materia de recursos de protección y visitas de cárceles no existe un efectivo límite al abuso de Gendarmería13. Por ejemplo, en el transcurso de 1990 al 2000 se interpusieron noventa y ocho recursos de protección de los cuales siete fueron acogidos, ochenta y seis rechazados y cinco declarados inadmisibles. Véase la siguiente tabla14:
rp contra Gendarmería 1990-1997, corte de apelacIones de santIaGo Y corte suprema. rp fallados por la corte suprema, 1998-2000, contra Gendarmería
Año 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 Total 1 8 9 1 12 2 15 2 9 11 1 19 1 21 2 2 4 7 86 5 98

Acogido Rechazados 10 Inadmisibles 1 Total 11

4 1 5

3 3

6 6

12 12

1 1

Lo mismo ocurre con la visita de cárcel efectuada por los jueces de garantía, que se realiza en presencia de funcionarios de Gendarmería y es comprendida por los propios operadores como una simple formalidad y acto de información de las etapas procesales15. Incluso, algunos jueces de garantía han explicado que dentro del Poder Judicial es mal visto preocuparse por las personas privadas de liberVéase Informe... (n. 5), p. 96. En el mismo sentido Jorg Alfred stIpel, Las cárceles y la búsqueda de una política criminal para Chile, Santiago, lom Ediciones, 2006, p. 199 y Gastón Gómez, Derechos fundamentales y recurso de protección, Santiago, Ediciones universidad Diego Portales, 2005, p. 527 y ss. 14 Gómez, op. cit., p. 529. 15 Al respecto véase Informe... (n. 6). Excepción que confirma la regla es el informe de visita de cárcel realizado por el juez Daniel urrutia en junio de 2006 donde critica drásticamente las condiciones en que se encuentran viviendo los cerca de cinco mil setecientos reos al interior de la ex Penitenciaria de Santiago, llamada hoy cDP por el tribunal Sur.
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tad. Ejemplo de esta situación es lo ocurrido al juez Daniel urrutia que, luego de una visita a la ex Penitenciaria de Santiago donde constató que más de ochenta personas dormían a la intemperie, ordenó al Director Regional, en un plazo de cinco días, la entrega de catre y colchón para los ochenta internos. cuestión que generó que la corte de Apelaciones de Santiago dejará sin efecto el plazo, le exigiera explicación de las razones que motivaron su decisión y discutiera la aplicación de un llamado de atención, el cual por voto dividido no se materializó. Esta situación ocurrida a dicho juez se suma a otro desaguisado ocurrido entre el magistrado y la corte de Apelaciones de Santiago el 3 de noviembre de 2006, los cuales dejan en evidencia una postura de la corte de Apelaciones de Santiago que debilita una de las más importantes garantías del debido proceso, la independencia judicial. Para explicar lo anterior, daremos algunas nociones sobre la independencia para, luego, explicar la forma en que el actuar de la corte de Apelaciones de Santiago en el transcurso de 2006 ha debilitado la independencia y consecuencialmente las garantías penitenciarias. La garantía de la independencia del tribunal, componente básico de un estado de derecho, se encuentra contemplada en la convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8.1 que establece que: “...toda persona tiene derecho a ser oída... por un juez o tribunal, competente, independiente e imparcial”. La garantía de la independencia judicial implica, según Julio Maier, que: “...cada juez, cuando juzga y decide un caso concreto, es libre –independiente de todo poder, inclusive el judicial– para tomar su decisión y sólo se le exige que su fallo sea conforme con la aplicación del derecho vigente, esto es, que se someta a la ley”16. La corte Europea de Derechos Humanos, ha entendido, en los casos Ringeisen, Le compte, Van Leuven y De Meyre: “que la independencia del tribunal supone que la decisión a la que arribe debe encontrarse exclusivamente basada en su libre percepción acerca de los hechos y de los aspectos legales en juego, sin que exista compromiso alguno con las partes o las autoridades públicas y sin que su decisión se encuentre sujeta a la revisión de otras autoridades que no sean independientes en el mismo sentido señalado. Incluso, se ha indicado que cualquier
16 Julio maIer, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, tomo I: Fundamento, p. 747.

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apariencia de dependencia debe ser evitada para resguardar adecuadamente la garantía”17. como se aprecia, el estándar fijado por la corte Europea de Derechos Humanos en materia de independencia exige que el tribunal decida la vulneración de derechos o el conflicto, entre otros, sin compromiso a las autoridades y a sus políticas públicas, sino que, únicamente, basado en la libre percepción de los hechos y de los aspectos legales. Así las cosas, se debilita la garantía de la independencia por parte de la corte de Apelaciones de Santiago, cuando por parte del Iltmo. Tribunal de Santiago se rechazan recursos de protección, explicando que la precariedad de las condiciones carcelarias se deben a un problema histórico en nuestro país, no imputable a la institución18. También se debilita la independencia cuando la propia presidenta de la corte de Apelaciones de Santiago, le llama la atención a un juez de garantía cuando éste quiere dejar registro con videocámara de su visita carcelaria, exigiéndole que no cause problemas: “ya que no es necesario por que todos conocemos la realidad de la cárcel”19. También se debilita la independencia cuando a propósito del plazo impuesto por el juez Daniel urrutia a Gendarmería la corte capitalina reconoce que, si bien el juez tiene facultades para tomar medidas en casos como el que afecta a las cárceles no es prudente apercibir a la institución penitenciaria si ésta ya respondió que no tenía los recursos materiales para solucionar en lo inmediato el problema que vive la ex penitenciaria20. En estos casos de vulneración de garantías penitenciarias, la corte de Apelaciones para fallar no lo hace tomando en cuenta los diver17 Véase Pieter Van dIjk, Fried Van hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 2ª ed., La Haya, Reino de los Países Bajos, Kluwer Law International, 1990, p. 335. citado por Mauricio duce, “Justicia Militar y Derecho a un Tribunal Independiente e imparcial: ¿Diferencias o incompatibilidades?; en Justicia militar y estado de Derecho, Santiago, universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 1998, p. 341. 18 Por ejemplo, cuando rechazó el recurso de protección presentado por coNFAPREco el 17 de mayo de 2005 por las más de seiscientas personas que viven hacinadas en la Penitenciaria de Santiago, entre otros, por que: “la falta de infraestructura o las precarias condiciones que se señalan no son imputables a los recurridos (El déficit acumulado de arrastre comprende varios gobiernos y su superación comprometerá a otros más) ni se ha incumplido un deber jurídico de acción”. 19 Véase, Acta de visita de cárcel de 6 de noviembre de 2006 del 7º Juzgado de Garantía de Santiago. 20 Véase El Mercurio, Santiago, 25 de julio de 2006, p. c10.

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sos tratados y resoluciones internacionales ratificados por chile, que buscan hacer respetar los derechos de las personas privadas de libertad, como son, entre otros, la resolución Nº 45/111 de la Asamblea General de las Naciones unidas, que establece los principios básicos para el tratamiento de reclusos y la normativa interna contemplada en la constitución Política y en el Reglamento de Establecimientos Penitenciario. Por el contrario, resuelve la vulneración solidarizando, en compromiso con la deficitaria política pública del Estado. Actuar que va más allá de una apariencia de dependencia, y que no ha sido evitada para resguardar adecuadamente las garantías de los privados de libertad. Prácticas de corrupción En particular nos parece relevante relatar una denuncia que fue realizada a la clínica de Justicia criminal en junio de 2006 y cuyos antecedentes fueron puestos a disposición del Ministerio Público. La denuncia consistió en las irregularidades que se estaban produciendo en el cETcP de colina I. Básicamente en dicho lugar “Rigel capacitación Limitada” se compromete para con el SENcE ha realizar cursos de capacitación para los internos del penal de colina I, con dineros provenientes de dicha entidad, pero en la práctica dichos cursos no los realiza, simulando su ejecución. En estas actividades participan de manera directa el administrador del centro y un funcionario de Gendarmería de chile. Según los antecedentes entregados por el denunciante y los investigados por la clínica de Justicia criminal la estructura del ilícito es el siguiente: coRcIN (oTIc formado por la asociación ASEXMA), adjudica en el 2006 a un oTEc la implementación de una serie de cursos de capacitación de artesanías en cobre dirigida a internos del centro. El oTEc a quien se le encargó la ejecución de dichos cursos es “Rigel capacitación Limitada”, organismo que se encuentra vigente en la actualidad. Para lograr la adjudicación de tales cursos, la normativa exige que Rigel presente a coRcIN las mallas curriculares de cada curso, junto con el presupuesto que asignaban a cada uno, alrededor de $6.000.000 (seis millones de pesos) por curso. Los cursos que presentó y se adjudicó Rigel consistieron en: 1. Taller de cincelado en cobre y taller de orfebrería, 2. Taller de Repujado menor en cobre 3. Taller de serigrafía.

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Estos cursos debían ejecutarse en los meses de julio, agosto y septiembre de 2006 comprendiendo cada uno de ellos ciento cincuenta horas en capacitación. Los tres cursos están incluidos en el programa de becas sociales de coRcIN y tienen por objetivo lograr el desarrollo de aptitudes artísticas de los internos, a fin de alcanzar una real rehabilitación de los mismos y una eventual fuente de trabajo. Según los antecedentes recopilados, los talleres no fueron impartidos. Si bien los profesores asistían de manera esporádica a los talleres, nada podían hacer porque no se entregaron los materiales ni las herramientas. De tal forma los cursos de Taller de cincelado en cobre, Taller de orfebrería, Repujado menor en cobre y Taller de serigrafía que debían ejecutarse en los meses de julio, agosto y septiembre de 2006 no se realizaron. En lo que se refiere a la forma en que los involucrados intentan simular la ejecución de los cursos, compelen a los profesores a firmar los registros de asistencia como si todo estuviera en regla. otro mecanismo consiste en obligar a los internos a firmar las actas de asistencia de dichos cursos, requisito necesario para el pago de los mismos por parte de coRcIN a Rigel. Por último, simulan la realización de ceremonias de titulación y entregan diplomas por parte de Rigel y Gendarmería, a pesar de la no ejecución de los cursos. Según la información recabada por la clínica de Justicia criminal, los que están ha cargo de estás maniobras en el cET y del ocultamiento de las irregularidades mencionadas con anterioridad son su administrador y un sargento de Gendarmería, quien cuenta con un papel preponderante dentro del cET. Por otra parte, contamos con diplomas que dan cuenta de cursos realizados entre los días 4 de julio y 12 de agosto de 2005, con una duración de ciento veinte horas, correspondiente al Programa de Becas 2005 cuya administración corresponde a la corporación de capacitación de la construcción, curso denominado “Remodelación y decoración de muebles” para veinte internos de colina I, los cuales no se realizaron21. Al parecer, las regularidades en los cET ubicados en los recintos penitenciarios no son escasas, pues el 12 de octubre de 2006 la Asociación de Funcionarios Penitenciario denunció una serie de ilíLos diplomas fueron entregados por un ex interno en una entrevista realizada por la clínica de Justicia criminal de la Escuela de Derecho de la universidad Diego Portales el 17 de octubre de 2006.
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citos ocurrido en el interior del cET Metropolitano, ubicado en la calle Blas cañas, donde existen millonarias deudas por productos comprados de los internos y no pagados, y entre los deudores se encontrarían funcionarios de Gendarmería. Por otro lado, la denuncia habla de un caso donde un condenado a reclusión nocturna pagaba $2.000.000 por no cumplir esta sanción22. otro fenómeno de corrupción es el que se dio a conocer el 17 de julio de 200623 a saber: un millonario desfalco en Gendarmería. Se trata de $140.000.000, que habían sido malversado de los descuentos de los haberes a las remuneraciones de mil cuatrocientos funcionarios que tenían préstamos con la entidad financiera corpbanca, a través de un convenio firmado por la Mutualidad. El fraude se materializó cuando los funcionarios encargados descontaban de los sueldos un porcentaje superior y no pagaban a la financiera. Si bien se explica en el reportaje la apertura de un sumario interno se desconoce si los antecedentes fueron remitos a la justicia para la eventual aplicación de sanciones penales.

la reforma al sIstema de cárceles:
VIejos Y nueVos problemas

Sistema penitenciario y política criminal: cuando el Estado de Chile deja de hacer la distinción En materia de derechos humanos la privación de libertad de una persona es una preocupación que se materializa en una serie de mecanismos de resguardo tendientes a establecer reglas mínimas en el trato que hay que darle al interno y en las condiciones materiales en que se produce su encierro24. Estas reglas mínimas apuntan a amortiguar las consecuencias negativas que sufren la mayoría de las personas que han permanecido privadas de libertad en centros de reclusión en condiciones de precaria infraestructura y trato, las cuales se reincorVéase, El Mercurio, Santiago, de 23 de octubre de 2006. El Mercurio, Santiago, 17 de julio de 2006. 24 Véanse las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones unidas, adoptadas en 1955 y ampliadas en 1977 y 1984. También, el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos; La convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes; conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o de encarcelamiento y Los principios básicos para el tratamiento de los reclusos, en www.ohchr.org
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poran a la sociedad con serios desordenes sicológicos. En este sentido, no cabe duda que mientras más duras sean estas condiciones más profundas serán las secuelas que arrastre el interno. El sistema penitenciario chileno adolece en su funcionamiento de una serie de deficiencias que no permiten alcanzar los resguardos mínimos exigidos en materia de derechos humanos con lo cual las secuelas que sufren los privados de libertad se intensifican gravemente. Estas deficiencias se explican por razones de fondo que giran en torno a la deficiente política criminal que se ha llevado a cabo25 y que durante 2006 evidenció niveles de populismo, improvisación, falta de transparencia, ausencia de experticia en las decisiones de política pública y falta de previsión sobre las consecuencias que dichas decisiones tendrán en el funcionamiento global del sistema de justicia criminal. En efecto, durante 2006 se pudo observar con nitidez la improvisación y falta de experticia con la reforma penal de adolescentes, el populismo con la denominada agenda corta y la falta de transparencia con las cárceles nuevas, la no publicación del informe de la fiscal Mónica Maldonado y el silenciamiento del Defensor Penal Público26. En julio de 2006, el Ejecutivo presentó al Parlamento las medidas diseñadas para atacar la delincuencia denominada por los medios de comunicación como la “agenda corta”. Este hecho se produjo a pesar de ser duramente criticado por sectores académicos27, por vulnerar importantes principios y valores consagrados en la constitución Política de la República28 y considerando el planteamiento de la Defen25 Las principales reformas promovidas desde la década del ochenta hasta la fecha se han centrado en la construcción de más cárceles; aumento de las remuneraciones de los funcionarios y aumento de la dotación del personal penitenciario. con todo, estas reformas no han significado una mejora importante para el funcionamiento global del sistema, el hacinamiento ha continuado después de la construcción de las cárceles de colina, Puente Alto y Valparaíso en la década del ochenta; las remuneraciones siguen siendo insuficientes para los funcionarios de menor rango y la dotación continúa siendo deficitaria. Además, se han ido profundizando otras falencias como las condiciones laborales de los gendarmes, falta de capacitación y una gestión caracterizada por la falta de transparencia. Véase Informe... (n. 5), p. 124. 26 Todos estos fenómenos serán abordados en el interior del capítulo. La reforma penal juvenil tiene destinado un capítulo especial. 27 Véase “Lapidario juicio a la agenda corta antidelito”, El Mercurio, Santiago, 22 de julio de 2006, p. c17. Esta reunión de expertos fue convocada por la senadora Soledad Alvear y participaron: Raúl Tavolari, Javiera Blanco, cristian Riego, Rodrigo Quintana, Francisco cruz, claudio Troncoso, Julián López y cristóbal Pascal. 28 Las medidas persiguen entre otros, facultar a las policías para revisar e ingresar a recintos privados sin ordenes de detención, ampliar la aplicación de la prisión preventi-

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soría Penal Pública29: que de aprobarse dichas medidas agregarían nueve mil presos anuales que deberían permanecer recluidos mientras durara su causa en un sistema penitenciario colapsado con más de cuarenta mil reclusos y con un gasto adicional para Gendarmería en manutención de los presos cercano a los $4.660.000.00030. otra muestra de la forma en cómo el Estado chileno maneja su política criminal se aprecia en la reforma penal juvenil, que entró en vigencia el 8 de junio de 2007, a pesar de contar con dos informes de la comisión de Expertos recomendando la suspensión. En otras palabras, aunque la comisión de Expertos considera que la ley contiene una serie de vacíos legales y serios problemas con los cupos y plazas necesarios para trabajar con los jóvenes que serán condenados igualmente se pondrá en marcha, no importando que esta falta de plazas y cupos impida la reinserción social de los adolescentes. A su turno, el populismo se evidencia, además, en otras dimensiones, por ejemplo, con el funcionamiento del sistema de penas alternativas, el retraso de las cárceles nuevas y la falta de transparencia. Acerca de lo primero, tomando en cuenta que las salidas alternativas es una de las formas de descongestionar el sistema penitenciario y potenciar la reinserción social, en la práctica funcionan en la más absoluta precariedad. Actualmente no existe personal ni medios para fiscalizar y hacer seguimiento a este sistema, en particular se desconoce cuántos de los dos mil novecientos cuarenta condenados a reclusión nocturna; cuántos de los cinco mil novecientos veinticinco que están en libertad vigilada y cuántos de los diecinueve mil trescientos ochenta y nueve bajo remisión condicional están cumpliendo realmente estas medidas31. Lo curioso es que, aunque los expertos consideran importante el fortalecimiento de las salidas alternativas a la sanción privativa de libertad el proyecto trabajado por Paz ciudadana acerca de crear una dirección nacional de cumplimiento de penas no tuvo éxito32.
va aumentando las hipótesis en que una persona debe ser considerada un peligro para la sociedad y considerar la flagrancia por un período excesivo de doce horas desde que se cometió el delito. 29 Véase “Defensor nacional: plan antidelincuencia ahondará crisis en cárceles del país”, La Tercera, Santiago, miércoles 16 de agosto de 2006, p. 12. 30 A la fecha este proyecto de ley se encuentra en tramitación en el Parlamento. 31 Véase “Informe Final de Evaluación Programa Laboral Medio Libre”, Ministerio de Justicia y Gendarmería de chile, junio de 2005. 32 Véase “El caos con las penas alternativas”, El Mercurio, Santiago, sábado 2 de septiembre de 2006, p. c13.

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Por otra parte, el programa de concesión de infraestructura penitenciaria que impulsó el Ministerio de Justicia con la unidad de concesiones del Ministerio de obras Públicas, consistente en la construcción de diez establecimientos penitenciarios ubicados en distintas regiones del país ha sido objeto de fuertes cuestionamientos que han llevado a la cámara de Diputados a representar a S.E la Presidenta de la República la: “preocupación de la cámara de Diputados por el retraso evidente de las cárceles concesionadas, lo que ha provocado el despilfarro de recursos fiscales, hacinamiento y nula posibilidad de rehabilitación de internos”33. Por último, a estos ejemplos de populismo y falta de seriedad hay que agregar el contexto en que se generan el diseño de estas políticas. Por ejemplo, en torno a la crisis penitenciaria los intentos por cubrirla han sido constantes, el informe de la fiscal Mónica Maldonado donde denuncia las paupérrimas condiciones en que se encuentran las cárceles no fue publicado e, incluso, se llegó a negar su existencia a los medios de comunicación; en otro episodio el Defensor Nacional fue silenciado por el Ministro de Justicia de la época por hablar sobre las consecuencias que tendría la agenda corta sobre la población penitenciaria y, por otra parte, Gendarmería de chile se ha negado sistemáticamente a entregar información sobre su funcionamiento, incluso, a llegado a cobrar treinta millones de pesos para que nuestra institución académica acceda a dicha información. Por último, no podemos dejar de mencionar que en octubre de 2006 fue designado por la cIDH un relator especial para que verifique la situación carcelaria chilena y a la fecha aún no se ha cursado por el Estado chileno la invitación formal para que este relator cumpla su función34. Resulta difícil que un Estado pueda ocuparse con destreza de solucionar el sistema penitenciario si hace primar para el diseño de sus políticas públicas criterios que se alejan de las disciplinas que las modelan y si ignora las consecuencias que tendrán para la globalidad del sistema criminal. Es difícil imaginar una mejora en el sistema pe33 Sesión 11ª, miércoles 4 de abril de 2007, especial de 18:35 a 21:07 horas, en www. camara.cl/boletín/doc.aspx?tesied=9169, visitado el 15 de junio de 2007. 34 El estado de la situación carcelaria en chile fue expuesto en la cIDH, durante su período de sesiones 126 iniciado en octubre en la capital de Estados unidos. La audiencia chilena fue presentada por la universidad Diego Portales y se basó en su Informe... (n. 6), que contiene como capítulo central el panorama carcelario del país. Producto de esta presentación se designó a un relator para que examinará la situación en terreno. Para que esta visita se materialice es necesaria una invitación formal del país, que como dijimos aún no se cursa.

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nitenciario en un escenario donde no están claros los objetivos que deben perseguir las políticas públicas en el sistema penal; donde no se da énfasis a aspectos distintos del derecho que integran la complejidad de factores que en esta materia representan papeles importantes; y si no se incorporan factores como los de costos de oportunidad y eficiencia en los recursos fiscales que se gastan. Por ello, resulta urgente que el Estado chileno ponga hincapié en paradigmas de persecución criminal más democráticos y respetuosos de los derechos humanos, que impliquen decisiones serias y técnicas como las de alcanzar mejores niveles de eficiencia en la persecución y ejecución penal; fortalecimiento de las salidas alternativas del proceso penal y de la sanción privativa de libertad; optimización del recurso cárcel sólo para los casos más graves; y exigir niveles de control, coordinación, eficiencia y transparencia a todos los órganos que intervienen en el sistema de justicia criminal35. Problemas de las cárceles licitadas Desde el punto de vista comunicacional ha sido bastante fuerte la propaganda que el Estado ha emprendido con la puesta en marcha de los nuevos recintos licitados: Alto Hospicio, Hualañé, Rancagua y Santiago 1. En efecto, reportajes televisivos y prensa escrita han dado cuenta de las nuevas virtudes que presentarían los centros privativos de libertad. con todo, la propaganda estatal ha intentado incorporar en la comunidad civil la creencia que el sistema penitenciario funciona en forma global de la misma manera que las nuevas cárceles licitadas. Por otro lado, las autoridades estatales no han desplegado los mismos esfuerzos comunicacionales para describir una serie de vulneraciones a los derechos humanos de los internos y deficiencias desde el punto de vista de la implementación de esta política estatal. Por el contrario, las muertes en las cárceles y las millonarias sumas adicionales que se han gastado no son objeto de propaganda, aunque signifiquen un escándalo de proporciones, como lo han descrito algunos diputados: “En síntesis, nos encontramos frente a nuevo escán35 En este sentido la reforma procesal penal permitió avances en la modernización de instituciones como el Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública, pero hay otras instituciones que aún no han iniciado su proceso de modernización como Gendarmería de chile. En este sentido, éste es un desafío pendiente a través del cual debe girar la reforma penitenciaria y que va más allá de una simple reforma legal, pues debe considerar aspectos de gestión, de organización, recursos humanos, de manejo de datos y publicidad.

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dalo, en que se han tomado decisiones técnicas y profesionales inspiradas en un propósito político y en que, además hay un incidente, irregular y, probablemente, doloso uso de los recursos fiscales”36. como lo describiremos en la última parte de este capítulo el sistema penitenciario funciona de manera transversal con una serie de falencias las que se comunican a las cárceles licitadas, por ello resulta del todo erróneo creer que estos nuevos recintos se incorporan a un moderno sistema penitenciario nacional37. Durante el 2004 al 2006 se ha presentado una serie de inquietudes, problemas y fenómenos que harían dudar sobre el éxito de estas nuevas construcciones38. En particular existen dudas que ya hemos mencionados a cerca de si las nuevas cárceles podrán solucionar el problema del hacinamiento; si existirá una real fiscalización a los privados para que presten servicios de calidad al interior de la cárcel. Por otra parte, en el transcurso de 2006 se han incrementado las dudas sobre los costos reales de esta política pública; problemas con las PyMES subcontratadas por las empresas que ganaron la concesión; problemas de tortura en el interior de los centros; de suicidios de internos; problemas de salud vinculados a focos de tuberculosis; huelgas de funcionarios de Gendarmería y falta de transparencia en el proceso de implementación. Resulta relevante en este sentido mencionar la sesión 11ª, del miércoles 4 de abril de 2007 (especial de 18:35 a 21:07 horas) de la cámara de Diputados, donde se analizó la situación de las cárceles licitadas y se entregó relevante información sobre el tema. En particular la sesión tuvo por objetivo conocer antecedentes y analizar la crítica situación que ha afectado a las pequeñas y medianas empresas que prestan servicios a los grandes consorcios que se adjudicaron las

36 Edmundo eluchans, en la sesión 11ª, miércoles 4 de abril de 2007, en www.camara.cl/boletín/doc.aspx?tesied=9169, visitado el 15 de junio de 2007. 37 Nuestro sistema penitenciario presenta una serie de falencias que giran en torno a la falta de eficacia en la rehabilitación; falta de transparencia en su funcionamiento; fenómenos de corrupción; fenómenos de tortura y serios problemas en materia de gestión y recursos humanos. Todas estas características serán analizadas en la última sección. 38 como explicamos en los Informes anuales... anteriores el programa de construcción de nuevas cárceles consiste en la construcción de diez establecimientos penitenciarios ubicados en distintas regiones del país donde se ganarán dieciséis mil nuevas plazas, en más de 350.000 m2, alcanzando un nivel de inversión total cercana a los uS$260.000.000. El programa se divide en cuatro etapas: 1ª grupo Iquique, La Serena Rancagua; 2ª grupo: Antofagasta, concepción; grupo 3ª Santiago 1, Valdivia, Puerto Montt; 4ª grupo Santiago 2 y un recinto en la VII Región.

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concesiones para la construcción de los nuevos recintos carcelarios. En concreto, de dicha sesión y dados los antecedentes presentados por los diputados se acordó: “1. Representar a S.E. la Presidente de la República la preocupación de la cámara de Diputados por el retraso evidente de las cárceles concesionadas del país, lo que ha provocado despilfarro de recursos fiscales, hacinamiento en los recintos penitenciarios, nula posibilidad de rehabilitación de los internos. 2. Transparentar los contratos de concesión, las condiciones contractuales en que se firmaron, las obligaciones del concesionario y sus obligaciones para con los contratistas y subcontratistas. 3. Informar cuales fueron los procedimientos de control en la ejecución de las obras y si los plazos iniciales se cumplieron. 4. comunicar a cuánto asciende el mayor valor pagado por el aplazamiento de las obras o de las nuevas obras. 5. Llamar a una nueva licitación pública las mayores obras que superen el 20% original, en conformidad con la concesión respectiva, al objeto de evitar sobreprecios bajo el propósito de incrementar los niveles de transparencia. 6. Verificar si las empresas concesionadas han cumplido con exactitud los contratos firmados, con la participación directa de los Ministerios de Hacienda, de obras Públicas y de Justicia. De no ser efectivo, aplicar el máximo rigor permitido por la ley, cobrando boletas de garantía y excluyéndolas de los registros de contratistas. En general, utilizar los procedimientos legales que en derecho corresponda, para salvaguardar los intereses fiscales comprometidos”. A continuación nos explayaremos sobre estas problemáticas y otras. El hacinamiento El propósito de la política de privatización de las cárceles en chile es dar una respuesta a la problemática del incremento extraordinario de la población penitenciaria y las consecuencias que se desprenden como el hacinamiento y la promiscuidad de los reclusos, entregando servicios básicos y una reinserción social eficiente, eficaz y oportuna. Si bien, los cuatro nuevos recintos penitenciarios construidos y funcionando a la fecha (Rancagua, Hualañé en La Serena, Alto Hospicio y Santiago 1), ha significado un avance en materia de hacina-

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miento, en la práctica este avance es más bien limitado. En efecto, este logro es de limitado alcance dado que en el ámbito nacional los beneficiados no superan más del 18% del total de la población penitenciaria. Al momento en que se redactaba este informe los cuatro recintos mencionados albergaban a siete mil quinientos noventa internos39, mientras los treinta y tres mil cuatrocientos cuarenta restantes continuaban en las cárceles antiguas. como lo evidenciamos en el Informe anual de derechos humanos 2006. Hechos 2005, dado el incremento anual de la población penitenciaria nacional esta política de construcción de más cárceles es una respuesta momentánea, de corto plazo, que en el futuro volverá a generar los mismos defectos que actualmente la motivan. Recordemos que en los últimos veinticinco años la población penitenciaria en el sistema cerrado se ha duplicado, aumentando de quince mil doscientos treinta en el año 1980 a más de cuarenta mil en 2006. y sólo en el último año, la población penitenciaria se ha incrementado en un 10% (treinta y cinco mil trescientos cincuenta y cinco en 2004; treinta y ocho mil en 2005). De esta manera, si realizamos una proyección con el nivel de crecimiento indicado, las diez nuevas cárceles en un plazo cercano a los quince años estarán hacinadas. Problemas sobre los costos reales En lo relativo al problema de los costos, una investigación realizada por FLAcSo pone en duda el ahorro de recursos que traería aparejado el sistema mixto, el cual es más caro que el sistema público. En efecto, como explican Lucía Dammert y Javiera Díaz, el costo diario por interno en el sistema público alcanza los once dólares mientras que dicho costo escala a treinta y cinco dólares en el sistema público y privado. Lo que se explicaría, en parte, por la superposición de funciones entre el privado y el Estado. Además, las investigadoras sostienen que si en el sistema público el costo interno duplicaba el sueldo mínimo ($120.000), con el sistema de concesiones se estará gastando más de cuatro sueldos mínimos para mantener una persona privada de libertad. En el cuadro siguiente se explica lo relativo a los costos por internos en el sistema público y el concesionado40:
39 Véase Jaime arellano, “Reforma Penitenciaria: El caso del Programa de concesiones en Infraestructura Penitenciaria en chile”, en Justicia y gobernabilidad democrática, Santiago, cEJA, Gobierno de chile, 2003, p. 65. 40 Lucia dammert, Javiera díaz, Cárceles privadas: ¿modelo de gestión penitenciaria o inversión inmobiliaria?, Santiago, FLAcSo, observatorio Nº 5, 2005, p. 5.

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sIstema/costo Sistema público

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anual $2.959.109 $6.764.016

mensual $246.592 $563.668

dIarIo $8.216 $18.778

dIarIo
en dólares

u$11 u$35

Sistema de concesiones

como lo explicamos en el informe anterior, las conclusiones de FLAcSo ponen en duda dos aspectos del Programa de concesiones de Infraestructura Penitenciaria – que el sistema mixto implicaría una rebaja de costos para el Estado, pues una de las lógicas que se encuentra detrás de este sistema de concesiones, consiste, en que el privado incurre en menores costos operacionales. – que se lograría frenar los aumentos de gastos por parte del Estado en materia penitenciaria41. En lo relacionado con los términos y condiciones de los contratos de concesión firmados por BAS S.A. y los ministerios de Justicia y obras Públicas, en el transcurso de 2005 se presentaron problemas que giraban en torno a las especificaciones de la construcción y al consecuente gasto adicional. En concreto, una vez que fueron firmados los contratos los organismos del Estado antes señalados han cambiado los estándares de construcción definidos inicialmente en el mismo, lo cual a traído aparejado para el concesionario un aumento en los costos de construcción superiores al 70%. Estas modificaciones en las especificaciones de la construcción generaron una serie de repercusiones relevantes, en particular tres: – quién asumirá el 70% adicional. – si quien asume el gasto del 70% es BAS S.A, la cuota de catorce millones de dólares que el Estado está obligado a pagar por conceptos de construcción debería aumentar y con ello los costos totales del programa de concesión penitenciaria.

41 Según FLAcSo, esta tendencia de aumentar los costos del sistema penitenciario a pesar de haber incorporado la participación de privados, es común en la experiencia comparada. Por ejemplo, en Estados unidos numerosos estudios revelan que la disminución de costos es poco significativa. De hecho, El Bureau de la Administración de Justicia mostró que la privatización reduce los costos en 1%. También, la reincidencia y las mejores condiciones de vida se ponen en duda, dado que, y en lo relativo a la primera, según un estudio realizado en Florida (1995-2001) las tasas de reincidencia no presentan diferencias significativas en ambos regímenes. y la disminución de los costos genera una merma en la calidad de la alimentación, salud e higiene, con lo cual se deteriora las condiciones de vida.

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– que esta situación genera retardos y dudas sobre la seriedad de la política misma y la efectiva consecución de los objetivos diseñados. Si bien las razones de estos cambios no son claras, algunas versiones que circularon en los medios de comunicación giraron en torno a que las licitaciones se realizaron sobre la base de un anteproyecto que no contaba con una información adecuada y permitió errores posteriores en los términos y condiciones del mismo42. con todo, no hay dudas que se están produciendo gastos adicionales millonarios por un diseño mal hecho donde los recursos públicos destinados a ella no están siendo invertidos con la mayor eficiencia posible. Sobre este aspecto algunos diputados han lanzado serios cuestionamientos como el de Javier Hernández: “¿cuánto costará cesar a la empresa BAS, adjudicar nuevamente o readjudicar a la misma empresa la concesión? ¿cuánto perdió el fisco con este atraso? ¿Se cobraron multas y boletas de garantía, como corresponde por estos incumplimientos? Se dice que el avance de las obras es de 47 por ciento y que se debe pagar 32 mil millones de pesos por término anticipado del contrato de concesión. Es decir, aparte de que no cumplen, igual se les paga; pero lo peor es que las empresas no les pagan a quienes realizaron los avances y paran, por cierto, por falta de pago. ¿Quién pierde esto?. La pymes y todos los chilenos”43. Según información entregada por el diputado antes señalado el problema de los costos adicionales no es un fenómeno aislado generado en una de las etapas del proyecto, sino un fenómeno generalizado. “Según información que tengo en mi poder –solicitaré al MoP que me la confirme– para el grupo 1 el monto adicional asciende a 3 millones de uF; para el grupo 2, obra que se encuentra paralizada en el 43 por ciento, el monto adicional es de un millón 650 mil uF, lo que resulta absolutamente inexplicable. Para el grupo 3, el monto adicional es de 2 millones de uF. uno de los párrafos de la cláusula séptima dice que las mayoEl Mercurio, Santiago, 16 de octubre de 2005. cámara de dIputados, sesión 11ª, en miércoles 4 de abril de 2007, p 14, en www. camara.cl/boletín/doc.aspx?tesied=9169, visitado el 15 de junio de 2007.
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res obras serán responsabilidad de las concesionarias. ¿Qué está sucediendo?, esto es señores, a todas luces, un escándalo de proporciones...”44. Para otro parlamentario este fenómeno es: “un fracaso estrepitoso, cuya ocurrencia pudo haber sido prevista por cualquier ciudadano de mediano buen criterio y mínimo sentido de la buena fé y la decencia. Pero esto es aún más grave, puesto que el fracaso ha venido a develar que en el Ministerio de obras Públicas se estableció la oscura práctica de adjudicar los proyectos a un costo reconocidamente inferior al real, para luego, en su desarrollo, renegociar los términos de los contratos mediante el expediente de encargar al contratista algunas obras adicionales de muy bajo costo, para las cuales se pagaban altas cifras...”45. Esta compleja situación del aumento de los gastos en las distintas etapas de construcción fue explicada por el Ministro de obras Pública, en la sesión 11ª, del miércoles 4 de abril de 2007 de la cámara de Diputados. En concreto, en la primera etapa el Estado chileno espera el fallo arbitral que si llega a ser adverso implicaría el pago del Estado de casi el doble del monto total de la obra; a su turno, en la segunda etapa se pagó la suma de un millón seiscientas mil cincuenta y ocho uF por recuperar la obra paralizada y en la tercera etapa el Estado decide adelantar trescientas mil uF para evitar la paralización de las obras: “el grupo número 1 adjudicado al consorcio BAS S.A demandó al MoP por la suma de 3.3 millones de unidades de fomento, lo que, sumados los intereses, corresponden a 4.5 millones de unidades de fomento; es decir, casi el doble del monto total de la obra. El tribunal aún no ha fallado. Estamos a la espera del fallo”46. Respecto del grupo 2, el Ministro señaló que en marzo de 2006 este grupo hacia doce meses que se encontraba paralizado, con una orden de no innovar que no permitía avizorar la solución del problema:
cámara de dIputados (n. 43), p. 15. eluchans (n. 36), p. 22. 46 Op. cit. p. 35.
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“Dije públicamente –y lo reitero–, que como ministro de obras Públicas me sentía rehén de un sistema que genera una condición en que el Estado no puede ejercer sus facultades para defender plenamente el interés público. No es aceptable que, con el fin de obtener una compensación adicional, se interrumpan obras que son esenciales para la sociedad, al amparo de un mecanismo de arbitraje amigable conciliador, que permite el manejo discrecional y exageradamente favorable a los intereses de algunas concesionarias”47. El Ministro continúa explicando que en consideración a esta situación y considerando el deterioro de las cárceles de Antofagasta y concepción decidió entablar una negociación para cancelar la concesión y, en este contexto, decide: “con la venia de la comisión arbitral, pagar la suma de un millón 658 mil uF por la recuperación de las cárceles”48. En el caso del grupo 3 adjudicado al consorcio VIncI constructIo Grands projets, el Ministro señaló que los representantes de la empresa Vinci concurrieron al MoP y le señalaron que, a menos que se les pague un millón doscientas mil uF, no continuarán con la construcción de las cárceles: “Se establecen comisiones técnicas periciales para evaluar los antecedentes; estas se reúnen, y en septiembre el presidente de la empresa internacional Vinci me pide una reunión, y viaja desde Francia para abordar el problema con este ministro. En la reunión se me señala, en presencia de otros funcionarios, que de no mediar el aporte del Ministerio y un reconocimiento de las obras adicionales, ellos van a paralizar de inmediato la construcción de la cárcel de Santiago y de las dos cárceles de la Décima Región”49. Agrega el Ministro: “Puse en conocimiento del ministro de justicia de la época la situación que estábamos enfrentando. El ministro Solis me señaló la situación dramática de hacinamiento que enfrentamos
eluchans (n. 36), p. 36. cámara de dIputados (n. 43), p. 36. 49 Op. cit., p. 37.
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en la Penitenciaria y que no es tolerable, desde el punto de vista del interés público, que se vaya a paralización... En vista de esa circunstancia, y en consideración del interés público, facultad que tiene este ministro para aquilatar y evaluar cuando está en juicio y comprometido el interés público el ministro decide adelantar 300 mil unidades de fomento con el compromiso de terminar la cárcel de Santiago en enero, sin que ese adelanto constituya ningún reconocimiento de responsabilidad ni de obras adicionales. Simplemente, es un adelanto para resolver, supuestamente, un problema de liquidez que, en palabras del presidente de la empresa Vinci, habría llevado a la empresa a la quiebra y a la paralización de las obras”50. Situación de las PyMES en la construcción de recintos carcelarios Este tema fue objeto de debate en la sesión 11ª del miércoles 4 de abril de 2007 de la cámara de Diputados, luego que cincuenta y un diputados y diputadas solicitaran la discusión de este tema. La situación, como se desprende del acta de la sesión, es grave, a la fecha hay más de setenta PyMES que están quebradas. El fenómeno es explicado por el diputado Rodrigo González: “¿cuál es el patrón de conducta? Las concesionarias se adjudican las obras a un precio que no corresponde, o si corresponde, con posterioridad es aumentado. una vez que las obras han sido adjudicadas, generan problemas de implementación y de ejecución; se producen proceso de arbitraje u otros, o conflictos con los trabajadores, que obligan a la paralización. De este modo, las empresas justifican su solicitud para elevar el monto de los contratos. Entretanto, utilizan la facultad que les otorga la ley de concesiones para subcontratar a empresas contratistas o subcontratistas con las cuales cometen los abusos más increíbles que hemos observado en el caso de los tres procesos de adjudicación de construcción de las cárceles. En los tres casos, se constituye una empresa intermedia con un capital irrisorio, que no corresponde en lo más mínimo a los montos de los contratos. Esas empresas subcontratan, abusan de los trabajadores y hacen caer en quiebra a pequeñas y medianas empresas subcontratistas o contratistas”51.
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cámara de dIputados (n. 43), p. 38. Op. cit,, p. 17.

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El MoP explica con mayor detalle el proceder de una de estas empresas, Vinci chile, que se adjudicó el grupo 3 (Santiago 1, Valdivia, Puerto Montt): “...desde un comienzo Vinci impone normas, formas de trabajo y tiempos completamente abusivos, tanto en la entrega de materiales que ellos reservaron entregar, como fierro y hormigón, como en el manejo de plazos y aumento de obra, los cuales se fijaban imponiendo precios y condiciones sin negociación previa. Bajo esta presión y ante un eventual incumplimiento de contrato, las pymes se vieron obligadas a trabajar incluso en horarios nocturnos anormales, con personal extra, incurriendo en una serie de gastos extras, que si bien en sus inicios todos fueron reconocidos verbalmente, jamás lo hicieron por escrito ni fueron pagados en su totalidad. Desde fines de febrero de este año (2007) Vinci da inicio a una verdadera persecución y hostigamiento, fríamente calculado y elaborado, a casi todas las empresas subcontratistas, lo que culmina en una caducación, repentina y unilateral de los subcontratos. Vinci procedió, además, a finiquitar unilateralmente a todos los trabajadores de estas pequeñas empresas, con cargo a lo que les adeudaba; luego los recontrató y continúo el trabajo, pero ahora directamente bajo su mando y, para mayor abuso, continúa utilizando el material y la maquinaria retenida arbitrariamente a las pymes... Mediante esta manera de actuar, Vinci al día de hoy tiene sumidas en la banca rota a una gran cantidad de empresas del sur”52. Falta de transparencia en la implementación y mala calidad En torno a la transparencia el diputado Roberto Sepúlveda en la sesión 11ª de la cámara de Diputados menciona varias situaciones donde el proceso de licitación queda en dudas así como la calidad de las nuevas cárceles. El diputado expresa lo siguiente: “Es curioso que las mismas empresas que licitaron hayan invitado, con anterioridad al llamado a licitación, a un viaje a Europa a representantes de los ministerios de obras Pública y
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cámara de dIputados (n. 43), p. 39.

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Justicia, a ‘conocer el negocio’ de las cárceles que una de ellas administra en Francia. Es curioso que Besalco, después de este paseo-invitación, inmediatamente y antes de que se llamara a la respectiva licitación iniciara los estudios de ingeniaría asociados. Es curioso que estos estudios de ingeniería los realice una empresa de la que son socios personeros del MoP y la mencionada empresa Velasco. Es curioso que la empresa Besalco se adjudique la construcción de cinco establecimientos penitenciarios, y los otros tres proyectos, otra empresa, que sorprendentemente se asocia también con Besalco... Pero una de estas empresas, nos referimos específicamente a Besalco, contó entre sus miembros de su directorio al ex ministro de obras Públicas carlos cruz Lorenzen, con lo que se ha dado la típica situación, tan propia de los gobiernos de la concertación, en que el regulador pasa a ser regulado, y por esa misma razón se producen estas situaciones realmente escandalosas”53. En torno a la mala calidad de los recintos se están generando serios episodios, por ejemplo, en el grupo uno, licitado con un valor inicial de dos millones ochocientas mil unidades de fomento se están generando problemas de calidad en la construcción. En particular, en la cárcel de Alto Hospicio, según nos informó Juan carlos orellana dirigente de la ANFuP54 hay sectores de la nueva cárcel que se están hundiendo debido a que la construcción fue realizada en suelo de mala calidad con características salinas. Además, en dicho sector la camanchaca55 a penas deja una visibilidad de menos de un metro de distancia lo cual limita la seguridad del recinto. La situación de la mala calidad de la construcción fue corroborada en la sesión 11ª de la cámara por el diputado Javier Hernández: “Aparte de todo esto, es decir, de las relaciones poco claras existentes entre el MoP y las concesionarias y del incumplimiento de éstas últimas, debemos agregar la guinda de la torta: existirían informes de la contraloría en el sentido de que la calidad de las obras está por debajo de las exigencias de las bases. Esto es gravísimo. Por ello, voy a oficiar al ministro de
cámara de dIputados (n. 43), p. 19. Entrevista con el investigador Álvaro castro el 28 de mayo de 2007. 55 Espesa niebla que se genera en el desierto que limita la visibilidad.
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justicia para que informe si Gendarmería de chile ha dado cuenta de accidentes en las cárceles que se están usando”56. Riesgos en la fiscalización de los servicios prestados por los privados En materia comparada uno de los problemas que ha traído aparejada la construcción de cárceles por privados ha sido la dificultad para las autoridades de los países donde se ha optado por esta modalidad, de impedir que éstos disminuyan la calidad de los servicios para ahorrar costos. Se trata de una serie de incentivos perversos de difícil contención que se materializa al recibir las empresas privadas financiamiento según el número de internos de la prisión, lo que provoca en el privado un desinterés en la rehabilitación y en prestar servicios de calidad para ahorrar costos. Esto ha provocado que las autoridades tengan que reforzar los mecanismos de fiscalización para exigir a los privados el cumplimiento de los estándares contenidos en el contrato. Esta situación ya está siendo cuestionada por algunos parlamentarios, en particular por el diputado Roberto Sepúlveda quien en la ya mencionada sesión 11ª de la cámara de Diputados manifiesta que es sumamente dudoso que el inspector fiscal para todos los establecimientos penitenciarios sea la misma persona y cuestiona su independencia para cumplir su labor fiscalizadora. En concreto, el diputado expresa: “Es curioso que el señor Jorge Maureira aparezca como inspector fiscal de todos y cada uno de los establecimientos penitenciarios concesionados. ¿Será el único inspector fiscal que existe en chile? ¿o es el único que aprueba las irregularidades o disminución de estándares de calidad en construcción?”57. En este sentido dirigentes de la ANFuP de la I Región se han manifestado preocupados por una serie de irregularidades que estarían ocurriendo en la cárcel de Alto Hospicio, en particular que el Estado estaría pagando al consorcio adjudicado BAS S.A. una subvención por cursos de carácter educacional que no se estarían ejecutando, como son los cursos de mueblería, corte confección y mecánica. Por otro lado, la subvención que se entrega al consorcio por la escuela está calculada sobre la base de veinte alumnos y en la realidad sólo hay nueve con lo cual se estaría pagando de más. Lo que más preocu-

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cámara de dIputados (n. 43), p. 16. Op. cit., p. 19.

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pa a los dirigentes58 es que el inspector fiscal nada ha denunciado al respecto y que ellos se han visto censurados por el jefe de concesiones de Gendarmería de chile, quien les ha prohibido fiscalizar toda vez que ésta es una atribución que no les corresponde59. Así las cosas, la pregunta que nos formulamos en el Informe anual de derechos humanos en Chile 2006. Hechos 2005 tenía bastante sentido, referente a si nuestra debilitada institución penitenciaria con antiguas formas de gestión, fiscalización y evaluación podría hacer una objetiva y eficiente fiscalización en la calidad de los servicios que prestan los privados. cuestión que en su momento explicamos era y es de suyo relevante toda vez que estos servicios recaen en los internos privados de libertad y en sus condiciones de vida en el interior de dichos centros. Definitivamente éste es un tema no menor si consideramos que los consorcios que se adjudicaron las concesiones son poderosas empresas que han puesto en jaque al Ministerio de obras Públicas en materia de los gastos adicionales. Por último, resulta legítima la inquietud del diputado Alfonso De urresti manifestada en la sesión 11ª del miércoles 4 de abril de 2007: “Lo que debemos hacer es abocarnos a saber quién está detrás de la empresa Vinci, cuál es su capital, cuál es su responsabilidad con el Estado, cuál es su compromiso de administración de los recintos carcelarios. Por lo ocurrido, nos surge una duda natural. Si éste ha sido el comportamiento de la empresa en la construcción de los recintos carcelarios, ¿cuál será su comportamiento en la administración efectiva de la población penal?”60. Suicidios masivos al interior de las cárceles licitas En lo que se relaciona con el funcionamiento de los tres recintos: Rancagua, Alto Hospicio y Hualañé en La Serena, debemos decir que en el transcurso de 2006 se produjo una serie de suicidios que ponen en duda la seguridad de los propios internos en el interior de esos recintos. En efecto, en Rancagua a noviembre tuvimos antecedentes de más de diecinueve intentos de suicidios de los cuales siete se concretizaron. En Haulañé tuvimos conocimiento de un suicidio
Véase Entrevista... (n. 54). Esta aclaración se contiene en el ordinario Nº 353, de 8 de mayo de 2007 dirigido al alcaide del recinto de Alto Hospicio. 60 cámara de dIputados (n. 43), p. 13.
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y en Alto Hospicio según nos informó un dirigente de la ANFuP quince intentos. uno de los suicidios de la nueva cárcel de Rancagua nos fue relatado por miembros de la Pastoral Penitenciaria el 17 noviembre de 200661, según ellos el interno sufría de depresión y fue sorprendido por funcionarios de Gendarmería intentando suicidarse. Luego, fue paqueado, es decir, obligado a realizar desgastadores ejercicios físicos y encerrado en una celda de aislamiento donde terminó por suicidarse. Este fenómeno de suicidios masivos pone en cuetionamiento la decisión de diseñar las nuevas cárceles de forma tal que los internos estén en celdas aisladas. Según el Manual para el personal penitenciario, en el contexto de los derechos humanos es recomendable construir cárceles teniendo en cuenta los factores culturales de cada lugar, si los internos están acostumbrados a vivir en comunidad –como en chile– es importante mantener esta costumbre en los nuevos diseños, lo mismo si los presos están acostumbrados a vivir en celdas aisladas62. Por otra parte, no debemos olvidar que el Estado chileno tiene la posición de garante de las personas privadas de libertad y, por ende, estas personas se encuentran bajo su responsabilidad. Por ello, en estos casos de suicidios masivos el Estado chileno estaría incumpliendo un deber contemplado en instrumentos internacionales. Hechos que si se llevaran a la corte Interamericana podrían aparejarle una condena en este sentido. No olvidemos que la corte en el caso Tiby v. Ecuador estableció: “...El Estado debe proveer ciertas condiciones de vida y desarrollo a todas las personas que se hallan bajo su jurisdicción.
Este caso fue comentado en la mesa redonda organizada por el diputado Esteban Valenzuela. La mesa redonda que se realizó en Rancagua buscó conversar sobre las condiciones carcelarias en la VI Región. 62 Andrew coYle, La administración penitenciaria en el contexto de los derechos humanos, London, Internacional centre for Prision Studies, 2002, p. 45. “Las actitudes hacia la privacidad y el aislamiento son muy diferentes según cada cultura. Por ejemplo, en Europa occidental y América del Norte, los reclusos suelen preferir dormir en celdas individuales. Esta norma esta reflejada en las Reglas penitenciarias europeas. En otras culturas, estar en una celda individual puede ser considerado una forma de segregación o castigo, y los reclusos pueden mostrar su preferencia por vivir en celdas comunales de tamaño adecuado. En tal caso, puede ser necesario elaborar los criterios adecuados para asignar a los reclusos a cada celda, de manera que los más débiles no queden a merced de los más fuertes”.
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Hacerlo así –particularmente, aunque no exclusivamente, en lo que corresponde a la seguridad y la justicia– constituye, inclusive, una razón de ser del Estado, y por lo tanto un punto de referencia para ponderar la justificación y eficacia del poder público. Ahora bien, esa obligación y la responsabilidad consecuente se extreman, adquieren una intensidad mucho más acentuada, son aún más exigibles, con todo lo que ello supone, cuando el titular de derechos queda a merced del Estado –por ejemplo en una institución total donde todo se regula y supervisa– y no puede, por sí mismo, ejercitar sus derechos e impedir el asedio de quienes los vulneran”. Aplicación de tratos crueles, inhumanos y degradantes De acuerdo con la conversación sostenida con la Pastoral Penitenciaria de la VI Región en la mesa redonda organizada por el diputado Esteban Valenzuela el 17 noviembre del 200663, se están produciendo en la cárcel de Rancagua prácticas de paqueo64 constante por parte de funcionarios de Gendarmería. Problemas de salud En nuestra visita al nuevo centro penitenciario de Rancagua, efectuada el 17 de febrero65 de 2007, conversamos con cuatro internos quienes manifestaron su preocupación por un foco de tuberculosis que se estaría produciendo en el interior del recinto y a la atención médica oportuna, la cual se aplicaba sólo cuando las condiciones del internos fueran de gravedad. Condiciones laborales y falta de preparación de los gendarmes Las deficientes condiciones laborales se reproducen en el interior de las nuevas cárceles reproduciéndose los peligros de abusos contra los internos y de corrupción. En el transcurso de 2006 hubo huelgas de hambre en Alto Hospicio por la comida que se les entregaba a los funcionarios de GenVéase (n. 61). Expresión utilizada por los reclusos que explica los hostigamientos practicados por los gendarmes en su contra consistentes en: amenazas verbales, golpes, ejercicios físicos extenuantes, etcétera. 65 Ingresamos con un juez de garantía de la VI Región, haciendo su visita carcelaria correspondiente.
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darmería y peticiones gremiales de las ANFuP a las autoridades. También las peticiones gremiales han girado en torno a las excesivas horas de trabajo: “La Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios (Anfup), que dirige carlos Donoso, habla de precarias condiciones de trabajo. Esto porque mientras los reclusos disponen de celdas individuales o de hasta tres, los gendarmes duermen de a ocho, reciben poca alimentación y hacen turnos de más de 12 horas”66. En el mismo sentido Juan carlos orellana, dirigente de la ANFuP de la I Región explicó a uno de los investigadores del informe67 que los problemas se centran en la falta de espacio físico para los funcionarios, que deben compartir los casilleros y convivir (ochenta funcionarios), en un espacio de tres por seis metros. Por último, recalcó que en el nuevo recinto la alimentación es pésima y no tienen enfermería para los funcionarios.

el sIstema penItencIarIo chIleno
Y los derechos humanos

El hacinamiento: una constante El consenso es generalizado en cuanto el hacinamiento configura uno de los problemas centrales del sistema penitenciario chileno y que en el año 2006 alcanzó niveles de récord. Se trata, en efecto, del asunto relativo a la falta de plazas o cupos en los penales derivado de la gran cantidad de personas que se mantienen e ingresan año a año al sistema68. Desde la década del noventa a la fecha el crecimiento de la población ha sido explosivo, si consideramos los últimos diecisiete años, la población penitenciaria en el sistema cerrado ha aumentado de veinte mil novecientos ochenta y nueve en el año 1992 a más de cuarenta mil en el transcurso de 2006. Además, sólo en el último año, se incrementó en cerca de un 10% y en diecisiete años se ha duplicado.

“Problemas en las cáceles concesionadas”, El Mercurio, Santiago, 24 de julio de 2006. Véase (n. 61). 68 Podemos entender como sobrepoblación penitenciaria el exceso de personas privadas de libertad por sobre la capacidad de alojamiento oficialmente prevista. Véase Elías carranza, “Sobrepoblación penitenciaria en América Latina y el caribe situaciones y respuestas posibles”, en Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria, San José, ILANuD, 2001, p. 11 y ss.
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Véase en el siguiente cuadro el aumento de la población69:
años 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Nº presos

36.450 35.535 37.927 39.107

38.967

39.887 42.527

En el contexto latinoamericano, las diferentes cifras concuerdan en que chile es el Estado que cuenta con un mayor número de reclusos por cada cien mil habitantes, con una tasa superior de doscientos treinta y ocho presos en el año 2004, superando al resto de los países que conforman la región. En efecto, Brasil cuenta con una tasa de ciento ochenta y siete; México, ciento ochenta y tres; Argentina, ciento setenta y tres70. El problema, como lo hemos señalado en los Informes anuales... anteriores, consiste en que los recintos sobrepoblados además de constituir una infracción al derecho de cada recluso a tener un espacio mínimo suficiente para desenvolverse, genera una serie de perjuicios adicionales, entre ellos el deterioro en la calidad de las prestaciones que recibe la población penal como consecuencia de la distribución a un mayor número de personas; deficiencia en la seguridad de las unidades; aumento en el número de motines y huelgas, y, por último, un incremento en la violencia que se genera entre los reclusos entre sí y entre éstos y los funcionarios de Gendarmería. Lo anterior no es baladí, si se tiene presente que el sistema penitenciario chileno cuenta con una capacidad real de atención de aproximadamente veinticuatro mil internos, lo que genera un déficit de más de dieciséis mil plazas las que están siendo llenadas por diez nuevos centros penitenciarios que se están construyendo y funcionando con serios reparos y que en la actualidad (al momento de escribirse este informe) están sólo en uso cuatro71. Pese a lo categórico que son las cifras anteriores, la institución penitenciaria en el transcurso de 2006 se ha negado sistemáticamente ha aceptar la crisis carcelaria nacional, explicando que el problema del hacinamiento sólo se genera en la ciudad de Santiago y que en los nuevos recintos las condiciones en que se encuentran los internos son mucho mejores.

69 Tabla realizada sobre la base de información de Gendarmería de chile a julio de 2006 publicada por El Mercurio, Santiago, 24 de septiembre de 2006. 70 Véase, centro de estudIos de justIcIa de las amérIcas, Reporte sobre la justicia en las Amércias 2004-2005, Santiago, cEJA, 2005, p. 22. 71 Véase lo dicho en la parte relativa a las cárceles licitadas.

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En efecto, el Director Nacional de Gendarmería ha declarado: “yo no hablaría de crisis... yo hablaría de situaciones complejas y puntuales que no ocurren en todos los penales del país, sino que más bien en algunos que ya son de carácter emblemático, como la ex Penitenciaria”72. “Si bien el director admitió que existe sobrepoblación en algunos penales, remarcó que esto sólo se advierte en cárceles de la Región Metropolitana y no en regiones, donde hay penales por debajo su capacidad”73. como vimos en el apartado relativo a la situación de las cárceles no licitadas el fenómeno del hacinamiento no es una problemática circunscrita a Santiago, sino un fenómeno que se reproduce también en regiones. La ineficacia del sistema penitenciario chileno El principal objetivo por el cual se encierra en la cárcel a una persona que ha cometido un delito es para lograr su rehabilitación y reinserción social y para ello se ha desplegado en el sistema penitenciario chileno unos programas que se desarrollan a su interior y en medio libre74. Las estadísticas que se tienen sobre los niveles de reincidencia demuestran la ineficacia de estos programas, por ejemplo, un estudio realizado por Gendarmería de chile el año 2000 establece que de una muestra de trescientas ochenta personas condenadas que salieron en libertad en 1993, el 47,37% presentó una tasa de reincidencia legal. En cuanto a las personas que se encontraban cumpliendo penas opcianales a la reclusión, se observó que las tasas de reincidencia fueron de 16,07% para adultos bajo libertad vigilada; 20,20% para personas con reclusión nocturna y 6,42 para la remisión condicional de la pena, porcentajes considerablemente menores a los observados en la población recluida. En el mismo sentido, el Instituto de Libertad y Desarrollo, para el año 2001, establece que la tasa de reincidencia era mayor al 50% y que en áreas altamente pobladas podría llegar a un 60%75.
El Mercurio, Santiago, 18 de agosto de 2006. El Mercurio, Santiago, 24 de octubre de 2006. 74 La Ley orgánica de Gendarmería contempla, acorde con los estándares internacionales, que en ellos recae el deber de atender, vigilar y asistir a las personas que por resolución de la autoridades competentes, fueron detenidas, privadas de libertad o con libertad restringida, contribuyendo a su reinserción social. 75 Véase paz cIudadana, Políticas y programas de rehabilitación y reinserción de reclusos: experiencia comparada y propuesta para Chile, Santiago, Fundación Paz ciudadana, 2004, p. 93.
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Durante el transcurso de 2006 las cifras en torno a la reincidencia fueron confusas, por una parte Gendarmería de chile habló de un 49%76 y, por otro, de un 75%. Esta última información se desprende de un estudio realizado por la Institución en 200577. En lo que se relaciona con la inversión en materia de rehabilitación, según cifras de Gendarmería de chile, en 2006 se contó con $1.243.000.000, lo que implica unos $31.334 por preso al año. En torno al impacto de los talleres laborales, según Gendarmería tienen acceso a ellos nueve mil internos, con lo cual, más de treinta mil reclusos no participan de estas actividades. Además, el 48% de quienes cumplen condena no tienen atención educacional y los programas para adictos al alcohol y drogas poseen una limitada cobertura, en particular, cuatrocientos cuarenta reclusos, en tanto que Gendarmería estima que más de quince mil internos son los que requieren tratamiento78. Apuntando a la misma realidad, el oficio de la fiscal de la corte Suprema Nº 194 señala que en el cDP Santiago Sur el 18,5% de los internos realiza actividad laboral; en colina I, el 18,03%. A su turno, en colina II, sólo un 15% de la población realiza actividades laborales y, además, constata: “que los internos que se encuentran en el ccP colina II son totalmente refractarios al régimen interno y reacios a cualquier actividad que puedan significarle un provecho futuro cuando se encuentra en libertad”. Por otra parte, la clínica de Justicia criminal de la Escuela de Derecho de la universidad Diego Portales recibió en julio de 2006 una denuncia sobre cursos de capacitación que se financiaban con recursos provenientes del cENSE, dirigidos a la rehabilitación de los internos de colina I, que no se ejecutaban, simulando su realización. Estos hechos fueron profundizados en el apartado relativo a la corrupción de las cárceles nuevas, pero sin lugar a duda son prácticas que impactan negativamente en la rehabilitación de los internos. Por último, las razones que explican la ineficacia de los programas giran por tres cuerdas79: – los programas diseñados son ajenos a la realidad carcelaria, según estadísticas de Gendarmería (2003) el 87% de la pobla76

cifras entregadas por Gendarmería de chile a El Mercurio, Santiago, 8 de julio de

2006. cifras citadas por La Tercera, Santiago, 4 de julio de 2006. cifras entregadas a El Mercurio, Santiago, 8 de julio de 2006 79 Para mayor detalle véase Informes... (n. 5), p. 141 y ss.
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ción recluida no había terminado los doce años de educación, con lo cual es difícil lograr que los internos aprendan un oficio, además de que la nivelación educacional se hace casi imposible por los problemas de infraestructura y falta de motivación. Ello permite entender que un 49% de los internos realice actividades de carácter artesanal, un 18,3% sea mozo o jornalero y un 18% realice otras labores menores80. – los empresarios no tienen incentivos para generar actividades económicas dentro de los recintos penitenciarios, lo que provoca que sólo un 2,2% de la población penitenciaria pueda acceder a trabajos ofrecidos por la empresa privada y un 10,3% a los empleos ofrecidos por los cET. En concreto, la poca flexibilidad en los horarios y en el ingreso de clientes desincentiva a la empresa privada a realizar actividades dentro de las cárceles. Por otro lado, la escasez de funcionarios de Gendarmería con conocimientos en administración de empresas hace que el impacto de los cET sea mínimo81. Además, se han producidos fenómenos de corrupción en los cET que desmotivan la participación de los privados como los casos que señalamos en el apartado relativo a la corrupción. – la inversión en reinserción y rehabilitación ha sido paupérrima, por ejemplo, en 2002 se constató que del total de ingresos de la institución ($90.973.638), sólo un 0,8% fue destinado a los programas de rehabilitación, lo que demuestra la falta de coherencia con los propios fines que el Estado persigue al llevar a una persona a la cárcel82. En el cuadro que sigue se acompaña la evolución de recursos destinados a programas de rehabilitación:
año 1990 1995 2002 InGresos totales 21.609.253 50.712.588 90.973.638 total % 1,6% 1,5% 0,8%

paz cIudadana (n. 75), p. 106. Para mayor información véase op. cit. 82 Ibid.
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Falta de acceso a la información y prácticas de secretismo: un problema estructural El acceso a la información no sólo constituye un insumo clave para la toma de decisiones sino, además, permite el escrutinio público y cuando este acceso se restringe por parte de la autoridad inevitablemente levanta un manto de dudas sobre la forma real de su funcionamiento. Justamente el año 2006 estuvo caracterizado desde el punto de vista del acceso a la información en materia penitenciaria por una serie de restricciones que se manifestaron de distintas maneras. En particular debemos comentar dos hechos relevantes ocurridos en ese año los cuales dan cuenta de la falta de transparencia y limitación al acceso de información. Nos referimos a la demanda de la Escuela de Derecho de la universidad Diego Portales contra Gendarmería de chile y el fenómeno de silenciamiento en materia penitenciaria que promovió el Ministerio de Justicia. Sobre la demanda, debemos expresar que desde la década del noventa a la fecha las limitaciones a la información se han ido intensificando, por ejemplo, a comienzos de la década del noventa nuestra universidad no tenía ningún problema en obtener datos sobre el funcionamiento del sistema penitenciario, pero en los últimos seis años esta situación varió radicalmente. En efecto en la elaboración de los Informes anuales de derechos humanos en Chile 2005 y 200683 la información estadística que solicitamos nos fue negada, cuestión que nos motivó a demandar al director nacional de Gendarmería de la época. Específicamente, solicitamos información estadística acerca del número de plazas con que cuenta el sistema chileno y la población penal existente al primer semestre del año 2004; Información acerca de los sumarios administrativos seguidos contra funcionarios de Gendarmería de chile iniciados, terminados o ambos en 2004; información respecto de las acciones judiciales intentadas contra Gendarmería de chile en razón de la tutuela de los derechos de los reclusos e información estadística acerca del número de decesos de internos de los recintos penitenciarios.
El Informe anual de derechos humanos elaborado por la Escuela de Derecho de la universidad Diego Portales tiene por objetivo analizar y evaluar el respeto y tutela de los derechos humanos en chile, se trata de difundir, por medio de una publicación anual que edita el programa, el resultado del proceso de investigación que desarrollamos y cuyo eje central consiste en una revisión de la situación chilena respecto del estado actual de los derechos humanos en el país, denunciando, en especial, los casos de violaciones e infracciones a éstos por parte de los poderes públicos.
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El 31 de agosto de 2005 el tribunal de primera instancia condenó a Gendarmería de chile a entregar la información solicitada, apelando a dicho fallo. y el 29 de agosto de 2006 la corte de Apelaciones de Santiago confirma la sentencia de primera instancia condenando a Gendarmería de chile a entregar la información, con un límite: “el limite natural lo entrega el hecho que sustenta el derecho pedido, en cuanto a que la información requerida necesita ser procesada, analizada e interpretada, circunstancias estas que implican un costo humano y material financiero que debe ser asumido por la solicitante, en la medida de que la información requerida implica un gasto extra o adicional a Gendarmería”. El límite que fija el fallo establece un estándar perverso en materia de acceso a la información, toda vez que una institución pública, que tiene la obligación de dar cuenta de su gestión y eficacia en el cumplimiento de sus metas, cobre por elaborar la información que por obligación debe realizar y entregar. cuestión grave que origina actitudes como la que desplegó Gendarmería de chile al cobrarle a la universidad Diego Portales $ 35.498.168 (treinta y cinco millones cuatrocientos noventa y ocho mil ciento sesenta y ocho pesos) para elaborar la información por la que demandó. Información que, por tratarse de aspectos fundamentales del trabajo de Gendarmería y que posee un evidente interés público, siempre debió tener. En lo relacionado con las prácticas de secretismo por parte del Ministerio de Justicia en la entrega de información y debate sobre la crisis del sistema penitenciario, debemos explicar que este fenómeno se materializó de tres maneras: a) con el Informe emitido por la Fiscal de la corte Suprema; b) con la prohibición que el Ministro de Justicia impuso al Defensor Nacional por hablar de crisis carcelaria y c) con el conciente retraso en invitar a chile al Relator Especial sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad de la comisión Interamericana de Derechos Humanos, Florentín Meléndez. Sobre el informe de la fiscal de la corte Suprema, fue enviado al Ministro de Justicia en el oficio Nº 194, de fecha 19 de junio de 2006 y no se hizo público. Según El Mostrador pese: “a que se solicitó insistentemente a la cartera del ramo poder tener acceso de forma oficial al documento, hasta el cierre de

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esta nota no se obtuvo eco positivo por parte del estamento. La primera respuesta al requerimiento fue que este oficio no existía, para luego reconocer que sí se había recepcionado, pero que no habría sido posible ubicarlo”. Básicamente la fiscal de la corte Suprema, describió las indignas condiciones de los reos en las cárceles del país. En efecto, el oficio comienza explicando: “Desde mi designación como Fiscal Judicial de la Excma. corte Suprema, he representado en diversas oportunidades, tanto al señor Ministro de Justicia como al señor Director Nacional de Gendarmería de chile, las deplorables condiciones de vida que se aprecian en los establecimientos penitenciarios del país, y la falta de una política penitenciaria que permita la reinserción social de los internos”. El oficio de la fiscal de la corte Suprema se estructura en siete puntos que giran en torno: 1. Hacinamiento; 2. Falta de política de rehabilitación; 3. Deficientes condiciones sanitarias; 4. Aplicación del castigo de internación en celda solitaria, y condiciones materiales en que se cumple esta sanción; 5. Aislamiento de internos por razones de seguridad; 6. Visita de familiares y 7. Horario de desencierro y encierro. La descripción realizada por el oficio de la fiscalía de la corte Suprema de los centros administrados por Gendarmería es un hecho relevante frente a la tónica desplegada por las autoridades comprometidas con el tema de no aceptar estas vulneraciones y minimizar estos problemas, evitando la discusión de los temas de fondo, esto es, hacerse cargo de todas las dimensiones en que el funcionamiento real del sistema de ejecución de la pena lesiona derechos fundamentales de los mismos. De esta manera, el carácter oficial del informe antes mencionado le da un carácter incontrovertible a las deficientes condiciones en que funcionan los centros privativos de libertad desde el punto de vista de los derechos humanos y trae como corolario para el Estado chileno la exigencia de adopción de soluciones concretas que eviten estas vulneraciones.

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Por otra parte, el Defensor Nacional, sobre la base de estadísticas elaboradas por el departamento de estudios de la Defensoría, manifestó sus aprensiones referentes a los efectos que tendría la denominada agenda corta de seguridad enviada en aquella época (agosto de 2006) al congreso Nacional. Producto de lo cual el 16 de agosto de 2006 el Ministro de Justicia de la época lo llamó a su despacho y le prohibió hablar de la crisis penitenciaria84. En particular, el Defensor Nacional manifestó que de aprobarse el nuevo marco legal se provocaría un verdadero colapso del sistema penitenciario, toda vez que se traduciría en el ingreso a las cárceles de más de nueve mil imputados más al año. Finalmente, resulta preocupante que el gobierno de chile aún no haya sido capaz de formular una invitación formal al relator especial sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad de la comisión Interamericana de Derechos Humanos, Florentín Meléndez. En efecto, con ocasión de la presentación ante la comisión Interamericana de Derechos Humanos, en una audiencia celebrada al efecto en octubre de 2006, el gobierno de chile se comprometió a hacer una invitación formal al relator Florentín Meléndez. con todo, desde dicha audiencia y hasta el cierre de esta edición (junio de 2007) y a pesar de las gestiones hechas por el Programa de Derechos Humanos de la universidad Diego Portales, el gobierno de chile ha evitado, a todo evento, formular la invitación en cuestión. Carencia de reglas claras; prácticas abusivas y aplicación de castigos infrahumanos El sistema penitenciario chileno continúa careciendo de un marco normativo básico que establezca con claridad las condiciones en que deben cumplirse las penas privativas de libertad. Desde muy antiguo el sistema nacional ha funcionado sobre la base de la completa discrecionalidad de la administración en el manejo del sistema. De este modo, no existen regulaciones que establezcan con claridad cuáles son los derechos mínimos que se reconocen a los internos, cuales son las facultades que la administración tiene respecto de ellos y cuáles son los controles sobre el respeto por esos derechos y el ejercicio de esas facultades. De hecho, el único instrumento que el Estado chileno ha generado al respecto es el reglamento penitenciario de 198985, que
Véase “Gobierno prohíbe a defensor nacional hablar de crisis carcelaria”, La Tercera, Santiago, 17 de agosto, p. 17. 85 Actual decreto supremo Nº 1248 de 10 de noviembre de 2005, publicado en el Diario Oficial, 3 de abril de 2006.
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pretendió establecer algunos criterios al respecto, pero que tanto por su nivel normativo como por los declarados en el mismo carece de fuerza obligatoria y su cumplimiento queda entregado a la discrecionalidad de la autoridad administrativa86. Prácticas de corrupción como lo hemos constatado en los informes pasados, diferentes actores del sistema, principalmente jueces de garantías y también medios de comunicación, confirman el diagnóstico de prácticas de corrupción e irregularidades en que se encontrarían involucrados funcionarios de Gendarmería de chile87. Se trata específicamente de situaciones de ingreso de drogas a las cárceles, de peticiones de dinero a reclusos y venta de alimentos prohibidos en general; de hurtos de bienes de reclusos con ocasión de la práctica de allanamientos y, por último, de irregularidades en la administración de los economatos de los penales. Todas situaciones que en el transcurso de 2006 continuaron sin variaciones88. Condiciones laborales y falta de preparación de los gendarmes una de las variables que contribuye al real respeto de los derechos fundamentales de los menores privados de libertad pasa por las condiciones laborales de los funcionarios penitenciarios. La correcta administración penitenciaria exige la profesionalización, capacitación y adecuada remuneración de estas personas, incentivos básicos para promover el buen trato con los internos y limitar los riesgos de abusos y corrupción en el interior de los recintos. Esta idea se refuerza con los estándares internacionales fijados en materia penitenciaria los cuales apuntan a asegurar una remuneración suficiente con estímulos al interior de los centros y con la entrega constante de formación que les permita desempeñar eficazmente sus funciones. El tema de las condiciones laborales no es nuevo. En efecto, el informe de la cámara de diputados de 1991 planteó la cuestión de la inadecuación estructural de Gendarmería para cumplir con la función penitenciaria en un contexto democrático:
Véase Informes... (n. 5), p. 100. Op. cit. p. 111 y entre otros La revista Punto Final edición del 21 al 4 de mayo de 2006 cuyo tema central fue: “Torturas, drogas y corrupción Infierno carcelario”. 88 En el funcionamiento de las cárceles antiguas describimos un caso de corrupción.
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“Parece urgente abordar, con altura de miras, la tarea de modernizar el servicio de buen nivel profesional, cuyos operadores se constituyan en instrumentos eficaces en el cumplimiento de los objetivos que se les planteen, superándose la situación de degradación, frustración generalizada y las pésimas condiciones de trabajo que actualmente se viven, dotándolos de los recursos materiales y humanos necesarios e imprescindibles para acometer con éxito la noble y esforzada misión que tienen sus funcionarios”89. Entre los problemas que allí se planteaban se encontraba el carácter militar de una institución llamada a cumplir funciones en el mundo civil, la falta de profesionalización de la gestión y problemas de formación. Lamentablemente esta situación no ha mejorado y ha tendido a empeorar con el correr de los años. En particular, la institución a cargo de la administración y seguridad de los nuevos recintos presenta una serie de deficiencias estructurales, tales como: mala calidad de las condiciones laborales de sus funcionarios, malos sueldos, escasa preparación para los postulantes a gendarmes y falta de un adecuado equipamiento90. como explicábamos en el informe anterior, los malos sueldos son producto de la reforma legal establecida por la ley Nº 19.851, la cual al contemplar el aumento del personal y la ampliación de la escala única de sueldos generó como consecuencia una notable disminución de sueldos. Disminución, que ha su turno, se localiza principalmente en los nuevos funcionarios que ingresan a la carrera, los cuales, lo hacen percibiendo una cantidad inferior de ingresos y en cuatro grados menos. Por otro lado, y en lo que se relaciona con la dotación, debemos decir que ésta no es adecuada. Aunque parezca curioso la ley Nº 19.851, que contempló un aumento gradual, en un 72% de la dotación de vigilantes penitenciarios, más de tres mil ochocientos funcionarios para labor de vigilancia y un aumento total de funcionarios del orden de cuatro mil novecientos cuarenta y tres, no logró equiparar la relación entre gendarmes e internos. En efecto, la relación entre el número de gendarmes e internos sigue y seguirá siendo deficiente
Acerca de la cárcel, véase Cuaderno de Análisis Jurídico, Nº 24, Santiago, universidad Diego Portales Escuela de Derecho, 1993, p. 76. 90 Véase Informes... (n. 5), p. 124 y ss.
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desde el punto de vista de los parámetros internacionales. En efecto, según el estudio realizado por la Fundación Paz ciudadana, el estándar para los países en desarrollo es de 2,6 internos por gendarme. Hoy día esta tasa en chile corresponde a 6,5 reos por gendarme y de hacerse efectivo el aumento de dotación que importa la ley Nº 19.851 se alcanzaría un estándar de 3,8 internos por gendarme91. En lo relativo a las horas de trabajo de los funcionarios de gendarmería, la falta de personal ha traído aparejado que en la practica las jornadas sean extensas; por ejemplo, en el caso de los centinelas el turno consiste en cuatro horas de trabajo por cuatro horas de descanso en forma continuada hasta por ocho o nueve días, llegando en algunos recintos penales a quince días de trabajo por un día de descanso. como ya hemos explicado, las diversas actividades que se producen en el interior de la cárcel obligan a los centinelas que se encuentran en sus horas de descanso a colaborar en otras funciones, a saber: en los registros y control de las visitas, el traslado a tribunales, el control de los sectores más desprovistos de seguridad. De manera tal que cuando les corresponde sus turnos de descanso no pueden descansar. otro aspecto importantes alude a que los postulantes a gendarmes a los dos meses de estudios son llevados a las unidades penales a realizar trabajos propios de un funcionario de planta y con un sueldo de no más de $20.000 al mes, con lo cual parte importante de su formación es adquirida en los mismos recintos y transmitida por los funcionarios de más antigüedad. De esta forma, resulta fácil que el postulante se contamine con aquellas prácticas que son vulneradoras de derechos humanos y que las asuma sin cuestionamiento dada su precaria formación. Nos referimos, por ejemplo, a la invisibilidad de la tortura, es decir, a aquella práctica que consiste en que después de golpear a los reclusos los funcionarios aplican en las zonas afectadas agua helada, ya sea sumergiendo a los internos en tambores o se las tiran directamente con mangueras, lo que hace desaparecer los moretones o magulladuras propias de los apremios92. Por último, los funcionarios de gendarmería no cuentan con el equipamiento básico para cumplir su función, de hecho durante el año 2000 hasta mediados de 2005 los propios funcionarios debieron costearse su indumentaria. Actualmente, reciben su uniforme, pero de mala calidad y pésima confección.
Véase Informes... (n. 5), p. 91. Véase Informe anual de derechos humanos 2005. Hechos 2004, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, p. 58.
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En el transcurso de 2006 las condiciones laborales se mantuvieron. Particularmente hubo dos episodios que dieron cuenta del marcado deterioro. El primer episodio se produjo en el mes de septiembre con la denuncia de la ANFuP donde alegaban por la mala distribución de los uniformes y porque los funcionarios de Gendarmería estaban pagando la bencina y los peajes al realizar los traslados. Sobre lo primero, la ANFuP explicó que se trataba de dos mil seiscientos dieciocho chalecos, siete mil setecientos veintiocho pantalones y dos mil cuatrocientos veintiocho zapatos masculinos que se encontraron notablemente dañados e inutilizados, en un contexto donde los propios funcionarios deben pagarse el uniforme93. Por otra parte el presidente carlos Donoso denunció que se está haciendo habitual que los propios gendarmes deben costear la bencina y el peaje de sus propios bolsillos cuando salen en comisión de servicio. Además, explicó que: “estos viajes se hacen con exceso de horas de trabajo y en condiciones precarias, lo que significa dormir en furgones, alimentarse en estos o simplemente no hacerlo”94.

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Véase El Mercurio, Santiago, de 9 de septiembre de 2006, p. c11. Ibid.

LIBERTAD DE EXPRESIóN

resumen

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ste capitulo revisa los principales hechos acaecidos durante el año 2006 en chile y que afectan el debido respeto del derecho a la libertad de expresión. En primer lugar, y tal y como se documenta en esta sección, se advierten formas de intervención ilegítimas en materia de libertad de expresión en chile. Por una parte, se aprecian casos de intervención directa por parte de autoridades de gobierno en los procesos de decisión de definición de la malla programática del canal público TVN. Por otra parte, se siguen advirtiendo problemas vinculados a la falta de regulación en la asignación de publicidad oficial, cuestión que distorsiona gravemente el mercado de la información y conspira en contra de su debida pluralidad. A esto debe sumarse la constatación de una falta de interés en regular debidamente la concentración de los medios de comunicación, situación particularmente grave en chile. En segundo lugar, se pasa revista a las manifestaciones estudiantiles ocurridas particularmente durante el año 2006 y en las que queda en duda el derecho de toda persona de expresarse libremente sin miedo a ser castigado por sus opiniones. como se documenta en este capítulo, la violencia empleada por las fuerzas de orden y de seguridad y las restricciones impuestas por las autoridades administrativas a las protestas de los estudiantes secundarios resultan altamente preocupantes. Tal respuesta desproporcionada por parte de la autoridad pública no sólo resulta indicativa de una falta de la debida consideración por la libre expresión de ideas políticas en general, sino también del libre desarrollo y respeto de los derechos de los niños y adolescentes en conformidad a la convención Sobre Derechos del Niño. En tercer lugar, se revisan antecedentes jurisprudenciales en materia de libertad injurias y calumnias como, asimismo, los procesos

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legislativos vigentes en asuntos vinculados con la protección del honor y la intimidad. Así, y sin perjuicio de ciertos avances en esta materia, continúan observándose problemas derivados del uso del sistema penal como herramienta de limitación de la libertad de expresión, cuestión que actualmente conoce la comisión Interamericana de Derechos Humanos en un caso seguido en contra del Estado de chile. En este mismo tercer punto se da cuenta del estancamiento legislativo respecto del proyecto de ley que regula la responsabilidad civil asociada a la violación de la vida privada. Finalmente, se presentan los principales aspectos de la senda condena dictada por la corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de chile por violación del libre acceso a información de interés público (caso claude Reyes y otros vs. chile). como se indica, tal condena puso de manifiesto los persistentes problemas de secretismo y falta de acceso a información de interés público que el Estado de chile debe resolver a la brevedad.

IntroduccIón Antes de comenzar con la revisión de los principales problemas de este año, es necesario hacer una breve mención a una noticia que fue consignada en el informe del año anterior1 y que preocupa por su incumplimiento. Nos referimos a la sentencia que emitió la corte Interamericana en el caso Palamara. En dicha sentencia se condenó al Estado de chile por la violación del derecho a la libertad de expresión del señor Palamara, como su derecho a la libertad personal, propiedad y el derecho a la protección judicial. Humberto Palamara era un ex oficial de la marina chilena, que se desempeñó durante los años 1973 y 1992 como ingeniero naval mecánico, que por sus conocimientos al interior de la Institución escribió el libro Ética y servicios de inteligencia2. Libro que, en definitiva, no pudo publicar, le fue incautado, allanándole
Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2006. Hechos 2005, Santiago, universidad Diego Portales Facultad de Derecho, 2006, pp. 301-303. 2 A fines de 1992 Humberto Antonio Palamara Iribarne escribió el libro Ética y servicios de inteligencia”, el cual constaba de cinco capítulos, a saber: capítulo I “La inteligencia es conocimiento y organización”; capítulo II “La inteligencia es actividad”; capítulo III “Las operaciones especiales de inteligencia”; capítulo IV “La contrainteligencia” y capítulo V: “La guerra sucia”, corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. chile, sentencia de 25 de noviembre de 2005, párr. 63.4.
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su casa y retirándole toda la información que mantenía en su computador3. Pese a las claras recomendaciones de la corte, no existe constancia del cumplimiento de la sentencia, más aún, de las noticias de prensa aparecidas en los meses de julio, agosto y octubre de 2006, se menciona expresamente la falta de cumplimiento por parte del Estado de esta resolución4, pese a que el plazo para realizarlo habría vencido en mayo de 2006. Sin perjuicio de lo anterior, un primer hito que es necesario señalar este año se encuentra en la utilización de medios indirectos para restringir la libertad de expresión, ya sea a través de la intervención directa de las autoridades públicas en los medios de comunicación social como la falta de pluralismo en dichos medios. Junto con estas restricciones, es un año que sobresale por el excesivo uso de la fuerza para contener las manifestaciones sociales y por la aplicación arbitraria de medidas por parte de las autoridades municipales. En efecto, este año está caracterizado por un cambio sustancial en la manera de vivir la democracia, cambio que se fue gestando en 2005, pero que durante este período se consolida, especialmente a través de las manifestaciones de distintos grupos de la población en defensa de sus derechos. Junto con el naciente fervor y la mayor demanda por el cumplimiento de sus derechos, destaca en oposición, la actitud de ciertas autoridades que continúan interpretando la libertad de expresión como un derecho que cede frente al conflicto con otros, desconociendo su papel central dentro de la sociedad. El panorama, no obstante, no quedaría completo si no se hace referencia al persistente uso del sistema penal, que se repite en los hechos una vez más, en particular respecto del uso del delito de injurias y calumnias, y la interpretación que los jueces de fondo han realizado del derecho a la honra versus el derecho a la libertad de expresión.
3 El señor Palamara Iribarne escribió e intentó publicar y comercializar el libro Ética y servicios de inteligencia durante la vigencia del régimen democrático. Para publicar su libro las autoridades militares consideraban que necesitaba una autorización de sus superiores. El Jefe del Estado Mayor General manifestó que: “no ha[bía] dado ninguna autorización, ni verbal, ni escrita, para que se publi[cara] el [referido] libro. corte IDH (n. 2), párr. 63.6. 4 “Fallo de la corte de DDHH aún no es cumplido por chile”, El Mercurio, Santiago, 24 de julio de 2006; “El Último Naufragio de la Armada”, La Nación, Tema del Domingo, Santiago, semana del 13 al 19 de agosto de 2006; “Palamar: la otra condena a chile”, La Tercera, Santiago, 17 de octubre de 2006.

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Finalmente, es gracias a la sentencia de la corte Interamericana de Derechos Humanos que queda en evidencia, a mediados de año, en un problema de envergadura, el escaso acceso a la información que tienen los ciudadanos del funcionamiento de sus instituciones. La crisis de corrupción, asimismo, pone en tela de juicio el oscurantismo existente al interior del aparato estatal, iniciándose, con ello, un fuerte impulso en esta materia.

VIolacIones IndIrectas
a la lIbertad de expresIón

Es indudable que en chile se ha avanzado bastante en el respeto de la libertad de expresión, sin embargo, persisten ciertas prácticas de parte de las autoridades administrativas y judiciales que mantienen una interpretación limitada de este derecho, aplicando restricciones que son contrarias a los estándares internacionales sobre derechos humanos. Dos grandes problemas se perciben este año, los cuales, a través de la acción u omisión de las autoridades, generaron prácticas que redundaron, principalmente, en el desconocimiento del derecho de la sociedad a ser informada. Intervención de las autoridades públicas Durante este año diversas autoridades públicas, haciendo uso de sus prerrogativas, han intentado limitar la libertad de expresión, sobre todo a través de presiones indebidas en los medios de comunicación social. Dichos datos han sido paradigmáticos de una forma particular que persiste en nuestra sociedad al entender la libertad de expresión como un derecho limitado a las circunstancias externas, de significado restringido a lo que la sociedad es capaz de conocer y entender. Aludimos, por un lado, al uso de influencias para determinar la emisión de una serie en un canal de señal pública y, por el otro, a la indebida influencia y conformación de los miembros del consejo, que decide sobre la malla programática de los canales de televisión. El primer problema que mencionamos, se produjo el 14 de marzo de 2007 cuando Televisión Nacional5 iba a transmitir la serie denominada Epopeya.
5 “TVN decide emitir Epopeya los domingos de mayo en horario prime”, La Tercera, Santiago, viernes 6 de abril de 2007.

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El conflicto se generó a raíz de las gestiones realizadas por el canciller Alejandro Foxley para que se postergara la emisión de dicho programa, arguyendo razones de política exterior y la delicada situación con el país vecino6. Ante la intromisión del canciller, el canal postergó su transmisión, la que fue finalmente emitida en mayo de 20077. La postergación generó ecos en la sociedad civil, la que desde distintos puntos atacó la decisión de la estación televisiva, afirmando que se les privaba de su derecho a informarse y, además, que el documental era un modo de expresión reconocido en la constitución y en los tratados de derechos humanos de los cuales chile era parte. Más allá del efecto inmediato de la medida, esta situación denota la fragilidad de este derecho, el cual, por la actuación unilateral de una persona, puede ser suspendido. cerrando la edición de este informe, se produjo una situación que confirma esta interpretación restringida de la libertad de expresión que realizan nuestras autoridades y que venimos denunciando, al prohibir, una jueza de la República, a los medios de comunicación, información sobre la captura del prófugo Rafael Maureira Trujillo, más conocido como “Zacarach”8. Amparándose en supuestas atribuciones legales, la jueza del cuarto Juzgado del crimen, mediante el oficio 1640 de 9 de mayo de 2007, dictó la orden a todos los medios de prensa, escritos, televisivos, radiales y virtuales de no informar sobre la captura de este sujeto. Si bien la orden fue retirada a las veinticuatro horas de ser emitida, es testimonio, una vez más, de la interpretación ya denunciada. Por último, un hecho iniciado en 2005 y que produce efectos hasta la fecha revela nuevamente de la intervención de las autoridades en el libre ejercicio de la libertad de expresión. El 2 de agosto de 2005, la artista visual Ángela cecilia Ramírez Sanz, recibe un oficio de la comisión Nemesio Antúnez invitándola a participar en un concurso para crear obras en el espacio público, en particular en relación con el concurso de arte por invitación para el nuevo edificio del centro de Justicia de Santiago. En la sesión del ju-

“TVN reedita el final de Epopeya”, El Mercurio, Santiago, viernes 13 de abril de 2007. “Epopeya, Satisfacción de TVN y críticas en el debut”, El Mercurio, Santiago, martes 8 de mayo de 2007. 8 “caso Zacarach, Insólita orden de no informar”, El Mercurio, Santiago, jueves 10 de mayo de 2007.
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rado9, efectuada el 7 de septiembre de 200510, se recibieron tres anteproyectos de cinco invitados, decidiendo, en definitiva, por cinco votos contra cuatro a favor de la artista Ángela Ramírez para realizar su obra denominada Sine qua non, que consistía en un relieve escala 1:1 de la fachada del edificio de los tribunales de justicia, correspondiente a la corte Suprema y corte de Apelaciones, dispuesta en el fondo del espejo de agua ubicado en la plaza central del centro de Justicia. Mediante la propuesta, la artista buscaba trabajar a partir de la memoria, dejando entrever bajo el agua el antiguo icono de la justicia en contraposición con los principios que imperan la nueva justicia procesal penal. Sin embargo, pese a haberse ganado el concurso, con fecha 20 de septiembre del mismo año, el Ministro de obras Públicas recibe una carta firmada por el entonces Ministro de Justicia, Luis Bates Hidalgo, en la que se le señala que la: “obra ganadora consistente en una suerte de retablo del tradicional Palacio de Justicia –hundido en la fuente de agua del centro de Justicia–, resulta absolutamente inapropiado e incluso ‘ofensivo’ hacia la imagen de ese Poder del Estado”. Por lo expuesto, ordena Luis Bates a Jaime Estévez Valencia, Ministro de obras Públicas, que tome las medidas adecuadas para que se proceda a efectuar una nueva convocatoria11. Producto de este oficio y de la falta de pronunciamiento expreso del Ministerio de obras Públicas, la artista interpuso un recurso por irregularidades administrativas ante la contraloría General de la República, la que con fecha 17 de abril de 2007 determinó que el Ministerio individualizado debía pronunciarse formalmente. con todo, hasta el cierre del informe, no se obtuvieron nuevos antecedentes sobre la resolución de la situación denunciada ni menos hay constancia de que se haya ejecutado la obra. Lo anterior refuerza el ejercicio arbitrario de las facultades públicas, en este caso del Ministro de Justicia al determinar la suerte de un concurso de arte y la posterior realización de la obra ganadora. confirma lo dicho la carta firmada por ochenta y tres artistas en noviembre de 2005, quienes conociendo de las irregularidades enviaron a los medios de comuniEl jurado estaba compuesto por: el Director Nacional de Arquitectura, el director del Servicio Regional o Metropolitano de la Vivienda y urbanización, el director del mueso de Bellas Artes, un representante de la Asociación de Pintores y Escultores de chile, un representante de la Sociedad Nacional de Bellas Artes, un representante del Ministerio de Justicia, entre otros. Véase artículo 2 del Reglamento de la comisión Nemesio Antúnez, 30 de noviembre de 1994. 10 Acta de la comisión Nemesio Antúnez, 7 de septiembre de 2005, acta privada. 11 mInIsterIo de justIcIa, oficio ordinario Nº 4428, 20 de septiembre de 2005.
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cación social una demostración pública de repudio por el evidente acto de censura12. Pluralismo en los medios de comunicación El segundo problema que se identificó y que se relaciona con acciones y omisiones de las autoridades del Estado, se refiere a la falta de una ley que regule la asignación de publicidad oficial y la ausencia de mecanismos efectivos para controlar la concentración de los medios de comunicación social13. La gravedad de la concentración de los medios de comunicación y de la asignación de la publicidad oficial, se ve reflejada en que durante el año 2006 la cámara de Diputados acordó por unanimidad la creación de una comisión investigadora, con el objetivo de indagar posibles infracciones a la ley de contratación pública en la compra de avisaje por parte de los organismos públicos, la fijación de los criterios utilizados para la determinación de la repartición estatal y la identificación tanto de los medios como de los soportes en que esta inversión está distribuida. De los antecedentes que los invitados pusieron en conocimiento de la comisión14, ha quedado en evidencia la necesidad de que los órganos de la administración cuenten con un plan de medios que permita una asignación más eficiente de los recursos fiscales y que dicha ejecución sea fiscalizada por un organismo externo15. confirma la anterior conclusión el estudio efectuado por el observatorio de medios FucATEL, sobre la inversión publicitaria del Estado en los años 2004 y 2005, publicado en abril de 2006. Estudio
“Arte cuestionado por el ojo judicial”, La Nación, Santiago, 11 de julio de 2005. La Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión establece en el Principio 13: “La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley”. 14 cámara de Diputados, comisión Especial Investigadora por Avisaje del Estado, Acta de la sesión N° 5ª de la 354ª legislatura celebrada el jueves 5 de octubre de 2006, Acta de reunión en comité Nº 6 de la 354ª Legislatura, jueves 12 de octubre de 2006, disponible en http://www.camara.cl/comis/doc.aspx?Prm SES= 7710, visitado el 14 de enero de 2007. 15 colegio de Periodistas, cámara de Diputados: comisión Especial para investigar el Avisaje del Estado, en http://www.colegiodeperiodistas.cl/index.php?action=destacados& noticia_id=92, visitado el 14 de enero de 2007.
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que indica que durante el año 2005, el gobierno y los ministerios invirtieron más de cuatro mil millones de pesos en publicidad televisiva y mil doscientos veinte millones en prensa escrita. Las cifras más altas corresponden a los ministerios de Vivienda y Salud. En el caso de la televisión, la publicidad se concentró en TVN (50%), canal 13 (15%), Megavisión (15%) y chilevisión (10%). En prensa, en tanto, los principales destinatarios fueron los diarios de la empresa El Mercurio (48%) y del grupo coPESA (29%), ambos consorcios concentran el 77%. A La Nación, en cambio, sólo le tocó el 9%16. No sorprende, pues, que los canales de la televisión chilena que lideran el nivel de ingresos sean en orden decreciente: canal 13, TVN, chilevisión, Mega y Red Televisión17. En la misma dirección, el seminario efectuado el 15 de diciembre de 2006 organizado por el observatorio de medios, FucATEL, open Society Initiative y la fundación Pro Acceso, trató la relación de la libertad de expresión con el pluralismo. una de las ideas centrales expuestas fue la arbitrariedad al momento de asignar la publicidad oficial, al presentarla como una forma clara de restricción a la libertad de expresión, que se relaciona expresamente con la inexistencia dentro de la sociedad chilena de pluralidad de opiniones y con la restrictiva posibilidad de la circulación de ideas e informaciones. La asignación de la publicidad resulta determinante para financiar los medios de prensa escritos, los cuales sin esta ayuda fundamental no pueden subsistir. Asimismo, la concentración de medios de comunicación social genera un empobrecimiento del debate y de la circulación de ideas, al existir una corriente única conocida, la que determina la opinión pública mayoritaria. En este sentido, llama la atención la noticia publicada por el diario Clarín en el que se señala nuevas compras efectuadas por el consorcio compuesto por el diario El Mercurio, el cual habría adquirido El Sur y Crónica de concepción, formando parte, ahora, de la cadena de veinte diarios regionales que incluyen a La Estrella de Arica, La Estrella de Iquique, El Mercurio de Antofagasta, El Mercurio de calama, La Estrella del Loa, La Estrella del Norte, La Prensa de Tocopilla, El Diario de Atacama, El Mercurio de Valparaíso, La Estrella de Valparaíso, El Líder de San Antonio, El Renacer de Arauco, El Diario Austral de
La investigación completa se encuentra en http://www.observatoriofucatel.cl/investigaciones.php?idTipo Investigacion=1, visitado el 11 de abril de 2007. 17 “canales de TV: chilevisión lidera ganancia y Mega es el único con pérdidas”, La Tercera, Santiago, 1 de noviembre de 2006.
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Temuco, El Renacer de Angol, etc., a los que se suman los diarios de circulación nacional que se imprimen en la capital, El Mercurio, Las Últimas Noticias y La Segunda18. La situación en la radio no es diversa. La cadena de radio “Radio Digital FM” es parte del consorcio Edwards. La red opera treinta y cuatro frecuencias a lo largo del país, desde Arica a Punta Arenas. Por otra parte, existe una alta concentración de radios en holdings extranjeros, tendencia que ha ido aumentando en los últimos años. En efecto, las frecuencias radiales estarían concentradas en manos de algunos grupos de poder, los que mantendrían el control de las mayorías de las radios en el país, generando con ello una situación de monopolio en el manejo de las señales, de la publicidad y del contenido de los programas presentados. Según la SuBTEL, la saturación del espectro radioeléctrico disponible para la radiodifusión en los principales centros urbanos, especialmente en la Región Metropolitana, imposibilita, en la práctica, el ingreso de nuevos actores al mercado, el cual se torna indisputable. El número máximo de radios disponibles en el dial es de treinta y cinco, que se encuentra asignado de la siguiente manera:
tabla 1 número de señales fm por Grupo radIal Grupo Iberoamerican coPESA consorcio Radial de chile Familia Bezanilla Familia Molfino compañía chilena de comunicaciones Familia García Reyes otros Total nº señales ocho Seis cuatro Tres Dos Dos Dos ocho Treinta y cinco

Fuente: Elaboración propia basada en información de la SuBTEL.

En este marco, el 22 de diciembre de 2006, carlos Fernando Azcarate Echeverri y carlos Eduardo ossa Budge, ambos represen18 “El Mercurio devoró a El Sur y crónica de concepción”, El Clarín, chile, 13 de julio de 2006.

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tantes de Glr chIle lImItada, formularon una consulta ante el Tribunal de la Defensa de la Libre competencia, para que autorizara la celebración de un contrato de compraventa entre GLR y la sociedad claxson chIle S.A., cuyo objetivo es la compra de la totalidad de las acciones de su sociedad filial, IberoamerIcana radIo chIle s.a. GLR es una sociedad de responsabilidad limitada que controla las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada en distintas ciudades de chile, bajo los nombres de: 40 Principales, Bésame, Radioactiva y W Radio. claxson, por su parte, participa en la radiodifusión a través de las siguientes filiales: Radiodifusión Iberoamerican S.A., Iberoamerican Radio Holdings chile, Abril S.A., Blaya y Vega S.A., Sociedad de Radiodifusión Limitada El Litoral, Aurora S.A, compañía de Radios S.A, y Radiodifusora Transitoria S.A. Sólo con Iberoamerican y sus filiales, claxson opera bajo los nombres comerciales de: Imagina, Rock and Pop, concierto, Futuro, FM Dos, corazón, Pudahuel y FM Hit. Así, con esta operación, GLR concentrará doce de las treinta y cinco estaciones disponibles en la Región Metropolitana. La Fiscalía Nacional Económica concluye el informe, autorizando la operación con ciertas restricciones, particularmente que la empresa fusionada enajene cuatro de las doce señales que posee con cobertura en la Región Metropolitana y de alcance nacional. Es posible que en caso que prospere la compra por parte del holding español, que en rigor es el Grupo Prisa, propietario de varios medios en España, entre ellos el diario El País, se termine en los tribunales de justicia, debido a la oposición de distintas empresas radiales nacionales que esgrimen un incumplimiento a la ley N° 19.733, que condiciona la inversión extranjera en medios de comunicación existentes en el país a la condición de que los nacionales en dichos países tengan las mismas posibilidades de compra. Según las radios nacionales esta condición de reciprocidad no se daría en el caso de España, país de origen de la inversión extranjera, vulnerando con ello el artículo 9 inciso 4 del citado cuerpo legal. Finalmente, al cierre de este informe, un debate que ha abierto fuerte interés se refiere a la decisión que deberán tomar las autoridades respecto a la televisión digital, en particular qué tipo de estándar técnico regirá la televisión digital en nuestro país. Dos son los que se encuentran en competencia: por un lado, el estadounidense y, por el otro, el europeo. La elección de uno u de otro generará consecuencias en la oferta programática, la calidad de la imagen y su extensión geográfica. Habrá que estar atento a la incidencia que esta decisión

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pueda tener en la mayor o menor satisfacción del derecho a la libertad de expresión, entendido en la posibilidad de producir, buscar y recibir información19. Por el momento, la decisión acerca de la norma que regirá estas transmisiones quedó postergada indefinidamente, sin embargo, ha señalado la presidenta Michelle Bachelet, que se tomará sobre la base de asegurar calidad, diversidad y pluralismo20.

ejercIcIo de la fuerza
Y represIón a la expresIón de Ideas

Abusos policiales En el escenario actual, donde los mecanismos tradicionales de participación han fallado y el acceso a la información sobre planificación y ejecución de las medidas que afectan sus vidas es incipiente, la protesta y la movilización social se han constituido como herramientas de petición a la autoridad pública y también como canal de denuncias públicas sobre abusos y violaciones a los derechos humanos21. Durante este año, con el inicio del gobierno de la presidenta Michelle Bachelet, el 11 de marzo de 2006, se produce un cambio en el ámbito de la participación ciudadana en asuntos de interés público, lo que se refleja en el aumento de las movilizaciones de distintos grupos de la sociedad, organizados o no, junto con el aumento de las peticiones ciudadanas sobre diferentes temas y el mayor control por parte de la ciudadanía de la gestión de la Presidenta y de sus autoridades. En este sentido, llama la atención las movilizaciones emprendidas por los estudiantes de enseñanza municipal, quienes salieron a las calles a manifestarse alegando la calidad de la educación22, las movili-

19 “La revolución digital, revolución que traspasará la pantalla”, Radio cooperativa, lunes 26 de marzo; “cartas al Director”, El Mercurio, Santiago, domingo 8 de abril de 2007. 20 “Gobierno postergó indefinidamente decisión sobre la norma de TV digital”, 29 de marzo de 2007; “Norma de TV asegurará “calidad, diversidad y pluralismo, según Bachelet”, Radio cooperativa, jueves 5 de abril de 2007. 21 cIdh, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, oEA/ Serv.L/V/II.124, doc. 7, 27 de febrero de 2006; secretaría General de la orGanIzacIón de estados amerIcanos, Informe de la Relatoria Especial para la Libertad de Expresión, 2006, capítulo V, p. 130. 22 Semana del 13-18 de octubre de 2006.

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zaciones y paros gremiales del sector público23, la gran convocatoria producida el 11 de septiembre24, la masiva celebración por la muerte del general Augusto Pinochet y la vigía de su muerte por parte de sus seguidores, que reunió miles de personas tanto en la Escuela Militar como en la Alameda. Estas movilizaciones son algunos ejemplos de las manifestaciones que este año han demostrado que la ciudadanía se siente con mayores facultades para salir a las calles a manifestar su opinión de manera libre y sin ser perseguida por sus opiniones25. En igual sentido, la encuesta Imaginación realizada en octubre de 2006, a la pregunta: “En general, de acuerdo a lo que ha visto, leído o escuchado ¿Diría usted que ahora hay más paros, más huelgas y más desorden callejero que hace dos años, o más bien diría que es igual que siempre?”, se responde con un porcentaje de 83% de afirmación que hay más paros, huelgas y desordenes26. La participación a través de las manifestaciones públicas es importante para la consolidación de la vida democrática de las sociedades. En general, como ejercicio de la libertad de expresión y de la libertad de reunión ésta reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco aún más ceñido para justificar una limitación a este derecho. La finalidad en la reglamentación del derecho de reunión no puede ser la de crear una base para que la reunión o manifestación sea prohibida27. La Relatoría sobre Libertad de Expresión ha señalado en su informe del año 2005, que es posible limitar la libertad de expresión, sin embargo, el derecho al Estado de resguardar el orden público no le otorga per se una autorización para prohibir o anular cualquier manifestación. “La Relatoría entiende que, dentro de ciertos límites, los Estados pueden establecer regulaciones a la libertad de expresión y a la libertad de reunión para proteger los derechos de otros.
23 “Tres temas que marcaron la semana, Movilizaciones Gremiales”, El Mercurio, Santiago, 8 de octubre de 2006; “Médicos Exhortan a Gobierno a resolver la paralización en salud”, El Mercurio, Santiago, 14 de septiembre de 2006. 24 “convocantes deben hacerse responsables”, El Mercurio, Santiago, 11 de septiembre de 2006. 25 En este sentido, “Insultan a diputado Hales en las afueras de la Estación central”, La Tercera, Santiago, 21 de diciembre de 2006. 26 “Encuesta Imaginación: Bachelet alcanza 55% y delincuencia es considerada el mayor problema”, La Segunda, 27 de octubre de 2006. 27 cIdh (n. 21), p. 149.

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No obstante, al momento de hacer un balance entre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente el nervio principal del sistema democrático”28. como fuera que se establezcan las limitaciones, éstas deben siempre ser lo menos restrictivas posibles y ser necesarias dentro del contexto de una sociedad democrática. Así, por ejemplo, en el caso de las autorizaciones administrativas, ha manifestado la Relatoría siguiendo el razonamiento del comité de Derechos Humanos de las Naciones unidas, que: “el requisito de que se notifique a la policía antes de realizar una manifestación no es incompatible con del derecho de reunión. Sin embargo, la exigencia de una notificación previa no debe transformarse en la exigencia de un permiso previo otorgado por un agente con facultades ilimitadamente discrecionales. Es decir, un agente no puede denegar un permiso porque considera que es probable que la manifestación va a poner en peligro la paz, la seguridad o el orden público, sin tener en cuenta si se puede prevenir el peligro a la paz o el riesgo de desorden alterando las condiciones originales de la manifestación (hora, lugar, etc). Las limitaciones a las manifestaciones públicas sólo pueden tener por objeto evitar amenazas serias e inminentes, no bastando un peligro eventual”. Lo descrito tiene resonancia en los hechos ocurridos durante este año. un primer suceso lo protagonizan miembros de la fuerza de seguridad, quienes, haciendo uso desproporcionado de la fuerza, agraden a los estudiantes que habían salido a manifestarse y a los medios de comunicación que se encontraban cubriendo los hechos29. En efecto, durante los meses de abril, mayo y junio de 2006 se realizan importantes manifestaciones protagonizadas por estudiantes
cIdh (n. 21), párrafo 93. “carabineros rechazan agresión de su personal a la prensa”, La Tercera, Santiago, 30 de mayo de 2006; “Movilizaciones estudiantiles dejan 730 detenidos a lo largo del país”, La Tercera, Santiago, 30 de mayo de 2006.
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secundarios quienes salen a la calle para alegar por la mala calidad de la educación. Las demandas se concentran prioritariamente en la obtención gratuita del pase escolar y el acceso gratuito a la PSu30. Ante la salida masiva de estudiantes, más de tres mil alumnos, la autoridad responde otorgando facultades a las fuerzas del orden para detener a los manifestantes pese al carácter pacífico de la movilización31. En los primeros días de movilizaciones se detienen unos novecientos treinta jóvenes en Santiago y otros trescientos cincuenta y siete en regiones. Los días que siguen el número de detenidos sobrepasa los mil quinientos estudiantes. Al 31 de mayo el balance es de setecientos veinticinco detenidos, seiscientos diecinueve en la Región Metropolitana. La Intendencia de la Región Metropolitana frente a las manifestaciones de los estudiantes secundarios niega las autorizaciones para usar la vía pública32, con lo cual entrega facultades a carabineros para poder detener a las personas que pese a sus instructivos deseen perseverar en la utilización del espacio público. El conflicto se agudiza cuando los estudiantes se toman los colegios, el Instituto Nacional, el Liceo de Aplicación y el Liceo Amunátegui. La situación llega a su punto más álgido cuando el 25 de mayo de 2006 suman treinta y seis mil escolares sin clases debido al conflicto estudiantil33. Al mismo tiempo que salen más personas a manifestar su opinión a las calles, en este caso particular, los estudiantes, alegando sobre la calidad de la educación, el abuso de la fuerza por parte de carabineros de chile se convierte en un hecho de público conocimiento. Los principales incidentes se producen en la comuna de Maipú, Puente Alto, La Florida y en los alrededores del Liceo Aplicación, la casa central de la universidad de chile y de la uSAch. Los escolares son brutalmente reprimidos al igual que los periodistas que cubrían la manifestación, las fuerzas especiales utilizan:
En el transcurso de la movilización las peticiones se fueron ampliando considerando seis puntos: 1. Derogación de la Ley orgánica de constitución de enseñanza; 2. Fin de la municipalización de la enseñanza; 3. Reformulación de la jornada escolar completa; 4. Gratuidad de la PSu, 5. Pase escolar gratuito y unificado, 6. Tarifa escolar gratuita en el transporte escolar para la Educación Media. 31 La Nación, Santiago, jueves 27 de abril de 2006, y viernes 26. “Paso Pacífico por la Alameda”, El Mercurio, Santiago, jueves 27 de abril de 2006. 32 La Nación, Santiago, miércoles 17 de mayo, jueves 18 y viernes 19 de mayo de 2006. 33 “Las diversas tomas de las movilizaciones”, El Mercurio, 25 de mayo de 2006; “Gobierno traspasa manejo de crisis a comité político de la Moneda. Más de 5 millones de estudiantes siguen en toma y paro indefinido”, La Nación, Santiago, miércoles 31 de mayo de 2006.
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palos, balines de goma, bombas lacrimógenas y el guanaco. Ejemplo de la desproporción en el uso de la fuerza por parte de carabineros es lo ocurrido al camarógrafo Livio Saavedra del canal regional de concepción, que realizaba trabajos para Megavisión, el que es pateado violentamente en el suelo por veinte carabineros34. Los abusos policiales trajeron importantes repercusiones y reacciones. En la noche del 30 de mayo carabineros entrega un comunicado oficial en que expresan que: “...no acepta ni aceptará que personal institucional incurra en exceso injustificable como los que hemos presenciado hoy, que se apartan del reglamento interno y de los principios y valores con que formamos a nuestros hombres y mujeres”35. Además se señaló: “La actitud adoptada por un número reducido de funcionarios en contra de miembros de los medios de comunicación y estudiantes no se condice con nuestro permanente actuar, por lo que hemos iniciado una investigación interna para tomar las medidas administrativas que correspondan”. A su turno, el Subsecretario del Interior, Felipe Harboe, calificó los hechos de: “Injustificable, inaceptable –agregó que–: Hemos tomado contacto con el mando de carabineros, yo le he pedido un informe al intendente de la Región Metropolitana, que nos dé un detalle de la situación ocurrida y además a carabineros le hemos pedido informes respecto del accionar contra estos tres profesionales de la comunicación”36. Al día siguiente de la brutal represión la Presidenta de la República, Michelle Bachelet, intervino expresando: “No aceptaremos hechos repudiables como los de ayer”. Además expresó: “Queremos que nuestros carabineros resguarden la seguridad, pero no aceptaremos hechos repudiables como han sido vistos por todos los chilenos en el día de ayer”37.
34 “Brutal agresión policial a periodistas que cubrían paro estudiantil”, en www.emol. com, 30 de mayo de 2006, visitado el 14 de enero de 2007. 35 Ibid. 36 Ibid. 37 Ibid.

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Por último, el coronel a cargo de las Fuerzas Especiales, unidad encargada de la represión de los estudiantes, fue removido de su cargo como consecuencia del abuso policial. Así, desde el punto de vista de los estándares revisados, ambas conductas: la de carabineros como de la Intendencia demuestran restricciones ilegítimas, expresamente sancionadas por la Relatoría sobre Libertad de Expresión y por los tratados de derechos humanos. Abusos administrativos El uso de la fuerza no se detiene en expresiones físicas, así un segundo evento que da cuenta de las restricciones ilegítimas es protagonizado por distintas autoridades administrativas las que, haciendo uso de sus facultades, hacen cesar por medio de la imposición de graves sanciones, la toma de estudiantes secundarios en sus colegios, particularmente a través de la cancelación de las matrículas y la suspensión del año escolar. Ilustrativo es el caso del colegio carolina Llona, del liceo Victorino Lastarria y del Liceo N° 1 de Niñas Javiera carrera. En estos tres casos, se puso término a la toma decidida por los estudiantes secundarios mediante una restricción ilegítima38. El 12 de octubre de 2006, cerca de las 8:00 hrs., treinta y ocho alumnos del colegio carolina Llona de cuevas procedieron a realizar una manifestación pacífica y simbólica, en la cual reclamaban por las medidas educaciones adoptadas por el gobierno de chile o, más bien, la falta de medidas adoptadas. Los alumnos se sentaron en uno de los patios del colegio, destinado a los alumnos de enseñanza media, pusieron una cadena a la reja que separa esta sección del colegio del resto del establecimiento educacional y acumularon algunas sillas, lo que no impidió que el colegio continuara realizando sus actividades, ni implicó que los profesores y funcionarios entraran o transitaran por las dependencias supuestamente tomadas. El mismo día, carabineros de chile desalojó sin problemas el establecimiento educacional, sin embargo, el día 18 de octubre la directora notificó a los alumnos que realizaron esta manifestación pacífica, que no podrían concurrir más al establecimiento y que sólo podrían rendir pruebas libres y tener un calendario especial de calificaciones.
38 “Liceo 1 en paro indefinido tras expulsión de 27 alumnas”, La Nación, Santiago, sábado 21 de octubre de 2006.

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La corte de Apelaciones conociendo del recurso de protección interpuesto por los padres de los alumnos afectados en relación con las medidas impuestas señaló lo siguiente: “Que esta corte, luego de revisar los antecedentes proporcionados y escuchar los alegatos de las partes, no puede sino llegar a la conclusión de que las medidas adoptadas... deben ser estimadas como arbitrarias, ya que en su imposición no ha existido ni racionalidad ni proporcionalidad y no ha habido una razón de real peso que las justifique. Además, resulta obvio que dicho movimiento fue motivado por aspiraciones propias de estudiantes jóvenes, que ven con preocupación no solamente su futuro, sino que su actual realidad académica, que deriva de un sistema educacional que, como es público y notorio, se encuentra fuertemente cuestionado y es objeto de estudios para modificarlo”39. En este mismo sentido, las restricciones se repiten para un grupo de alumnos del liceo José Victorino Lastarria, que con fecha 13 de octubre de 2006 decidieron proceder a la ocupación pacífica del referido establecimiento. El Alcalde de dicha comuna, atribuyéndose arbitrariamente potestades, procedió a sancionarlos con la cancelación de la matrícula y la no renovación del año escolar. Frente al acto arbitrario e ilegal del Alcalde, se interpuso igualmente que en el caso del colegio carolina Llona, recurso de protección, solicitando se dejara sin efecto la medida impugnada, mientras no se resolviera el fondo del asunto. La corte de Apelaciones en sentencia de 19 de enero de 200740, acoge el recurso interpuesto y dispone que la medida adoptada no correspondía a una actuación ajustada a derecho, por lo que atentaba contra los derechos que constitucionalmente se reconocen a toda persona. Resulta interesante el voto particular del juez carlos cerda el que indica haciendo referencia a la medida adoptada por los estudiantes que: “Parece al autor de esta prevención que es ésta la manera correcta de poner en el sitial que corresponde a la libre manifestación de ideas que garantiza el apartado 12° del consabido
corte de Apelaciones de Santiago, sentencia 12 de diciembre de 2006, rol 5717-06, considerando 4. 40 corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 7 de enero de 2007, rol 5589-06.
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artículo 19 de la carta fundamental y que, no hace falta convencer, es consubstancial a una república democrática. El ejercicio de ese derecho no queda reservado a los adultos. A los niños se lo consagra el artículo 12 de la convención pertinente. La educación es ciertamente un bien social fundante en el que asiste protagonismo transversal a todos los estamentos sociales, sin distinciones etáreas. Es sano se opine constructivamente a su respecto; le hace falta permanente crítica. cuando quienes se ven más directamente involucrados en ella –para estos efectos, dígase alumnos– utilizan vías ortodoxas para ejercer esa crítica y demandar las innovaciones, hasta que se convencen de la ineficacia de su rutina y se valen, por decisión muy mayoritaria, de ejercicios de presión colectiva, sometidos nada más quedan a las acciones por los delitos que cometan”. Pese al avance de estas decisiones en los tribunales y el reconocimiento explícito del derecho a la libertad de expresión, la corte Suprema, en el primer caso revisado, revoca el fallo de la corte de Apelaciones, rechazando el recurso de protección interpuesto por los padres del colegio carolina Llona. El 19 de abril de 2007, no obstante, se produce un revés, el Supremo Tribunal confirma la sentencia de la corte de Apelaciones en el caso de las veintisiete alumnas del Liceo N° 1 de Niñas Javiera carrera, acogiendo el argumento de los recurrentes y ordenando la reincorporación de las alumnas que habían sido expulsadas tras la toma de su liceo. La actuación de los tribunales de justicia resulta fluctuante y es aún temprano para emitir un juicio definitivo. Lo anterior, considerando que, hasta el cierre de este informe, todavía se encuentra pendiente la decisión en el caso del liceo Lastarria, esperando conocer el modo cómo la corte Suprema resolverá esta cuestión.

uso del sIstema penal para lImItar
la lIbertad de expresIón

Los delitos de injurias y calumnias otro tópico tratado en el informe anterior, que aún produce consecuencias este año, se refiere a las normas que sancionan las expresiones emitidas en contextos de discusión pública sobre temas de

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interés general. La ley N° 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31 de agosto de 2005, modificó el CP y de Justicia Militar en lo relativo al desacato. Se derogaron los artículos 263 y 265, que lo tipificaban y se sustituyó el artículo 264, que establecía esta figura en las amenazas y las perturbaciones al orden en las sesiones de los cuerpos colegisladores, en las audiencias de los tribunales de justicia, y las amenazas e injurias a parlamentarios por las opiniones manifestadas en el congreso, a los jueces por sus fallos y a las autoridades en el ejercicio de sus cargos. Se eliminó, también, el artículo 268, relativo a las sanciones contra quien ocasionare tumulto en el despacho de una autoridad. Sin embargo, se mantuvieron las figuras que contemplan el desacato en el Código de Justicia Militar, el delito de amenazas en el artículo 264 del CP, que sanciona en términos similares la amenaza al desacato y los delitos de injurias y calumnias, artículos 413 y 418 del CP. La ley N° 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo conserva aún las penas privativas de libertad, estableciendo sanciones pecuniarias más altas cuando dichas conductas son cometidas a través de medios de comunicación social y crea un sistema de responsabilidad objetiva en los directores de dichos medios de comunicación. Esta última situación constituye un retroceso en esta materia, considerando que la ley N° 20.050 había eliminado la solidaridad de propietarios, editores y administradores del medio de comunicación social de las indemnizaciones civiles. En todo caso, cabe señalar que la sanción penal en casos de libertad de expresión produce un efecto congelante o inhibidor de este derecho, el cual nace por el temor que genera en las personas la imposición de una pena, lo que inhibe su derecho a expresarse tanto a la víctima directa como al resto de la sociedad, por el peligro que perciben que al ejercer su derecho a opinar o a criticar a funcionarios públicos pudieran ser víctimas de una sanción penal de este tipo41.
41 Human Rights Watch, Freedom of Expression in chilean Legislation, en http:// www.hrw.org/reports98/chile/chilerpt-04.htm#P766_24028, visitado el 15 de enero de 2007. cabe insistir en lo señalado por la Relatoría Para la Libertad de Expresión en su informe del año 2002: “(...) de acuerdo con la doctrina de los órganos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, resulta necesaria la despenalización de expresiones críticas a funcionarios públicos, figuras públicas o, en general, asuntos de interés público; ello es así dado el efecto paralizante o la posibilidad de autocensura que produce la sola existencia de leyes que prevén sanciones penales a quienes hacen ejercicio del derecho a la libertad de expresión en este contexto” (el destacado es nuestro).

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La práctica de usar el sistema penal en chile sigue siendo recurrente42. De la información recopilada durante el año 2006, se observa un uso extensivo de la vía penal para proteger la honra mediante el ejercicio de la acción penal por los del delito de injurias y calumnias. Hasta el cierre del informe ambos tipos penales habían sido utilizados en, al menos, una cincuentena de casos. Esta circunstancia es en sí contraria a los principios a la base del Derecho Penal, concebido como una herramienta de última ratio, la cual por su fuerza debe ser utilizada en los casos más graves en que los bienes jurídicos afectados resultan esenciales para la preservación pacifica de la convivencia social43. Si bien en varios casos, las personas querelladas han resultado absueltas, la sola interposición de la querella produce un efecto congelante, al considerarse la penalidad que ésta acarrea y las circunstancias en que se resuelven estos casos. Además, queda entregado al juez de garantía la determinación en forma exclusiva de los elementos del delito, elementos que debido a su amplitud importan, asimismo, un efecto inhibidor a la expresión. Sin perjuicio de ciertas sentencias de los jueces de garantía que interpretan de modo adecuado el elemento subjetivo del tipo, ponderando correctamente el derecho de expresión frente a la protección de la honra, en la práctica la discrecionalidad que ejercen los jueces es demasiado amplia como para pensar que el problema se encuentra solucionado. cabe reiterar además que las normas del nuevo proceso penal entregan la competencia para conocer las acciones privadas por injurias y calumnias a los juzgados de garantía, los cuales conocen en única instancia en un procedimiento simplificado. Procedimiento que se
Esto confirma con la noticia aparecida al cierre de este informe sobre la condena por injurias a Eduardo Bonvallet por las expresiones vertidas por éste en contra del ex diputado Dc Rodolfo Seguel en el programa de la radio Tiempo “Es tiempo de Bonva”, véase “Suprema condena a Eduardo Bonvallet” El Mercurio, Santiago, 5 de julio de 2007. 43 Enrique curY urzúa, Derecho Penal, Santiago, Ediciones universidad católica de chile, 2005, parte general, pp. 86-89. “El Derecho Penal es secundario o subsidiario, porque la pena sólo debe ser empleada cuando el ataque al bien jurídico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo que disponen otras ramas del ordenamiento jurídico. La pena es pues un recurso de ultima ratio” (el destacado es nuestro) Véase, también, Francisco muñoz conde, Derecho Penal, 6ª ed. revisada y puesta al día, Valencia, Ediciones Tirant Lo Blanch, 2004, parte general, p. 59. “La diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas en esta materia radica en la especial gravedad de los medios empleados por la norma penal para cumplir esta misión y en que sólo interviene o debe intervenir en los casos de ataques muy graves a la convivencia pacífica de la comunidad” (el destacado es nuestro).
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caracteriza por su tramitación resumida y por el escaso tiempo que se otorga a la parte querellada para producir la prueba, no más de cuarenta días entre el requerimiento y la audiencia. El hecho que dicha materia quede entregada a un juez unipersonal hace que sean altos los riesgos para periodistas y medios de comunicación, y es determinante al momento de decidir sobre la publicación, difusión o expresión de una determinada noticia. Genera, en consecuencia, un efecto de autocensura por el riesgo de ser sometido a un proceso penal y eventualmente a la sanción de privación de libertad y de inhabilidad para ejercer cargos públicos. La interpretación que suele estar arraigada en la cultura jurídica de nuestros tribunales en materia de injurias y calumnias es indagar sobre la concurrencia o no del elemento subjetivo del tipo penal, llamado animus injuriandi, no obstante, que en el Derecho comparado el tratamiento más favorable, más preeminente de la libertad de expresión en relación con la protección de la honra y la vida privada, se construye en torno a la causales de justificación. Dada la relevancia que tiene en un sistema democrático y republicano la libertad de expresión, la actividad que deben ejercer los jueces es de ponderación, ponderación entre los derechos, donde representan un papel destacado la relevancia publica de la información y el carácter público de las personas involucradas. Interesante es la sentencia de la jueza de garantía María carolina Herrara, del cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, quien estimó que no hubo ánimo de ofender al querellante, ni en los contenidos del libro La gran infamia ni en las publicaciones de prensa aparecidas en septiembre de 2005, y que lo dicho en su oportunidad por el senador Nelson Ávila constituye una manifestación de su derecho de opinión44. Asimismo, el ministro de fuero Alejandro Madrid resolvió absolver a Marcel claude, entonces director de oceana, por sus dichos en contra del presidente del Senado, Andrés Zaldívar. El juez, si bien afirmó que las expresiones eran desafortunadas y pudieron ser ofensivas, decidió absolverlo porque estimó que no hubo dolo, pues los comentarios de claude tenían interés público y su crítica estaba debidamente fundamentada45. Se interpreta, asimismo, al momento de considerar estos tipos, que la carga de la prueba y de las causales de exención de respon“Fallo dice que Avila defendió su honra”, La Tercera, Santiago, 13 de agosto de 2006. “Juez absuelve a claude en querella por injurias de ex senador Zaldivar”, La Tercera, Santiago, 15 de agosto de 2006.
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sabilidad, son de cargo de aquél que emitió la expresión, generando una carga excesiva e introduciendo un perverso incentivo al sistema. con ello, se aumenta considerablemente los costos para quien emite la opinión quien debe demostrar la veracidad de sus dichos y a acompañar la prueba de descargo. Ilustrativa es la sentencia de la jueza Nora Rasati Jérez en la causa rol 1784-2006, de Patricio Borrón Gutiérrez en representación de Rodolfo Parada Lillo, director artístico del grupo Quilapayún, quienes deducen querella en contra de Eduardo Guillermo carrasco Pirard por las graves injurias proferidas por escrito contra su representado, en particular por ciertos dichos emitidos en dos entrevistas a los diarios Las Últimas Noticias y La Cuarta, publicadas el 24 de junio de 2005, en las que se refiere a las características de la nueva producción del grupo. En la sentencia citada, la jueza del Séptimo Tribunal de Garantía, indica que la prueba es de cargo del ofensor. Haciendo recaer en éste un peso excesivo, el cual, en definitiva, transciende en la inhibición de expresarse. En efecto, el considerando noveno reza: “De esta forma parece lógico que sea el ofensor quien acredite la veracidad de su imputación, ya que a través de ella resulta, según lo que la doctrina ha interpretado, la liberación de la pena de aquél, debiendo el ordenamiento castigar el delito atribuido”46. Asimismo, analizando el tipo subjetivo de delito de injurias la jueza indica: “El dolo del tipo analizado, se integra por el saber que se atribuye un delito y que al hacerlo afecta el honor de la víctima, pero con un elemento adicional, de carácter subjetivo, como es la conciencia de falsedad... Si lo que dice es real, porque tiene datos verosímiles, información comprobable sobre ello... tiene el autor una excusa objetiva de liberación de la pena”47 (el destacado es nuestro). Finalmente, la interpretación dada por el Tribunal constitucional en aquellos casos donde ha tenido que resolver la solicitud de desafuero cuando la acción se plantea en contra de un parlamentario, es indicativa de lo afirmado precedentemente. claro en este sentido es su pronunciamiento en el caso del senador Pablo Longueira, iniciado
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séptImo juzGado de Garantía, Sentencia RIT Nº 4.643. Op. cit.

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con las declaraciones que éste efectúa en el programa Última Mirada, invitado para analizar el caso Gemita Bueno. La defensa del Senador, el 11 de julio de 2006, formula un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal, en la solicitud de desafuero ingreso N° 7203-2006, Secretaría criminal de la corte de Apelaciones de Santiago, por infringir los artículos 19 N° 3 inciso quinto y N° 26; 61 y 76, de la constitución Política de la República. Lo mismo realizan el senador Guido Girardi Lavín el 11 de abril de 2006 y 14 de julio de 2006, el senador Nelson Ávila contreras. El Tribunal constitucional confirma en sus resoluciones la mayor protección que se otorga a las personas que ejercen un cargo público, al interpretar la norma que concede el desafuero de los parlamentarios al sólo mérito de la querella como una disposición inconstitucional. En relación con la situación del senador Guido Girardi, reiterada en el caso del senador Pablo Longueira y del senador Nelson Ávila, señaló en sus considerandos respectivos: “Vigésimo primero. Que carece de relevancia que las partes puedan aportar sus probanzas en el juicio criminal mismo, porque éste es un conflicto jurídico posterior al proceso de desafuero, que puede provocar efectos tan trascendentes como la suspensión del cargo del parlamentario y que amerita, per se, un procedimiento e investigación racionales y justos. Asimismo, si bien en los delitos de acción privada la investigación está ligada fundamentalmente a la actividad de las partes, su existencia no deja por ello de ser una condición insoslayable para que el proceso se desenvuelva adecuadamente. Vigésimo segundo: Que de lo relacionado se sigue que en este proceso la recepción y producción de la prueba es connatural al derecho de defensa, constituyéndose en garantía esencial de un procedimiento racional y justo. Su ausencia priva a la norma procesal impugnada, de un requisito mínimo para satisfacer el mandato constitucional; Vigésimo tercero: Que en virtud de las consideraciones referidas precedentemente, se decidirá que la aplicación del precepto legal contenido en el artículo 416 inciso tercero del código Procesal Penal, en la gestión en que incide la presente cuestión de inaplicabilidad, es contraria a las prescripciones del artículo 19 número 3, inciso quinto, y 61, inciso segundo, de la constitución Política de la República”.

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Si bien se aprecia un avance en la interpretación de algunos casos donde se ha utilizado el delito de injurias y calumnias, permanece asentado en la tradición chilena una cierta deferencia cuando el afectado o el querellante por el derecho a la honra es una autoridad del país. Proyecto de ley sobre protección civil del honor y de la intimidad Frente al extensivo uso de la vía penal para castigar la expresión de ideas, no existe en chile un mecanismo menos gravoso que establezca un sistema de responsabilidades ulteriores, afectando, con ello, los deberes que le competen al Estado en relación con sus obligaciones internacionales. En efecto, la corte Interamericana en el primer caso que condenó al Estado de chile48 fue enfática al señalar que el único mecanismo admitido por la convención Americana para restringir la libertad de expresión, es el mecanismo de las responsabilidades ulteriores. Asimismo, ha indicado en la opinión consultiva sobre la colegiación obligatoria de Periodistas, que el sistema de responsabilidades ulteriores para que sea acorde con los estándares internaciones debe cumplir las siguientes condiciones: “a) la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas; b) la definición expresa y taxativa de estas causales por ley; c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas; y d) que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines”49. complementando lo anterior y profundizado lo asentado en la opinión consultiva citada, la corte manifestó en el caso Herrera ulloa contra costa Rica, que dichas medidas deben responder a una necesidad social imperiosa y servir sólo para el objeto estrictamente necesario. No basta, en consecuencia, con que sean útiles, razonables u oportunas, sino que deben apuntar a salvaguardar un interés público imperativo50. De este modo, cualquier otra medida que no se ajuste a estas condiciones es considerada contraria a la convención Americana. En el caso de la Última Tentación de Cristo, por ejemplo, la corte Interamericana señaló que la única excepción a la censura previa es aquélla que se permite en el caso de los espectáculos públicos, con el fin de regular el acceso a ellos a los menores de edad, en protección de la
corte IDH, caso olmedo Bustos y otros contra chile, sentencia 5 de febrero de 2001. corte IDH, colegiación obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 de la convención Americana sobre Derechos Humanos), oc-5/85. 50 corte IDH, caso Herrera ulloa vs. costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004.
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moral de la infancia y adolescencia. En todos los demás casos indica “cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión”51. Así es posible afirmar que las restricciones a la libertad de expresión, calificadas por las autoridades recurrentemente como manifestaciones de responsabilidades ulteriores, bajo forma de multas, suspensiones, órdenes de no innovar o incautaciones, son contrarias a la convención Americana y a los estándares revisados52. Dicho lo anterior, llama la atención que no exista hasta la fecha un sistema adecuado que establezca responsabilidades ulteriores a través de una regulación exhaustiva sobre qué conductas serán consideradas atentatorias a este derecho, respetando los estándares enunciados y, al mismo tiempo, otorgando a la libertad de expresión el sitial que le corresponde en una sociedad democrática. Sólo en el año 1999 ingresó a la cámara de Diputados un proyecto de ley que protege el honor y la intimidad, estableciendo un régimen de responsabilidad civil en el caso de alguna intromisión ilegítima en la esfera privada de un sujeto, sin la autorización del mismo y sin el propósito de servir un interés público53. Pese a la utilidad manifiesta de este proyecto y la pertinencia del mismo, desde el 12 de diciembre de 2004 a la fecha, no existe ningún avance, encontrándose detenido en segundo trámite constitucional en el Senado.

acceso a la InformacIón públIca La condena contra el Estado de Chile: el caso Claude Reyes Este caso se inicia por una solicitud de información que fue presentada el año 1998 por Marcel claude Reyes, ex presidente de la fundación Terram, Sebastián cox urrejola de oNG Forja, junto al ex diputado Arturo Longton Guerrero. Por medio de ella se intentaba
corte IDH (n. 50), parr. 56. Véase Felipe González, Libertad de Expresión en Chile, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2006, pp. 13-31. El autor analiza la práctica de los tribunales de justicia al momento de decidir los conflictos de derechos con la libertad de expresión, en especial las medidas que los tribunales adoptan en resguardo de los otros derechos. 53 Proyecto de ley sobre protección civil del honor y la intimidad, Boletín Nº 2370-07, disponible en www.camara.cl, proyectos de ley.
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obtener los antecedentes sobre la idoneidad y seriedad como inversionista de Forestal Trillium en el proyecto que realizaría en la zona, los que debían estar en manos del comité de Inversiones Extranjeras por mandato expreso del DL 600 (Estatuto de Inversión Extrajera), así como, también, los antecedentes relativos a la inversión misma, y los informes generados con motivo del proyecto Río cóndor. Producto del rechazo por parte del comité de Inversiones Extranjeras, de entregar parte de la información requerida, y una vez agotadas las vías judiciales, claude Reyes, Arturo Longton y Sebastián cox, con la asesoría del abogado representante de las víctimas y presidente de la fundación Proacceso, Juan Pablo olmedo, se interpuso el 17 de diciembre de 1998, una denuncia ante la comisión Interamericana de Derechos Humanos, alegando la vulneración a la libertad de expresión de estas personas, al negársele el acceso a información de interés público y de las garantías judiciales al no existir un recurso efectivo en chile para garantizar este derecho. una vez sorteada la primera etapa ante la comisión y demandado el Estado de chile, la corte Interamericana de Derechos Humanos, conociendo de los antecedentes de hecho y de derecho, declaró que chile había incumplido sus obligaciones internacionales, afectando el derecho de acceso a la información de Marcel claude y Sebastián cox, junto con sus garantías procesales, además de vulnerar el derecho que les correspondía a un recurso efectivo junto con Arturo Longton. La sentencia de la corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 19 de septiembre de 2006, condena al Estado de chile por violación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión. En su parte resolutiva declara que: “El Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Marcel claude Reyes y Arturo Longton Guerrero, en relación con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en los términos de los párrafos 61 a 103 de la presente Sentencia”. La referida sentencia condenatoria constituye un hito fundamental en la protección del derecho al acceso a la información pública. En primer lugar, se reconoce el acceso a la información pública en poder del Estado como un derecho humano fundamental, garantiza-

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do por la convención Americana de Derechos Humanos como por otros instrumentos internacionales. Este derecho a recibir tal información está contenido en el derecho a la libertad de expresión y, tal como señala la corte, genera la obligación del Estado de suministrar dicha información. Además, ésta indica que el derecho a acceder a tal información no se condiciona con la existencia de un interés directo ni a una afectación personal. De acuerdo con lo señalado por la corte, el derecho a la libertad de pensamiento y expresión posee una dimensión individual como social, las cuales, asimismo, están presentes en el derecho a acceder a la información bajo el control del Estado, quien debe, igualmente, garantizarlas54. En el fallo, la corte reafirma la relación existente entre libertad de expresión y democracia, en tanto: “la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática”55. Al respecto, se considera que: “el acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información”56.
corte IDH, caso claude Reyes y otros vs. chile, sentencia de 19 de septiembre de 2006, serie c Nº 151, párr. 77. En lo que respecta a los hechos del presente caso, la corte estima que el artículo 13 de la convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la convención. consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir, a su vez, que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad. 55 Op. cit., párr. 85. 56 Op. cit., párr. 84.
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Asimismo, la corte vincula el derecho al acceso a la información con la participación ciudadana en la gestión pública y el control democrático. De acuerdo con el fallo, para que la ciudadanía pueda participar en la gestión pública ejerciendo el control democrático de las gestiones estatales, resulta necesario que el Estado dé cumplimiento a su obligación de garantizar el acceso a la información. La corte releva con ello los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, necesarios en la actuación de los órganos del Estado. La corte reafirma, además, esta vinculación al señalar que el control democrático ejercido por la sociedad fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública57. Por otra parte, en relación con las obligaciones que corresponden al Estado de chile derivadas de la responsabilidad internacional en que ha incurrido por la violación de derechos garantizados en la convención Americana de Derechos Humanos, destacan la: – Adopción de medidas legislativas o de otro carácter necesarias para garantizar el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, y – Realizar la capacitación a los órganos, autoridades y agentes públicos sobre el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado. Respecto a lo primero, la propia corte reconoce y valora los avances normativos en la materia como la tramitación del proyecto de ley sobre acceso a la información. No obstante, señala la corte, que dentro de las medidas que corresponde adoptar se encuentra no sólo la modificación de normas sino, también, de prácticas que puedan significar la vulneración del derecho. Dentro del conjunto de medidas a adoptar, para garantizar el derecho a acceder a la información, destaca la

57 corte IDH (n. 54), párrs. 86 y 87. En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad.

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existencia y efectividad de un procedimiento administrativo adecuado para la tramitación y resolución de solicitudes de información que establezca plazos para dicha resolución y la entrega de la información, bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados. Además de las necesarias reformas legales, la sentencia de la corte impone la obligación de capacitar a los órganos, autoridades y agentes públicos sobre el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado. Se trata de medidas de gran relevancia, necesarias para garantizar adecuadamente el referido derecho. Ello implica superar la presunción de conocimiento de la ley, puesto que se exige al Estado realizar acciones positivas para que sus agentes efectivamente la apliquen en forma correcta. De este modo, la corte procura evitar que los funcionarios públicos no den respuestas adecuadas a las solicitudes de información, tal como pudo observar durante la tramitación del caso. Pese de la claridad de las obligaciones establecidas en la sentencia, hasta la fecha de cierre del informe no se observan cambios que permitan afirmar el cumplimiento de ésta. Si bien durante el año 2005, tal como se estableció en el informe del año anterior, se aprobó una reforma constitucional mediante la cual se incorporó el artículo 8 de la constitución, el que obliga a los órganos del Estado a dar estricto cumplimiento al principio de probidad, además de consagrar el carácter de públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, aún no se ha dictado la ley orgánica que regule esta delicada materia, produciéndose una situación de incertidumbre en relación con los reglamentos dictados bajo el amparo del DS Nº 26, los cuales permanecen vigentes, según preceptúa el artículo 4 transitorio de la ley N° 20.050, mientras no se dicten las correspondientes leyes. Sin perjuicio de lo anterior, este año se dictó del decreto N° 34, que deroga expresamente el conocido decreto supremo Nº 26, que permitía a las reparticiones públicas calificar de secreto o reservado ciertos documentos y actos de administración del Estado58. Este nuevo decreto indica expresamente que el DS Nº 26, es contrario a la norma constitucional y que por el principio de seguridad y certeza jurídica se hace necesario su derogación expresa. con esta norma se pone fin a la discrecionalidad que ejercían los distintos órganos del Estado para restringir la información que entresecretaría General de la presIdencIa, decreto supremo N° 134, publicado en el Diario Oficial del 5 de enero de 2006. Véase “Gobierno deroga norma que permitía secreto en actos de Estado”, La Tercera, Santiago, 6 de enero de 2006.
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gaban y el modo cómo interpretaban las restricciones admisibles de este derecho. La actuación del Presidente a través de esta iniciativa es sólo el reflejo del cumplimiento de la reforma constitucional mencionada, quedando la ley orgánica pendiente para regular las causales de reserva. Hasta el cierre del informe no se perciben mayores avances en esta materia específica. Se produce, a pesar de un cambio, pero en carril distinto al expuesto, como consecuencia de la crisis de corrupción que azotó al gobierno a fines de año, crisis que puso nuevamente en el tapete la necesidad de contar con mecanismos efectivos para transparentar la actuación del Ejecutivo. Transparencia activa El 4 de diciembre de 2006 la Presidenta de la República emitió un instructivo sobre transparencia y publicidad de la información de la administración del Estado59, señalando que no basta con declarar o realzar el principio de transparencia, así como tampoco es suficiente su sola consagración normativa. Para que exista real participación y sea efectivo el control ciudadano de la gestión pública, es imprescindible que las personas cuenten con la mayor cantidad de información posible sobre la actividad de los órganos públicos y autoridades, de una manera sencilla, accesible y expedita. Para lograr lo anterior, la Presidenta decide impulsar lo que denomina “transparencia activa”, es decir, que la publicidad de la información por parte de los organismos públicos, de propia iniciativa y sin necesidad de requerimiento alguno, se pueda acceder por medios gratuitos y expeditos, a fin de dar mayor concreción práctica al principio de transparencia. Para ello, y sin perjuicio de la consagración normativa de la obligación de publicidad de información de los organismos de la administración del Estado, el gobierno propicia, además de realizar un conjunto de indicaciones al actual proyecto de ley sobre transparencia, una serie de instructivos que apuntan a la mayor difusión de las adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios que se efectúen con recursos fiscales, las transferencias de fondos que realicen personas jurídicas, las leyes, reglamentos que conformen el marco normativo aplicable, y los actos y resoluciones que tengan efectos sobre
59 GabInete de la presIdencIa, “Instructivo presidencial sobre transparencia activa y publicidad de la información de la administración del Estado”, 008, 4 de diciembre de 2006.

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terceros. Para el cumplimiento de esta obligación se fijó un plazo que no podía exceder del 31 de enero de 2007, debiendo estar disponible dicha información al menos en la página web de cada institución. Asimismo, el 6 de diciembre de 2006, junto con el instructivo presidencial sobre transparencia activa, el Ejecutivo promueve un proyecto de reforma constitucional en materia de transparencia, modernización del Estado y calidad de la política60. En general, las medidas impulsadas se refieren a cambios en la política, sin embargo, resulta pertinente destacar en materia de acceso a la información el requerimiento que se realiza para la publicidad que debe tener la declaración de intereses, incorporada por la ley N° 19.653 de 1999 y de declaración de patrimonio, ley N° 20.088 del año 2005. En este sentido, la ley sobre declaración de patrimonios, ley N° 20.088, de acuerdo con un estudio elaborado por la corporación Humanas de enero de 2006, revela graves falencias que impiden el cumplimiento de sus objetivos. Sus principales defectos derivan de las definiciones que se contienen en el proyecto, así como su inadecuada aplicación por parte de los senadores y diputados61. El proyecto de ley sobre acceso a la información pública fue, a su vez, objeto de una urgencia el 12 de diciembre de 2006 y de una indicación sustitutiva el 6 de diciembre62, a través de la cual se perseguía mejorar el proyecto de ley en segundo trámite constitucional ante la cámara de Diputados. Esta indicación sustitutiva incorpora los conceptos de transparencia activa, establece expresamente el deber de los órganos del Estado de mantener a disposición permanente de la ciudadanía de cierta información básica, se crea asimismo, una acción para acceder a la información y se establecen ciertos principios básicos, como el de relevancia de la información, máxima divulgación, de apertura y transparencia y de no discriminación. Se regula, finalmente, las causales de reserva, sanciones en caso de no otorgar la información y se crea un instituto encargado de promocionar la transparencia. con todo, a la fecha de cierre de este informe, las medidas impulsas sobre transparencia se encuentran estancadas y el contenido del proyecto sobre acceso a la información muestra graves deficien60 presIdente de la repúblIca, Mensaje Nº 522.354, oficio Nº 008 del 4 de diciembre de 2006. 61 corporación Humanas, Transparencia a la chilena, disponible en http://www.humanas.cl/interno.asp?n=438, visitado el 16 de abril de 2007. 62 presIdente de la repúblIca (n. 60).

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cias en su técnica legislativa, que lo convertirán en una letra muerta y no en una herramienta eficaz para perseguir el cumplimiento de este derecho63. Estado actual del derecho de acceso a la información Pese a las iniciativas emprendidas por el gobierno de Michelle Bachelet, sobre todo de la mano de la transparencia, en el año 2006 existen numerosas situaciones que dan cuenta de la cultura de secretismo que aún existe en nuestro país. un monitoreo efectuado por la corporación Participa en abril de 2007, da cuenta del cumplimiento del instructivo presidencial, señalando que el 100% de los ministerios e intendencias tuvo el vínculo “Gobierno Transparente” en los plazos señalados. Veinticinco de las treinta y tres instituciones analizadas en dicho estudio publicaron información en los cinco ítems requeridos. obtienen el mejor puntaje los ministerios de Minería y de la cultura, siendo los peores evaluados Transporte con veinticuatro puntos, obras Públicas con veinticuatro, Economía con veintitrés, Relaciones Exteriores con veinte y Defensa con catorce. Los resultados obtenidos, si bien reflejan un importante avance en la materia, sólo se refieren a treinta y tres instituciones y no a los doscientos cuarenta servicios públicos obligados por el instructivo. Ahora, considerando la información que debe entregarse, cabe mencionar que se limita demasiado el ámbito de información que las instituciones deben otorgar a la ciudadanía, dejando a su discreción una cantidad de información que resulta necesaria de conocer y que no se refiere en concreto a la asignación de fondos fiscales para la realización de actividades. Asimismo, la obligación que impone la Presidenta se refiere únicamente a los servicios e instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo, dejando de lado a los demás órganos del Estado de cumplir con el deber de información64.
“Agenda de Probidad y Transparencia”, El Mercurio, Santiago, 13 de abril de 2007. Demostración del poco avance producido, es que el recién elegido Secretario General de la Presidencia, ha adoptado como principal cometido el avance en la agenda de probidad del gobierno. 64 Los riesgos de esta regulación no se dejaron esperar. El 27 de marzo de 2007, mediante un autoacordado de la corte Suprema, ésta pretendió regular el uso de credenciales de prensa en los tribunales de justicia, imponiendo, además, una serie de obligaciones que debían cumplir los periodistas para acceder a la información de parte de los ministros, fis63

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un segundo problema queda de manifiesto en la evaluación efectuada por la Fundación de la Prensa y la universidad Diego Portales, aplicada a cuarenta y cinco instituciones del ámbito público y privado, respondida entre los meses de agosto y septiembre de 2006 por periodistas de prensa escrita, radio y televisión. Aproximadamente el 34% de los encuestados manifiestan que en los últimos cuatro años el acceso de periodistas a la información pública se ha mantenido igual, mientras que el 52% señala que ha mejorado. Ahora bien, cuando se evalúa a las instituciones en el gobierno de Michelle Bachelet, se obtiene una nota de 4,3 en cuanto a la disposición de éstas para entregar información, un 4,1 para la entrega oportuna de información y un 4,4 en la confiabilidad y precisión de la información. Finalmente, destacan como las fuentes informativas respecto de las cuales es más difícil obtener información, las grandes empresas privadas, el Poder Judicial y las empresas estatales. Esta información es, a la vez, confirmada por las diversas fuentes consultadas, en las cuales se muestra como un problema generalizado de la ciudadanía el acceso a la información65. Asimismo, si se revisan las páginas webs de algunas instituciones del Estado, como el Ministerio de Educación, de Salud, de Relaciones Exteriores, contraloría General de la República, Gobierno Regional y Servicio del consumidor, se observa que los niveles de información son escasos. Si bien se nota que desde el 31 de diciembre de 2006 la mayoría de los servicios públicos cuenta con un vínculo independiente que alude a la transparencia activa, con la información básica que ésta exige, a saber: adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios; personal de planta, a contrata y honorarios; transferencia de fondos; leyes, reglamentos, dictámenes y circulares; actos y resoluciones que tengan efecto sobre terceros. El resto de la página presenta otros problemas.
cales, jueces, receptores y demás funcionarios judiciales (“Supremos argumentan ‘molestia’ por cámaras, El Mercurio, Santiago, 27 de marzo de 2007; “Piden a la corte Suprema reestudiar ‘obligaciones’, El Mercurio, Santiago, 29 de marzo de 2007; “Suprema retrocede y anula polémicas obligaciones a prensa”, El Mercurio, Santiago, 31 de marzo de 2007). 65 “Senador Alberto Espina pide información sobre uso de recursos para planes de prevención de delitos”, La Tercera, Santiago, 1 de diciembre de 2006; “Alianza interpela a Ministra de Salud para que explique las razones del porque el Gobierno no ha solucionado los conflictos con los funcionarios de salud”, La Tercera, 27 de noviembre de 2006; “cartas al director”, El Mercurio, Santiago, 6 de octubre de 2006; “Iniciativa de Parlamentarios para que TVN entregue cuenta anual”, La Tercera, Santiago, 16 de agosto de 2006.

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Por un lado, los contenidos de las páginas resultan ser complejos. Muchas de ellas cuentan con información mal distribuida y difícil de entender por un usuario básico. cuesta entender el organigrama de autoridades y las facultades que les corresponden dentro de la institución. Por otro lado, el acceso real a la posibilidad de hacer consultas por la web se encuentra en la práctica limitado. Para acceder, por ejemplo, en el Ministerio de Educación al formulario de reclamos, hay que acceder a una segunda página que se abre, llenar un formulario y luego verificar en la lista de preguntas que aparece los reclamos más frecuentes. De no encontrar la pregunta dentro de la lista, corresponde escribir un correo electrónico, el cual fue enviado con fecha 13 de enero y a la fecha no ha obtenido respuesta. Situación similar ocurre con una consulta enviada a la dirección del Ministerio de Hacienda, la que está pendiente desde el 14 de enero. otro tanto sucede en la página de la coNAMA y de carabineros de chile, donde ni siquiera se contempla la posibilidad de realizar reclamos. Finalmente, dos casos particulares permiten demostrar el estado de este derecho, una vez que es necesario requerir la información de parte de las reparticiones públicas. Gendarmería de chile, a raíz de una petición de información efectuada por la clínica de Interés Público y Derechos Humanos en el año 2004 para elaborar el Informe de Derechos Humanos del año 2005, se mostró reacia a entregar la información, debiendo ser condenada a entregarla por sentencia de la corte Suprema. Pese a lo anterior y en virtud del artículo 14 inciso final de la ley N° 18.575. Gendarmería ha requerido para producir la información que se le pidió, la suma de treinta y cinco millones de pesos. Lo anterior no deja de llamar la atención cuando lo solicitado era: a) información acerca del número de plazas con que cuenta el sistema penitenciario chileno y la población penal existente al primer semestre del año 2004, b) información acerca de los sumarios administrativos seguidos contra funcionarios de Gendarmería de chile; c) información respecto de las acciones judiciales intentadas contra Gendarmería de chile en razón de la tutela de los derechos de los reclusos; d) información estadística acerca del número de decesos de internos al interior de los recintos penitenciarios. El segundo caso interesante se refiere a la iniciativa de la organización Participa con apoyo de oXFAM, realizada en agosto y noviembre de este año, la cual en aplicación de la ley sobre declaración de patrimonios, solicitaron copias de las declaraciones juradas de pa-

lIbertad de expresIón

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trimonio de parlamentarios, funcionarios públicos del congreso Nacional y a la contraloría General de la República66. Las respuestas a las solicitudes arrojan interesantes conclusiones. En la cámara de Diputados se impone como requisito para acceder a dichas copias, la autorización previa del presidente de dicha cámara, indicando expresamente los motivos de la solicitud. En el Senado, únicamente es posible revisar las declaraciones concurriendo a las oficinas del congreso Nacional en Valparaíso, lo que limita seriamente el derecho de acceso a la información. Incluso las personas que acuden al Senado están imposibilitadas de sacar fotocopias a dichas declaraciones.

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campaña clarito como el Agua, fundación Participa.

IMPuNIDAD y VIoLAcIoNES A LoS DEREcHoS HuMANoS DEL PASADo

“Las violaciones de derechos humanos no pertenecen sólo al ayer. Si no se reconocen y sancionan, continúan dañando a las víctimas y a sus familiares y comprometen los esfuerzos de reconstrucción política y moral del país”  .

resumen

E

ste capítulo revisa lo sucedido durante el año 2006 en materia de violaciones a los derechos humanos ocurridas en el pasado. Particularmente, se presta atención a los principales eventos judiciales y políticos en materia de aplicación de la Ley de Amnistía y sus efectos sobre los derechos de los familiares de las víctimas. En primer lugar, se presentan los principales aspectos de la sentencia de la corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros vs. chile, dictada el 26 de septiembre de 2006. como es bien sabido, la investigación por la ejecución sumaria del señor Almonacid en 1974 terminó en el sobreseimiento de la investigación judicial por aplicación del DL sobre Amnistía Nº 2.191 de 1978. En dicho caso, los tribunales internos determinaron la imposibilidad de investigar y sancionar a los eventuales culpables debido a que los hechos materia del proceso habrían sido cubiertos por la auto-amnistía decretada por el gobierno de Augusto Pinochet. La corte IDH determinó que existía cosa juzgada ficticia y la violación de diversos derechos reconocidos por la convención Americana por parte del Estado de chile, razón por la cual los tribunales internos debían proseguir con las investigaciones y eventuales sanciones en el caso concreto. Además, la corte IDH ordenó al Estado de chile garantizar que la Amnistía no volvería a ser usada en ningún otro caso relacionado con delitos de lesa humanidad.
“Programa de Derechos Humanos de la presidenta Michelle Bachelet”, extracto, en Anuario de Derechos Humanos, Santiago, 2006, p. 312.
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En segundo lugar, se pasa revista a las principales decisiones judiciales adoptadas por los tribunales chilenos en casos vinculados a ley de amnistía. En esta materia se observa la aceptación progresiva y mayoritaria de la doctrina sentada por la corte IDH. con todo, en esta sección se llama la atención sobre la falta de claridad por parte de los tribunales internos de chile en aceptar, en su totalidad, lo dictado por la corte IDH (particularmente en materia de reapertura del proceso seguido en el caso Almonacid). Adicionalmente, se revisan algunas de las principales reacciones políticas al fallo de la corte IDH. En particular, se identifica la posición adoptada por el gobierno de la presidenta Michelle Bachelet frente al fallo internacional. En esta materia se advierte una disposición general positiva por parte del gobierno de chile a los efectos de Almonacid, posición que, sin embargo, no se reafirma en los hechos con claridad y determinación en la agenda legislativa del Ejecutivo. Tal falta de determinación y claridad resultan preocupantes y coloca al Estado de chile, a casi un año de dictado el fallo de la corte IHD, en mora del cumplimiento de sus obligaciones internacionales. IntroduccIón Desde la recuperación democrática, los gobiernos de la coalición gobernante, la concertación de Partidos por la Democracia, han buscado diversos caminos para enfrentar las violaciones a los derechos humanos bajo la dictadura. como hemos señalado en los informes anteriores, el país y los ejecutivos de turno han hecho un recorrido por las aspiraciones de verdad y justicia, en que en la primera etapa de la transición primó la necesidad de recuperación de memoria histórica, la verdad sumada a elementos de pragmatismo político dado las limitaciones impuestas (y autoimpuestas) por el decreto ley de amnistía y la presencia de Augusto Pinochet al mando de las fuerzas armadas hasta 1998, año de “retiro” a su condición de senador vitalicio. Desde el slogan de la “justicia en la medida de lo posible” en que el presidente Patricio Aylwin reconoce las limitaciones al programa de Ricardo Lagos Escobar: “No hay mañana sin ayer”, la presidenta Michelle Bachelet parte de la premisa de que la obligación de los Estados frente a las violaciones a los derechos humanos requiere de una investigación y, por ende, de reconocimiento y sanción a quienes resulten responsables. Se ha avanzado en cuanto a reparaciones, sin embargo, la obligación de reparar va más allá del mero pago de indemnizaciones a

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los afectados, la que no siempre ha sido suficiente, y como elemento adicional a la reparación, se encuentra la administración de justicia, la que implica investigación y sanción a los responsables. En el caso de chile, los agentes del Estados han intentado que la reparación esté limitada a los instrumentos y modalidades creadas al efecto, y la justicia quede supeditada, en algunos casos, a obtenerla en la medida de lo posible. Sin embargo, se advierten acciones concretas que contradicen la obligación de investigar y sancionar que tiene chile sobre la materia. En efecto, la negativa de entregar información de parte del Ejecutivo a instancias judiciales en la investigación de delitos de tortura revela que la conducta del Estado no colabora ni satisface el estándar impuesto por las obligaciones de derechos humanos, así las víctimas –y los jueces– no están en condiciones de acceder a información que pudiera ser clave para la identificación de los agentes del Estado que participaron en tortura en contra de personas privadas de libertad y la sanción a éstos cuando correspondiere. El comité contra la Tortura, en su informe periódico en contra de chile, sostuvo que la reserva de información por un período de cincuenta años frente a los casos de tortura constituye una violación de la obligación de asegurar los mecanismos para que la consecución de justicia2. En efecto, la corte Interamericana intenta limitar el discurso oficial en cuanto a la recuperación de la memoria histórica como una forma de justicia: “[150.]... la corte considera pertinente precisar que la ‘verdad histórica’ contenida en los informes de las citadas comisiones no puede sustituir la obligación del Estado de lograr la verdad a través de los procesos judiciales. En tal sentido, los artículos 1.1, 8 y 25 de la convención protegen la verdad en su conjunto, por lo que chile tiene el deber de investigar judicialmente los hechos referentes a la muerte del señor Almonacid Arellano, atribuir responsabilidades y sancionar a todos quienes resulten partícipes”3.
Así un grupo de ex presos políticos iniciaron una denuncia ante la comisión Interamericana de Derechos Humanos por el secreto impuesto a los casos de tortura. Véase Jacmel cueVas, “Denuncian al estado chileno por decretar ‘secreto’ el Informe Valech”, en El Mostrador, 10 de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp? id_noticia=204897, visitado el 30 de marzo de 2007. 3 Almonacid Arellano y otros vs. chile, corte Interamericana de Derechos Humanos, 26 de septiembre de 2006 en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_ esp.doc, visitado el 22 de marzo de 2007.
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Así entonces, lo que había hecho el Ejecutivo, de tener un doble discurso: avanzar sobre una política de derechos humanos de investigación, reparación, pero colocando las cortapizas para que el proceso, en la práctica, sea deficitario es descubierto como una política que no satisface las obligaciones que chile ha asumido. La elaboración de este capítulo –y los avances o retrocesos– tiene dos claros momentos de evalaución: un antes y después de la condena a chile en el caso Almonacid4. El caso representa una fuerte y grave sanción a chile luego de dieciséis años de transición democrática por la ineficacia del Estado de investigar, sancionar y reparar los efectos de las violaciones a los derechos humanos.

la condena al estado chIleno: el caso almonacId En septiembre de 2006, la corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia contra el Estado de chile por el caso Almonacid5. La denuncia6 fue remitida por la comisión Interamericana de Derechos Humanos en julio de 2005 a fin de que la corte decidiera: “si el Estado violó los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la convención Americana, en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1 (obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de los familiares del señor Luis Alfredo Almonacid Arellano. Asimismo, la comisión solicitó a la corte que declare que el Estado incumplió con la obligación emanada del artículo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la convención”7. La comisión expone que el señor Almonacid Arellano fue ejecutado sumariamente, y los hechos que dieron lugar a su muerte no fueron materia de una exhaustiva investigación ni sanción a los resAlmonacid Arellano... (n. 3). Ibid. 6 cIdh, Denuncia Nº 12.057, 15 de septiembre de 1998. 7 Op. cit., par. 2.
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ponsable en virtud la aplicación del DL N° 2.191 por parte de la justicia militar. La comisión también cuestiona si la reparación que han recibido los familiares se encuentra en conformidad con las obligaciones contraídas por chile. Alfredo Almonacid era profesor de enseñanza básica, militante del Partido comunista, secretario provincial de la central unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio8. El día 16 de septiembre de 1973 fue detenido en su domicilio por carabineros, quienes le dispararon en frente de su familia a la salida de su casa. Producto de esos disparos falleció en el hospital regional de Rancagua el día 17 de septiembre de 1973. Desde octubre de 1973 en adelante, la justicia criminal había dictado sobreseimiento en este proceso y la corte de Apelaciones de Rancagua revocaba dichas resoluciones hasta que se sobreseyó temporalmente por la corte de Apelaciones de Rancagua un año después. En 1992, la viuda de la víctima presentó una querella por la muerte de su esposo y solicitó la reapertura del sumario. El Primer Juzgado del crimen de Rancagua, luego de haber iniciado la investigación se declaró incompetente. La corte de Apelaciones revocó esta decisión en octubre de 1994: “puesto que consideró que no se habían agotado las investigaciones y no existía la certeza suficiente para determinar la calidad de civil o militar de las personas que participaron en los hechos. En consecuencia, se mantuvieron abiertas las investigaciones”9. Desde 1994 hasta agosto 1996 cuando finalmente se dictó la resolución el Primer Juzgado del crimen de Rancagua dictó resolución mediante la cual sometió a proceso a Manuel Segundo castro osorio, como cómplice y a Raúl Hernán Neveu cortesi, como autor del delito de homicidio de Luís Alfredo Almonacid Arellano”, el tribunal mantuvo constantemente la actitud de cerrar la investigación y aplicar el DL N° 2191. Después de veintitrés años de su muerte, sus familiares lograban la dictación de un auto de procesamiento, sin embargo, el caso inició una segunda etapa de obstáculos que impedían el acceso a la justicia. como en muchos casos, la justicia militar reclamó para sí la competencia, luego de que se dictaran las resoluciones que inculpaban a miembros de las fuerzas armadas:

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cIdh (n. 6), pár. 82.2. Op. cit., pár. 82.12.

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“82.16. El 27 de septiembre de 1996 el Segundo Juzgado Militar de Santiago se dirigió al Primer Juzgado del crimen de Rancagua y le solicitó que se inhibiera de seguir conociendo la causa, en vista de que los procesados castro osorio y Neveu cortesi ‘a la fecha de los hechos se encontraban en servicio activo, estando sujetos al fuero militar’. Asimismo, el Juzgado Militar señaló que al momento de los hechos ‘estaba en vigencia el [Decreto Ley] No. 5, de 12 de [s]eptiembre de 1973, que declaró [...] el estado de sitio[,] decretado por conmoción interna[, y que] en las circunstancias que vivía el país debía entenderse estado o tiempo de guerra’ . El 7 de octubre de 1996 el Primer Juzgado del crimen negó la solicitud de inhibición presentada por el Segundo Juzgado Militar, porque ‘no e[ra] posible inferir que los inculpados de autos, se hayan encontrado en acto de servicio al momento de ocurri[r] los hechos’”10. La corte Suprema resolvió entregando la competencia al Segundo Juzgado Militar de Santiago. Quien, el 28 de enero de 1997, sin haber sometido el caso a ninguna instancia probatoria sobreseyó total y definitivamente la causa indicando que a este caso correspondía la aplicación del DL N° 2.191. La corte Marcial confirmó la resolución el 25 de marzo de 1998. Pese a la casación presentada por los querellantes, la corte Suprema declaró inadmisible el recurso y ordenó el archivo del expediente. Ante estos hechos, los familiares de Luis A. Almonacid presentaron una denuncia ante la comisión Interamericana de Derechos Humanos, indicando como fundamentos, entre otros, la denegación de justicia derivada de la aplicación del decreto ley de amnistía11. La corte resolvió en contra del Estado de chile, estableciendo que el DL N° 2.191 no puede constituir un obstáculo en la investigación de los casos de derechos humanos. Lo más relevante es que la corte consigna que la mera existencia del DL de amnistía constituye una violación a los derechos humanos: “[119]. Leyes de amnistía con las características descritas (supra párr. 116) conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra
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cIdh (n. 6), pár. 82.16. Almonacid Arellano… (n. 3), párrafo 83.

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y el espíritu de la convención Americana e indudablemente afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se una violación de la convención y genera responsabilidad internacional del Estado12. En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley N° 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la convención Americana acontecidos en chile”13. La corte agrega, además, que las ejecuciones sumarias que se perpetraron en chile son delitos de lesa humanidad, por lo cual no pueden ser objeto de amnistías bajo las reglas del Derecho Internacional: “[129.] El Tribunal, como conclusión de todo lo señalado en esta sección A), considera que el asesinato del señor Almonacid Arellano formó parte de una política de Estado de represión a sectores de la sociedad civil, y representa sólo un ejemplo del gran conjunto de conductas ilícitas similares que se produjeron durante esa época. El ilícito cometido en contra del señor Almonacid Arellano no puede amnistiarse conforme a las reglas básicas del derecho internacional, puesto que constituye un crimen de lesa humanidad. El Estado incumplió su obligación de adecuar su derecho interno a efectos de garantizar los derechos establecidos en la convención Americana, porque mantuvo y mantiene en vigencia el Decreto Ley N° 2.191, el que no excluye a los crímenes de lesa humanidad de la amnistía general que otorga. Finalmente, el Estado violó el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, e incumplió con su deber de garantía, en perjuicio de los familiares del señor Almonacid Arellano, porque aplicó el Decreto Ley Nº 2.191 al presente caso”14.
12 cfr. caso Barrios Altos. Interpretación de la sentencia de fondo (art. 67 convención Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 3 de septiembre de 2001, serie c N° 83, párr. 18. 13 cfr. caso Barrios Altos... (n. 12), nota 140, párr. 44. 14 Almonacid Arellano... (n. 3), párrafo 129.

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Por último, señala la corte, que el DL N° 2.191 es incompatible con la convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos; en consecuencia, el Estado debe: i) asegurar que no siga representando un obstáculo para la investigación de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, sanción de los responsables y ii) asegurar que el DL N° 2.191 no siga representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en chile15.

la leY amnIstía a la luz del caso almonacId Del caso Almonacid se desprende una serie de consideraciones de la mayor relevancia para establecer cuáles son y deben ser las obligaciones que pesan sobre chile en torno a la amnistía y su aplicación. a. La cosa juzgada y la amnistía La corte afirma que la mera existencia del decreto ley de amnistía es un obstáculo para que el Estado cumpla con las obligaciones impuestas por la convención Americana, pero que, además, los casos en que se hubieran cerrado por sobreseimiento, como el de Almonacid, deberán ser reabiertos: “147. En vista de lo anterior, este Tribunal dispone que el Estado debe dejar sin efecto las citadas resoluciones y sentencias emitidas en el orden interno, y remitir el expediente a la justicia ordinaria, para que dentro de un procedimiento penal se identifique y sancione a todos los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano”. La corte razona que, en este caso u otros, existiría una apariencia de cosa juzgada, que siendo ésta una garantía de los derechos de las personas imputadas de delitos, esto es, la prohibición de reiterar investigación y un juicio por los mismos hechos, esta garantía no se puede construir sobre la base de un fraude. Las medidas de autoperdón gestadas en el marco de un proceso de dictadura escaparían de
Almonacid Arellano... (n. 3), párrafo 171 Puntos Resolutivos y dispone N°s i y ii.

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una amnistía legítima y la aplicación de las mismas por tribunales militares que carecen de la imparcialidad necesaria se hacen con el sólo propósito de eludir la responsabilidad penal de las personas que cometieron delitos de lesa humanidad, y no para la reconstrucción o reunificación nacional: “154. En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia16. una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada ‘aparente’ o ‘fraudulenta’17. Por otro lado, esta corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem” [el énfasis es nuestro]. Por último, reitera que la garantía del non bis in idem es desplazado por el derecho de las víctimas a la justicia: “155. En el presente caso, se cumplen dos de los supuestos señalados. En primer lugar, la causa fue llevada por tribunales que no guardaban la garantía de competencia, independencia e imparcialidad. En segundo lugar, la aplicación del Decreto
cfr. “Estatuto de Roma de la corte Penal Internacional, aprobado por la conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional”, uN, Doc. A/CONF.83/9, 17 de julio de 1998, art. 20; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex yugoslavia, S/Res/827, 1993, art. 10 y Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, S/Res/955, 8 de noviembre de 1994, art. 9. 17 cfr. caso carpio Nicolle y otros, sentencia de 22 de noviembre de 2004, serie c N° 117, párr. 131.
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Ley N° 2.191 consistió en sustraer a los presuntos responsables de la acción de la justicia y dejar el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano en la impunidad. En consecuencia, el Estado no puede auxiliarse en el principio de ne bis in idem, para no cumplir con lo ordenado por la Corte (supra párr. 47)” [el énfasis es nuestro]. b. Vigencia del decreto ley de amnistía En materia de derechos humanos, los Estados no pueden invocar su derecho interno para desconocer sus obligaciones. Así, la vigencia de la ley de amnistía y sus efectos un argumento de rigor de parte de los representantes de chile ante instancias internacionales, no podrá seguir siendo una excusa: “151. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de derecho interno para eximirse de la orden de la corte de investigar y sancionar penalmente a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. chile no podrá volver a aplicar el Decreto Ley N° 2.191, por todas las consideraciones dadas en la presente Sentencia, en especial las contenidas en el párrafo 145. Pero además, el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idem, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables”. Lo paradójico es que pese a las declaraciones desde el comienzo de la administración Bachelet, que busca terminar con la ley de amnistía, lo cierto es que hasta el cierre de este informe –incluyendo el discurso de cuenta nacional de la Presidenta–, no se advierten medidas concretas para terminar, ya sea a través de la dictación de una ley interpretativa o la derogación del DL de amnistía El anuncio de la Presidenta a la no aplicación de la ley de amnistía sin que ello signifique una propuesta específica para enfrentarla es criticado por las agrupaciones de derechos humanos: se reconocen avances, sin embargo, critican la actuación del Ejecutivo por su falta de especificad y concreción18.
18 Jorge molIna sanhueza, “Aumento de recursos a seguridad pública y sin novedades en derechos humanos”, El Mostrador, 22 de mayo de 2007, en http://www.elmostra-

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c. La naturaleza de los delitos y la prescripción otros de los elementos relevantes en la decisión de la corte frente a la amnistía es la naturaleza de los delitos, y que tiene resonancia para los futuros casos. En el orden interno se ha señalado que los casos de violaciones a los derechos humanos constituyen crímenes de lesa humanidad, y que por ello no pueden ser amnistiables ni pueden prescribir la acción penal para investigar y sancionarlos. Sin embargo, como contrapartida, se ha argumentado que no sería posible invocar estas consideraciones, pues las normas que prohíben la amnistía y la aplicación en este tipo de delitos fueron posteriormente incorporadas al ordenamiento jurídico chileno y que no se encontraban vigentes al momento de ser perpetrados, pues chile no había ratificado los tratados respectivos. La corte argumenta que, si bien chile no ha ratificado los tratados, la obligación de prohibir la aplicación de amnistía y prescripción responden a normas de ius cogens, es decir, normas que resultan obligatorias al conjunto de la comunidad internacional y no admiten acuerdo en contrario, según el artículo 53 del tratado de Viena sobre la interpretación de los tratados, y que le son oponibles a los Estados aun cuando éstos las protesten. De esta manera, tratando de calificar las violaciones a los derechos bajo la dictadura como delitos de lesa humanidad haría que no fueran prescriptibles. “152. En efecto, por constituir un crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible. como se señaló en los párrafos 105 y 106 de esta Sentencia, los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido, la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad19 claramente afirdor.cl/módulos/noticias/constructot/noticia_new.asp?id_noticia=218211, visitado el 23 de mayo de 2007. 19 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas en su resolución 2391 (xxIII) de 26 de noviembre de 1968. Entró en vigor el 11 de noviembre de 1970.

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mó que tales ilícitos internacionales ‘son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido’. 153. Aún cuando chile no ha ratificado dicha convención, esta corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa”. d. Reparación por las violaciones La corte afirma su satisfacción con la política de reparación económica llevada por los gobiernos, y ante el primer objetivo de las víctimas en búsqueda de justicia, la corte se abstiene de ordenar el pago de una indemnización. “161. En lo referente al daño inmaterial, este Tribunal reconoce que las víctimas del presente caso sufrieron por la denegación de justicia producto de los hechos que se analizaron en los capítulos anteriores. De igual forma, toma nota lo expresado por el representante en el sentido de que el interés principal de las víctimas en este caso es la consecución de justicia. Por otro lado, la corte valora positivamente la política de reparación de violaciones a derechos humanos adelantada por el Estado (supra párr. 82.26 a 82.33), dentro de la cual la señora Gómez olivares y sus hijos recibieron aproximadamente la cantidad de uS$ 98.000,00 (noventa y ocho mil dólares de los Estados unidos de América), más beneficios educacionales correspondientes aproximadamente a uS$ 12.180,00 (doce mil ciento ochenta dólares de los Estados unidos de América). Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal considera no ordenar el pago de una compensación económica por concepto de daño inmaterial, debido a que estima, como lo ha hecho en otros casos, que esta sentencia constituye per se una forma de reparación, y que las medidas que se detallan en los párrafos 145 a 157 de esta Sentencia constituyen una debida reparación en los términos del artículo 63.1 de la convención Americana”. En este caso, la decisión de la corte, sobre la política de reparación económica, a nuestro juicio, debe ser leída en términos restrictivos, puesto que los montos y la forma de reparación han sido distin-

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tos, dependiendo si se produjo en la especie ejecución o desaparición forzada o tortura y prisión de las víctimas. Las reacciones frente a la decisión de la Corte y sus efectos sobre otros casos como dijéramos, uno de los aspectos más destacados de esta decisión es su utilidad frente a los sobreseídos definitivamente por aplicación de la ley de amnistía y la aplicación de su doctrina en aquellos procesos aún pendientes. No es claro cómo se conjugaría en términos prácticos la obligatoriedad de este fallo y el efecto que éste pudiera tener respecto de aquellos casos en que los procesados se beneficiaron de dichas medidas. Tal como lo advierte el ex abogado integrante de la corte Suprema, Enrique cury, quien reconociendo que la decisión es obligatoria para chile, no existe un mecanismo que permite reabrir procesos sobreseídos en forma definitiva20. Aun cuando se derogara la ley de amnistía, y ello implicaría la apertura de mucho casos cerrados, y el Poder Judicial nuevamente debiera pronunciarse entre un “mecanismo favorable al reo” –la amnistía– y la primacía de los tratados internacionales. Para Vivian Bullemore, la derogación no tendría ningún efecto, pues en virtud del principio pro reo debiera ser igualmente aplicable21. Entre los ministros de la corte de Apelaciones de Santiago las posturas frente a las obligaciones de derechos humanos ya se ajustaban al estándar: “Hay ministros que en sus sentencias han dado total validez a los tratados internacionales y, por lo tanto rechazan aplicar tanto la amnistía como la prescripción, pero hay otros jueces que no dan validez a los tratados”22. Para otros, la decisión de la corte Interamericana era un terremoto en relación con la vigencia del DL y los tratados internacionales de derechos humanos, y lo que pudiera suceder con los procesados en las causas pendientes23. Las reacciones de algunos jueces mostraron su prevención frente a este fallo, repitiendo un discurso conocido, que en chile no existen
carolina Valenzuela, “cury: Fallo es vinculante para chile”, El Mercurio, Santiago, 17 de octubre de 2006, c10. 21 Mario GálVez, “Bachelet: cumplirá fallo sobre DD.HH.”, El Mercurio, Santiago, 15 de octubre de 2006, c3. 22 carolina Valenzuela, “Ministros analizan impacto de fallo de corte Interamericana”, El Mercurio, Santiago, 18 de octubre de 2006, c7. 23 Ibid.
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los precedentes, quedando, los jueces, a su libre arbitrio para fallar en futuros casos24. Reacciones como ésta pueden ser percibidas como una postura corporativista que denota una falta de comprensión de los estándares internacionales en la materia, pero, a su vez, desconoce que los precedentes no son contrarios a la idea de independencia judicial, sino que la labor jurisdiccional debe dar cuenta de un razonamiento en que los jueces justifican las razones que tuvieron a la vista para fallar de una determinada manera y apartarse de un precedente. Por su parte, el presidente de la corte Suprema, Enrique Tapia, sostuvo que los tribunales deberán resolver caso a caso la aplicación de la ley de amnistía, argumentando que: “Toda ley vigente hay que aplicarla; ahora, cómo se aplica, es distinto. Si hay una ley contraria a la amnistía, porque los tratados internacionales son leyes para nuestro país, ahí habrá que ver qué prima”25. con ello dejamos entrever que es parte de la labor de cada uno de los jueces que instruyen causas de derechos humanos valorar e interpretar los tratados internacionales sobre la materia. En todo caso, descartó que se pudiera reabrir el caso26. Lo más relevante de su opinión fue que señalara que la decisión en el caso Almonacid no era vinculante para chile27, y que en cualquier caso, no era la corte Suprema la que deba buscar las soluciones al cumplimiento de esta resolución, pese a que el caso implicara precisamente una violación y denegación de justicia por parte del propio sistema judicial. Las repercusiones políticas de la sentencia en el caso Almonacid como se puede ver, la decisión de la corte pone a prueba las promesas y declaraciones que han caracterizado los gobiernos de la concertación en sus últimos diecisiete años, que han mutado desde la proposición de anular la ley de amnistía, según rezaba el primer programa de gobierno pasando por la “justicia en la medida de lo posible” hasta “No hay mañana sin ayer”. Desde 1990 no fue clara la propuesta de discutir o modificar la intangibilidad del DL de Amnistía, y que, en los gobiernos posteriores,
Valenzuela (n. 22). Ibid. 26 Andrea chaparro, “Suprema no reabrirá caso amnistiado pese a fallo de la corte Interamericana”, La Nación, 17 de octubre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061016/pags/20061016212857.html, visitado el 19 de marzo de 2007. 27 Ibid.
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ello no fue posible, pues esta iniciativa sólo veía como un acto testimonial condenada al fracaso, pero que, además, ponía en juego los consensos de la transición a la democracia28. Ante este nuevo escenario, parece que no es posible para esta administración o las siguientes seguir postergando esta discusión como se advierte en los sucesos de este año. Pero para hacer un año aún complejo, culmina con la muerte del general Augusto Pinochet, el 10 de diciembre de 2006, tras un infarto al miocárdico en el hospital Militar, el hecho, por cierto, generó revuelo en diversos sectores, y provocó una incertidumbre respecto a los efectos que su muerte tendrá en los procesos judiciales que están en marcha. La corte de Apelaciones de Santiago había confirmado un total de nueve procesamientos en su contra como autor de secuestro calificado en el marco del caso colombo, en el caso Riggs, por evasión tributaria y falsificación de pasaportes. Sin embargo, y a pesar de todos los antecedentes con los que contaban los tribunales de justicia, ninguno de éstos alcanzó a comprobar judicialmente la responsabilidad penal del ex militar por violaciones a los derechos humanos, como tampoco respecto a las causas de enriquecimiento ilícito. Desde fines de 2006 ya no existe Augusto Pinochet, y las fuertes lealtades que su persona concitaba, por lo cual quizá se abre un nuevo capítulo sobre verdad y justicia en chile. con su muerte, ingresó al Senado un proyecto de ley que prohíbe el sobreseimiento definitivo para causas de delitos imprescriptible o inamnistiables. Este proyecto patrocinado por el diputado Alejandro Navarro se encuentra en el primer trámite constitucional29. Previo al conocimiento de la decisión de la corte Interamericana en el caso Almonacid, el Ejecutivo durante el año 2006 y antes de conocerse el fallo, comisionó a dos abogados penalistas para examinar cómo se podría enfrentar el tema de la amnistía30. Las vías propuestas serían derogación o la nulidad del DL. De tal manera que, cuando se conoció la sentencia la Presidenta de la República señaló que el Estado de chile ajustaría sus procedi28 Patricia VerduGo, “Amnistía: Hora clave para chile”, El Mostrador, 23 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/detalle_noticia. asp?id_noticia=200783, visitado el 30 de marzo de 2007. 29 Véase Boletín Legislativo Nº 4727-07 presentado el 13 de diciembre de 2006, en http:// sil.senado.cl/docsil/proy5113.doc, visitado el 20 de marzo de 2007. 30 Se trata de los profesores Jorge Mera y Antonio Bascuñán R. de la universidad Diego Portales y Adolfo Ibáñez, respectivamente. Véase, Ximena marré y claudio salInas, “Ejecutivo estudia dos anteproyectos para enfrentar ley de amnistía”, El Mercurio, Santiago, 17 de octubre de 2006, c1.

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mientos en materia de aplicación de la ley de amnistía de acuerdo con el reciente fallo de la corte Interamericana de Derechos Humanos, pero sin aventurar cuál sería la vía para hacerlo31. Habría diferencias en el mundo político sobre cuál sería la mejor salida. La nulidad del DL ha sido una aspiración de las agrupaciones de derechos humanos y hay sectores en el Partido Socialista que apoyan esta vía por ser una señal simbólica más fuerte32. Sin embargo, se aconsejaría eliminar la amnistía a través de una ley interpretativa, lo que evitaría su llegada al Tc33. Esta posibilidad la rechazan las agrupaciones de familiares de derechos humanos, y que el propio vicepresidente subrogante Sergio Micco hubiera manifestado34. Algunos políticos como los senadores Jaime Naranjo35, camilo Escalona, el presidente de la cámara de Diputados, Antonio Leal, manifestaron la necesidad de derogar la ley de amnistía36. Pero como se ha dicho, no existe una tradición jurídica que permita prever cuáles serían los efectos, mientras que en el caso de una ley interpretativa, ésta sólo especifica que el artículo 93 del Código Penal no permitiría la aplicación de la amnistía para delitos o crímenes de lesa humanidad37. En la Democracia cristiana han señalado que no se ha tomado una posición, pero el propio correligionario el senador Mariano Ruiz-Esquide ha señalado que el país y el partido han tenido dieciséis años de reflexión38. El proyecto de ley más reciente y anterior a la dictación del fallo fue el presentado el 21 de abril de 2006 por los senadores Guido Girardi Lavín, Juan Pablo Letelier, Alejandro Navarro, Mariano RuizEsquide para declarar la nulidad del DL N° 2.19139.
GálVez (n. 21). Nieves araVena, “Tras Fallo de corte Interamericana de DD.HH”, El Mercurio, Santiago, 29 de octubre de 2006. 33 Ibid. 34 Ibid. y cristián chandía, “Gobierno aun recaba posiciones para decidir posibilidades en torno a la Ley de Amnistía”, La Tercera, Santiago, 23 de octubre de 2006. 35 “Piden derogar amnistía tras fallo de cIDH”, 14 de octubre de 2006, en http://noticias.tvn.cl/detalle.aspx?Idc=211194&IdS=1, visitado el 19 de marzo de 2007. 36 “Tras Fallo de corte Interamericana y declaración de la Presidenta Bachelet demandan la derogación de la amnistía”, La Nación, 16 de octubre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061015/pags/20061015224315.html, visitado el 19 de marzo de 2007. 37 El artículo 93 del Código Penal dispone: “La responsabilidad penal se extingue: 3º Por la amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos”. 38 araVena (n. 32). 39 Véase Boletín Legislativo N° 4162-07, en http://sil.congreso.cl/docsil/proy4555.doc, visitado el 22 de marzo de 2007.
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El 30 de agosto de 2005, casi un año antes los diputados Juan Bustos (PS), Antonio Leal (PPD) y Laura Soto (PPD) propusieron un proyecto que interpretaba el artículo 93 del Código Penal y propone la imposibilidad de prescripción para los delitos que se relacionen con derechos humanos40. un tercer proyecto, se presentó el 9 de septiembre de 2003 una indicación patrocinada por los diputados del PS Sergio Aguiló, Juan Bustos y Fluvio Rossi, que pretende adecuar mediante una ley interpretativa la primacía de los principios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en cuanto a la no aplicación de la amnistía y prescripción de los crímenes de lesa humanidad41. Por su parte, la derecha reclama que la decisión de la corte Interamericana escapaba de la competencia de ese órgano, pues chile había ratificado la convención con posterioridad y había dejado establecido que la competencia de investigación sería respecto de los hechos ocurridos con posterioridad al 11 de marzo de 199042. Libertad y Desarrollo califica como caprichosa que la corte haya conocido del caso a través de un sofisma, es decir, sosteniendo que la aplicación de la amnistía, en este caso, se produjo con posterioridad al 11 de marzo de 1990, por lo cual tendría competencia para conocer de los hechos. En otro orden de ideas, este think tank de la derecha rechaza que las sentencias de cortes internacionales sean vinculantes para chile, toda vez que ello irrogaría una cesión de la soberanía nacional, por lo cual el gobierno debiera rechazarlos, pues chile queda expuesto a criterios foráneos de tribunales internacionales, lo que han sido ocupados exitosamente por la izquierda43. La aplicación de ley de amnistía posAlmonacid A partir del pronunciamiento de la corte Interamericana de Derechos Humanos se ha instalado una jurisprudencia uniforme tanto en la corte Suprema como en tribunales inferiores, que establece que las ejecuciones sumarias y las desapariciones forzadas son delitos de
Véase Boletín Legislativo de la Cámara de Diputados, N° 3959-07, en http://sil.congreso.cl/docsil/info10145.doc, visitado el 22 de marzo de 2007. 41 “PS y PPD analizan proyecto sobre DD.HH”, La Tercera, Santiago, 29 de octubre de 2006, p. 8. Véase también Boletín Legislativo de la Cámara de Diputados, N° 3345-07, en http://sil.congreso.cl/docsil/info10099.doc, visitado el 22 de marzo de 2007. 42 “corte Interamericana de DD.HH. y Soberanía Nacional”, Temas Públicos Nº 796, Santiago, Libertad y Desarrollo, 10 de noviembre de 2006, p. 7. 43 Op. cit., pp. 10-11.
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lesa humanidad, por lo cual no es posible aplicar la amnistía ni la prescripción bajo las reglas del Derecho Internacional. Héctor Salazar, abogado en casos emblemáticos de derechos humanos señaló que si la corte Suprema mantenía esta línea jurisprudencial se haría innecesario la anulación o derogación del decreto ley de amnistía, y se muestra contrario a promover su nulidad o derogación: “No me parece atinado, porque si se presenta un proyecto de ley para derogar la Amnistía, implícitamente se está afirmando la vigencia de una norma, que en los hechos está tácitamente derogada hace mucho tiempo y de hecho, la jurisprudencia de nuestros tribunales, salvo contadísimas excepciones, la ha revocado [...] Lo que si está claro es que si algún juez, después de este fallo internacional, insistiere en aplicar el decreto ley de Amnistía, o un ministro en el tribunal superior, creo que queda abierta la posibilidad de una destitución vía acusación constitucional, porque se estaría comprometiendo la responsabilidad del Estado chileno”44. a) Matanza de Choshuenco La primera manifestación de esta tendencia, aun cuando ya había tenido su antecedente en la decisión en el caso Miguel Ángel Sandoval de 2005, fue la sentencia dictada por la corte Suprema en las muertes de Mario Edmundo Superby Jeldres y Hugo Rivol Vásquez Martínez. Los querellantes, a través de un recurso de casación se opusieron a la prescripción que aplicó el tribunal de Panguipulli en primera instancia, y que fuera confirmado por la corte de Apelaciones de Valdivia en 2004. Mario E. Superby Jeldres y Hugo R. Vásquez Martínez, ambos estudiantes de la universidad Austral de Valdivia eran militantes del MIR, y fueron asesinados por los suboficiales en retiro de carabineros Paulino Flores Rivas, Rufino carriles carrillo y Hernán Solís Alarcón en las cercanías de choshuenco el 23 de diciembre de 197345.
Héctor salazar, “Salazar: Si se aplica la amnistía cabría la acusación constitucional”, El Mostrador, 17 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/ constructor/noticia_new. asp?id_noticia=200328, visitado el 30 de marzo de 2007. 45 “Sentencia se apoya en principios de convención de Ginebra. corte Suprema falla por imprescriptibilidad de casos de ejecutados políticos”, El Mostrador, 14 de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=205381, visitado el 9 de abril de 2007.
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El razonamiento de la alta magistratura para revocar las decisiones fue establecer que era aplicable el artículo tercero de la convención de Ginebra sobre las garantías de los prisioneros de guerra, considerando que los detenidos fueron muertos mientras estaban bajo cautiverio, se deduce que éstos eran prisioneros de guerra y los hechos constitutivos de crímenes de guerra. Señala el fallo que chile nunca ha alegado que los crímenes de guerra no sean imprescriptibles, por lo cual y en conformidad con el convenio suscrito por chile en 1968, y el caso Almonacid no se aplica la prescripción. De los tres procesados, sólo Hernán Solís Alarcón enfrentaba cargos como encubridor fue absuelto por el máximo tribunal. El fallo fue pronunciado en una votación dividida con cuatro votos a favor y uno en contra, condenando a los culpables a la pena de cinco años de presidio remitido46. b) Caso José Matías Ñanco En otra ejecución sumaria y detención de trece comuneros mapuches, la Sala Penal de la corte Suprema en enero de 2007 volvió a aplicar los convenios de Ginebra. Se trata del caso de José Matías Ñanco, detenido en octubre de 1973 junto a otros miembros de la comunidad lafkenche de Maikijawe, ubicada en la comuna de San José de la Mariquina47. En este caso se mezcla la represión política a pueblos originarios y las rivalidades interraciales y religiosas. José Ñanco, sindicado como el líder de una comunidad, fue detenido y luego ultimado cuando una patrulla naval que se movilizaba en un helicóptero Puma detuvo a los trece comuneros. La identificación y delación de los miembros de la comunidad la realizó el comunero mapuche Juan de Dios caniulaf Hualme, católico quien militaba en el Partido Nacional y tenía serias diferencias con sus hermanos de raza, los detenidos que además de apoyar al gobierno de Salvador Allende profesaban la fe evangélica-pentecostal, lo cual quedó registrado en el fallo de la corte Suprema48:
Alberto chaigneau, Julio Torres y los abogados integrantes oscar Herrera y Domingo Hernández revocaron la sentencia de apelación. El voto en contra fue del ministro Rubén Ballesteros, quien estuvo por aplicar la prescripción. 47 Héctor cruzatt, “caso Matías Ñanco. Suprema da nuevo golpe a ley de Amnistía y reconoce tratados de DDHH”, El Mostrador, 20 de enero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=208144, visitado el 30 de marzo de 2007. 48 Ibid.
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“Así las cosas, el citado personal naval, a instancias de un sujeto de raza mapuche que adhería al Partido Nacional y profesaba la fe católica, actuando como delator. Procedió a la detención de varios comuneros mapuches que simpatizaban con ideas políticas de izquierda y profesaban la fe evangélica-pentecostal”49. En este caso el comunero Juan caniulaf Hualme no sólo guió a la patrulla naval hasta el lugar donde se encontraría sino, también, colaboró en forma activa transportando el cuerpo de José Ñanco el que fue posteriormente arrojado al mar. Los jueces sancionaron con penas de cinco años de prisión al teniente (R) de la armada Sergio Rivera Bozzo, con tres años de presidio al comunero mapuche Juan de Dios caniulaf Hualme, y de quinientos cuarenta y un días a los ex reclutas christian Borquez Bernucci, Rodolfo Mondión Romo, Julio Vera Arriagada y Javier Vera Jünneman. Mientras los dos primeros deberán cumplir sus penas en la cárcel, los otrora conscriptos se les determinó la remisión condicional de la pena50. Lo interesante del razonamiento de la Sala Penal es que el golpe de Estado fue un acto de guerra, y que desde ese momento chile vivió un estado de conmoción interna, lo cual fue reconocido por la Junta Militar a través de DL Nº 3 del 11 de septiembre de 1973, que declaró el estado de sitio en todo el país. Los convenios de Ginebra, y en particular el de sobre la no prescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad deben ser considerados como parte de las normas de ius cogens, es decir, normas que no admiten acuerdo en contrario y que gozan de obligatoriedad por toda la comunidad jurídica internacional, en virtud de los principios generales del Derecho Internacional. c) Caso Rojas Fuentes: reservista en caso cerro Chena Al cierre de este informe, la corte Suprema nuevamente había reiterado su jurisprudencia en una decisión en que se revocó el sobreseimiento definitivo y aplicación de la amnistía por la muerte de Manuel Tomás Rojas Fuentes, reservista del Ejército, quien fuera aseconsiderando del fallo citado en Ibid. Esta decisión fue adoptada con los votos de los ministros Alberto chaigneu, Jaime Rodríguez Espoz, los abogados integrantes Fernando castro y carlos Künsemüller, y con el pronunciamiento de minoría del magistrado Nibaldo Segura.
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sinado en la Guarnición chena de San Bernardo en los primeros días de diciembre de 197351. El sobreseimiento lo había decretado la ministra de fuero María Stella Elgarrista Álvarez el 3 de marzo de 2004, el que fue confirmado por la corte de Apelaciones de San Miguel en junio de ese mismo año. La corte Suprema ordenó reabrir la investigación, pero, además, fijó como criterio la utilización de los convenios de Ginebra para descartar la aplicación de la amnistía. La negación del Estado de guerra con el objetivo de rechazar la aplicación los convenios de Ginebra y la utilización de tribunales militares pone de manifiesto, a juicio de los jueces, que el aparato del Estado no puede por una parte usarlos y luego desconocer las consecuencias jurídicas de ello: “décImo tercero: Que, por otra parte, no es dable que los mismos que se asilaron en las ventajas que les concedía la referida declaración de estado de guerra, establecido por el único instrumento legislativo disponible luego de haberse producido el quebrantamiento de la institucionalidad constitucional vigente hasta entonces, pretendan ahora desconocer su valor para ignorar las sanciones que a las transgresiones de las leyes de tal estado y las limitaciones que a la autoexoneración respecto de ellas imponen los convenios de Ginebra y los otros instrumentos internacionales ya entonces en vigor sobre la materia. Si valiéndose de la superioridad de la fuerza se consagró un estado de guerra para facilitar la lucha contra los que se oponían al gobierno militar, hay que estarse también a las consecuencias que se siguen de haber vulnerado la normativa que regulan los conflictos bélicos en relación con el tratamiento de los combatientes, a los que ya no se podía considerar como delincuentes comunes y, mucho menos, hacer víctima de represiones brutales como aquella de que dan cuenta los antecedentes de este proceso”52.

Héctor cruzatt, “Fallo por muerte de reservista. Suprema ratifica criterio en derechos humanos no aplicar Ley de Amnistía”, El Mostrador, 15 de marzo de 2007, en http:// www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=212391, visitado el 30 de marzo de 2007. 52 corte Suprema, recurso de casación, rol 3125-04, 13 de marzo de 2007. Los considerandos de este fallo fue suscrito por el ministro Jaime Rodríguez Espoz y los abogados integrantes carlos Künsmuller y Domingo Hernández.
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La corte afirma la existencia de un estado excepcional, y hace un mea culpa indirecto, cuando se señala que se inhibió de intervenir en los procesos judiciales llevados a cabo por la justicia militar: “[...]La peculiaridad de la situación descrita impulsó a esta corte a inhibir su intervención en los procesos judiciales especialísimos que en tales circunstancias surgen y a mantener la plena autonomía de la jurisdicción militar en tiempo de guerra, radicando la totalidad de la superintendencia del ejercicio jurisdiccional, aún disciplinaria, exclusivamente en el General en Jefe particularmente nombrado para superar la emergencia. confirmando la existencia del pretendido estado de guerra en diversas decisiones, excluyendo toda posibilidad de inmiscuirse de cualquier otra autoridad de la jurisdicción ordinaria que no se encuentre incluida en la organización jerárquica, autónoma e independiente de los tribunales militares en dicho tiempo. Así, entre otras las pronunciadas en los recursos de queja N°s 6.603, de veintitrés de noviembre de mil novecientos setenta y tres; 6.843, de dieciséis de enero; 18.720, de ocho de mayo; 7.633-74, de veintiuno de agosto; amparo N° 170-74, de veintiuno de marzo; y contienda de competencia, N° 18.687, de diecinueve de abril, todos roles de esta corte Suprema de mil novecientos setenta y cuatro”53. Si bien el fallo fue adoptado por la unanimidad de la Sala Penal, no todos los ministros concordaron en el mismo razonamiento. Así, para los ministros Nibaldo Segura y Rubén Ballesteros concurrieron acogiendo el recurso: “teniendo únicamente en consideración el quebrantamiento del artículo 413 del código de Procedimiento Penal, toda vez que la investigación aparece, manifiestamente incompleta pues se han dejado sin efecto diligencias esenciales para el agotamiento de las indagaciones y también se omitieron otros trámites...”. Sobre la aplicabilidad de la ley de amnistía la corte señaló: “VIGésImo tercero: Que, desde luego, en virtud del ejercicio de su soberanía, nuestra Nación puede amnistiar las infraccio53

considerando 8avo.

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nes penales que se realicen y que estén sometidas a su potestad. Empero si ha limitado su propio poder respecto de ciertos injustos en un compromiso internacional, como en el evento en examen, no puede soberanamente sobrepasar dicho límite autoimpuesto y contrariar, de ese modo, el orden nacional y universal ni menos burlar los tantas veces mencionados convenios, suscritos y ratificados por chile, incumpliendo las obligaciones asumidas, sin previa denuncia de aquellos, dado que no es justificable que vinculado mediante ellos, se trate luego de eludir su acatamiento invocando la legislación nacional ordinaria. VIGésImo cuarto: Que en esta perspectiva, la llamada ley de amnistía puede ser claramente incardinada como un acto de autoexoneración de responsabilidad criminal por graves violaciones a los derechos humanos, pues se dictó con posterioridad a ellos, por quienes detentaban el poder durante y después de los hechos, garantizando de esta manera, la impunidad de sus responsables. conculcando así el artículo 148 del IV convenio de Ginebra. VIGésImo quInto: Que, por ende, el Decreto Ley N° 2.191, de mil novecientos setenta y ocho, debe ser interpretado en un sentido conforme con los convenios de Ginebra, por lo que es inexequible respecto a las contravenciones graves contra los derechos esenciales determinados en ellos y cometidos en nuestro país durante su vigencia”. Posterior al fallo del “caso cerro chena”, la Séptima Sala de la corte de Apelaciones de Santiago desestimó la aplicación de la amnistía o la prescripción por la muerte del cura Joan Alsina ocurrido en septiembre de 1973, aumentó la pena aplicada a uno de los responsables (capitán (R) del ejército Donato López Almarza quien dio la orden de asesinar al sacerdote54. Éste había sido condenado a cinco años como autor intelectual de la muerte de Joan Alsina, los dos conscriptos que ejecutaron la orden se encuentran fallecidos55. con estos fallos, los abogados y también los medios de comunicación hablan de una derogación tácita de la ley de amnistía de 1978,
“Aumentan condena a autor intelectual de crimen de religioso Alsina”, El Mostrador, 30 de marzo de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_ new.asp?id_noticia= 213845, visitado el 30 de marzo de 2007. 55 Ibid.
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argumentando de la misma manera que lo hubiera sostenido el abogado Héctor Salazar, se haría innecesaria la dictación de una ley que derogara o anulara la ley de amnistía. En todo caso, y como se puede ver, no es posible advertir en los casos reseñados que no es un criterio unívocamente compartido por todos los ministros de la Sala Penal la no aplicación de la amnistía y la prescripción. Por lo cual, no bastaría al parecer, el efecto que tuvo el caso Almonacid entre los jueces del máximo tribunal, más aún si conforme al Pacto de Derechos civiles y Políticos, las leyes de amnistía en violaciones a los derechos humanos son, generalmente, incompatibles con el deber del Estado de investigar tales violaciones, garantizar que las personas sujetas a la jurisdicción del Estado no sufran violaciones y evitar que ellas se repitan56. En un sentido similar, se mostró el comité de Derechos Humanos, el que revisando el informe de chile en marzo de 2007 señaló: “Aunque observa que según el Estado Parte este decreto ya no es aplicado por los tribunales, considera que el hecho de que continúe vigente deja abierta la posibilidad de su aplicación”57. Por lo mismo, el comité exhortó a chile a: “reforzar sus esfuerzos para incorporar lo más pronto posible la jurisprudencia de la Suprema corte sobre el Decreto ley de Amnistía 2.191 de 1978 al derecho positivo”58. d) Operación Colombo o de los 9 Es conocida como la operación colombo, la desaparición de ciento diecinueve chilenos cuyas muertes fueron reportadas en la prensa en julio de 1975 como si hubiesen sido purgas internas ocurridas en Salta, Argentina59. Estas versiones aparecieron publicadas en la Revista Lea de Argentina y el diario O’ Dia de Brasil y profusamente reportadas por la prensa nacional. Esto le valió la sanción en marzo de 2006 del Tri-

56 comIté de derechos humanos, “Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 40 del Pacto. observaciones finales del comité de Derechos Humanos”; 89º período de sesiones, 14 y 15 de marzo de 2007, pár. 5 citando la oG Nº 20 del comité. 57 Op. cit., pár. 5. 58 Ibid. 59 “Recuerdan a Víctimas de la operación colombo”, La Nación, 22 de julio de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060721/pags/20060721213921.html, visitado el 15 de abril de 2007.

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bunal de Ética y Disciplina del consejo Metropolitano del colegio de Periodistas a los editores de la época de los diarios El Mercurio, Últimas Noticias, La Tercera y La Segunda por haber faltado gravemente a la obligación de informar verazmente y de corroborar las fuentes oficiales. La operación resultó ser un montaje mediático y de inteligencia para justificar la desaparición y muerte de militantes de diversos partidos de la izquierda secuestrados en chile. Todo esto corroboró, además, la colaboración existente entre los organismos represores de los países del cono sur, también conocida como operación cóndor. En este caso se encuentran procesados la cúpula de la DINA entre los cuales se encuentran Manuel contreras, Miguel Krassnoff Marshenko y Bazclay Zapata. A partir de la investigación desarrollada por el juez Víctorr Montiglio, también fue sometido a proceso Augusto Pinochet en noviembre de 2005. El magistrado, además de ordenar su arresto domiciliario, ordenó que fuese prontuariado como cualquier civil. Pese a los infructuosos intentos de Augusto Pinochet, la Sala Penal de la corte Suprema en voto dividido rechazó la apelación del recurso de amparo interpuesto por su defensa. Esta decisión recayó en razón de cuatro secuestros calificados, pero faltaba revisar las otras tres encargatorias de reo que también decretó el ministro Víctor Montiglio que ya habían sido rechazadas por el magistrado60. En enero de 2006, Augusto Pinochet debió pagar una fianza de veinticuatro millones de pesos, seis millones por cada una de las víctimas, fianza que fue rebajada a diez millones luego que la defensa solicitara su rebaja. El 21 de abril la corte Suprema confirmó por diez votos contra cinco el segundo desafuero del General, esta vez por treinta y siete secuestros calificados en calidad de autor. cabe recordar que ya se encontraba desaforado por quince desapariciones. Sin embargo, sólo enfrenta cargos como autor en nueve de ellas, mientras que por otras cuatro el juez Víctor Montiglio validó la amnistía que, en 1990, aplicó la corte Suprema61.
60 “Pinochet no pudo revertir procesamiento en el caso colombo”, La Nación, 26 de diciembre de 2005, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20051226/ pags/20051226123742.html, visitado el 17 de marzo de 2007. 61 “operación colombo: Suprema confirma segundo desafuero a Pinochet”, El Mostrador, 21 de abril de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/ noticia_new.asp?id_noticia=186097, visitado el 19 de marzo de 2007.

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La defensa de Augusto Pinochet argumentó que la DINA no dependía del Ejército, y que su mando superior, el director de la DINA, es decir, Manuel contreras, era responsable de las decisiones que allí se tomarán62. El abogado del general Augusto Pinochet señaló: “uno de los principales argumentos que di al tribunal es que la DINA no dependía del Ejército de chile, por lo que no le corresponde al comandante en jefe de la institución castrense decidir sobre temas que no le competen. No existen indicios ni sospechas que pudiesen acreditar la participación del general Pinochet”63. Estas declaraciones, además de lo que hubiera señalado el General al juez Víctor Montiglio significó una pública disputa entre Manuel contreras y Augusto Pinochet. El 23 de mayo, el general (R) Manuel contreras acusó de desleal a Augusto Pinochet, por medio de una carta enviada al magistrado Víctor Montiglio. En sus declaraciones al juez Augusto Pinochet señaló: yo creo que Manuel contreras es un mentiroso, cambió todos los papeles de él, el mío y de todos y apareció como un inocente pajarito”64. La carta de Manuel contreras destaca que: “jamás he mentido y lo dicho por el señor general (Pinochet) es una ofensa gratuita que jamás debió haber pronunciado, por cuanto constituye una absoluta deslealtad hacia un oficial que fue absolutamente leal a él [...]. Es muy fácil responsabilizar a los subalternos cuando ya no tienen ningún tipo de defensa y cuando se está mintiendo en las declaraciones y eso, dentro del Ejército, constituye el peor signo de deslealtad”65. Manuel contreras había solicitado el sobreseimiento definitivo en este caso, sin embargo, el juez Víctor Montiglio lo rechazó. El Ge62 Andrés lópez VerGara, “Suprema analiza desafuero de Pinochet por operación colombo II”, La Nación, 1 de abril de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/ site/artic/20060331/pags/20060331192712.html, visitado el 17 de abril de 2007. 63 Ibid. 64 “colombo: Manuel contreras contraataca y acusa de “desleal a Pinochet”, El Mostrador, 23 de mayo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/ noticia_new.asp?id_noticia=188558, visitado el 17 de marzo de 2007. 65 “colombo: Manuel contreras contrataca y acusa de “desleal a Pinochet”, El Mostrador, 23 de mayo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=188558, visitado el 17 de marzo de 2007.

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neral argumentó que ya había sido sobreseído en la causa en la justicia militar, por lo cual había cosa juzgada66. Esto mismo lo había solicitado la defensa de Augusto Pinochet, el juez la decretó respecto del secuestro de cinco personas por considerar que había cosa juzgada en la investigación de cinco víctimas por las que había encausado a Augusto Pinochet. La Sexta Sala de la corte de Apelaciones de Santiago, unánimemente revocó el sobreseimiento dictado por el juez a favor de Augusto Pinochet67. La cuarta Sala de la corte de Apelaciones confirmó el procesamiento en contra de Manuel contreras por el secuestro del médico veterinario Jorge D’orival Briceño, quien fue secuestrado en 1974, y cuyo nombre apareció en la nómina de los ciento diecinueve desaparecidos de la operación colombo68. El 20 de diciembre de 2006 y luego de recibir los certificados de defunción Augusto Pinochet fue sobreseído en este caso y en el caso Riggs que investigan el juez Víctor Montiglio. e) Villa Grimaldi otro de los casos paradigmáticos en el cual también fue procesado Augusto Pinochet es conocido como Villa Grimaldi, y corresponde a las desapariciones, muertes y torturas ocurridas en el centro de torturas de la DINA, también conocido como cuartel Terra Nova. El 9 de enero de 2006, fueron sometidos a procesó en calidad de autores a nueve ex miembros de la DINA, por la desaparición de Jakeline Binfa y Jorge D’orival, y ordenó la detención de dos de ellos. La nómina de procesados está encabezada por el general (R) Manuel contreras, otrora director del organismo represivo, y el jefe de la Brigada de Inteligencia, césar Manríquez Bravo. También fue66 “operación colombo: Rechazan petición de sobreseimiento de Manuel contreras”, La Nación, 28 de julio de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060728/pags/20060728134024.html, visitado el 30 de marzo de 2007. 67 Se trata de los secuestros del profesor de música del liceo Manuel de Salas, Arturo Barría Araneda, Eduardo Ziede Gómez, Juan chacón olivares, carmen Bueno cifuentes y Jorge Müller Silva. Véase “operación colombo: corte otorga libertad bajo fianza a Pinochet, El Mostrador, 2 de enero de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/ constructor/noticia_new.asp?id_noticia=177560, visitado el 19 de marzo de 2007 y “Juez Montiglio concedió libertad bajo fianza a Pinochet”, 9 de enero de 2006, en http://teletrece.canal13.cl/t13/html/Noticias/chile/249964.html, visitado el 17 de marzo de 2007. 68 “‘Mamo’ contreras fue procesado por secuestro de mirista”, La Nación, 11 de noviembre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061110/pags/20061110 214428.html, visitado el 30 de marzo de 2007.

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ron encausados los brigadieres (R) Miguel Krassnoff, jefe del Grupo Halcón de la ex DINA y el brigadier retirado Maximiliano Ferrer Lima, ex director del Servicio Secreto del Ejército. Asimismo, enfrentan cargos coroneles (R) Marcelo Morén Brito y orlando Manso, ex jefe del centro de detención cuatro Álamos, ciro Torré Sáez, esposo de la ministra de la corte de San Miguel Gabriela Hernández69. La corte Suprema resolvió desaforar a Augusto Pinochet ugarte por la eventual responsabilidad en veintisiete casos de aplicación de tormentos y treinta y dos secuestros permanentes y desaparición forzada de personas que se manifestaron en contra del centro de detención Villa Grimaldi. Éste, es el primer desafuero de Augusto Pinochet por delitos de torturas, esto por cuanto otros procesos en los que ha sido desaforado, se relacionan con homicidios, secuestros calificados o, bien, delitos tributarios70. El juez Alejandro Solís interrogó a Augusto Pinochet en calidad de inculpado el 18 de octubre de 2006 y a fines de ese mes lo sometió a proceso, pese a que su defensa solicitó que fuera sobreseído por razones de salud. En su decisión el juez Alejandro Solís agregó, además, que Augusto Pinochet: “Queda privado de libertad por considerar que es un peligro para la sociedad, en atención al número de delitos que se le atribuye, pero atendida su edad, que son 90 años, se le mantiene con arresto domiciliario”71. Pero, ante esto su defensa apeló, y le fue concedida la libertad provisional a principios del mes de noviembre, tras el pago de una fianza de medio millón de pesos. El procesamiento fue confirmado por la cuarta Sala de la corte de Apelaciones de Santiago. Al 10 de diciembre del 2006, el juez Alejandro Solís señaló que se encontraba pronto a cerrar la investigación de este caso, pero falleció antes de enfrentar una acusación y eventual condena por este caso. f) Caso Patio 29 “En noviembre de 1979, monseñor Ignacio ortúzar, a cargo de la Vicaría de la Solidaridad, recibió antecedentes sobre tumbas
69 “Manuel contreras encabeza la nómina: Juez Procesa a la cúpula de ex DINA por secuestros calificados de opositores”, El Mostrador, 9 de enero de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=178159, visitado el 17 de marzo de 2007. 70 carolina Valenzuela, “Suprema confirma desafuero de Pinochet por secuestros y torturas”, El Mercurio, Santiago, 9 de septiembre de 2006, c11. 71 “Notifican a Pinochet de procesamiento por caso Villa Grimaldi”, El Mostrador, 30 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_ new.asp?id_noticia=201427, visitado el 17 de marzo de 2007.

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irregulares en que se realizaron más de 200 inhumaciones ilegales en el Patio 29, y la existencia –en el mismo lugar– de al menos seis cuerpos de las víctimas de Paine. Este era uno de los pocos casos que por aquel entonces contaba con un proceso formal y un ministro en visita que investigaba la detención y desaparición de 24 campesinos. El prelado derivó la denuncia al entonces ministro de la corte de Apelaciones de San Miguel, Humberto Espejo. Las gestiones judiciales las realizó el abogado de la Vicaría Nelson caucoto, quien logró que Espejo prohibiera a las autoridades del cementerio inhumar, exhumar, incinerar o trasladar los restos de personas enterradas como NN. una medida inédita en plena dictadura. El magistrado recibió los protocolos de autopsia, donde estaban las descripciones detalladas de cada una de las personas (rasgos físicos, ropa, cicatrices, etc.) y las comparó con las fichas que la Vicaría había confeccionado de los detenidos de Paine. caucoto señala que grande fue la sorpresa cuando el juez constató la efectividad de las coincidencias en varios casos. Pero el magistrado se declaró incompetente y envió el caso a la justicia militar. como se esperaba, el tribunal castrense rechazó realizar exhumaciones, pero ratificó la orden para no realizar ningún movimiento en el Patio 29. Nada ocurrió hasta 1982, cuando trabajadores del camposanto advirtieron a caucoto que durante las noches, militares se estaban sacando cuerpos. El abogado denunció al tribunal la violación de la orden. ‘El fiscal pidió un informe y el director del cementerio se atrincheró en que la resolución decía no tocar los NN, y en el Patio 29 hubo gente que de alguna manera identificó a sus fallecidos y en la cruz escribieron sus nombres. Este resquicio rompió el espíritu de la resolución y usaron la argucia para hacer desaparecer los cuerpos’, explicó el profesional. A pesar de ello, concluye, ‘sin la decisión del ministro Espejo hoy no tendríamos ni errores, ni algunas víctimas identificadas, porque los habrían hecho desaparecer todo el Patio 29’”72.
Javier rebolledo y Luis narVáez, “El drama de los detenidos desaparecidos sigue penando. Patio 29: Muertos sin nombre”, La Nación, 30 de abril de 2006, en http://www. lanacion.cl/prontus_noticias/site/edic/2006_04_30_1/home/home.html, visitado el 17 de mayo de 2007.
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Este año hubo importantes acontecimientos en lo relativo al caso Patio 29. Éste es un sector o patio del cementerio General de Santiago en que fueron enterrados en fosas comunes y sin identificación víctimas de la dictadura militar, hallados en 1991. Los trabajos de identificación de osamentas que se llevaron a cabo a fines de los años noventa dieron como resultado la identificación de varios cuerpos. como hubiéramos reseñado en el Informe anual sobre derechos humanos 2004. Hechos 2003, reportamos que ya en 2002 los organismos de derechos humanos se referían a las irregularidades del SML73, y en particular a los problemas de identificación de algunos cuerpos. Estos problemas culminaron con la renuncia de la jefa de la unidad de Identificación de Detenidos y Desaparecidos, Patricia Hernández. En 2003, se inició una investigación sumaria de la fiscal de la corte Suprema Mónica Maldonado, quien tiene la labor, por competencia, de vigilar el funcionamiento y las conductas irregulares o ilícitas que puedan ocurrir en el SML. La investigación realizada concluyó en que esa entidad no había cometido irregulares al haber retrasado la entrega de información a un consultor externo en Glasgow; con todo la fiscal determinó que la conducta de las autoridades habría sido negligente, pues no indagaron ni se solicitaron precisiones al informe externo, ya que, a juicio de los peritos del SML mostraba debilidades científicas. En virtud de los trabajos desarrollados por los equipos externos, y la presión sostenida de algunos abogados de derechos humanos, en particular de Pamela Pereira, de dar a conocer los informes de peritos extranjeros, se tuvo que comunicar los errores en la identificación de cuerpos. El ministro de fuero carlos Guajardo, el 20 de abril de 2006, debió comunicar a los familiares de desaparecidos del Patio 29 que hubo errores en la identificación en cuarenta y ocho de los noventa y seis cuerpos identificados y que los treinta y siete restantes podrían hallarse en la misma situación74. Ante esto los dirigentes de agrupaciones de familiares de detenidos desaparecidos calificaron el hecho como un tremendo drama
73 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2004. Hechos 2003, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2004, pp. 191-194. 74 carlos González Isla, “Indignada reacción tras errores en identificación de resto del Patio 29. AFDD: En democracia hemos perdido a los nuestros. Es una vergüenza”, El Mostrador, 22 de abril de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia= 186161, visitado el 19 de marzo de 2007.

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humano. La Moneda también se hizo presente, señalando que sabían que abrían una herida, pero que es necesario llegar a una verdad. La AFDD exigió al gobierno que se haga cargo de la grave negligencia en la que incurrió el SML, repartición que ha estado en entredicho por las pericias que ha realizado en diversos casos. Más aún, la abogada Pamela Pereira sostuvo que en esta situación no sólo había responsabilidades administrativas y eventual negligencia sino, también, las responsabilidades políticas que tuvieran las distintas administraciones frente a lo ocurrido. Ello se produciría porque bajo el gobierno del presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle se realizó una auditoria de las causas de derechos humanos, la cual habría dado a conocer Pamela Pereira75. De hecho, la abogada había señalado que el SML no estaba en condiciones de seguir realizando identificaciones hasta que la institución no obtuviera la evaluación y las acreditaciones internacionales respectivas, según recomendó el especialista, cristián orrego, quien fue contratado por las carteras de Justicia e Interior para revisar los procedimientos que se realizaban en esa repartición76. Los efectos políticos del Patio 29 Al día siguiente de conocidos estos hechos, el diputado Gabriel Ascencio (Dc) anunció que pedirían que el Ministro de Justicia, Isidro Solís, y al director del SML, oscar Vargas concurrieran a la comisión de Derechos Humanos cámara Baja para aclarar los errores cometidos en la identificación de restos de víctimas de la dictadura77. Estas diligencias culminaron en que ésta en mayo de 2006 aprobara la creación de una comisión investigadora sobre los errores cometidos por el SML en la identificación de los detenidos desaparecidos. Esta comisión debería emitir un informe en un plazo de sesenta días78. Por su parte, lo ocurrido también tuvo efectos en el Poder Judicial. El 17 de junio en votación unánime, el Pleno de la corte Supre75 “Patio 29: Gobierno de Bachelet desconoce auditoria en gestión de Lagos, 28 de abril de 2006, El Mostrador, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/ noticia_new.asp?id_noticia=186691, visitado el 19 de marzo de 2007. 76 rebolledo y narVáez (n. 72). 77 “Patio 29: Diputado Ascencio pide citar a titulares de justicia y SML”, El Mostrador, 21 de abril 2006. en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_ new.asp?id_noticia=186099, visitado el 19 de marzo de 2007. 78 “cámara aprueba comisión investigadora para caso Patio 29”, El Mercurio, 2 de mayo de 2006, en http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoticias.asp?idnoticia =217894, visitado el 19 de marzo de 2007.

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ma resolvió traspasar los antecedentes presentados por la abogada de derechos humanos Pamela Pereira a la fiscal del máximo tribunal, Mónica Maldonado, para instruir una nueva investigación respecto a cómo el SML ha desarrollado el proceso de identificación de restos de detenidos desaparecidos79. La resolución, que otorga la competencia a la fiscal, establece que se hará cargo de la investigación: “sólo para el caso de que se estime conveniente hacer uso de las atribuciones, para el esclarecimiento de hecho y cumplimiento de las órdenes periciales del SML”80. En junio de 2006, el ministro Jorge Zepeda envió al ministro carlos Fajardo, quien está a cargo de investigar las irregularidades de identificación del patio 29, documentos de la autopsia de dos víctimas de homicidio en que no se consignan que los cadáveres presentan ropas distintas ni tampoco por qué en el registro civil hay inscritas dos defunciones distintas81. Por otra parte, y respecto a las responsabilidades concurrentes en este caso, se encontraron dos comunicaciones suscritas por el director del SML, óscar Vargas, que datan de 2002 en las cuales había información respecto a la identificación de los cuerpos. Desde el Ejecutivo, la presidenta Michelle Bachelet señaló que era una prioridad del gobierno dar apoyo a los familiares de detenidos desaparecidos y garantizar los recursos tecnológicos para la correcta identificación de las víctimas82. A partir de ese hecho nombró a María Luisa Sepúlveda, quien había sido la secretaria ejecutiva de la comisión Valech, como su delegada personal para monitorear la investigación, adoptar medidas y mantener al gobierno informado de lo sucedido. María Sepúlveda, además, encabezaría la comisión encargada de aclarar los errores de identificación. La cual estará compuesta por expertos de Argentina, chile, colombia, España y Estados unidos. En un principio, indicó que para las identificaciones era preciso un plazo de dos años, para la
Jacmel cueVas, “Ante denuncias por Patio 29: Fiscal de la corte Suprema llevará investigación sobre identificaciones de DD.DD.”, El Mostrador, 17 de junio de 2006, en http:// www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=190642, visitado el 17 de marzo de 2007. 80 “Derechos Humanos: Fiscal Suprema indaga errores en peritajes del Médico Legal”, El Mercurio, Santiago, 11 de julio de 2006. 81 “Nuevo caso de irregularidad en patio 29”, El Mercurio, Santiago, 22 de junio de 2006. 82 “Bachelet reafirma su compromiso con familiares de víctimas del Patio 29”, 29 de abril de 2006, El Mercurio, en http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoticias.asp?idnoticia=217678, visitado el 19 de marzo de 2007.
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utilización de modernas tecnologías. La AFDD estuvo de acuerdo en esperar ese tiempo, con tal de tener una investigación 100% certera. La presidenta de la AFDD, Lorena Pizarro se manifestó confiada en los resultados que pueda arrojar la auditoría externa que inicie el SML83. A fines de 2006 la delegada presidencial entregó al ministro en visita, carlos Fajardo, los avances de la comisión de expertos. Ésta ha revisado la cadena de identificación del organismo hasta la fecha de ciento veintiséis cuerpos encontrados en patio, pudiendo establecer las falencias del trabajo realizado por el SML, que fueron caracterizadas como desprolijidades de parte de los peritos desde que los cuerpos fueron hallados en 1991. Se pudo establecer que diecisiete de los cadáveres conservaban sus huellas digitales. Sin embargo, no se procedió a entregar estos restos a sus familias, demorando inexplicablemente el proceso de identificación. Los peritos externos establecieron que muchos de los errores cometidos en el proceso se originaron a raíz de otorgarle demasiada relevancia a los restos culturales, como ropa y otros artículos, elementos que no necesariamente correspondían a los individuos que los portaban84. Por su parte, los peritos afectados por estas críticas han mantenido su posición de defender el trabajo realizado, pues todos los afectados salieron de la unidad de Identificación. Así, Isabel Rebeco antropóloga forense señaló que no era posible que hubiera errores en cuarenta y ocho osamentas y que según ella, lo que procedía era consultar con aquellas personas que realizaron el trabajo85. La situación provocó un profundo dolor, reapertura de heridas, especialmente entre aquéllos que ya habían hecho su duelo, pero creó un ambiente de incertidumbre respecto de aquellos familiares en que no había errores de identificación. una torpeza y agravio adicional a los familiares es que el SML inició exhumaciones a los cuerpos enterrados sin haber comunicado a los familiares. Todo ello, muestra la escasa capacidad de las autoridades de esa repartición para enfrentar una de las peores crisis que ha vivido ese organismo, especialmente en el respeto a los familiares. La cual ha provocado que tres familias de detenidos desaparecidos presentaras demandas por el daño moral
“Patio 29: AFDD confía en resultados de auditoría en Servicio Médico Legal”, La Nación, 4 de septiembre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060904/pags/20060904215911.html, visitado el 19 de marzo de 2007. 84 “Patio 29: Entregan auditoria sobre identificación forense a juez de fuero” El Mostrador, 12 de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp? id_noticia=205213, visitado el 17 de marzo de 2007. 85 rebolledo y narVáez, (n. 72)
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que estos hechos les han ocasionado. Los montos de las demandas fluctúan entre los cien y ochocientos millones de pesos, buscan que el fisco repare el perjuicio y daño moral que sufrieron los familiares de estas víctimas, debido a los errores cometidos en su identificación86. Por ejemplo, para Fernando González de treinta y siete años, hijo mayor de José Emilio González, uno de los campesinos desaparecidos de Paine señaló: “Me da mucha rabia porque uno trata de vivir sanando esta herida, que se ha demorado años. Entonces resulta que todos los días te echan limón, te traicionan, la misma gente de tu sector político, la misma gente de tu lado... El 12 de febrero de 1992 nos entregaron las osamentas de mi papá y he vivido y he creído que esas osamentas que me entregaron, que nosotros le dimos sepultura, son y yo creo que son las de mi papá. y hoy día vienen y me pueden decir, ¿sabes qué?, nos equivocamos. Entonces yo encuentro que aquí ha habido un mal manejo de la información, que hay un abuso de la gente que trabajó (...) encuentro que es una falta de respeto, no encuentro que sea justo”87. En este contexto, el esfuerzo de la declaración del “Patio 29” del cementerio General de Santiago monumento nacional pierde la fuerza simbólica y reparatoria para los familiares si es que no está acompañado de medidas sustantivas en materia de derechos humanos88. Actualmente, los familiares que recibieron los restos identificados deben enfrentar que los restos que fueron sepultados no corresponderían a sus familiares y que es altamente probable que nunca se los pueda identificar. Así, el informe de la fiscal de la corte Suprema, expedido el 9 de enero de 2007, expresa que el proceso de identificación de los restos óseos es extremadamente complejo y su validez es la resultante de di86 “Presentan millonarias demandas contra Estado por errores en Patio 29”, El Mostrador, 14 de septiembre, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=197873, visitado el 17 de marzo de 2007. 87 M. Teresa anGuIta, “Errores del patio 29 despiertan inquietud en otros familiares de desaparecidos”, El Mercurio, Santiago, 2 de mayo de 2006. 88 “Declaran Monumento Nacional el Patio 29 del cementerio General”, El Mostrador, 13 de julio de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_ new.asp?id_noticia=192778, visitado el 19 de marzo de 2007 y Gracia dalGalarrando y c. Valenzuela, “El Patio 29 será declarado monumento histórico”, El Mercurio, 4 de julio de 2006, c11.

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versos factores como las condiciones en que fueron exhumados. Estos resultados pueden ser una especie de salvavidas para el SML89. g) Caso Anfruns Es conocido por la muerte de un niño –Rodrigo Anfruns Papi de seis años–, quien desapareció en la cercanía de la casa de la abuela paterna en 1979, y cuyo cuerpo apareció doce días después en un sitio eriazo en el mismo barrio, con signos de haber sido sometido a tormentos. como asesino fue sindicado un adolescente del vecindario, pero a juicio de los querellantes, ello no fue más que un acto de encubrimiento de la intervención de agentes del Estado. El niño, tenía una relación de parentesco con un general del ejército que estaba involucrado en el negocio de las armas y que tendría pugnas con agentes del servicio de seguridad del régimen. Si bien los querellantes habían logrado la reapertura del caso, los peritajes sicológicos durante 2006 al entonces adolescente de iniciales P.P.V. arrojaron que sufre de amnesia, por lo cual no recuerda con claridad lo ocurrido. Sin embargo, las declaraciones hechas entre junio de 1979 y 1981 serían coherentes con los relatos expuestos en el contexto de esa investigación90. A fines de octubre de 2006, la jueza Dobra Lusic cerró la investigación luego de un año de investigación sumaria por estimar que había sido imposible determinar la exactitud de las informaciones vertidas por el entonces teniente de carabineros Jorge Rodríguez quien señaló que el cuerpo del niño fue puesto por sujetos de civil en el lugar donde fue hallado. El abogado Roberto celedón indicó que esperaba reabrir el sumario con nuevos antecedentes para revertir la decisión de la ministra, quien desechó la hipótesis de la participación de agentes del Estado en el crimen. En esa ocasión el abogado señaló que estaba convencido de que: “el cuerpo de Rodrigo no pudo haber estado once días en un sitio eriazo a pocos metros del domicilio de su abuela paterna, sino que fue puesto ahí por “agentes de Investigaciones”91.
“Suprema lanzó salvavidas al SML por malas identificaciones”, La Nación, 9 de enero de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070108/pags/20070108 220023.html, visitado el 19 de marzo de 2007. 90 Jacmel cueVas, “caso Anfruns: Informe psicológico respalda veracidad en confesión de único imputado”, El Mostrador, 8 de agosto de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=194763, visitado el 17 de marzo de 2007. 91 Gabriel anGulo, “caso Anfruns: Querellantes evalúan antecedentes para solicitar reapertura del sumario”, 30 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/
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Las nuevas diligencias realizadas por la Policía de Investigaciones de chile dan cuenta de cuarenta fotografías tomadas por los efectivos al momento del hallazgo del cuerpo del menor. Éstas nuevamente hacen surgir profundas dudas respecto a la data de muerte del menor, ya que según han declarado distintos peritos en chile, las imágenes evidenciarían que el cadáver no permaneció todo ese tiempo sin vida en el lugar donde fue encontrado, como lo acredita la investigación oficial, sino que habría presentado una data de muerte escasa, de entre treinta y setenta y dos horas92. Pese a estos antecedentes, la magistrada, “no dio ha lugar” la apertura del sumario sin ningún fundamento, por lo cual los abogados de la familia Anfruns apelaron, argumentado que es necesario dilucidar todas las dudas en materia médico-legal para determinar la existencia de los delitos de secuestro y tortura93. En enero de 2007, la Tercera Sala de la corte de Apelaciones de Santiago ordenó reabrir la investigación, acogiendo la solicitud de la defensa, y ordenó a la magistrada pedir un informe tanatológico a la universidad de Glasgow, Escocia, para averiguar la data de muerte del menor. Roberto celedón asegura que este antecedente es clave para demostrar que el niño no fue asesinado por el joven Patricio Pincheira, sino que estuvo secuestrado y sufrió torturas de parte de “agentes del Estado”94. h) Riggs relación con la venta ilegal de armas y asesinato Hüber como se hubiera informado en el Informe anual sobre derechos humanos 2006. Hechos 2005, el ministro carlos cerda Fernández procesó al general Augusto Pinochet por fraude tributario, uso de pasaportes falsos, falsificación de documento público y omisión de bienes en una declaración jurada. No obstante, la apelación de la defensa, la Quinta Sala de la corte de Apelaciones confirmó los encausamiennoticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=%20%20201503, visitado el 17 de marzo de 2007. 92 Jacmel cueVas y Gabriel anGulo, “Querellantes retoman ofensiva: cuestión investigación sobre data de muerte de niño Rodrigo Anfruns”, 21 de noviembre de 2006, en http:// www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=203215, visitado el 17 de marzo de 2007. 93 Ibid. 94 “corte de Apelaciones ordena reabrir investigación del caso Anfruns”, El Mostrador, 29 de enero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_ new.asp?id_noticia=208812, visitado el 19 de marzo de 2007.

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tos que pesaban contra el General como autor de fraude tributario y falsificación de pasaportes, pero revocó los cargos por omisión en la declaración jurada de bienes y falsificación de certificados de la Subsecretaría de Guerra95. Todo el año 2006 el proceso fue litigado en torno a evitar que el caso fuese investigado por el juez carlos cerda a través de recusaciones, implicancias y quejas. La defensa del ex albacea, oscar Aitken, presentó una recusación en contra del juez por considerar que se había arrogado facultades propias de la corte Suprema. La recusación fue desestimada, pero por varios meses la investigación quedó paralizada hasta que la Novena Sala de la corte de Apelaciones resolviera. La investigación desarrollada por el juez pudo dar cuenta del papel que pudieron representar los otros procesados, miembros del círculo más cercano al General y de cómo se realizaban las operaciones. De acuerdo con lo indagado por el juez, la forma de transferir dineros desde los fondos para gastos reservados hacia las cuentas de Augusto Pinochet en el exterior fue a través de los depósitos de fondos fiscales en las cuentas que manejaron los generales (R) Guillermo Garín y Jorge Ballerino y los coroneles (R) Ramón castro Ivanovic y Gustavo collao. Junto con el momento en que el juez carlos cerda retomó la investigación se dio a conocer el último informe de la BRILAc, que establece que la fortuna del fallecido General proviene de los dineros destinados a la llamada casa Militar, así como de comisiones a raíz de la compra de los tanques Leopard, del proyecto “‘Rayo”’ y de los aviones Mirage comprados por la FAcH. Los dineros de fondos reservados habrían sido desviados a las cuentas y depósitos ligados al patrimonio del ex comandante en jefe del Ejército, abiertas a nombre de sus sociedades off shore y sus identidades falsas96. Por ello, el ministro carlos cerda debiera aclarar los delitos de malversación y de negociación incompatible. Este informe explica, además, la forma en que los dineros provenientes de comisiones ilegales por la compra de material bélico, tanto del Ejército como de la FAcH, fueron a parar a los ahorros que Augusto Pinochet mantuvo en el exterior, sin dar cuenta a ninguna autoridad com“Riggs: Defensa de Pinochet ‘relativamente satisfecha’ por fallo de la corte”, El Mostrador, 7 de abril de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=185005, visitado el 19 de marzo de 2007. 96 Jacmel cueVas, “caso Riggs: Establecen “modus operandi” para desviar gastos reservados de Pinochet”, El Mostrador, 12 de mayo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/ modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=188042, visitado el 19 de marzo de 2007.
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petente del Estado chileno. Si bien el juez estuvo cerca de cerrar la investigación, y el propio consejo de Defensa del Estado instó a que se cerrara algunos de los capítulos97. El cuaderno principal estaría referido al delito de malversación de caudales públicos y dos aristas una por evasión tributaria y otra por uso de pasaporte falso98. Finalmente el 20 de diciembre de 2006, luego de la muerte del ex militar fue sobreseído. A su cónyuge e hija María Verónica se les revocó el procesamiento como autoras de evasión de impuestos, en el marco del caso Riggs, en votación divida el 1 de junio de 200699. De esta forma, ambas quedaron encausadas por uso de pasaporte falsificado y, en el caso de la cónyuge del general Augusto Pinochet ugarte, como cómplice de evasión tributaria. Sin embargo, el proceso por evasión tributaria también les fue revocado a las parientes del General, Lucía Hiriart, su nuera, Soledad olave, su hija María Verónica Pinochet y también su ex secretaria Ananias, respecto de su calidad de cómplices en el delito de declaración de impuesto maliciosamente incompleta, uso de pasaportes falsos y defraudación tributaria. En efecto, el voto de mayoría estimó que no existe la posibilidad de ser cómplices, en conformidad con el Código Tributario, mientras que el voto de minoría reconoce que la coautoría no es posible no así la complicidad100. Esta decisión mantuvo firme los procesamientos en contra del albacea de Augusto Pinochet y su hijo Marco Antonio101.Al cierre de este informe la corte Suprema había revocado los procesamientos, pero también los que involucraba al ex albacea oscar Aitken102. El 18 de agosto, la corte Suprema acogió por unanimidad la solicitud que había dejado el juez Sergio Muñoz antes de salir de esta causa, para desaforar a Augusto Pinochet. El 21 de diciembre el juez
97 “caso Riggs: Juez cerda en condiciones de cerrar sumario y dictar condena contra Pinochet”, 22 de agosto de 2006, en http://www.terra.cl/noticias/index.cfm?id_ reg=665360&id_cat=302, visitado el 19 de marzo de 2007. 98 “Separan caso Riggs”, El Mercurio, Santiago, 22 de agosto de 2006. 99 “caso Riggs: corte revoca cargos de Lucía Hiriart y acusa incompetencia de Juez cerda”, El Mostrador, 1 de junio de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/ constructor/noticia_new.asp?id_noticia=189335, visitado el 19 de marzo de 2007. 100 Andrea chaparro solís, “corte revocó procesamientos y complicó el caso Riggs”, La Nación, 4 de enero de 2007 en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070103/ pags/200701032 13510.html, visitado el 30 de marzo de 2007. 101 Ibid. 102 “Anulan procesamiento de ex albacea de Pinochet en el caso Riggs”, La Nación, 5 de enero de 2007 en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/edic/2007_01_05_1/ home/home.html, visitado el 30 de marzo de 2007.

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Juan González rechazó el recurso de implicancia interpuesto por la defensa del fallecido General en contra de carlos cerda. con esta resolución, carlos cerda debe reasumir de forma inmediata la instrucción del caso, no obstante, la apelación que puede interponer la defensa de Augusto Pinochet, encabezada por el abogado Pablo Rodríguez, para que el tema sea revisado por el tribunal de alzada capitalino103. A comienzos de enero de 2007 la corte Suprema revocó los procesamientos en contra de los familiares del General y su secretaria, por estimar que la responsabilidad en el caso era estrictamente personal y, por lo tanto, no cabía la figura de cómplices en este caso, dejando como único responsable a oscar Aitken. El 5 de enero, el juez Juan González anuló el procesamiento en contra del ex albacea, lo que, sin duda, ha causado la preocupación de diversos sectores104. i) Caso Hüber Este caso versa sobre la muerte del general Gerardo Hüber olivares, un militar cercano a Augusto Pinochet, desaparecido en el cajón de Maipo, siendo su cuerpo encontrado veinte días después en el río del mismo nombre en 1991 luego de que la justicia estuviera investigando la venta ilegal de armas a croacia. El ejército y el DINE en su momento insistieron en la versión de que Gerardo Hüber se habría suicidado. La jueza que investigó originalmente también llegó a esa conclusión. Sin embargo, el juez Sergio Pávez, quien está investigando la causa, ahora estableció que el General fue asesinado en extrañas circunstancias en el verano de 1992, con el objetivo de ocultar el contrabando de once toneladas de pertrechos a croacia, país en estado de guerra y bajo una prohibición de la oNu para adquirir armamento. En el caso están procesados como autores de asociación ilícita para encubrir el crimen los generales (R) Eugenio covarrubias (ex director de la DINE), Víctor Lizárraga (secretario de coordinación de la DINE), carlos Krumm (ex director de Logística), el brigadier (R) Manuel Provis (ex jefe del BIE) y el coronel (R) Julio Muñoz (supuesto amigo de la víctima105.
“carlos cerda reasume como ministro en visita del caso Riggs, El Mostrador, 22 de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=205977, visitado el 19 de marzo de 2007. 104 “Anulan procesamiento...” (n. 102). 105 “caso Huber, Juez anuncia nuevos procesamientos contra involucrados”, El Mostrador, 30 de marzo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/ noticia_new.asp?id_noticia=184290, visitado el 19 de marzo de 2007.
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uno de los problemas más graves que se ha presentado en este caso es la posible participación del juez Hernán Novoa, miembro del tribunal castrense que esta investigando la causa de la venta de armas a croacia, en el homicidio del ex general Hüber. Estas acusaciones fueron realizadas por su viuda. Por estas razones el juez Sergio Pávez solicitó un careo con el miembro de la corte Marcial. El 21 de julio de 2006 fue interrogado el suboficial camilo Ahumada, quien se ajustaría al perfil de autor material del asesinato106. Dentro de la investigación se ha citado a miembros de la DINE, entre ellos al director actual de la Dirección, el general Ricardo ortega, también fue citado a declarar el ex secretario general de Augusto Pinochet, sobre la información que posea respecto a la venta de armas a croacia. También aportó antecedentes el general (R) Manuel contreras acerca del supuesto origen ilícito del patrimonio de Augusto Pinochet, generado por la venta de drogas y sobre la desaparición del químico Eugenio Berríos, toda la información que fue anexada a la del caso Hüber para evaluar posibles nexos107. cabe recordar que en estas declaraciones Manuel contreras sostuvo, entre otras cosas, que la elaboración de cocaína se realizaba en recintos militares y que eran autorizados por la autoridad más alta del ejército, es decir, por Augusto Pinochet108. A principios de septiembre el juez Sergio Pávez declaró tener claridad respecto a la identidad del autor material del homicidio, sin embargo, señaló que no ventilaría aún dicha información. El 13 de septiembre, la cuarta Sala de la corte de Apelaciones de San Miguel concedió la libertad bajo fianza a los ex militares procesados por el ministro en visita claudio Pávez, que investiga el homicidio del coronel Gerardo Huber109.

106 “Ex funcionario BIE: Suboficial interrogado por crimen de Huber”, El Mercurio, Santiago, 21 de julio de 2006. 107 “Pavez deriva informe de Manuel contreras”, El Mercurio, Santiago, 12 de julio de 2006. 108 Natalia cruces, “DD.HH: Pinochet y el narcotráfico”, Periódico clase contra clase, 15 de julio de 2006, en http://www.clasecontraclase.cl/periodico.php?nota=733, visitado el 19 de marzo de 2007. 109 “ corte concede libertad a ex militares procesados por caso Huber”, El Mostrador, 13 de septiembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=197788, visitado el 19 de marzo de 2007 y “Juez otorga liberta a militares de caso Huber”, La Nación, 12 de septiembre de 2006, en http://www.lanacion. cl/prontus_noticias/site/artic/20060911/pags/20060911222224.html, visitado el 19 de marzo de 2007.

AccESo A LA JuSTIcIA y TRIBuNALES DE FAMILIA

resumen omo es sabido, con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia, se pretendía mejorar en chile decididamente la resolución de materias tales como: el divorcio, los regimenes alimenticios y el cuidado personal de hijos e hijas, entre otros. El 1 de octubre de 2005, comenzaron a operar los nuevos tribunales de familia, los que al poco tiempo de implementación empezaron a verse sobrecargados, con tasas de ingresos que excedían todas las estimaciones, arrojando graves problemas de implementación y de gestión. En esta sección del Informe... analizamos los aspectos más problemáticos de la entrada en vigencia de los nuevos tribunales de familia en chile durante el año 2006. En particular, se investiga la forma en que las dificultades de acceso material e ineficacia de los remedios procesales observadas en la implementación de los nuevos tribunales de familia afectan el derecho al debido proceso y a la protección judicial de los usuarios del sistema. En primer lugar, se presentan datos y opiniones que grafican los problemas de acceso material a los tribunales de familia. como se indica en esta sección, durante el año 2006 y hasta el cierre de esta edición, los usuarios del sistema han experimentado demoras que exceden la razonabilidad del plazo establecida por los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado de chile y que se encuentran vigentes. Al mismo tiempo, se observan problemas vinculados a las dificultades de los usuarios en traducir adecuadamente sus pretensiones, al carecer de asesoría letrada. A lo anterior, se suma la dispersión de criterios sobre el patrocinio de abogado y de los procedimientos aplicados por los tribunales, lo cual genera serios obstáculos para la necesaria regularidad y homogeneidad en los referidos procedimientos. En segundo lugar, se revisan algunos problemas de técnica legislativa que afectan la sencillez y eficacia buscadas por la reforma.

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La ley Nº 19.968 estableció una serie de formalismos que afectan la rápida resolución de los conflictos, afectando así la lógica de los principios de oralidad, concentración e inmediación. Estos problemas se vuelven particularmente agudos en el caso de las materias vinculadas a la violencia intrafamiliar y la concesión de medidas de protección. como se indica en este capítulo, la demora en el acceso al tribunal se vuelve particularmente preocupante en áreas donde la velocidad de la respuesta del sistema es fundamental para preservar la integridad de una persona o la tranquilidad de una familia. La información recopilada en este punto sugiere que en la práctica la posición del agresor y su relación con la víctima –particularmente mujeres– se perpetúa en el tiempo. Tal tardanza judicial constituye una violación no sólo de los derechos al debido proceso y la protección judicial sino, también, el incumplimiento de la debida diligencia que debe asumir el Estado de chile en la erradicación de la violencia contra la mujer.

IntroduccIón La corte IDH ha señalado que el proceso: “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia, a lo cual contribuyen un conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto del debido proceso legal”1. Para la corte, el debido proceso legal estaría contenido en el artículo 8 de la convención Americana de Derechos Humanos, el cual consagra los lineamientos mínimos que éste debe cumplir para que sea efectivamente justo. Si bien la convención Americana se refiere a las garantías mínimas que debe reunir el proceso penal2, distinguiéndolo de los de orden
1 corte IDH, “El Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del Debido Proceso Legal”, en oc16/99, de 1 de octubre de 1999, párr. 117. 2 convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 8: Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

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civil, laboral, fiscal o de cualquiera otra índole, la corte ha interpretado este artículo señalando que el elenco de garantías mínimas previstas tanto en el artículo 8.1 y 8.2 se aplica también en aquellas instancias en que sea necesario “proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho”3 y, por ende, el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal4. Dichas garantías, en lo que nos interesa, se relacionan con el acceso a la jurisdicción, desde un punto de vista formal como material y el derecho al recurso, el que se desglosa en la existencia de un recurso sencillo y eficaz. A continuación, revisaremos esas garantías mínimas y de qué modo se cumplen en los tribunales creados por la citada ley N°19.968.

1. el acceso a la jurIsdIccIón Todas las personas tienen derecho a acceder al sistema judicial, para que los órganos llamados a resolver sus pretensiones, las conozcan, las estudien, esclarezcan los hechos, determinen los responsables y establezcan una debida reparación. Del artículo 8 de la convención, en palabras de la corte Interamericana: “se desprende que las víctimas de
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y f) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 3 corte IDH, “El Habeas hábeas bajo suspensión de garantías”, en oc-8/87, del 30 de enero de 1987, párr. 25. 4 corte IDH, “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, en oc-11/90, de 10 de agosto de 1990, párr. 24.

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las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en sus respectivos procesos, tanto en procura del establecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en búsqueda de una debida reparación”5. Lo dicho por la corte en el particular caso citado y en otro posterior en el que se le pedía su pronunciamiento sobre la validez de las leyes de amnistía bajo los presupuestos de la convención Americana6 es plenamente aplicable al caso de los tribunales de familia y de las demás judicaturas especiales establecidas por ley. En el caso de la jurisdicción de familia se persigue que los tribunales resuelvan sobre el contencioso familiar, materia que es lo más sensible y fundamental para la convivencia social. El acceso a la jurisdicción en esta oportunidad significa la posibilidad de las personas de poder hacer valer sus pretensiones, que ellas obtengan acogida y finalmente una decisión conforme a Derecho que les permita continuar de modo armónico con su vida. La reparación estará dada por la solución pronta al conflicto sometido a consideración del tribunal, evitando, de esta forma, los daños que el conflicto familiar genera tanto en los principales involucrados como en todos aquellos que se relacionan con esa familia. Así, por lo demás, se entendió al momento en que se inició la discusión del proyecto de ley que modificaba los tribunales de menores, creando los tribunales de familia con el objetivo de modernizar la justicia y hacerse cargo de las deficiencias que constataron: “en la administración de justicia para favorecer a la vez, el respeto de los derechos, por una parte, y la seguridad de las personas, por la otra; el respeto por el individuo, que es base de una sociedad democrática, por un lado; pero al mismo tiempo, el fomento de un mínimo de virtudes comunitarias, indispensables para la prosecución de un proyecto nacional, por el otro”7. .. El acceso formal a la jurisdicción Desde el punto de vista normativo, el proyecto se hacía cargo de la necesidad de contar con medios idóneos para el acceso a la justicia, sin discriminación, elaborando una jurisdicción especializada consicorte IDH, caso Villagrán Morales y otros, sentencia de 19 de noviembre de 1999, párr. 127. corte IDH, caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 41. criterio reiterado en sentencias más recientes, Véase caso Almonacid Arellano y otros vs. chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006 y caso La cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006. 7 Mensaje Presidencial, Nº 81-336, 3 de noviembre de 1997, p. 2.
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derando cuatro objetivos fundamentales. En primer lugar, se trataba de tender a procedimientos que favorecían la inmediación entre los justiciables y los jueces, construyendo un proceso que se basaba en la oralidad por sobre la escritura, fomentando la publicidad y transparencia en la administración de justicia. En segundo lugar, se intentaba acrecentar el acceso a la justicia de los sectores tradicionalmente excluidos8, partiendo de la evidencia empírica de que son estos grupos aquéllos más afectados con el contencioso familiar9. En tercer lugar, se trataba de instituir un órgano jurisdiccional que en el futuro inmediato pudiera hacerse cargo del conocimiento de las infracciones juveniles a la ley penal, en conformidad a un procedimiento que satisfacía las garantías del debido proceso. Los tribunales de familia constituían, según el Mensaje… citado, junto con el proyecto sobre responsabilidad penal juvenil, un paso indispensable para corregir la situación en la que se encontraban los adolescentes que infringían la ley penal10. Finalmente, se buscaba dar primacía a las soluciones no adversariales del conflicto familiar, poniendo énfasis en soluciones cooperativas; soluciones que acrecentaran el bienestar de las partes en conflicto. con ese objetivo el proyecto instituyó la mediación, mecanismo mediante el cual pretendió aumentar los niveles de información y comunicación entre los usuarios y fomentar soluciones autocompositivas. Junto con los objetivos más generales, el Mensaje… planteaba objetivos específicos a lograr: 1) Justicia especializada en asuntos de familia. Estableció el proyecto una competencia amplia para los tribunales encargados de conocer estas materias, en el entendido de que no fuera necesario iniciar varios procedimientos distintos (concentración). 2) Justicia colaborativa. El proyecto fomentó dos mecanismos de resolución de conflictos, la mediación y la conciliación, cuyo objetivo principal era lograr soluciones que favorecieran la armonía familiar.
8 Resulta interesante revisar el estudio realizado por Jorge correa, Luis barros, Justicia y marginalidad, la percepción de los pobres. Resultados de un estudio empírico, Santiago, cPu y DESuc, 1993. 9 Mensaje... (n. 7), p. 4. Este segundo eje tiene relación, como queda manifestado en el Mensaje..., con el proyecto de reforma procesal penal, el que también intentó dar una respuesta a estos sectores. 10 Mensaje... (n. 7), p. 5. cabe tener presente que al momento en que se presenta este mensaje, el proyecto de ley sobre responsabilidad penal juvenil aún no estaba presentado, el que se inicia el 6 de agosto de 2002, véase http://sil.senado.cl/pags/index.html, visitado el 1 de junio de 2007.

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3) Jurisdicción interdisciplinaria, capaz de resolver los conflictos en su integralidad, considerando los múltiples aspectos involucrados en los asuntos familiares. 4) Justicia directa. considerando la naturaleza del conflicto familiar, se privilegió que el juez tuviera un conocimiento directo e inmediato de los asuntos 5) Justicia Moderna. Se incorporaron elementos de modernización, con el objetivo de que el ejercicio de la jurisdicción fuera lo más eficaz y eficiente posible. Hasta aquí, el proyecto significaba un cambio sustancial en la manera de enfrentar la justicia de familia, otorgando una respuesta más integral al conflicto familiar. Se cumplía de este modo con unas de las primarias obligaciones del Estado de chile, de proveer a las personas dentro del territorio nacional de una respuesta efectiva a sus necesidades jurídicas, en un ámbito particularmente sensible de la convivencia social, el de las relaciones de familia. Asimismo, el proyecto saldaría una deuda pendiente con los organismos de derechos humanos que exigían la existencia de un sistema de justicia acorde con los estándares internacionales sobre la materia, es decir con la idea de un proceso justo y con la existencia de recursos efectivos e idóneos para la protección de sus derechos11. Durante los aproximadamente siete años en que se discutió el proyecto en el Parlamento, y pese a la realidad reconocida en la introducción del Mensaje..., que señalaba expresamente que la justicia de menores que existía en el país no se ajustaba a la naturaleza del contencioso familiar y menos a los estándares de derechos humanos vigentes12, la ley que comenzó a operar el 1 de octubre de 2005 no fue capaz de atender las necesidades reconocidas.

11 Véase también el habeas corpus bajo suspensión de garantías. oc... (n. 3). caso Tc, sentencia del 31 de enero del 2001, caso Ivcher, sentencia del 6 de febrero del 2001, caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001. 12 Mensaje... (n. 7), pp. 3-4: “Pero no se trata únicamente de dar una respuesta –hasta ahora inexistente- al contencioso familiar. Se trata, todavía, de que esa respuesta sea socialmente adecuada a las especiales características que reviste este tipo de conflicto. El diseño predominantemente adversarial del procedimiento judicial chileno; su extrema escrituración; la alta mediación que es posible advertir entre el juez llamado a proveer la decisión al conflicto y un conjunto de funcionarios no letrados del tribunal; y la alta discrecionalidad del procedimiento, especialmente en materia de niños y adolescentes, aconsejan modificar la actual justicia de menores, para dotar así de jueces –hombres y mujeres dedicados, que gozan de una alta confianza social- de procedimientos y formas de actuación que les permitan dar una respuesta socialmente adecuada al contencioso familiar”.

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En efecto, el 1 de octubre de 2005, comenzaron a operar los nuevos tribunales de familia, los que al poco tiempo de implementación empezaron a verse sobrecargados, con tasas de ingresos que excedían todas las estimaciones, arrojando graves problemas de implementación y de gestión13. un estudio empírico comprueba esta realidad. El informe elaborado por los profesores Lidia casas, Mauricio Duce, Felipe Marín, cristián Riego y Macarena Vargas, señala que: “a muy poco de haberse inaugurado el nuevo sistema de justicia familiar, comenzó a consolidarse la sensación en los usuarios, los actores del sistema y en la opinión pública de que se encontraba colapsado, es decir con una carga de trabajo que no podía manejar”14. Estas dificultades hacen patentes los errores en el sistema de justicia familia contenido en la ley, en el que no se consideró la verdadera carga que podrían asumir estos tribunales y, en consecuencia, consagró herramientas que desde el punto de vista práctico se tornaron ineficaces15. A nueve meses de su puesta en marcha se inició un intenso debate por parte de los operadores del sistema, sus usuarios y en el Parlamento, a fin de introducir rápidas enmiendas para paliar el colapso16. Encontramos durante 2006, tres mociones parlamentarias17
“Demanda colapsa a tribunales de familia”, El Mercurio, Santiago, 28 de noviembre de 2005; “80 mil causas en sólo tres meses: medidas para el colapso en Justicia de Familia”, El Mercurio, Santiago, 30 de diciembre de 2006. 14 Lidia casas, Mauricio duce, Felipe marín, cristián rIeGo, Macarena VarGas, El funcionamiento de los nuevos tribunales de familia: resultados de una investigación exploratoria, disponible en www.cejamericas.org, visitado el 4 de julio de 2007 15 Proyecto de ley que introduce modificaciones a los tribunales de familia, acta de la sesión Nº 124, miércoles 24 de enero de 2007. El ministro Isidro Solís Palma explicó que en junio de 2006, nueve meses después de su funcionamiento, los ingresos de causas en esos tribunales llegaban a trescientos dos mil cuatrocientos noventa y cinco en el ámbito nacional, lo que implicaba que al año ingresara un total de cuatrocientas mil causas, más del doble de lo presupuestado. La proyección inicial era de ciento ochenta y cinco mil causas. 16 Incluso, antes de la aplicación de la ley, en el período de vacancia establecido, se introdujeron modificaciones a la ley de tribunales de familia, aprobadas en la ley N° 20.086, publicada en el Diario Oficial el 15 de diciembre de 2005, en las que se flexibilizaban una serie de situaciones para lograr una mejor implementación. Así se indica en el mensaje que precede su articulado, que: “debido a que algunas de las materias pueden en los hechos generar distorsiones o aplicaciones equivocadas de la ley, no existiendo en este caso el tiempo necesario para realizar los ajustes del caso. De ahí que nos haya parecido necesario abordar algunas de dichas materias, de las más importantes y urgentes, a fin de zanjar por la vía legislativa y de manera preventiva dichas dificultades”, Boletín 3989-07, en http://sil.senado. cl 17 El primer proyecto ingresa el 19 de julio de 2006 a la cámara de Diputados, promocionado por los diputados Pedro Álvarez, Germán Verdugo, Germán Becker, y otros, cuyo
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y un mensaje presidencial18 destinados a mejorar la implementación
fundamento explícito es evitar la congestión que se produce en la atención de los usuarios, para lo cual propone principalmente limitar las facultades del juez para suspender las audiencias, aumentar las materias en que se exige la comparencia de un abogado, obligar a carabineros y Personal de Investigaciones a realizar las notificaciones y regular el trámite de la mediación previa a la audiencia preparatoria. Desde el 5 de octubre de 2006 el proyecto no verifica ningún movimiento (Germán VerduGo soto, “Modifica ley 19.968 que crea los tribunales de familia, con el objeto de evitar la congestión que se produce en la atención de los usuarios”, en Boletín 4349-18, en http://sil.senado. cl). El segundo proyecto ingresa por moción de Francisco chahuan, Marta Irasi, Karla Rubilar, el 1 de agosto de 2006, modificando la ley N° 19.968 estableciéndose que la notificación de las demandas se haga por receptores judiciales designados por el turno. Desde el 5 de octubre de 2006 no verifica ningún movimiento (Francisco chahuan, “Modifica la ley 19.968 que creó los Tribunales de Familia, estableciéndose que la notificación de las demandas se haga por receptor judicial designado por el turno”, en Boletín 4375-18, en http://sil.senado. cl) El tercer proyecto, también por iniciativa de los diputados Isabel Allende, Ramón Barros y otros, ingresa el 10 de agosto de 2006, modificando normas de procedimiento, en especial alterando las facultades del juez para suspender las audiencias, establecer la obligación de ser asistido por letrado y sólo en casos de excepción permitir la comparecencia personal e instaurar el principio de publicidad como formativo del procedimiento. Al igual que los anteriores, desde el 5 de octubre de 2006 no muestra movimientos (Isabel allende, “Modifica normas de procedimiento en la ley 19.968, que crea los tribunales de familia y deroga el artículo 234 del código civil”, en Boletín 4409-18, en http://sil.senado. cl). 18 El 22 de agosto de 2006, por Mensaje Presidencial ingresa un proyecto de modificaciones al procedimiento de familia, proyecto que fue aprobado en la cámara de Diputados, encontrándose hasta la fecha en segundo trámite constitucional en el Senado, sin movimientos desde el 15 de mayo de 2007. Destaca esta iniciativa porque desde su presentación ha sido objeto de once suma urgencias, siendo el proyecto con más posibilidades de ser aprobado. Las modificaciones, en suma, persiguen entregar una mejor organización y gestión de los tribunales de familia, así como procedimientos más expeditos y acordes con los requerimientos que la especial naturaleza de los procesos demanda. Propone, en consecuencia, modificaciones orgánicas como: 1) Aumentar el número de jueces de familia a lo largo de todo el país, de doscientos cincuenta y ocho a doscientos ochenta y nueve, creando también veinticinco cargos adicionales de consejeros técnicos, cincuenta y siete cargos de empleados y ciento setenta y cuatro funcionarios. 2) crear una unidad administrativa nueva: unidad de cumplimiento, encargada de desarrollar las gestiones necesarias para la adecuada ejecución de las resoluciones judiciales. Se introducen noventa y nueve nuevos funcionarios para esta labor. 3) otorgar mayores facultades al administrador, mediante la creación del cargo de jefe de unidad de servicios en todos los juzgados de familia del país y el de jefe de unidad de causas en los juzgados de mayor tamaño. Asimismo, el proyecto contempla modificaciones procedimentales, tales como: 1) Se fortalece el principio de concentración, reforzando la labor del juez en su aplicación (suspensión de las audiencias y posibilidad de realizar audiencia de juicio inmediatamente después de la audiencia preparatoria).

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de esta ley. Iniciativas que hasta la fecha se encuentran en distinto trámite legislativo. A pesar del tiempo transcurrido, así como el grave problema social generado aún no se materializan en leyes. Todas las iniciativas tienen por objetivo hacerse cargo de los problemas de congestión y de sobrecarga de trabajo, proponiendo determinadas modificaciones. Sin embargo, dichos cambios, si bien pretenden cambiar ciertas situaciones que en la práctica se han mostrado inoperantes, no se hacen cargo de las principales dificultades en el diseño de estos tribunales. Esto permite augurar que probablemente no constituirán un remedio adecuado para satisfacer el acceso de los usuarios a la justicia. En el Mensaje presidencial, presentado el 22 de agosto de 200619, se reiteran los mismos objetivos del proyecto original, indicando que los cambios propuestos, a: “sólo meses de su inicio, más que simples enmiendas al sistema, importan sanas herramientas controladoras de su original inspiración y objetivo”20. Las deficiencias de este proyecto modificatorio son fáciles de percibir. Por un lado, el aumento del número de funcionarios, sean jueces o empleados del tribunal, no implica necesariamente un cambio en la manera de hacer justicia, como ha quedado demostrado en los estudios citados y la experiencia empírica analizada21. Según lo anterior, gran parte de los problemas del sistema de justicia familiar
2) Se crea un sistema de control de admisibilidad de las denuncias, demandas y requerimientos, pudiendo ser rechazados ya sea en su forma como por considerarse manifiestamente inoponibles. 3) Se establece la obligatoriedad de la asistencia letrada, excepcionalmente en los procesos de aplicación de medidas de protección a niños/as o adolescentes y los relativos a actos de violencia intrafamiliar, se permite la comparecencia personal de las partes. 4) Se instaura la escrituración en la etapa de discusión, tanto la demanda como la contestación deben presentarse por escrito para que el juez tenga un conocimiento previo a la audiencia preparatoria, a fin de que pueda establecer bases de conciliación. 5) La mediación se determina como previa y obligatoria en determinadas materias, derecho de alimentos, cuidado personal y relación directa y regular. 6) Finalmente se realizan cambios en el sistema de notificaciones, autorizando la notificación por el artículo 44 del CPC y se crea la posibilidad de archivar provisionalmente los antecedentes en casos de violencia intrafamiliar. 19 “Mensaje de S.E. Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley que introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a la ley N° 19.968, que crea los tribunales de familia y a otros cuerpos legales”, en Boletín 4438-07, en http://sil.senado. cl 20 Mensaje... (n. 7), p. 3. 21 Véase casas, duce, marín, rIeGo y VarGas (n. 14); Macarena VarGas, “¿Qué pasó con los Tribunales de Familia?”, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Nº 6, Santiago, julio 2006.

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pueden deberse a dificultades en la gestión de los recursos y no de disponibilidad de los mismos22. Si bien un aumento en el número de jueces y de funcionarios23 puede ayudar en un principio a aliviar la carga de trabajo, la experiencia en la reforma judicial en la región demuestra que liberada mayor oferta de justicia, la demanda no tardará en llenar nuevamente esos espacios y los tribunales nuevamente mostrarán sus largas filas24. En relación con la asistencia letrada obligatoria, puede significar un cambio en la descongestión de las audiencias, sólo en la medida que no sean suspendidas las audiencias y reagendadas. En efecto, al asistir ambas partes asesoradas por un abogado, se permitirá un filtro previo a las denuncias presentadas. Sin embargo, esta medida en concreto no implica un mejor acceso material a la justicia, en el entendido que en la mayoría de los casos, las partes deberán ser patrocinadas por abogados gratuitos que muchas veces por la sobrecarga de trabajo no pueden entregar una defensa de calidad25. Si bien la corporación de Asistencia Judicial ha iniciado un proyecto destinado a fortalecer su atención en materias de familias, principalmente profesionalizando el servicio y especializándolo, es aún muy temprano para hacer un diagnóstico sobre su real impacto26. Por último, en cuanto a la mediación, si bien se establece como previa y obligatoria en algunos casos, intentando con ello que se descongestione el uso de los mecanismos ordinarios y se le dé un uso más eficiente a este sistema alternativo de resolución de conflictos –baste consignar que hasta el 2 de junio de 2006 se había derivado el 0,11% de los ingresados al sistema a mediación, considerando que este mecanismo estaba previsto para el 25% o 30% de los ingresos–,
casas, duce, marín, rIeGo y VarGas (n. 14), pp. 16-22. Si bien esto no se desprende directamente del estudio citado, una de las causales del colapso son los problemas de gestión, los cuales de solucionarse liberarían más recursos para mejorar otras dificultades que se producen en estos tribunales. casas, duce, marín, rIeGo y VarGas (n. 14), pp. 16-22 23 Pese a la intención de aumentar el número de personal persisten dudas acerca de la verdadera efectividad de dicha medida. Véase “Pleno advierte que faltan 257 jueces de familia”, El Mercurio, Santiago, 29 de mayo de 2007. Según indica el Supremo Tribunal que debieran haber quinientos quince magistrados para mejorar el funcionamiento y evitar el colapso de estos tribunales. 24 Juan Enrique VarGas, carlos peña y Jorge correa, “El rol del Estado y el mercado de la justicia”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 42, Santiago, universidad Diego Portales, febrero 2001. 25 Para más detalle véase VarGas (n. 21), pp. 226-230. 26 corporacIón de asIstencIa judIcIal, “Proyecto para el Fortalecimiento de la Atención en materias de Familia”, disponible en www.cajmetro.cl, visitado el 4 de julio de 2007.
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el Mensaje... no elimina los principales obstáculos que presenta esta alternativa, a saber: la excesiva judicialización del mismo, el sistema de costos al que está sometido –privativo y engorroso para las personas de escasos recursos– y la dispar formación de los mediadores autorizados para realizar esta función27. Por último, cabe precisar que los sistemas de mediación exitosos no se relacionan con su carácter obligatorio o imperativo, sino con la convicción y penetración en los jueces que logren entenderlo como una herramienta eficaz de descongestión y justicia alternativa. Por lo mismo, la legislación no debiera estar orientada a la obligatoriedad del sistema de mediación, el que por naturaleza debe ser voluntario al ser un mecanismo de solución no adversarial de conflictos, donde debe existir en las partes una intención de llegar a una solución “discutida” de su dificultad. .2. El acceso material a la jurisdicción La ley N° 19.968 en cuanto a su aspecto formal avanza en el deber del Estado de chile de promover el respeto y garantía de los derechos reconocidos en la convención Americana, sin embrago, es todavía insuficiente en cuanto al pleno cumplimiento de estos estándares. En efecto, para que dicha obligación su cumpla adecuadamente es necesario como indicó la corte, que: “el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales, (...) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”28.
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VarGas (n. 25), pp. 232-239. corte IDH, oc-19/99, párr. 119.

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Para que exista un real acceso a la judicatura en los términos de la convención Americana es preciso que nos apartemos del texto formal de la ley que crea los tribunales de familia, para analizar la manera cómo se ha ido implementado, de modo de descubrir si es acorde con los otros dos mandatos expresos previstos en la convención: la no discriminación y la igualdad ante la ley. La reforma a la justicia de familia fue inicialmente presentada a los ciudadanos como un proceso rápido, eficiente y capaz de regularizar una situación de hecho ilegal. En este escenario la nueva legislación tenía como característica general la comparecencia personal para todas las solicitudes, con el objetivo de ampliar la oferta de justicia a todos, con independencia de un criterio económico. Señala así el artículo 18 de la ley N° 19.968: “comparecencia en Juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes podrán actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de mandatario judicial y de abogado patrocinante...”. Si bien la idea de permitir la comparecencia personal de los usuarios tenía como finalidad facilitar el acceso de todas las personas a la justicia de familia, lo cierto es que sólo ha contribuido a concretar las dificultades y deficiencias que experimentan los tribunales en estas materias. El derecho a ser oído como lo ha entendido la corte Interamericana y como ha quedado establecido no sólo importa un acceso material a los tribunales, a través de la existencia en la legislación de mecanismos idóneos para la persecución de las pretensiones jurídicas. El acceso a los tribunales implica, asimismo, que las personas sean efectivamente escuchadas, es decir, que puedan expresarse y ser entendidas al momento de formular sus pretensiones. Esta situación no se ha producido en la práctica, por varias razones. En primer lugar, los usuarios enfrentan importantes problemas para acceder al tribunal. Las grandes filas de atención a público evidenciadas en el estudio de Lidia casas, Mauricio Duce, Felipe Marín, cristián Riego y Macarena Vargas son un obstáculo real para iniciar una acción judicial. Indica el estudio: “En una de nuestras visitas, al observar la dinámica de atención de público, vimos, por ejemplo, que en un juzgado, a las 9:35 a.m. estaban haciendo fila 5 abogados y otras 13 personas no-abogados. Posteriormente a las 11 a.m., se encontraban haciendo fila 8 abogados y 14 no-abogados. Asimismo en otro

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juzgado, a las 9:05 a.m. se encontraban esperando por atención 10 personas y tiempo después, a las 11 a.m. estaban en la fila 19 personas”29. En segundo lugar, los principales usuarios del sistema no saben cómo expresarse en las audiencias y cómo traducir sus necesidades en términos que el juez y la otra parte pueda comprender el objetivo de su intervención. En efecto, varios jueces y abogados señalan que el desconocimiento del público sobre las formas, pese a las escasas ritualidades, hizo que la tramitación de audiencias fuera más lenta y más engorrosa para los jueces y funcionarios30. Por lo general las audiencias toman entre treinta a cuarenta minutos, exclusivamente porque los jueces deben intentar explicar a las partes el objetivo del proceso y distinguir las pretensiones jurídicas de aquéllas que son meras reclamaciones personales. La experiencia de una jueza en los casos en que las partes han comparecido personalmente ha sido, en sus propias palabras, nefasta. Explica que a veces demora quince minutos en indagar cuál es la pretensión de la demandante, porque no se explican adecuadamente los hechos o no se entiende lo que dicen. Incluso, tarda, a veces, más de una hora en la audiencia, considerando que éstas no debieran exceder de treinta minutos. La jueza explica que: “estas situaciones ocurren porque la gran mayoría de las personas que recurren al tribunal son analfabetas o de educación muy básica, incluso muchas personas a veces sólo quieren compartir su problema para desahogarse, sin embargo con ello se gastan muchos recursos del tribunal”31. En este mismo sentido otra jueza manifiesta que: “el acceso directo de las personas lo que ha hecho es que las personas lleguen acá sin tener idea de lo que realmente necesitan para demandar y judicializan situaciones que no necesariamente son para un proceso judicial y yo creo que es un error garrafal en nuestra sociedad, o sea no creo que chile este preparado todavía para eso”32. Por otro lado, las inquietudes acerca de las deficiencias que presenta el sistema de justicia de familia, respecto de la comparecencia
casas, duce, marín, rIeGo y VarGas (n. 14), p. 13. Lidia casas, Macarena VarGas y María José azocar, Sistema de mediación familiar y género, Santiago, Servicio Nacional de la Mujer y Fundación de la Familia, noviembre de 2006. 31 Entrevista personal efectuada a distintos jueces de tribunales de familia en Santiago. 32 Ibid.
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personal y la información a los usuarios provienen de los mismos profesionales. De acuerdo con un estudio realizado por la comunidad Mujer, en el cual se entrevistó a cien abogados, de los cuales ochenta y cinco se dedican al ejercicio privado y quince trabajan en la corporación de Asistencia Judicial, la principal modificación sugerida se relaciona con la comparecencia personal de los usuarios33. Para ilustrar las sugerencias realizadas por los profesionales, creemos necesario hacerlo mediante el siguiente cuadro:
tabla 1 percepcIón Y eValuacIón de trIbunales de famIlIa en chIle aboGados partIculares aboGados de la corporacIón asIstencIa judIcIal
de

Que todas las causas sean patrocinadas por abogados (36,8%) Mayor capacitación y coordinación de los jueces y funcionarios de los tribunales de familia (26,3%) creación de más y mejores tribunales de familia (26,3%) creación de una oficina especializada en asuntos familiares (10,5%)
Fuente: comunidad Mujer 2006

creación de más y mejores tribunales de familia (37,5%) Mayor capacitación y coordinación de los jueces y funcionarios de los tribunales de familia (25%) creación de una oficina especializada en asuntos familiares (25%) Que todas las causas sean patrocinadas por abogados (12,5%)

un tercer problema asociado a exigencia de comparecencia con abogado que impacta en el derecho a ser oído se presenta en la falta de una respuesta oportuna a las pretensiones deducidas por las partes. No es suficiente que un sistema procesal establezca medios que permitan el ejercicio de derechos. Es necesario para la plena satisfacción del debido proceso, más específicamente, del derecho a ser oído, que estos medios impliquen un efectivo remedio para el agravio sufrido34. Para esto se requiere no sólo que la naturaleza del me-

comunIdad mujer, “Percepción y evaluación de los tribunales de familia. Abogados”. Estudio realizado entre el 7 y el 13 de septiembre de 2006. 34 corte IDH, caso Tribunal constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 96. caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafos 139-142.
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dio sea idónea sino, además, es fundamental que existan perspectivas razonables de lograr resultados tangibles que resguarden la pretensión. Lamentablemente, si bien la ley que constituye la judicatura de familia establece mecanismos procesales para garantizar la participación y ejercicio de los derechos, la realidad ha demostrado que éstos se encuentran lejos de ser eficientes. Específicamente en lo referente a la comparecencia personal de los actores. La dispersión de criterios de los jueces en cuanto a la oportunidad de suspender las audiencias y las materias en que se requiere obligatoriamente el patrocinio de un abogado es otro problema que repercute directamente en el ejercicio del derecho a ser oído. Los usuarios del sistema se acercan sin tener real conocimiento de que requieren abogado, el problema se manifiesta de manera evidente cuando debido a esto una audiencia debe ser suspendida para cuatro a siete meses en el futuro, perdiendo una oportunidad procesal relevante que puede marcar una diferencia en el desarrollo de una familia o en la posibilidad de brindar una solución a una persona. Ejemplo de la diferencia identificada precedentemente existen varios. En materia de divorcio por culpa existe un consenso de que se requiere que ambas partes concurran con abogado. Sin embargo, el resto de las materias de competencia de los tribunales de familia en que se exige la asistencia de letrado se mantiene en nebulosa. A modo de ejemplo es perfectamente factible que en casos de impugnación y reclamación de paternidad, algunos tribunales permitan la entrada sin asesoría de las partes a la audiencia, den por contestada la demanda y ordenen de oficio el examen de ADN. Por el contrario, existen tribunales que sólo lo permiten cuando el menor no tiene filiación paterna determinada, vale decir, cuando sólo se trata de reclamación o cuando ambas partes están contestes35. Algo similar ocurre en materia de divorcio de común acuerdo, existen ciertos tribunales que admiten que la parte demandada actúe sin el patrocinio de abogado, independiente que la otra parte lo tenga. Mientras que en otros tribunales se exige en todas las circunstancias que la comparecencia sea con abogado36. Se presenta así un problema complejo, debido a que al no existir regularidad en los criterios o ley que respalde e indique específiInformación relevada de experiencia personal en los tribunales de familia, durante el período de noviembre 2006 - mayo 2007. 36 Ibid.
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camente en qué materias se exige la comparecencia de un abogado, continuarán ocurriendo suspensiones de audiencia, donde no se puede ejercer un remedio procesal y, por ende, la oportunidad de hacerlo se pierde. En este aspecto el aforismo, la justicia tardía, no es justicia, adquiere particular relevancia, primordialmente debido a que este tipo de prácticas provoca la pérdida de oportunidades y espacios para el ejercicio de derechos, los cuales deberán quedar en “suspensión” hasta que nuevamente se realice la audiencia. A la dispersión de criterios sobre el patrocinio de abogado se agrega la que existe en los procedimientos que se aplican al conocer las diversas causas, quedando el abogado y sus clientes entregado a las distintas formas que cada juez entiende la tramitación del proceso de familia. Esto genera serios obstáculos para la necesaria regularidad y homogeneidad en los referidos procedimientos. Dicho de otra manera, se debe tramitar según lo determine cada tribunal en particular. Finalmente, para algunos jueces esta misma comparecencia personal es discriminatoria ya que en el caso de la justicia de familia, a diferencia del proceso penal, los intervinientes no cuentan con asesoría letrada37. La obligatoriedad del patrocinio de abogado38 significará aumentar la planta de abogados (y por consiguiente de recursos) en la corporación de Asistencia Judicial, la institución que presta servicios legales gratuitos a la población de menores recursos39. En todo caso, esta modificación se inserta en la estrategia de modernizar, fortalecer y mejorar los servicios que presta la corporación de Asistencia Judicial en los últimos años para lo cual el plan es contar con un abogado por cada dos postulantes.

2. derecho a un recurso sencIllo Y efIcaz El acceso a la justicia comprende mucho más que el derecho a la acción o su correlato, significa también el derecho de toda persona de
Paulina zamorano, Asistencia letrada obligatoria: ¿Solucionará el colapso de los Tribunales de Familia?, seminario de título, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, enero de 2007, p. 55. 38 obligatoriedad que se establece en las tres mociones y en el mensaje presidencial en discusión en el congreso y hacia donde apuntan las modificaciones al procedimiento en tribunales de familia. 39 “Destinan $23.800 millones para desatochar los Tribunales de Familia”, La Tercera, Santiago, 18 de agosto de 2006.
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ser oída, de ser escuchada por los tribunales establecidos por la ley y que se determinen sus derechos como producto de un proceso justo40. Se relaciona entonces el artículo 8 de la convención con el artículo 25, completando de este modo la garantía del debido proceso legal, como el conjunto de requisitos que se deben cumplir en el proceso mismo y en los recursos previstos durante y luego del proceso. Así también lo da a entender la ley N° 19.968 y los sucesivos proyectos de ley presentados, los cuales confirman la intención de las propuestas legislativas que: “permitirá elevar en forma significativa sus cualidades, cumpliendo así, con el objetivo general de entregar a chile una nueva justicia que cumpla con los estándares a que nuestro país se ha comprometido, brindando procedimientos más justos, más eficientes, más transparentes, más accesibles al ciudadano común...”41. 2.. Recurso sencillo La ley N° 19.968 estableció una serie de regulaciones que convierten al recurso en una herramienta ineficaz para la rápida resolución de los conflictos, consagrando formalismos que no encuentran una justificación legítima, más importante aún, que implican una lógica en contrario a los principios de oralidad, concentración e inmediación. un caso paradigmático de lo expuesto es lo que ocurre con la tramitación de las demandas de divorcio vincular, donde ambas partes lo solicitan conjuntamente. Esto, considerando que el 44% de las causas que registra la corporación de Asistencia Judicial durante el período de enero a marzo de 2007, corresponden a divorcios42. Existen en la ley ciertos obstáculos importantes que impiden la terminación de un matrimonio de manera expedita, en particular si se asocian a la realidad vivida por estos tribunales. En un primer lugar, la nueva ley de matrimonio civil no establece un divorcio de común acuerdo, entendiendo por éste que basta el mero consentimiento de ambas partes para dar por terminado dicho vínculo y siendo el propio juez quien examinada esta circunstancia
concordamos con el enfoque del PNuD que señala en su Manual de Políticas Públicas para el Acceso a la Justicia, que el enfoque del acceso a la justicia: “no se agota en la contemplación del aspecto cuantitativo o cualitativo de los recursos judiciales sino que entiende el acceso a la justicia al mismo tiempo como un objetivo y como un medio”. 41 Mensaje... (n. 19), p. 16. 42 corporacIón de asIstencIa judIcIal, Informe gestión familia, período marzo 2007, p. 108, en www.cajmetro.cl
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constata legalmente el fin de dicho matrimonio43. Por el contrario, la ley N° 19.947 establece sólo dos tipos de divorcio: por culpa o sanción y por el cese efectivo de la convivencia de los cónyuges44. Así, aunque ambas partes se encuentren contestes y completamente de acuerdo en los temas relacionados con la puesta de termino a su vinculo legal –esto es, regulación de alimentos, compensación económica, cuidado personal de los hijos en común y régimen de visitas– el sistema igualmente otorga una tramitación contenciosa ordinaria a dicha situación, exigiendo la rendición de prueba para acreditar el cese efectivo de la convivencia, el cumplimiento de los plazos legales señalados por la ley (en este caso un año de separación) y la existencia del matrimonio que se pretende acabar. Esta regulación implica la realización de dos audiencias: la preparatoria y la de juicio. Esto implica que orgánicamente hablando no existe diferencia alguna en la práctica cuando se solicita un divorcio de común acuerdo y un divorcio unilateral, ya que siempre se darán estas dos audiencias45. Por ende, en el contexto de un divorcio donde las partes se encuentran de acuerdo en la efectiva fecha de término de la relación, la cantidad de tiempo que llevan separados en la realidad, el hecho de no tener temas pendientes y que no tienen intención alguna de retomar su vida en común, no debieran ser sometidos a trámites que apuntan más a abultar y demorar una solución que es a todas luces evidente. Lo anterior, lleva a una mayor duración de los procesos legales, transformando el hecho de que ambas partes solicitan conjuntamente el divorcio en algo inoficioso, produciéndose un gasto innecesario de recursos de tiempo y humanos, lo que perpetúa el retraso crónico que los tribunales de familia mantienen. Esta situación previamente descrita adquiere gran importancia cuando se examinan las estadísticas de duración de un proceso en materia de familia, en particular cuando las resoluciones que fijan la fecha de audiencia preparatoria, una vez presentada la demanda, son

Javier barrIentos Grandon, y Aránzazu noVales alquézar, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Santiago, Editorial LexisNexis, 2004, p. 382. 44 Ley de Matrimonio civil, arts. 54 y 55. 45 En los tribunales de familia de Santiago se ha originado la práctica de que cuando se trata de un divorcio donde ambas partes lo solicitan, ciertos magistrados hacen la audiencia preparatoria y de juicio conjuntamente. con todo, esta práctica merece dos reparos: en primer lugar, esto queda a criterio del juez. En segundo lugar, la corte de Apelaciones en el trámite de la consulta no ha aprobado ciertos casos donde se ha producido esta práctica.
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calendarizadas en cinco a seis meses en el futuro46. Más preocupante es si se considera especialmente la tramitación de causas de divorcio, donde el tiempo para la fijación de las audiencias se realiza hasta con nueve meses de retraso47. Asimismo, de realizarse dicha audiencia preparatoria, se fijan las audiencias de juicio para por lo menos para tres a cuatro meses después48. Pertinente es la opinión de una jueza que indica: “ciertamente la rapidez no es así, estamos dando audiencias bastante mas lejanas a los días que establece la ley, y no sólo días sino que meses en este tribunal al menos estamos dando fecha para enero de 2008; y estamos en junio de 2007”49. Adicionalmente, existen en este mismo caso otras barreras que conducen a una mayor duración de los procesos judiciales en esta materia. Es así que no sólo cuando se trata de un divorcio, donde ambas partes están de acuerdo, sino que, incluso, en el divorcio unilateral y en el divorcio por culpa, automáticamente la sentencia, de no ser apelada por las partes, sube para ser revisada por el Tribunal Superior. En este sentido, el artículo 92 de la ley N° 19.947 señala: “cuando la sentencia que de lugar a la separación judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia”. En este trámite de la consulta existe un promedio de atraso desde que sube la sentencia a la corte de Apelaciones y ésta es revisada de uno a tres meses50, lo que conlleva a que si se toman en conjunto los plazos antes mencionados, un divorcio de común acuerdo, donde no hay disputa, no hay discusión, puede durar casi un año y medio o más. Lo expuesto hasta aquí va en directa contravención con los estándares internacionales en esta materia, en los cuales se ha señalado, en
casas, duce, marín, rIeGo y VarGas (n. 14), p. 17. “crisis en los tribunales de Familia”, El Mercurio, Santiago, sábado 2 de junio de 2007, p. 30. 48 casas, duce, marín, rIeGo y VarGas (n. 14), p. 15; VarGas (n. 21), p. 228; “Lento avanza solución a justicia de familia”, El Mercurio, Santiago, sábado 7 de abril de 2007. 49 Entrevista efectuada a jueces de tribunales de familia de Santiago. 50 Información relevada de experiencia personal en los tribunales de familia, durante el período de noviembre 2006- mayo 2007.
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particular en el caso Genie Lacayo contra Nicaragua51, ciertos criterios para la determinación del plazo razonable, a saber: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales, factores que ponderados permiten concluir las afectaciones a este derecho. En particular, la corte Interamericana ha expuesto estos criterios desarrollando, a su vez, lo resuelto por la corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso, analizando de manera global el procedimiento52. La corte no opta por precisar un plazo determinado en días calendarios como el máximo de duración, sino que brinda unos criterios a ser evaluados para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso razonable, de acuerdo con las características de cada caso. Se concluye que mientras más complejo sea un caso, ya sea debido a la existencia de pluralidad de partes, investigaciones complejas en que existen escasos antecedentes, se debe considerar el tiempo que razonablemente puede tomar su resolución. En el caso concreto de los tribunales de familia, el hecho de que se trate de un divorcio de común acuerdo, en que no existe controversia, nos pone en un escenario sencillo en el que, sin embargo, para su resolución se establece una tramitación excesivamente burocrática. 2.2. Recurso eficaz y derechos de la mujer Los problemas que hasta aquí hemos revisado, junto con la complejidad de las materias conllevan en la práctica que los medios establecidos en la ley se tornen ineficaces. Esta circunstancia se vuelve particularmente preocupante en áreas donde la velocidad de la respuesta del sistema es fundamental para preservar la integridad de una persona o la tranquilidad de una familia. Existen, así, áreas en las cuales las violaciones al plazo razonable son especialmente sensibles. En primer lugar, la tramitación de causas de violencia intrafamiliar y las causas de medidas de protección. En el primer caso, esto, es la tramitación de denuncias en materia de VIF, el artículo 95 de la ley N° 19.968 establece que desde la recepción de la denuncia debe el juez citar a audiencia preparatoria
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corte IDH, caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997. Op. cit., párr. 81

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para los diez días siguientes. cuestión que en la actualidad no se respeta debido a la sobrecarga de trabajo del sistema. En efecto, existen casos que presentada la denuncia de VIF en los tribunales de familia en el mes de febrero de 2007, se da fecha para audiencia preparatoria para octubre del mismo año. como se puede observar, siendo la audiencia preparatoria una de las instancias para asumir por parte de los tribunales el ejercicio de las medidas cautelares, sin mencionar la posibilidad de recopilar de manera rápida y expedita la prueba a aportar por las partes, se da, en la práctica, que la situación del agresor y su relación con la víctima se perpetua en el tiempo, siendo la única solución una entrevista con la consejera técnica, al momento de presentar la denuncia, quien actuará como una especie de filtro respecto de los casos que requieren audiencia inmediata con el magistrado. En este sentido, la ley establece una tramitación bastante expedita en este tipo de materias debido a su sensibilidad y a los riesgos que contiene; así, la actual gestión de audiencias provoca que en esta materia de gran riesgo, se deban dar audiencias para seis a ocho meses después53. La tardanza judicial en este caso constituye una violación no sólo al derecho a un recurso rápido y efectivo, establecido en el artículo 25 de la convención Americana, sino la afectación a la debida diligencia que debe asumir el Estado en la protección de la mujer. Señala en este sentido la relatora sobre violencia contra la mujer, informe publicado en el año 2006, que la debida diligencia implica la sensibilización de los sistemas de justicia a la realidad de la mujer y que: “los Estados asuman la obligación de prevenir, investigar y proporcionar remedios contra la violencia doméstica con la misma decisión que combaten otras formas de violencia”54. En el caso de los tribunales de familia, la situación es especialmente preocupante: son las mujeres las principales usuarias en materia de familia. En efecto, señala cecilia Pérez, entonces directora del SERNAM55, que para todos es conocido que son las mujeres las principales demandantes en materias familiares. En los servicios públicos de asistencia jurídica, prácticamente el 50% de las consultas
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milia.
54 yakin ertürk, “Informe Relatora Especial sobre la violencia contra la Mujer, sus causas y consecuencias”, 20 de enero de 2006, en E/cN.4/2006/61. 55 Información entregada por cecilia Pérez, para el Informe de la comisión de constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que crea los tribunales de familia.

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corresponden precisamente a familia56 y el 71% de quienes consultan son mujeres. Más de un tercio de las demandas que ingresan a los juzgados de menores son relativas al derecho de alimentos y en un 98% de los casos son mujeres quienes los piden para sus hijos57. Anualmente veintisiete mil niños sólo son reconocidos por la madre, por lo que existe igual número de potenciales demandantes para el reconocimiento de la paternidad de sus hijos. En un año los tribunales reciben alrededor de setenta y cinco mil denuncias por violencia intrafamiliar58, es decir, tres veces las denuncias por robo con violencia recibidas por la policía59. Lo dicho por la directora del SERNAM es confirmado por las cifras que maneja la corporación de Asistencia Judicial, la que en el período enero-marzo de 2007 revela dentro de las principales materias ingresadas a los tribunales de familia, 64,47% corresponden a materias que tienen relación con el cuidado de los hijos (alimentos, relación directa y regular y cuidado personal), en tanto el 24,27% son medidas de protección de niños, niñas y adolescentes y 20,67% de causas por violencia intrafamiliar60. otra dificultad a la que están expuestas las mujeres y que denota la falta de cumplimiento de su derecho de acceso a la justicia es la producida por parte de los mismos operadores, los cuales tendrían diversos criterios para calificar la violencia, lo que determina, finalmente, en quién recae la competencia para conocer de estos casos. Esto produce un efecto adverso en las mujeres, desincentivándolas a denunciar y, por otro lado, generando inseguridades en lo que eventualmente sobrevendrá. Si el acto es comprendido por los jueces de familia bajo una hipótesis de maltrato habitual, es remitido al Ministerio Público, el que por lo general archiva provisionalmente la causa por falta de antecedentes o aplica el principio de oportunidad. Incide, también, la violencia, que es considerada de competencia de estos tribunales, distinguiéndose si es de carácter físico o sicológico61.
56 Memoria del Programa de Asistencia Jurídica, Acceso a la Justicia, 1998 e Informe de Gestión 2001, en www.cajmetro.cl 57 Investigación efectuada, a solicitud del SERNAM, por la universidad católica de Valparaíso respecto de la aplicación de la ley de Alimentos. 58 corporacIón admInIstratIVa del poder judIcIal, oficio 4494 de 14 de junio de 2002. 59 Anuario de Estadísticas Policiales, Santiago, INE-carabineros de chile, 1977-2000. 60 corporacIón de asIstencIa judIcIal, Informe de Gestión en Familia, Santiago, marzo 2007, p. 108. 61 Para más antecedentes respecto del tratamiento general de la mujer ante la justicia, remítase al capítulo sobre mujeres de este mismo informe.

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otro tanto sucede con el procedimiento de aplicación de medidas de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes. La ley N° 19.968 establece plazos extremadamente breves en la tramitación de estas materias. Así, el artículo 72 de la ley establece que una vez iniciado el procedimiento debe citarse a audiencia preparatoria para dentro de los cinco días siguientes. También, establece que en dicha audiencia los medios de prueba que puedan ser recibidos por el tribunal, por ejemplo, el testimonio de peritos o la recepción de documentos, debe ser llevado a cabo. Finalmente, señala que debe citarse a audiencia de juicio para los diez días siguientes. En la práctica ocurre que el tribunal, salvo en el caso excepcional que alguna oficina de protección de derechos de los niños o por denuncias particulares realice una gestión para que se aplique una medida alternativa, se decrete en la mayoría de los casos una medida de protección urgente, provocando el retiro del menor del cuidado de sus padres. con todo, a pesar de haberse iniciado el procedimiento, se fija como fecha de audiencia preparatoria en ciertos casos dos meses después y, más importante aún, realizada la audiencia preparatoria, se fija fecha de audiencia de juicio para otros dos meses más62. Esta situación se vuelve particularmente compleja cuando el tribunal sólo con los antecedentes aportados por el solicitante decreta la medida de protección, teniendo la parte afectada que esperar hasta la fecha de audiencia preparatoria para hacer sus descargos y cuestionar la medida. Los dos casos antes citados constituyen claramente situaciones contra los estándares revisados. Lo anterior queda, además, confirmado en que es el mismo legislador quien consciente de la celeridad que es necesaria para la resolución de estos problemas, establece plazos muy breves, los que en la práctica son absolutamente inoperantes.

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DEREcHoS HuMANoS y MEDIo AMBIENTE

resumen

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n este capítulo pasamos revisión a diversos sucesos ambientales ocurridos en el país durante el año 2006 y con anterioridad a él, y a la forma en que los mismos han afectado diversos derechos fundamentales. En primer lugar, se revisa el estado de la contaminación atmosférica y su relación con el derecho a la salud. como se indica en esta sección, el estancamiento en la reducción de los niveles de contaminación atmosférica por material particulado (MP10) se erige como un foco altamente nocivo para el goce del derecho a la salud de los habitantes de la RM. Durante el año 2006 hubo un aumento de los casos de atenciones médicas por insuficiencias respiratorias, en especial de aquellos sectores más vulnerables de la población: los niños y las personas mayores de sesenta y cinco años. como se documenta en esta misma sección, los episodios de contaminación atmosférica durante el año 2006 han afectado también a regiones. Los casos de Tocopilla, Huasco, chuquicamata, María Elena, Ventanas, catemu y Machalí –en el norte y centro del país– dan cuenta de graves problemas de contaminación asociados a la actividad minera, al uso de petcoke en centrales termoeléctricas y a la contaminación atmosférica generada por refinerías. Por su parte, los casos de chillán, Valdivia, osorno, Puerto Montt y coyhaique –en el sur del país– dan cuenta de altas concentraciones de material particulado (MP2.5) y que las hace alcanzar, durante los meses de frío, peligrosos niveles para la salud de las personas. En segundo lugar, se presta atención a aquellos sucesos ambientales que han afectado el derecho al agua en chile. En particular, se revisan los impactos del Proyecto Minero Pascua Lama y la construcción del embalse de relaves El Mauro. En ambos casos se presenta un análisis de las amenazas al derecho humano al agua, vinculadas principalmente con acaparamientos excesivos de agua y riesgos de contaminación en contra de las personas que habitan en la provincia

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del Huasco y en la provincia de choapa, respectivamente. Al mismo tiempo, se revisan otros casos relacionados con la contaminación de aguas en diversas regiones de chile y el modo en que ellas afectan el derecho a la salud. En tercer lugar, se pasa revista a la afectación de los derechos de pueblos indígenas en el contexto de proyectos mineros, así como la violación de los derechos a la integridad corporal y la salud de los trabajadores agrícolas de temporada, particularmente el caso de mujeres trabajadoras agrícolas. Las intoxicaciones agudas por agrotóxicos en el sector agrícola constituyen un factor preocupante para el ejercicio del derecho a la salud y la vigencia de condiciones laborales dignas en chile. Se concluye dando cuenta de la afectación de los derechos al acceso a la información y a la participación en el contexto de la construcción de autopistas urbanas en la RM y en el manejo de información de interés público relacionada con los alimentos transgénicos.

IntroduccIón A pesar de existir una evidente vinculación entre la protección de los derechos humanos y la protección del ambiente, hasta ahora se discute y cuestiona cuál es la manera precisa a través de la cual estos dos objetivos se vinculan. Es así como esta relación se puede concebir principalmente a partir de dos enfoques distintos1: – se puede conceptualizar la protección del ambiente como un medio para lograr el objetivo final consistente en el cumplimiento de los estándares implícitos en los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Es decir, se plantea que la degradación del medio ambiente contribuye directamente a la vulneración del goce de ciertos derechos, tales como los derechos a la vida, a la salud, al trabajo, por lo que dicha degradación implica una violación directa de estos derechos. – se puede sostener que la protección de los derechos humanos es un mecanismo efectivo para lograr los objetivos finales de conservación y protección del ambiente. De esta manera, garantizar y proteger los derechos humanos llevaría al establecimiento de una sociedad donde se respete y garantice
Michael anderson, “Human Rights Approaches to Environmental Protection: An overview”, en Alan Boyle & Michael Anderson (Editors), Human Rights Approaches to Environmental Protection, oxford, uK, clarendon Press, 1996, p. 3.
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la protección del ambiente. Este segundo enfoque puede aún resultar más ambicioso en la medida que postule, como objetivo final, la existencia y reconocimiento de un derecho humano al ambiente adecuado. Sin perjuicio de la relevancia de la discusión teórica en esta materia, nuestro propósito con este capítulo es argumentar, desde una perspectiva fáctica, las diversas maneras a través de las cuales se relacionan o vinculan derechos humanos y ambiente. El enfoque que adoptaremos para lograr este objetivo consiste en la fórmula quizá más aceptada desde la perspectiva de los derechos humanos, esto es, identificar la vulneración directa de los derechos humanos por causas de degradación del ambiente. Este enfoque considera todos los derechos humanos, esto es, tanto los civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales. En efecto, los derechos civiles y políticos tienen relevancia en materia de protección del medio fundamentalmente respecto del ejercicio de las garantías procesales que contempla, tales como: el derecho a un juicio justo, la libertad de información y la participación. Estos derechos permiten establecer un sistema político amigable con el ambiente y permiten a los grupos expresar sus preocupaciones en torno al daño ambiental. Los derechos económicos, sociales y culturales, por su parte, promueven estándares sustantivos de bienestar, por lo que podríamos argumentar que éstos están conceptualmente más cercanos a la idea de un derecho a un medio adecuado. Incluye el derecho a la salud, a condiciones de vida decente, a un ambiente sano en el trabajo y los derechos culturales. Por tratarse de un tema nuevo dentro del Informe anual... iniciaremos la sección correspondiente a cada uno con un recuento histórico de las principales afectaciones a estos derechos ocurridas en chile por causas ambientales, para terminar identificando los hechos relevantes de 2006.

el ambIente
Y los derechos a la VIda Y a la salud

Tanto el derecho a la vida como el derecho a la salud son, en cierta forma, los derechos humanos que más se han visto y se ven afectados como consecuencia de los impactos sobre el medio que importa toda actividad humana. Además, se trata de derechos estrechamente relacionados entre sí, en la medida que, para que las personas puedan desarrollarse y ejercer cabalmente una vida digna se requiere, como requisito previo, contar con adecuados estándares de salud.

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Ahora bien, la delimitación del alcance y contenido normativo del derecho a la vida –reconocido constitucionalmente en el artículo 19 Nº 1– ha sido uno de los aspectos más ampliamente tratados y discutidos por la doctrina y la jurisprudencia del Derecho Internacional de los derechos humanos, pues, muchas veces, las aproximaciones sobre estos aspectos responden a diversos enfoques filosóficos y religiosos que inciden, finalmente, respecto de cómo y en qué términos debe ser garantizado este derecho2. En todo caso, a pesar de todas las complejidades que entraña el derecho a la vida, se suelen establecer dos tipos de obligaciones que les caben a los Estados en relación con este derecho: – una obligación de respetar o negativa (es decir, abstenerse de realizar acciones que impliquen una vulneración del derecho) y – una obligación de garantizar o positiva (es decir, adoptar medidas que permitan su goce). En consecuencia, desde una perspectiva ambiental, los Estados deben evitar afectar el derecho a la vida de las personas como resultado de la producción de impactos negativos en el ambiente y, asimismo, deben emprender acciones de diversa índole para impedir, por una parte, la generación de nocivas afectaciones medioambientales y, por otra, implementar las medidas adecuadas para solucionar los problemas ambientales que ya existen y los que eventualmente podrían producirse para, de esa forma, no afectar ni amenazar el derecho a la vida de las personas. En el caso del derecho a la salud –deficientemente recogido en el artículo 19 Nº 9 de la constitución Política–, sus principales elementos normativos son aportados por la oG Nº 143 del comité DESc que, a la luz de lo señalado en el artículo 12 del PIDESc, identifica el conte-

Véase cecilia medIna quIroGa, La Convención Americana: teoría y jurisprudencia, Santiago, universidad de chile, Facultad de Derecho, centro de Derechos Humanos, diciembre de 2003, p. 60. En todo caso, el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, en el numerando 1 de su artículo 6, señala que: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. 3 Las oG son interpretaciones oficiales de un derecho específico enumerado en un instrumento internacional como un convenio, una convención o un tratado. Las o.G. son elaboradas por comités de supervisión de las Naciones unidas, compuestos por expertos independientes que tienen por finalidad supervisar la puesta en práctica de los convenios, convenciones o tratados. De este modo, las observaciones o comentarios Generales son las interpretaciones autorizadas de estos instrumentos internacionales.
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nido mínimo o esencial4 del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. De esta forma, los factores que se deben aplicar en toda circunstancia para un adecuado ejercicio de este derecho son: a) la disponibilidad (es decir, que cada Estado cuente con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas); b) la accesibilidad (es decir, que los establecimientos, bienes y servicios de salud sean accesibles a todos, sin discriminación alguna); c) la aceptabilidad (es decir, que todos los establecimientos, bienes y servicios de salud sean respetuosos de la ética médica y apropiados culturalmente respetando la cultura de las personas, a las minorías, a los pueblos y a las comunidades) y d) la calidad (es decir, que los establecimientos, bienes y servicios de salud sean también apropiados desde el punto de vista científico y médico y, además, que sean de buena calidad)5. Contaminación atmosférica En lo que a contaminación del aire respecta, hemos identificado los siguientes casos como las principales violaciones a los derechos a la salud y a la vida: la contaminación atmosférica de la Región Metropolitana, la que producen las mineras, las centrales termoeléctricas y las refinerías, y la generada por la combustión de biomasa, los cuales serán descritos a continuación. Contaminación atmosférica en el gran Santiago Se ha constatado que: “los planes para la prevención y el control de la contaminación del aire en la Región Metropolitana (1998 y 2004) se han eje4 Respecto del significado de la obligación mínima o esencial el comité ha dicho, en su oG Nº 3, párrafo 10, que: “sobre la base de la extensa experiencia adquirida..., el comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser...”. 5 Véase comIté DESc, oG Nº 14, párrafo 12.

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cutado y lanzado, respectivamente, y han posibilitado reducciones significativas de las emisiones de contaminantes seleccionados y del número de preemergencias. Desde el año 2000 no se registran niveles de emergencia”6. Sin embargo, la oMS considera a Santiago dentro de las ciudades “más seriamente contaminadas” del mundo, al exponer a sus habitantes a elevados niveles de contaminación del aire y que generalmente van acompañados de enfermedades respiratorias y muertes prematuras7. Asimismo, en la capital: “no se han alcanzado las metas de reducción de emisiones de Nox (óxidos de nitrógeno) principalmente por el aumento del parque automotriz y consecuentemente del tráfico vehicular, de la constante expansión de la ciudad e instalación de nuevas fábricas. En este marco, existe una baja probabilidad de alcanzar las metas propuestas por la autoridad de cumplimiento de las normas primarias para o3 (ozono) y PM10 (material particulado respirable) en el año 2010. Los avances logrados entre 1996 y 2001 respecto a la reducción de la contaminación atmosférica por material particulado (MP10) durante otoño/invierno en el último quinquenio muestran un estancamiento preocupante y en algunos casos retroceso”8. Mirados estos antecedentes bajo el prisma del derecho de la salud, nos encontramos con que la contaminación del aire se erige, fuera de toda duda: “como causa de importantes problemas de salud pública”9. Así, y casi transformándose en sucesos que ya no impresionan, rutinariamente durante los meses de invierno, los seis millones de personas que habitan en Santiago deben convivir con elevados niveles de contaminación del aire como resultado de la emanación de material particulado fino (MP2.5) y otros contaminantes (como óxidos nitrosos y ozono), que generan nocivos efectos sobre el sistema respiratorio y cardiovascular de las personas10. Ahora bien, si se conInforme ocDE, Evaluaciones del desempeño ambiental – Chile, Santiago Naciones unidas, cEPAL, 2005, p. 37. 7 Op. cit., p. 38. 8 unIVersIdad de chIle, InstItuto de asuntos públIcos, Informe país: estado del medio ambiente en Chile 2005, Santiago, lom edIcIones, 2006, p. 69. 9 Informe ocDE (n. 6), p. 199. 10 Op. cit., p. 202.
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jugan los conceptos de “morbilidad” (proporción de personas que se enferman en un lugar y tiempo determinado) y “material particulado” se llega a la constatación fáctica de que: “existe una significativa relación estadística entre la exposición de corto plazo y la hospitalización causada por enfermedades como enfisema, bronquitis, asma, neumonía y enfermedad pulmonar obstructiva crónica. En general, los aumentos de 10 μg/m3 incrementan un 0,8% las hospitalizaciones por enfermedades respiratorias”11. Adicionalmente, desde la perspectiva del derecho a la vida, del cruce de los conceptos “mortalidad” y “material particulado” se obtiene que en Santiago: “un aumento de 10 μg/m3 de PM10 corresponde a un alza del 0,6% en la mortalidad diaria ocasionada por problemas respiratorios, con una respuesta más acusada cuando los índices son superiores a 90 μg/m3”12. A partir de aquel antecedente se ha estimado que: “las muertes prematuras que se pueden atribuir al PM10 fluctúan entre 542 y 602 al año en la Región Metropolitana”13. Por otra parte, desde esta perspectiva también resulta relevante el caso del material particulado fino (MP2.5) que se suspende sobre Santiago, al que diversos estudios le han demostrado la presencia de compuestos mutagénicos y carcinógenos (como los hidrocarburos aromáticos policíclicos y nitroarenos), situándolo como una de las más letales causas de muerte atribuibles a la contaminación del aire al alcanzar la para nada inexpresiva cifra de cuatro mil muertes por año (especialmente producidas por cáncer y enfermedades cardiopulmonares)14. otro tanto aporta la contaminación intradomiciliaria, sobre todo en los sectores más pobres de la Región Metropolitana, donde para calefaccionar la vivienda se recurre al carbón (que produce un promedio de 250 μg/m3 de PM10, 42 ppm de co y 192 ppb de So2)15. Ahora bien, en relación con los más relevantes hechos noticiosos en materia de contaminación atmosférica ocurridos durante 2006, habría que señalar lo que resulta obvio: la gran mayoría de estos sucesos tuvieron lugar en la Región Metropolitana. Si bien en todo 2005 se registraron cuatro alertas ambientales y sólo nueve horas de preemergencia durante los meses de invierno, el panorama empeoró para 2006 al registrarse catorce alertas y tres preemergencias. De
Informe ocDE (n. 6), p. 202. Ibid. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Ibid.
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acuerdo con las autoridades las causas de este retroceso se explicaban por la mala ventilación y la sequedad del año que corría16, por el elevado consumo industrial de diesel como consecuencia de la escasez de gas natural17 y por la tardanza en la implementación del Transantiago18. Sin embargo, los resultados a los que llegó la auditoría internacional practicada al PPDA evidenciaron un estancamiento en la disminución en los índices de descontaminación y una relegación política del tema en los últimos cinco años19. con respecto a estas mismas falencias se ha indicado que el verdadero problema tras la contaminación en la Región Metropolitana es de orden estructural y se relaciona con la saturación de la capacidad de carga de la cuenca de Santiago20. Los efectos del empeoramiento de la contaminación del aire en Santiago se tradujeron, como era de esperar, en un aumento –durante el período mayo/julio– de los casos de atenciones médicas por insuficiencias respiratorias, en especial de aquellos sectores más vulnerables de la población: los niños (principalmente los menores de un año) y las personas mayores de sesenta y cinco. Precisamente, a mediados de abril de 2006 se registró el primer episodio de alerta ambiental en la capital, pero no fue decretado oportunamente por el intendente de Santiago, lo que incidió en el aumento de un 418% de las atenciones respiratorias (de mil doscientas noventa a cinco mil seiscientas noventa y cinco) en los hospitales de la región por enfermedades como bron-

16 “Barrueto anuncia seis medidas “urgentes” para descontaminar Santiago”, La Nación, Santiago, 11 de mayo de 2006. 17 “Santiago tendrá el peor invierno de su historia”, La Nación, Santiago, 19 de abril de 2006. 18 “cuarto retraso de Transantiago agrava contaminación de la capital”, La Nación, Santiago, 5 de mayo de 2006. 19 “Las alertas que vienen en la contaminación”, El Mercurio, Santiago, 14 de mayo de 2006. 20 “Expertos cuestionan a autoridades por no solucionar contaminación ambiental”, La Nación, Santiago, 1 de abril de 2006; “calidad del aire en Santiago: la política del avestruz”, columna de opinión de Paola VasconI, El Mostrador, 4 de abril de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/detalle_noticia.asp?id_noticia=184576, visitado el 8 de marzo de 2007; “Informe estima “inaceptable” la calidad del aire de Santiago”, El Mercurio, Santiago, 10 de mayo de 2006; “Las alertas que vienen en la contaminación”, El Mercurio, Santiago, 14 de mayo de 2006; “Las verdades detrás de la contaminación de Santiago”, columna de opinión de Rodrigo pIzarro, El Mostrador, 19 de mayo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/detalle_noticia. asp?id_noticia=188318, visitado el 8 de marzo de 2007.

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quitis, influenza, neumonía, entre otros21. cabría agregar, además, que si esas condiciones atmosféricas se combinaban con episodios de fríos intensos y brotes de virus respiratorios los resultados eran todavía más oscuros, al punto de registrarse una decena de muertes de niños por enfermedades respiratorias agudas, tales como el virus sincicial22. A esta crítica situación se suma el antecedente aportado por estudios que han establecido que el cáncer al pulmón, a la vejiga, el linfático y el de mamas, además de mutaciones, infertilidad y retardo en la maduración sexual de adolescentes, son patologías causadas por dos compuestos químicos que actualmente no son monitoreados por la autoridad ambiental (los HAPs y PcBs)23. Similar grado de desconocimiento es el que se aprecia en el caso del ozono (o3), otro contaminante que se encuentra presente en la atmósfera y que se manifiesta durante todo el año, y por el cual se ha declarado zona saturada a la Región Metropolitana24. En fin, han sido tan graves los impactos de la contaminación del aire sobre la salud de los santiaguinos que, incluso, se han iniciado estudios para determinar los efectos crónicos –o de largo plazo- en la salud de las personas, lo que constituye toda una novedad puesto que hasta ahora sólo se conocían los efectos agudos –o de corto plazo- sobre las mismas, tales como que la contaminación del aire genera un explosivo aumento de las afecciones respiratorias en niños y adultos mayores o que en los días de emergencia ambiental muere un 5% más de ancianos25. Contaminación atmosférica: El caso de la actividad minera, las centrales termoeléctricas y las refinerías El escenario no ha sido menos complejo, aunque acá, los principales contaminantes atmosféricos identificados son el dióxido de azufre (So2), el material particulado respirable (PM10), el arsénico (As) y el dióxido de nitrógeno (Nox). En términos generales, el desempeño ambiental en la gestión del aire en la industria de la minería se ha caracterizado, desde principios de la década de 1990, por la inclusión

21 “Santiago en semana crítica por contaminación”, El Mercurio, Santiago, 7 de mayo de 2006. 22 “Anuncian seguidilla de alertas en mayo-julio”, El Mercurio, Santiago, 17 de abril de 2006. 23 “Advertencia: el esmog puede producir cáncer”, La Nación, Santiago, 13 de abril de 2006. 24 Véase fundacIón terram, Balance Ambiental – 2005, Santiago, Fundación Terram, diciembre de 2005, p. 3. 25 “Buscan medir daños reales de la contaminación ambiental en la salud de santiaguinos”, La Segunda, Santiago, 17 de mayo de 2006.

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de metas de reducción de emisiones de So2 y de PM10 en los planes de descontaminación del aire para cada una de las cinco fundiciones de cobre estatales. Resultado de aquello fue la disminución de las emisiones de So2 en más de un 70% en el período 1990-2002. El azufre captado en las fundiciones estatales ascendió de 0,14 millones de toneladas en 1990 a 1,0 millones de t en 2002, lo que supuso un alza del nivel de captación promedio del 19% al 80%26. Sin embargo, aun cuando los planes de descontaminación han permitido un mejoramiento de la calidad del aire en lo que a So2 se relaciona, el panorama resulta más complejo en la situación del MP10: “ya que a pesar de la disminución de emisiones los niveles base de concentración existentes en las zonas de emplazamiento de las grandes fuentes emisoras (fundiciones de cobre) dificultan el cumplimiento de normas primarias, especialmente la norma anual”27. En relación con la histórica emanación de arsénico por parte de las fundiciones de cobre en la II Región de Antofagasta, se han constatado impactos negativos no sólo en el aire sino, también, en el suelo y en el agua. Esto ha significado violaciones a los derechos a la vida y a la salud de los habitantes de esta región, ya que sólo durante el período comprendido entre los años 1989-1993 este peligroso elemento químico fue la causa de muerte del 7% de los fallecimientos en las personas de treinta años o más. De igual forma, durante el mismo período los promedios nacionales de mortalidad causada por cáncer a la vejiga, a la piel, al pulmón y al riñón fueron considerablemente superiores en la II Región28. Desde el punto de vista de los hechos noticiosos ocurridos el año 2006, uno de los más serios casos de contaminación atmosférica registrados en el norte fue el de Tocopilla (II Región), que fue declarado como zona saturada en el mes de noviembre, lo que se traduce en la elaboración, durante el año que corre, de un plan de prevención y descontaminación. Los elementos contaminantes que motivaron la declaración fueron la presencia de PM10 en el aire, además de vanadio y níquel producto de la utilización de petcoke (combustible derivado del petróleo) en dos plantas termoeléctricas que funcionan en la ciudad, pertenecientes a Electroandina y Norgener29. Dicha contaVéase Informe ocDE (n. 6), p. 167. unIVersIdad de chIle (n. 8), p. 69. 28 Véase Informe ocDE (n. 6), pp. 203-204. 29 “coREMA ratificó a Tocopilla como zona saturada de esmog”, La Nación, Santiago, 1 de noviembre de 2006; “Tocopilla saturada”, La Nación, Santiago, 12 de noviembre de 2006.
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minación ha significado que las enfermedades respiratorias y cardiovasculares registradas en Tocopilla duplicaran a las de Iquique y que las tasas de mortalidad fueran un 40% superior en comparación con las de la ciudad del norte30. Igual situación, aunque sin que todavía se declare zona saturada, se da en Huasco (III Región), donde se han detectado altos niveles de níquel en la orina de los niños asociado al uso de petcoke por las centrales termoeléctricas31. cabría señalar, finalmente, que presentan importantes niveles de contaminación atmosférica chuquicamata y María Elena en la II Región, Ventanas y catemu en la V Región y Machalí en la VI Región, las cuales se encuentran saturadas de PM10 por incumplimiento de la norma diaria32. En términos concretos, los efectos de la inhalación de esmog genera irritación al sistema respiratorio causando falta de aliento, tos, dolor de pecho y también puede agravar enfermedades al pulmón. Asimismo, su inhalación prolongada puede reducir el funcionamiento y el desarrollo biológico de los pulmones en los niños y empeorar las alergias33. Contaminación atmosférica asociada al consumo de biomasa Se estima que en chile –aunque fundamentalmente en las regiones del sur del país– el consumo de leña anual se sitúa entre los siete y diez millones de metros cúbicos34. No por nada la ciudad de Temuco presenta elevados índices de contaminación del aire con el aún más dañino material particulado fino (MP2.5), que emana de las calefacciones domésticas que consumen leña35. Tampoco se apartan de esta realidad las ciudades de chillán, Valdivia, osorno, Puerto Montt y coyhaique, las cuales registran altas concentraciones de MP2.5 lo que las hace alcanzar, durante los meses de frío, peligrosos niveles para la salud de las personas36. Se puede afirmar, en consecuencia, que en relación con la calidad del aire en las distintas regiones del país la situación mantiene su
“El efecto petcoke”, La Nación, Santiago, 16 de noviembre de 2006. Véase fundacIón terram (n. 24), p. 4. 32 “chile irrespirable: Mapa de las ciudades más contaminadas por material particulado grueso (PM10)”, La Nación, Santiago, 26 de diciembre de 2006. 33 Ibid. 34 Véase Informe ocDE (n. 6), p. 44. 35 Ibid. 36 Véase unIVersIdad de chIle (n. 8), p. 69.
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tendencia al empeoramiento, como resultado del consumo masivo de leña para calefacción, produciendo episodios de contaminación similares a los de Santiago. Estos altos índices han llevado a la autoridad, incluso, a declarar zonas saturadas en 2005 a Temuco y a Padre Las casas (IX Región). Por su parte, aunque por factores de contaminación industrial y de levantamiento de polvo en calles y caminos, durante 2006, el gran concepción (lo que incluye a Talcahuano) fue declarado como zona latente por material particulado respirable (PM10), lo que ha importado el diseño de un plan de prevención de la contaminación del aire37. En definitiva, a pesar de que en chile las personas tengan la posibilidad de acceder a la salud, el Estado no está tomando las medidas adecuadas que permitan prevenir las enfermedades asociadas a la mala calidad del aire, al no garantizar que las actuales y potenciales víctimas de la polución atmosférica se desarrollen en ambientes adecuados a sus distintas realidades y libres de contaminación lo que, de paso, lo hace vulnerar, además, el artículo 19 Nº 8 de la constitución que asegura, en términos explícitos, precisamente esto último. Por otra parte, además de encontrarse en un estado de permanente amenaza cada vez que se esté atentando contra el derecho a la salud de las personas, también se vulnera el derecho a la vida en cada uno de los casos en que las insuficiencias respiratorias de niños y ancianos en las grandes ciudades o de las personas que padecen cánceres asociados a los elementos contaminantes que se encuentran suspendidos en el aire, se complejizan o desarrollan, a tal punto, que terminan cobrando la vida de estas personas. cabe, finalmente, resaltar que no sólo en estos últimos supuestos se atenta contra este fundamental derecho. Lo mismo sucede cuando se abandonan las interpretaciones restrictivas y se incorporan aquellas dimensiones que tienen que ver con las nociones de “vida digna” –o el derecho a una determinada calidad de vida– y de “proyecto de vida”38, con el fin de acercarnos a sus aspectos más relacionados con los elementos de orden económico, social y cultural. En este sentido, se viola esta dimensión del derecho a la vida cuando, por ejemplo, los niveles de contaminación del
Véase fundacIón terram (n. 24), p. 4. Todos estos aspectos han sido ampliamente reconocidos por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos (oG Nº 6, párrafos 1 y 5, del comité de Derechos Humanos), así como por la jurisprudencia internacional de los derechos humanos (caso Villagrán Morales, párrafo 144 de la sentencia y párrafos 3, 6, 8 y 9 del voto concurrente; caso Loayza Tamayo, sentencia de reparaciones, párrafo 147, 148 y 150). Véase medIna quIroGa (n. 2), pp. 118 a 122.
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aire obligan a miles de santiaguinos, durante los meses de invierno, a llevar una vida de dependencia hospitalaria, lo que evidentemente atenta contra la calidad de vida de las personas. Disposición y tratamiento de residuos sólidos domiciliarios y aguas servidas El segundo de los problemas ambientales que ha vulnerado el derecho a la salud y a la vida de las personas se relaciona con los impactos ocasionados por la disposición y tratamiento de los residuos sólidos domiciliarios y de las aguas servidas, tales como los malos olores, la contaminación del suelo y de napas subterráneas. Generación de residuos domiciliarios sólidos (basura) La situación se ha tornado cada año más preocupante dado el constante aumento de la generación de residuos por habitante39, lo que ha generado problemas de tratamiento de estos residuos y de ubicación de los mismos en vertederos. En relación con esto no hay que olvidar que, tanto en Santiago como en regiones –respecto a la gestión de esta clase de residuos–, se ha escogido la alternativa de la disposición final, lo que básicamente se realiza a través de los rellenos sanitarios. Ahora bien, llevando esta problemática al terreno de la casuística, los casos que mejor han retratado esta realidad han sido los de los vertederos de Lo Errázuriz y de Lepanto. El primero de ellos fue uno de los rellenos sanitarios que por más tiempo recibió los residuos sólidos domiciliarios de los santiaguinos. Sin embargo, en marzo de 1985 (un año después de su creación), con el terremoto que azotó a la capital, sufrió graves deficiencias en su construcción, lo que puso en grave peligro –producto de la fuga de gas metano– a las poblaciones que lo circundaban, lo que finalmente lo llevó a una crisis sanitaria. A pesar de esto, terminó de recibir desechos en 1995 y actualmente está convertido en catorce hectáreas de áreas verdes. Por su parte, el vertedero de Lepanto, ubicado en San Bernardo, recibió por diez años los desechos de veintiún comunas del sur de Santiago (equivalentes a cuatro mil toneladas diarias de basura), lo que motivó a la autoridad, en definitiva, a decretar su cierre el año 2002. como resulta evidente, los principales
39 Según datos de la coNAMA, “en 1996, se generaron 3.337.200 toneladas y en el 2000 esa cantidad se elevó a 4.530.000 toneladas, lo que representa un 35,7% de aumento... Del total de residuos sólidos domiciliarios, 2.512.800 toneladas correspondieron en el año 2000 a la Región Metropolitana, la que concentra el 55,5% de esos residuos”. citado en unIVersIdad de chIle (n. 8), p. 287.

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peligros para la salud de las personas que viven en las proximidades de vertederos como éstos tienen que ver con los riesgos de aparición de brotes epidémicos y con la propagación de enfermedades infecciosas. Además, se ve afectada la calidad de vida de estas personas como resultado de tener que convivir con montañas de desechos que no pasan desapercibidas y de las cuales emanan pestilentes olores. Respecto de los hechos que durante el año 2006 se relacionaron con la disposición de residuos sólidos domiciliarios, se registró una serie de conflictos, fundamentalmente en regiones, causados por el colapso de vertederos y basurales, y por la localización de nuevos rellenos sanitarios. Eso, por ejemplo, es lo que ha sucedido en la Región de La Araucanía, donde más del 60 % de los recintos de basura autorizados a funcionar se encuentran colapsados, poniendo en peligro a una serie de comunidades rurales40. otro tanto es lo que ocurre en la Región de Valparaíso41, en Puerto cisnes (XI Región)42 o en la provincia de Última Esperanza (XII Región)43, lugares donde se ha constatado la existencia de vertederos ilegales que exponen a eventuales crisis sanitarias a esas regiones. Existe, por último, otro problema asociado a lo que podría denominarse una falta generalizada de hábitos de reciclaje44, que puede llegar a afectar la salud de un determinado grupo de personas (unas treinta mil personas), que desde la marginalidad trabajan informalmente en los vertederos o directamente en las bolsas de basuras sin ningún tipo de protección, con la finalidad de separar los residuos que en su origen no fueron separados para que posteriormente sean reciclados o, eventualmente, tratados45. Vemos, nuevamente, que los derechos a la salud y a la vida resultan vulnerados. Así, desde la perspectiva del primero, es innegable que en casi la totalidad de las regiones del país las personas que habitan próximamente a los vertederos, en especial cuando éstos no
“Denuncian 19 basurales colapsados y con años de cierre cumplido en la Araucanía”, Mapuexpress.net, 17 de febrero de 2006, en http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=701, sitio visitado el 15 de marzo de 2007. 41 “Basurales en etapa crítica”, El Mercurio, Valparaíso, 11 de noviembre de 2006. 42 “Súper salmón en la mira”, La Nación, Santiago, 9 de julio de 2006. 43 “Vertedero ilegal ocasiona problemas de riego en Última Esperanza”, La Nación, Santiago, 13 de noviembre de 2006. 44 Hay cifras que indican que de los distintos tipos de residuos domésticos que se generan en chile sólo se recicla papel (50%), vidrio (30%) y plástico (3%). Véase unIVersIdad de chIle (n. 8), p. 287. 45 Ibid.
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cuentan con un manejo sanitario y ambiental adecuado, se encuentran en una situación de vulnerabilidad que implica una afectación al derecho a la salud, por cuanto atenta contra la idea de integralidad o inclusividad que identifica, como uno de los factores determinantes de la salud, el poder desenvolverse cotidianamente en condiciones sanitarias adecuadas. Es más claro, todavía, el caso de las personas que informalmente trabajan con la basura, por cuanto la exposición a condiciones de insalubridad laboral es total. Respecto del derecho a la vida, es incuestionable su vulneración en su dimensión que garantiza una vida digna, pues desde punto de vista se puede afirmar que quienes diariamente se enfrentan a las montañas de basura y a los insoportables olores que emanan de los vertederos no ven, significativamente, disminuida su calidad de vida. Tratamiento de las aguas servidas Se han evidenciado importantes avances en los últimos años como resultado del aumento de los porcentajes de tratamiento urbano de este tipo de agua, pasando de un 8% en 1990 a un 71% en el 2004 y con el objetivo de alcanzar que el 98% de las aguas servidas sean tratadas para el año 201046. Sin perjuicio de ello, vale la pena recordar el caso de la planta de tratamiento La Farfana que, inaugurada en octubre de 2003, contaba con el servicio sanitario más moderno de América Latina y se encargaría de descontaminar el 50% de las aguas servidas de la capital. Sin embargo, cuarenta y cinco días después de su inauguración, una falla en los biodigestores de la planta provocó un insoportable hedor en las comunas aledañas (Pudahuel, Renca, Maipú, entre otras), como consecuencia de que noventa mil toneladas de lodo no tratado se acumularan. A este antecedente se agregó, en octubre de 2004, otro relativo a una sobrecarga de lodos y a un exceso de humedad en éstos, los que no se secaron en las canchas dispuestas para ello, terminando más de noventa mil toneladas de pestilentes residuos pudriéndose al aire libre. Todos estos antecedentes, además de repercutir sobre la calidad de vida de las personas afectadas (al haber tenido que tolerar esos malos olores), implicaron, asimismo, una sobreexposición de las mismas a enfermedades como el cólera y la fiebre tifoidea, la hepatitis infecciosa y la disentería, todas afecciones asociadas a la contaminación del agua47.

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Véase Informe ocDE (n. 6), p. 204. Se recomienda visitar el sitio web http://www.conama.cl/rm/568/article-1201.html

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Generación y disposición de residuos mineros y de residuos tóxicos o peligrosos El tercero de los problemas ambientales que ha atentado contra los postulados normativos esenciales del derecho a la salud y del derecho a la vida es aquél que se vincula con la generación y disposición de residuos mineros y de residuos tóxicos o peligrosos48, en la medida que éstos pueden presentar riesgos para la salud pública y efectos adversos sobre el medio49. Generación de residuos sólidos, contaminación de suelos y abandono de faenas mineras Desde la perspectiva de los residuos mineros es posible señalar que caben dentro de este problema, todos aquellos aspectos que tengan que ver con la generación de residuos sólidos (relaves, escorias, ripios y estériles)50, la contaminación de suelos y el riesgo ambiental producido por las minas y tranques de relaves abandonados51. Respecto a los tranques de relaves donde son depositados los residuos mineros, se puede afirmar que contienen diversas sustancias –algunas altamente tóxicas– que son habitualmente almacenadas –tal como lo indica el término– en tranques, ya que la mayoría de estos desechos no
48 El artículo 3 del DS Nº 148/2003 del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento Sanitario sobre Manejo de Residuos Peligrosos, define “residuo peligroso” como aquel: “Residuo o mezcla de residuos que presenta riesgo para la salud pública y/o efectos adversos al medio ambiente, ya sea directamente o debido a su manejo actual o previsto, como consecuencia de presentar algunas de las características señaladas en el artículo 11”. 49 El fundamento de la distinción entre ambos tipos de residuos se encuentra en que es el propio reglamento sanitario sobre manejo de residuos peligrosos, el que excluye de su ámbito de aplicación a los residuos mineros, puesto que no los considera como peligrosos. Señala el artículo 3: “Para efectos de la aplicación del presente reglamento y siempre que la disposición final no se realice en conjunto con residuos sólidos domésticos u otros similares, los siguientes residuos mineros masivos que provengan de las operaciones de extracción, beneficio o procesamiento de minerales no serán considerados peligrosos: a) los estériles; b) los minerales de baja ley; c) los residuos de minerales tratados por lixiviación; d) los relaves; y e) las escorias...”. 50 Para hacerse una idea de la magnitud de desechos originados por la actividad minera, hay estimaciones que indican que los residuos masivos generados por la minería del cobre, sólo durante los años 1998 y 2000, ascendieron a 359.225,6 toneladas de relaves, a 4.649,4 toneladas de escoria, a 288.093,2 toneladas de ripios y a 2.261.829,7 t de estériles. Véase Informe ocDE (n. 6), p. 248. 51 Véase fundacIón terram, Informe Anual de Recursos 990-999, Santiago, Fundación Terram, primavera 2000, p. 40.

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pueden ser reutilizados en el proceso productivo52. unido a este tema se presenta otro problema ambiental paradigmático de este sector: el abandono de las faenas mineras (especialmente de los tranques de relaves). Al no existir normativa legal que vele por el adecuado cierre de las minas una vez que alcanzan su vida útil, se ha originado, a lo largo de toda la historia minera del país, una serie de sitios abandonados produciendo impactos sobre la salud y la vida de las personas. corroboran estos antecedentes los datos que señalan que el 57% de los más de seiscientos cincuenta tranques de relaves que existen en chile se ubican en la IV Región y el 24% en la III Región. De aquéllos, entre el 28% y el 40% han sido abandonados, un 8% se encuentra en condiciones inaceptables, un 14% en condiciones inaceptables a deficientes y un 15% en condiciones deficientes53. Un caso paradigmático: “Los niños de plomo” Sin perjuicio de lo anterior, si realmente se quisiera dar cuenta de la contundencia de los nocivos efectos sobre la salud y vida de las personas que conviven a diario con los pasivos ambientales de la minería, basta relatar el paradigmático caso de los “niños del plomo” en Arica54, víctimas de la internación al país de 20.901 t de desechos mineros tóxicos (fundamentalmente plomo y arsénico) de la compañía sueca Boliden Metall AB, internados, entre 1984 y 1985, por la empresa chilena procesadora de metales Promel Ltda. en el sector de Los Industriales y cerro chuño, al noreste de Arica. Dentro de las secuelas que han debido padecer los niños y habitantes del sector, luego de haber estado expuestos por más de diez años a residuos con alto contenido de plomo, se encuentran las siguientes: cefaleas crónicas, dolor de huesos y articulaciones, enrojecimiento de encías, descalcificación de dientes, problemas de lenguaje, aprendizaje y memoria,

52 Véase fundacIón terram, “Serie Análisis de Políticas Públicas Nº 24”, en La minería y su pasivo ambiental, Santiago, Fundación Terram, diciembre de 2003, p. 2. Los riesgos ambientales asociados a los tranques de relaves pueden clasificarse en las siguientes categorías: riesgo sísmico; riesgo hidrogeológico; generación de polvo; contaminación del suelo; uso alternativo del terreno; consumo de aguas y fallas en el sistema de disposición. Op. cit., p. 3. 53 Véase Informe ocDE (n. 6), p. 170. 54 Aunque éste no es el único caso, ya que en Antofagasta, por ejemplo, se realizaron estudios que han indicado que los niños que han padecido la exposición al plomo presentan mayores niveles de este metal en la sangre en comparación a los niños que no han sufrido dicha exposición. Véase Informe ocDE (n. 6), p. 202.

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conducta agresiva y lesiones cutáneas de diversa intensidad55. Frente a este particularmente grave panorama la corte Suprema –confirmando y ampliando el fallo de la corte de Apelaciones de Arica–, resolvió, en mayo de 2007, que el Estado de chile debía indemnizar por concepto de daño moral a trescientos cincuenta y seis pobladores por un total de $2.848.000.000 (ocho millones por persona), como resultado de que el Servicio de Salud incumpliera con la obligación de proteger a la población de la contaminación56. Desde una perspectiva distinta, otro caso que corrobora los negativos impactos sobre la salud y la vida de las personas que se originan como resultado de la falta o inadecuado tratamiento de los residuos peligrosos, es el de la empresa Pizarreño que, desde la década del sesenta, utilizó –el ya prohibido57– asbesto para la elaboración de materiales para la construcción. Este tóxico elemento ya ha afectado a más de trescientas personas vinculadas con la empresa, quienes han contraído enfermedades como –y en muchos casos con resultados fatales– el cáncer al pulmón y la asbestosis58. Ahora bien, desde el punto de vista del derecho a la salud, son evidentes los impactos negativos sobre la salud de las personas que han debido convivir con focos de contaminación tan nocivos como son los que acarrean el abandono o el tratamiento defectuoso de los residuos mineros y de los residuos tóxicos y peligrosos, por cuanto todo impacto de estos dañinos residuos sobre el ambiente –principalmente sobre el suelo y el agua– aumenta considerablemente las probabilidades de potenciales efectos nocivos sobre la salud de las personas. Tal situación importa una vulneración de la obligación estatal de garantizar estándares adecuados de salud de los habitantes. Ahora, desde la perspectiva del derecho a la vida, se aprecia una vulneración de aquella dimensión del derecho que garantiza una vida digna cuando familias enteras deben desplazarse del lugar escogido por ellas para vivir, frente a la imposibilidad de convivir con determi55 “salud-chIle: La pesadilla del plomo”, en http://www.tierramerica.net/2005/0312/ noticias1.shtml, diciembre de 2005, visitado el 19 de marzo de 2007. 56 “Fallo de la corte Suprema: $2.848 millones deberá pagar el Estado a 2 poblaciones de Arica”, El Mercurio, Santiago, 31 de mayo de 2007. 57 El D.S. Nº 656/2000 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el 13 de enero de 2001, prohibió el uso del asbesto en una serie de productos. 58 “El asbesto no era la panacea”, en http://contacto.canal13.cl/contacto/html/Reportajes/asbesto/Iprofileq denuncias.html, visitado el 3 de abril de 2007; “chile dice no al asbesto”, en http://www.chile.cl/tpl/articulo/detalle/masnotas.tpl?cod_articulo=23411, julio de 2001, visitado el 3 de abril de 2007.

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nados índices –generalmente elevados– de contaminación, tal como ocurrió en el caso de los “niños del plomo” en Arica.

el ambIente Y el derecho al aGua Diversos instrumentos internacionales –fundamentalmente el PIDESc, que lo recoge implícitamente en su artículo 11 y la oG Nº 15 del comité DESc–, reconocen este derecho y abren la posibilidad de analizar su incorporación al ordenamiento jurídico de nuestro país, con el objetivo de superar el limitado concepto que actualmente consagra nuestra legislación, esto es, el de “derecho de aprovechamiento de las aguas”. La oG Nº 15 señala que los factores normativos que le dan cuerpo al contenido mínimo o esencial de este derecho, y que deben ser aplicados en toda circunstancia son: a) la disponibilidad (es decir, que el abastecimiento de agua de cada persona sea continuo y suficiente para los usos personales y domésticos); b) la calidad (es decir, que el agua necesaria para cada uso personal o doméstico sea salubre y que, por lo tanto, no contenga microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas) y c) la accesibilidad (es decir, que el agua y las instalaciones y servicios de agua sean accesibles para todos, sin discriminación alguna)59. Es nuestro interés abordar ciertos temas ambientales como vulneraciones al derecho humano al agua con el propósito de resaltar las implicancias negativas que se traducen de la falta de reconocimiento expreso de este derecho en nuestra legislación. Así, por ejemplo, las inadecuadas disposiciones de residuos mineros en tranques de relaves o de residuos industriales líquidos o los excesivos acaparamientos de agua por una determinada actividad industrial, antes de llegar a constituirse como una afectación a los más tradicionales derechos a la salud y a la vida, pueden implicar previamente, una afectación concreta del derecho humano al agua. En efecto, sólo en la eventualidad que esas aguas contaminadas sean consumidas por las personas o que producto de ese acaparamiento desmedido se limite, total o parcialmente, el acceso a las fuentes de agua provocando una falta de disponibilidad del recurso, es posible hablar de las implicancias
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Véase oG Nº 15, párrafo 12.

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sobre los derechos a la salud y, ocasionalmente, a la vida. En cambio, bajo los supuestos recién indicados, por el sólo hecho de contaminarse o acaparase en demasía las aguas se configuran hipótesis de vulneración del derecho al agua y no necesariamente de los derechos a la salud y a la vida. Por lo tanto, aun cuando resulte evidente que un mismo hecho puede acarrear vulneraciones de una serie de derechos, es posible establecer diferenciaciones entre éstos. Estas distinciones, a fin de cuentas, permiten realizar análisis más rigurosos y completos sobre las repercusiones que un hecho cualquiera genera sobre cada uno de los derechos humanos comprometidos y eso es, exactamente, lo que se está haciendo en esta oportunidad. Ahora bien, a partir del novedoso enfoque que ofrece el derecho humano al agua es posible identificar, básicamente, dos problemáticas ambientales que se han venido reiterando en chile hace ya largos años asociadas a la vulneración de este derecho. La primera tiene que ver con la relación establecida por la actividad minera y el recurso hídrico, especialmente en el norte del país (I). Esta particular relación presenta, a su vez, dos aspectos fundamentales: a) la generación y disposición de residuos mineros, generalmente en tranques de relaves, lo que aumenta el riesgo de que estos desechos entren en contacto con cursos de aguas superficiales o subterráneas y b) los altos niveles de acaparamiento de agua que toda actividad minera demanda. La segunda problemática que ha afectado a este derecho es la disposición de RILES contaminando las más diversas fuentes de agua –desde humedales hasta desembocaduras– (II). Actividad minera y recurso hídrico El primero de los aspectos identificados en esta particular relación que se observa entre el agua y la minería es aquél que se refiere a la generación y disposición de los residuos, consecuencia de la ejecución de esta actividad. uno de los puntos relevantes en esta materia es el relacionado con la gestión de los recursos hídricos que tiene, dentro de sus objetivos, el de controlar la contaminación de las aguas. Precisamente, con ese propósito: “se otorgó plazo a las compañías mineras hasta septiembre del 2006 para lograr que sus operaciones cumplan las normas emitidas en los años 2000 y 2002 para las descargas directas de aguas servidas industriales hacia cuerpos de agua superficiales

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y subterráneos60. Los derechos de agua se rigen por el (nuevo Código de Aguas de 2005). La construcción de tranques de relaves está sometida a regulación desde 1970”61. conviene señalar al respecto que han existido algunos casos extremadamente graves de contaminación de aguas ocasionados por la gran minería. uno emblemático lo constituye el generado por la mina El Salvador de coDELco que, por más de treinta0 años, descargó los residuos de sus relaves en la bahía de chañaral (III Región). un recurso de protección interpuesto por la comunidad de la zona logró que los tribunales de justicia reconocieran, mediante un fallo sin precedentes, la vulneración del derecho de los recurrentes a vivir en un ambiente libre de contaminación62. El fallo ordenó que la empresa recurrida procediera a poner término definitivo al depósito de sus relaves en el mar, en el plazo máximo de un año, lo que determinó que coDELco instalara un tranque de relaves y una planta de tratamientos de aguas residuales. Situaciones similares, y en la misma época, fueron las que se produjeron en el sector de Diego de Almagro (III Región), como consecuencia del vertimiento en el río Salado de los relaves de una planta de ENAMI, donde se dispuso la construcción de un dique para contener los desechos de azufre; o lo ocurrido con el río Loa (II Región) que ha presentado durante varios años altos niveles de arsénico, superando los niveles máximos permitidos63. Estos casos de contaminación de las aguas han afectado también a la salud de la población y al ambiente de cada uno de los lugares (flora, fauna, ecosistemas). El año 2003 el 56% de las aguas residuales procedentes de la gran minería eran sometidas a tratamiento, mientras que el 58% de las principales empresas mineras cumplía con las normas de emisión para las descargas directas a las fuentes hídricas. Sin embargo, estudios realizados en 1999 indican que: “la minería aún es causa de contaminación con arsénico en los ríos San José y Loa (II región), el Limarí y el cogotí (IV región) y el Aconcagua, el chacabuquito y el Rapel (V región), así como en el pantano Alhué y en la pampa del Tamarugal (I
DS Nº 90/2000, norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales y DS Nº 46/2002, norma de emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, disponibles en www. conama.cl 61 Informe ocDE (n. 6), pp. 165-166. 62 RDJ, tomo 85, Santiago, 1988. 63 Véase Informe ocDE (n. 6), p. 169.
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región). Los efectos de la minería en la calidad de las aguas, en particular por la contaminación del agua a causa del drenaje ácido de las minas, no se monitorea de forma sistemática. un tercio de las grandes empresas mineras no mide la calidad de sus aguas residuales”64. El segundo de los aspectos identificados en esta relación que se da entre la minería y el agua es aquél que habla de los altos niveles de acaparamiento de este recurso al ser parte fundamental en los procesos productivos. Actualmente, la minería compite con diversos sectores económicos por el agua disponible, por lo que los importantes acaparamientos de ésta atribuidos a la minería se traducen en fuertes presiones sobre los recursos hídricos, en especial en el norte del país, que han llegado a afectar tanto a otras actividades locales como regionales. Así, por ejemplo, resultan reveladores los datos que indican que el 70% del uso consuntivo del agua (el cual incluye los consumos agrícolas, de agua potable, industrial y minero) en la II Región y el 60% en la III Región corresponde a la minería, o que el consumo minero de agua haya aumentado en un 23% entre los años 1990 y 200265. De mantenerse esta tendencia se producirán fuertes aumentos en el precio por los derechos de agua, además de comprometer seriamente la disponibilidad hídrica en las regiones del norte del país, tal como ya ocurre, por ejemplo, en Pica (I Región)66 o sucedió, durante muchos años, en el lago chungará y a lo que sólo se puso fin mediante la interposición de un recurso de protección en su defensa el año 1985. A este respecto se ha señalado –a partir de la información proporcionada por la DGA– que el consumo de agua de las compañías mineras de oro, plata y, especialmente, de cobre, en las cuatro primeras regiones no es proporcional al incremento de la actividad minera67, aun cuando las principales compañías mineras de cobre reciclan un promedio del 60% del agua que utilizan68. Desde la perspectiva de los hechos más emblemáticos acaecidos durante 2006, y que tienen relación con la contaminación y acaparamiento de agua por parte de la gran minería, se vislumbran dos representativos casos: el de Pascua Lama y el del embalse El Mauro.
Véase Informe ocDE (n. 6), p. 169. Ibid. 66 “Tarapacá en guerra por el agua”, La Nación, Santiago, 26 de febrero de 2006. 67 Véase unIVersIdad de chIle (n. 8), p. 244. 68 Véase Informe ocDE, (n. 6), p. 169.
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El proyecto Pascua Lama y el derecho al agua El ya definitivamente aprobado proyecto Pascua Lama –tanto en chile como en Argentina69– se ubica en la provincia del Huasco, III Región, en la cabecera de los ríos del Estrecho y el Toro, en la zona fronteriza con Argentina –con lo que adquiere el carácter de binacional– a unos ciento cincuenta kilómetros al sureste de Vallenar. El proyecto, de veintitrés años de vida útil, es ejecutado por la compañía minera Nevada Ltda., filial indirecta de Barrick Gold corporation, cuya casa matriz se encuentra en Toronto, canadá. Se considera la explotación de yacimientos de minerales de oro, plata y cobre, y su beneficio para producir metal doré (oro-plata) que ascienden a 328.000.000 de t, . La inversión se estima entre uS$1.500.000.000 y uS$1.700.000.000 (aunque reciente información de prensa señala que el presupuesto definitivo será de uS$2.700.000.000)70. El requerimiento total de mano de obra, incluyendo ambos países, alcanzará un máximo estimado de seis mil personas en la etapa de construcción y de mil seiscientas en la etapa de operación. Todos estos antecedentes hacen de Pascua Lama el proyecto aurífero más grande del mundo. Inicialmente el proyecto fue sometido al SEIA, en agosto del año 2000, calificándose de manera favorable por la coREMA de la III Región a mediados del año 2001. Sin embargo, a contar del mismo año la empresa continuó estudiando la geología y mineralización del área identificando mayores reservas, lo que determinó un replanteamiento del plan minero original. El conjunto de modificaciones que surgieron en el lado chileno, como resultado de esta ampliación, fueron sometidas el año 2004 a un nuevo EIA, mediante la presentación del proyecto denominado “Modificaciones Proyecto Pascua Lama”, el cual también fue exitosamente aprobado por la autoridad ambiental a través de la RcA, emitida por la coREMA de la III Región el 15 de febrero de 200671. Esta resolución generó gran expectación entre los grupos ambientalistas nacionales y la opinión pública en general, ya que, luego de vigorosas, efectivas e inusuales movilizaciones
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“Pascua Lama tiene el camino despejado”, La Nación, Santiago, 7 de diciembre de

2006.
70 “Inversión de Pascua Lama aumenta cerca de uS$ 1.200 millones y Barrick estudia nuevos yacimientos”, El Mercurio, Santiago, 23 de febrero de 2007. 71 Esta Resolución, dictada por la coREMA de la Región de Atacama, se encuentra disponible en el sitio web http://www.e-seia.cl/seia-web/ficha/fichaPrincipal.php?id_expediente=1048260, visitado el 11 de abril de 2007.

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ciudadanas que denunciaban la aberración ecológica que representaba trasladar los glaciares Toro I, Toro II y Esperanza, se consiguió que un caso que habitualmente pasaba desapercibido, adquiriera gran relevancia pública. Finalmente, la autoridad ambiental, en una determinación ambigua, decidió aprobar el proyecto, siempre y cuando, los glaciares no fueran removidos, trasladados ni destruidos. Es decir, que no fueran objeto de intervención alguna. Paralelamente se interpuso una serie de recursos y acciones72 entre los cuales se destaca una solicitud a la DGA, el 23 de septiembre de 2005, presentada por la clínica de Interés Público de la universidad Diego Portales, en representación de la comunidad Huascoaltina, mediante la cual se buscaba que la DGA diera inicio a un procedimiento administrativo con el objetivo de fiscalizar lo obrado por la Junta de Vigilancia, para así decretar la nulidad de un protocolo de acuerdo celebrado entre ésta y la compañía minera Nevada Ltda., puesto que la empresa no se encontraba facultada para disponer de los derechos de propiedad de otros usuarios. Frente a este requerimiento, el 13 de abril de 2006, el Director General de Aguas respondió que no procedía invalidar el protocolo por tratarse de documento privado, suscrito entre particulares y, por lo tanto, no podía iniciarse un procedimiento administrativo con esa finalidad. Sin embargo, sostuvo que el protocolo debió aprobarse por la asamblea general de la Junta de Vigilancia, cuestión que no se acreditó ante la DGA. Actualmente el proyecto, aun cuando cuenta con las aprobaciones ambientales de ambos países, no tiene fecha de inicio, puesto que existe una serie de permisos sectoriales y materias tributarias de carácter binacional pendientes. A esto se agrega que la empresa está evaluando explotar cuatro nuevos yacimientos: “El Toro” y “Brecha oeste”, ubicados en territorio chileno y “Morro Amarillo” y “Penélope”, situados
“Presentan primera demanda para impedir proyecto minero Pascua Lama”, La Tercera, Santiago, 3 de marzo de 2006; “Presentan 70 recursos ante autoridad ambiental contra el proyecto Pascua Lama”, La Tercera, Santiago, 8 de marzo de 2006; “Diaguitas presentan recurso de reclamación contra proyecto Pascua Lama”, El Mostrador, 8 de marzo de 2006, en http:// www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/detalle_noticia.asp?id_noticia=182513, visitado el 10 de abril de 2007; “Pascua Lama con el agua al cuello”, La Nación, Santiago, 31 de mayo 2006; “Ecologistas vuelven a la carga contra Pascua Lama” Diario Atacama, copiapó 4 de junio 2006; “Inician proceso de sanción contra proyecto Pascua Lama por daño ambiental no previsto e incumplimiento del considerando 10 de la RcA”, Diario de Atacama, copiapó, 20 de febrero 2007; “Defenderán Pascua Lama en el congreso”, Diario de Atacama, copiapó, 14 de marzo 2007; “Movimiento ciudadano denuncia que Pascua Lama ha dañado hasta 70% de glaciares”, La Nación, Santiago, 15 de febrero de 2007.
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en territorio argentino73. Por otra parte, la gran mayoría de los recursos administrativos interpuestos en contra del proyecto minero terminaron en nada. Sólo dos de las cuarenta y seis objeciones presentadas para impugnar el proyecto fueron acogidas por la coNAMA, aunque ninguna de ellas influyó en la aprobación definitiva del proyecto74. Analizando este caso desde la perspectiva de los derechos humanos podemos advertir que, como resultado de los impactos sobre el ambiente que un proyecto de esta naturaleza implica, se podría ver amenazado el derecho humano al agua, así como los derechos a la salud y a la vida de los habitantes del valle del Huasco. Se dice que se podría ver amenazado el derecho al agua, ya que si se considera la escasez natural de fuentes hídricas en el sector y los altos niveles de acaparamiento de agua que requiere toda actividad minera, a lo que se debe agregar el elevado riesgo de que se produzcan contaminaciones (atribuibles a fallas humanas o a desastres naturales), es probable que se altere alguno de los tres factores constitutivos del derecho humano al agua75. El derecho al agua y el embalse de relaves El Mauro un segundo caso que ha concitado la atención pública durante los últimos meses ha sido el que involucra a la empresa minera Los Pelambres S.A. y la construcción de su embalse de relaves El Mauro, ubicado en la cabecera del valle del Estero Pupío (provincia de choapa, IV Región), con una capacidad proyectada de 2.700.000.000 de t de residuos mineros lo que importa un inversión de uS$500.000.000, convirtiéndose en el embalse de relaves más grande de Sudamérica. Sin embargo, el 3 de noviembre, cuando las obras presentaban un estado de avance cercano al 61%, la Tercera Sala de la corte de Apelaciones de Santiago, acogiendo la reclamación entablada por organizaciones sociales y de agricultores de la localidad de caimanes (quienes se encuentran aguas abajo del tranque de relaves), determinó la paraliza-

73 “Inversión de Pascua Lama aumenta cerca de uS$ 1.200 millones y Barrick estudia nuevos yacimientos”, El Mercurio, Santiago, 23 de febrero de 2007. 74 “coNAMA sella la aprobación definitiva de Pascua Lama”, La Nación, Santiago, 13 de junio de 2006. 75 Para un mayor análisis sobre el derecho humano al agua véanse los informes El Derecho al Agua como Derecho Económico, Social y Cultural y El proyecto minero Pascua Lama y sus implicancias sobre el derecho humano al agua, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, DEScA, 2006. Los referidos informes se encuentran disponibles en el sitio web www.derechoshumanos.udp.cl/, visitado el 16 de abril de 2007.

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ción de las faenas luego de objetar los procedimientos usados por la DGA para otorgar los permisos para construir el embalse76. Tal pronunciamiento motivó que Minera Los Pelambres cuestionara la institucionalidad ambiental vigente al declarar, a través de su gerente general y de su vicepresidente del área legal y medio ambiente de Antofagasta Minerals que el fallo de la corte de Apelaciones de Santiago, que revocaba la autorización para la construcción del tranque, cuestionaba y ponía en riesgo toda la institucionalidad medioambiental vigente al desconocer la competencia de las autoridades ambientales y de la propia DGA77. Por su parte, oNG’s ambientalistas han criticado el accionar de la empresa impugnando su modus operandi, al dejar en una situación de absoluta inseguridad a las personas que viven en el pueblo de caimanes y alrededores78. A pesar de lo anterior, el caso tomó un nuevo rumbo cuando la misma Sala desestimó, el 11 de diciembre de 2006, la solicitud de paralización de las obras de ese proyecto que había sido pedida por representantes de la comunidad de Los caimanes a través del cúmplase de la sentencia. Frente a este nuevo escenario sólo cabe esperar lo que resuelva la corte Suprema respecto de los recursos de casación interpuestos por la minera y la DGA. En lo que respecta a los derechos fundamentales que pueden resultar comprometidos con la construcción y funcionamiento del embalse, se pueden advertir posibles amenazas al derecho humano al agua de las personas que habitan en la provincia de choapa, bajo hipótesis de acaparamientos excesivos o de contaminaciones aguas abajo. En el primero de estos supuestos se amenaza el abastecimiento de agua regular y seguro para consumo personal y doméstico y, además, se comprometen los sistemas de riego de cultivos del sector (lo que constituiría, por otra parte, una afectación del derecho de propiedad de los habitantes de la zona al afectarse sus derechos de aprovechamiento de agua). Mientras que en el segundo de los supuestos, se ven amenazados los derechos a la salud y a la vida de las personas que habitualmente acceden y se abastecen de las fuentes hídricas del sector y que, en caso de consumir agua que haya entrado en contacto
El fallo de la Tercera Sala, que resuelve el recurso de reclamación en contra de la DGA, se encuentra disponible en el sitio web http://www.derecho.uchile.cl/cda/cda2006/ fallos/fallo_reclamacion_resolucion_dga_ pelambres.pdf. 77 “Los Pelambres Insiste en que Fallo cuestiona Marco Ambiental”, Estrategia, Santiago, 6 de diciembre de 2006. 78 “Presentan detalle de daños ambientales ligados a Minera Los Pelambres”, El Mostrador, 23 de noviembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/ detalle_noticia.asp?id_noticia=203511, visitado el 18 de abril de 2007.
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con desechos mineros, los hace abandonar su calidad de potenciales, hipotéticos o eventuales afectados para convertirse, automáticamente, en víctimas. Es decir, en casos como éstos, donde los recursos hídricos son escasos, los tres factores normativos del derecho al agua son puestos en jaque frente a la eventualidad de que se contamine o acapare en exceso tan importante elemento. Así, no es para nada aventurado señalar que, en caso de contaminarse las aguas (factor de calidad) se vulneran, de inmediato, los factores de accesibilidad y disponibilidad o que, si se acapara agua en exceso se infringen, al unísono, los factores de disponibilidad y accesibilidad. Disposición de RILES en cuerpos de agua Éste es otro de los problemas que más seriamente ha afectado el derecho humano al agua y que usualmente se lo plantea como un obstáculo para el desarrollo del país, puesto que son muchas e importantes las actividades económicas que eliminan gran parte de sus residuos en forma líquida, tales como las mineras, las papeleras y las pisciculturas. Al respecto, estudios han indicado que, aun cuando los niveles de nitratos en la mayoría de los ríos de chile son aceptables: “la calidad del agua es ‘deficiente’ en el Maipo (V región), el Rapel (VI región) y el Mataquito (VII región), todos los cuales reciben aguas residuales municipales e industriales no tratadas... La calidad del agua es ‘mala’ en los ríos Loa (II región) y Aconcagua (V región), ambos expuestos a descargas de las minas. En el sur de chile, los efluentes del procesamiento de la madera fluyen al río Bío Bío, la bahía coliumo y el golfo de Arauco”79. Asimismo: “la mayoría de los lagos chilenos presentan un aumento del fósforo y el nitrógeno totales, así como una disminución del oxígeno disuelto”80. A esto se debe agregar que, a nivel oceánico: “los principales problemas de calidad del agua asociados con la piscicultura son el nitrógeno y el fósforo provenientes de los alimentos sobrantes, contaminantes tóxicos (sobre todo fungicidas y antibióticos) y disminución del oxígeno disuelto”81. Llevados estos antecedentes al plano de los casos, los sucesos más emblemáticos son, entre otros, los que involucran a la empresa cELco
Informe ocDE (n. 6), p. 73. Ibid. 81 Op. cit., p. 74.
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en Valdivia y en el valle del Itata. En el primero, puso en funcionamiento el año 2004 una planta en San José de la Mariquina (provincia de Valdivia, X Región) dedicada a la fabricación de pulpa de celulosa y de sus derivados. A poco andar los humedales del río cruces sufrieron la descarga de dioxinas y metales pesados lo que produjo la muerte y emigración de la mayoría de las aves silvestres y, especialmente, de los emblemáticos cisnes de cuello negro que habitaban en el santuario de la naturaleza carlos Anwandter, en las riberas del mencionado río. Frente a este desastre ecológico la planta se vio, en más de una oportunidad, obligada a interrumpir sus faenas por orden de la autoridad, ya que, entre otros motivos, tenía una producción mayor que la aprobada inicialmente en el EIA. una situación similar es la que se da en el valle del río Itata (provincia de Ñuble, VIII región) en donde nuevamente cELco sometió al SEIA dos proyectos, en los años 2000 y 2005, para instalar la planta de celulosa Nueva Aldea, la cual requiere, para descargar sus contaminantes en la desembocadura del río, de un ducto que ya fue aprobado por la coREMA del Biobío y que actualmente se encuentra en construcción y que amenaza a las localidades de Quillón, Ñipas, Bulnes, Portezuelo, Trehuaco, coelemu y cobquecura con el riesgo de verse seriamente afectadas con los residuos que promete traer el ducto. En fin, toda la argumentación dada en los paradigmáticos casos antes descritos resulta plenamente aplicable a los acontecimientos identificados durante el año 2006, en los que se hayan observado, ya sea, casos de depósitos de RILES que hayan contaminado aguas superficiales, subterráneas u oceánicas o, bien, de niveles de acaparamiento que hayan puesto en riesgo los factores de disponibilidad, accesibilidad y calidad del agua en algún sector determinado. Se encuentran dentro de este tipo de casos, entre otros, el de la minera cerro colorado, que dañó el bofedal de Lagunillas (I Región)82, el de la minera Doña Inés de collahuasi, a la que se le restringió la extracción de aguas subterráneas en el salar de coposa (I Región)83 o el derrame de diez mil litros de relave al estero carén (comuna de Alhué, provincia de Melipilla), por parte de la división El Teniente de coDELco, que contaminó las norias de agua para riego y consumo humano y animal84. En relación
82 “Multan en $ 47 millones a minera por daño en bofedal”, La Tercera, Santiago, 6 de febrero de 2006. 83 “Restringen agua a minera collahuasi”, Diario Financiero, Santiago, 8 de marzo de 2006. 84 “codelco contaminó aguas de riego y consumo”, El Mercurio, Santiago, 10 de julio de 2006.

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con este último caso, cabe mencionar el conflicto surgido durante 2006 a partir de la dictación de una norma especial de emisión para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relaves al estero carén (D.S. Nº 80/06 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia)85. un grupo de diputados interpuso un requerimiento constitucional contra dicho decreto, señalando que la norma en cuestión flexibiliza los estándares de protección ambiental fijados de modo general por el D.S. Nº 90/00 y vulnera, entre otras, las garantías del artículo 19 Nº 2 y Nº 22 (al establecer una discriminación arbitraria), 19 Nº 1 y Nº 8, en la medida que: “los habitantes de la comuna de Alhué no pueden ni beber el agua ni regar sus predios con ella, sin grave riesgo sanitario”86. con fecha 26 de abril de 2007, el Tribunal constitucional rechazó el requerimiento.

el ambIente Y los derechos culturales En chile, la ley Nº 19.300 LBGMA, señala que: “Medio Ambiente es el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”87. Al mismo tiempo, la ley indígena (ley Nº 19.253) señala en su artículo 1 que el Estado reconoce la existencia de etnias, o agrupaciones humanas, valora su existencia y su integridad y desarrollo, y expresa que es deber del Estado respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, en relación con sus tierras, culturas, adoptando medidas que protejan el equilibrio ecológico88. como vemos, según la ley chilena, el ambiente incluye elementos de índole antropológico, y no sólo de índole natural o biológica. De este modo, en el concepto medioambiental encontramos dos dimensiones que son potencialmente objeto de protección: por una parte, un sistema que comprende elementos físicos y biológicos y,
“Polémica por “manga ancha” a codelco para que evacue sus residuos líquidos”, La Nación, Santiago, 11 de julio de 2006; “Norma ambiental: Diputados acudirán a Tc tras publicación de decreto para codelco”, El Mercurio, Santiago, 29 de agosto de 2006. 86 Sentencia del Tribunal constitucional, de fecha 27 de abril de 2007, p. 9, rol 5772006, en http//www.tribunalconstitucional.cl/sentnecias, visitado el 25 de mayo de 2007. 87 Artículo 2, letra ll), ley Nº 19.300. 88 Véase ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, en www.bcn.cl/lc/lm.solicitadas/lms_numero
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por la otra, humanos. Los aspectos humanos consideran la población, la cultura, aspectos socioeconómicos, valores patrimoniales, valores históricos y calidad de paisaje89. con todo, como nación en desarrollo, chile promueve una economía casi totalmente dependiente de la explotación de la gran cantidad de recursos naturales existentes en el país. Esta situación ha generado diversos impactos, en particular respecto de los pueblos indígenas, los que se pueden resumir en una fragmentación cultural, relocalización de comunidades indígenas en sectores poco aptos, y una pérdida de los recursos naturales necesarios para su subsistencia. En este contexto, la degradación del ambiente en las tierras y territorios indígenas es particularmente devastadora90. Es nuestro objetivo en esta sección del capítulo, analizar la vulneración a los derechos culturales de las poblaciones afectadas con proyectos de gran impacto ambiental. Al mismo tiempo, las normas que regulan la protección de los derechos culturales de los pueblos indígenas en chile no hacen ninguna referencia a la posibilidad que tienen tales pueblos indígenas de decidir (o tener un ámbito de decisión) sobre sus propias prioridades en lo que atañe a su propio proceso de desarrollo. Es decir, tomar sus propias decisiones respecto a cuestiones que afecten sus vidas, culturas, creencias, costumbres e instituciones o las tierras o territorios que utilizan, ya sea para su subsistencia económica, cultural o espiritual y, de esta manera, controlar su propio desarrollo económico, social y cultural. Esta idea, por el contrario, sí se encuentra recogida en el convenio 169 de la oIT, aún no ratificada por chile y respecto del cual nos pronunciamos en el capítulo sobre derechos de los pueblos indígenas en este mismo Informe anual sobre derechos humanos. Sobre este punto resulta esencial tener en consideración que para los pueblos indígenas su relación con la tierra es determinante, puesto que constituye el elemento fundamental de sus culturas, creencias y modos de vidas. Así lo reafirman diversos organismos internacionales, entre ellos la corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo comunidad indígena yakye Axa vs. Paraguay91, que sostienen que al
referencIa s.a., Investigación evaluativa de impacto ambiental en territorios indígenas. Informe final para coNADI, Temuco, enero de 2004, tomo I, p. 3. 90 Ibid. 91 Así, señala la corte, relacionando el derecho a la propiedad sobre la tierra y recursos y el derecho de integridad cultural, que: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque cons89

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vulnerarse los derechos a la tierra y la propiedad de los indígenas, se violan también los derechos a una vida digna, a la integridad cultural, al desarrollo de los pueblos, entre otros derechos reconocidos por los instrumentos internacionales sobre esta materia. Hemos identificado los siguientes dos casos para reflejar la vinculación que existe entre los impactos al ambiente y los recursos naturales y la vulneración de los derechos culturales. Éstos son el caso de la central hidroeléctrica de Ralco (I) y el proyecto minero Pascua-Lama (II). El caso de la central hidroeléctrica de Ralco El caso de Ralco es paradigmático en materia de vulneración de derechos culturales a partir de proyectos de gran impacto ambiental. En efecto, el caso de esta central, ubicada en el Alto Biobío, marca un hito en la historia de los conflictos ambientales chilenos, en que se optó por construir una represa, cuyos embalses desplazaron de sus lugares de residencia y trabajo a importantes comunidades pehuenches asentadas en esta zona desde tiempos inmemoriales. Desde que se tuvo conocimiento de la intención de ENDESA de construir esta central hidroeléctrica, hubo una férrea oposición de las comunidades que habitaban en la zona y de diversos grupos ambientalistas que se vieron preocupados por los impactos que el proyecto podría ocasionar. Por otra parte, existían otros grupos que señalaban que la construcción de Ralco era necesaria para asegurar una fuente de energía estable para abastecer las necesidades de todo un país, por lo que su construcción era imprescindible. De este modo la central sería la respuesta al incremento de la demanda nacional de energía y, por ende, indispensable para el desarrollo y bienestar de todo el país. Entre los impactos negativos identificados, se mencionaron la alteración muy significativa del régimen hidrológico superficial en el tramo presa Ralco-devolución de aguas turbinadas (diez kilómetros), y el cambio de la calidad del hábitat acuático en dicho tramo. otro impacto negativo asociado a los anteriores era la pérdida de ejemplares de especies vegetales de interés desde el punto de vista de la conservación, entre las que se encontraban especies raras y vulnerables92. Sin embargo, el mayor impacto del proyecto Ralco lo
tituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”. Sentencia yakye Axa. corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 154. 92 “Pérdida de 25 has del ciprés de cordillera (Astrocedrus chilensis), así como de hileras de ripisilva de guindo santo (Eucryphya glutinosa). También se vería afectado el lleuque (Prumnopytis andina). En conjunto, la mayor pérdida de masa boscosa la soportaría la espe-

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constituye, según el propio EIA de ENDESA, la relocalización de la población pehuenche. La empresa catalogó este impacto, literalmente, como “impacto negativo, de alta significancia, cierto, de acción directa, permanente e irreversible pero compensable”93. El informe promovido por ENDESA reconoció que el proyecto Ralco, al situarse en el interior de tierras pehuenches tendrá un efecto “acelerador” de un cambio de la cultura tradicional hacia el biculturalismo. Literalmente leemos que: “el contacto sociocultural y estrecho entre dos culturas distintas, una predominantemente urbana y popular y la otra rural e indígena, significará un traspaso de valores urbanos a la población local, el que tendría un ritmo de cambio más rápido que el ocurrido espontáneamente”94. Asimismo, consta en el informe de la coNADE, presentado hace algunos años en el proceso de evaluación ambiental de la central Ralco, lo siguiente: “La construcción de la presa Ralco significa la ruptura del frágil ecosistema que sustenta la ancestral existencia del pueblo pehuenche que vive del tránsito estacional de la invernada y veranada; significa un reasentamiento que provocará un cambio en su sistema de vida, su economía de subsistencia, costumbres tradicionales y cosmovisión. Además, el reasentamiento, traslado o erradicación, no permite opción alguna de continuidad identitaria y cultural, pues la asociación tierra-hombre es el lazo que permite la existencia del Pueblo Pehuenche... En definitiva, cualquier medida de compensación económica es insuficiente ante la pérdida de cultura aborigen; los daños son inmitigables cuando está en juego parte del patrimonio de la humanidad. Esta recolocación implicaría un dramático cambio en sus modos de producción, lo que hace aún menos probable su subsistencia... La recolocación implica necesariamente la ‘Aculturación’ de las comunidades”95. Por las características del proyecto, la construcción de la central y la reubicación de los indígenas en diversas zonas, implicó necesacie Nothofagus oblicua y Nothofagus Dombeyi, que pierden 1.900 y 87 has., respectivamente”, en “Estudio de Impacto Ambiental de ENDESA, central Hidroeléctrica de Ralco”, en www.seia.cl, ordenanza Nº 971630, resolución Nº 10 que resuelve calificación ambiental del proyecto central hidroeléctrica Ralco-Santiago, 6 de junio de 1997. 93 Ibid. 94 Ibid. 95 El Proyecto Ralco de ENDESA en Chile: Un caso de genocidio Santiago, universidad ARcIS, Departamento de Derechos Humanos y Estudios Indígenas, enero de 2002.

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riamente la pérdida de sitios religiosos y sagrados, transformación del sistema económico y pérdida de lazos familiares y sociales. En abril de 2005, se produce la inundación anticipada del embalse de Ralco, en circunstancias que ciertos órganos del Estado (coNADI y Monumentos Nacionales) conversaban con los integrantes de la comunidad de Quepuca Ralco sobre la remoción de los restos de cincuenta de sus antepasados allí enterrados96. El cementerio guardaba los restos de cincuenta y seis personas, identificadas con nombres y apellidos por sus familiares. Fueron sepultadas a mediados del siglo pasado, de acuerdo con documentos de la coNADI, Monumentos Nacionales y las familias pehuenches. La inundación del embalse con anterioridad a la fecha acordada sepultó para siempre bajo el agua los restos de los antepasados pehuenches. Finalmente, con fecha 27 de septiembre de 2005 se inauguró la central hidroeléctrica Ralco en el Alto Biobío, en el territorio ancestral de los pehuenches. Ante el grave incumplimiento de los compromisos suscritos por el gobierno chileno ante la comisión Interamericana, luego de que las familias mapuche-pehuenches afectadas por la construcción de la represa interpusieran una denuncia ante el organismo internacional en el año 200297, las denunciantes solicitaron una audiencia especial ante la comisión y a la que compareció también el Estado. Si bien tanto las familias mapuche-pehuenches afectadas, representadas por sus abogados, como el Estado chileno tienen la obligación de informar “periódicamente” de los avances en el cumplimiento de este acuerdo definitivo suscrito el 13 de octubre de 2003, hasta ahora el gobierno no ha dado cumplimiento a esta obligación, lo que sí ha hecho la parte peticionaria98.

El Proyecto Ralco de ENDESA... (n. 95). Los compromisos aludidos se refieren a la Solución Amistosa de 13 de octubre de 2003 entre el Estado de chile y los denunciantes. En dicho acuerdo, el Estado de chile se había comprometido a: “actuar como garante y velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por Endesa para atender las demandas particulares de las peticionarias para atender sus demandas relacionadas con tierras, compensaciones económicas y demandas educacionales”. Véase Mercedes Julia Huenteao y otras vs. chile, “Informe sobre el Estado del Acuerdo de Solución Amistosa”, 14 de octubre de 2004, en www.cidh. org./annualrep/2004sp/chile. 4617.02ttm 98 obserVatorIo de derechos IndíGenas, “Presentan ante la comisión Interamericana Informe sobre incumplimiento de obligaciones contraídas por el Estado en el marco de acuerdo Ralco”, Temuco, 15 de octubre de 2005.
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El proyecto minero binacional Pascua Lama Este reciente proyecto, al que ya nos hemos referido al tratar el derecho al agua, incluye, a su vez, otra variable que se relaciona con que el proyecto se emplaza en territorios de propiedad de la comunidad agrícola de los Huascoaltinos, quienes se oponen al proyecto argumentando que impacta directamente sus formas de vida y costumbres. La comunidad agrícola de los Huascoaltinos está integrada por personas que descienden de las comunidades diaguitas que desde tiempos precolombinos han habitado dicho territorio. Su estructura social se articula sobre la base de la ocupación ancestral del territorio y del desarrollo de actividades productivas que se caracterizan por ser silvo-pastoril, dedicada al pastoreo de ganado caprino y mular y a la agricultura99. Las particularidades socioculturales de esta comunidad han sido reconocidas por la legislación chilena, mediante el DFL Nº 5 de 1967 y sus posteriores modificaciones, a través de la cual el Estado de chile reconoce la propiedad ancestral comunitaria de los Huascoaltinos sobre sus territorios y, al mismo tiempo, las reglas consuetudinarias que regulan la propiedad y sus particulares sistemas de uso. Es necesario considerar que, según los reclamos de las comunidades diaguitas, las tierras donde se emplazaría Pascua Lama fueron usurpadas durante años por miembros del Estado y privados, por lo cual exigen una reivindicación de algunos de estos territorios100. Es del caso destacar que el EIA sometido a evaluación para pronunciarse sobre los impactos del proyecto Pascua Lama, no había considerado la variable antropológica, a pesar de estar emplazado en territorio diaguita. Para subsanar esta situación la coREMA exigió la incorporación de estos temas a la evaluación ambiental, lo que la empresa realizó, llegando a la siguiente conclusión: que las comunidades no conservan en la actualidad tradiciones, costumbres o formas de vida tradicionales, sino que se encuentran insertas en el sistema asalariado, ejerciendo actividades de agroindustria, con tradiciones religiosas occidentales, cuestión que los huascoaltinos consideran completamente falsa101. Así,

Nancy Yáñez & Ingo Gentes, “Derechos locales sobre las aguas en chile: análisis jurídico y político para una estrategia de gestión pertinente en territorios indígenas”, Santiago, WALIR, noviembre de 2005, en www.edac.cl/DRNI/proyect/walir 100 “Diaguitas opositores a Pascua Lama reciben apoyo canadiense”, El Mostrador, 20 de enero 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new. asp?id_noticia=179284, visitado el 3 de abril de 2007. 101 El proyecto minero Pascua Lama y sus implicancias sobre el derecho humano al agua, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, DEScA, 2006, p. 4.
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la empresa niega completamente que la comunidad indígena de los huascoaltinos presente caracteres de etnia tradicional, con costumbres y tradiciones ancestrales102. otro aspecto preocupante, es que dentro del área de influencia del proyecto existen sitios arqueológicos que conforman el patrimonio histórico del pueblo diaguita. Sin embargo, el EIA minimiza este impacto negando la existencia de sitios arqueológicos en el área de influencia directa y dando cuenta de que los existentes son de importancia menor y se localizan fuera del área de influencia directa del proyecto103. De ejecutarse el proyecto en las condiciones actuales, se configurarían graves violaciones a los derechos indígenas más fundamentales del pueblo diaguita, en especial para la comunidad de los huascoaltinos, pues no sólo se vulnera su derecho básico al reconocimiento como pueblo (o etnia en el caso de la ley indígena chilena) o, simplemente, como indígenas sino, además, se les niega su derecho a la tierra y a los recursos naturales, su derecho al desarrollo acorde con su carácter de indígenas y el derecho a la integridad cultural.

el ambIente Y los derechos laborales un lugar de trabajo que no respeta la legislación laboral básica, con bajos sueldos, jornadas de trabajo excesivas, sin planes de seguridad laboral mínimas, sin posibilidad de sindicalizarse o con malas condiciones de salubridad, entre otras violaciones, tampoco respeta las normas y condiciones ambientales y sanitarias básicas y, con ello, vulnera el derecho a la salud y a un ambiente libre de contaminación, entre otros derechos de los trabajadores. Así, podemos señalar que la vulneración del derecho al trabajo, trae consigo no sólo la vulneración de ciertos derechos propiamente laborales sino, también, se convierte en un posible foco de desprotección del ambiente. De este modo, las condiciones ambientales se relacionan con los aspectos sanitarios de un lugar de trabajo que pongan en riesgo la salud de los
cabe destacar que en agosto de 2006, se estableció una reforma a la ley indígena, que incluyó al pueblo diaguita entre las etnias indígenas reconocidas. Esta situación puede traer beneficios para este pueblo, pues podrán optar a los beneficios que esta ley contempla, como regularizar sus derechos de agua y de propiedad, ocasionado quizá un vuelco en la defensa de este conflicto. http://www.conadi.cl/noticia154.htm, visitado el 2 de mayo de 2007. 103 Barrick Gold, Resumen Ejecutivo Estudio de Impacto Ambiental Modificaciones al Proyecto Pascua Lama, 17 de diciembre de 2004, en www.e-seia.cl/expediente/expedientes.php?mods= FIcHA&id.
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trabajadores, como estar expuestos a sustancias tóxicas en el trabajo o las carencias higiénicas en éste104. Por consiguiente, el objetivo de esta sección es demostrar cómo, en ciertos casos ocurridos en chile, la vulneración de normas ambientales básicas al interior de una empresa o lugar de trabajo, ha significado no sólo un riesgo para la salud de la población en general sino una vulneración a los derechos laborales de las personas que trabajan en esos establecimientos. Trabajadores agrícolas de temporada Según el diagnóstico disponible105, en chile laboran alrededor de cuatrocientos mil trabajadores agrícolas de temporada, de los cuales más del 50% son mujeres. Trabajan en producción y exportación de frutas, flores, semillas y hortalizas, en predios, huertos y packing de la III a la X Región, en faenas de raleo, limpieza de cosecha, selección y embalaje, entre otros. La mayor concentración de trabajadores empleados en estas faenas está en las regiones M, VI y VII106. Debemos tener presente además, que de acuerdo con estadísticas oficiales de la oDEPA, el sector agroalimentario chileno exportó el año 2005 una cifra FoB107 cercana a los uS$8.000.000.000108 y que conforme a las estimaciones de la Asociación de Productores y
104 El artículo 37 del decreto supremo Nº 594, de 2000, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento sobre condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, establece que debe suprimirse en los lugares de trabajo cualquier factor de peligro que pueda afectar la salud o integridad física de los trabajadores. Por su parte, el artículo 184 del Código del Trabajo, preceptúa que el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. De esta forma, la ley ha hecho recaer en el empleador la responsabilidad de evitar la ocurrencia de accidentes en el trabajo debiendo tomar todas las medidas necesarias para ello. 105 www.sernam.cl,http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-60349.html, visitado el 29 de marzo de 2007 106 Julia medel & Verónica rIquelme, La salud ignorada. Temporeras de la fruta, Santiago, Ediciones cEM, 1994, p. 21. 107 La sigla FoB es una abreviatura empleada en el comercio para indicar la locución inglesa free on board (franco a bordo) de uso universal y que significa que la mercancía es puesta a bordo por el expedidor, libre de todo gasto, siendo de cuenta del destinatario los fletes, aduanas, etc., en http://www.eumed.net/cursecon/dic/dent/f/fob.htm Diccionario Económico de Nuestro Tiempo, visitado el 8 de marzo de 2007. 108 oDEPA, Panorama de la Agricultura Chilena 2005, Santiago, Ministerio de Agricultura, oficina de Estudios y Política Agrícola, Documento de trabajo, 2006, p. 10.

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Agroindustriales de chile, las cifras de exportación debieran duplicarse en los próximos diez años, situando a nuestro país entre los diez mayores exportadores de productos silvoagropecuarios y alimentarios del planeta109. Esto hace presumir que el número de trabajadores agrícolas de temporada aumentará proporcionalmente en el futuro. Por otra parte, las y los asalariados temporales del sector agroexportador, presentan mayores niveles de pobreza que el total de la fuerza de trabajo; entre un 40% y un 50% no han firmado un contrato de trabajo; tienen jornadas laborales muy extensas e intensas110, son comunes los horarios de diez y más horas diarias, generalmente con un sistema de pago “a trato” que intensifica la carga de trabajo111. Los trabajadores y trabajadoras agrícolas de temporada no cotizan en el sistema previsional y recurren a los servicios de asistencia médica del servicio público en condición de indigentes112 o en condición de carga de sus parejas (si es que éstos acceden al sistema previsional). La existencia de intermediarios laborales, subcontratistas o “enganchadores”, dificulta la identificación de los empleadores y precariza el empleo temporal agrícola, problema que debiera ser resuelto por la nueva ley laboral, que regula el tema de la subcontratación, pero que aún no presenta indicios claros de mejoría. En este marco general de malas y precarias condiciones laborales para los trabajadores temporales, se ha inscrito el uso intensivo e indiscriminado de plaguicidas en las actividades agrícolas, en especial en la producción destinada a la exportación. Muchos de estos agrotóxicos corresponden a las categorías “extremadamente peligrosos” y “altamente peligrosos”, según la clasificación de la oMS –denominados 1a y 1b–, y otros plaguicidas de comprobados efectos crónicos, que a mediano o largo plazo pueden ser la causa de cánceres, daños neurológicos, alteraciones reproductivas y malformaciones congénitas, entre otros113. A su vez, la aplicación de plaguicidas puede ocasionar importantes daños al ambiente114.
oDEPA (n. 108). “Expertos suecos: condiciones laborales de temporeros son ‘deplorables’”, La Nación, Santiago, 17 de abril de 2005. 111 www.sernam.cl, visitado el 27 de abril de 2007. 112 MIDEPLAN, Encuesta casen, Departamento de Información Social, División Social 1994, en www. mideplan.cl 113 Véase www.who.int., visitado el 4 de abril de 2007. También en María Elena rozas, “Plaguicidas en chile. La guerra química y sus victimas”, en Observatorio latinoamericano de conflictos ambientales, Santiago, Instituto de Ecología Política, 1995, pp. 41 a 70. 114 “Mercado versus salud: el eterno dilema de las temporeras”, http://www.terram.cl/ index.php?option=content&task=view&id=2549, visitado el 7 de mayo de 2007.
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con respecto a los efectos en la salud, los plaguicidas tienen efectos agudos y crónicos, entendiendo por agudas aquellas intoxicaciones vinculadas a una exposición de corto tiempo con daños sistémicos o localizados y por crónicas las manifestaciones o patologías vinculadas a la exposición a bajas dosis por largo tiempo. Entre los daños crónicos115 tenemos los vinculados al sistema neurológico, expresados en neuropatías periféricas y trastornos neuroconductuales; alteraciones al nivel de la esfera reproductiva como la esterilidad, las malformaciones congénitas y mutagénesis; daños en los sistemas inmunológico, respiratorio y dermatológico e, incluso, hay productos definidos como carcinogénicos116. Pese a que en los últimos años se ha incrementado la preocupación por los efectos de estas sustancias, notándose un avance en la prevención de intoxicaciones y riesgos derivados de la manipulación de plaguicidas117, continúan apareciendo casos de victimas de intoxicaciones por esta causa y aun persiste el temor de no saber claramente cuáles son las consecuencias a largo plazo para la salud118. En cuanto a los impactos sobre el medio, se debe tener presente que los plaguicidas son sustancias químicas utilizadas para controlar, prevenir o destruir las plagas que afectan a las plantaciones agrícolas119. Durante años se ha promovido la venta de plaguicidas sin informar adecuadamente el riesgo que pueden generar para la salud, para el medio ambiente y para la agricultura misma. Así, por ejemplo, se han reportado problemas serios en animales e insectos, ya que, si bien los plaguicidas se presentan como una gran solución para combatir diversas enfermedades que son transmitidas por ellos, en la actualidad todavía existen muchas de ellas, como el caso del dengue y la leishmaniasis, conocida como papalomoyo, que no se han logrado erradicar por la resistencia que han presentado los insectos hacia
http://epi.minsal.cl/epi/html/vigilan/revep/revepwebfinal.htm, visitado el 10 de mayo de 2007. 116 “Vigilancia de intoxicaciones agudas por plaguicidas (REVEP) en chile”, enero-marzo 2006, en http.epi.minsal.cl/evigant/numero42/evigia/html/notific/plagui/intox1.htm, visitado el 11 de mayo de 2007. 117 “Temporeros y Plaguicidas, una alianza fatal”, en http://www.nuestrosparques.cl/ content/, visitado el 11 de mayo de 2007. 118 http://www.terram.cl/index2.php?option=content&do_pdf=1&id=587, visitado el 11 de mayo de 2007. 119 “Red de Acción en Plaguicidas y sus Alternativas de América Latina (RAP-AL), seminario internacional: Plaguicidas, transgénicos y diversidad (15/06/04)”, en http://www.rapal.org/v2/index.php?seccion=&f=news_view.php&id=43, visitado el 7 de mayo de 2007.
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este tipo de sustancias, lo que se debe en gran medida al abuso en su utilización120. Por otra parte, los plaguicidas pueden contaminar seriamente los recursos naturales. Así, la contaminación del agua por plaguicidas se produce al ser arrastrados por el agua de los campos de cultivo hasta los ríos y mares donde se introducen en las cadenas alimenticias provocando la muerte de varias formas de vida necesarias en el balance de algunos ecosistemas. Estos compuestos químicos han provocado la muerte de peces tanto en agua dulce como salada, también se acumulan en los tejidos de algunos peces los que, a su vez, ponen en peligro la vida de sus consumidores. En condiciones de laboratorio se ha observado que algunos de ellos son cancerígenos, teratogénicos y mutágenos en ratas, hamsters y monos121. En consecuencia, los efectos indeseados o adversos de los plaguicidas sobre el ambiente son evidentes. Se ha demostrado que, si bien los plaguicidas son un mecanismo muy eficaz para la agricultura a gran escala y constituyen una herramienta eficaz para la erradicación de plagas, su utilización indiscriminada y poco responsable pone en riesgo la protección del ambiente, de la biodiversidad, los derechos laborales de las personas que los manipulan o se encuentran expuestos y la salud de la población en general. Sin embargo, en chile las importaciones de agrotóxicos han aumentado históricamente en forma sostenida. Según cifras oficiales, el año 1984, se importaron 5.577 t de plaguicidas y en 2005 las importaciones sumaron 26.191 t. Entre los años 1997 y 2005, las importaciones de agrotóxicos aumentaron un 62,96%, considerando 16.072 de t importadas en 1997. y en el año 2006, entre enero y septiembre ya se habían importado 21.166 t. En el mismo período de 2005, se importaron 20.280 t, lo que indica un aumento de 1.886 t de plaguicidas, un alza de 4,37%122. Estos plaguicidas no sólo ponen en riesgo el ambiente o la salud de las personas en general sino que se configuran como un elemento de alto riesgo para los trabajadores que los manipulan sin protección, como ha ocurrido en chile en los últimos años. A continuación nos referiremos a los principales casos de intoxicaciones de trabajadores agrícolas, ocurridos en chile, por el uso de plaguicidas en los últimos años.
“Red de Acción en Plaguicidas...” (n. 119). http://www.sagan-gea.org/hojared_AGuA/paginas/11agua.html, visitado el 2 de mayo de 2007. 122 http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/informaciones/documento.asp?Id= 1191, visitado el 8 de mayo de 2007.
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El caso de Perquenco (IX Región) En octubre de 2004, en Perquenco (IX Región) una trabajadora agrícola de veinte años murió, y otra temporera de diecisiete años requirió atención de salud por síntomas de intoxicación123. Ambas estaban preparando el plaguicida Furadan G 10 (carbofurano) para realizar una aplicación en el cultivo de arándanos en el fundo San Luis de la comuna de Lautaro, donde trabajaban. El plaguicida Furadan G 10 figura en la categoría 2 (como “moderadamente peligroso”) en la clasificación toxicológica nacional del SAG, mientras en la clasificación de la oMS se ubica en la categoría “altamente peligroso”124. El caso de San Clemente También en octubre del 2004, veintitrés temporeras de la localidad rural de San clemente, sufrieron distintos niveles de quemaduras en su cuerpo en el predio “El Descanso”, de Pelarco, cuando cosechaban habas. Las trabajadoras encontraron que la plantación estaba muy humedecida y detectaron un fuerte olor. Muchas experimentaron mareos, náuseas, picazón en la piel y vieron aparecer manchas rojas en las partes de sus cuerpos que habían estado más expuestas a la humedad. Nueve temporeras acudieron esa tarde al consultorio de salud, donde sin darles un diagnóstico claro les prescribieron algunos medicamentos125. Las dos mujeres más afectadas fueron derivadas al hospital regional de Talca donde permanecieron doce días internadas con quemaduras graves en brazos, piernas, abdomen y torso. El diagnóstico fue “eritema multiforme con ampollas, alergia intensa y dermatitis ampulosa severa” que comprometió el 50% del cuerpo de una y el 20% del cuerpo de la otra. El director del hospital dijo que las graves lesiones de las víctimas fueron por efecto de “un contacto con pesticidas, al entrar en contacto con la luz solar”. El hecho fue dado a conocer a la televisión por la Agrupación de Mujeres Temporeras de San clemente y las imágenes de las lesiones de ambas mujeres provocaron conmoción pública. El Servicio de Salud del Maule inició una investigación. El dueño del cultivo no reconoce haber fumigado en los días anteriores a la cosecha. El SAG recién tomó muestras del cultivo

http://www.sociedadcivil.cl/... (n. 122). “Red de Acción en Plaguicidas...” (n. 119). 125 http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/informaciones/documento.asp?Id= 1191, visitado el 18 de mayo de 2007.
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el 2 de noviembre (diez días después de la emergencia) y, obviamente, los análisis no revelaron rastros de plaguicidas, ya que deben hacerse dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores de haber sido liberados al ambiente. La Dirección del Trabajo aplicó una multa de $1.262.170 al propietario de la plantación de habas por falta de condiciones sanitarias en el lugar de trabajo (carencia de baño cercano; inexistencia de agua para beber; las trabajadoras debían comer en el suelo por falta de mesa y sillas)126. El caso de Chépica otro caso ocurrió en diciembre de 2004, en la localidad de chépica, cercana a la ciudad de Santa cruz (VI Región). cuatro temporeras se intoxicaron cuando trabajaban raleando parronales en el interior del fundo San Antonio. El predio había sido fumigado con Mocap (ingrediente activo ethoprofos), plaguicida fosforado que aún permanecía en el ambiente cuando las temporeras entraron a trabajar. La inhalación de este agrotóxico les produjo mareos, náuseas y vómitos, entre otros síntomas. Fueron internadas en el hospital de San Fernando, donde quedaron bajo observación. El caso sigue siendo investigado por el Ministerio Público de Santa cruz, la Inspección del Trabajo y el Servicio de Salud127. casos como los recién relatados se repiten anualmente en las temporadas de mayor producción agrícola, así en el año 2005 hubo ochocientas cuatro notificaciones de intoxicaciones a lo largo de chile, que incluyen diecinueve casos fatales y trescientas seis personas hospitalizadas, según informó la REVEP, del Ministerio de Salud. En los decesos, los plaguicidas involucrados son paraquat, metomil, metamidofos, azufre, dimetoato, diazinon, aldicarb, coumaphos y carbofurano, pero no hay información respecto de cuántos de estos casos correspondieron a suicidios y cuántos fueron no intencionales y de carácter laboral128. La mayor parte de las intoxicaciones afectó a la población campesina, fundamentalmente temporeros y temporeras, ya sea como aplicadores de plaguicidas, por la preparación de sustancias agrotóxicas o por ingreso a áreas fumigadas antes de cumplirse el período de reentrada. El mayor número de las intoxicaciones se originó en plaguicidas clasificados en los grupos 1a y 1b de agroquímicos clasificados por la oMS como sumamente peligrosos y muy peligrosos,
“Quemadas vivas”, La Nación, Santiago, 14 de noviembre de 2004. Ibid. 128 “Masiva intoxicación de temporeros con pesticidas en Angol. Ermy Araya”, La Nación, Santiago, 15 de noviembre de 2005.
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los cuales están prohibidos en algunos países desarrollados, y algunos de ellos en chile129. En los dos primeros meses de 2006 en total se notificaron ciento ochenta y tres intoxicaciones agudas por agrotóxicos en chile, según reportes de la REVEP. Más de la mitad de los afectados (alrededor de 55%) fueron trabajadores temporeros y temporeras que aplicaban plaguicidas o, bien, preparaban las sustancias químicas al momento de la intoxicación. La cifra total corresponde a una tasa de uno por cien mil habitantes. El 49% de los intoxicados requirió de hospitalización. En febrero de 2006, el número de casos notificados fue levemente superior al promedio registrado en 2005130. En chile, a partir de octubre de 2004, es obligatoria la notificación de casos sospechosos de intoxicación aguda por plaguicidas. Sin embargo, por temor a represalias, aislamiento o desinformación, no todos los eventos son notificados, por lo que las cifras reales son mucho más altas131.

el ambIente Y el derecho a la partIcIpacIón
Y acceso a la InformacIón

Dos pilares fundamentales para la protección del ambiente son el acceso a la información y la participación ciudadana, ya sea en los procesos de evaluación ambiental, en la elaboración de políticas públicas o en la toma de decisiones. En este contexto, es posible afirmar que la participación ciudadana y el acceso a la información en materia ambiental no son sólo un derecho ciudadano sino un componente esencial de una política ambiental efectiva132. El derecho a la participación ciudadana y la protección del ambiente La participación ciudadana ha sido reconocida como un instrumento preponderante y útil para la adecuada protección del ambiente. En la
Véase en http://www.sag.gob.cl/portal/page?_pageid=133,50620&_dad=portal&_schema =PoRTAL, la lista de los plaguicidas prohibidos en chile, visitado el 29 de marzo de 2007. 130 http://www.rap-al.org/v2/index.php?seccion=4&f=docena_sucia.php, visitado el 8 de marzo de 2007. 131 “Pide mayor fiscalización y cumplimiento de normas laborales”, http://www.mercuriovalpo.cl/, visitado el 2 de abril de 2007. 132 “Situación del acceso a la información, la participación y la justicia Ambiental en chile”, 2005, p. 41, en www.participa.cl, visitado el 24 de abril de 2007.
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Declaración de Río, en su principio 10, se destaca la importancia de la participación de todos los ciudadanos interesados en las decisiones que tome el gobierno y que concierne a temas ambientales que puedan afectar otros derechos fundamentales de las personas. La LBGMA establece el principio de participación y los mecanismos para involucrar a la sociedad civil en las consultas sobre el diseño y el uso de los principales instrumentos de gestión ambiental (SEIA, normas, planes). En particular, contempla un conjunto de mecanismos obligatorios de participación ciudadana durante el período de la evaluación de los EIA, que son tanto de tipo informativo como consultivo y de reclamación. En el plano informativo, el EIA tiene como objetivo entregar información a la comunidad, por parte del inversionista, sobre el proyecto y sus impactos. Luego, en el período de consulta se pretende recoger las opiniones de la ciudadanía a fin de que sean ponderadas por las autoridades ambientales en su resolución sobre los proyectos. Esta participación tiene que materializarse dentro del plazo de sesenta días que considera la ley, sin posibilidad de solicitar prorrogas por parte de los solicitantes133. Por último, en la fase de reclamaciones, se entrega a los ciudadanos que realizaron las observaciones a los EIA, un mecanismo en caso que se considere que sus observaciones no fueron adecuadamente tomadas en cuenta en la resolución oficial. Ahora bien, un problema que se ha planteado por muchas organizaciones de la sociedad civil134, y por las comunidades interesadas, es que la coNAMA o las coREMAS, en su caso, no están obligadas a tomar en consideración las informaciones aportadas por los interesados, y sólo se encuentran obligadas a “ponderar” las opiniones e informaciones recibidas135, sin que tenga injerencia al momento de la resolución del conflicto. A esto se suma la otra crítica comúnmente
Artículo 29 de la ley Nº 19.300. Véase, entre otros, fundacIón terram, Acceso a información pública: participación ciudadana y legislación. Análisis de políticas públicas, Santiago, marzo 2006, partIcIpa, Situación del acceso a la información, la participación y la justicia ambiental en chile, 2005, en www. participa.cl, visitado el 24 de abril de 2007. 135 Véase artículo 29 de la ley Nº 19.300. La coNAMA además, ha señalado que por “ponderación”: “entenderemos el proceso de análisis de las observaciones ciudadanas recibidas, a través del examen de los argumentos que la sustentan, determinando su pertinencia y peso en el contexto de la Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto o actividad, para que, finalmente, todas sean respondidas en los fundamentos de la Resolución de calificación Ambiental”, en http://www.eseia.cl/informacion_seia/usuarios_externos/select_ doc.php?id_doc=41, visitado el 4 de junio de 2007.
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efectuada respecto a la oportunidad en que se autoriza a la comunidad a participar en un EIA, puesto que las instancias son más bien tardías, ya sea por que el proyecto ya está iniciado o por que la empresa ya cuenta con mucha más información y tiempo trabajando en el proyecto que los afectados. Por último, también se critica el que no se contemple una etapa de participación ciudadana respecto de aquellos proyectos que ingresan al SEIA a través de DIA y no de un EIA136. Si bien los sistemas de participación ciudadana consagrados en la LBGMA pueden indicar algún esfuerzo por parte del Estado chileno en cuanto a la inclusión de la ciudadanía en la toma de decisiones sobre cuestiones ambientales, cabe destacar que existen variados casos que han dejado en duda la “buena voluntad” estatal de incorporar a todos los actores de la sociedad en cuanto a políticas o proyectos que impactan al ambiente. cabe señalar, también, que la mayoría de los casos conflictivos en materia medioambiental han tenido como elemento central de su discusión, la participación ciudadana. Así, por ejemplo, cELco, Ralco, Pascua Lama, By Pass de Temuco, conflictos forestales como cascada en Valdivia, Alumysa, Trillium, entre muchos otros han concluido con graves denuncias por parte de los afectados sobre la falta de acceso a la información y las pocas oportunidades de participación existente. El derecho a acceso a la información de interés público y la protección del ambiente La constitución Política de la República de chile ha consagrado recientemente el principio de “publicidad” en el artículo 8º de la constitución al establecerse que: “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”. Por su parte, el artículo 19 Nº 12 garantiza la liber136 una DIA es una declaración jurada del titular, que describe el proyecto o actividad que se pretende ejecutar o modificar y que permite a la autoridad determinar que no se requiere un EIA y que se da cumplimiento a la normativa aplicable. Puede contener compromisos ambientales voluntariamente propuestos por el titular, en cuyo caso debe cumplirlos. En cambio, un EIA es un documento que describe pormenorizadamente el proyecto o actividad que se pretende ejecutar o modificar y que permite a la autoridad determinar que se han tomado todas las medidas adecuadas para mitigar, reparar o compensar todos los efectos ambientales adversos significativos y que se cumple con la normativa aplicable. Véanse las diferencias más detalladamente en http://www.sustentable.cl/permisos/preguntas.asp, visitado el 4 de junio de 2007.

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tad de expresión, entendiéndose que el derecho de acceso es un correlato o consecuencia de la misma137. Al mismo tiempo, el derecho al acceso a la información de interés público, es relevante destacar que se trata de un derecho autónomo que, no obstante, se ha entendido integrado a la libertad de expresión138. Así lo ha señalado el relator especial para la libertad de expresión, en su informe anual 2003, en cuanto la garantía de acceso público a la información en poder del Estado, no sólo se entiende como una herramienta práctica que fortalece la democracia, las normas de derechos humanos y promueve la justicia socioeconómica sino, también, como un derecho humano reconocido por el Derecho Internacional139. El derecho a la información ambiental constituye una especie dentro del genérico acceso a la información. Es un instrumento ciudadano para alcanzar objetivos ambientales y de desarrollo sustentable, tales como mejorar la calidad ambiental y la conservación de los recursos naturales; proteger la vida y la salud humana; identificar fuentes contaminantes, sustancias peligrosas o tóxicas; apoyar la gestión del ordenamiento territorial; y asegurar el cumplimiento de la política y legislación ambiental, entre otros fines140. Este derecho es posible derivarlo de las distintas legislaciones que existen sobre el tema, en particular, el ya mencionado artículo 8 de la constitución Política, la ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, la ley Nº 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado y el DS Nº 134/05 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que deroga expresamente el conocido DS Nº 26/01 del mismo Ministerio, que permitía a las reparticiones públicas calificar de secreto o reservado, ciertos documentos y actos de administración del Estado. Además, en virtud de la ley Nº 19.300, en 1998 se estableció el SINIA, con el fin de proporcionar la información requerida para la toma de decisiones, informar a la opinión pública y mejorar el acceso público a la información ambiental.
137 Pedro mujIca, Acceso a la información en el sistema jurídico chileno, octubre 2005, en http://foroantofa gasta.bcn.cl/documentos/pdf/mujica.pdf, visitado el 24 de abril de 2007. 138 corte IDH, caso claude Reyes y otros vs. chile, sentencia de 19 de septiembre de 2006, párr. 85. 139 cIdh, Informe anual 2003, vol. III; Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, capítulo IV: Informe sobre el Acceso a la Información en el Hemisferio, pp. 135154, en www.cidh.oas.org/relatoria 140 Miguel fredes, “El derecho de acceso a la información”, en http://www.cipma.cl/ RAD/2000/4_Fredes.pdf, visitado el 30 de marzo de 2007.

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Así, la participación ciudadana, el acceso a la información y la protección al ambiente están estrechamente vinculadas, puesto que para una adecuada protección del medio es fundamental que las personas involucradas o afectadas por un determinado proyecto o política, tengan la posibilidad de conocer y participar en su evaluación. De otra manera, sus derechos se verían vulnerados de manera evidente. En otras palabras, sin una consagración amplia del derecho a la participación ciudadana y del derecho al acceso a la información en materia ambiental, la protección efectiva del ambiente y de los derechos de las personas en esos ambientes, se hace ilusoria y poco eficaz. Sin la participación de los grupos interesados o su participación sin la información adecuada, es muy difícil la protección del medio, puesto que sólo se considerará la opinión de un grupo, quien es generalmente el que quiere ejecutar el proyecto. A continuación revisaremos algunos casos en que se ha ejercido la participación ciudadana y el acceso a la información en asuntos ambientales en el ámbito nacional. como hemos visto, existe una regulación que intenta promover una mayor participación de la ciudadanía y acceso a la información en temas ambientales, pero también se podrá advertir que dichas regulaciones resultan a ratos insuficientes y que muchas veces no son tomadas en cuenta a la hora de adoptar decisiones que conciernen al ambiente. Casos autopistas urbanas A principios de la década de los noventa se inicia en chile una nueva modalidad de construcción de infraestructura pública141. Se trata del sistema de concesiones, donde se licitan obras públicas al sector privado para su financiamiento, construcción y gestión. A su vez, el sector privado percibe un ingreso a lo largo de varios años, cobrando directamente a los usuarios por el uso de esa infraestructura. Esta nueva modalidad primero se introdujo para la construcción de obras como carreteras y, posteriormente, se ha extendido a todo tipo de infraestructura pública, como el caso de las autopistas urbanas142. Estas autopistas se han constituido como la solución para hacer frente a la expansión territorial y al aumento demográfico experimentado por
141 Luz María farIña & Paola VasconI R. Injusticia ambiental y desarrollo urbano: el caso de la autopista Acceso Sur a Santiago. Santiago, Rodrigo Pizarro G. Editor, Terram, noviembre 2005, p. 3. 142 Patricio lanfranco, Concesiones ¿vías para el desarrollo?, en http://www.olca.cl/oca/ mop/concesiones.htm, visitado el 2 de abril de 2007.

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Santiago. Para ello, la construcción de autopistas urbanas de alta velocidad se ha propuesto como una de las soluciones para disminuir los tiempos de viajes y la congestión vehicular en Santiago y, de esta manera, mejorar la calidad de vida de sus habitantes y convertir a la ciudad en una capital de clase mundial143. En el marco del Plan Bicentenario y bajo la modalidad de concesiones, se han impulsado siete obras viales de este tipo: Autopista central, costanera Norte, Vespucio Nor-Poniente, Vespucio Sur, Acceso Sur a Santiago, Acceso Nor-oriente y conexión El SaltoKennedy144. Sin embargo, a su paso por las distintas comunas de la capital la construcción de estas obras ha generado un sinnúmero de conflictos producto de los impactos socioeconómicos y ambientales provocados en las comunidades aledañas. Nos interesa enfatizar que en estos casos, especialmente en el que desarrollaremos, el derecho a la participación ciudadana no se ha logrado ejercer efectivamente puesto que las decisiones se han tomado sin una consideración real de las opiniones e información aportadas por la ciudadanía. Caso acceso sur a Santiago En septiembre de 1999 comenzaron las obras del acceso sur a Santiago, una carretera que pretende descongestionar el ingreso a la capital a través de 46,6 km y que atraviesa las comunas de Buin, San Bernardo, Puente Alto, La Pintana y La Granja. En la avenida La Serena (entre La Granja y La Pintana) el proyecto contemplaba que la carretera pasase a través de un túnel subterráneo. Este sector es una zona de alta densidad poblacional, habitada por personas de escasos recursos y el túnel pasaría justo por debajo de las casas. Para poder construirlo, se expropiaron las viviendas afectadas que se ubican a un lado de la carretera y se declaró ahí una franja fiscal de treinta metros de ancho. Los problemas comenzaron cuando los vecinos se dan cuenta que las casas que estaban al frente de las obras no serían expropiadas para ahorrar costos y deberían, literalmente, vivir dentro de las obras de construcción y al borde del hoyo del túnel145. Primero fueron las molestias que produjo la demolición de las viviendas expropiadas: polvo en el aire y dentro de las casas, malanfranco (n. 142). www.mop.cl; www.concesiones.cl, visitado el 2 de abril de 2007. 145 El lunar mas canceroso del sistema, en http://www.terram.cl - Fundación Terram, 11 de 2004, visitado el 2 de abril de 2007.
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quinarias pesadas trabajando, plagas de ratas y garrapatas, daños en las construcciones aledañas, además el túnel que se comenzaría a cavar a tajo abierto en las puertas de sus hogares era de veintinueve metros de ancho y, como la franja fiscal es de treinta metros, en algunos lugares quedarían sólo cincuenta centímetros entre la entrada subterránea del túnel y la puerta de las casas146. Por ello los vecinos se organizaron y comenzaron a exigir explicaciones147. como resultado de las movilizaciones de las organizaciones vecinales el proyecto se paralizó. un nuevo estudio de impacto ambiental y arreglos a los planes originales permitieron reanudar las obras, pero fueron nuevamente detenidas. Adicionalmente, se aprobaron nuevas compensaciones para las familias afectadas, entre ellas, un arriendo de cuatrocientos mil pesos por dieciocho meses, es decir, siete millones doscientos mil pesos en total, al que pueden acceder voluntariamente luego de la firma de un contrato que permite trabajos en sus antejardines y no se responsabiliza por los daños ocurridos en las viviendas. Pero, además, se instauró una mesa de negociación con los vecinos para buscar soluciones a sus problemas. Sin embargo, en medio de la zona en conflicto quedó una verdadera isla de cuarenta y cuatro casas que no fueron contempladas en ninguna medida compensatoria. Los habitantes del sector exigieron que también se les expropiaran sus viviendas y que en ese lugar se construyese un parque para mitigar el impacto ambiental que tiene el proyecto. cerca de tres mil seiscientos árboles se cortaron para construir la carretera, además, el proyecto original contemplaba treinta y cinco hectáreas de parques que en los planos actuales no caben en ninguna parte. Áreas verdes que se convierten en fundamentales en una zona donde escasean y donde deberán soportar el tránsito de vehículos de una carretera de alta velocidad. Los cambios propuestos no resuelven ninguno de los impactos ambientales críticos, vale decir la contaminación atmosférica, el ruido, la alteración de la vida comunitaria, el riesgo a la salud, el haber arrasado más de mil doscientos árboles, etcétera148.
Para un análisis más profundo del caso véase el informe Derecho a una vivienda adecuada aplicado al caso chileno: Acceso Sur a Santiago, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, DEScA, 2006, el informe se encuentra disponible en el sitio web www.derechoshumanos.udp.cl 147 http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/informaciones/reportaje.asp?Id=398, visitado el 16 de mayo de 2007. 148 Es fácil ser cara dura con los pobres en http://www.olca.cl/oca/chile/regionmp/lagranja.htm, visitado el 10 de mayo de 2007.
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Pero además de todas las irregularidades y malos manejos, lo que este proyecto trasluce es un grave caso de injusticia medioambiental y discriminaciones. Todos los costos ambientales del proyecto se traspasaron a la población, sin tomar, finalmente, en consideración las opiniones e informaciones aportadas por la comunidad. En Acceso Sur, no se han cumplido los objetivos del proceso de participación ciudadana. Hubo reuniones informativas en los dos procesos (el de la resolución de 1999 y la del año 2002), pero la comunidad involucrada relata que la información que se les entregó fue muy poco clara y técnica149, y al final, tras la aprobación definitiva del proyecto, las soluciones planteadas por ellos y sus exigencias, quedaron en nada. No se les entregó información clara, entendible y transparente respecto a los plazos e implicancias del proyecto, lo que se evidencia en las más de cien cartas que los vecinos han escrito solicitando información a los distintos organismos relacionados con la autopista. Todos los antecedentes que maneja la comunidad afectada han sido producto de su propia búsqueda150. Durante el transcurso del conflicto, el MoP cambió varias veces de vocero, lo cual ha significado volver los procesos de negociación y solución a sus demandas a foja cero. Junto a ello, en diversas ocasiones no se han cumplido los acuerdos establecidos con las autoridades151. Hasta hoy, el conflicto sigue sin solución, las obras continúan detenidas y los vecinos del sector, aún intentan encontrar alguna respuesta por parte del gobierno. Caso sobre la denegación de información sobre el cultivo de organismos genéticamente modificados Este caso resulta muy importante en materia de acceso a información de relevancia ambiental y que reviste un carácter de interés público. María Isabel Manzur Nasal con fecha 18 de octubre de 1999, presentó una petición de acceso a información sobre los cultivos transgénicos en chile (temporada 1999-2000), por medio de una carta enviada al director nacional del SAG, institución competente en esta materia. Esta acción fue reiterada por la Sra. María Manzur en los meses de agosto y noviembre de 2000. La información solicitada consistía en acceder a los datos sobre la superficie plantada, clase de cultivo, modificación genética de los mismos, nombre de quienes introdujeron dichas especies y los lugares exactos de las plantaciones. Sin embargo, la información
farIña & VasconI r. (n. 141), p. 26. Ibid. 151 Ibid.
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que le fue entregada sólo consignó la especie, modificación genética, región, superficie y total nacional por cultivo, sin detallar los aspectos solicitados ni permitir el acceso a las medidas nacionales de bioseguridad. La razón aducida por el SAG para denegar parte de la información solicitada, fue que la localización de los lugares de siembra estaba dentro del ámbito de información confidencial. Posteriormente, en junio de 2001, la Asociación de Agricultores orgánicos de chile “Tierra Viva”, y el centro Austral de Derecho Ambiental, junto con la actora antes mencionada, solicitaron nuevamente información pública al SAG acerca de los cultivos transgénicos en chile, petición que esta vez incluía el acceso a una serie de resoluciones del SAG, junto con todos aquellos documentos que le servían de sustento o complemento directo y esencial. Sin embargo, el director del SAG no se pronunció acerca de esta nueva solicitud. Luego de esto, los actores recurrieron a los tribunales de justicia, interponiendo en 2001 una acción de amparo al derecho de acceso a la información pública en contra del SAG. En diciembre de 2001 el tribunal se pronunció a favor de los recurrentes, obligando al SAG a entregar la información solicitada, y reconociendo el derecho de las personas a acceder a información de fuentes oficiales, haciendo, además, aplicación expresa del artículo 13 de la convención Americana de Derechos Humanos152. El tribunal precisó que los antecedentes solicitados no eran de aquéllos cuya divulgación afecta el interés público o privado, debiendo permanecer en la confidencialidad, y que dicha divulgación tampoco afectaba derechos de terceros o impedía o entorpecía la fiscalización que al SAG le corresponde realizar respecto de los cultivos transgénicos existentes en el país. El fallo fue apelado en enero de 2002 por la ANPRoS y el SAG. En marzo del mismo año la corte no dio lugar a la apelación, pero más tarde, en abril, terminó por acoger un recurso de reposición presentado en contra del fallo, señalando que la información que no se encuentra a disposición permanente del público sólo puede ser otorgada si dicha información se refiere a empresas privadas que prestan servicios de utilidad pública y a las empresas en que tiene participación el Estado o sus organismos. En este caso, por tratarse de empresas privadas que no prestan un servicio de utilidad pública, el recurso de amparo de acceso a la información se estimó finalmente improcedente.
152 http://www.iepe.org/_econoticias/012002/16012002t.htm, visitado el 29 de mayo de 2007.

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Por ello el cEADA, la clínica de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la universidad Diego Portales y la oDEcu, junto con los actores antes mencionados, presentaron ante la comisión Interamericana de Derechos Humanos una denuncia en contra del Estado de chile por considerar que con las acciones antes señaladas se habría vulnerado la convención Americana de Derechos Humanos y, más específicamente, el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la participación política, consagrados en los artículos 13 y 23 de la convención Americana de Derechos Humanos (en adelante la convención), respectivamente. El Estado de chile respondió a la denuncia señalando, en primer término, que no se habrían vulnerado en ningún caso los derechos antes mencionados y que, además, debía excluirse del debate ante la comisión: “la fijación de una política transgénica por parte del Gobierno de chile, y la regulación del secreto o reserva de los actos y documentos de la administración del Estado”153, aduciendo que: “mientras la legislación no contravenga estándares normativos internacionales y no implique una vulneración de derechos o garantías constitucionales, el Estado chileno es soberano para establecer la naturaleza de su normativa”154. Por su parte, los peticionarios en las observaciones a la respuesta del Estado sostuvieron que en este caso la información involucrada y la participación social en la materia discutida era de interés público, toda vez que el libre y pleno acceso a la información así como la participación social en la discusión y adopción de las decisiones y políticas públicas en la materia discutida, resultan imprescindibles para garantizar el efectivo ejercicio de los derechos a un ambiente adecuado, a la salud y a la alimentación, derechos que, incorporan en su contenido la dimensión específica del acceso a la información y la participación, de modo que si se niega tal acceso o participación, se vulneran con ello dichos derechos155. Aún no existe sentencia definitiva por parte del organismo internacional. Por último, es necesario indicar que a pesar de los avances legislativos, los casos de denegación injustificada e ilegal de información pública no disminuyen, ya sea por desconocimiento de la nueva nor153 P- 406/03 caso Miguel Ignacio Fredes González y Andrea Tuczek Fríes con chile; Respuesta del Estado, p. 42, 2005, en poder de los autores. 154 Ibid. 155 Ibid., escrito de observaciones a la contestación del Estado de chile, 8 de septiembre 2006.

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mativa, por falta de información o por la inexistencia de una política pública clara en materia ambiental. Ilustrativo de lo anterior, es el recurso de amparo al acceso a la información interpuesto por ciudad Viva y otras organizaciones contra el Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, Mauricio osorio ulloa, en octubre de 2006 en el 14º Juzgado civil de Santiago. La demanda, aún en trámite, se basó en la falta de respuesta de dicha institución a las solicitudes de acceso a la información en forma continua, de los reportes de medición sobre material particulado respirable (MP10) y sobre PM2.5 que entregan las distintas estaciones de monitoreo a lo largo de la Región Metropolitana y que miden la calidad del aire en esta región. La información nunca fue entregada, tampoco se entregaron los fundamentos de la negativa puesto que jamás se recibió respuesta a las solicitudes enviadas.

REPoNSABILIDAD PENAL JuVENIL y DEREcHoS HuMANoS

resumen ste capítulo revisa los principales hechos acaecidos durante el año 2006 y parte de 2007 en materia de responsabilidad penal juvenil. como es bien sabido, tras un largo proceso de estudio en el gobierno de chile primero, y en el congreso Nacional después, se promulgó la ley Nº 20.084 que debía entrar en vigencia en junio de 2006. Esta ley tenía entre sus objetivos adecuar el sistema a las exigencias de los compromisos jurídicos de carácter internacional que chile había adquirido. Sin embargo, no entró en vigencia durante el año 2006 debido a que se detectaron serios problemas para su implementación, lo que obligó al gobierno de chile y al congreso Nacional disponer su postergación para terminar el proceso de construcción de infraestructura, coordinación de los sistemas y de especialización de los diferentes actores (jueces, fiscales, defensores, personal del SENAME y de organizaciones no gubernamentales encargadas de la ejecución de las sanciones). Finalmente, sólo un año más tarde –el 8 de junio de 2007– entraría en vigor no exenta de polémica sobre el estado de su implementación. como se sostiene en esta sección del Informe..., el retraso en la implementación de la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil implicó que durante el año 2006 y parte de 2007 se mantuvieran diversas violaciones a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes en chile. Entre otras, el juzgamiento y sanción de personas menores de edad como adultos y la ausencia de una defensa penal juvenil especializada. Al mismo tiempo, y en materia penitenciaria, el año 2006 estuvo marcado por la vigencia de problemas de hacinamiento, falta de espacios comunes, deficiencias en la rehabilitación y precarias condiciones laborales de los funcionarios a cargo del cuidado de los menores de edad. Finalmente, se llama la atención sobre

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abusos por parte de funcionarios de Gendarmería de chile en el traslado a los centros de privación de libertad, abusos sicológico y golpizas entre los mismos adolescentes. Adicionalmente, este capítulo presta atención a los aspectos más problemáticos de la implementación de la ley Nº 20.084. En particular, se pasa revista a la opinión de los Informes de la comisión de Expertos designada por el propio gobierno y que resultó ser altamente crítica de las deficiencias legales y en infraestructura observadas durante el año 2006 y que se mantenían al cierre de esta edición. Entre otras, se llama la atención sobre la insuficiencia en infraestructura, el estado de los programas de los centros cerrados y semicerrados y de la administración general del sistema, de modo tal que la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil pueda ser aplicada con éxito. Este capítulo concluye con un somero análisis de las deficiencias legales y constitucionales observadas en el proceso de modificación de la ley Nº 20.084, a un mes de su entrada en vigencia. En particular, se llama la atención sobre preocupantes distorsiones al sentido y alcance del proyecto original, al permitir la detención de adolescentes por un mayor plazo y la obligatoriedad para el juez de dictar la internación en un centro cerrado de un menor de dieciocho años cuando se trate de un delito grave. Tales modificaciones, lamentablemente no rechazadas por el Tc, alejan a la nueva ley de los estándares internacionales básicos en materia de derechos humanos.

1. estándares InternacIonales La normativa internacional sobre derechos del niño se encuentra contenida básicamente en la convención de los Derechos del Niño que, en materia penal, exige a los Estados-parte el cumplimiento de una serie de estándares tendientes a asegurar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes “de quienes se alegue, acuse o declare culpable de infringir la ley penal”. Entre los más importantes encontramos aquél que describe el trato que el sistema de justicia criminal debe darle a los adolescentes el cual debe ser humanitario y con el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, tomando en cuenta las necesidades de las personas de su edad. Lo anterior, implica como lo exige la cDN desde la prohibición de la tortura y del encarcelamiento ilegal o arbitrario, hasta el desarrollo de un sistema de justicia especializa-

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do y separado de la justicia penal de adultos1. Más aún el artículo 40 de la cDN establece que el tratamiento jurídico dado al niño debe fomentar su sentido de la dignidad personal, fortalecer el respeto por los derechos y libertades de terceros y propender a su integración constructiva en la sociedad. Además, la cDN exige que la persecución penal se realice con el respeto a las garantías del debido proceso2, esto es, con una serie de
1 Artículo 37 de la cDN: “Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”. 2 “Artículo 40 convención sobre los Derechos de los niños: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que

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condiciones tendientes a impedir que el proceso penal se desenvuelva lesionando los derechos fundamentales del imputado. Exigencias o condiciones mínimas que se dirigen no sólo a respetar una estructura procesal determinada sino que asegurar en el adolescente perseguido una real intervención que le permita encontrarse en un plano de igualdad de condiciones frente al acusador, “es decir, que supere un cierto estándar compuesto por múltiples elementos que permitan considerar que la condena es legítima porque es resultado de un enjuiciamiento que se desarrolló respetándolos razonablemente”3. Por último, la convención de los Derechos del Niño establece entre sus lógicas la idea de que el sistema de justicia criminal debe contemplar una serie de opciones en materia de sanciones donde la privación de libertad debe ser el último recurso y el interés superior del niño y la reintegración social los objetivos fundamentales hacia los cuales debe apuntar la legislación penal juvenil4.
pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. 3 Alex carocca pérez, “Las garantías constitucionales en el nuevo sistema procesal penal”, en Cuaderno de Trabajo Nº 2: El nuevo proceso penal, Santiago, universidad Diego Portales, 2000, p. 30. 4 El interés superior del niño, en la interpretación de Miguel cillero, consiste, en un principio, que, a la vez que sirve de criterio para definir un conflicto de derechos, sirve para prevenir lecturas tutelares del sistema jurídico, que con una mirada paternalista consideren a los niños, niñas y adolescentes como objetos de protección, y no como sujetos de derechos. Miguel cIllero, “El interés superior del niño en el marco de la convención Internacional sobre los derechos del niño”, en Justicia y Derechos del Niño, N° 1, Santiago uNIcEF y Ministerio de Justicia, 1999, p. 57.

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2. sItuacIón de los derechos de los adolescentes Infractores a la leY penal durante la VacancIa de la leY nº 20.084 Desde la aprobación de la convención hasta el término de la vacancia de la ley Nº 20.084 ocurrido, como se dijo, en junio de 2007, el funcionamiento del sistema penal juvenil se desenvolvía en un modelo de juzgamiento en el que participaban los tribunales de familia (y antes los de menores) y los tribunales penales para adultos. En el caso de los tribunales penales, la vulneración principal consistía en el juzgamiento y sanción de personas menores de edad como adultos. Básicamente, el modelo de juzgamiento se fundaba en la irresponsabilidad criminal de éstos, absoluta para los de menos de dieciséis años y condicional para los menores de dieciocho, pero mayores de dieciséis. Los adolescentes que pertenecían a este último grupo debían ser sometidos a una evaluación previa sobre su discernimiento para efectos de aplicar la ley penal. En virtud de este modelo, un adolescente menor de dieciocho años, pero mayor de dieciséis, podía devenir en un sujeto imputable ante el Derecho Penal de adultos por el acto que haya cometido, recibiendo el mismo trato jurídico que los adultos si la justicia estimaba que discernía lo que estaba haciendo cuando ejecutó la acción delictiva. La única diferencia era que se aplicaba una rebaja especial de la pena. Si había discernido, su caso sería de competencia exclusiva de los juzgados de garantía y de los tribunales de juicio oral en lo penal; si no, su destino sería asunto del juez de menores o, luego, el de familia. El fin del trámite del discernimiento traería aparejado el fin de un mecanismo inicuo, anacrónico, que era contrario a la legislación internacional, especialmente al art. 40 de la convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que asegura para todas las personas menores de dieciocho años un sistema especializado de justicia penal y no sólo una rebaja de la pena aplicable al adulto. Para graficar lo anterior, en el período que va desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 31 de agosto de 2006, la Defensoría Penal Pública había atendido a veinte mil trescientos cincuenta y tres imputados adolescentes de dieciséis o diecisiete años; de la cifra total de ingresos, el 12,2% son mujeres y el 87,8% son jóvenes hombres. El promedio mensual de ingresos es de mil seiscientos noventa y seis imputados de dieciséis o diecisiete años5.
defensoría penal públIca, “Imputados jóvenes menores de 18 años atendidos por la Defensoría Penal Pública”, informe anual, septiembre de 2005 a agosto de 2006, Santiago, octubre 2006.
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La prisión preventiva representa un 15,6% de las medidas cautelares que se imponen a los adolescentes. como se aprecia, no es tan relevante la diferencia que al respecto existe con los adultos; en ellos el 17,1% de las medidas cautelares corresponde a prisión preventiva, por lo que se ratifica que la condición de adolescente no aporta mayores diferencias. En torno a otras vulneraciones que se originaban con el funcionamiento del antiguo sistema, el problema de falta de especialización constituía una clara vulneración de los estándares internacionales. una investigación encargada por la Defensoría Penal Pública sobre los adolescentes sometidos a trámite de discernimiento6, reveló que en “la práctica no hay una defensa penal juvenil especializada”. Probablemente, la explicación de esta situación aparentemente paradójica debido a la existencia de financiamiento público para la defensa penal de adolescentes desde hace algunos años, se encuentra en que efectivamente hasta que no se implementara la LRPA, no existía en el país un sistema penal para menores de edad. Por un lado, operaba la ley de Menores y, por otro, el sistema penal adulto bajo la lógica de la reforma procesal penal. Lo que en la práctica significaba que no hay un ámbito diferenciado –en términos normativos– para realizar una defensa jurídica de adolescentes imputados. Esta situación la grafica claramente un defensor entrevistado para esta investigación, cuando señala: “Vengo defendiendo a muchachitos hace bastante tiempo. Vengo del Hogar de cristo... y no ha variado mucho la defensa de fondo del adolescente, siempre, el discurso, es el mismo...”. Defensor público D- “especializado”. una opinión similar la plantea un juez de garantía: “Entre 16 y 18 años, no tiene ninguna especificidad distinta a las de un tratamiento de adulto, más allá de alguna alegaciones más o menos estandarizadas que presenta la defensa, que no vienen sino a refrendar cierta burocracia en la descripción de argumentos cuando se debate en una audiencia. Naturalmente uno puede encontrar uno o dos ejemplos que escapan a la regla, cuando proveniente de un defensor destacado, agrega elementos más allá de estas estandarizaciones burocráticas,
Informe preparado por el Instituto de Investigación en ciencias Sociales y el centro de Investigaciones Jurídicas de la universidad Diego Portales para la unidad de Defensa Penal Juvenil de la Defensoría Penal Pública, abril de 2006. Investigador responsable Andrea cerda, coinvestigadores Alejandra ram y Miguel cIllero.
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donde si se dan nuevos estándares para la particularidad que pueda tener un menor adolescente”. En torno a los tribunales de familia7, su realidad discurría por una vía procesal distinta, aunque no por ello menos cuestionable. La imposición de medidas de contenido penal en procedimientos llevados ante los tribunales de familia, que no se ajustan a los estándares del debido proceso requeridos constitucionalmente para la imposición de sanciones de contenido penal, constituye otro ámbito crítico de la vigencia de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. Los tribunales de familia eran los competentes para aplicar las medidas de protección dispuestas para los menores de dieciséis años, como también a aquéllos mayores de esa edad y menores de dieciocho declarados sin discernimiento por los juzgados de garantía. Las normas atingentes se encuentran dispersas en cinco cuerpos legales: LTF, ley sobre Responsabilidad de Adolescente por Infracciones a la ley Penal, ley de Menores (cuya derogación completa y reemplazo por una ley de protección de derechos se encuentra en tramitación parlamentaria), CPP, CP y CPC. Por su parte, también existen normas generales emanadas de la judicatura: el autoacordado de la corte Suprema “Relativo al Funcionamiento de los Juzgados de Familia”8. ya la dispersión de fuentes normativas es un primer obstáculo para que las personas y sus representantes pudieran conocer y actuar en el sistema de justicia para hacer valer sus derechos. Además, el obstáculo normativo incide en la distancia que separa al debate sobre las medidas judiciales de la realidad cotidiana en que se desenvuelve la vida de los adolescentes. De esta manera, en las decisiones de los tribunales se solían omitir consideraciones acerca de la realidad social y jurídica sobre la cual se discute, valoradas conforme a los saberes técnicos de las ciencias sociales y los parámetros vinculantes de la cDN, lo que provocaba que otra fuente de vulneración de los derechos de los adolescentes puedan ser las mismas sentencias de los tribunales, especialmente las que se pronunciaban sobre la ambigua cualidad de actuar con discernimiento.
Este apartado sigue de cerca el Informe en Derecho sobre Reforma a la ley de Protección de Derechos preparado en el marco de una investigación de la Facultad de Derecho de la universidad Diego Portales para el Ministerio de Justicia de Martín bernales odIno. 8 De 30 de septiembre de 2005.
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Además de lo anterior, se documentaban tres tipos de problemas en el sistema vulneraciones a los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes: abusos policiales; tratos crueles, inhumanos o degradantes en los recintos penales9 y la inexistencia de mecanismos idóneos para obtener una tutela judicial efectiva de tales derechos. Más allá de este diagnóstico general e histórico sobre la justicia penal adolescente en chile, en el transcurso de 2006 ocurrieron varios acontecimientos relevantes desde el punto de vista de los derechos humanos de los adolescentes privados de libertad. En general, se destaca el problema de las condiciones carcelarias y alojamiento adecuados; educación, formación y trabajo; limitaciones de la coerción física y del uso de la fuerza; reclamaciones y condiciones laborales de los funcionarios a cargo de los adolescentes privados de libertad10.

En materia de derechos humanos, la privación de libertad de un niño, niña o adolescente es una preocupación que se materializa en una serie de mecanismos de resguardo tendientes a establecer reglas mínimas en el trato debido al niño, niña o adolescentes privados de libertad, así como en las condiciones materiales en que se produce su encierro. En este sentido, la convención de los Derechos del Niño exige que todo niño debe ser tratado “con la humanidad y el respeto que merece su dignidad inherente a la persona humana, de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad”. En el mismo sentido, las Reglas de las Naciones unidas para la protección de los menores privados de libertad comienzan declarando que “El sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá usarse como último recurso”. Estas reglas tienen por objetivo disminuir las consecuencias negativas que la privación de libertad importa para las personas que la sufren. En este sentido, no cabe duda que existe una relación de proporcionalidad entre la profundidad del daño sicológico y la calidad de las condiciones del encierro. Mientras más duras sean éstas, más profundas serán las secuelas en el adolescente. Según las reglas, la privación de libertad deberá efectuarse “en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Deberá garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad”. 10 Las fuentes utilizadas para este apartado son tres: el primer Informe comisión de Expertos Responsabilidad Penal de Adolescentes, la visita efectuada por uno de los investigadores del Informe anual... el 16 de febrero al centro de la Sexta Región ubicado en Graneros Antuhue, dos fallos de corte de Apelaciones y una entrevista realizada en la misma fecha con la madre de un menor que fue objeto de abusos sexuales.
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2.. Condiciones carcelarias En 2006 quedó en evidencia las paupérrimas condiciones en que se encontraban el coD/cEREco femenino de Santiago, el cEREco Santa Inés, de calera de Tango, el coD/cEREco “comunidad Tiempo Joven”, los coD/cEREco Talitakum (coronel) e Inapewma (cholchol), de la octava y Novena Región, respectivamente11. En particular, se destacan problemas de hacinamiento, falta de espacios comunes, deficiencias en la rehabilitación y precarias condiciones laborales de los funcionarios. Problemáticas que impactan de manera negativa, a juicio de los comisionados, a los adolescentes en su proceso de incorporación de las normas de la prisión, donde aquéllos adaptan su forma de pensar, actuar y sentir según los parámetros de la vida carcelaria12. Este proceso, denominado como “prisionización”, se vería agravado por estos problemas, generando en los internos disfuncionalidades sicológicas y patologías siquiátricas en extremo dañinas para ellos. 2.2. Limitaciones de la coerción física y del uso de la fuerza uno de los aspectos más críticos en materia penitenciaria es el uso de la fuerza o mecanismos de represión. En particular, dos intereses chocan generando una compleja tensión: por una parte, el interés de mantener una vida comunitaria ordenada y, por otra, el derecho fundamental de recibir un trato digno, humanitario que propenda al desarrollo de los menores. Los estándares internacionales son claros en la solución de esta tensión y la ponderación que realizan apunta a que sólo se podrá hacer uso de la fuerza o de instrumentos de coerción en casos excepcionales, cuando se hayan agotado todos los demás mecanismos de control y esta reacción en ningún caso debe configurar actos constitutivos de tortura física o sicológica dado que estos instrumentos no deberán causar humillación ni degradación para los menores13.

11 Estas condiciones fueron descritas en el Primer Informe de la comisión de Expertos. Sobre este Informe nos referiremos más adelante. 12 Véase p. 39 del Primer Informe comisión de Expertos Responsabilidad Penal de Adolescentes, octubre 2006. 13 Véase punto Nº 64 de las Reglas de las Naciones unidas para la protección de los menores privados de libertad, en wwwunher.ch/spanish/html/menu31b/h_comp37_sp. htm

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La corte Interamericana en el caso Bulacio vs. Argentina14 dejó constancia del hecho que “las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra bajo su custodia”, circunstancia que “obliga al Estado a ejercer su función de garante adoptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente en tales circunstancia, los menores de edad”. Esta posición de garante que asumen los órganos del Estado respecto de los menores privados de libertad, trae aparejada las cargas de velar por el desarrollo físico y sicológico de ellos y de erradicar todas aquellas prácticas constitutivas de tratos crueles, inhumanos y degradantes15, incluso, cuando se pretenda por parte de los funcionarios del centro privativo de libertad asegurar o restablecer la vida comunitaria ordenada. De acuerdo con las conversaciones que tuvimos con algunos educadores en nuestra visita al centro Antuhue, existe poca claridad con los límites de la intervención del educador frente a un joven o jóvenes que se “descompensan”16. Ellos manifestaron que, en general, la reacción es espontánea y no se encuentra sujeta a patrón preestablecido. Esta situación de desconocimiento genera serios riesgos y peligros de abusos en el interior del recinto. Estos abusos, según las conversaciones entabladas con algunos menores del recinto Antuhue, se materializan en aquellos adolescentes más conflictivos, desafiantes, que exigen el respeto de sus derechos, denominados como “jugosos”. Por otra parte, según nos explicaron los propios adolescentes internos, existirían tres situaciones de abusos donde el uso de la fuerza es
14 El caso se refiere a un adolescente argentino de diecisiete años, Walter Bulacio, quien después de ser aprehendido en el contexto de una detención masiva efectuada por la Policía Federal de Buenos Aires, fue llevado a una comisaría y golpeado por los agentes policiales. Los detenidos en esta redada masiva fueron liberados progresivamente, sin que se abriera causa penal en su contra ni se les informara de los motivos de la detención. Tampoco se notificaron a sus familiares. Producto de los golpes recibidos en el recinto de la detención el joven tuvo que ser conducido a un hospital, sin que tampoco los padres y el juez fueran notificados, institución de salud donde se le diagnóstico un “traumatismo craneano” y poco tiempo después falleció. El Estado argentino fue condenado y la sentencia es 18 de septiembre de 2003. 15 Véase entre otros, convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de las Naciones unidas; Protocolo Facultativo a la convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones unidas; La convención sobre los Derechos del Niño. Véase www.oncr.org/spanish/ index.htm. 16 Término utilizado por los educadores para reflejar la situación en que un menor se violenta de forma descontrolada.

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frecuente. La primera en los traslados a los tribunales; en los allanamientos y, por último, en los traslados a un centro de adultos. En torno a la primera situación, los abusos serían propinados por funcionarios de Gendarmería y tendrían ocasión en el traslado de regreso al centro, cuando los adolescentes no tienen posibilidad de denunciarlos al tribunal. En particular, el trato de Gendarmería es hostil con los menores trasladados. En torno a los allanamientos, éstos generarían dinámicas de abusos sicológicos dado que al ingreso a las piezas los funcionarios de Gendarmería destrozan los objetos personales de los adolescentes. Esta situación genera impotencia en los jóvenes internos, los cuales se sienten pasados a llevar injustamente. Por último, se genera una dinámica de iniciación cuando los menores conflictivos cumplen la mayoría de edad y son trasladados a un centro de adultos. La dinámica consistiría en golpizas realizadas por los compañeros del menor, que son organizadas por algunos educadores cuando se van. Además, estas golpizas se repetirían en el centro de adultos como modo de bienvenida y forma de enseñarles respeto. 2.3. Reclamaciones De acuerdo con las Reglas de las Naciones unidas, todo menor y su familia tienen el derecho a contar con “la oportunidad de presentar en todo momento peticiones o quejas al director del establecimiento o a su representante autorizado”17. El contexto de encierro hace fundamental contemplar vías expeditas de reclamos para publicitar los abusos y lograr su control. con todo, constatamos que en esta materia existen serios problemas para presentar denuncias y para establecer las respectivas responsabilidades administrativas por dichas denuncias. Durante 2006 tuvimos acceso a un caso donde la actitud de las autoridades responsables giró en torno al silenciamiento de los hechos más que a la búsqueda de los responsables. Este hecho se originó en el centro Antahue. Según nos relató la madre del menor con iniciales B.S.P, su hijo después de haber sido recluido en octubre de 2006 desarrolló una serie de actitudes consistentes en lavarse la boca y las manos de manera compulsiva. Además, reafirmaba su condición de hombre de manera reiterada y emitía opiniones relativas a la no existencia de Dios. La madre lo acompañó en este proceso y nos
17 Punto Nº 75 de las Reglas de Naciones unidas para la protección de los menores privados de libertad.

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relató que con el correr del tiempo comenzó a desarrollar actitudes suicidas. Semanas después le confidenció que había sido violado por sus compañeros de pieza. La madre denuncio los hechos a la directora regional del SENAME. Según la madre a la fecha no hay respuesta alguna del sumario interno y la denuncia realizada al Ministerio Público aún no arroja ningún resultado. Tampoco el menor, según la madre, ha sido objeto por parte del SENAME de apoyo sicológico. 2.4. Sanciones a funcionarios por malos tratos Para evaluar adecuadamente las condiciones de vida de las personas menores de edad internas en los centros privativos de libertad es necesario, además de reportar las vulneraciones, examinar la fortaleza y eficacia de los mecanismos administrativos y judiciales para sancionar estas violaciones a los derechos humanos. En el ámbito de los procedimientos y responsabilidades administrativas, el gobierno de chile informó en enero de 2007 al comité de Derechos del Niño de Naciones unidas, la existencia a septiembre de año 2006 de treinta sumarios administrativos en centros de administración directa del SENAME por “malos tratos y abusos en centros de privación de libertad”18. En relación con los mecanismos judiciales se tuvo acceso a dos casos paradigmáticos. El primero es un recurso de amparo presentado por la DPP a favor de menores privados de libertad en la sección de menores, del recinto carcelario de cHIN-cHIN- ccP de Puerto Montt. Se transcriben sus fundamentos de hecho: “como se sabe, este establecimiento penal es un recinto destinado a mantener en su interior a personas adultas; sin embargo, recibe a los adolescentes declarados con discernimiento y formalizados de la Región de Los Lagos. Del mismo modo hay jóvenes en calidad de imputados que están en proceso de investigación y jóvenes quienes están cumpliendo condena, y todos en las mismas dependencias. En este recinto carcelario, entre las 23.00 del viernes 03 hasta las 2:00 de la madrugada del sábado 04 de Noviembre
Respuestas escritas del gobierno de chile relativas a la lista de cuestiones (cRc/c/ cHL/Q /3) formuladas por el comité en relación con el examen del tercer informe periódico de chile (cRc/c/cHL/3), cRc/c/cHL/Q/3/Add. 1, enero, 2007, p. 51.
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del presente, debido al corte en el suministro eléctrico por parte de gendarmería, se produjo una protesta en la sección de menores por parte de los niños privados de libertad quienes fundamentaban su malestar en la circunstancia de que la luz fue apagada dos horas antes de lo que habitualmente se acostumbra. Los menores a esa hora se encontraban solos, y, únicamente escucharon por un altoparlante que dejaran de hacer ruidos so pena de ser castigados y reprendidos. como la energía eléctrica no fue restaurada procedieron a gritar y abuchear en acto de protesta pero no de motín, y ante la presencia de un pelotón de gendarmería reaccionaron temerosamente de ser objeto de malos tratos de obra y de palabra y procedieron realizar cordones mojados hechos con sábanas y acordonarlo a ambos lados de la puerta correspondiente a la pieza nº 2, en donde dormían 6 menores, ya que temían que serían reprendidos físicamente, conforme a la advertencia previa, procediendo a cubrir las cámaras de vigilancia para que no sea identificado quien realizó esta acción. Acto posterior Gendarmería procedió a lanzar gas pimienta entre otros procedimientos disuasivos, ante esto los menores comenzaron a sufrir problemas respiratorios, que los llevó a deponer su actitud, en especial por la situación de ahogo que afectaba al menor Ángelo Alberto yáñez caicheo, y cuando lograron los gendarmes abrir la puerta, procedieron a agredir y allanar, en forma desproporcionada a los menores amparados, lo que se constata a través de las distintas lesiones sufridas por éstos. cabe señalar que el recurrente, defensor penal juvenil ciro Santiago Veloso, con fecha 08 de Noviembre del 2006, concurrió a visitar a los menores, y en presencia de dos oficiales de gendarmería se procede a la revisión (médica) de los menores amparados, para constatar lesiones u otros signos de manera visual. De esta revisión se desprende que: – Áyc, tiene una herida en la cabeza y en proceso de cicatrización, contusión craneana que hasta el día de hoy ha generado complicaciones, como malestar y vómitos; – FJ M M, tiene moretones en los brazos y contusión dorsal. – JA o, tiene una contusión dorsal, conforme el informe médico, pero que no hay signos evidentes.

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– P I M tiene moretones en brazo – M P S N, tiene una herida, corte dorsal de aproximadamente 20 cms. cicatrizando. – J E R c, tiene costras en un brazo. – P o M, tiene una magulladura en el dorso. Todos los menores, sin excepción, señalaron que los golpes los recibieron de funcionarios de gendarmería. cabe agregar, por último, que la jueza de garantía de Puerto Montt doña Marcela Paz Araya, concurrió al recinto carcelario el día sábado 04 de Noviembre del 2006, y los menores amparados le señalaron que fueron agredidos ilegítimamente y allanados en forma desproporcionada por funcionarios de gendarmería. Posteriormente –con fecha 10 de noviembre– tanto este defensor, acompañado por la srta. Asistente Social de la unidad de Responsabilidad Penal Juvenil de la Décima Región, doña Andrea castillo Rosas, se entrevistaron privadamente con los menores quiénes denunciaron el trato cruel, degradante, e ilegítimo, de Gendarmería hacia su persona. El trato ilegítimo a que hacen mención los menores ya individualizados es que además de un uso de fuerza desproporcionado en contra de ellos, más la aplicación en un recinto cerrado de gas pimienta, que les impedía respirar, fueron desnudados completamente para su revisión, luego tuvieron que arrastrarse, según ellos, desnudos sobre vidrios quebrados de tubos fluorescente, para después conforme a sus dichos, verse forzados a realizar ejercicios mientras recibían golpes de pies y puños por parte de gendarmes”. El recurso fue rechazado por resolución de fecha 14 de diciembre, emanada de la I. corte de Apelaciones de Puerto Montt19, porque son los tribunales de garantía quienes supervigilan semanalmente “la situación de los individuos privados de libertad”, siendo que el amparo no se interpuso en contra de los tribunales de garantía, sino que en contra de Gendarmería de chile, específicamente en contra del director regional de la Décima Región y el propio Alcaide del recinto carcelario de Puerto Montt responsables administrativa y legalmente de la situación de los menores privados de libertad. y, aunque

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Resolución de fecha 14 de diciembre de 2006, rol Nº388-2006.

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pueda parecer increíble, la misma resolución señala en el considerando segundo que en lo que respecta al rol de los propios tribunales de garantía: “se desarrolla de acuerdo a estándares conocidos, los que si bien son precarios en relación con los tratados internacionales, no constituyen en sí, una vulneración a la garantía constitucional que amague el derecho a la libertad en la forma reglamentada por la constitución Política”. Este considerando deja de manifiesto la poca consideración a los estándares internacionales y una peligrosa condescendencia con la función de garantía ejercida por los mismos tribunales. Es de notar que en relación con las torturas policiales, el gobierno de chile informó –como un avance efectivo– el papel de resguardo de los derechos fundamentales que cumplen los jueces de garantía, con lo que se darían por satisfechos los estándares internacionales que se le exigen al país, los que manifiestamente son superfluos para el fallo citado20. En otro fallo paradigmático dictado en marzo de 200621 la corte de Apelaciones de copiapó decidió la no aplicación de sanción penal al juez de letras de chañaral, quien sometió a un menor de siete años a apremios ilegítimos. Los hechos acaecieron en diciembre de 2004 cuando el menor se encontraba declarando por una sustrac“84. Tal como lo ha señalado en años anteriores, el Gobierno afirma que el hábeas corpus se encuentra plenamente vigente en el país. El Gobierno menciona que sin perjuicio de ello, el nuevo procedimiento penal prevé de manera imperativa un control de detención efectivo, a realizarse dentro de las 24 horas siguientes a cualquier detención policial, dirigido básicamente a analizar la legalidad de la procedencia y ejecución de dicha medida. De acuerdo al Gobierno, este control es un verdadero sistema de amparo que no espera a la deducción de una acción o recurso para operar. El abogado o cualquier persona puede ejercer este amparo ante el juez de garantía del lugar en donde la persona se encuentre detenida o ante el juez que conoce del caso. Si la privación de libertad es ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo puede impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la dictó. 85. La detección de una ilegalidad o la falta de formalización de cargos, da lugar en forma inmediata a la liberación del detenido y a la información de la institución a la que pertenece el funcionario responsable, con el objeto de que se apliquen las medidas procedentes. A ello se agrega el control que significa el desarrollo de la audiencia en forma pública. En todo caso, en cualquier momento de la investigación en el que el detenido se encuentre impedido para ejercer sus derechos, el juez podrá adoptar de oficio o a petición de parte las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio”. Fuente: Informe del gobierno de chile contenido en E/cN/.4/2006/6/Add. 2, párr. 138). A/HRc/4/33/Add. 2, 2005, p. 16. 21 Sentencia corte de Apelaciones de copiapó 21 de marzo de 2006, rol Nº 392006. Sentencia confirmada por la corte Suprema el 25 de abril de 2006, resolución rol Nº 1565-06.
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ción de cañerías de cobre ante el tribunal y comenzó a desarrollar un comportamiento rebelde, irrespetuoso e iracundo lo que motivó al juez a ordenar a un funcionario de Gendarmería que lo esposara. La sentencia de la corte continúa relatando los hechos y describe: “Esta situación originó una reacción de resistencia y rebelión aún mayor del menor, lo que, a su turno, produjo una sobre reacción del juez capitulado, quien ordenó que se llevase al menor a la oficina de la Secretaria del Juzgado. En dicho lugar, encontrándose el menor ya separado de su madre, y atendido a que el menor seguía sin calmarse, el juez ordenó esta vez esposarlo de pies, además de las manos, que ya estaban esposadas. La orden se cumplió y los gendarmes, además, le unieron ambas manos y pies por la espalda, dejándolo en dicha condición en el suelo de la oficina de la Secretaria del Juzgado”. La corte de Apelaciones de copiapó decidió no aplicar la sanción del delito de abusos contra particulares tipificado en el artículo 255 del CP porque en febrero de 2005 aplicó una sanción administrativa, consistente en la medida de suspensión de sus funciones por un mes, en virtud de los mismos hechos. La corte dispuso: “Que la circunstancia de haber sido sancionado administrativamente el Juez por esta corte impide una nueva persecución por los mismos hechos pues, de lo contrario, se vulneraría el principio del ne bis in idem...”. 2.5. Abusos policiales La detención constituye un hecho traumático en la vida de un adolescente, más aún cuando enfrenta por primera vez el circuito judicial-penal. Además de la sorpresa que manifiesta la comprobación empírica22, es común en la descripción que realizan los adolescentes un trato conflictivo con las policías durante el momento de la detención. La mayoría relata hechos de agresión física, ya sea por la provocación, los malos tratos directos o ambos aplicados por las policías o por otras circunstancias. Es en esta primera etapa donde se evidencia más claramente la selectividad del sistema penal hacia ciertos adolescentes en desmedro de otros (por ejemplo, al detener más fácilmente a quienes ya han sido detenidos previamente).
22 Se sigue a continuación las conclusiones y testimonios del la Investigación IcSo/ cIJ, de Abril 2006.

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A continuación, se presentan experiencias que revelan los puntos críticos de la relación entre los derechos de los adolescentes y su vulneración por las fuerzas policiales, mediante testimonios de personas menores de edad detenidos y de funcionarios de SENAME. “y voy saliendo y estaban los pacos, y cuando vi a los pacos me volví loco porque los pacos tampoco tenían idea, y me siguieron, ‘pero si yo no he hecho nada’ y cuestiones así, díganme ‘¿por qué me van a llevarme y de ahí me llevan?’ y no me decían.... La cuestión, es que después los pacos me dieron cualquier jugo y me pegaron, me empecé a cortarme los brazos y ahí dejé la media cola”. Andrés, diecisiete años, reincidente. “Es que a veces uno va caminando por la calle y nos pescan, nos tiran al tiro al choque, nos revisan el carné y son pesaos, lo más difícil es cuando nos toman detenidos”. Pedro, quince años, reincidente. Pese a lo descrito por los entrevistados, no hay entre ellos relatos de denuncia de los hechos, lo cual implica que –más allá de su veracidad– son sucesos que prácticamente no son investigados. “Al niño que andaba conmigo le sacaron la cresta, lo esposaron y le pegaban, le pegaban patás y toda la cuestión, dónde el otro ya era conocido, pero igual si él era menor de edad, tenía 16 años, igual le pegaron, a mí no, me encerraron en un calabozo y me dejaron ahí hasta las 11 de la mañana”. Libertad, dieciséis años, primeriza. “Me pegaron, pero yo igual les he pegado, no me dejo que me peguen porque no pueden pegarme, después les pego yo y me pegan más, si la otra vez me hicieron tira los pies, me echaron, antes del año nuevo, me echaron en los ojos así como desodorante, no sé que cuestión me echaron pero me dolieron re mucho los ojos... si poh porque le estaba pegando a un paco, pero porque me pegó un chape, yo me di vuelta y le dije ‘oye paco culiao que te pasa!? y le puse un combo”. Juan, diecisiete años, reincidente. Los malos tratos en la detención son situaciones que no sólo la mencionan los adolescentes sino, también, los demás actores entrevistados.

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“cuando ellos ingresan yo les pregunto por la detención y por lo menos hay un 50% de jóvenes que dice que fueron golpeados... en la eventualidad de que haya habido algún apremio ilegítimo se hace la denuncia respectiva a la fiscalía, a veces ellos [adolescentes] se niegan a firmar un papel... los someten a presión y ellos se niegan a firmar, y les llegan sus cachetadas ese es un punto que debería analizarse ya que hay personal de carabineros e investigaciones que se aprovechan, porque son chicos y ya los conocen, algunos dicen: no tío, no quiero hacer ninguna denuncia porque ellos a mi ya me conocen”. operador SENAME. El comité de los Derechos del Niño en las recomendaciones manifestó su preocupación por los abusos policiales contra estudiantes durante las manifestaciones de comienzos de 200623. Sobre este aspecto, nos pronunciaremos en el capítulo de este Informe sobre derechos humanos en Chile relativo a libertad de expresión.

3. el dIfícIl proceso de reforma leGIslatIVa
hacIa la nueVa leY de responsabIlIdad penal adolescente

Resulta poco explicable que un país que ha ratificado un tratado internacional de la importancia de la convención sobre los Derechos del Niño presente tantas dificultades para proceder al diseño de una reforma legal que satisfaga los estándares que –congreso Nacional y Ejecutivo– aprobaron sin oposición alguna en 1990.
El proceso de detención, control judicial y persecución penal se encuentra resguardado con una serie de garantías y mecanismos de protección contemplados en la legislación nacional y en los principales tratados internacionales de derechos humanos, que buscan resguardar el derecho a la libertad y seguridad personal, y el derecho a la integridad física y síquica de los órganos persecutores. Este proceso de resguardo, que busca, por una parte, asegurar la persecución penal y, por otra, resguardar al ciudadano de esa misma persecución se encuentra en un complejo punto de tensión. El cual se torna aún más álgido cuando quienes son detenidos y sujetos de la persecución penal son los adolescentes, niños o niñas. como lo ha destacado el comité de los Derechos del Niño, “existen motivos adicionales para velar porque se preste especial atención al ejercicio de los derechos humanos de los niños. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los niños los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos”. En este sentido los estándares internacionales son claros al señalar que la especial situación de vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes, hace que los mecanismos de protección de sus derechos sean mayores que el de los adultos.
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Resulta comprensible, aunque no por ello menos reprochable jurídicamente, que existan problemas de implementación que dificulten su puesta en funcionamiento. chile ha tenido ambos problemas: bajo acuerdo sobre el sistema a crear –con debates que se prolongan hasta mediados de 2007, incluido el requerimiento ante el Tc– y problemas serios en el desarrollo de los medios humanos y materiales para que el sistema funcione razonablemente. Para entender esta dificultad revisaremos la trayectoria de este proceso de reforma legislativa que comenzó a dar sus primeros pasos en el ámbito de decisión política del Ministerio de Justicia en 1994, a la par de las críticas del comité sobre los Derechos del Niño por la inexistencia de una ley que regulase las infracciones juveniles. El Ministerio de Justicia patrocinó los estudios para el diseño legal de un sistema que reemplazase al punitivo tutelar, que se fundaría en la convención sobre los Derechos de los Niños y que contendría como eje central la excepcionalidad y brevedad de la privación de libertad. El trabajo concluyó en 1998 con la presentación a la opinión pública del primer anteproyecto de ley sobre responsabilidad por infractores juveniles a la ley penal. En el intertanto, los esfuerzos por aplacar la insostenible e ilegítima vulneración de los derechos humanos de los adolescentes se concretó, al menos, en la erradicación legal de los niños de las cárceles de adultos. Sin embargo, no fue hasta el año 2002 en que se inició formalmente el proceso de reforma legislativa en virtud del proyecto de ley enviado por el Ejecutivo, por medio del cual se sometía al congreso Nacional la aprobación de la futura LRPA. ya en sede legislativa, sólo a fines de 2005 el nuevo estatuto jurídico de los adolescentes se hizo realidad, aunque desdibujándose – como se verá– en su diseño las ideas rectoras del proyecto, especialmente los aspectos que se relacionan con las reglas que el juez debía seguir para determinar la sanción específica que aplicará al adolescente infractor. con todo, el mensaje del proyecto partía por reconocer las deficiencias del sistema tutelar y los objetivos que el nuevo diseño normativo perseguiría: “la completa reformulación de las leyes y políticas relativas a la infancia y la adolescencia de modo de adecuarlas a los nuevos requerimientos jurídicos y sociales del país y, en especial, a los principios y directrices contenidos en la constitución Política de la República, la convención Internacional sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales vigentes

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en chile... el presente Proyecto de Ley tiene el propósito de reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carácter de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de dieciocho años, introduciendo, por primera vez en chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años”. Esta iniciativa obedecía a un diagnóstico igualmente preciso: “La informalidad del sistema tutelar de menores, que se estableció en nuestra legislación con la intención de beneficiar a los niños y adolescentes, ha permitido el surgimiento de un sistema punitivo/tutelar, que no se somete a los controles constitucionales propios del sistema penal formal, y que es fuente permanente de vulneración de derechos constitucionales, tanto en el ámbito procesal, como en el de las garantías sustanciales. Procesos sin forma de juicio; aplicación de medidas sin participación de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran el principio de legalidad a través de la utilización de fórmulas abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral, son algunos ejemplos que demuestran que las leyes de menores adolecen de serias deficiencias para garantizar los derechos de los niños y adolescentes”. como conclusión, se señala que: “Se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los derechos de los niños, ha terminado por desmedrar su posición jurídica, situación que se ha hecho aún más evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal”. En torno a los objetivos y consideraciones el mensaje señala que: “El proyecto de Ley que sometemos a vuestra consideración, por el contrario, busca adecuarse a los avances del derecho comparado, ser consistente teóricamente, considerar al adolescente como un sujeto de derecho que debe ser protegido en su

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desarrollo e inserción social y lograr objetivos de prevención del delito”. En términos generales los pilares que sostienen al proyecto de ley son los siguientes: por una línea, el reconocimiento del adolescente como sujeto de derechos y responsable penal, que en el caso concreto abarca a los adolescentes infractores de catorce a diecisiete años; por otra, diseña respuestas penales diversificadas donde la privación de libertad es la última opción y sólo para la criminalidad grave, por ejemplo, se contemplan la suspensión condicional, el acuerdo reparatorio, servicios en beneficio de la comunidad, libertad asistida e internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social; además de la sanción privativa de libertad denominada régimen cerrado con programa de reinserción social. como otro pilar, otorga como objetivo o fin de la sanción la plena integración social del adolescente infractor con lo cual debe formar parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social. El proyecto de ley se contuvo en la ley N° 20.084, que se publicó el 7 de diciembre de 2005 y contempló su entrada en vigencia para el 7 de julio de 2006. Así entonces, se había previsto que el año 2006 marcaría un hito fundamental que abriría una etapa totalmente nueva, la que –según los propósitos señalados por el gobierno y el congreso Nacional– debería producir un notorio fortalecimiento de las protecciones jurídicas de los niños, niñas y adolescentes junto con poner a prueba la eficacia de éstas para: i) prevenir y disuadir las violaciones de Derechos Humanos; ii) limitar toda forma de intervención punitiva que se encontrare fuera de los marcos legales y iii) sancionar a los responsables de esas violaciones. Esta expectativa se vio prontamente frustrada. El escaso tiempo previsto para la preparación del nuevo sistema y los importantes cambios introducidos en la última fase de la discusión parlamentaria, hicieron necesario que el congreso Nacional, a iniciativa del Ejecutivo, postergara en un año –hasta el 8 de junio de 2007– el funcionamiento del nuevo sistema. Adicionalmente, el artículo 4º de la ley creó una comisión de expertos que debería evaluar el proceso de implementación de la nueva justicia penal de adolescentes e informar al congreso sobre la evolución de dicho proceso24.
24 Los informes emanados de la comisión serán una de las fuentes calificadas que se utilizarán en este reporte.

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como explica el mensaje presidencial de 8 de mayo de 2006, que buscaba la suspensión de la entrada en vigencia de la ley, la especialidad del sistema “exige una respuesta muy fina por parte del mismo que permita la efectiva reinserción social de los adolescentes”25 que conlleva centros privativos de libertad diferentes y enfocados exclusivamente en los adolescentes, que posibiliten una intervención orientada a la integración social y la capacitación de los operadores del sistema de justicia criminal que intervendrán con los adolescentes infractores. y como la infraestructura aún no está desarrollada en un nivel óptimo, y “no obstante los esfuerzos desplegados por todas las instituciones involucradas en la puesta en marcha, el sistema presenta algunas carencias que ponen en riesgo la consecución de los objetivos referidos, sobre todo en lo que respecta a la administración de las sanciones que dispone la Ley Nº 20.084 y, más particularmente, en relación con las sanciones dispuestas en centros semi-cerrados y los programas vinculados con educación y rehabilitación del consumo de drogas para adolescentes infractores de la ley penal”26. La petición del gobierno, de suspender la entrada en vigencia, aparejó crudas críticas que principalmente se manifestaron en la discusión parlamentaria. Por ejemplo, el senador Pedro Muñoz Aburto expresa: “cualquiera que aprecie la magnitud de esa modificación legal y su impacto, tanto para los miles de jóvenes infractores como para la sociedad toda, tendrá que darse cuenta y reconocer que, probablemente, era muy utópico que dicha normativa entrara en vigencia en seis meses. Ello pudo y debió ser advertido no solo por el Ejecutivo, sino también por los Parlamentarios que la revisamos en sus numerosos trámites. Tal vez, la necesidad de contar con esta legislación y la presión de la ciudadanía produjeron cierta confusión y apresuramiento. Pero me parece que no corresponde ahondar en ello. La actitud que cabe esperar de actores políticos serios es reiterar la trascendencia de lo que se está haciendo y adoptar, en consecuencia, las medidas
Mensaje de S.E el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley que suspende la entrada en vigencia de la ley N° 20.084. Mensaje Nº 90- 354. 26 Mensaje de S.E... (n. 25).
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necesarias para que la ley sea implementada adecuadamente y a la brevedad posible”27. A su turno el senador Alberto Espina expresó: “En octubre de 2005, al despacharse la iniciativa, los miembros de la comisión de constitución de ese entonces preguntamos al Ministro de Justicia, señor Luis Bates, a la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores y a los representantes de hacienda si podían garantizar que en el plazo de seis meses previstos para la entrada en vigencia de la ley estarían construidos los recintos cerrados y los recintos semicerrados, si se encontrarían preparados y capacitados los delegados para la libertad asistida, si se hallarían elaborados los programas de educación para la reinserción social, si se encontrarían preparadas las normas para capacitar a los jóvenes que fueran detenidos, de manera de hacerlos útiles a la sociedad y de insertarlos en el mundo laboral, y si estarían listos los programas de rehabilitación relativos al consumo de drogas. y en la respuesta unánime del Ministro Bates, de la Directora Nacional y de los representantes de Hacienda fue que todo estaba en regla, que no nos preocupáramos”28. Además explica el senador Espina: “Al iniciar sus sesiones el nuevo Senado, pedí al Presidente de la comisión de constitución, que invitara al Ministro Solis para que se refiriera al avance de cada una de las etapas. y las conclusiones, señor Presidente, son lapidarias. Se señala que estaría concluido un recinto cerrado por Región. En cuanto a los recintos semicerrados, de los 18 contemplados, sólo cinco se hallan terminados, y la construcción de los restantes finalizará en seis o siete, o en un año más. En efecto, el de Antofagasta quedará terminado en enero de 2007; el de copiapó, ni siquiera se ha definido el programa arquitectónico; el de La
27 Discusión en sala, Senado, legislatura 354, sesión 16 de 16 de mayo de 2006. Discusión general. Se aprueba en general y en particular a la vez, p. 35. 28 Discusión en sala... (n. 28), p. 36. Este senador recuerda que el proyecto estuvo tres años y ocho meses en trámite parlamentario y que tuvo un período de vacancia legal de seis meses.

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Serena en enero de 2007; el de Limache en enero de 2007; el de concepción aún no se empieza a construir. Sin embargo, lo peor es que se está edificando sólo un recinto semicerrado por Región, cuando en aquel entonces la señora Directora Nacional del Sename nos dijo que ya existía uno. En la comisión nos preguntamos cómo haría un joven para rehabilitarse si tuviera que ir a dormir a un recinto semicerrado que, a veces, se encuentra a 200 o 300 kilómetros de distancia del lugar donde él vive... Por lo tanto. Señor Presidente, todas las promesas hechas quedaron en nada. y hoy nos encontramos con que el nuevo Gobierno se ve obligado a pedir la postergación por un año de la entrada en vigencia de estas normas29. como se aprecia, el año 2006 se adoptaron decisiones y se emitieron pronunciamientos que justifican que aquél pueda ser considerado como un año extremadamente crítico y, tal vez, un punto de inflexión negativo, ya no sólo en las condiciones fácticas de la relación entre las niñas, niños y adolescentes y el sistema penal, sino, también, para las expectativas de reforma legal e institucional que durante largo tiempo se habían sostenido como una solución a los problemas de violaciones de derechos humanos. ciertamente, estas decisiones del gobierno y el congreso, se refieren a cuestiones que se arrastraban desde hace muchos años, pero el punto central es que en 2005 el Estado chileno había tomado, luego de un largo proceso deliberativo, las medidas para ponerle término y cambiar definitivamente la dirección a partir de junio de 2006. La necesidad de postergar la ley dejaba de manifiesto que tanto el diseño legal e institucional como el proceso de implementación planificado, presentaron problemas que no eran de fácil solución y que ponían en duda el compromiso del Estado para avanzar sostenidamente hacia el cumplimiento de los estándares internacionales, tanto en el diseño de las instituciones y la ley como en su funcionamiento efectivo. Al analizar las razones que se tuvieron a la vista para la postergación de la ley N° 20.084, queda en evidencia que tras la constatación de que el “sistema no se encuentra preparado para la entrada en vigencia de la Ley”, subyace el diagnóstico de que las instituciones de la justicia penal no cumplen con los estándares mínimos para asegurar la dignidad y derechos de los adolescentes tanto imputados como condenados por cometer delitos.
29

Discusión en sala... (n. 27), p. 37.

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Esto significaba, en la práctica, que se reconoce que durante todo el año 2006 el sistema de justicia de menores –que opera como un verdadero sistema punitivo– no garantizó el debido proceso, ni la especialización de la justicia, y que sus recintos de privación de libertad no cumplían con las mínimas condiciones para satisfacer los derechos humanos de los internos, según pudo constatarlo la comisión de expertos, encargada de monitorear la entrada en vigencia de la ley N° 20.084. Es decir, las promesas de cambio que anunciaba el Mensaje de la LRPA, para remediar la flagrante vulneración de los derechos humanos de los jóvenes enfrentados al sistema punitivo, se mantendrían sólo como promesas. De esta manera, hasta el 8 de junio de este año (2007) nuestro país no sólo está en deuda con los pactos internacionales sino que durante 2006, y pese a todas las expectativas, no hubo capacidad para cambiar dicha situación. Lo anterior se ve reforzado por la opinión del comité de Derechos del niño de Naciones unidas y una serie de hechos que se suscitaron en el transcurso de 2006. Sobre lo primero, el 2 de febrero de 2007 este comité, luego de examinar el informe oficial del gobierno y de las organizaciones de la Sociedad civil y oír a representantes de uNIcEF y la oMcT, emitió sus recomendaciones sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones que chile contrajo al ratificar, hace diecisiete años, la convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En dicho informe no sólo se ratifica lo señalado en los dos informes anteriores, emitidos por este órgano de control, en relación con la existencia de leyes y prácticas que vulneran los derechos de los niños sometidos a la justicia penal, sino que se procede, también, a poner en tela de juicio la adecuación de la nueva legislación a los estándares internacionales30.

4. los Informes de la comIsIón de expertos Y los derechos de nIños Y adolescentes Dado que la ley N° 20.110, publicada el 1 de junio de 2006, postergaba en un año la aplicación de la ley de Responsabilidad Penal de AdolescRc/c/cHL/co/3, 2 de febrero de 2007. Véase también cRc/c/cHL/Q/3/ Add. 1 en que se encuentran las respuestas del gobierno de chile a las preguntas planteadas por el comité recibidas el 3 de enero de 2007, que contienen datos hasta 2006. Documentos disponibles en su versión en inglés en http://www.ohchr.org/english/bodies/crc/
30

crcs44.htm, visitado el 2 de marzo de 2007.

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centes, todo hacia pensar que 2007 sería el año de la anhelada entrada en vigencia del sistema. En efecto, tanto los actores institucionales, los medios periodísticos como la opinión pública se preparaban para el día 8 de junio. No se esperaban postergaciones, la Presidente de la República salió al paso ante los rumores que aconsejaban perentoriamente un nuevo retraso, afirmando definitivamente que el gobierno no auspiciaría un nuevo aplazamiento. Aunque reconocía el relativo déficit del estado de avance, confiaba en que las condiciones materiales pronto llegarían a su óptimo. La opinión de la mayoría de los expertos, en cambio, aconsejaba una implementación gradual31. con todo, el primer informe de la comisión de Expertos, que como señalamos, fue presentado el 11 octubre fue lapidario en este sentido y derribó la confianza de que las condiciones materiales llegarían a su óptimo. Los expertos resaltaron: “que la decisión de postergar la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.084 fue tomada ya que, a la luz de los antecedentes, el sistema no estaba listo para operar y sus carencias eran de tal trascendencia que se ponía en serio riesgo la consecución de los fines perseguidos por el Legislador. un análisis mas detallado de la situación permitió a esta comisión identificar 5 ejes o núcleos problemáticos que deben ser abordados con urgencia y prioridad para lograr las condiciones mínimas requeridas por el sistema para funcionar adecuadamente en junio de 2007”32. La comisión destacó varios núcleos problemáticos que giraban en torno a los siguiente aspectos: serios obstáculos normativos y problemas del diseño legal e institucional; la necesidad de contar con una estimación de la carga de trabajo y flujos que el nuevo sistema enfrentará; serios problemas de infraestructura de los centros y plazas33; la
El segundo Informe de la comisión de Expertos fue presentado el 17 de abril de 2007 en sesión conjunta de las comisiones de constitución, Legislación y Justicia de ambas cámaras. 32 Primer Informe de la comisión de Expertos sobre Responsabilidad Penal Adolescente, octubre de 2006, p. 8. 33 La comisión consideró en su primer informe: “Si bien nuestro país ha realizado en los últimos años avances que buscan respetar las reglas mínimas en materia de trato y condiciones básicas para los niños, niñas y adolescentes privados de libertad aún quedan muchas situaciones”. “La comisión desea manifestar su preocupación por el estado en que se encuentra la actual infraestructura con que cuenta el sistema cerrado y semicerrado para jóvenes in31

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falta de claridad en los contenidos de los programas contenidos en la oferta programática en centros cerrados y semicerrados y la necesidad de contar con un seguimiento y coordinación permanente. Además, el primer informe señala la importancia de que se establezca, como mecanismo de fiscalización efectiva, la actividad permanente de un órgano externo compuesto por profesionales técnicos, que verifiquen el cumplimiento de las garantías en materia carcelaria. Esto fue acogido por el Ministerio de Justicia al sancionar el reglamento de la LRPA34 que crea las comisiones regionales de supervisión. Lamentablemente la falta de previsión que había provocado en julio de 2006 la suspensión del nuevo sistema continuaba a fines del mismo y se proyectaban para el nuevo año. De hecho los medios de comunicación en 2007 evidenciaron con perplejidad que a dos meses de la entrada vigencia del sistema los centros y plazas tuvieran distintos niveles de construcción. “con disparidad avanzan las obras para la puesta en marcha de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. Las regiones más retrasadas son la IV, V y XI, donde obras básicas y de segregación no alcanzarán a estar listas en junio. Entre sus argumentos señalan que los centros cerrados y semi-cerrados para atender a los menores infractores de ley, además de ser insuficientes en número, mantienen importantes déficit en materia de seguridad, segregación, condiciones de higiene y equipamiento”35.

fractores, la que constituirá una parte importante de la capacidad del nuevo sistema para la aplicación de sanciones”. “Se pudo constatar a través de la observación directa, conversaciones con el personal de los centros y, en algunos casos, con las personas privadas de libertad, que las condiciones generales, especialmente en algunos centros, son precarias y todavía insuficientes para la correcta aplicación de la ley y, más aún, para el logro de los fines educativos y preventivos que se pretende”. “Las actuales condiciones observadas ratifican la necesidad que existe en nuestro país de contar con un sistema especializado de justicia para los adolescentes que tempranamente infringen la ley”. “Deben revisarse los procedimientos disciplinarios que se utilizan al interior de los centros con el objetivo de conocer su forma y apego al respeto de las garantías y derechos de los jóvenes”. 34 El decreto supremo N° 1.378, del Ministerio de Justicia, fue dictado el 13 de septiembre de 2006, publicándose en el Diario Oficial el 25 de abril de 2007. 35 http://www.emol.com/especiales/ley_responsabilidad_penal_adolescente/2007.html, visitado el 4 de abril de 2007.

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Los acontecimientos que se suscitaron con posterioridad fueron desde el punto de vista de los derechos de los niños, niñas y adolescentes desalentadores. La comisión de Expertos emite en abril de 2007 un segundo informe y concluye: “La comisión reitera la preocupación manifestada en el Primer Informe y posterior presentación en el congreso Nacional, sobre el estado de implementación de la ley, la que se ve acrecentada por el breve plazo que resta antes de su aplicación. Para esta comisión, y de acuerdo a los antecedentes tenidos en consideración, a la fecha no se dan las condiciones mínimas necesarias desde el punto de vista del texto legal, y no es posible garantizar que la infraestructura, el estado de los programas y la administración general del sistema permitan una adecuada puesta en funcionamiento integral de la justicia penal adolescente en junio próximo”. En este escenario, se hace del todo desaconsejable la puesta en marcha del nuevo sistema en los términos previstos hasta ahora. como alternativa a una nueva postergación del conjunto del sistema, que implicaría que el país mantuviera una situación irregular desde el punto de vista de sus compromisos internacionales, la comisión sugirió a las autoridades políticas responsables que la entrada en vigencia de la ley se realizara de manera gradual según rango etario, dejando para una primera fase a los jóvenes de dieciséis y diecisiete años (que si se dan las condiciones podría comenzar el próximo 8 de junio), y para una segunda, que comenzaría en una fecha que debería determinarse a partir de una propuesta del Ministerio de Justicia con compromisos precisos de implementación, que incorpore a los adolescentes de catorce y quince años36. En ese mismo mes, el Ministro de la Iltma. corte de Apelaciones de Santiago, carlos cerda, advierte a sus pares a través de un documento de diez puntos, sobre la falta de información que existiría en la corte de Apelaciones, de los procedimientos que comenzarán a regir el 8 de junio, con la entrada en vigencia de la ley de Responsabilidad Penal Adolescente37. Si no fuera poco, el 8 de mayo de 2007, justo a un
Segundo Informe de la comisión de Expertos sobre Responsabilidad Penal Adolescente, octubre de 2007, p. 21. 37 http://www.emol.com/especiales/ley_responsabilidad_penal_adolescente/2007.html, visitado el 17 de abril de 2007.
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mes del plazo contemplado para la entrada en vigencia de la nueva justicia juvenil, el Ejecutivo ingresa al congreso Nacional un proyecto de ley que contiene ajustes a la ley N° 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente. uno de los ajustes es que en casos de delitos flagrantes, se extienda el plazo de doce a veinticuatro horas para que la policía ponga a los menores a disposición de los tribunales. El 9 de mayo de 2007, el Senado aprueba los cambios a la ley de Responsabilidad Penal Adolescente, pero –por iniciativa del senador Hernán Larraín– repone la norma que establece la obligatoriedad para el juez de dictar la internación en un centro cerrado de un menor de dieciocho años cuando se trate de un delito grave, dejando ello de ser una facultad opcional38. Los diputados de la concertación se alarmaron. Los miembros de la comisión de constitución, Legislación y Justicia les creyeron a los expertos y propusieron la postergación de la ley, pero sin mayor éxito en sala. En el hemiciclo de la cámara los diputados oficialistas abogaron por el rechazo de la indicación, pero sin éxito. La votación fue estrecha y la aprobación de la polémica indicación fue el resultado de los votos de la oposición unidos a los del Partido Radical. Las reacciones no tardaron en llegar. Por una parte, el 14 de mayo de 2007, la mayoría de la comisión de Expertos emitió una declaración en que plantea su rechazo al endurecimiento de penas para delitos graves, planteada por el senador Hernán Larraín, y aprobada en la cámara Alta. Argumentan que lo propuesto “está totalmente contraindicado desde el punto de vista de la reinserción social”39. Por otro lado, treinta y tres diputados concurrieron al Tc para revertir la medida40. El 13 de junio el Tribunal rechazó el requerimiento, dando luz verde a la aplicación de la reforma. con esto se profundizó el proceso de desdibujamiento de las ideas matrices del proyecto. Proceso que ya había sido alertado por algunos académicos como, por ejemplo, Mauricio Duce y luego Enrique cury. como explica Mauricio Duce: “en un inicio este proyecto surge de la necesidad de adecuación de nuestra legislación a la convención sobre Derechos
http://www.emol.com/especiales... (n. 37). http://www.emol.com... (n. 35). 40 El requerimiento contemplaba los siguientes argumentos sobre la inconstitucionalidad de la indicación planteada por el senador Hernán Larraín: La indicación contraría a la convención sobre los Derechos del Niño y al principio de no retroceso en materia de derechos humanos. La indicación no pudo provenir de un parlamentario por tratarse de una materia que irroga gastos. La indicación se aleja de las ideas matrices del proyecto.
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del Niño y a los Tratados Internacionales de derechos humanos. En el largo camino que se da entre el período en donde se comenzó su preparación (año 1994) y su presentación al congreso (2002) entra fuertemente un nuevo objetivo para el Proyecto: la necesidad de contar con una herramienta que contribuya a la seguridad pública por vía de la sanción y prevención de la delincuencia... Me parece que es absolutamente legítimo y necesario que una sociedad democrática discuta objetivos de este tipo. El tema es que este proyecto de ley se ha producido en un contexto de falta de debate público de verdad, en un contexto donde no ha habido información dura de carácter empírico que permita fundar los diversos cambios experimentados, en donde tampoco ha existido un debate técnico relevante y menos la producción de otros elementos técnicos que permitan tomar decisiones en la materia”41. En un segundo momento Enrique cury señaló: “Esta ley, en su origen, tiene por objeto dar a los jóvenes un tratamiento más adecuado en un tema extradamente complejo, donde los países europeos han tenido que ir y venir buscando fórmulas, lo mismo han hecho en Estados unidos. Desgraciadamente esta disposición se sale completamente de los que son los esquemas modernos de tratamiento de menores que cometen delitos”42. A las polémicas sobre la entrada en vigencia de las nuevas indicaciones, se agregaría el debate sobre las demandas laborales de los funcionarios del SENAME, los cuales se movilizaron tomándose los centros de internación43. Esto provocó una serie de negociaciones, las cuales llegaron a su fin dos días antes de la entrada en vigencia de la ley de Responsabilidad Penal Juvenil.
41 Véase, “El proceso establecido en el proyecto de ley que crea un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal: avances y problemas”; en Revista de Derechos del Niño, N° 2, Santiago, Programa de Derechos del Niño, universidad Diego Portales, 2003, p. 111. 42 El comentario se encuentra en el requerimiento de inconstitucionalidad presentado por los diputados, p. 15. 43 “Los trabajadores del Sename rechazan la propuesta de mejoramiento salarial del Gobierno y se toman los centros de internación”, en http://www.emol.com/especiales/ley_ responsabilidad_penal_adolescente/2007.html, visitado el 25 de mayo de 2007.

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Al cierre de este informe, el nuevo sistema comenzaba su funcionamiento el día 8 de junio de 2007. Las dudas sobre su real impacto en el fortalecimiento de las protecciones jurídicas de los niñas, niños y adolescentes son altas, así como las reales posibilidades para: i) prevenir y disuadir las violaciones de derechos humanos; ii) limitar toda forma de intervención punitiva que se encontrare fuera de los marcos legales y iii) sancionar a los responsables de esas violaciones.

LoS DEREcHoS HuMANoS DE LAS MuJERES

resumen

E

ste capítulo revisa el estado de los derechos humanos de las mujeres en chile durante el año 2006 y parte del 2007. En particular, y siguiendo el análisis efectuado por el comité de la cEDAW respecto de chile, se analiza la protección de los derechos de las mujeres en tres ámbitos: la paridad política, la violencia en contra de las mujeres y la falta de protección judicial efectiva en la materia y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, especialmente el acceso a los métodos anticonceptivos y la discusión en torno a la despenalización del aborto. En relación con la paridad política de las mujeres, esta sección presta atención al persistente déficit de representación política de mujeres en chile. Sin perjuicio de algunas iniciativas desde el Ejecutivo, particularmente la política de paridad para ministros, subsecretarios e intendentes, al cumplirse el primer año de la administración Bachelet y al cierre de este informe, tal política de paridad se ha desdibujado y existen dudas sobre su viabilidad. Se advierte, al mismo tiempo, un débil impulso legislativo por parte del Ejecutivo destinado a apoyar proyectos proparidad política aun pendientes en el Parlamento y a presentar otras iniciativas similares. En materia de violencia, este capítulo pone de manifiesto los preocupantes niveles de femicidio en chile: a lo menos una mujer por semana muere a manos de su pareja. Esta situación se agrava por la falta de penalización especial del tipo penal de femicidio, vacío legal que conspira contra la visibilización y erradicación progresiva de crímenes asociados a la violencia específica contra la mujer. Al mismo tiempo, se llama la atención sobre los problemas derivados del doble tratamiento jurisdiccional de la violencia intrafamiliar –tribunales de familia y tribunales penales– respuesta procesal del Estado de chile que dificulta la protección judicial efectiva de mujeres violentadas.

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Finalmente, se presenta el estado de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en chile. como se indica en esta sección, durante el año 2006 se observan graves problemas que afectan principalmente a adolescentes de sectores económicamente desaventajados, en particular, falta de acceso a servicios de salud reproductiva, anticoncepción de emergencia y el respeto a los estándares de confidencialidad médica. Al mismo tiempo, y tal y como lo recomienda el comité de la cEDAW, se llama la atención sobre la falta de una política de educación sexual comprehensiva y efectiva, así como por la insuficiencia de recursos para enfrentar los temas de salud sexual y en particular el embarazo adolescente. Esta sección concluye revisando el persistente incumplimiento por parte del Estado de chile de sus obligaciones internacionales vinculadas al aborto. En este sentido, se presta atención a la ausencia de compromiso por parte del actual gobierno en revisar las leyes relativas al aborto con miras a suprimir las disposiciones punitivas aplicables a las mujeres que se someten a abortos y de proveer acceso efectivo a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos inseguros. IntroduccIón El presente capítulo coincide con la presentación del cuarto Informe periódico de chile sobre el cumplimiento ante el comité de Expertas del comité de la cEDAW en agosto de 2006 en la sede de Naciones unidas en Nueva york1, 2. De esta manera, se dará cuenta de la evaluación que realizamos a la actual administración sobre el respeto de los derechos humanos de las mujeres, teniendo como telón de fondo el informe realizado por el comité de la cEDAW, y las peticiones

1 El anterior se produjo en junio de 1999, no obstante, el informe de chile corresponde al período que comprende hasta diciembre de 2004. Dado el atraso en la presentación de informes por diversos países, chile debía presentar el suyo en agosto de 2003, el informe de país cubre hasta diciembre de 2002. 2 La delegación chilena debió realizar una actualización de la información a la luz del desfase entre informe y su presencia ante ese órgano. Las preguntas efectuadas y las respuestas pueden encontrarse en SERNAM, Informe de Chile 2006 Informe Respuesta a la Lista de Cuestiones y Preguntas Relativas al IV Informe Periódico de Chile CEDAW, mayo 2006 en http://www.sernam.cl/admin/docdescargas/seccion/categorias/subcategorias/subcat_ 202.pdf, visitado el 5 de agosto de 2007.

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desde la sociedad civil3, relevando algunas de las áreas críticas que se verificaron para el año 2006. Por tanto, aquí revisaremos algunos de los principales problemas vinculados con el respeto de los derechos de las mujeres, a la luz de las observaciones formuladas por el comité de Expertas de la cEDAW, complementadas por otras fuentes relevantes. En particular, prestamos atención a la violencia en contra de la mujer, los problemas asociados al acceso a la justicia –y a un recurso sencillo y rápido para la sanción de estos actos– y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, particularmente en relación con el acceso de las adolescentes a servicios de salud reproductiva en confidencialidad y la discusión en torno a la despenalización del aborto. En su presentación ante el comité, el gobierno de chile da cuenta del desarrollo realizado desde el advenimiento democrático, resaltando que durante los años noventa el país se encontraba en un período de fuerte reforzamiento del sistema democrático, de gran crecimiento económico y de estabilización. Reconoce que el tema de género se ha instalado como uno de gobierno, y que se le agenda en todos los ámbitos del quehacer de la administración, y prueba de lo anterior, serían las reformas impulsadas en materia de derechos de la mujer. Ello se materializaría en los significativos esfuerzos para llegar a una efectiva igualdad de hombres y mujeres en el ejercicio y goce de los derechos civiles. Aun cuando reconoce que: “persisten discriminaciones en algunas esferas, tanto a nivel de la legislación, como en su aplicación, y en prácticas que aún reflejan concepciones estereotipadas y discriminatorias”4. Los avances declarados se sitúan en materia de reformas legales, y en políticas públicas, programas y acciones llevados a cabo en el período. No obstante, en diversos ámbitos persisten aún obstáculos para la plena igualdad entre hombres y mujeres chilenas que sitúan
un informe correspondió al presentado por la corporación Humanas, el cEM, el cEDEM, cLADEM, corporación La Morada, corporación DoMoS, FLAcSo-chile, Foro Red de Salud y Derechos Reproductivos, Instituto de la Mujer, MEMcH, Informe Sombra Chile 2003-2006, en http://www.humanas.cl/documentos/informe%20cEDAW_ base%202_definitivo.pdf, visitado el 5 de agosto de 2007 y Informe Sombra del IcMER y la APRoFA en http://www.aprofa.cl/index.php?option=com_docman&task=cat_view &Itemid=&gid=34&orderby=dmdatecounter&ascdesc=DESc, visitado el 5 de agosto de 2007. 4 SERNAM, Cuarto Informe sobre el Cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, párrafo 8, en http://www.sernam.cl/publico/tema.php?cat=99&tema=138, visitado el 5 de agosto de 2007.
3

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a éstas en una posición de desventaja5. Así, el Ejecutivo sostiene que no ha sido posible dar fiel cumplimiento en la medida en que persisten prácticas judiciales que no garantizan los derechos de las mujeres, y que en otros ámbitos la tramitación de modificaciones legales ha sido lenta. Llama la atención que el informe del gobierno de chile señala que aquellas áreas que requieren transformaciones no dependían del presidente Ricardo Lagos, tratando de desvincular la responsabilidad del Ejecutivo en otras ramas del aparato estatal. Sin embargo, es discutible dado el régimen presidencialista imperante y en que la agenda legislativa está dirigida en buena parte por el Ejecutivo. un ejemplo sería la ausencia de voluntad política desde el Ejecutivo para avanzar en las recomendaciones que hubieran formulado todos los órganos de derechos humanos sobre las leyes relativas a la punición del aborto6.

del

1. la ratIfIcacIón protocolo facultatIVo de la cedaW

Entre las áreas de nulo avances y prioritarias para el comité de la cEDAW se halla la ratificación del Protocolo Facultativo a la convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer cuya tramitación quedó paralizada en el Senado en 2002. En este sentido, el comité instó a que el Estado realizara esfuerzos específicos en educar e informar a los funcionarios de la administración pública y el público en general sobre los alcances del Protocolo7. En este informe el comité hace hincapié en recordar al Estado de chile que debe cumplir con todas las recomendaciones realizadas en forma sistemática, teniendo como marco no sólo la convención sino, también, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing8. En
SERNAM (n. 4), p. 4. Véase en este sentido las observaciones formuladas a chile por el comité cEDAW, cEDAW/c/cH/3, 1999; el comité de DD.HH de la oNu, ccPR/c/79/add 104; el comité convención contra la Torutra, cAT/c/cR/35/5. 7 comIté para la elImInacIón de la dIscrImInacIón en contra de la mujer, Observaciones finales del Comité para la eliminación de la Discriminación contra la mujer: Chile, pár. 25, en http://www.sernam.cl/admin/docdescargas/seccion/categorias/subcategorias/subcat_207.pdf, visitado el 16 de marzo de 2007. 8 Op. cit., pár. 27.
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este contexto, se entiende el malestar de las mujeres, reflejado en la encuesta “Mujer y Política” realizada por la corporación Humanas y el Instituto de Asuntos Públicos de la universidad de chile, la cual arrojó que el 81% de las chilenas se sienten discriminadas, identificando la esfera laboral como la de mayor discriminación (93%)9.

2. la parIdad Y la promesa
de maYor InclusIón de las mujeres

La promesa política que concitó mayor grado de escepticismo al gobierno de Michelle Bachelet fue la propuesta de una política paritaria, la cual, claramente, obedece a las bajas cifras de participación de las mujeres en la esfera política, constituyendo una de los desafíos pendientes para chile, y una violación patente de las obligaciones que surgen tanto del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos como de la cEDAW, los que propician garantizar que la mujer, en igualdad de condiciones que los hombres, tenga la oportunidad de ocupar y ejercer todas las funciones públicas10. A diferencia de otros países de Latinoamérica, chile no ha adoptado acciones positivas tendientes aumentar la participación femenina en la política. Las cifras de un estudio de FLAcSo muestran que las mujeres se encuentran subrepresentadas en áreas de elección popular11. En el congreso Nacional, un 12,6% de los miembros son mujeres12. En los gobiernos municipales, las mujeres representan el 17% del total de alcaldes. chile es el sexto país en Latinoamérica con menos participación femenina. La encuesta de la corporación Humanas13 indicó que el 74% de las mujeres se sienten discriminadas en el ámbito político.
9 “El 81% de las chilenas se siente discriminada”, El Mercurio, Santiago, 20 de diciembre de 2006. 10 comIté para la elImInacIón de la dIscrImInacIón contra la mujer, Recomendación General Nº 23, Vida Política y pública, 16º período de sesiones, 1997 y comité de Derechos Humanos, o.G. Nº 28, artículo 3: “Igualdad de Derechos entre Hombres y Mujeres”, 2000, en www.unhchr.ch/spanish/html/intlst_4sp.htm, para la búsqueda de los documentos citados. 11 Marcela tobar ríos, Representación política de las mujeres ¿Por qué los números si importan?, FLAcSo-chile, enero, 2007, en http://www.flacso.cl/flacso/biblos.php?code=2239, visitado el 16 de marzo de 2007. 12 Ibid.; “Bachelet reitera necesidad de ley de cuotas en seminario internacional”, El Mostrador, 5 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=199514, visitado el 14 de marzo de 2007. 13 Ibid.

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Aun cuando se encuentra en el congreso un proyecto de ley que busca un sistema que permita un mayor número de mujeres en cargos de elección popular desde 2003, escasamente se ha movido en la agenda legislativa14. El Diputado que presentó el proyecto pidió que se le diera urgencia si es que efectivamente chile desea avanzar en la paridad15. una encuesta realizada por la corporación Humanas reveló que más del 50% de los diputados se oponen a que una ley garantice la presencia femenina en el congreso, lo que es visto por la presidenta Michelle Bachelet como una necesidad, que ha manifestado tanto en chile16 como en el extranjero17. La baja representatividad de las mujeres en los poderes del Estado está muy por debajo del esperado, cuestión que reconoció la Presidenta de la República en un seminario internacional sobre paridad y participación política el 5 de octubre de 2006, organizado por la cEPAL. Allí señaló: “La discriminación de la mujer en la política, y en general en todo tipo de puestos de liderazgo, es real y es profunda. Es quizás sí una agudización de la discriminación que sufre la mujer en el ámbito laboral, donde sabemos, también hay mucha discriminación”18. un reflejo de esa prioridad habría sido la implementación de una política paritaria en la designación del nuevo gabinete bajo la administración Bachelet, en que el 50% de los ministros/as de Estado son mujeres, un 48,4% son subsecretarios/as, y la mitad de las Regiones tienen intendencias encabezadas por mujeres. La medida del gobierno implicó que los miembros del gabinete debían aplicar el mismo criterio para el nombramiento de los restantes cargos públicos, de acuerdo con sus posibilidades. Esta iniciativa gubernamental ha sido criticada desde la oposición como desde los partidos de la alianza go-

14 El proyecto ingresó en 2003 a la comisión de Familia, fue trasladado en julio de 2004 a la comisión de Gobierno Interior, Regionalización, Planificación y Desarrollo Social, donde se encuentra en la etapa de primer trámite constitucional, sin urgencia. Véase SERNAM (n. 2), p. 11. 15 “Piden urgencia a proyecto de paridad de género en actividades públicas”, El Mostrador, 14 de noviembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia= 202711, visitado el 20 de marzo de 2007. 16 “Más del 50% de los diputados se oponen a ley que garantice la presencia femenina en el congreso”, La Segunda, Santiago, 26 de mayo de 2006. 17 “Bachelet: Democracia no estará completa hasta que no haya paridad de género”, El Mostrador, 28 de mayo de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=212 805, visitado el 20 de marzo de 2007. 18 Véase (n. 12)

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biernista. En su discurso de inauguración del nuevo gobierno el 21 de mayo de 2006 ante el congreso la Mandataria ya lo había manifestado19. Los políticos reaccionaron señalando que era una exageración darle tanta importancia al tema de la equidad de género20. Algunos en los círculos oficialistas tampoco comparten la paridad de género en la generación y nombramientos de altos cargos. Se ha dicho, por ejemplo, que es un error nombrar a mujeres, cuyas designaciones deben darse, además, en el marco de las cuotas políticas dentro de los partidos de gobierno. Ello haría más difícil encontrar las personas adecuadas para los altos puestos, como señaló Jaime Ravinet, el ex Ministro de Defensa de Ricardo Lagos: “Siempre he pensado que es una completa tontera esto de que los cargos tengan que ser paritarios. Los cargos los ocupan los más capaces. Pretender cuadrar la caja en género y el cuoteo de los partidos políticos hace que gente muy mediocre esté metida en cargos importantes... Pretender cambiar todo en cuatro años es una irresponsabilidad”21. La posibilidad de avanzar en la agenda de género y participación política habría tenido su momento cúlmine al quedar incluidas dos mujeres en el comisión Böeninger, encargada de analizar y proponer la reforma del sistema electoral binominal. Dado que no hay avances específicos sobre la modificación al sistema electoral donde hay un sinnúmero de intereses, parece discutible que se hubiera podido avanzar en forma decidida a partir de esta comisión. No obstante, la integración de dos mujeres, cuya preocupación ha estado en la mayor participación de las mujeres, es un elemento alentador22, pero aún insuficiente. un monitoreo sobre la aplicación de una política de paridad de género realizada en el primer semestre de la administración Bachelet muestra algunas resistencias en llevar a cabo los cambios propuestos, especialmente en mandos medios de la administración pública relacionados con cargos de nombramiento político23. En este escenario el comité de Expertas de la cEDAW valoró los pasos que chile ha dado por lograr mayor equidad en el espacio públi19 “‘Reivindicaciones femeninas’ de Bachelet abren controversia política”, La Segunda, Santiago, 22 de mayo de 2006. 20 Ibid. 21 claudia álamo, “Aquí se están jugando los reservas y no los titulares”, La Tercera, Santiago, 25 de marzo de 2007, Reportajes, p. 11. 22 Participaron de dicha instancia María de los Ángeles Fernández y Marcela Ríos. 23 humanas centro reGIonal de derechos humanos Y justIcIa de Género, Corporación Humanas entrega primer balance sobre paridad de género, junio de 2006 en http://www. humanas.cl, visitado el 29 de marzo de 2007.

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co, sin embargo, manifestó su preocupación por este panorama24. En efecto, el comité felicitó: “...a la primera mujer que ejerce la Presidencia del país por el nombramiento de un gabinete formado en un 50% por mujeres, así como por el logro de un 48,4% de mujeres que ejercen la jefatura de los departamentos del Estado y el 50% de las gobernaciones”. Empero, entre sus recomendaciones señaló la necesidad de materializar las intenciones de mayor participación, alentando: “...al Estado Parte a que establezca un calendario claro y a que aumente la concienciación de los legisladores y el público en general acerca de la urgente necesidad de dar prioridad a las reformas jurídicas a fin de lograr la igualdad de jure para la mujer. El comité también insta al Estado Parte a que adopte medidas especiales de carácter temporal para acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, según lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 4 de la convención y en la recomendación general 25 del comité, en relación con todas las esferas de la convención en que ello sea apropiado y necesario”25. “[…] 14. El comité insta al Estado Parte a que intensifique sus esfuerzos encaminados a reformar el sistema electoral binominal, que es desfavorable para la representación política de la mujer, y a que adopte medidas, en particular medidas especiales de carácter temporal, destinadas a acelerar la igualdad de facto entre la mujer y el hombre a fin de incrementar la participación de la mujer en la vida política, particularmente en el Parlamento y los municipios, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 4 de la convención y la recomendación general 25 del comité sobre las medidas especiales de carácter temporal, y la recomendación general 23 sobre la mujer en la vida pública”26. Así, la tarea de este gobierno será sensibilizar a la clase política y alentar la discusión del proyecto de ley sobre cuotas. En este sentido,
“Recomiendan a chile mayor promoción de participación políticas de las mujeres”, El Mostrador, 1 de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=204254, visitado el 20 de enero de 2007. 25 comIté para la elImInacIón de la dIscrImInacIón contra la mujer, 36° período de sesiones 7 a 25 de agosto de 2006, observaciones finales del comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: chile, cEDAW/c/cH/co/4, pár. 10. 26 Ibid.
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el 24 de enero de 2007, en una sesión ordinaria de la comisión de Familia de la cámara de Diputados, la directora del Programa de Gobernabilidad de la FLAcSo, Marcela Ríos, dio a conocer los resultados de las investigaciones realizadas en materia de representación política de las mujeres y leyes de cuotas que ha realizando esa institución27. El objetivo de esta sesión fue el análisis de la moción presentada en marzo de 2003, que buscaba modificar las leyes orgánicas constitucionales de partidos políticos (Nº 18.603), de municipalidades (Nº 18.695) y de votación populares y escrutinios (Nº 18.700) que se encuentra recién en el primer trámite constitucional28. El comité de la convención de la Mujer llama al Estado a intensificar los esfuerzos para reformar el sistema binominal y la adopción, también en este ámbito, de medidas temporales que aceleren la participación de la mujer en la política chilena, según el párrafo 1 del artículo 4 de la convención y la recomendación general 25 sobre medidas especiales de carácter temporal y la recomendación general 23 sobre la mujer en la vida pública29. Al término del primer año de la administración Bachelet, debió realizar un cambio de gabinete dado la percepción de crisis política del gobierno. Ello implicó la salida de algunas mujeres de su gabinete, como las ministras Paulina Veloso y Vivian Blanlot, ambas ocupaban cargos de relevancia política en el Gabinete, las que fueron remplazadas por varones30. Estos cambios pusieron en el tapete la perdurabilidad de la regla de paridad de la administración Bachelet. Las preguntas que surgen son: ¿si este cambio obedece a dejar atrás la paridad? o ¿si ésta es política de la administración de debilidad frente a las crisis políticas del Ejecutivo en que las mujeres puedan perder los espacios concedidos ante la presión de los partidos políticos por ubicar a sus fuertes cuadros entre los “varones”?31. De hecho, la Ministra de MIDEPLAN, clarisa Ardí, reconoció que en el ámbito de secretarías regionales ministeriales no fue posible alcanzar la regla de la paridad (las mujeres representan el
“Estudios en Gobernabilidad: cobertura mediática sobre reforma electoral”, en Boletín N° 2 del Programa de Gobernabilidad, septiembre 2006, en http://www.flacso.cl/flacso/main.php?page=noticia&code=1254, visitado el 14 de marzo de 2007. 28 Ibid. 29 “Estudios en Gobernabilidad: cobertura mediática sobre reforma electoral” (n. 27), p. 4. 30 Felipe saleh y Felipe GIononI, “Gabinete 3.0”, La Nación, 1 de abril de 2007 en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070331/pags/20070331200038.html, visitado el 30 de abril de 2007. 31 “Walker: vemos con buenos ojos una tramitación más lenta del binominal”, La Nación, 16 de abril de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070415/ pags/20070415224713.html, visitado el 30 de abril de 2007.
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38,4% en esos cargos), pues hubo mayor predominio de las decisiones de los partidos políticos que dificultó cumplir con la meta32. Para quienes han estado en contra de la paridad33, la flexibilización de la regla de un sistema paritario funcionaría como su profecía autocumplida34, pero aún quedaría por ver si la administración, con o sin regla flexible de paridad, logra instalar mayor inclusión para las mujeres en los espacios de poder35. La cuenta pública de la Presidenta constituye una señal de que la paridad, al menos, mientras dure su mandato, es parte de su política gubernamental. Sin embargo, su discurso de mayor inclusión es un llamado a que su política se aplique en todos los espacios, que sea escuchado por los partidos políticos, pero sin comprometer acciones concretas en el ámbito legislativo36. 3. la VIolencIa contra la mujer. el acceso a la justIcIa de las mujeres El comité de Expertas valoró los cambios legislativos para sancionar la violencia en contra de las mujeres (ley sobre acoso sexual en el trabajo y la ley de violencia intrafamiliar), sin embargo, mostró su preocupación por las tasas de violencia que revela la sociedad chilena. Haciendo eco del Informe Sombra de la corporación Humanas, declaró su preocupación por el número de femicidios ocurridos en lo corrido del año en nuestro país37. Las propias cifras oficiales señalarían que cada semana muere una mujer en manos de su pareja38.
32 Intervención de la ministra clarisa Hardy, Seminario Paridad e Igualdad en el Gobierno de Michelle Bachelet, 16 de diciembre de 2006, Fundación Salvador Allende y Fundación Friedrich Ebert Stiftung,, Santiago, 2007, p. 29. 33 Álvaro ramIs, “Democracia Paritaria. Desafío Pendiente”, La Nación, 9 de abril de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070408/pags/200704081720 08.html 34 cecilia osorIo, “una agenda vigente”, La Nación, 24 de abril de 2007, en http:// www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070423/pags/20070423184937.html, visitado el 30 de abril de 2007. 35 L. ramírez y A. carmona, “Paridad de género algo más que un gabinete”, La Nación, 27 de marzo de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070327/pags/ 20070327193344.html, visitado el 30 de marzo de 2007. 36 Michelle bachelet, Mensaje al País, 21 de mayo de 2007, p. 10. 37 “Sernam admite preocupación internacional por feticidios y brecha salarial”, El Mostrador, 17 de agosto 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/ detalle_noticia.asp?id_noticia?=195689, visitado el 14 de marzo de 2007. 38 carlos álVarez, “Hasta que la muerte los separe: chile se acerca a los 40 femicidios este año”, El Mostrador, 16 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=200216, visitado el 17 de marzo de 2007.

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En efecto, los casos de mujeres asesinadas por sus parejas dejaron de ser simplemente parte de las historias de los homicidios pasionales. uno de los casos más estremecedores de violencia que mostró la prensa fue la muerte de una niña de seis años producto de la violencia que cruzaba la relación de sus progenitores. Luego de una discusión con la madre y agredirla con una botella quebrada en la cara y el cuello, procedió a lanzar a su hija al vacío39. El juicio comenzado a inicios de 2007 llevó a que el Ministerio Público solicitara la cadena perpetua40. En otros casos, al igual que en el anterior, el Ministerio Público, en calidad de órgano investigador, ha solicitado penas ejemplificadoras41. Si bien las medidas aparecen como efectistas ante los casos concretos, desde el punto de vista de política pública y de garantía a los derechos de las mujeres este órgano debería contar con los recursos necesarios para responder a las necesidades de investigación y sanción de los casos de violencia intrafamiliar. Las diputadas María Antonieta Saa y Adriana Muñoz piden una clara tipificación del delito de femicidio y contar con las estadísticas y medidas concretas más eficaces para la protección de las mujeres ante la posibilidad de ser asesinadas por sus parejas. Entre las medidas que solicitan, además de casas de acogida, brazaletes que permitan, a la policía, saber de manera permanente donde está un agresor42. Los estándares internacionales en materia de derechos humanos exigen la existencia de recursos sencillos y eficaces para enfrentar este tipo de situaciones43. La modificación de la ley, que pareció ser
39 Dalia rojas, “Las abogadas tops de la violencia de género”, La Nación, 18 de diciembre de 2006 en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061217/pags/2006121 7191418.html, visitado el 29 de marzo de 2007. 40 El hombre tenía una orden de no acercarse a la madre de la niña. Este caso tocó, además, las fibras de las agrupaciones de derechos humanos, pues tanto la mujer como el imputado son hijos de víctimas de la dictadura militar. Ella es hija de un detenido desaparecido y él de un ejecutado político. 41 “Sancionan violencia intrafamiliar”, La Nación, 3 de abril de 2007, en http://www. lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070402/pags/20070402213005.html, visitado el 30 de abril de 2007. 42 “Diputados oficialistas presentan proyecto que tipifica femicidio como delito”, El Mostrador, 8 de marzo de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=211876, visitado el 17 de marzo de 2007 y “Diputadas oficialistas solicitan tipificación del delito de feticidio”, La Nación, 27 de marzo de 2007, en http://www. lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070326/pags/20070326231038.html, visitado el 30 de marzo de 2007. 43 Véase, por ejemplo, el art. 25 de la convención amaricana de DD.HH.

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más sencilla en la práctica, pareciera haber dejado a más mujeres en la indefensión. Es importante recalcar que los problemas que se identifican no se resuelven sólo con la adopción de leyes. Vale recordar que como parámetro se encuentra el concepto de debida diligencia, esto es, que las investigaciones deban realizarse por autoridades competentes e imparciales, que se encuentren sensibilizadas y coordinadas entre sí a fin de evitar retrasos y vacíos en las investigaciones que pudieran afectar negativamente el futuro procesal de una investigación44. Pese a lo descrito, lo más preocupante es que la respuesta del Estado está preferentemente enfocada en el tratamiento judicial, pese a que está comprobado que cualquier política pública exitosa requiere de un enfoque interdisciplinario y multisectorial con los suficientes recursos para ello. Así, con la promulgación de la ley Nº 19.968 del 30 de agosto de 2004, que creó los tribunales de familia, se puso en funcionamiento casi un año después –el 15 de octubre de 2005–, una judicatura especializada en temas de familia, a la que le correspondía conocer situaciones de violencia intrafamiliar. Junto con lo anterior, entró en vigencia de la ley Nº 20.066, que remplazó a la ley Nº 19.325 sobre violencia intrafamiliar, que recalificó las lesiones para aumentar las penas, incrementando, con ello, los ingresos por violencia intrafamiliar en sede penal. De este modo, ambas leyes consagraban el tratamiento de la violencia intrafamiliar en sede jurisdiccional, ya sea en los creados tribunales de familia como en los existentes tribunales penales. Lo anterior, sin buenos resultados. como hubiéramos señalado en el Informe anual sobre derechos humanos 2006. Hechos 2005, esta ley plantea la dualidad de competencias que ha probado a la fecha ser problemático, y que rompe con la aspiración de que las mujeres no vayan de un lugar a otro en búsqueda de respuestas a sus reclamos de justicia. En primer lugar, la tipificación del maltrato habitual contenido en el artículo 14 de la ley Nº 19.968, establece que será el juez de familia el que calificará si la conducta denunciada obedece a un comportamiento reiterado y, en caso afirmativo, remitir los antecedentes al Ministerio Público. Es posible constatar que la calificación que reacomIsIón InteramerIcana de derechos humanos, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, Washington Dc, Secretaría General de organización de los Estados Americanos, 2007, p. 21.
44

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lizan los jueces no siempre está suficientemente fundamentada, por lo cual se han presentado problemas de incompetencia45 o de devolución de antecedentes entre jueces y fiscales, lo que deja a las víctimas en indefensión mientras se resuelven las cuestiones administrativas y de competencia46. En el Anuario Estadístico del Ministerio Público los casos de maltrato habitual se consignan bajo el rótulo de leyes especiales y bajo esa denominación ingresaron más de veintidós mil casos, lo que representa un 2% de todos los delitos recibidos por el sistema47. Suponiendo que el maltrato habitual mantiene la misma tendencia que los delitos especiales, el 48% de ellos finalizó por términos facultativos y la aplicación de la facultad de no perseverar48. Por su parte, el 46,8% de los casos terminaron en suspensiones condicionales (29,3%) y sentencias (17%)49. Asimismo, antecedentes recogidos en un estudio para la Defensoría Penal Pública indican que la mayoría de los casos que se tramitan en el sistema penal son lesiones y amenazas. No es posible precisar cómo terminar estos casos en la actualidad, pues los sistemas informáticos no siempre registran la información completa sobre relaciones de parentesco entre víctima e imputad/a. Así, se podría sugerir que en menos de la mitad de los casos, las mujeres obtienen una respuesta de calidad, mientras en más del 50% se desconoce si, en efecto, sus derechos se protegen50.

45 La corte de Apelaciones de Antofagasta debió pronunciarse sobre el incidente de incompetencia promovido por el Ministerio Público en un caso de violencia cruzada. La corte determinó que amas instituciones eran competentes: el tribunal de familia para adoptar las decisiones en la protección de sus miembros y el Ministerio Público en la investigación de los delitos. Lidia casas, María José armIsen, Nataly ponce, claudia dIdes, camila de la maza y Ximena báez, La defensa de casos de violencia intrafamiliar bajo la Ley 20.066, Informe para la Defensoría Penal Pública, marzo de 2007. 46 Ibid. 47 mInIsterIo públIco, Boletín Estadístico Anual, Santiago, 2006, p. 8. En todo caso, ello parece incorporar sólo al delito de maltrato habitual, pudiendo quedar las lesiones, amenazas y otros delitos cometidos en el marco de violencia intrafamiliar invisibilizados en el sistema. 48 La primera representa el 38,2% y la aplicación de la facultad de no perseverar corresponde al 9,7% de los casos, op. cit., p. 32. 49 Esta cifra no contempla los casos terminados por sobreseimientos temporal y definitivo, los que corresponden al 5%. 50 casas et al. (n. 45).

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por motIVo de térmIno de trIbunales de famIlIa, por

tabla 1 térmIno de causas de VIolencIa IntrafamIlIar

corte de apelacIones año 2006

corte

otros desIstImIento IncompetencIa sentencIa total
motIVos

corte de Apelaciones de Antofagasta 32 corte de Apelaciones de Talca 109 corte de Apelaciones de chillán 7 corte de Apelaciones de concepción 115 corte de Apelaciones de Valdivia 21 corte de Apelaciones de Puerto Montt 82 corte de Apelaciones de Santiago 475 corte de Apelaciones de San Miguel 84 Total general 1.722

47 426 42 240 46 349 437 160 2.282

112 324 131 562 113 151 865 585 4.079

86 595 82 662 215 205 1.796 1.381 7.790

277 1.454 262 1.579 395 787 3.573 2.210 15.873

Fuente: Datos proporcionados por la corporación Administrativa del Poder Judicial.

Si el sistema de justicia familiar había terminado casi dieciséis mil juicios por violencia, en cinco meses había ingresado casi treinta y un mil denuncias51. En otras palabras, la demanda desborda la capacidad de resolución de los tribunales y cumplir la expectativa que estos casos se resuelvan en los breves plazos que la propia ley propuso. Así, la efectividad de las medidas legislativas de protección de los derechos de las mujeres frente a la violencia es hoy incierta. Dada la falta de datos fidedignos de lo que sucede con las denuncias por violencia, estimamos que las víctimas pueden quedar presas en las redes de la burocracia y las tensiones entre Ejecutivo y Poder Judicial por la falta de política pública clara y con recursos para enfrentar la violencia.

51

casas et al. (n. 45).

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una muestra de ello sería el reclamo que han formulado algunos jueces conociendo casos de violencia, los que han expresado su descontento ante la carga de trabajo producto de las erróneas estimaciones del Ejecutivo por la puesta en marcha de los tribunales de familia. En segundo término, reclaman por el volumen de casos en materia de violencia intrafamiliar y el trabajo o tiempo ocioso que significaría para el sistema52 y, por último, la necesidad de establecer un filtro sobre los casos denunciados y que el SERNAM le señale o entregue los criterios técnicos para establecer cuándo se produciría un caso de violencia intrafamiliar por la ausencia de políticas claras y la amplia naturaleza de casos que les toca resolver. En sus palabras: “Por todas estas consideraciones, y de conformidad a las normas legales citadas, se resuelve: Envíese copia del parte policial, que contiene la denuncia, conjuntamente con la presente resolución, a SERNAM, a fin que ese servicio se tome conocimiento de la diversidad de hechos que se denuncian bajo el rótulo de Violencia Intrafamiliar, y la consecuente dificultad que significa para el tribunal dar una respuesta oportuna y eficaz a hechos que, por su naturaleza, pudieran tener una respuesta más adecuada o satisfactoria en sede administrativa, en el campo de las políticas públicas. Asimismo, se solicita que la Sra. Ministra de SERNAM disponga de las medidas pertinentes para prestar asistencia técnica a este tribunal, respecto de los criterios para la definición de la denuncia de violencia intrafamiliar contenida en el parte policial, como también disponer la participación directa de profesionales y/o técnicos, en la audiencia que a continuación se decretará...”53 (el destacado es mío).
La resolución resalta el retardo para la programación de audiencias. Este tipo de resolución ha sido dictada por los jueces que han sido amonestados por haber tramitado el juicio de divorcio de uno de ellos en menos de diez días. Véase Héctor cruzatt, “corte de Apelaciones pide celeridad en la investigación del juez express”, El Mostrador, 16 de enero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new. asp?id_noticia=207748, visitado el 30 de marzo de 2007. 53 “1. Que es un hecho conocido que los tribunales de familia del país reciben permanentemente un alto volumen de partes policiales por denuncias de violencia intrafamiliar, lo que de acuerdo al estudio realizado por la corporación Administrativa del Poder Judicial, representa el 20,46% del ingreso total de causas a nivel nacional. 2. Que también es un hecho públicamente conocido que los tribunales de familia del país tienen una sobrecarga de trabajo, producida básicamente porque la proyección de in52

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Si bien se puede señalar que en las materias propias de familia, los problemas que se producen son diversos y pueden estar insertos bajo distintos cuerpos normativos , la pretensión de filtrar los casos de violencia de los que no revela a los tribunales de familia que deban mirar la amplitud de los conflictos familiares. Así, la generalización de que “muchas veces” las denuncias no se relacionan con los hechos denunciados bajo la ley Nº 20.066, los tribunales de familia fueron concebidos para dar una respuesta integral. En efecto, es posible que problemas por contacto regular y permanente (visitas) o alimentos sean una fuente constante de problemas asociados a la violencia, los que deben ser resueltos por los jueces en cualquier caso54. La ley Nº 20.066 entregó herramientas a los jueces para ordenar medidas cautelares, entre otras, se encuentra la posibilidad de decretar alimentos o de establecer un régimen provisorio de visitas, sin embargo, ello no sucede en la práctica, lo que produce que las partes estén en un constante recorrido por el sistema judicial55.
greso de causas se ha visto en la práctica triplicada respecto de la cifra inicial que se tuvo en consideración para la Ley 19.969, que crea los tribunales de familia, hecho que en definitiva ha significado un grave retardo para la citación de audiencias. 3. Que a lo anterior se debe agregar que, constituye un hecho empíricamente comprobado, que por un lado las denuncias por violencia intrafamiliar muchas veces no dicen relación con los hechos que la Ley 20.066 pretende sancionar, y por otro, que gran porcentaje de denuncias no prospera por desinterés o mera inactividad de los denunciantes. Esto permite concluir la necesidad de un filtro previo, realizado con criterio profesional y técnico, a fin de acotar la denuncia de todo aquello jurídicamente relevante. 4. Que por otra parte, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 20.066, en sus letras b) y c), al Servicio Nacional de la Mujer le corresponde prestar asistencia técnica a los organismos que intervengan en la aplicación de la ley y así lo requieran, además de recomendar la adopción de medidas legales, reglamentarias o de otra naturaleza para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar, motivo por el que se deberá solicitar asistencia técnica de ese Servicio. 5. Que sin perjuicio de lo anterior, se deberá dar cumplimiento cabal a lo dispuesto en los artículo 59 y 81 y siguientes de la Ley 19.968, procediendo en consecuencia a citar a una audiencia preparatoria, teniendo en consideración que, de no asistir las partes a este tribunal deberá citar a una nueva audiencia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley. Todo lo anterior importará un alto costo de recursos humanos y técnicos y en definitiva también podrá afectar el funcionamiento del tribunal, provocando un retardo en el conocimiento de otros asuntos que requieren de una más pronta intervención por parte del Estado”. causa RVc, 06-2-0317994-2 del Primer Juzgado de Familia. En este caso recayó en una resolución dictada el 21 de julio de 2006. 54 Ello estaría confirmado por las entrevistas realizadas a fiscales especializados en VIF y defensores en cinco regiones del país. casas et al. (n. 45). 55 casas et al.(n. 45).; Informe final a la Defensoría Pública, marzo de 2007, inédito.

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Esta decisión, en el sentido de instar a que el SERNAM adopte políticas públicas que ayuden al sistema de justicia en la implementación de la ley56 o que un ente de la administración le dé orientaciones sobre los criterios que los jueces deben producir en aras de su función de adjudicación, es inédita. Estimamos, que los jueces se equivocan, pues dimiten de una de sus principales responsabilidades. una cosa es que se requieran instancias administrativas que colaboren en la administración de justicia en un ámbito que exige políticas intersectoriales y la otra que los jueces le pidan a una repartición cómo se debe entender y aplicar la normativa existente. Es en este contexto, se entiende una propuesta del senador camilo Escalona, presentada en marzo de 2007, para modificar la ley Nº 20.066, y que conforme a su propósito colaboraría en la descongestión de los tribunales de familia57. un aspecto relacionado con lo anterior, es que la modificación busca determinar el alcance de la habitualidad a fin de restringir problemas de discrecionalidad judicial. Se requeriría un episodio o más de violencia para calificar esta conducta como habitual. Todo ello bajo el entendido de que una mujer se demora de tres a cinco años en denunciar la conducta violenta de su pareja58. El proyecto igualmente se propone ampliar el marco de protección a las personas unidas por vínculo afectivo, pero que no tengan vida o hijos en común, como lo serán los pololos o novios. De acuerdo con los fundamentos de esta propuesta, un estudio realizado en la Región de los Lagos, el 40% de las parejas jóvenes vivencian violencia59. En este contexto, la violencia intrafamiliar no es la causa de la situación crítica de los tribunales de familia. Sin embargo, entendemos que la propuesta es instar a que la mayor parte de los casos sean investigados en sede penal, evitando que las víctimas recorran el sistema judicial en busca de una solución. El esfuerzo de dar una respuesta inminentemente penal no da luces sobre los problemas de investigación, sanción y reparación para
56 En todo caso, en el pasado ministros de cortes rechazaban la nulidad de matrimonio antes de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil, exhortando al Poder Legislativo que legislara sobre la materia para evitar los fraudes a la ley. Véase Luisa cabal, Julieta lemaître y Mónica roa (eds.), Cuerpo y Derecho. Legislación y jurisprudencia en América Latina, Bogotá, universidad de los Andes, Facultad de Derecho, centro para los Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, Temis, 2001, pp. 160-161. 57 Boletín Legislativo 4886-07, moción presentada el 7 de marzo de 2007. 58 Ibid. 59 Boletín Legislativo 4886-07... (n. 57).

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las víctimas de violencia en su integralidad. La concentración de los esfuerzos en sede judicial no permite identificar que ésta sea uno de los aspectos en el tratamiento de la violencia. En este caso, es una labor del gobierno y sus autoridades articular una política multisectorial con un enfoque multidisciplinario, pues las víctimas de violencia requieren asistencia para romper con el ciclo en que viven y los victimarios requieren programas específicos. Si bien se valora la creación de casas de acogida, como medidas que busquen proteger a las mujeres, los estudios confirman que la adopción de medidas judiciales (penales o civiles) no es eficaz en la medida que no está acompañada con políticas públicas de reparación y rehabilitación a víctimas y agresores60, una de las áreas en que se ha identificado como el principal escollo61.

4. los derechos sexuales Y reproductIVos El ejercicio y garantía de los derechos sexuales y reproductivos ha estado al centro del debate durante el año 2006, y es uno de los ámbitos de más escaso avance en la protección de los derechos de las mujeres. Las presentaciones realizadas por las organizaciones de la sociedad civil revelan tal situación. Los sectores que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad son las jóvenes y las mujeres de sectores económicos más cadenciados. 4.. El derecho a la salud sexual y reproductiva de las y los adolescentes uno de los problemas resaltados en los informes alternativos presentados ante el comité de la cEDAW62 es la especial situación que afecta a los jóvenes ante la falta de acceso a servicios de salud reproductiva y el respeto a los estándares de confidencialidad médica63. Estos temas han sido relevados en los Informes anuales sobre derechos humanos en años anteriores.
comIsIón InteramerIcana de derechos humanos (n. 44), p. 123. casas et al. (n. 45). 62 Hubo presentaciones de varias organizaciones, sin embargo, el informe de IcMER y APRoFA se centra en los temas de salud y derechos sexuales y reproductivos. Véase (n. 3) 63 Informe Sombra IcMER y APRoFA (n. 3).
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Desde las organizaciones de la sociedad civil se sostiene que la situación en materia de educación sexual es preocupante, pues persiste la ausencia de una política de educación sexual clara y con decisión para ser implementada en los colegios, tanto municipalizados como particulares, impidiéndole a los jóvenes el acceso a una educación sexual, completa y oportuna, que les garantice un adecuado ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. La ausencia de educación sexual está íntimamente relacionada con el nivel sociocultural y económico de los jóvenes y, por lo mismo, los embarazos adolescentes se concentran en los quintiles más bajos64. Las estadísticas indican que en 2004 hubo treinta y cuatro mil cuatrocientos trece nacidos vivos de madres de diecinueve años o menos, de las cuales el 74% de ellas corresponden a los dos quintiles más pobres del país65. De acuerdo con el análisis realizado por el IcMER, los jóvenes de estratos bajos inician relaciones sexuales en mayor proporción que los de sectores medios y altos66.
EN P o Rc ENTAJ E E EN o o Rc ENTAJ P P P Rc ENTAJ EN No Rc ENTAJ E E E
EDAD DE INIcIo D E D ELAcLAc Io NES SEXLES LES EDAD DE INIcIo D RE LAc Io NES SEX uA LES EDAD DE INIcIo D E RERE LAc Io NES SEX uA LES EDAD DE INIcIo E RE Io NES SEX uA uA SEGÚ N N N N IVEL IoIo Ec NóM IcoIc SEGÚ N IVEL Soc Ec o o o NóMo SEGÚ N N IVEL SocSocEco NóM IcIc o o SEGÚ IVEL Soc Io Io Ec NóM

60 6 6 06 0 0 50 5 5 05 0 0 40 4 4 04 0 0 30 3 3 03 0 0 20 2 2 02 0 0 10 1 1 01 0 0 0 0 00 < 15< 15 < < 1515 1 5 a 19 5 5 19 a 1 51a119a 19 Al to to to AlAlAl to Medi o Medi Medi o o o Medi 2 0 a 24 0 0 24 a 2 02a224a 24 Bajo Bajo BajoBajo > 24> 24 > > 2424

Fuente: IV Encuesta Nacional de Juventud. INJuV 2003. Elaboración de Luengo, Zepeda y Díaz, Presentación sobre últimos datos en embarazos en adolescentes, IcMER, 2006.

Informe Sombra IcMER y APRoFA (n. 3), p. 8. Ana María morales y claudia urzúa, “Grupos más pobres tienen mayor porcentaje de madres adolescentes”, La Tercera, Santiago, 6 septiembre de 2006, p. 12. 66 luenGo, zepeda y díaz, Embarazo en adolescentes: Últimos datos disponibles, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, Santiago, 2006 en http://www.icmer.org/pdfs/presentaciones/EmbarazosenAdolescentes2006.pdf
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De esta manera, al no entregar las herramientas adecuadas, ni asegurar los servicios para las adolescentes se vulneran los estándares establecidos tanto en la cEDAW como los que emanan de la convención Sobre los Derechos del Niño. El órgano de vigilancia del cumplimiento de esta convención ha señalado que los adolescentes enfrentan barreras culturales específicas para ejercer y disfrutar su derecho a la salud en confidencialidad, y que éste involucra el derecho a información completa, veraz y oportuna con el objetivo de protegerse a sí mismos y a otros cuando sean sexualmente activos67. La falta de un programa eficaz en materia de educación sexual en chile ha sido materia de preocupación por parte del comité de la cEDAW68. El Plan de Educación en Sexualidad y Afectividad 20052010 informado al comité da cuenta de los avances en la materia, pues se creó una secretaría técnica y se ha propuesto una estrategia que permita construir en forma gradual un sistema de seguimiento y evaluación de la política, para el año 2006 la aplicación de la política abarcaría a cincuenta y tres comunas del país69. Pese a lo alentador de la implementación de la política en educación en sexualidad, se ha visto complicada desde el inicio de la administración Bachelet. Al parecer, por no haber sido calificada como un área prioritaria para los ministros del ramo (Martín Zilic y yasna Provoste) y por las presiones que ha recibido la autoridad de educación por parte de la jerarquía de la Iglesia católica. un reflejo de lo anterior sería la decisión ministerial de no distribuir y guardar en bodega libros, los que fueron diseñados especialmente para ayudar a padres y madres a enfrentar la educación sexual con sus hijos. La autocensura se habría producido porque el texto incorporó temas acerca de la masturbación y el placer en torno a la sexualidad. como corolario de lo anterior, la secretaría técnica ha recibido una falta de apoyo y recursos para desarrollar su trabajo de acuerdo con el plan que se trazó a fines de 200470. Lo importante es que el tema prendió entre dos senadores de la Democracia cristiana, quienes presentaron una moción de modificación a la LocE en que la educación sexual sea parte de los contecomité de los Derechos del Niño, oG N° 3, 32 período de sesiones, 2003, “El VIH/SIDA y los derechos del niño”, párs 13, 16 y 20. 68 cEDAW/c/cH/3, junio 1999. 69 SERNAM (n. 2). 70 “Expertos analizan el primer año de plan nacional de educación sexual”, El Mostrador, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=207933, visitado el 24 de marzo de 2007.
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nidos obligatorios en los programas de estudio de las escuelas71. La idea, que fue sometida a votación en la comisión de Educación del Senado, fue aprobada por unanimidad72. Por su parte, la FIDE rechazó las medidas del Ministerio de Educación en el área de formación de la sexualidad y afectividad. Señala que aun cuando concuerda que el embarazo adolescente sea una preocupación del Estado, éste no podría imponer una política de educación sexual, pues se desplazaría el derecho de los padres a educar a los hijos. Argumenta que ello sería vulneratorio a la Declaración universal de Derechos Humanos73. como veremos luego, el mismo tipo de argumentación se ha levantado desde sectores religiosos y políticos, rechazan la entrega de consejería y métodos anticonceptivos a los adolescentes en confidencialidad. El comité de Expertas de la cEDAW, al igual que en las conclusiones del examen del informe anterior a chile, ha manifestado su preocupación porque este déficit se asocia a embarazos en adolescentes. En este sentido, según las estimaciones del Programa de Salud de la Mujer el 23% de las adolescentes usarían métodos anticonceptivos74, pero el Ministerio de Salud reconoce que se presenta una mayor dificultad en el acceso a los métodos a los adolescentes menores de catorce años. Ello se agravaría con la facultad de los profesionales de informar sobre su actividad sexual75 con el objetivo de protegerlas de la violencia sexual76. una de las metas propuestas y declaradas por el Estado ante el comité de la cEDAW es la reducción de la tasa de embarazos en adolescentes de acuerdo con los objetivos sanitarios 2000-201077.
“comisión del Senado estudiará incluir la educación sexual en la LocE”, El Mostrador, 6 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/ noticia_new.asp?id_ noticia=199560, visitado el 15 de enero de 2007. 72 “Senadores incorporan a LocE el derecho a recibir educación sexual”, El Mostrador, 16 de noviembre en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia= 202874, visitado el 15 de enero de 2007. 73 “FIDE pide respetar libertad de los colegios en planes de educación sexual, El Mostrador, 1 de febrero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/ noticia_new.asp?id_noticia=209091, visitado el 14 de marzo de 2007. 74 Primera Encuesta de calidad de Vida y Salud, Ministerio de Salud, 2001, citado en Informe sobre cuestiones y Preguntas, en SERNAM (n. 2). 75 Ibid. 76 La actividad sexual consentida en menores de catorce años estaría tipificada bajo las figuras de violación y abuso sexual impropio. 77 mInIsterIo de salud, “objetivos sanitarios 2000-2010”, El Vigía, vol. 5, N° 15, 2002, p. 7, en http://epi.minsal.cl/epi/html/elvigia/vigia15.pdf, visitado el 30 de marzo de 2007.
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Para asegurar esas metas, las autoridades sanitarias declaran que el Programa de Salud Pública incluye implementar una “Modalidad de atención amigable para adolescentes” en los centros de atención primaria y la dictación de normas sobre regulación de la fecundidad. Si bien el comité valoró el compromiso declarado por el Estado respecto a la disminución de un 45% en las cifras de embarazos adolescentes para el año 201578, ello parece ser una meta difícil de alcanzar dado el contexto de rechazo a implementar políticas en educación sexual y servicios amigables para jóvenes, como se verá más adelante. Por lo mismo, el comité exhortó al Estado para la adopción de medidas destinadas a ese objetivo, expresando su preocupación por el insuficiente reconocimiento de los derechos relacionados con la salud reproductiva de la mujer. Indicó, además, como una recomendación urgente, la implementación de recursos para enfrentar los temas de salud sexual y, en particular, el embarazo adolescente, por lo cual debe demostrar un compromiso real y serio con estas temáticas de parte del Estado79. La emisión de las recomendaciones de las expertas se produjo días antes del lanzamiento de las normas nacionales sobre regulación de la fertilidad del Ministerio de Salud en septiembre de 200680. Ésta es una normativa técnica que establece y regula aspectos relativos a estándares clínicos conforme a la evidencia y atención en materia de salud sexual y reproductiva. Las normas descansan sobre la base del reconocimiento de las personas como sujetos de derecho en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y dentro de este reconocimiento el eje central: considerar a las personas como seres autónomos. La normativa es innovadora en el sentido de que hace un reconocimiento expreso de una serie de derechos en materia de salud sexual, promueven la igualdad de género y la autonomía de la mujer en esta esfera. Ellas reemplazan las normas de paternidad responsable de 1993, siendo mucho más comprensivas que éstas. La nueva política instaurada en esta materia comprende tres objetivos centrales: primero, procurar la igualdad en materia de planificación familiar, esto es, que las personas, independiente de su proveniencia socioeconómica o cultural, puedan regular en igualdad de condiciones su fecundidad; segundo, reducir la incidencia de los abortos provocados procurando una adecuada y efectiva coordinamInIsterIo de salud (n. 77). Informe Sombra IcMER - APRoFA (n. 3), p. 11. 80 mInIsterIo de salud, “Normas nacionales sobre regulación de la fertilidad”, en http:// www.minsal. cl/ici/destacados/NormasFertilidad.pdf, visitado el 14 de marzo de 2007.
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ción con los centros de salud para brindar lo necesario a las mujeres que están en mayor riesgo de interrumpir voluntariamente su embarazo y, tercero, reducir el embarazo adolescente81. En definitiva, que las acciones de salud, según reza su presentación, contribuyan a que cada embarazo sea deseado y fruto de la decisión libre, informada y responsable de ambos progenitores, que la reproducción no interfiera con su desarrollo como individuo y como pareja, y que todas las niñas y niños que nazcan en el país tengan iguales posibilidades de desarrollarse plenamente en un ambiente afectuoso y seguro82. El MINSAL establece, además, una serie de principios normativos que deberán ser respetados por todos los operadores de la salud en la aplicación de las mismas. Se busca especialmente proteger la entrega de servicios de manera igualitaria para ambos sexos, buscando corregir desigualdades de género en todos los ámbitos de la salud sexual y reproductiva. Las reacciones a la normativa se han centrado en dos puntos a saber: la entrega de servicios anticonceptivos en confidencialidad a los adolescentes y el establecimiento de estándares técnicos y normativos sobre la inclusión de la píldora poscoital u otros métodos que se consideran abortivos como los dispositivos intrauterinos83. Según se señala en la nueva política, el servicio de salud correspondiente debe entregar a los individuos la posibilidad de elegir el método anticonceptivo que desee, respetando la diversidad, autonomía de cada persona y sus convicciones o credos. De esta manera, los servicios de salud deben asegurar la más amplia gama de anticonceptivos o métodos que las personas o parejas deseen usar, debiendo ser informados de ellos íntegramente. Establece, a diferencia de las normas de 1993, un capítulo completo sobre atención en salud sexual reproductiva para adolescentes, indicando que los principios éticos que inspiran la norma es que: “la atención de adolescentes en regulación de la fertilidad debe responder a los principios de beneficencia, de respeto a la dignidad de las personas y de resguardo de sus derechos, incluido

81 Ana María morales, “Mayores de 14 años podrán acceder a la ‘píldora’ sin avisar a sus padres”, La Tercera, Santiago, 12 de agosto de 2006. 82 mInIsterIo de salud (n. 80), p. 8. 83 El cuestionamiento de métodos como el dispositivo intrauterino y las pastillas combinadas se encuentra en los requerimientos por inconstitucionalidad presentados los diputados de la uDI.

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el derecho a la no discriminación por edad en el acceso a la atención”84. Además, indica que la atención a jóvenes queda sujeta: “a las exigencias de intimidad y confidencialidad, principios inherentes y fundamentales en el área de la sexualidad humana”85. Advierte, que para algunos esta normativa puede parecer un incentivo para el ejercicio temprano de la sexualidad, pero indica, también, que está comprobado que la edad de iniciación sexual es muy temprana y, por lo mismo, una vez que se da inicio debe ser ejercida con los resguardos adecuados, entregando a los jóvenes la información oportuna y eficaz para que puedan evitar embarazos no deseados, evitar enfermedades e infecciones de transmisión sexual y procurar el mantenimiento de una adecuada salud sexual. Agrega, finalmente, que exigir la autorización de los padres para proveer a los adolescentes de métodos anticonceptivos resulta vulneratorio a la convención de los Derechos del Niño, a lo que cabe agregar que no existe en chile ninguna norma que obligue a los jóvenes a pedir la autorización de los padres para comenzar su vida sexual. La normativa trata específicamente sobre situaciones que pueden ser conflictivas para los prestadores de salud en cuanto las disposiciones del CPP obligan a los profesionales a reportar aquellas situaciones en que adolescentes menores de catorce años tengan vida sexual activa bajo la norma de una violación impropia86. Es decir, se sanciona a quien tiene actividad sexual con un/a menor de catorce años, aunque no exista uso de fuerza o intimidación, privación de sentido, incapacidad para oponer resistencia ni enajenación o trastorno mental de la víctima87. Luego, agrega, el CPP prescribe que el funcionario del servicio de salud debe informar a la fiscalía cuando existan señales de un abuso sexual en una menor de catorce años, es decir, si hay embarazo deberá informarlo. Pese a la comunicación que estos funcionarios deben hacer, ello no puede ser un obstáculo para brindar atención de salud al adolescente que lo solicita88.
mInIsterIo de salud (n. 80), p. 129. Ibid. 86 Se trata que, habiendo mediado consentimiento de la o el adolescente, éste no es eficaz a la luz de las normas sobre delitos sexuales. 87 mInIsterIo de salud (n. 80), p. 130. 88 Se debe tener presente, a su vez, que existen disposiciones en nuestro ordenamiento que sancionan las vulneraciones al deber de confidencialidad, por ejemplo, el Código Penal.
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La controversia, y que no ha aplacado hasta el cierre de este informe, se instaló tanto al interior de los partidos de la coalición como entre los partidos de oposición, los cuales se han opuesto a la entrega de métodos a los adolescentes, pero también al uso de la anticoncepción de emergencia. A su vez, la aprobación de estas medidas también cuenta con el apoyo transversal tanto al interior de la coalición de gobierno como fuera de ella. Los opositores a las medidas emprendidas por la cartera de salud tuvieron la misma reacción cuando el Instituto de Salud Pública autoriza el registro del primer anticonceptivo de emergencia. En todo caso, vale recordar que la píldora del día después está disponible para las víctimas de violación en el sistema público de salud desde 200489, y que se vende en las farmacias del país en un régimen de venta con receta desde 2001. Por ello, la misma presidenta Michelle Bachelet, en defensa de la política implementada, ha argumentado que el rechazo a estas normas atenta contra la igualdad, por cuanto el acceso es posible sólo para aquellas mujeres que pueden acceder a un médico y conseguir la receta para comprar el fármaco90. La desigualdad se manifestaría en que el mayor porcentaje de embarazos adolescentes se produce en los grupos más pobres del país, según las cifras entregadas por el Ministerio de Salud91. un grupo de alcaldes y agrupaciones de padres interpusieron acciones judiciales en contra de la distribución a menores de catorce años, argumentado que la píldora era cancerígena (alcaldesa carolina Plaza de la comuna de Huechuraba cuya acción fue declarada inadmisible) hasta una argumentación que no discute la entrega per se, sino que las adolescentes tengan acceso a un método sin el consenEl texto expresa que el Código Procesal Penal, en su artículo 303 excusa a las personas de deponer sobre hechos que conocieron en ocasión del ejercicio de su profesión u oficio y solo en lo que respecta al secreto y, por último, establece que la convención de los Derechos del Niño en su oG N° 4, párrafo 11 precisa que los trabajadores de la salud tienen la obligación de asegurar la confidencialidad de la información médica. Por lo cual, ésta sólo puede divulgarse con consentimiento del o de la adolescente o sujeta a los mismos requisitos que se aplican en el caso de la confidencialidad de los adultos, ibid. 89 mInIsterIo de salud, “Normas y guía clínica para la atención en servicios de urgencia de personas víctimas de violencia sexual”, en http://www.minsal.cl/ici/violencia%20 sexual/norma.pdf, visitado el 14 de marzo de 2007. 90 A.M. morales, L. letelIer, c. urzúa y W. díaz, “Bachelet defiende la entrega de píldoras a niñas de 14 con dramáticas cifras”, La Tercera, Santiago, 5 de septiembre de 2005. 91 Ana María morales y claudia urzúa, “Grupos más pobres tienen mayor porcentaje de madres adolescentes”, La Tercera, 6 de septiembre de 2006.

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timiento y conocimiento de los padres, alegando que éstos tienen el derecho de educar a sus hijos92. La corte de Apelaciones resolvió dar curso a la acción y acogió una orden de no innovar para evitar su distribución en menores de dieciocho años93. En un recurso de reposición presentado por el Ministerio de Salud, la corte dejó sin efecto las órdenes de no innovar, y permitió definitivamente la entrega de la píldora94. una serie de alcaldes se declararon rebeldes, señalando que no entregarían este anticonceptivo95. En el caso del municipio de Lo Barnechea, una comuna pudiente de sectores ABc 1, los únicos afectados son las habitantes pobres y dependientes del sistema de salud público. Los tribunales, asimismo, han sido emplazados en este debate, toda vez que no sólo los detractores de la entrega de la píldora acuden a la justicia sino, también, las potenciales usuarias. En este sentido, se halla la solicitud de hacerse parte del debate judicial por parte de la corporación Humanas en representación de una adolescente menor de edad. La corte, sin dar argumento alguno y tal como ha sucedido en los procesos anteriores, rechazó con un escueto no ha lugar96. La situación de la falta de acceso del método para mujeres víctimas de violación ya había sido descrita en el Informe de chile al comité de la cEDAW. Se señaló que: “Los Alcaldes, como autoridades administrativas elegidas democráticamente, están obligadas a aplicar las normativas emitidas por la autoridad sanitaria nacional, el Ministerio de Salud; en su caso, no corresponde invocar la ‘objeción de conciencia’,
Esta acción fue interpuesta por el alcalde de La Florida Pablo Zalaquett y otra similar por un par de padres. 93 Ermy araYa, “Justicia paraliza entrega de píldora”, La Nación en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060913/pags/20060913211335.html, visitado el 13 de septiembre de 2006 y en Ana María morales, “Justicia ordena paralizar entrega de píldora del día después a adolescentes”, en La Tercera Santiago, 14 de septiembre de 2006. 94 “Vuelco judicial: La Justicia Acoge entrega de píldora a menores de 14 años”, 22 de septiembre de 2006, en http://www.terra.cl/noticias/index.cfm?id_cat=302&id_reg=679390, visitado el 16 de marzo de 2007. 95 Malú urzúa y Lorena letelIer, “Gobierno reinicia entrega de píldora a adolescentes tras fallo judicial”, La Tercera, Santiago, 23 de septiembre de 2006. Se trata en la mayoría de los mismos alcaldes que en 2004 rechazaron la entrega de este anticonceptivo para mujeres víctimas de violación. En este grupo se cuenta, por ejemplo, la alcaldesa de Lo Barnechea Marta Ehlers y el alcalde de Puente Alto Manuel José ossandón. 96 Las iniciales de la niña que intentó hacerse parte son J.V.F.A.
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contemplada para los profesionales que atienden a las víctimas de violencia sexual. El no cumplimiento de una normativa sanitaria constituiría una situación de discriminación que los afectados, directamente o a través de un representante legal, pueden reclamar ante las instancias pertinentes”97. Lo que llama la atención, es que previo a la polémica, la posición oficial del Estado era que las propias afectadas debían reclamar sus derechos, desentendiéndose de la obligación de promover y garantizar los derechos humanos de las mujeres. Dado las características y la trascendencia del debate, la autoridad ha asumido un papel activo. Así, y como hemos visto, por una parte, los tribunales rechazan la posibilidad y el derecho a intervenir a quien es directamente afectada por la medida, vulnerando el derecho a un recurso sencillo y eficaz para la protección de los derechos. y, por otro, la implementación de la política pública no está encaminada a asegurar la protección ni el ejercicio de los derechos de los adolescentes. En consecuencia, este segmento se encuentra en vulnerabilidad por su condición de juventud y por ser mujeres, quedando expuesto al vaivén de las decisiones políticas y los caprichos de los decidores de políticas públicas y de quienes las aplican. casi en forma coetánea a la presentación de los recursos de protección, un grupo de diputados de la Alianza presentó un requerimiento de inconstitucionalidad en contra de las normas, el que fue acogido a tramitación el 19 de octubre por el Tc. De esta manera, la discusión se abrió en dos flancos judiciales y con disímiles resultados. El requerimiento presentado por treinta y dos diputados de la Alianza buscaba dejar sin efecto la resolución que permite la distribución de la anticoncepción de emergencia, y sólo de forma tangencial se refirió a que la medida establecida por la cartera de salud vulneraría el derecho de los padres a educar a sus hijos. Por seis votos contra cuatro el Tc accedió a evaluar la constitucionalidad de la resolución exenta número 584 que permitía la distribución del fármaco. Aunque el Tc no se referiría sobre el fondo del asunto. La decisión de acoger a tramitación el requerimiento causó revuelo, pues se trataría de la primera vez que una resolución ministerial era revisada en control de constitucionalidad por ese órgano98.
SERNAM (n. 2), p. 21. Ermy araYa, “oposición gana primer round en contra de la píldora”, La Nación, 20 de octubre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/edic/2006_10_20_1/ home/home.html, visitado el 5 de marzo de 2007.
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El MINSAL argumentó que se desechara tal reclamación atendido el hecho de que estas resoluciones están exentas del control de constitucionalidad que puede efectuar el Tc, planteando, de esta forma, una cuestión de incompetencia. El 12 de enero de 2007 el Tc, en voto dividido, decidió que las normas versaban sobre materias de reglamentación legal y, por tal razón, la normativa debía ser expedida a través de una norma con esa jerarquía o a través de un decreto supremo, y no por una resolución exenta como se había hecho. Así lo habían expuesto los recurrentes al señalar que: “aunque el acto administrativo impugnado ha sido caratulado como resolución exenta de toma de razón por la contraloría General de la República, lo que no exige su publicación en el Diario oficial, es, en realidad, un reglamento supremo, sujeto a las aludidas exigencias y, además, al control jurisdiccional de esta Magistratura, por lo que procede precisar su naturaleza jurídica como la de un reglamento, que es la que realmente tiene, a juicio de los requirentes”99. El fallo señala que, como consecuencia: “Es [...] deber de esta Magistratura examinar la cuestión que se le plantea, verificando la calificación jurídica del acto administrativo impugnado y, si concluye que se cuenta entre las materias de su competencia, resolver el conflicto, mediante un debido proceso constitucional, restableciendo la supremacía de la constitución, en caso de que ella haya sido quebrantada. Proceder de otra manera careciendo de una justificación más allá de toda duda razonable para hacerlo, dejando este conflicto sin resolverse, significaría abdicar gravemente de la primera responsabilidad que cabe al titular del sistema de solución de conflictos de constitucionalidad que ha previsto nuestra carta Fundamental, además de constituir un incumplimiento inexcusable del deber que el artículo 6° de la constitución impone a todo órgano del Estado de garantizar el orden institucional de la República”.

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considerando Primero del Fallo Tribunal constitucional del 12 de enero 2007.

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De esta forma el Tc no sólo paralizó la entrada en vigencia de las normas sino, también, la distribución del fármaco a menores desde los catorce años, dificultando el acceso a mayores de edad. El fallo fue criticado, en primer lugar, porque está fuera del ámbito de las atribuciones del Tc la revisión, aunque sea sólo de aspectos formales, de resoluciones exentas del ejecutivo, como lo señaló el voto de minoría. otra fuente de críticas ha sido el hecho de que dos de los integrantes que fallaron en este caso, son abogados que presentaron informes en Derecho en el juicio de nulidad de derecho público “AGES con Instituto de Salud Pública”100. Ello los inhabilitaría para pronunciarse en la materia, dado los estándares imperantes sobre debido proceso e imparcialidad del tribunal101. Ante este fallo la presidenta Michelle Bachelet reaccionó señalando que dictaría a la brevedad el decreto supremo para reestablecer la distribución de la PAE. El decreto supremo fue firmado el 29 de enero de 2007. Aunque el texto no fue modificado por las autoridades, como una señal de apoyo y respaldo a la normativa creada por el MINSAL, trascendió que se hará énfasis en la entrega de consejería familiar a las menores de edad que requieran el medicamento. Este aspecto ya está considerado en las normas, pero se garantizará su aplicación102. Mientras tanto los recursos presentados por los alcaldes fueron rechazados por la Quinta Sala de la corte de Apelaciones de Santiago, lo que fue confirmado en apelación por la corte Suprema de Justicia103. El fallo de la corte de Apelaciones señala: “7º Que en lo que el derecho a la libertad de educación se refiere y al deber del Estado de otorgar especial protección a su ejercicio, esta corte no advierte que se le haya afectado, porque en la expresión que nos preocupa, derecho preferente de los padres, la medida en cuestión no la alcanza porque además de no estar orientada a influir en la adopción de conductas no
100 Miguel paz, “Dos ministros debieron inhabilitarse”, La Nación, Santiago, semana del 21 al 27 de enero de 2007, p. 8. 101 corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera ulloa con costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2002, párs. 169 y 179. 102 “Bachelet firma polémico decreto a favor de la píldora del día después”, La Nación, 30 de enero de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070129/ pags/20070129213813.html, visitado el 14 de marzo de 2007. 103 “corte Suprema zanjó libre disposición de la píldora del día después”, La Nación, 31 de enero de 2007. en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070131/ pags/20070131104504.html, visitado el 9 de marzo de 2007.

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impide su ejercicio, cual es lo que se encuentra garantido. Los padres, no obstante el acto cuestionado, siempre podrán educar a sus hijos en las cuestiones de la sexualidad y la regulación de la fertilidad de la manera que en su concepto les aparezca adecuada, incluso expresamente podrán formarlos para que no recurran en circunstancia alguna a la ingesta del anticonceptivo de emergencia, sin que su afán de contrariar la política gubernamental pueda acarrearles consecuencia negativa alguna, porque importa el ejercicio del derecho constitucional de educar a los hijos. Esto es así porque la libertad fundamental, precisamente su garantía, está pensada respecto del Estado; para oponerla a todo empeño dirigido a imponer orientaciones excluyentes en la educación. [...] En lo tocante a la libertad de conciencia, esto es a la posibilidad de sostener creencias sin intervención del Estado, no se advierte como podría afectarse tal garantía con una instrucción administrativa atinente a la fertilidad que de ningún modo impone a los menores obligaciones relativas a su contenido”. 9º ...Esta corte también tiene presente que el anticonceptivo se vende en farmacias con receta médica, de suerte tal que no es posible identificar razones que justifiquen que no sea proporcionado en el sistema estatal con la intervención de profesionales, el que ciertamente ofrece suficientes garantías de razonabilidad al haberse previsto un coherente conjunto de indicaciones que han de ser observadas al momento de la prescripción”104. La alcaldesa de Lo Barnechea reaccionó de inmediato, reiterando que en su comuna no se repartirá la píldora. Al cierre de este informe, el gobierno había iniciado un proceso administrativo en contra de la Alcaldesa. Ella respondió, a su vez, con una demanda de nulidad de Derecho Público en contra del MINSAL, argumentando que se le estaba obligando a entregar un medicamento que carecía de registro sanitario. Al cierre de este informe, los diputados de la uDI volvieron a presentar el requerimiento de inconstitucionalidad de las normas el que fue declarado admisible y reiteraron la solicitud de declarar inconstitucional los acápites de las normas relativas a la anticoncepción hormonal de emergencia, ya sea a través de una sola pastilla de pro104 corte de Apelaciones de Santiago, “Zalaquett con Barría”, recurso de protección, rol 4696-2006, 10 de noviembre de 2006.

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gestina pura o a través de la combinación de píldoras, los dispositivos intrauterinos y la consejería a los adolescentes sin el consentimiento de los padres105. Al mismo tiempo, casi cuatrocientas mujeres se hicieron parte en contra del requerimiento de inconstitucionalidad, también lo hicieron cincuenta y dos diputados y tres organizaciones de la sociedad civil sin que hubiera mediado pronunciamiento del tribunal106. 4.2. Ausencia de servicios y esterilización voluntaria La regulación en torno a la esterilización voluntaria fue modificada en diciembre de 2000. Sin embargo, organizaciones de la sociedad civil reconoce que pese a los avances normativos hay problemas de implementación para hacer efectiva el derecho de todas las personas de decidir por sí mismas terminar o no con su vida reproductiva a través de la esterilización. Los problemas radicarían, entre otros, en las valoraciones personales de los profesionales de salud frente a las elecciones indiviudales de las mujeres. Por ello, se ha recomendado una urgente sensibilización a los prestadores de salud tanto en el sector público como privado acerca de las normas, y que se establezcan sanciones a sus funcionarios que no cumplan con aquéllas107. Sobre los problemas detectados llama la atención la respuesta oficial en que se reconoce que la esterilización es una decisión personal y voluntaria y señala que los problemas de acceso a servicios se reducen a: “dos tipos de situaciones: a) por una parte, se estima que existe una demanda insatisfecha producto de la insuficiencia de recursos en los centros de Salud, lo que se traduce en que los médicos deben priorizar las demandas que presentan urgencia vital antes que medidas sin urgencia, como es el caso de las esterilizaciones, y b) por otra, puede darse el caso de que el prestador viole la normativa sobre esterilización, ante lo cual la persona afectada puede plantear su reclamo a la autoridad administrativa pertinente, exigiendo se respete su decisión”108.
Tc, Requerimiento, rol 740-2007. APRoFA, IcMER y la Red de Salud de Mujeres de América Latina y el caribe. 107 Op. cit., p. 14. 108 SERNAM (n. 2), p. 24.
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como se puede advertir, el Estado no se hace cargo de las responsabilidades que entrañan las obligaciones en derechos humanos, cuales son asegurar, promover y garantizar la protección de éstos dentro de las posibilidades. En este sentido, y al igual que en el caso de los adolescentes afectados por la falta de acceso a los servicios de anticoncepción, el Estado insta a los particulares la facultad de reclamar por la discriminación sufrida. De esta manera, el Ejecutivo o los agentes del Estado abdican de su responsabilidad en la protección del derecho a las prestaciones de salud libre de discriminación. El sistema de protección del Derecho Internacional de los derechos humanos exige que las personas cuenten con un recurso para la reclamación y defensa de sus derechos, y coincidimos que las personas puedan y deban reclamar de estos hechos. Sin embargo, una cosa distinta es que el Estado renuncie a su obligación de asegurar, promover y garantizar el ejercicio de los derechos. Si las autoridades están conscientes de que las convicciones personales de los prestadores de salud pueden irrogar violación de las personas en el ejercicio del derecho a la salud109, tienen la obligación de implementar sistemas en que los actos discriminatorios sean investigados y sancionados cuando corresponda. El Estado abdica de su responsabilidad cuando no se hace cargo de aquellos profesionales que no entregan las prestaciones de salud, pues reconoce que éste es un problema, violentando los derechos de las usuarias y poniendo énfasis en que éstas sean quienes deben reclamar sus derechos ante la autoridad administrativa. La falta de consagración constitucional de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres o de reconocimiento de éstos por parte de los tribunales hace que las violaciones a estos derechos queden en la impunidad. Así, según la corporación Humanas las vulneraciones en esta área serían recurrentes, pues las mujeres carecen de mecanismos para protegerlos ante eventuales violaciones110. 5. aborto una de las áreas de mayor déficit en la protección de los derechos de las mujeres en el ámbito de la reproducción, pese a las sistemáticas
109 como sucede cuando señala que las convicciones personales de los profesionales tienen directa relación con la denuncia de mujeres abortantes que han ingresado a las salas de urgencia por complicaciones pos aborto. Véase SERNAM (n. 2), p. 10. 110 como hemos señalado en informes anteriores, el congreso no ha avanzado en la discusión de un proyecto de ley de protección de los derechos sexuales y reproductivos.

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recomendaciones de los órganos internacionales, es la situación del aborto en chile111. Los informes opcionales presentados desde la sociedad civil reiteraron que el Estado no ha contemplado la dictación de una ley que despenalice el aborto, lo cual constituye una violación a la cEDAW y a los derechos humanos de las mujeres, en especial cuando se lo penaliza en toda circunstancia. Esta situación es particularmente grave ante la urgente necesidad de legislar sobre el aborto por razones médicas, para resguardar el derecho a la vida y la salud de las mujeres y, en particular, de las de escasos recursos. La jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos establecen con nitidez las obligaciones que pesan sobre los Estados frente a la falta de acceso al aborto no punible112 y las violaciones a los derechos de las mujeres cuando se penaliza en toda circunstancia. A su vez, el informe de IcMER-APRoFA reiteró la necesidad de asegurar el derecho a la confidencialidad de la información médica y el derecho a la no autoincriminación en materia de aborto113.
comité de Derechos Económicos, Sociales y culturales de Naciones unidas, “concluding observations of the committee on Economic, Social and cultural Rights: chile”, 26 de noviembre de 2004, párrafo 43, E/c.12/1/Add.105, 26 de noviembre de 2004, en http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/0871aabd7667de7ec1256f5b00444654?opendocument; comité contra la Tortura, trigésimo segunda sesión, 3-21 de mayo de 2004, pár. 7, letra m) en cAT/c/cR/32/5, previamente hubo recomendaciones por el comité de Derechos Humanos de la oNu y del comité de Expertas de la cEDAW en 1999 ccPR/c/79 104 y cEDAW/c/Sr. 442 y 443, respectivamente. Véase Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2005. Hechos 2004, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, pp. 269-270 e Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2003. Hechos 2002, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2003, pp. 291-292. 112 Por ejemplo, el comité de Derechos Humanos que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos señaló en la decisión Llontay contra Perú, comunicación N° 1153/2004, 24 de octubre de 2005, ccPR/cD/1153/2003. En el caso ante la comisión Interamericana de Derechos Humanos, Ramírez contra México, la comisión llegó a un acuerdo amistoso por la violación de los derechos de una niña quien fuera violada, y a quien se le negó el aborto no penalizado bajo la ley del estado de Baja california. En el caso ante la corte Europea de Derechos Humanos Vo contra Francia, Application N° 53924/00, sentencia del 8 de julio de 2004, se estableció que no hubo una violación al derecho a la vida del no nato en un caso en que éste murió producto de una maniobra médica. En el reciente fallo de Tysiac contra Polonia, Application 5410/03 la corte Europea de Derechos Humanos, estableció que Polonia, país que tiene una ley restrictiva del aborto, violó los derechos de una mujer al negársele un aborto por razones médicas. La legislación restrictiva, reconoce la corte, tiene un efecto desalentador de que la profesión médica recomiende el aborto cuando es necesario, así poniendo en riesgo la salud de la mujer, la que se deterioró producto del embarazo y parto, 20 de marzo de 2007. 113 Informe Sombra IcMER - APRoFA (n. 3), p. 22.
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Ante esas mismas preguntas de las expertas, el gobierno señaló que: “en general lo profesionales de la salud optan por respetar la confidencialidad, no obstante, en casos en que sus creencias religiosas son fuertes en contra del aborto, deciden lo contrario y denuncian ante los Tribunales de Justicia”114. Aseguró, a su vez, que el proyecto de ley de derechos y deberes de los pacientes permitirá garantizarles el derecho a un trato digno y respetuoso así como el derecho a la información y a la privacidad. Los aspectos relativos à la confidencialidad y mujeres sería materia de trabajo conjunto entre el SERNAM y la Subsecretaría de Salud115. Hasta el cierre de este informe, no se advierte ningún trabajo en esta área, lo que contrasta con algunos casos de mujeres que se sometieron a prácticas clandestinas y que posteriormente fueron denunciadas por sus médicos tratantes. En uno de los casos, la mujer con riesgo vital e internada en el hospital público de la zona sur de Santiago Barros Luco Trudeau, ni siquiera su familia estaba en conocimiento de su embarazo y, en segundo término, que se hubiese hecho un aborto y terminado con complicaciones en la urgencia de un hospital116. otra mujer, atendida en un hospital de la zona oriente de la ciudad de Santiago, tampoco había informado a su familia de su embarazo ni del aborto al cual se sometió. Su familia sólo pudo acompañarla cuando fue hospitalizada y posteriormente denunciada por el equipo médico tratante117. En ambos casos, las mujeres no han deseado hacer sus casos públicos por el temor al rechazo de su entorno, a la pérdida de sus empleos y a que su situación judicial sea perjudicada. A lo largo de dieciséis años de advenimiento democrático no se observa voluntad de legislar, pero, sin duda, lo que es más grave, la voluntad de permitir el debate público y político. Ello fue patente y quizá sintomático en el funcionamiento de la democracia en la protección de los derechos de las mujeres, cuando en noviembre de 2006, la clase política en el congreso no permitió la sola tramitación de un proyecto de ley de aborto por los problemas políticos que ello acarrea a la alianza gobiernista. Esto marca una diferencia de lo que había pasado en este ámbito, pues diversos sectores políticos han promovido la posibilidad de abrir una discusión tanto a favor de la reposición del aborto terapéuSERNAM (n. 2), p. 10. Op. cit. 116 La mujer fue entrevistada por una profesional de la corporación Humanas en 2006. 117 comunicación personal con la afectada en marzo de 2006.
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tico118 como reforzar la legislación penal para castigar más duramente a quien comete un aborto119 sin que se hubiera generado una reacción de censura y clausura de toda posibilidad de legislar. La polémica se suscitó a partir de la moción presentada el 10 de noviembre de 2006 por los diputados Marco Enríquez-ominami (Partido Socialista) y René Alinco (PPD) para despenalizar el aborto120. Según Marco Enríquez-ominami su propósito era: “evitar una doble condena a las mujeres que por distintos motivos deciden libremente sobre sus derechos reproductivos, indicó en el primero de nueve puntos”121. Las ideas matrices del proyecto se sustentan en el escepticismo del ‘poder intimidatorio de las penas’ y que su ilegalidad lleva a la configuración de una gran red de gestión no médica con riesgos para la vida y la salud de las mujeres122. La fundamentación del proyecto señala que se hace necesario modificar la actual legislación, pues la penalización del aborto vulnera una serie de derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, como derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y síquica, a la privacidad y, principalmente, a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres123. El proyecto consiste en establecer la licitud de los abortos realizados con el consentimiento de la mujer hasta las doce semanas. La presentación de esta moción tuvo reacciones inmediatas, como era previsible, tanto desde los distintos sectores de la concer-

Se trata del proyecto presentado por los diputados Enrique Accorsi, Guido Girardi, carmen Ibáñez, carlos Abel Jarpa, Arturo Longton, Adriana Muñoz, osvaldo Palma, Fulvio Rossi, María Antonieta Saa, Boletín 3197-11 presentado el 23 de enero de 2003. En todo caso, ya en 1991 hubo otra moción presentada por los diputados Adriana Muñoz, carlos Montes y Juan Pablo Letelier entre otros. 119 Proyecto presentado por los diputados uDI Rodrigo Álvarez, Eugenio Bauer, Marcela cubillos, Marcelo Forni, José Antonio Kast, Iván Moreira, Darío Paya, Felipe Salaberry y Gonzalo uriarte en junio de 2002, Boletín Legislativo 2878-07. En un sentido similar, en 1994 se presentaron proyectos para aumentar las penas los diputados María Angélica cristi, Alberto Espina, Darío Paya, y el senador Hernán Larraín en la misma época. 120 “Protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazos en casos que indica”, en Boletín Nº 4845-11, del 18 de enero de 2007, en http://sil.congreso.cl/pags/index. html, visitado el 16 de marzo de 2007. 121 “Enríquez-ominami cree que aborto penalizado trae consigo clandestinidad”, El Mostrador, 10 de noviembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=202418, visitado el 15 de enero de 2007. 122 “Proyecto de Ley que protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazo en los casos que indica”, en http://www.bcn.cl/actualidad_legislativa/temas_portada.200701-19.9617629162/aborto_actualidad.pdf, visitado el 14 de marzo de 2007. 123 Ibid.
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tación124 como de la Alianza por chile. Sin embargo, el diputado Felipe Ward (uDI) solicitó al presidente de la cámara que se declarara inadmisible el proyecto de ley argumentando problemas de fondo en la presentación, esto es, su inconstitucionalidad125. Hubo llamados de parte de algunos sectores de la Democracia cristiana a retirarse de la concertación ante la posibilidad de que prosperara la tramitación de la iniciativa126. otros, sin embargo, llamaron al gobierno a definir sus políticas públicas respecto al aborto y la eutanasia, mostrándose dispuestos a abrir un debate sobre estos temas, rechazando en cualquier caso la moción127. La cámara declaró inadmisible el proyecto de ley presentado el 21 de noviembre de 2006. La decisión fue tomada por el presidente de la cámara y refrendada por sesenta y un diputados que se declararon en contra del proyecto, veintiuno que votaron favor y tres se abstuvieron. El presidente de la cámara Baja explicó que la iniciativa parlamentaria: “vulnera claramente el mandato que el constituyente ha otorgado al legislador de ‘proteger la vida del que está por nacer’, al establecer plazos y condiciones arbitrarias para la disposición de la vida fetal que exceden el marco fijado por la carta Fundamental”128. Agregó que una discusión de esta naturaleza requiere una reforma constitucional que precise los alcances de la normativa, o que permita hacer distinciones entre el “nacido y no nacido”. Aclaró que la cámara no discutió sobre los temas valóricos que involucrada el proyecto. El diputado Marco Enríquez-ominami reaccionó señalando que: “quienes se niegan a discutir la despenalización del aborto debieran también considerar penas de cárceles para los censuradores, para
“Diputados PPD Tarud y Accorsi rechazaron la legalización del aborto”, El Mostrador, 11 de noviembre de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=202483, visitado el 5 de marzo de 2007. 125 “uDI pide al titular de la cámara declarar inadmisible proyecto sobre aborto”, El Mostrador, 10 de noviembre de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/ constructor/noticia_new.asp?id_noticia=202424, visitado el 5 de marzo de 2007. 126 En este sentido se manifestaron los diputados carlos olivares y Patricio Walker. 127 “Diputados uDI llaman al gobierno a fijar posición frente a aborto y eutanasia”, El Mostrador, 16 de noviembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/ constructor/noticia_new.asp?id_noticia=202950, visitado el 15 de enero de 2007 . Por su parte, el Diputado y jefe de la bancada del Partido Demócrata cristiano, Pablo Lorenzini, sostuvo que no habían visiones unívocas al interior de su partido y que estaban dispuestos al debate en forma muy distinta a lo señalado por el diputado Patricio Walker. 128 “cámara declara inadmisible proyecto que pretendía despenalizar el aborto”, El Mostrador, 21 de noviembre de 2006 en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=203244, visitado el 15 de enero de 2007.
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quienes consideran que aquellos teman que vulneran sus concepciones morales deben ser acallados”129. Las idas y venidas para que los diputados Enríquez-ominami y Alinco denominados díscolos se desistieran de un nuevo intento por reponer el aborto terapéutico terminó en un primer momento con declaraciones de que no lo harían por el bien la concertación130. El resultado final fue otro. El 19 de diciembre seis diputados del bloque PS-PPD-PRSD presentaron un proyecto de ley para legislar el aborto bajo dos hipótesis: indicación médica y en caso en que el embarazo sea fruto de una violación. Esta iniciativa fue apoyada por los diputados Alberto Robles, Alejando Sule, Marcos Espinosa, Guido Girardi y René Alinco, clemira Pacheco y Marco Enríquez-ominami. El propósito es reformar el art. 345 del CP, agregando un inciso que prescriba: “el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, no será punible si se ha realizado cuando exista un grave deterioro de su salud o el feto presenta malformaciones incompatibles con la vida y se efectúe con posterioridad a la opinión fundada de tres médicos cirujanos especialistas en gineco-obstetricia”131. Esta moción fue admitida a tramitación con una reserva de la uDI, que el proyecto antes de ser tramitado en la comisión de Salud debe ser revisado por la comisión de constitución, Ley, Reglamento y Justicia132. Lo relevante de lo sucedido es cómo la clase política trató el tema en su primer momento, intentando frenar toda posibilidad de discusión, que en todo caso, no fue compartida por todos los sectores oficialistas. Muchas veces se formula una queja que la política se ha judicializado, ello bien puede ser un reflejo de las debilidades del funcionamiento del sistema democrático en la medida en que el Ejecuti“cámara declara inadmisible proyecto...” (n. 128). “Enríquez-ominami desiste de presentar proyecto sobre aborto terapéutico” El Mostrador, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=203586, visitado el 6 de marzo de 2007. 131 “Diputados insisten con proyecto que legaliza el aborto terapéutico”, El Mostrador, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=205753, visitado el 14 de marzo de 2007. 132 “cámara de Diputados debatirá proyecto que busca reponer aborto terapéutico”, El Mostrador, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_ noticia=208000, visitado el 6 de marzo de 2007.
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vo y el Legislativo no permitan que el debate se produzca en el foro que corresponda. Es más difícil aun justificar lo sucedido cuando el sistema político y jurídico no permite a la ciudadanía remitir proyectos de ley, los que deben contar con el patrocinio de los miembros del congreso. Esta fragilidad en la función democrática que aquellas instituciones que precisamente deben asumir el diálogo democrático y la protección de los derechos humanos, muestra que aquellos temas que tienen visiones encontradas en el mundo oficialista son pospuestos, como ha sucedido con la discusión en torno a la adopción del Protocolo Facultativo de la convención de la Mujer y la corte Penal Internacional. La percepción sobre las necesidades de modificación es distinta para las mujeres. una encuesta realizada por la corporación Humanas y el Instituto de Asuntos Públicos de la universidad de chile entre septiembre y octubre de 2006 a mil noventa y ocho mujeres mayores de dieciocho años, constató que el 66% de las encuestadas rechazó que el aborto sea ilegal en todos los casos, y apoyaron en un 75%, 71% y 68% para la hipótesis de legalizar el aborto en caso de riesgo de vida para la mujer, violación o malformación grave del feto, respectivamente133. Por otra parte, y casi en forma paradójica, en los primeros días de enero de 2007 en el portal de internet del Senado se abrió una encuesta sobre la despenalización del aborto terapéutico. De las mil seiscientas cincuenta y tres personas que participaron, novecientas veinticinco votaron a favor de la despenalización y setecientas veintiocho en contra. Lo paradójico de este espacio virtual de participación democrática es que estos resultados nunca fueron publicados en el portal, y producto de ello se produjo una avalancha de quejas al Senado de organizaciones de la sociedad civil e, incluso, de algunos senadores para establecer qué razones hubo para ocultar los resultados, pues todas las encuestas se encuentran publicadas. Los resultados fueron remitidos individualmente ante solicitudes específicas. La reacción de las autoridades a cargo del portal, sin publicar los resultados, abrieron una nueva encuesta el 10 de enero de 2007. Esta vez, participaron más de cuarenta y dos mil personas, un 68%
133 Encuesta Mujer y Política 2006, centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género Humanas e Instituto de Asuntos Públicos de la universidad de chile, diciembre de 2006, pregunta Nº 26 en http://www.humanas.cl/documentos/Encuesta%202006. pdf, visitado el 6 de marzo de 2007 y Ricardo doWneY, “Mujeres apoyan que se legisle sobre el aborto”, El Mercurio, Santiago, 19 de noviembre de 2006.

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en contra y un 32% a favor de legislar. Sin embargo, aunque suene anecdótico, los espacios interactivos del Senado rara vez cuentan con poco más de mil votantes. Lo sucedido, una cuestión anecdótica, es un botón de muestra de la ausencia de espacios ciudadanos que permitan el debate público en temas que no concitan el interés por la conveniencia política de que produzcan clivajes en el mundo concertacionista y la falta de transparencia en la actuación de este poder del Estado. A contrario de lo que ocurre con los proyectos que tienden a liberalizar el aborto, 2006 fue un año de proliferación de mociones de diputados para endurecer el tratamiento relativo al aborto. Las propuestas consisten en limitar que personas imputadas por aborto, inter alia de otros delitos, se les conceda la atenuante de irreprochable conducta anterior134, se requiera la aprobación del Fiscal Regional para la procedencia de una suspensión condicional del procedimiento135, 136, tipificar las lesiones culposas y dolosas a la vida en gestación137 y la creación de monumento al no nacido138. Sin embargo, los proyectos más relevantes han sido la presentación de dos que buscan la modificación a la constitución para elevar el quórum requerido para derogar el delito despenalizar el aborto139 e incluir una disposición similar en el Código Penal140. Por otra parte, los diputados Francisco chahuán y Roberto Sepúlveda presentaron una moción en agosto de 2006 con el objetivo de precisar los alcances de la voz ‘aborto’, que no están definido en el Código Penal, fijan134 Moción presentada por el diputado Enrique Estay el 19 de julio de 2006, Boletín Legislativo Nº 4350-07. 135 Es una salida alternativa que provee el nuevo sistema de justicia criminal y que permite que los fiscales determinen de acuerdo con el caso (al delito de acuerdo a la pena legal asignada) y no contando la persona imputada con antecedentes penales previos puede quedar sujeta a ciertas condiciones, pero sin la imposición de una pena. 136 Moción presentada el 5 de julio de 2006 por los diputados camilo Escalona, Alejandro Navarro y Pedro Muñoz, Boletín Legislativo Nº 4320-07. 137 Moción presentada el 6 de junio de 2006 por los diputados Jorge Burgos, Nicolás Monckeberg, Mario Antonio Núñez y Patricio Walker, Boletín Legislativo 4307-07. 138 Moción de los diputados Francisco chahuán y Roberto Sepúlveda, el 10 de enero de 2007, Boletín Legislativo 4818-24. 139 Moción presentada por los diputados Ramón Barros, Marcelo Forni, Javier Hernández, Juan Lobos, claudia Nogueira, Iván Norambuena, Felipe Salaberry, Marisol Turres y Felipe Ward, el 22 de marzo de 2006, Boletín Legislativo 4121-07. 140 Moción presentada por los diputados Ramón Barros, Marcelo Forni, Javier Hernández, Juan Lobos, claudia Nogueira, Iván Norambuena, Felipe Salaberry, Marisol Turres y Felipe Ward, el 22 de marzo de 2006, Boletín Legislativo 4122-0.

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do desde ya su negativa a permitir siquiera el aborto bajo indicación médica o terapéutica141. “Hay quienes han postulado que debiera restablecerse el ‘aborto terapéutico’ a fin de evitar que una conducta médica legítima pudiera derivar en responsabilidades penales para el médico y para la madre. No compartimos tales aprehensiones. Esta figura no puede ser validada bajo ninguna circunstancia por el ordenamiento jurídico, ya que constituye efectivamente una conducta delictiva y dolosa en contra de la vida de un niño en gestación, pretendiendo justificar tal acción en que la situación de embarazo sería riesgosa para la vida o salud de la madre. En atención a que este tipo de aborto niega la condición de persona del niño por nacer y en consecuencia, subordina su derecho a la vida y su integridad física a los derechos de su madre, no solo no tiene cabida en la legislación, sino que contraviene los principios de la carta Fundamental”142. Los diputados se proponen sustituir el actual artículo 119 del Código Sanitario con el siguiente: “No podrá efectuarse ningún procedimiento quirúrgico o clínico, tratamiento, terapia o prescripción de medicamentos o fármacos que tengan por objeto provocar un aborto”. En el caso de la modificación al Código Penal se incorpora a las matronas en la disposición del artículo 345 del Código Penal. En este escenario contrasta la postura del Ejecutivo, que en cada una de las ocasiones en que deben mostrar el cumplimiento de los derechos de las mujeres afirma, una y otra vez, que no se ha contemplado la dictación de una ley que regule el aborto, como lo hiciera ante el comité de Expertas de la cEDAW en agosto de 2006, no habría consenso político: “una iniciativa legislativa sobre el aborto requiere de consensos políticos en nuestro país. Sin embargo, todo indica que dicha voluntad política no existe, puesto que se encuentran presentadas ante el congreso dos proyectos de ley que entraban
Modifica disposiciones que indica del Código Penal y del Código Sanitario para precisar las conductas penadas en relación al delito de aborto, 22 de agosto de 2006, Boletín Legislativo 4447-11. 142 Modifica disposiciones que indica del Código Penal... (n. 141).
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la despenalización del aborto. Estas son: reforma constitucional que eleva el quórum para la despenalización del aborto e incorporación de un nuevo Art. 345 bis al código Penal para que sólo a través de una reforma constitucional se pueda derogar el delito de aborto. claramente de las dos iniciativas legales en trámite se concluye, que dicho consenso no existe. considerando que los obstáculos a la despenalización del aborto se encuentran tanto en la oposición política como al interior de la propia coalición de Gobierno, y también en sectores religiosos y en oNG’s vinculadas a éstos, el debate para acercar posiciones cruza a la sociedad civil y al sistema político, y no sólo involucra a los actores mencionados”143. En este sentido, el comité expresó su preocupación por la insuficiencia y protección de los derechos relacionados con la salud reproductiva de la mujer144. La posición oficial ha sido reiterada por los presidentes de los Partidos de la concertación y el Ejecutivo, al declarar que no hay planes de modificación sobre aborto, cuestión que fue reafirmada frente al proyecto de reposición del aborto terapéutico, señalando que el tema no está en el programa del gobierno de Michelle Bachelet145. Esta declaración es posterior a la recomendación expresa del comité en que: “recomienda que el Estado Parte considere la revisión de las leyes relativas al aborto con miras a suprimir las disposiciones punitivas aplicables a las mujeres que se someten a abortos y les dé acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos inseguros [...] de conformidad con la

Informe sobre las cuestiones xx pp. 23-24. comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, observaciones Finales del comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: chile, cEDAW/c/cH/co/4, 25 de agosto de 2006, pár. 19. 145 Susana jaramIllo, “concertación reitera que aborto terapéutico no está programa de Bachelet”, El Mostrador, 23 de enero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/ noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=208279, visitado el 8 de marzo de 2007; claudia sánchez, “El gobierno evita los debates importantes como el aborto terapéutico”, El Mostrador, 8 de marzo de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/ constructor/noticia_new.asp?id_noticia=211782, visitado el 8 de marzo de 2007 y claudio salInas y Hernán cIsternas, “Ejecutivo no planea legislar sobre aborto terapéutico”, El Mercurio, 9 de marzo de 2007, en http://diario.elmercurio.com//2007/03/09/nacional/nacional/noticias/8402ED49-5AFD-479F-9772-A2AcFE3EE7B7.htm
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recomendación general 24 relativa a la mujer y la salud y la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing”146. Desde el punto de vista de la normativa, en la regulación del sistema sanitario para resguardar el acceso y la calidad de la atención en salud, por cierto, no existe ninguna mención al deber de extraer confesiones como parte del acto médico. En la anamnesis el médico debe recoger información para un correcto diagnóstico y tratamiento del problema de salud que presenta el paciente, donde puede que el profesional tome conocimiento de situaciones de aborto inducido. En este caso, los profesionales se encuentran ante una situación de colisión de normas, pues por una parte está el derecho a la confidencialidad del acto médico, regulado en el artículo 201 del Código Procesal Penal, pero, por otra, está la obligación de todos los funcionarios públicos de denunciar la comisión de un delito, en este caso de un aborto provocado (artículo 84, Código Procesal Penal), pues en chile el aborto está penado por la ley. En general, lo profesionales de la salud optan por respetar la confidencialidad, no obstante, en casos en que sus creencias religiosas son fuertes en contra del aborto, deciden lo contrario y denuncian ante los tribunales de justicia. En cuanto a medidas concretas, desde el año 2001 el MINSAL está trabajando un proyecto de ley de derechos y deberes de los pacientes, cuyo objetivo, en términos generales, permitirá garantizarles el derecho a un trato digno y respetuoso, así como el derecho a la información y a la privacidad. La comisión de Salud de la cámara de Diputados lo discutió intensamente en 2002, formulando gran cantidad de indicaciones, por lo que fue nuevamente recogido por el Ejecutivo. Actualmente, el proyecto está en etapa de revisión antes de ser enviado nuevamente al Parlamento para su tramitación, por lo cual estos temas están siendo trabajados por la Subsecretaría de Salud, con participación del SERNAM.

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comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (n. 140), pár. 20.

LoS DEREcHoS HuMANoS DE LAS MINoRíAS SEXuALES

resumen

E

ste capítulo explora algunas de las principales violaciones a los derechos humanos de las minorías sexuales en chile. En particular, esta sección presta atención al trato desfavorable que sufren las minorías sexuales en el campo educacional, laboral, social, físico y jurídico. Así, por ejemplo, en materia educacional se advierten casos en los que la orientación sexual de adolescentes es considerada como inmoral o impropia. como consecuencia de lo anterior, aquellos alumnos y alumnas que manifiesten una opción sexual minoritaria son evaluados negativamente e, incluso, expulsados de los colegios a los que asisten. El trato discriminatorio al que se hace referencia se manifiesta también en el ámbito de la reglamentación interna de los colegios. Por otra parte, este capítulo da cuenta de casos en los que se condiciona la contratación y permanencia de los trabajadores en sus respectivos puestos de trabajo a sus respectivas orientaciones sexuales. uno de los problemas más graves en materia de derechos humanos de minorías sexuales en chile es el de la violencia verbal y física. Los crímenes más violentos cometidos en contra de estas minorías son aquéllos cometidos por grupos neonazis, en particular contra personas transgéneras. En cuanto grupo especialmente vulnerable en chile, la población transgénera ha experimentado durante el año 2006 diversas violaciones a sus derechos a la igualdad e integridad física y sicológica. Tal contexto de violencia se ve reforzado por vía de diversas declaraciones de autoridades municipales que pueden incitar –o a lo menos, facilitar– actos de violencia específicos en perjuicio de las minorías sexuales. En otras palabras, ante declaraciones como las vertidas por los alcaldes de las comunas de Las condes, Vitacura y Peñaflor (todas del Gran Santiago), distintos grupos contrarios a las minorías sexuales se sienten legitimados para discriminar y violentar a los miembros de tales minorías.

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El presente capítulo finaliza llamando la atención sobre la especial falta de protección legal en favor de las minorías sexuales en chile, particularmente en materia patrimonial. Ante esta realidad ha sido parte de la sociedad civil la que ha presionado por el reconocimiento del Pacto de unión civil en chile, institución que permitiría a todas las parejas de hecho –sean heterosexuales, homosexuales o transgéneros– obtener igual protección ante la ley en materia patrimonial. El apoyo del gobierno de chile a esta iniciativa es aún incierto, quedando de manifiesto que la agenda legislativa de la actual administración no se encuentra decididamente comprometida con los derechos de las minorías sexuales.

IntroduccIón Históricamente la situación de las minorías sexuales en chile es compleja. Esto se debe a la existencia de una cultura de rechazo a las personas adscritas a esta minoría, lo que se traduce en situaciones cotidianas de desventaja y arbitrariedad, tanto por parte de la autoridad como de la sociedad en su conjunto. Por otra parte, al no configurarse un entendimiento pleno acerca de los alcances y significados del término “minorías sexuales” –existiendo la creencia social generalizada que el concepto minoría sexual, es sinónimo únicamente de lo homosexual– muchos de los debates sociales que tratan el problema de discriminación que las afecta, excluyen de manera implícita a transgéneros y bisexuales, lo que agudiza los otros problemas. Por esta razón, resulta fundamental recalcar que dentro de este concepto, se encuentran incorporado tanto personas homosexuales como, bisexuales, transexuales y transgéneros. El año 2006, se producido distintas circunstancias que han incidido en las condiciones de vida de las minorías sexuales. Es así, que, aunque a nivel fáctico el panorama general en el que se encuentran insertas es calificado transversalmente por hechos que evidencian de manera inequívoca un trato diferenciado en perjuicio de las personas adscritas a minorías sexuales, en materia normativa, el paisaje es distinto, existiendo algunas iniciativas favorables. En cuanto a las circunstancias fácticas que infieren en su quehacer social y desarrollo, el año en cuestión es viable reconocer, por una parte, la existencia de problemas en cuanto al trato igualitario a personas pertenecientes a estas minorías y, por otra, es necesario destacar la configuración de recurrentes episodios de violencia hacia

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miembros de las mismas, configurándose un clima poco respetuoso de las minorías sexuales. En relación con el área normativa, el año 2006 no se configuran avances sustanciales que las beneficien. Sin embargo, se ha comenzado a gestar, producto de esfuerzos de la sociedad civil, la idea de un Puc, con el objetivo de regular patrimonialmente uniones de parejas de hecho, dentro de las que se encuentran incorporadas parejas no heterosexuales. con todo, este pacto aún no se plasma en un proyecto de ley específico patrocinado por el gobierno, por lo que en sentido estricto, no es posible hablar de un avance formal en la materia. Más específicamente, el gobierno de la presidenta Michelle Bachellet se ha movido con extrema cautela en estas materias, particularmente con la finalidad de evitar una pugna con sectores conservadores de la sociedad. En este sentido, durante el año 2006 fue posible observar de parte del gobierno el envío de señales confusas a la sociedad en materia de un compromiso irrestricto con los derechos de las minorías sexuales en chile. Ejemplo manifiesto de lo anterior, son las declaraciones del Ministro Secretario General de Gobierno, Ricardo Lagos Weber, quien ante el cuestionamiento de ciertos sectores políticos sobe las uniones de hecho, señaló que éstas: “no son prioridad del gobierno”1. Finalmente, sin perjuicio de que ciertos hechos denoten un clima ciertamente desfavorable para ellas, socialmente los niveles de aceptación de las mismas han aumentado, lo que ha sido avalado por una mayor liberación social de lo relativo a las minorías en cuestión. Es así que el año 2006 han tenido ocasión numerosas manifestaciones públicas cuyo principal propósito ha sido la difusión de sus demandas, lo que puede repercutir en una mayor aceptación de las mismas por parte de la sociedad chilena.

trato desIGual en perjuIcIo
de mInorías sexuales

uno de los principales problemas que inciden en su quehacer social lo constituye la diferencia de trato en diversas áreas sociales que estas personas experimentan. El tratamiento desigual proviene desde
1 Ricardo laGos Weber, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060 920/pags/20060920213 213.html, visitado el 22 de septiembre de 2006.

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distintos sectores sociales. Es así que tanto en las relaciones con individuos o grupos aislados como con autoridades públicas de diversa índole es posible identificar un trato diferenciado en perjuicio sus miembros. Sin perjuicio de que el problema principal, lo constituye la existencia de un contexto social donde existen diferencias en el tratamiento que se le da a los individuos con base a sus preferencias sexuales, la amplitud del tema en comento se ha visto fomentada por la absoluta inexistencia de políticas gubernamentales eficaces que tengan como objetivo único remediar esta situación. A mayor abundamiento, en chile se reconoce la igualdad entre las personas. Es así que la carta Fundamental en su artículo primero señala que: “las personas nacen libres e iguales e dignidad y derechos”2 y posteriormente asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”3. Este reconocimiento expreso de igualdad no sólo está contenido a nivel constitucional sino, también, en distintas disposiciones legales dentro del ordenamiento jurídico chileno. Sin perjuicio de lo señalado, el amplio reconocimiento realizado en la legislación no se condice con el goce efectivo de los derechos de las minorías sexuales en la vida diaria. En otras palabras, muchos preceptos normativos se constituyen como disposiciones nominales que tienen escasa aplicación práctica y, por ende, no contribuyen de manera alguna en la mejora de sus condiciones sociales. Ejemplo de lo anterior resulta el discurso pronunciado por la presidenta Michelle Bachelet ante el congreso Nacional el día 21 de mayo del año 2006, en el que se señala que: “El chile cohesionado que queremos construir también pasa por reconocer que hay muchas otras desigualdades y exclusiones de las que tenemos que hacernos cargo: la discriminación que sufren los discapacitados, los inmigrantes, las minorías sexuales, los más pobres, los más viejos. Muchas veces, producto de nuestros prejuicios, el país desperdicia el talento de tantas personas”4.

constitución Política de la República de chile, art. primero. Ibid. 4 mIchelle bachelet, Mensaje Presidencial, 21 de mayo de 2006, en http://www.presidencia.cl/view/viewArticulo.asp?idarticulo=3229&seccion=Discursos&sinpaginacion=S i&tipo=Discursos, visitado el 24 de octubre de 2006.
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Si bien a primera vista, un discurso de estas características parece estar acompañado de la existencia de políticas públicas que lo avalen y que permitan que lo manifestado sea llevado a la praxis, en la realidad no ocurre. Por un lado, el Estado de chile no posee catastros fidedignos en torno a los principales problemas que experimentan. Por otro lado, no existen instituciones específicamente habilitadas para canalizar las denuncias efectuadas por estas personas, ni para representarlas judicialmente. consecuencia directa de lo anterior, es que muchas veces los tratos diferenciadores o perjudiciales no se denuncian por falta de mecanismo para hacerlo, como por vergüenza y miedo a represalias. Es así que las acusaciones que efectivamente se realizan en su mayoría se hacen de manera privada a grupos de derechos humanos u oNG’s, las que no son consignadas a la fiscalía respectiva, ni tienen impacto en la prensa, por lo que se constituyen como dificultosas de materializar y contabilizar. Sin perjuicio de lo señalado, existen ciertas investigaciones que permiten comprender la situación de las minorías en nuestro país. Es así que el año 2006 la consultora Mori realizó el estudio mundial de valores sobre la aceptación social5. Los resultados arrojados dan cuenta de que la homosexualidad es uno de los aspectos mas justificados de la ciudadanía con un 4, 9% de aceptabilidad. Esto denota la predisposición de la sociedad en general a la comprensión de los temas relativos a las minorías sexuales. Sin perjuicio de que el mencionado estudio es un buen indicio en lo relativo a la situación de las minorías en cuestión, la mencionada encuesta no se encuentra exenta de problemas. En primer lugar, se hace referencia sólo a la homosexualidad, por lo que se deja fuera lo relacionado a las personas bisexuales y transgenéras, por lo que no es posible determinar cuál es la posición de la sociedad frente a las mismas. Luego, a pesar de que a primera vista este análisis podría ser considerado un indicador positivo para las minorías sexuales, en la práctica esto no se materializa, configurándose un fenómeno curioso y difícil de comprender. Ante una mayor aceptación, se exacerban las respuestas de los grupos antiminorías sexuales, aumentando los ataques violentos a éstas. Dada su importancia, será tratada más adelante en un acápite especial para estos efectos. Los hechos de 2006 permiten hacer referencia a la existencia de tratos desfavorables recurrentes en perjuicio de minorías sexuales, los
“Informe de Prensa World Value Survey chile”, en http://www.cooperativa.cl/p4_ noticias/site/artic/20060928/asocfile/ASocFILE120060928125255.pdf, visitado el 20 de septiembre de 2006.
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que se originan en diversas áreas del quehacer social. Lo anterior permite que el contexto general les sea poco favorable. El panorama que se presenta debe ser contrastado con las obligaciones que chile posee en materia internacional. Es así que en cuanto a los problemas en la esfera de la igualdad de trato de las minorías sexuales, el Estado se encuentra obligado a cumplir ciertos estándares mínimos en relación con distintos derechos. De esta manera, nuestro país tiene la obligación de encaminar sus políticas a la consecución de la igualdad tanto formal como material de todos sus habitantes, eso incluye a aquellas personas que pertenecen a una determinada minoría sexual. El artículo primero de la convención Interamericana sobre Derechos Humanos, la que es vinculante para el Estado de chile señala que los Estados deben respetar y garantizar el ejercicio libre y pleno de los derechos: “a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna”6. conforme al precepto citado, el Estado no sólo tiene el deber de abstenerse de realizar acciones en virtud de las cuales se vulneren los derechos de las minorías sexuales sino, también, tiene una obligación positiva conforme a la cual, debe realizar acciones concretas para la protección de los mismos. En otras palabras, el Estado se encuentra comprometido a organizar su aparato estatal con miras a la protección de todos los derechos sin ningún tipo de discriminación. De los hechos que tuvieron ocasión durante el año 2006, es posible sustraer que dicho mandato internacional no está siendo cumplido a cabalidad. A continuación pasamos revista a algunos de estos problemas en particular. Discriminación en relación con el derecho a la educación Expulsión de alumnas basada en sus preferencias sexuales La oG Nº 13 del comité DESc de las Naciones unidas ha vinculado el mandato general de no discriminación con el derecho a la educación, señalando que la garantía de no discriminación es una parte fundamental de la educación. En opinión del comité DESc: “la educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los

cEIDH, convención Americana sobre Derechos Humanos, 1985, ratificado por chile 30 de septiembre de 1988, publicado en el Diario Oficial 26 de noviembre de 1988, art. primero.
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motivos prohibidos”7. Las minorías sexuales se constituyen como un grupo vulnerable, y de acuerdo con la disposición en comento, la protección del Estado debe ser mas rigurosa. Sin perjuicio de lo anterior, en este ámbito, en el año 2006, se identifican casos en los que la orientación sexual incide de manera clara en el ejercicio del derecho a la educación. Es así que el hecho de tener una preferencia sexual distinta a la heterosexual, es considerado al interior de ciertos establecimientos educacionales como inmoral o impropio. como consecuencia de lo anterior, aquellos alumnos y alumnas que manifiesten una opción sexual minoritaria, son considerados y consideradas como elementos nocivos de la escuela, lo que ha originado, incluso, su expulsión de las instituciones educacionales a las que asisten. Al respecto, el día 2 de agosto de 2006, y fruto de las denuncias realizadas por una estudiante del liceo femenino corina urbina de San Felipe relativas a supuestas conductas lésbicas de ciertas alumnas del mismo internado, las que habían sido captadas mediante cámaras de celulares, se inició por parte de la directiva una investigación, que culminó en la expulsión de las alumnas8. El caso en comento no deja de ser problemático, dada la explicación de la dirección del liceo femenino, en cuanto a que las sanciones a las estudiantes habían tenido como causa la mala conducta de éstas y en ningún caso se habría configurado lesbofobia hacia las niñas, sino, más bien, esta hipótesis constituía una versión mal intencionada que había sido filtrada a la prensa. El caso expuesto, no se constituye como un hecho aislado, de manera tal que es posible identificar otros establecimientos donde se evidencian tratos desiguales hacia minorías sexuales. Al respecto, el día 22 de junio del año 2006 una alumna fue expulsada del centro Politécnico Particular de San Ramón de La Pintana por el hecho de relacionarse con personas gays y lesbianas fuera del establecimiento mencionado. La estudiante no sólo fue marginada de la institución sino agredida tanto física como verbalmente por el inspector de la misma9. Dada la complejidad de la situación, los familiares de la joven presentaron una denuncia ante Fresia Bravo, funcionaria provincial de educación, quien les aconsejó retirar a la alumna del establecicomIté DESc, oG N° 13: El derecho a la educación, párrafo 6.b.i. Katherinne páVez, “Fiscalía investiga presunto acoso sexual en internado de San Felipe”, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060802/pags/2006080221 4724.html. 3 de agosto de 2006, visitado el 3 de agosto de 2006. 9 “Nuevo triunfo: incorporan a clases a alumna que fue expulsada por tener ‘amigos gays y lesbianas’”, en http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid= 410, 12 de julio de 2006, visitado el 15 de julio de 2006.
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miento. Ante esta respuesta, con fecha 3 de julio de 2006 se presentó un recurso de protección en la corte de Apelaciones de San Miguel. Sin embargo, a pesar de que el recurso fue declarado admisible, la corte no ordenó la incorporación de la alumna a clases10. Finalmente, los familiares de la estudiante acudieron al Movimiento de Integración y Liberación Homosexual por medio del cual pudieron contactarse con el jefe nacional de la unidad de Atención del Ministerio de Educación, Alexis Ramírez, quien realizó las gestiones pertinentes para que la alumna fuese reincorporada a clases11. Si bien es compleja la existencia de un trato desigual en el derecho a la educación, es aún más preocupante la magnitud de las respuestas generadas por el Estado ante la situación expuesta. Es así que sin perjuicio de las obligaciones del Estado en materia educacional, tiende a adoptar una actitud pasiva ante estas circunstancias, de manera tal que tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional el mandato de no discriminación consagrado no sólo en la carta Fundamental chilena sino, también, en las obligaciones internacionales relativas al derecho a la educación suscritas por chile y plenamente vigentes, no resultan garantizadas en la práctica. En particular, resulta preocupante que para lograr que el Estado vele efectivamente por el cumplimiento del mandato de no discriminación en el derecho a la educación, se requiera de la intervención, mediación o denuncia de grupos de minorías sexuales, dada la imposibilidad de lograr un pronunciamiento favorable de manera individual. Reglamentos educacionales que discriminan en razón de preferencias sexuales El trato diferenciador al que se hace referencia se manifiesta también en el ámbito de la reglamentación interna de los colegios. caso paradigmático de lo expuesto es el reglamento del centro Educacional Piamartino carolina Llona de Maipú12, en virtud del cual se establece un trato perjudicial para los miembros de las minorías sexuales. El artículo 56 del reglamento dispone que se constituye como falta grave: “todas las expresiones que promuevan o faciliten las conductas homosexuales”13.
“Nuevo triunfo: incorporan a clases...” (n. 9). Ibid. 12 “Mineduc elaborará instructivo para impedir reglamentos discriminatorios en colegios y liceos”, en http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=472. 29 de diciembre de 2005, visitado el 23 de abril de 2006 13 Reglamento centro Educacional Piamartino carolina Llona de Maipú, art. 56.
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conforme a esta reglamentación es posible determinar que aquellos estudiantes que pertenecen a minorías sexuales no pueden manifestar su opción sexual en igualdad de condiciones que sus pares heterosexuales, dadas las sanciones que podrían recibir. El caso expuesto demuestra la existencia de un trato desigual en perjuicio de las minorías sexuales no sólo en el ámbito fáctico sino, también, en el institucional, de manera que sin perjuicio del mandato de no discriminación reconocido por chile, hasta principios del año 2007, era factible que al interior de distintos centros educacionales se condicionara la permanencia de los alumnos a sus preferencias sexuales. Al respecto, la mencionada oG Nº 13 relaciona el derecho a la educación con la igualdad de oportunidades, señalando que: “La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos”14. Es así que al vulnerar el derecho a la educación de las minorías sexuales, se permite el mantenimiento de la situación de desventaja social en la que se encuentran. Esto se debe a que al configurarse trabas en virtud de las cuales se dificulta el ejercicio igualitario del derecho en cuestión, se coartan también las posibilidades de trabajo e integración, lo que tiene como consecuencia que las probabilidades de mejorar su situación al interior de la sociedad se entorpecen. A raíz del impacto ocasionado por este caso, el gobierno, por medio de la Ministra de Educación, yasna Provoste, se comprometió a crear un instructivo contra la homofobia y transfobia en los establecimientos educacionales15. Dada la importancia del tema se tratara más adelante en este capítulo. conforme a todo lo expuesto, es necesario señalar que es imperativa la actuación del gobierno en dos sentidos: primero, es imprescindible la creación de políticas eficaces cuyo objetivo final sea el respeto del derecho a la igualdad en relación con el derecho a la educación, de manera tal que la prohibición de la discriminación en esta materia tenga una aplicación real; segundo, y en estricta relación con lo anterior, resulta indispensable la configuración de una fiscalización exegética del cumplimiento de las disposiciones gubernamentales prominorías sexuales, ya que sin perjuicio del alcance que tenga una determinada política o legislación, si ésta no trae aparejada una fiscalización pertinente, en la práctica carecerá de importancia y, por ende, no será útil para proteger el derecho a la igualdad.
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oG, Nº 13 (n. 7), párrafo 1. Ibid.

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Discriminación en relación con el derecho al trabajo Los problemas en cuanto al trato igualitario no se agotan en el área de educación. Las relaciones laborales en chile se encuentran reguladas en el Código del Trabajo. Este cuerpo legal relaciona el derecho laboral con el mandato de no discriminación, estableciendo en su artículo segundo que: “son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”16. conforme a la lectura de este precepto, en chile tanto la contratación como el mantenimiento dentro de un determinado empleo, no deben estar supeditadas a las preferencias sexuales de los trabajadores. En el ámbito internacional, las obligaciones suscritas por el Estado de chile en cuanto a la protección y garantía del derecho a la igualdad son plenamente aplicables en materia laboral, en términos tales que debe respetar el mandato de no discriminación en relación con todos los derechos, dentro de los que se encuentra el derecho al trabajo. Asimismo, ha sido objeto de pronunciamiento especializado por parte de órganos internacionales donde se ha recalcado la prohibición señalada. A mayor abundamiento, la oG Nº 18 sobre Derecho al Trabajo del comité DESc de las Naciones unidas, señala que los Estados deben garantizar la no discriminación y la igualdad de protección del empleo17. Sin perjuicio del reconocimiento del Estado de las obligaciones enunciadas, el año en cuestión se identifican casos que permiten señalar que el mandato de no discriminación no ha tenido un cumplimiento cabal en materia laboral. Trato discriminatorio en procesos de selección al trabajo Es posible identificar la existencia de un trato desfavorable de las minorías sexuales al momento de postular a un determinado empleo. Lo anterior se debe a que se condiciona la contratación de los trabajadores a sus preferencias sexuales, de manera que si éstas son minoritarias, aquellos trabajadores pertenecientes a una minoría sexual no son contratados, sin importar la calificación que tengan para el trabajo en cuestión. Así, es posible mencionar el caso ocurrido en Rancagua a principios del año 200618. El transgénero Andrés Rivera, fue contratado
Código del Trabajo, art. 2. desc de las nacIones unIdas, oG Nº 18: Derecho al trabajo, párrafo 31. 18 http://www.hombrestransdechile.cl/Noticias/Pags/Not_006.htm, visitado el 10 de noviembre de 2006.
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por la universidad de Rancagua como docente de Educación de párvulos, con el objetivo de que comenzara sus labores como profesor en marzo del año 2006. Sin perjuicio de que Andrés había señalado en instancias anteriores su condición sexual, y que le habían asegurado de que ésta no era un impedimento para realizar el trabajo, al momento de presentarse a trabajar, la nueva jefa de carrera, Hube Jiménez, le señaló que no era bienvenido como parte del equipo, por lo que Andrés no pudo incorporarse como docente. De esta manera, por el solo hecho de pertenecer a una minoría sexual, Andrés no pudo incorporarse como trabajador19. El caso en comento es un ejemplo fehaciente del trato desvaforable al que están expuestas las minorías sexuales al momento de postular a un trabajo. En particular, este tipo de casos parece sugerir que la única vía que tienen las personas que pertenecen a las mencionadas minorías de tener oportunidades de ingresar al mercado laboral es la ocultación de sus preferencias sexuales, lo que no se constituye como una solución plausible. Lo anterior se debe a que tal como se enunció precedentemente, la opción sexual de un trabajador, conforme al derecho a la igualdad, no debe influir en sus potenciales oportunidades laborales. Opción sexual como causal de despido El trato desigual en la esfera laboral se manifiesta de manera determinante al momento de despedir a un trabajador. caso paradigmático de lo expuesto es lo ocurrido en la Pastoral del obispado castrense20. El organista de la mencionada institución fue despedido el día 30 de mayo de 2005, luego de año y medio de trabajo. El despido tuvo origen sólo dos semanas después de que los superiores tuvieron conocimiento de las preferencias sexuales del trabajador. Frente a esta situación el sacerdote claudio Verdugo, encargado a la fecha del obispado señaló que en el despido no había existido un afán discriminatorio, sino, más bien, una reestructuración de las labores dentro de la Pastoral, dado que el puesto del organista sería ocupado por unas monjas. A pesar de que la explicación del sacerdote no deja de ser plausible, el hecho de que el despido ocurriera de forma intempestiva sin que mediara error del organista, unos días después de que se tomara conocimiento de que era homosexual, deja entrever
http://www.hombrestransdechile.cl... (n. 18). http://www.lasegunda.com/ediciononline/cronica/detalle/index.asp?idnoticia=227 982, 20 de julio de 2005, visitado el 1 de mayo de 2006.
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un posible sesgo de discriminación en el despido al que se ha hecho referencia. La carencia de estabilidad laboral se traduce en la imposibilidad de elevar los niveles de calidad de vida de las minorías. En otras palabras, al vulnerar el mandato de no discriminación en relación con el derecho laboral, no sólo se incide en las condiciones actuales de las minorías sexuales, también en las condiciones de salud, monto de jubilación, etc. Esta situación es reconocida en la citada oG Nº 18, la que se refiere a esta materia, señalando que: “La discriminación en el empleo está constituida por una amplia variedad de violaciones que afectan a todas las fases de la vida, desde la educación básica hasta la jubilación y puede tener un efecto no despreciable sobre la situación profesional de las personas y de los grupos”21. Por tanto, resulta indispensable la obligación del Estado de chile, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del convenio Nº 111 de la oIT, de: “formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”22. Discriminación en el ámbito social Contexto discriminatorio También es posible identificar tratos diferenciadores a miembros de minorías sexuales. Es así que dada la configuración de diferenciaciones perjudiciales para las minorías sexuales en distintos ámbitos de la sociedad, es posible señalar que existe un contexto general de tratamiento desigual hacia estas minorías. Tal contexto diferenciador se ve potenciado por la imagen que se muestra de las minorías sexuales en los medios de comunicación social, de manera tal que a partir de esta exposición se fortalece el trato desigual hacia las minorías. cabe señalar que a diferencia de lo que ocurre con la población heterosexual, en el ámbito social se espera que para desenvolverse de manera óptima en la sociedad, las minorías sexuales oculten tanto sus preferencias como su identidad sexual. Por otra parte, en ciertas circunstancias el hecho de manifestar de manera abierta una determinada relación, puede desembocar en que estos individuos sean discri-

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oG Nº 18 (n. 7). oIT, convenio Nº 111, art. 2.

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minados e, incluso, violentados física o sicológicamente. Es así que el principal problema que se suscita en relación con esta cuestión tiene que ver con las respuestas sociales ante las minorías sexuales que originan situaciones perjudiciales para las mismas. En materia de descalificaciones, resulta imposible realizar un catastro de aquellas manifestaciones verbales que violentan a personas que pertenecen a minorías sexuales. Sin embargo, es necesario recalcar aquéllas realizadas públicamente en perjuicio de estos grupos. Resulta particularmente prudente hacer referencia a estas declaraciones cuando su interlocutor representa una ideología particular o tiene incidencia en el pensamiento de un determinado número de personas, dados los posibles alcances de las mismas. Paradigmático en este sentido resulta lo ocurrido en Valdivia en mayo de 200623. El caso al que se hace referencia se ocasiona debido a la intención de un grupo de minorías sexuales de realizar el Primer ciclo de cine Gay y Lésbico. Ante esta circunstancia, el 21 de mayo del año en cuestión, el presidente del consejo de Pastores Evangélicos de Valdivia, omar Rosas, declaró que un encuentro de esas características sería perjudicial para la comunidad. En esa oportunidad el pastor realizó una serie de declaraciones del todo desafortunadas hacia las personas homosexuales, señalando que: “La Biblia habla sólo de hombres y mujeres. Los homosexuales se han desviado, eso es corrupción, es demoníaco. Sé que es difícil entender este lenguaje, pero un homosexual es una persona que ha sido poseída por el demonio. No podemos condenarlos, pero abrir espacios como este ciclo de cine es abrir paso a la corrupción”24. La gravedad que reviste este tipo de declaraciones se debe a que fomentan la perpetuación del trato desigual hacia las minorías sexuales, pues se enmarcan dentro de un determinado discurso ideológico, el que no sólo es escuchado sino, también, seguido por una cantidad considerable de personas. otros hechos preocupantes en materia de discriminación son aquéllos en que se ha expulsado a parejas de minorías sexuales de centros de recreación por el hecho de demostrar su relación, aun cuando el tipo de demostraciones al que se hace referencia es plenamente aceptado cuando proviene de parejas heterosexuales. Así, el domingo 30 de julio de 2006, una pareja de mujeres lesbianas que se
Paulina barrIGa, “Evangélicos horrorizados por ciclo de cine gay”, en http://www. lun.com/librerias/prt_em.asp?idnoticia=cQ2c8oQo20060321. 21 de marzo de 2006, visitado el 21 de marzo de 2006. 24 Ibid.
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encontraban en el pub Nuevo camino en el barrio Bellavista, se besan. Frente a lo anterior, la mesera del establecimiento reacciona y les señala que no pueden volver a besarse, debido a que los clientes habían reclamado. Las mujeres se defienden, señalando que estaban ejerciendo sus derechos como cualquier otra pareja, y piden hablar con el dueño del establecimiento, quien les repite que deben abandonar el local, pues no era lugar para ellas. Al escuchar la discusión otros grupos de personas que se encontraban en el local, apoyan a la pareja, pero las mujeres al verse intimidadas por el enardecimiento del debate, abandonan el lugar25. otro ejemplo de lo señalado lo constituye lo ocurrido a una pareja gay en el barrio Bellavista26. El día 6 de abril de 2006, se encontraba en el bar Baires en Bellavista, luego de compartir un rato en el establecimiento, se besaron, de la misma manera en que lo estaban haciendo otras parejas heterosexuales que se encontraban en el local. Ante esta demostración pública de afecto, el dueño del establecimiento se acercó a ellos y los amenazó señalando que si continuaban besándose, serían expulsados del lugar27. una situación similar se reportó el día 2 de noviembre del año 2006. En esa ocasión una pareja de hombres homosexuales, por el sólo hecho de besarse en público fueron expulsados y agredidos verbalmente por guardias del mall Plaza Trébol de Talcahuano28. el problema de la VIolencIa
en perjuIcIo de mInorías sexuales

Sin perjuicio de la magnitud que tiene el trato desigual para la configuración de instancias desfavorables relativas a las minorías sexuales, no se constituye como la única circunstancia que incide en las condiciones sociales en las que éstas se desenvuelven. Es así que el año
25 “Denuncian lesbofobia en Pub”, en http://opusgay.cl/1315/article-74118.html, 7 de agosto de 2006, visitado el 8 de septiembre de 2006. 26 “Discriminan pareja Gay en bar Baires”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-725 88.html, 11 de abril de 2006, visitado el 12 de abril de 2006. 27 Op. cit. 28 “Guardias piden disculpas a pareja gay que fue secuestrada y torturada en mall Plaza Vespucio”, en http://209.85.165.104/search?q=cache:4JtuiyQpSkQJ:www.movilh. org/modules.php%3Fname%3DNews%26file%3Darticle%26sid%3D475+Mall+Plaza+Tr %c3%A9bol+de+Talcahuano+gay&hl=es&ct=clnk&cd=3&gl=cl. 5 de enero de 2006, visitado el 7 de enero de 2006.

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2006 se ha caracterizado por la configuración de un clima de violencia perjudicial para los miembros de las minorías en cuestión, de manera que los ataques violentos en su contra han sido recurrentes. Tratos violentos realizados por individuos particulares Es posible distinguir situaciones de violencia que han provenido de individuos aislados, los que se han caracterizado por los altos niveles de violencia ejercida. El problema se agudiza dado que no existe una aplicación correlativa de sanciones efectivas conforme a las cuales se envíe un mensaje a la sociedad sobre las implicancias de una actuar de estas características. caso paradigmático de lo recién expuesto, lo constituye lo ocurrido el día 20 de abril de 2006, cuando Andrés Navarrete, homosexual, fue violentamente asesinado al ser golpeado con un bloque de cemento en el cráneo y luego apuñalado29. El ilícito fue cometido por dos jóvenes, Gustavo González Galleguillo y Miguel Neculpán Jiménez, quienes a pesar de haber confesado el crimen en cuestión, sólo estuvieron veinte días privados de libertad, puesto que posteriormente el Tribunal oral de San Bernardo los condenó a cuatro años y ochocientos dieciocho días, respectivamente, de libertad vigilada30. El caso evidencia lo señalado precedentemente en cuanto a la feracidad de los crímenes de los que son víctimas las minorías sexuales, así también demuestra las dificultades que sus familiares deben sortear al momento de buscar justicia por las violaciones. Es así que existe entre los parientes de Andrés Navarrete la sensación de impotencia frente al escueto castigo que recibieron los asesinos de Andrés. Al respecto, resultan clarificadoras las palabras de Daniel Navarrete, quien señaló que: “Esto nos pasa por ser pobres, por no poder pagar un abogado y tener que aceptar que el fiscal no haya hecho nada. Si no estaba ni ahí con el caso de mi hermano”31. El caso en comento no se constituye como un hecho aislado, es uno más dentro del contexto de violencia en el que se desenvuelven las minorías sexuales, esto se debe a que dada las condiciones fácticas mencionadas algunos párrafos atrás, sus miembros son considerados como sujetos socialmente inferiores, por lo que se encuentran en una
29 “Plop! Masacraron a gay y los dejaron libreta”, http://www.lacuarta.cl/diario/2006/ 08/24/24.07.4a.cRo.MASAcRARoN.html, 24 de agosto de 2006, visitado el 10 de febrero de 2007. 30 Ibid. 31 Ibid.

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posición de mayor vulnerabilidad. Es necesario destacar que las situaciones de violencia ocurren también en espacios propios de las personas adscritas a estas minorías. Ejemplo de lo anterior lo constituye el caso de la transgénera Pamela Allende, quien fue seguida y posteriormente atacada al interior de su hogar, de manera tal que dadas sus lesiones, debió permanecer más de una semana internada en el hospital32. otro caso grave de violencia contra minorías sexuales ocurrido durante el año 2006 tuvo lugar en el mall Plaza Vespucio, de la ciudad de Santiago, el día 16 de mayo de 2006. una pareja de homosexuales que paseaba por el establecimiento fue interceptada por los guardias, quienes comenzaron a insultarlos y a propinarles diversas agresiones físicas. Posteriormente fueron conducidos a una sala donde les quitaron sus teléfonos celulares y los mantuvieron incomunicados por más de tres horas, hasta la llegada de funcionarios de la 36º comisaría de la Florida. Finalmente debieron permanecer en este recinto por una supuesta ofensa a la moral y a las buenas costumbres y por la agresión de uno de los guardias33. Ante las denuncias de discriminación realizada por organizaciones de minorías sexuales, el mencionado mall emitió un comunicado estableciendo que los guardias del establecimiento habían actuado conforme a un procedimiento de rigor dado que los sujetos habrían ejecutado conductas de connotación sexual al interior del baño del local, lo que fue en todo momento desmentido por las víctimas de los hechos. con fecha 22 de agosto, fue presentada una querella en el 14º juzgado de garantía de Santiago, por secuestro basado en la orientación sexual contra los guardias del mall Plaza Vespucio. La acción fue patrocinada por el abogado de la clínica de Justicia criminal de la Facultad de Derecho de la universidad Diego Portales, Felipe Marín34. La querella, culminó en un acuerdo reparatorio, en virtud del cual los guardias de la empresa de seguridad Segel, césar Montesinos y Juan Riquelme, pagaron a modo de compensación económica trescientos mil pesos a ambas víctimas y reconocieron el daño que
32 “Detienen a agresores de transgénero”, en http://www.opusgay.cl/1315/article72511.html, 30 de marzo de 2006, visitado el 5 de abril de 2006. 33 “Presentan primera querella por el delito de secuestro que afectó a pareja gay”, en http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=423. 22 de agosto de 2006, visitado el 22 de agosto de 2006. 34 Ibid.

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habían ocasionado pidiendo disculpas públicas por los hechos que se expusieron35. La solución se logro a través de un acuerdo reparatorio, sin embargo, la mayor parte de estos casos no son resueltos por circunstancias ajenas a las minorías sexuales. Es así que muchas veces se configuran negligencias en el procedimiento de investigación, lo que encarece la posibilidad de los individuos víctimas de violencia, de conseguir algún tipo de reparación. El caso que se expone a continuación evidencia la falta de diligencia en el procedimiento de investigación de lesiones graves a un miembro de minorías sexuales. El día 13 de octubre del año 2006 dos sujetos al interior de un bus en la comuna de El Bosque, insultaron y golpearon a una persona homosexual, provocándole lesiones de diversa índole, como fractura mandibular, perdida de piezas dentales y lesión de una de sus manos que le impidieron desempeñarse en su trabajo36. Al hacer la denuncia ante carabineros de chile, no se procedió a la constatación de las lesiones. Al concurrir a la posta de San Bernardo, un médico de la institución señaló que las lesiones eran de carácter leve. Ante esta situación, el afectado concurrió al hospital Barros Luco Trudeau donde se constató que las lesiones habían sido graves. Sin embargo, en carabineros no se constataron lesiones conforme al procedimiento regular. Empero, el fiscal encargado del caso, basado en la constatación hecha en la posta, suspendió el proceso y dejó en libertad al responsable que había sido retenido. Ante esto, la persona afectada envió al fiscal la constatación hecha en el hospital Barros Luco, la cual fue extraviada por la fiscalía. Tratos violentos realizados por Carabineros de Chile El día 22 de enero de 2006 un funcionario de carabineros de chile de la localidad de Río Bueno junto a su hermano y un amigo, asaltaron y lesionaron a una transgénera37. Dada la denuncia de la víctima, los tres atacantes fueron condenados por el tribunal de garantía de La unión, mediante un procedimiento abreviado, a cinco años
“Presentan primera querella...” (n. 33). “Reabren caso homofóbico”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-75003.html, 27 de octubre de 2006, visitado el 27 de octubre de 2006. 37 “Informe de DDHH: un 15% disminuyeron las denuncias o casos de discriminación a minorías sexuales el 2006”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-76295.html, 20 febrero de 2007, visitado el 15 de marzo de 2007.
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de presidio por el delito de robo con violencia. Así también el carabinero fue dado de baja del servicio. Adicionalmente, el día 22 de diciembre de 2006 una pareja de homosexuales fue detenida en las afueras de la discotheque Fausto por carabineros de la 19ª comisaría de Providencia, dado el estado de ebriedad de uno de estos jóvenes38. El problema se gestionó dado que la detención no sólo se realizó sin motivación plausible, sino que estuvo acompañada de violencia física e insultos, en términos tales que uno de los carabineros habría indicado que las personas homosexuales “no nacieron sino que fueron cagados por sus madres”39. Luego de constatar lesiones en el hospital Salvador, donde carabineros atribuyó su origen a los guardias de la discotheque, fueron llevados a la comisaría, siendo incomunicados, golpeados y objeto de abusos sexuales. Al ser liberados, uno de los afectados relató el hecho a una oficina móvil de carabineros donde se le aconsejó realizar una denuncia al oficial de guardia de la comisaría, el que resultó ser el mismo oficial que los había agredido en un principio. Ante esta situación, la víctima habría sido nuevamente agredida y posteriormente liberada. Finalmente los funcionarios de la comisaría denunciaron a uno de los jóvenes a la fiscalía militar, aduciendo agresión a miembro activo de carabineros. A la fecha se están realizando las investigaciones. Tratos violentos por parte de grupos organizados: El peligro neonazi en Chile El año 2006 ha estado caracterizado por la aparición pública de distintos grupos neonazis. Han sido estos grupos quienes han protagonizado la mayor parte de los ataques a las minorías sexuales. Simplemente el hecho de que una persona no sea heterosexual, da origen a el ejercicio de una inusitada violencia sobre la misma. Es así que los crímenes más violentos a personas pertenecientes a minorías sexuales han sido realizados por estos grupos neonazis. Incluso, es sabido que miembros de estos grupos recorren las calles de distintas ciudades en busca de personas transgenéras y homosexuales para atacarlas de manera premeditada. Ejemplo manifiesto de la violencia a la que se hace referencia, fue lo ocurrido a un trabajador de un centro gay, atacado por un grupo
“Presentan ante fiscalía militar querella por violencia homofóbica”, en http://www. lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070321/pags/20070321131208.html, 21 de marzo de 2007, visitado el 7 de abril de 2007 39 “Presentan ante fiscalía militar...” (n. 38).
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cercano a diez Neonazis, quienes lo agredieron con un bate de béisbol, puntapiés y puñetazos, siendo, a su vez, despojado de sus pertenencias40. Al mismo tiempo, resulta paradigmático lo ocurrido en el barrio El Golf en julio de 200641. En este caso, dos jóvenes que ejercían el comercio sexual fueron atacados por un grupo de neonazis. Mientras uno logró escapar, el otro fue atrapado por el grupo, golpeándolo y amenazándolo de muerte durante todo el ataque. A pesar de que la corporación por los Derechos ciudadanos con el respaldo del concejal Felipe Gonzáles presentó una querella en la fiscalía de Las condes, ante la negativa del principal afectado de prestar declaraciones por temores a represalias, el caso fue finalmente sobreseído. Estos casos evidencian el modus operandi de los neonazis, que atacan de manera grupal, lo que repercute en un aumento de la violencia ejercida sobre las víctimas, dificultándoles cualquier intento por defenderse. En respuesta a la violencia neonazi se han gestado diversos tipos de iniciativas que buscan dar por erradicadas este tipo de manifestaciones. En primer lugar, dada la magnitud de los casos que involucran a los grupos, se ha designado por la Fiscalía Regional Metropolitana Norte un fiscal especial para la investigación de grupos neonazis. En segundo lugar, a raíz de la querella por amenazas y asociación ilícita presentada por el presidente del Movilh, Rolando Jiménez y dos jóvenes Skinheads ante el 7º Juzgado de Garantía de Santiago el 19 de mayo de 2006, el día 23 del mismo mes el fiscal nacional nombró a Sonia Rojas, fiscal nacional metropolitana, como fiscal especial para la investigación de la existencia de asociaciones neonazis ilícitas42. En tercer lugar, se ha configurado un trabajo conjunto entre algunos senadores y diputados, el alcalde de La Florida y ciertas organizaciones proderechos humanos cuyo objetivo final es la declaración de ilegalidad de estos grupos por parte del Tribunal constitucional43. Al cierre de esta edición aún no se configura un pronunciamiento por parte de este tribunal.
40 “Denuncian golpiza a joven Gay”, en http://opusgay.cl/1315/article-72339.html, 8 de marzo de 2006, visitado el 7 de abril de 2006. 41 “Guerra de cabezas Rapadas”, en http://www.puntofinal.cl/623/cabezasrapadas. htm, septiembre 2006, visitado el 26 de septiembre de 2006. 42 “Fiscal Regional que investiga asociación ilícita de neonazis se reunió con el Movilh”, en http://www. movilh.org/modules.php?name=News&file=article&sid=399, 25 de mayo de 2006, visitado el 16 junio de 2006. 43 “Diputado Leal presento rquerimiento para marginar a grupos nazis de la constitución”, en http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoticias.asp?idnoticia= 230005, visitado el 10 de octubre de 2006.

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Finalmente, tanto grupos de minorías sexuales como miembros de la sociedad civil, se manifestaron públicamente contra las iniciativas neonazis en enero de 200644, con la finalidad de erradicar la violencia de dichos grupos y potenciar los proyectos que existen para su retracción. Declaraciones perjudiciales para minorías sexuales realizadas por autoridades públicas El contexto de violencia que ha sido expuesto se ha visto reforzado por diversas declaraciones de autoridades municipales que pueden incitar –o, a lo menos, facilitar– actos de violencia específicos en perjuicio de las minorías sexuales. Lo anterior se debe a que al tratarse de autoridades públicas, el efecto que las mismas generan sobre parte importante de la población puede ser más directo y duradero. Este problema se agudiza al advertir que para el cumplimiento de diversas políticas particulares respecto a personas pertenecientes a algunas minorías sexuales, resulta necesaria la actuación de funcionarios subalternos, quienes se encuentran obligados a llevar a cabo el mandato de la autoridad. Por otra parte, ante declaraciones como las que revisamos a continuación, distintos grupos sociales contrarios a las minorías sexuales se sienten legitimados desde la autoridad para tratar de manera desigual a los miembros de estas minorías. Declaraciones del alcalde de la comuna de Las Condes, Francisco de la Maza Ejemplo fehaciente de lo anterior lo constituye la política impulsada por el alcalde de la comuna de Las condes, Francisco de la Maza, para erradicar la prostitución de ciertas calles del Barrio El Golf.45 En agosto de 2006, a raíz del comercio sexual ejercido tanto por personas heterosexuales como por transexuales en el mencionado barrio de la comuna de Las condes, el Alcalde tomó la decisión de impulsar una política municipal rígida, cuyo objetivo final fuese la erradicación de la prostitución de las calles aledañas a este barrio. La política en cuestión consistía en el cierre de un número determinado de calles durante
44 “Minorías marcharon contra neonazis chilenos”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-72686.html, 27 de abril de 2006, visitado el 27 de abril de 2006. 45 “Proponen cierre del Barrio el Golf para erradicar la prostitución”, en http://teletrece.canal13.cl/t13/html/Noticias/chile/270548.html, 18 de julio de 2006, visitado el 21 de julio de 2006.

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la noche, impidiendo por medio de guardias de seguridad el paso de vehículos no autorizados. Ante el cuestionamiento social acerca de la intención transfóbica tras sus dichos, el alcalde Francisco de la Maza sostuvo que su cometido no era ni transfóbico ni homofóbico, sino que tenía como único objetivo la erradicación de la prostitución de la comuna46. La política ideada por el alcalde de la comuna de Las condes no pudo ser llevada a cabo, pero por consideraciones ajenas a la posible configuración de diferenciaciones arbitrarias hacia minorías sexuales. Tanto la contraloría General de la República como la Ministra de Bienes Nacionales, Romy Schmidt, declararon la ilegalidad de la actuación del alcalde de Las condes47. Sin embargo, el conflicto fue determinado finalmente mediante el fallo de la corte de Apelaciones de Santiago, a raíz de un recurso de protección interpuesto por dos particulares residentes de la comuna de Las condes, quienes impugnaron la medida de Francisco de la Maza. Resulta complejo el hecho que tanto en el razonamiento de la contraloría como el de los magistrados no se hiciera alusión alguna a la problemática de las minorías sexuales. Es así que el fundamento legal de la decisión de la corte está basada en: “la actuación del alcalde De la Maza, no es apropiada, razonada y correspondiente a la meta fijada”48, ya que tal como señala el fallo en cuestión: “las personas que solicitan favores sexuales remunerados y aquellas que están en condiciones de prestarlos pueden instalarse en otros sectores de la misma comuna”49. Declaraciones del alcalde de Vitacura Raúl Torrealba El primero de septiembre de 2006 a consecuencia del posible cierre de algunas de las calles de barrio El Golf, la prensa inquirió al alcalde de Vitacura, comuna colindante a Las condes, Raúl Torrealba, sobre el posible éxodo de prostitución de transgéneros a la rotonda Pérez Zujovich. La respuesta del alcalde fue sorprendente, señalando que
“Proponen cierre del Barrio...” (n. 45). “Alcalde de las condes enfrenta nuevo revés en tribunales”, en http://www.terra. cl/noticias/index.cfm?id_cat=302&id_reg=703415&pagina=1. 15 de noviembre de 2006, vsitado el 17 de noviembre de 2006. 48 http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061114/pags/20061114214412.html, visitado el 17 de noviembre de 2006. 49 Ibid.
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si dicha situación se configuraba, constituiría la solución al problema por que las transgenéricos “serían atropelladas”50. Esta declaración fue calificada de humillante y criminal por grupos de minorías sexuales y repudiada por las organizaciones de derechos humanos. Incluso, según la declaración emitida por el Movilh, estos dichos se constituyen como una de las declaraciones más funestas emitidas por una autoridad en toda la historia de chile51. Lo señalado por el alcalde de Vitacura no sólo evidencia la discriminación por orientación sexual imperante en nuestro país sino que identifica y asimila el comercio sexual con la población transgénero, en otros términos, se sugiere que todas las personas transgenéricos se dedican a comercializar su cuerpo. como contrapartida a lo anterior, se ha señalado que: “la igualación de ambos fenómenos es un caldo de cultivo para la transfobia y la homofobia”52. Si bien debido a falta de oportunidades muchas personas transgenéricos deben ejercer el comercio sexual, no es razón para incluir en el concepto de trabajadores sexuales a todas las personas transgénero. El debate cuanto al lugar físico posible para establecer un barrio rojo no ha estado exento de polémica, puesto que no existe consenso alguno en el ámbito de las autoridades como en el vecinal acerca de su locación. con todo, el debate en torno al lugar específico de su instalación esconde un problema de fondo: a pesar de que el barrio agruparía a toda persona que se dedique a este tipo de comercio sin distinción por orientación sexual, la discusión a la que se hizo referencia precedentemente sugiere el particular prejuicio discriminatorio de ciertas autoridades municipales en contra de personas adscritas a minorías sexuales, lo que vulnera de manera patente sus derechos. Declaraciones del alcalde de Peñaflor Manuel Fuentes El 24 de agosto del año en curso, a raíz de una propuesta hecha por la presidenta de Traveschile, Silvia Parada, sobre la ocupación de un terreno en la comuna de Peñaflor como posible zona de tolerancia para el ejercicio libre del comercio sexual, el alcalde Manuel Fuentes realizó una serie de declaraciones. Entre otras, manifestó que tal política de tolerancia enfermaría a la comuna de Peñaflor, enfatizando
50 “Raúl Torralba, citado en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060 904/ pags/20060904213 503.html, visitado el 6 de septiembre de 2006. 51 http://www.ilga.org/news_results.asp?LanguageID=2&FileID=884, visitado el 7 de septiembre de 2006. 52 http://www.ilga.org/news_... (n. 51).

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que: “es una locura que se vengan a instalar a Peñaflor, no señor, acá somos todo muy machitos. Este alcalde es muy machito también”53. Resulta preocupante advertir el modo en que el Alcalde relaciona los conceptos de enfermedad con las minorías sexuales, lo que perpetúa de manera fehaciente las discriminaciones existentes y da origen a nuevas situaciones no sólo de desventaja sino, también, de violencia. Situación particular de personas transgéneras El concepto de trasgénero: “describe un amplio rango de personas que experimentan y/o expresan su género de forma diferente de lo que esperaría la mayoría de la gente. Es un término amplio que incluye a las personas transexuales, travestis, como así también todo aquél o aquélla que expresa características de género que no corresponden con las características tradicionalmente asociadas al sexo”54. En cambio, el concepto de transexual solo se define como: “una persona que se siente dentro de un cuerpo de otro género”55. En cuanto subgrupo, la población transgenéricos en chile resulta ser particularmente vulnerable al interior del grupo “minoría sexual”. Durante el año 2006, la población transgenéricos en chile ha experimentado diversas violaciones a su derecho a la igualdad, juntamente con enfrentar recurrentes hechos de violencia física y sicológica en su contra. En materia de discriminación, resulta necesario llamar la atención respecto de los siguientes aspectos problemáticos: las personas transgenéricos están socialmente marginadas en el ingreso al mercado laboral, ya que dadas sus características físicas, y producto de los prejuicios imperantes en la sociedad, no tienen oportunidades de trabajo ni de capacitación, con lo que sus posibilidades de ingresar al
Manuel fuentes en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060822/ pags/20060822212302. html, visitado el 31 de agosto de 2006. 54 Visitado en http://www.hrc.org/content/NavigationMenu/cming_out/Get_Informed4/Resources2/Guia_de_Recusos/Que_Significa_Transgenero.html, visitado el 17 de mayo de 2007. 55 carla antonellI, en http://www.ahige.org/texto_arti.php?wcodigo=50155, visitado el 17 de mayo de 2007.
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mercado competitivo y mejorar su calidad de vida resultan afectados sustancialmente. como consecuencia de lo anterior, una parte considerable de su población termina dedicándose al comercio sexual. Frente a esta situación, en el ámbito gubernamental se ha intentado gestar soluciones al problema del comercio sexual ejercido por transgéneros, especialmente con miras a evitar la violencia y crímenes de los que son víctimas potenciales. con este objetivo el intendente de la Región Metropolitana, Víctor Barrueto, creó una mesa de diálogo con el fin de buscar normativas justas al comercio sexual y enfrentar la discriminación sufrida por la población transgénera. En dicha oportunidad se destacó que no todas las personas transgéneras ejercen el comercio sexual y muchas que si lo ejercen, lo hacen exclusivamente por falta de oportunidades56. En materia de salud, existe una percepción al interior de la comunidad transgénera de que no son tratadas con igualdad en el acceso a los servicios de salud. Ejemplo de lo anterior es el caso de Anselmo Vivanco (Wendy). En agosto de 2006 Wendy, portador del VIH, concurrió al hospital carlos Van Buren en Valparaíso seis veces durante una misma semana, debido a que se encontraba mal de salud. En dos de estas oportunidades su estado era tan alicaído que debió ser trasladado en ambulancia al hospital. Según antecedentes de prensa, en el hospital Wendy no habría recibido los mínimos cuidados que debe tener una persona que vive con VIH. Falleció durante la misma semana de una neumonía no detectada, a pesar de haber asistido al hospital casi todos los días de la semana57. Los hechos fueron refrendados por la familia de Wendy, quienes señalaron: “la llevamos y nunca la atendieron como corresponde, hace una semana que iba a la posta y nunca la atendían”58. Ante esta situación Marcelo Aguilar vocero de Sidacción señaló de manera determinante una realidad propia de los transexuales: “no solo nos matan los neonazis, si no ahora también el sistema de salud de chile que debería velar por cada persona de éste país”59. conforme a lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales culturales, el Estado de chile tiene la obliga“comercio Sexual: Intendente crea mesa y valora dictamen sobre el Golf”, en http:// www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=196797. 31 de agosto de 2006, visitado el 31 de agosto de 2006. 57 http://www.lacuarta.cl/diario/2006/07/14/14.09.4a.cRo.PITEAN.html, 14 de julio de 2006, visitado el 1 de diciembre de 2006. 58 Ibid. 59 Marcelo aGuIlar, en http://www.vihsidachileresponde.cl/desplegue.asp?id_articulo=325, visitado el 7 de octubre de 2006.
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ción de garantizar a: “toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud”60. La recién citada obligación ha sido reafirmada mediante la oG Nº 14 del comité DESc de las Naciones unidas, sobre el Derecho a la Salud, donde se establece que: “los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación...”61. De esta manera, conforme a las obligaciones en cuestión, no sólo basta que normativamente se reconozca el derecho a la salud sino que es necesario que las garantías estipuladas en la norma deben ser llevadas a la práctica. Más específicamente, la oG Nº 14 protege de manera expresa a los sectores más vulnerables de la sociedad, dentro de los que se encuentran las personas transgéneras. Por otra parte, durante el año 2006 las personas transgéneras han sido objeto permanente de actos de violencia. Debido a su apariencia física y forma de actuar, han sido víctimas de persecuciones de grupos neonazis, quienes han realizado verdaderas barridas. En estas situaciones, la violencia ejercida en su contra ha desembocado en la configuración del delito de lesiones y en homicidios. La magnitud de esta situación se agudiza debido a que muchos de los crímenes cometidos quedan impunes por la falta de investigaciones sobre los mismos. Resulta paradigmático lo ocurrido en la ciudad de Valparaíso62. En el caso en comento, la transgénero Viviana cuevas fue asesinada. Sin embargo, los hechos no fueron investigados fehacientemente. Ante este hecho, sus familiares, con el apoyo de diversas organizaciones prominorías sexuales, presentaron una querella ante el juzgado de garantía de Valparaíso. Lo peculiar de este caso, lo constituyó la rapidez con la que la fiscal a cargo, Verónica Salinas, descartó tanto el contexto trasfóbico como la participación de grupos neonazis. De hecho, a pocas horas del comienzo de la investigación, estas circunstancias habían sido desechadas, aun cuando en la ciudad, existe el porcentaje más alto de atentados a transgéneros en el ámbito nacional. conforme a la estadística vigente el 57 % del total de asesinatos perpetrados desde 2002 a abril de 2007 ocurrió en la Región de Valparaíso63. Por esta circunsoAcDH, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales culturales, artículo 12.1. 61 DESc de las Naciones unidas, oG Nº 14: Derecho a la Salud, párrafo 12.b.1. 62 “Presentan querella por muerte de transgénero”, en http://opusgay.cl/1315/article74207.html, 11 de agosto de 2006, visitado el 31 de agosto de 2006. 63 “Minorías sexuales alertan a transexuales sobre peligros de la quinta región”, en http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=502, 28 de marzo de 2007, visitado el 11 de abril de 2007.
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tancia fue calificada en abril de 2007 por grupos de minorías sexuales como: “altamente peligrosa para la integridad física y psíquica de las minorías sexuales”64. En virtud del contexto de desventaja en el que se encuentran insertas las personas pertenecientes a esta minoría, en septiembre del año 2006 se realizó el Segundo congreso de Trans en chile, financiado por el gobierno mediante la división de organizaciones sociales del Ministerio Secretaría General del Gobierno. La importancia que tuvo esta instancia fue radical, dado que de forma inédita se reunió a los transgéneros de distintas partes del país, lo que permitió la creación de una Alianza Nacional, cuyo objetivo principal es la canalización de demandas conforme a sus necesidades, las que coinciden con las situaciones destacadas en este acápite.

aVances en materIa de derechos
de personas pertenecIentes a mInorías sexuales

Percepción social El año en cuestión se ha caracterizado por el aparente mejoramiento de la percepción social sobre las minorías sexuales. Manifestación clara de lo señalado es la realización de la Gay Parade, que se ha constituido como la mayor manifestación cultural, social y de difusión de la que han sido protagonistas las minorías sexuales en toda la historia nacional. Lo anterior ha traído como consecuencia que autoridades nacionales hayan hecho referencia a la problemática de estas minorías. La Presidenta de la República, Michelle Bachelet, se refirió a las minorías sexuales en la cuenta anual al congreso el día 21 de mayo de 2006. Este hecho se constituye como un hito en el reconocimiento de las minorías, pues es primera vez en toda la historia de chile, que el tema de las minorías sexuales es mencionado en la cuenta anual en el Congreso. Es más, al hablar de un chile más integrado, la Presidenta reconoció que las minorías sexuales son discriminadas y excluidas, y sus talentos son desperdiciados por los prejuicios sociales65. Por otra parte, en julio de 2006, tuvo ocasión una reunión inédita entre el Ministro del Interior, a la época, Andrés Zaldívar y personas pertenecientes a minorías sexuales. Esta reunión tuvo como objetivo
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“Minorías sexuales alertan...” (n. 63). bachelet (n. 4).

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analizar demandas de las personas adscritas a dichas minorías. Su importancia radicó en ser la primera vez en que se lleva a cabo una reunión de estas características, lo que es considerado un avance sin precedentes en términos de apertura gubernamental66. PUC Las parejas de minorías sexuales se encuentran en un estado de completa indefensión en relación con su patrimonio, dado que no existen disposiciones legales que resguarden los derechos en materia de sucesión para estas parejas. Ante esta realidad ha sido la sociedad civil quien ha comenzado con la discusión doctrinaria de un pacto que reconozca las uniones de hecho tanto entre parejas heterosexuales como de minorías sexuales. Este proceso ha sido liderado por la organización no gubernamental Movhil, junto con el abogado y profesor de Derecho civil de la universidad de chile, Mauricio Tapia y con el abogado, profesor de Derecho civil y profesor del Programa de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la universidad Diego Portales, carlos Pizarro. Si bien el Puc es fruto de una iniciativa civil, fue incluido en el proyecto presidencial de Michelle Bachelet, por lo que se espera el patrocinio del gobierno. El día 26 de julio de 2006, en la entrega oficial de éste al gobierno, la Ministra Secretaria General de la Presidencia, Paulina Veloso, aclaró que no habría inconvenientes del gobierno en patrocinarla si contaba con apoyos transversales en el Parlamento67. Fruto de un intenso lobby por parte de grupos de minorías sexuales, el año 2006 tuvo ocasión un profuso debate al interior de los partidos políticos, en cuanto a la discusión y posible aprobación del Puc. Al ser presentado a la izquierda parlamentaria, tuvo un apoyo unánime. Por su parte, a pesar de que se esperaba un probable rechazo por parte del partido concertacionista conservador, Democracia cristiana, en un hecho sin precedentes, con fecha 12 de diciembre de 2006, manifestó su apoyo al Puc68. En el bloque político más conservador, la Alianza por chile, las opiniones estuvieron divididas, aunque no existió una orden
“Ministro del Interior se reunió con juventud judía, el Movilh y diputados”, en http://www.movilh.org/modules.php?name=News&file=article&sid=411. 14 de julio de 2006, visitado el 14 de julio de 2006. 67 “Nueva cita con gobierno por Pacto de unión civil”, en http://www.opusgay. cl/1315/article-74866.html, 6 de octubre de 2006, visitado el 7 de octubre de 2006. 68 “Alvear y dictadura Dc apoyan unión civil”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-74661.html, 12 de septiembre de 2006, visitado el 12 de septiembre de 2006.
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interna de los partidos para vetarlo, lo que evidencia la gran transformación social que protagoniza el país. Al respecto, Renovación Nacional, se mostró proclive a la legislación de los aspectos patrimoniales, mientras el rechazo más férreo vino por parte de parlamentarios de la unión Demócrata Independiente y de la Iglesia católica69. Lo anterior forma parte del constante discurso antihomosexual y transexual de estas instancias, que en virtud del gran poder social que poseen, han paralizado y cuestionado un sinnúmero de políticas de inclusión. Ejemplo de lo anterior constituyen las declaraciones del Ministro Secretario General de Gobierno, Ricardo Lagos Weber, quien frente preguntas sobre el patrocinio del gobierno a esta iniciativa enfatizó que en chile, las “uniones civiles no son prioridad”70. uno de los principales focos de preocupación de los sectores políticos conservadores es la creencia de que mediante el Puc se perjudicará a la familia chilena debido a la supuesta similitud del pacto con el matrimonio. conforme a lo expuesto, el rechazo de ciertos parlamentarios uDI, no sólo se manifiesta en el veto al Puc sino que en la agudización de su discurso antiminorías sexuales. Ejemplo manifiesto es lo señalado por Andrés chadwick, que manifestó que la propuesta tiene “forma, cara, nombre y color de matrimonio y que es un riesgo serio debilitar el concepto de familia, debilitar el concepto de matrimonio”71. En este mismo sentido el diputado Iván Moreira ha señalado públicamente que teme que el pacto sea un antecedente para el matrimonio homosexual, señalando de un modo bastante curioso que: “En su partido no se discrimina a los grupos minoritarios, pero se defienden las sanas costumbres”72. Resulta poco comprensible, los dichos del diputado Moreira, quien señala en una misma oración, que no discrimina por orientación sexual, si no que solo se defienden las sanas costumbres. La posición de la Iglesia católica en la materia es también preocupante. Si bien el discurso de esta Iglesia no es tan agudo como el de ciertas autoridades de derecha, de igual manera fomenta un rechazo hacia el respeto de los derechos de las personas adscritas a una
“Pacto de unión civil genera debate en Gobierno, partidos, parlamentarios e Iglesia católica”, en http://www.movilh.org/modules.php?name=News&file=print&sid=438. 21 de septiembre de 2006, visitado el 25 de septiembre de 2006. 70 laGos Weber (n. 1). 71 Andrés chadWIck, citado en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/ 20060920/pags/20060920213213.html, visitado el 30 de septiembre de 2006. 72 Iván moreIra, citado en, http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060 920/pags/20060920213213.html, visitado el 30 de septiembre de 2006.
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determinada minoría sexual, pues se opone abierta y públicamente a proyectos inclusivos. Al respecto, el obispo auxiliar de Santiago, Ricardo Ezzati, ha sostenido que: “Nosotros creemos que este pacto de unión civil confunde las cosas, por que las soluciones que se requieren pueden ser logradas a través de otros caminos”73. Las soluciones a las que hace mención el obispo Ezzati, o no se configuran en la legislación chilena, o lo son, pero de un modo incompleto y poco eficaces para el respeto de los intereses de minorías sexuales. Reconocimiento jurisprudencial de las parejas homosexuales como familia Vale la pena destacar un caso de reconocimiento jurisprudencial sobre el carácter de familia de una pareja de homosexuales. El reconocimiento tuvo origen en noviembre de 2006, cuando Honorino Muñoz Tapia fue acusado por el Ministerio Público de agredir a su conviviente homosexual y al hijo de éste, quien tenía un retardo mental. En este contexto se solicitó a la jueza de garantía de combarbalá, Ana Verónica Naranjo Bischof, que aplicará la pena correspondiente conforme a la legislación en materia de violencia intrafamiliar. De esta manera, el sujeto fue condenado a cuarenta y un días de prisión nocturna. La condena, fue ratificada el día 8 de enero de 2007 por la corte de Apelaciones de La Serena, por dos votos a favor y uno en contra. El fallo establecía de manera clara que: “el concepto de conviviente incluye en forma extensiva a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual, a quien se considera además como integrante del grupo familiar”74. Es así que la corte permitió que jurisprudencialmente se cristalizara el concepto de que parejas no heterosexuales también constituyen familia, con lo que es posible suplir las carencias en la protección de los derechos de las minorías sexuales a las que se hacía referencia algunas líneas atrás. El fallo es importante y digno de celebrar, pues, de este modo, se reconoce en materia de violencia intrafamiliar la posibilidad de denunciar y eventualmente obtener una condena en la materia, aun cuando la convivencia se refiera a parejas homosexuales, lo que trae como consecuencia el aumento de los estándares de resguardo de los derechos fundamentales de las minorías sexuales.
Ricardo ezzatI, citado en http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=a rticle&sid=438, visitado el 26 de septiembre de 2006. 74 http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=477, visitado el 1 de marzo de 2006.
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INMIGRANTES, REFuGIADoS y DEREcHoS HuMANoS

resumen

T

al y como ha quedado en evidencia en anteriores versiones del Informe anual..., los inmigrantes y refugiados constituyen uno de los grupos minoritarios cuyos derechos fundamentales se encuentran en el más alto nivel de vulnerabilidad. Tomando en cuenta esta constante realidad, en el presente capítulo se documenta y explican distintas violaciones a los derechos humanos de estos grupos ocurridas durante el año 2006 en chile. Por una parte, se documenta cómo una parte importante de inmigrantes –en especial, aquéllos en situación irregular– sufren de violación al derecho a no ser discriminados, a la salud, la educación y al trabajo. Muchos son objeto de distinciones arbitrarias y de violencia. Debido a la necesidad de encontrar trabajo en chile, muchos ingresan a círculos de tráfico para ingresar al país. una vez en chile, en situación irregular, aceptan trabajos bajo condiciones de seguridad, pago y regularidad de excesiva precariedad. Debido a que carecen de cédula de identidad (y por consecuencia un RuN que los identifique), no pueden acceder a las prestaciones adecuadas por parte de los servicios de salud. El problema del acceso a la salud de inmigrantes es particularmente grave en el caso de las mujeres, en especial, el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Estos problemas se mantienen en el campo del derecho a la educación, donde sus hijos e hijas experimentan problemas de acceso a la educación básica y media, diferencias en los grados de calidad de educación a la que acceden y dificultades para acceder al sistema de educación superior. Por otra parte, en el presente capítulo se pasa revista a la particular situación de vulnerabilidad de refugiados y solicitantes de refugio en chile. Junto a la estructural condición de inseguridad y temor de la que escapan, muchos de los refugiados y solicitantes de refugio en chile deben hacer frente a precarias condiciones de subsistencia. En muchos casos, refugiados y solicitantes de refugio dependen de la ayuda econó-

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mica y legal de organizaciones de la sociedad civil, carecen de acceso a programas educacionales que les permitan aprender el castellano y experimentan problemas graves de acceso a los servicios de salud. Al mismo tiempo, y mientras su estatus no resulta definido por las autoridades, a los solicitantes de refugio en chile les resulta muy difícil suscribir un contrato de trabajo, cuestión que los coloca en una evidente situación de vulnerabilidad en el ejercicio de sus derechos laborales. Finalmente, el presente capítulo da cuenta del pobre estado de la legislación chilena, tanto en materia de refugio como de inmigración. El Estado de chile carece una ley de refugio, cuestión que afecta seriamente el ejercicio de garantías básicas del debido proceso y del acceso a protección judicial de los solicitantes de refugio. Paralelamente, la legislación vigente en materia de inmigrantes retiene claros elementos racistas y resulta inadecuada para enfrentar correctamente los desafíos de la nueva inmigración hacia el país.

los derechos humanos de los InmIGrantes en chIle conforme a lo expresado por la corte IDH, los inmigrantes son aquellas personas que llegan a un país distinto al de su nacionalidad con el propósito de residir en él1. Se trata de personas que, buscando nuevas expectativas de vida, dejan sus países de origen para buscar un futuro próspero en las nuevas tierras que llegan a habitar2. De acuerdo con el último censo, realizado en el año 2002, el número de inmigrantes alcanzaba, aproximadamente a doscientas mil personas, lo que se traducía sólo en un 1,2% de la población total. Sin embargo, esta cifra representa un aumento del 75% desde 1992. En la última década, el desarrollo económico de chile, su estabilidad política y social y una serie de factores expulsivos de los propios países de origen, convirtieron a nuestro país en receptor, principalmente de personas provenientes de países vecinos. Se habla de una “nueva inmigración” desde mediados de los años noventa, de argentinos, peruanos, bolivianos y ecuatorianos que, a pesar de no ser tan masiva,
1 corte IDH, “condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, oc-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A Nº 18. 2 Por otra parte, nuestra legislación entrega una definición de inmigrantes, la cual se encuentra en el artículo 5 del decreto con fuerza de ley Nº 69. Esta norma expresa que es inmigrante toda persona extranjera que ingresa al país con el objetivo de radicarse, trabajar y cumplir las disposiciones legales que establece dicho cuerpo legal.

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la opinión pública la ha percibido como tal debido a la mayor visibilidad que han adquirido gracias a la cobertura que los medios de comunicación le ha dado al fenómeno3. Este ánimo de residencia va acompañado por las aspiraciones propias de toda persona, es decir, adquirir los niveles mínimos de subsistencia para efectos de sobrevivir llevar una vida normal en el país en el que se encuentran. Sin embargo, dicha aspiración no es algo fácil de concretar, puesto que los inmigrantes se encuentran con muchas trabas para efectos de ejercer sus derechos y poder vivir con la completa tranquilidad de que están siendo protegidos y resguardados en su calidad de personas. Dentro de los problemas que comúnmente afectan a estas personas podemos mencionar los siguientes: problemas de discriminación, y problemas en el ejercicio de sus derechos sociales fundamentales. Son precisamente éstos tópicos, con la identificación de los respectivos problemas, las cuestiones que serán abordadas en el análisis que a continuación realizaremos. .. El problema de la discriminación en contra de los inmigrantes: una realidad constante No es antojadizo señalar que el problema del respeto de los derechos de los inmigrantes se produce básicamente a raíz de la inobservancia del derecho a la igualdad, lo cual, traducido a la vertiente de la discriminación, origina muchas de las vulneraciones de garantías y derechos fundamentales. En particular, la discriminación contra los inmigrantes en chile se presenta en dos frentes: el primero de ellos se produce por propia comunidad que, con sus actitudes y actuaciones exteriorizan este sentimiento de rechazo hacia personas que, aunque no tienen la misma nacionalidad, son titulares de iguales derechos que ellas; el segundo, está constituido por la actuación estatal, que mediante una política y legislación pública que no presenta efectividad en su aplicación o, a veces, ente una política pública inexistente, se actúa en perjuicio de los derechos de los inmigrantes4. Para efectos de ilustrar el problema de la discriminación por parte de los particulares, basta hacer mención del caso ocurrido durante
3 ADITAL, “Noticias de América Latina y el caribe. Inmigrantes en chile: Invisibles ante la Ley”, 1 de agosto de 2006, en http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=ES&cod =23765, visitado el 28 de noviembre de 2006. 4 Información suministrada por Lucina Rodríguez, abogada de la Vicaría de la Pastoral Social; abril de 2007.

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la Navidad de 2006, donde un grupo de chilenos, a raíz de una riña con unos inmigrantes peruanos, luego de constantes insultos y consignas de carácter racista, prendieron fuego al “cité” donde residían. El resultado: las viviendas de estas personas reducidas a cenizas y siete peruanos con quemaduras de consideración5. otra situación que constituye un fiel reflejo de actos de discriminación y violencia contra los inmigrantes es la deliberada acción de grupos que, actuando bajo determinadas ideologías contrarias a un estado de Derecho, constantemente perpetran hechos que afectan directamente los derechos de estas personas. Es así como de un tiempo a esta parte grupos autodenominados “neonazis” han ejercido variados actos de violencia contra muchas de las minorías existentes en el país, entre ellos, los inmigrantes. Lo anterior queda de manifiesto al señalar que ante los constantes ataques emprendidos por estos grupos contra inmigrantes, éstos últimos, apoyados por otras organizaciones de minorías, hicieron saber el temor que estas acciones les infunde. En concreto, el 21 de junio de 2006, una comitiva de diversas organizaciones, a saber: MoVILH, la Juventud de chile, la agrupación de inmigrantes APILA y la Agrupación de Familiares de Pacientes Psiquiátricos entregaron una carta a la presidenta Michele Bachellet en la que solicitaron al gobierno una actuación directa para frenar los últimos episodios de violencia neonazi que se han registrado en el país6. A pesar de las iniciativas impulsadas por estas organizaciones, las conductas discriminatorias materializadas en acciones violentas no han cesado en cuanto a su ocurrencia. Así, podemos mencionar el caso de dos inmigrantes que fueron brutalmente agredidos por un grupo de jóvenes en la comuna de Lo Barnechea. Se trata de dos ciudadanos peruanos que trabajan como choferes de taxis colectivos de la línea Los Espinos, mientras se encontraban desarrollando sus funciones fueron agredidos por un grupo de jóvenes de ese sector. A uno de ellos le destruyeron casi por completo el automóvil que conducía, mientras que al otro lo siguieron y emprendieron un ataque en su propia casa, resultando con severos daños producidos por las pedradas7.
“Siete peruanos resultaron lesionados en dos incendios navideños”, Radio Cooperativa, 25 de diciembre de 2006, en http://www.cooperativa.cl/p4_noticias, visitado el 12 de enero de 2007. 6 “Minorías califican como ‘débil’ actuación del gobierno frente a violencia neonazi”, La Nación, Santiago, 20 de junio de 2006. 7 “Brutal ataque a dos choferes peruanos”, en http://www.chilevision.cl, visitado el 3 de julio de 2007.
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como podemos apreciar, la discriminación puede llegar a tal punto que escapa de toda racionalidad. En efecto, pareciera que todo el incidente relatado es el fiel reflejo de una mentalidad racista y xenófoba que se basa en la idea de que las personas inmigrantes no tienen derechos. Lo ilustrado demuestra que este problema sigue estando presente en nuestra sociedad, manifestándose de variadas formas, provocando una constante situación de temor e inseguridad en aquellas personas que son víctimas de este reprochable flagelo. Ha sido el mismo gobierno quien ha advertido la existencia de conductas discriminatorias contra los inmigrantes en chile. De hecho, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior ha señalado que las conductas xenófobas son un mal constante que debe ser erradicado de la sociedad. En este contexto se señaló que un tema relevante es la notoriedad de algunos grupos por sobre otros. “Mientras Argentina y Ecuador aportan mayoritariamente profesionales, técnicos y estudiantes, Perú lo hace principalmente con mano de obra no especializada y, en menor medida, con profesionales y estudiantes, por lo que es más probable que sean víctimas de actitudes xenófobas, de marginación o explotación laboral, dada su mayor vulnerabilidad”8. Si bien este reconocimiento hecho por las autoridades es digno de valorar, las acciones concretas emprendidas por las autoridades estatales hablan de manera muy distinta y denotan una carencia de medidas efectivas tendientes a paliar la situación de desmedro que estas personas experimentan en el diario vivir. No podemos dejar de mencionar que el gobierno de chile ha hecho sentir a la sociedad civil una preocupación por la situación de los inmigrantes. De hecho, ha puesto en la agenda pública la conformación de comisiones tendientes a tratar el problema. con todo, tales aspiraciones han quedado recogidas nada más que en meras formalidades. En este contexto, en el año 2001, se formó una comisión para elaborar la política de migración del Estado chileno con funcionarios técnicos del Ministerio del Interior, Defensa, Trabajo y Relaciones Exteriores. A la fecha, aún no se ha evacuado un documento definitivo, no obstante, existe un instrumento de trabajo que postula la creación de un consejo de
bIblIoteca del conGreso nacIonal, Noticias, “Inmigración en chile”, 24 de septiembre de 2006, en http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2006-05-16.1264867 506, visitado el 14 de enero de 2007.
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política migratoria, que estaría integrado por agentes públicos del área política como administrativa y que tendría carácter de asesor del Ejecutivo. La tarea específica de esta comisión, además de perfeccionar la legislación sobre la materia y promover la migración segura, sería garantizar ciertos principios reguladores de la gestión migratoria, entre ellos: – El derecho de residencia y la libertad de circulación. – La libertad de pensamiento y de conciencia. – El acceso a la residencia en condiciones igualitarias y debidamente informadas. – El acceso a la justicia. – La protección social de los inmigrantes. – La regularidad de los flujos migratorios. – Los derechos laborales de los trabajadores extranjeros en chile. – La no discriminación. – La reunificación familiar. Respecto a lo anterior podemos señalar que ello no ha importado un cambio sustancial en la situación que experimentan los inmigrantes, puesto que aún no se solucionan los obstáculos que significa para éstos el hecho de ejercer los derechos que la referida comisión pretende garantizar y que permitirían una estabilidad digna y acorde a los derechos fundamentales. Incluso, el discurso político citado anteriormente se ve fuertemente desvalorizado a la hora de remitirse a la legislación vigente, que, como veremos más adelante, denota su calidad de letra muerta, pues a la hora de ser aplicada los problemas aparecen irremediablemente. En este contexto se da el fenómeno de la discriminación, el punto de partida en la inobservancia y la casi total ignorancia de los derechos de los inmigrantes y refugiados. .2. Derecho al trabajo De acuerdo a lo señalado por el comite DESc en su oG Nº 18, el derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad9.
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desc, oG Nº 18: El Derecho al trabajo, Naciones unidas, 6 de febrero de 2006.

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conforme a esta descripción es posible señalar que el derecho al trabajo constituye un pilar fundamental para la subsistencia de toda persona en sociedad. Por tanto, es deber de los Estados dar cumplimiento a los postulados básicos de este derecho, garantizando un acceso sin discriminación a fuentes laborales y luchando contra cualquier manifestación tendiente a vulnerar dicha garantía cuando una persona se encuentra ejerciendo labores remuneradas. En la misma oG Nº 18, el comité DESc ha señalado cuál es el contenido normativo del derecho al trabajo, estableciendo los estándares que deben ser cumplidos y respetados por los Estados en la protección de este derecho. Estos elementos son los siguientes: i. Disponibilidad: los Estados-parte deben tener servicios especializados para asesorar y orientar a los individuos en orden de permitirles buscar y encontrar empleos disponibles. ii.Accesibilidad: el mercado del trabajo debe estar abierto a cualquiera que se halle en el territorio del Estado-parte. Este elemento comprende tres dimensiones: a) En el artículo 2º, inciso 2º y el artículo 3º, el convenio prohíbe toda discriminación en el acceso y mantención del cupo de trabajo, relacionada con la raza, color, sexo, idioma, religión, discapacidad mental o física, estado de salud (se incluye HIV/SIDA), orientación sexual o estado civil, político, social, o de cualquier otra índole que tenga la intención o produzca el efecto de anular o desequilibrar el Derecho al trabajo en igualdad de condiciones. b) Accesibilidad física. Se refiere a la posibilidad de acceso material a las fuentes laborales de parte de las personas discapacitadas10. c) La accesibilidad incluye el derecho a buscar, obtener e impartir información con el objetivo de realizar el acceso al trabajo, a través del establecimiento de bases de datos laborales en el ámbito local, regional, nacional e internacional. iii. Aceptabilidad y calidad: la protección del derecho al trabajo tiene varios componentes, entre los que se enfatizan los comprendidos en los artículos 6º, 7º y 8º del Pacto, el derecho del trabajador a condiciones de trabajo justas y dignas, el derecho a formar sindicatos y el derecho a buscar y aceptar libremente un trabajo. Para la cEPAL, el fenómeno de las migraciones tiene su origen básicamente en la búsqueda de un porvenir económico auspicioso,
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Aspecto abordado en la oG Nº 5, párrafo 22.

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el cual no es realizable en los países de origen de las personas que de ellos emigran. Es por ello que eligen aquellas latitudes que ante la mirada internacional aparecen como fructíferos horizontes que permitirían lograr esa ansiada estabilidad11. En el caso de chile, la mayoría llega en busca de mejores condiciones de vida. Arriba con la ilusión de que en nuestro país encontrarán una estabilidad adecuada para poder vivir dignamente. El desarrollo que ha experimentado chile en los últimos tiempos en lo que respecta a los ámbitos económico, político e institucional, lo hace uno de los destinos predilectos de los extranjeros provenientes de países vecinos, quienes llegan con la esperanza de arribar a un país desarrollado con grandes probabilidades de surgimiento. Sin embargo, los hechos nos muestran una realidad radicalmente distinta que dista enormemente de las expectativas que los inmigrantes tienen. Los trabajadores inmigrantes son constantemente víctimas de discriminación; su situación laboral es inestable y muchas veces alejada de la legalidad. Según explica Lilia Núñez, asistente social e investigadora sobre el fenómeno de las migraciones, para el inmigrante hay una inserción laboral, pero nada más que eso. Las condiciones sociales, laborales, económicas son limitadas. Lo mismo ocurre con las expectativas de desarrollo personal, de crecimiento, porque el Estado no tiene una política de promoción estructurada: “Tiene un discurso o una permisividad, pero esa permisividad básicamente la entiendo porque estamos en un mercado abierto. La lógica de dejar entrar inmigrantes no necesariamente obedece a una voluntad política o solidaria. En chile entra el capital extranjero, entran las mercancías, y los trabajadores migrantes entran por la misma lógica”, explica. observa, además, que la migración laboral ha sido muy conveniente para las empresas en cuanto ésta importa reducir el precio de la mano de obra. El sector privado ha sido beneficiado con el movimiento de trabajadores, esto se ve en el ámbito internacional, no sólo en chile12.
División de Desarrollo Social, “Discriminación étnico racial y xenofobia en América Latina y el caribe”, Santiago, cEPAL, mayo de 2001. 12 “Trabajadores peruanos en chile: la esperanza mira al sur”, Revista Punto Final, en http://www.puntofinal.cl/515/peruanos.htm, visitado el 16 de noviembre de 2006.
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No podemos dejar de mencionar que lo relacionado con la adopción de una legislación adecuada en materia migratoria, se han realizado ciertos esfuerzos por parte de las autoridades para efectos de solucionar el problema de la desprotección y marginación de los extranjeros que llegan al país. Así, en octubre de 2006, motivo de la visita oficial a chile del Ministro de Relaciones Exteriores de Perú, José Antonio García Belaúnde, los cancilleres de Perú y chile sostuvieron una fructífera reunión de trabajo en la que efectuaron una detenida evaluación de los temas que componen la agenda bilateral. uno de los temas a tratar fue el problema de la inmigración y, básicamente, de las dificultades existentes en la protección de los derechos de los trabajadores inmigrantes en chile. Desde esta perspectiva, las autoridades manifestaron su complacencia por la instalación del consejo de Integración Social Peruano-chileno compuesto por los ministerios de Educación, Salud, Trabajo y Previsión Social, de Planificación y Servicio Nacional de la Mujer en el caso de chile y de los ministerios de Educación, Salud, Trabajo y Promoción del Empleo y de la Mujer y Desarrollo Social en el caso de Perú13. Dicha instancia tendría por finalidad el fortalecimiento de la cooperación horizontal entre los ministerios que integran el consejo en distintas áreas atingentes al desarrollo social, lo cual permitirá coordinar políticas que beneficiarán a los migrantes de ambos países. Esto pareciera conformar una ruta ideal para erradicar en cierta medida los problemas sociales que se producen a raíz de la falta de observancia a los derechos de los inmigrantes, puesto que la constitución de tal consejo contribuiría de manera trascendental a prestar labores de formación, capacitación, información, asistencia y apoyo profesional a quienes estimaran haber sido víctimas de acciones que vulneraran sus derechos. Todo lo anterior pareciera enmarcarse dentro de una política consciente del respeto de los derechos laborales de los inmigrantes; no obstante, es cuestión de recurrir a las personas respecto de las cuales se generan los problemas que tratamos ilustrar, para demostrar que las afectaciones son una realidad concreta y cierta. Sin embargo, al recurrir a ellos es posible concluir cuestiones muy diversas a las formales aspiraciones de las autoridades del gobierno14.
Véase http://www.minrel.gov.cl/webMinRel/home.do?sitio=1, visitado el 25 de octubre de 2006. 14 Las entrevistas que serán ilustradas a lo largo de este informe fueron realizadas por el autor de este capítulo y por el alumno Ilan Sandberg, en el marco de la investigación
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En este sentido es ilustrativo el caso de J.E.M, una persona de nacionalidad peruana de cuarenta y cinco años de edad, de los cuales siete ha vivido en nuestro país15. Llegó a chile debido a que tenía noticias de que sus nacionales avecindados acá experimentaban un notable surgimiento económico que les permitía subsistir con comodidad y adicionalmente ayudar a sus familiares que vivían en Perú. Al tomar la decisión de venirse a chile comenzó los trámites para obtener los documentos necesarios para su ingreso legal al país, pero ello fue imposible debido a que no contaba con un contrato de trabajo que le permitiera establecerse en suelo chileno. Por este motivo, en julio de 2000 ingresó de manera irregular, puesto que lo hizo con documentos falsos. una vez en Santiago comenzó a buscar un empleo para poder sobrevivir, pero la falta de documentos hizo que no encontrara nada, sino hasta enero de 2001. En esa fecha trabajó irregularmente como mesero de una fuente de soda del centro de Santiago, labor por la que percibía mensualmente una remuneración de $80.000, la cual no percibía todos los meses, pues había épocas en las que prescindían de sus servicios. Por este motivo la precariedad de vida de J.E.M era una cuestión constante y sin una solución en el horizonte. Incluso, nos relata que durante un mes y medio no recibió sueldo alguno, a pesar de haber prestado los correspondientes servicios, cuestión por la cual le señaló a su empleador que iría a la Inspección del Trabajo. Ante ello, el empleador lo amenazó señalándole que si procedía de esa manera, lo denunciaría a Extranjería puesto que estaba de ilegal en el país. otro caso llamativo es el que nos relata Alberto, un inmigrante peruano de veintinueve años de edad. Señala que de los cinco años que lleva en chile hace cuatro tiene regularizada su situación, puesto que se le otorgó la residencia definitiva y posee cédula de identidad. A pesar de esto, nos relata que ha vivido en carne propia el tema de las vulneraciones de derechos laborales y ha observado cómo algunos connacionales suyos siguen siendo víctimas de este tipo de atropellos. con sus propias palabras explica: “cuando llegué a chile estuve 10 meses de ilegal y sólo podía trabajar por temporadas, ya que no encontraba nada fijo.
que actualmente desarrolla la clínica DEScA de la Facultad de Derecho de la universidad Diego Portales. 15 A expresa solicitud de algunos de los entrevistados, se ha procedido a mantener en el anonimato sus identidades.

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Era muy poco el dinero que ganaba por lo que era imposible vivir dignamente y ayudar a mi familia. una vez que me dieron la residencia y el permiso para trabajar me contrataron como obrero en la construcción; ahí ganaba el sueldo mínimo que descontando el tema de las cotizaciones seguía siendo muy poco. Pero con el tiempo fui ascendiendo hasta llegar a ser capataz en varias obras y tener gente a cargo. Ahora puedo decir que he tenido suerte, ya que gano un sueldo decente que me permite vivir bien (...). Pero lo que me preocupa es la situación que veo diariamente en muchos hermanos peruanos. como ganan el sueldo mínimo, deciden muchas veces a instancias de los jefes, no ser contratados, ya que al no imponer pueden tener un sueldo líquido mayor. Esto es muy grave y es un abuso de los empleadores, puesto que eso priva a los trabajadores de prestaciones en el área de la salud. Además no hay ningún tipo de fiscalización por parte del Gobierno de este tipo de irregularidades”. La perspectiva general que nos entrega otro inmigrante peruano anónimo de aproximadamente treinta años es la siguiente: “Lo que ocurre siempre es esto: yo trabajo en una empresa y entonces ésta me hace un contrato de trabajo notarialmente legalizado. yo presento dicho contrato a Extranjería en el debido momento, pero ellos me lo rechazaron; ¿por qué?: porque le faltaba una cláusula de viaje, en la cual debe decir que el empresario o el empleador, se compromete a pagar los pasajes de regreso a mí y toda mi familia sea cual sean las circunstancias del término del contrato. y eso ninguna empresa te lo acepta, y es muy complicado. Entonces sin eso no podemos tener los documentos legales, como debiera ser. Ese es el mayor drama que tenemos todos, la mayor parte de todos los inmigrantes que están acá y por eso andan ilegales; esa es la principal causa”. chile carece hasta ahora de una legislación migratoria moderna que ofrezca a los trabajadores extranjeros una estructura legal clara, precisa, bien informada y eficiente. Tampoco hay convenios internacionales y acuerdos bilaterales que faciliten el desplazamiento, el ejercicio del trabajo digno y respeto a las leyes sociales y salarios igualitarios. Es decir, no existen acuerdos o tratados que “faciliten”,

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el ingreso, estadía y bienestar de estas personas; los acuerdos existentes parten de la base de un inmigrante en situación regular). Disposiciones que también pueden ser útiles a los chilenos que atraviesan las fronteras, en busca de un mejor futuro16. En este orden de cosas, es preciso señalar que el 1 de junio de 2005 entró en vigor la convención Internacional sobre la Protección los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, de las Naciones unidas, la cual fue suscrita por chile junto a una treintena de Estados. Básicamente, dicho instrumento se encarga de hacer un reconocimiento de la existencia de los inmigrantes, buscando mejorar su situación, principalmente cuando se desenvuelven en actividades remuneradas. En términos generales el artículo 7º de la convención prescribe: “Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”. A pesar de que la convención en comento establece las bases esenciales del respeto a los derechos de los inmigrantes, su cumplimiento en el caso de nuestro país ha sido abiertamente puesto en tela de juicio debido a la situación fáctica que viven estas personas. Lilia Núñez, expresa: “Soy voluntaria en atención de familias extranjeras y me doy cuenta que no hay un conocimiento mínimo ni siquiera de antiguos reglamentos que los protegen (...) Existe el mecanismo, pero la gente no sabe cómo hacerlo. No existe un servicio expedito que te oriente y te facilite el proceso”. Si bien la legislación chilena no impide que el inmigrante pueda ejercer sus derechos sindicales como el trabajador local, el extranjero
16 “cojean las políticas migratorias”, Revista Punto Final, en http://www.puntofinal. cl/515/peruanos.htm, visitado el 16 de noviembre de 2006.

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se inhibe por temor al despido, por desconocimiento de los procedimientos para afiliarse a un sindicato o por la débil disposición de los sindicatos de integrarlos17. El ejercicio de los derechos sindicales por parte de los trabajadores inmigrantes no es de libre realización. En efecto, para poder invocar sus reconocimientos, es necesario que los trabajadores hayan regularizado su situación migratoria, lo que implica tener un contrato de trabajo, el cual sólo se le otorga en la medida que tenga visa para trabajar, con la correspondiente carta de trabajo. Pero en la generalidad de los casos esto no ocurre, pues no cuentan con un contrato vigente, no se les ha otorgado visa de trabajo y, como se dijo, no perciben una justa remuneración. Analizando esta situación, podemos observar que se produce un alejamiento casi total de los estándares a los cuales el comité DESc ha planteado como el contenido normativo del derecho al trabajo. En particular, los impedimentos que tienen los trabajadores inmigrantes por ejercer efectivamente sus derechos laborales, se traduce en una vulneración de los elementos de Aceptabilidad y calidad, que tal como se explicó, implica un reconocimiento sin trabas de los derechos y facultades que tiene todo trabajador. otro aspecto importante a considerar, son las obligaciones internacionales a las que chile debe dar cumplimiento. En efecto, la corte IDH, a raíz de la expedición de una opinión consultiva expresó: “La calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación labora18. El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores,
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“Trabajadores peruanos en chile... (n. 12). corte IDH (n. 1), párr. 134.

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ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. Los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y éste último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica”19. Estos deberes deben ser asumidos por el Estado con seriedad y procurando que los resultados sean consistentes con los estándares fijados por el Derecho Internacional de los derechos humanos. No obstante, la realidad muestra que dichas prescripciones internacionales no han sido acatadas con una mentalidad que demuestre un serio compromiso por parte del Estado. En vista de la irregular situación que viven los inmigrantes en chile, la oIT ratificó el año 2006 las denuncias formuladas contra el Estado de chile el año 2004, a raíz de la situación de los trabajadores peruanos en chile; en este contexto se expresó que la mayor parte se encuentra sin contrato de trabajo, con una considerable desventaja de ingresos frente al trabajador chileno y en condiciones más inseguras, puesto que carece del reconocimiento de las leyes sociales y provisionales que como empleado asalariado le corresponden20. Sin embargo, también se erige como un problema crucial la falta de información sobre los derechos laborales, puesto que debido a esta situación, muchos trabajadores inmigrantes se encuentran privados de eventuales beneficios que su calidad de trabajadores les otorga. Lo anterior constituye una clara vulneración al elemento de la disponibilidad en la vertiente del principio de la no discriminación, establecida por la oG Nº 18 del comité DESc. Estas personas llegan a un trabajo con la sola intención de percibir remuneraciones suficientes para subsistir y mantener a sus familias. Ante la necesidad de contar con ingresos adecuados, se presenta una despreocupación por el acceso a prestaciones laborales, las cuales quedan inhibidas y sin un titular que las ejerza (todo ello bajo el supuesto de que se trate de trabajadores con cierta regularidad y legalidad en el desarrollo de su actividad). Muchos
corte IDH (n. 1), párr. 160. “La oIT denunció condiciones de abuso laboral hacia los peruanos en chile”, Radio Cooperativa, 14 de agosto de 2006, en http://www.cooperativa.cl/p4_noticias/antialone. htm?page=, visitado el 14 de agosto de 2006.
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trabajadores peruanos prefieren no tener previsión social. una causa que influye es el bajo nivel de los salarios. Pero más que nada porque no existen convenios bilaterales de devolución de fondos previsionales. La gran mayoría de los trabajadores inmigrantes (no sólo los provenientes de Perú) afirman que siempre está presente el temor de perder ese dinero21. Así las cosas, cuando está trabajando bajo las condiciones legales previstas por nuestra legislación (visa de trabajo, cédula de identidad y contrato de trabajo), el sistema funciona de la misma forma como se hace con un nacional. Los principales problemas que deben enfrentar se relacionan con los constantes atropellos a sus derechos, derivados de su condición de tal; incluso, estos abusos muchas veces se originan en sus países de origen, donde se les ofrecen grandes ofertas de trabajo, que una vez llegado el momento de comenzarlas a concretar, se quedan en meras promesas. “Muchos son víctimas del tráfico y la trata de personas por parte de chilenos y de sus propios connacionales. con falsas promesas de trabajo, documentación, casas, les cobran elevadas sumas de dinero y una vez que están al otro lado de la frontera, los abandonan a su suerte”22. “y respecto de aquellos casos de personas indocumentadas la situación se agrava considerablemente. Aprovechando estas circunstancias, son objeto de tratos abusivos, trabajos excesivos y mal remunerados, incluso, a veces ni siquiera les pagan. Están en la indefensión”23. Respecto a la situación particular de las mujeres inmigrantes que realizan actividades remuneradas en chile, cabe mencionar que en el Informe Sombra correspondiente al período 2003-2006, presentado por diversos organismos de la sociedad civil ante el comité de la cEDAW, se hizo notar una evidente preocupación por la situación laboral en que se encuentran en nuestro país24.
“Trabajadores peruanos en chile... (n. 12), p. 5. “Inmigrantes en chile: invisibles ante la ley”, en Foro ciudadano de la Universidad de Chile, 8 de agosto de 2006, en http://www.radio.uchile.cl/notas.aspx?idnota=31863, visitado el 26 de septiembre de 2006. 23 Ibid. 24 cEM - cEDEM - cLADEM - corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada - corporación DoMoS - corporación Humanas - FLAcSo - Foro-Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos-chile - Instituto de la Mujer - MEMcH, Informe Sombra CEDAW, 2003-2006.
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conforme al mencionado Informe Sombra..., se expresa que es una situación común el acceso a empleos en condiciones precarias e informales, lo cual los somete a condiciones de vida deficientes, que inciden más fuertemente en el sector femenino de la población inmigrante, pues son ellas las que están expuestas a una mayor vulnerabilidad en la trasgresión de sus derechos fundamentales, puesto que al hecho de ser inmigrante se les agrega la condición de ser mujeres25. Asimismo, se señala que esta situación de vulnerabilidad en la protección de sus derechos se debe muchas veces al hecho de la irregularidad respecto a su situación migratoria, la que desenvuelve, automáticamente, la realización de trabajo informal, cuestión que provoca irremediablemente la vulneración de derechos. El hecho de que estas personas se encuentren sin los documentos legales requeridos por la autoridad las condena irremediablemente a emplearse en el sector informal, donde no acceden a contrato de trabajo ni derechos laborales y de seguridad social. Paradojalmente, la obtención de documentos está sujeta a la posesión de un contrato de al menos dos años y el acceso a este contrato de trabajo, se supedita a la autorización para residir. “Este círculo vicioso impide resolver su situación considerando que sus oportunidades laborales se limitan mayoritariamente al sector informal”26. En resumen, podemos decir que chile carece hasta ahora de una legislación migratoria moderna que ofrezca a los trabajadores inmigrantes una estructura legal clara, precisa, bien informada, eficiente y claramente garantista. Tampoco hay convenios internacionales y acuerdos bilaterales que faciliten el desplazamiento, el ejercicio del trabajo digno y respeto a las leyes sociales y salarios igualitarios. Disposiciones que también pueden ser útiles a los chilenos que atraviesan las fronteras, en busca de un mejor futuro. Esto mantiene a los inmigrantes en un evidente estado de indefensión, siendo el ejercicio de sus derechos un tema que constantemente se debilita debido a la deficiencia de atención a sus necesidades y a la actitud pasiva de las autoridades, las cuales intentan remediar el tema mediante la difusión de buenas intenciones, pero que no se concretan en medidas efectivas para la consecución de fines reales que solucionen el problema de fondo.
cEM - cEDEM - cLADEM - corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada - corporación DoMoS - corporación Humanas - FLAcSo - Foro-Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos-chile - Instituto de la Mujer - MEMcH (n. 24), p. 123. 26 Ibid.
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.3 Derecho a la salud La salud y, por ende, el derecho a ésta, se compone de diversos elementos. El primero de ellos es el elemento biológico que se relaciona con la ausencia de patógenos, enfermedades y otros padecimientos que obstaculicen el buen desempeño de las funciones vitales e impida el correcto desarrollo de la vida del ser humano. El segundo elemento es el sicológico, relacionado con la ausencia de patologías o enfermedades de carácter mental. y el tercer elemento es el aspecto social, relacionado con la necesidad de que el ser humano encuentre el equilibrio social para el efectivo desarrollo de los dos primeros elementos27. La salud es la condición más preciada de la que puede gozar un ser humano. Por ello, constituye un derecho humano de carácter fundamental del cual depende en gran medida el bienestar de la población y es, en conclusión, condición necesaria para el desarrollo de un país. Al revisar los distintos cuerpos normativos que integran nuestra legislación nacional podemos observar que el Derecho a la Salud no sólo carece de una definición legal sino que, además, no cuenta con una norma que prescriba el deber estatal de garantizarlo. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales consagra el derecho a la salud como una garantía de vital importancia para el desarrollo de todo individuo y respecto del cual debe protegerse son distinciones arbitrarias de ninguna naturaleza28. A su vez, el comité DESc mediante la oG Nº 14, ha dado sentido y alcance a esta disposición estableciendo los estándares normativos que deben ser respetados por los Estados-parte de este instrumento.
Rosa de la torre, “El derecho a la salud”, en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2253/16.pdf, visitado el 15 de mayo de 2007. 28 El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales expresa: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
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Al respecto el comité DESc ha establecido los siguientes elementos constituyentes del contenido normativo del derecho a la salud: a) Disponibilidad: cada Estado-parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. b) Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud. Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. c) Aceptabilidad: todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades. d) calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad29.
29 DESc, “oG Nº 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, Naciones unidas, 11 de agosto de 2000.

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En lo que a nuestra constitución Política se refiere, el derecho a la salud se consagra en el artículo 19 Nº 9, pero dicha consagración no se refiere precisamente a una protección de los elementos del derecho a la salud en los mismos términos utilizados por el comité DESc, sino que apunta a garantizar el acceso a las prestaciones de salud que ofrecen las instituciones públicas y, algunas veces, instituciones privadas. Si el problema del acceso a la salud es algo complejo en el caso de las personas de nacionalidad chilena, más grave se torna cuando se refiere al caso particular de los inmigrantes. Su evidente estado de vulnerabilidad y la escasa protección social de las que son objeto, hace que la protección del derecho a la salud sea algo prácticamente ilusorio y ausente. Es así como podemos divisar la existencia de graves problemas de las personas inmigrantes para acceder a las prestaciones de salud pública, cuestión que se debe principalmente al hecho de no tener un carné de previsión. Si bien la legislación chilena no limita la atención a extranjeros30, indirectamente sí genera trabas. Es decir, el problema concreto se traduce en que los que no tienen cédula de identidad (y, por consecuencia, un RuN que los identifique), no pueden acceder a las prestaciones de los servicios de salud, por no cumplir con dicha exigencia. Además, dada la incapacidad de obtener contratos de trabajo, los inmigrantes indocumentados están impedidos de ingresar al sistema de previsión de salud como lo son las ISAPRES y FoNASA, por lo que tienen que usar la única vía existente para satisfacer sus necesidades: ampararse en las leyes que protegen a los indigentes y ser atendidos bajo esta calidad31. Es conveniente recordar que para su atención en los servicios de salud públicos deben estar en posesión de la cédula nacional de identidad para extranjeros, la cual, como dijimos anteriormente, requiere de la existencia de un contrato de trabajo de al menos dos años de duración. De los existentes en el país, la mayoría no cuenta con un sistema de protección a la salud regular y, aquéllos que sí lo tienen, igualmente han experimentado entorpecimientos para ser atendidos en
El artículo 1º de la ley Nº 18.469, sobre el Ejercicio del Derecho constitucional a la Protección de la Salud y que crea un régimen de prestaciones de salud, señala: “El ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y a aquellas que estén destinadas a la rehabilitación del individuo, así como la libertad de elegir el sistema de salud estatal o privado al cual cada persona desee acogerse”. 31 Eduardo VerGara, “Desafiando la inmigración”, en La Segunda, Santiago, 12 de octubre de 2005.
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los recintos públicos. Incluso, se señala que los casos en que carecen de una situación de estadía regularizada, este acceso no se presenta como una dificultad, sino como una imposibilidad “casi absoluta”32. Si bien las emergencias son atendidas por humanidad, sin embargo, cuando deben ser sometidos a un tratamiento médico, aunque sea urgente, y carecen de cédula de identidad, la exigencia de los documentos migratorios legales vuelve a transformarse en el gran obstáculo del ejercicio del derecho a la salud33. un hecho específico que demuestra el problema del acceso a los servicios de salud se relaciona con un caso que muestra la realidad de una práctica generalizada. Jonathan, un niño peruano proveniente de la ciudad de Trujillo, experimentó un cuadro gripal grave, manifestado en una alta fiebre, malestar general, una insufrible tos y un dolor de cabeza insoportable. Debido a estos padecimientos su madre lo llevó a un hospital donde se le negó la atención de urgencia por no poseer cédula de identidad. El menor, estuvo dos semanas sin recibir atención médica34. “yo hasta ahora no sé si mi hijo carga alguna enfermedad, pues tampoco tengo dinero para pagar una atención particular”, narra Raquel, madre soltera de treinta y dos años cuyos únicos ingresos –para ella, Jonathan y Arly, su niña de cuatro años– los consigue preparando y vendiendo comida en la comuna de Independencia, RM. “Por suerte mi nenita nació en chile y recibe la atención necesaria –se consuela. caso distinto es el de su hijo– “El nació en Trujillo, Perú, y no tiene carné de identidad chileno, pues no tuve dinero para hacer el trámite cuando correspondía”, confiesa. El problema es que sin la cédula no puede inscribirlo en el consultorio municipal, y si no está inscrito no recibe atención médica. Recurriendo nuevamente a los testimonios de personas directamente afectadas con estas vulneraciones, podemos mostrar un panorama que en los hechos suele presentarse como algo de general ocurrencia. Michael chávez es un ciudadano peruano de aproximadamente veintisiete años de edad. Nos relata que no ha tenido problemas de acceso a prestaciones de salud, ya que tiene cédula de identidad. Asimismo, su mujer, también de nacionalidad peruana, puede atenderse en el consultorio de calle copiapó con Nataniel cox, también posee
Entrevista realizada por la clínica DEScA a Víctor Paiva, dirigente de la Asociación de Inmigrantes y Refugiados peruanos en chile, 5 de septiembre de 2006. 33 Op. cit. 34 “Niños inmigrantes: no hay salud”, La Nación, Santiago, 9 de enero de 2006.
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una situación regularizada. Pero indica que el caso de los inmigrantes que no poseen cédula de identidad es muy diverso, pues no pueden atenderse en los consultorios de salud. Michael señala: “para poder atenderte tienes que tener carné, por que si uno no tiene, olvídese es imposible. yo tengo una tía, también peruana, que cuando estuvo acá se enfermó. Aunque tenía el pasaporte, se negaban sin razón a atenderla en el consultorio. Tuvo que estar tan mal, pero tan mal, para que recién la atendieran de emergencia, porque así no más no la querían atender por no tener los documentos”. Por otra parte, Brenda Vanesa, una joven peruana de diecinueve años de edad nos confirma el problema que existe respecto del acceso a la salud: “cuando mi hijita se enfermó, la llevé al consultorio para que la atendieran y lamentablemente no me dieron esa posibilidad, ya que no tengo la residencia, ¿qué se yo?, una cédula, para poder inscribirla y así la pueda ver un doctor. como te digo, tengo que tener una cédula, un carné, o ser residente en este país y como no lo soy estoy ilegal, por lo que no me dan ninguna posibilidad”. En relación con los problemas anteriormente señalados Patricia Toledo, del colectivo de Inmigrantes Sin Fronteras, señala que esta falta de cédula implica la imposibilidad de las personas de ser atendidas por los organismos de salud pública. Al respecto expresa: “(...) como un pequeño no puede inscribirse solo en el consultorio, debe ser inscrito por un adulto, padre o madre, que también debe tener los documentos en orden. y si por cualquier razón el adulto no tiene su documentación al día, el niño tampoco puede ser inscrito y queda desprotegido”35. El obstáculo existente para dar protección al derecho a la salud es de carácter administrativo y, por cierto, económico: el niño debe necesariamente estar inscrito en el consultorio municipal para que el Estado haga entrega de las subvenciones al respectivo recinto asisten35

“Niños inmigrantes...” (n. 34).

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cial que, a fin de cuentas, brindará la atención en salud requerida. En otras palabras, si no está inscrito, el consultorio no recibe dinero para financiar sus necesidades médicas. De acuerdo con las cifras entregadas por el colectivo Sin Fronteras, “sólo para el caso de niños peruanos, bolivianos y ecuatorianos, estamos hablando de cerca de tres mil niños indocumentados que no reciben atención médica como lo establece la constitución y la convención sobre los Derechos del Niño que chile firmó y ratificó en 1990 –puntualiza Patricia Toledo–. y eso que nuestra estadística no incorpora la realidad de niños argentinos, que son 14.991, mientras peruanos, ecuatorianos y bolivianos suman unos 6 mil”36. Los casos a los que hemos hecho referencia, no son algo que excepcionalmente ocurra en nuestro país. Muy por el contrario, se trata de una situación recurrente que margina a muchas personas, por el hecho de no contar con la certificación de un procedimiento administrativo, de prestaciones elementales para su bienestar y futuro desarrollo. Al respecto, un estudio realizado por la FLAcSo, intentó, entre otros objetivos, indagar cómo era la situación de la salud respecto de los inmigrantes peruanos en nuestro país y las perspectivas en cuanto al tratamiento que las autoridades debían dar al problema. Parte del estudio se basó en una constatación empírica de su estado de salud, para lo cual se entrevistó a un universo de ciento cincuenta personas; consideramos algunas cifras arrojadas por esta investigación para efectos de dar un panorama de las necesidades de salud que presentan los inmigrantes en chile. un 12,8% declararon haber tenido sólo problemas de salud física, un 20,8% experimentó trastornos del ánimo (depresión, ansiedad, estrés, preocupación, nervios), mientras que el grupo que ha experimentado tanto problemas físicos de salud como trastornos del ánimo alcanza un 38,9 %. Mientras que sólo un 27% declaró no haber experimentado problemas de salud de ningún tipo. un 85% del grupo que registró problemas de salud señaló no haberlos experimentado antes en Perú. un 24,2% no buscó ayuda médica frente a los problemas físicos, porcentaje que se eleva en el caso de los trastornos del ánimo. Las razones son diversas, entre ellas el que un 41% no tiene previsión de salud.

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“Niños inmigrantes...” (n. 34).

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La siguiente fase incluye la realización de entrevistas en profundidad a un subgrupo de los participantes que sufren problemas de salud. Esta investigación marca un precedente, pues es uno de los primeros estudios donde se analiza en profundidad la problemática social, económica y de salud que viven los inmigrantes peruanos en chile37. También cabe hacer particular mención a la situación de las mujeres inmigrantes, respecto de las cuales los problemas en la protección del derecho a la salud pueden ser ilustrados de mejor manera. conforme al Informe Sombra... ya mencionado, las inmigrantes en su mayoría se desempeñan en el trabajo doméstico, empleo que trae un sinnúmero de afecciones físicas tales como lumbago y otras enfermedades que provienen directamente del empleo de la fuerza física. A esto debe sumarse las dificultades de acceso a los servicios de salud, el cual sólo es posible en caso de que posean una situación migratoria regular (contrato de trabajo y cédula nacional de identidad para extranjeros), cuestión que no siempre concurre debido a los abusos de los empleadores o por simple deseo de las propias trabajadoras en virtud de percibir un mayor salario38. Por ello, es posible señalar que, aunque todas experimentan problemas para efectos de acceder a las prestaciones de salud, son aquéllas que se encuentran de manera irregular en el país las más afectadas por la desprotección de este derecho. En efecto, un estudio realizado por la Fundación Instituto de la Mujer señala tajantemente que las trabajadoras inmigrantes que se encuentran en el país de manera indocumentada no tienen derecho a acceder a los servicios de salud pública. Los únicos casos en que se permite el acceso a los servicios de atención pública es en los de urgencia, atención de partos, mujeres embarazadas y de niños y niñas menores de seis años39. Si bien el tratamiento de casos urgentes es un avance, las necesidades en salud sexual y reproductiva van mucho más allá del embarazo y del parto. En efecto, muchas tienen problemas de salud durante el embarazo. Ante estos problemas el sistema público sanitario no las atiende, fundándose en la inexistencia de normativa que lo permita. Ante ello quedan dos opciones para estas personas: atenderse en
FLAcSo, “Estudio sobre migración peruana en chile”, en http://www.flacso.cl/ flacso/main.php?page=noticia&code=271, visitado el 16 de noviembre de 2006. 38 cEM - cEDEM - cLADEM - corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada - corporación DoMoS - corporación Humanas - FLAcSo - Foro-Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos-chile - Instituto de la Mujer - MEMcH (n. 24), p. 124. 39 fundacIón InstItuto de la mujer, “Mujeres migrantes peruanas y salud reproductiva”, versión preliminar, abril de 2007, p. 12.
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un servicio privado de salud (cuestión muy improbable debido a las precarias condiciones económicas que poseen) o, derechamente, no realizar los controles necesarios y vitales, lo cual implica un gran riesgo para su salud40. A lo anterior debemos consignar el hecho de que gran parte de las indocumentadas que están embarazadas no asisten a los consultorios de atención primaria por temor a ser denunciadas y deportadas o porque desconocen la existencia de la normativa que prevé su atención. Es así como podemos hacer referencia al caso de E.V, una mujer boliviana de veintiocho años de edad que nos relata el complicado momento que vivió por el hecho de no poder acceder a una atención médica adecuada y oportuna. “cuando tenía 4 meses de embarazo comencé a tener dolores de estómago, los cuales eran muy seguidos y cada vez más fuertes. un día que ya no podía más con el dolor mi hermana me llevó a una señora que curaba con hierbas, ya que no podía ir al médico porque estaba de ilegal. La señora me dijo que fuera urgente al médico porque estaba con síntomas de pérdida. Por eso fui al hospital y fue muy desagradable porque no me atendieron, ya que no tenía carné. Me dijeron que volviera en 3 meses y que ahí podían hacer algo, pero que por el momento era imposible atenderme. Ahí tuve que conseguirme un bono de FoNASA con una amiga que era residente y me tuve que hacer pasar por ella. Si no hubiera hecho eso, habría perdido mi bebé. Es increíble que no te atiendan a pesar de que hay una vida de por medio; eso es algo que este Gobierno debe tener en cuenta, pues lo que está haciendo es un asesinato”. otra dolencia importante de mencionar, que suele afectar a las mujeres inmigrantes en chile –en el caso concreto, a las trabajadoras peruanas– es la depresión, como consecuencia del desarraigo, el alejamiento de sus familias y de sus redes sociales. “La depresión puede desencadenarse tras la pérdida de un empleo, o por la dificultad para conseguir uno, por el hecho de haber dejado en su país de origen a sus hijos o hijas, por sentirse diferente, por haber perdido sus referencias culturales o sociales”41.
40 41

fundacIón InstItuto de la mujer (n. 39), p. 14 Op. cit., p. 13.

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Si bien el acceso a servicios de salud es considerado tradicionalmente como aquél que se refiere a prestaciones relacionadas a afecciones o patologías físicas, nada existe sobre tratamientos que apunten a la salud mental de estas personas. claramente se ve muy lejano si consideramos que el cimiento del acceso a la salud, como lo es la atención primaria y el acceso a tratamientos regulares, es algo que carece de protección por parte del Estado. Adicionalmente, es posible observar otro problema particularmente preocupante. Si indagamos detenidamente en determinadas enfermedades, podemos observar que hay ciertas patologías que afectan mayoritariamente a ciertos grupos vulnerables, entre ellos, los inmigrantes. uno de estos casos es el de la Tuberculosis, enfermedad mortal y que constituye una afección presente y constante dentro de estos grupos de personas.42 conforme a lo expresado por las autoridades del MINSAL, a partir de la implementación del actual Programa de control (vigente desde 1973), se ha registrado un proceso de sostenido control y reducción de dicha endemia. ya desde el año 2000 se ha planteado como meta una erradicación total de la enfermedad en un plazo no muy lejano43. Lo anterior aparece como una aspiración muy valorable por parte de las autoridades, puesto que tiende a buscar el bienestar de todas las personas ante una patología compleja y de rápida difusión. Pero en lo que respecta al caso particular de los inmigrantes en nuestro país, las cifras parecieran ilustrar un grado de descuido por parte de las autoridades en relación con los planes de erradicación de esta enfermedad. En efecto, conforme a datos que maneja el MINSAL, el índice de casos de tuberculosis en inmigrantes es el siguiente44:
Año Nº de casos 1999 6 2000 56 2001 80 Total 142

Respecto a la distribución de los casos podemos señalar que el 53% corresponde a mujeres de las cuales el 46% se encuentra entre los veintiséis y treinta y cinco años. No hay casos en mayores de cincuenta y cinco años. Asimismo, del total de casos detectados, el
42 Victorino farGa, “Hacia la erradicación de la tuberculosis”, artículo basado en la conferencia “Erradicando la Tuberculosis”, pronunciada en el 38º congreso sobre enfermedades respiratorias, Puyehue, osorno, 4 de noviembre de 2005, p. 58. 43 “En el día mundial de la Tuberculosis, se destaca la reducción sostenida de casos a nivel regional”, El Divisadero, Aysén, 24 de marzo de 2007. 44 Marta rojas, “Tuberculosis en inmigrantes”, Santiago, MINSAL, 2001.

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85,5% corresponde a peruanos, con un 22,7% de mujeres que trabajan como asesoras del hogar45. como puede apreciarse del recuadro anterior, en el lapso de tres años los casos de tuberculosis han ido en constante aumento. Al carecer de información actualizada al año 2006, ya que no existen estudios oficiales, ni información actualizada por parte del MINSAL, así como tampoco puede verificarse la existencia de un pronunciamiento formal respecto a este punto por parte de las autoridades, no es pretencioso arribar a la conclusión de que estas cifras evolucionan en un incesante incremento. Todo esto puede ser contrastado con ciertas políticas de control de enfermedades que ha implementado el propio MINSAL. En este punto particular, dicha cartera ha dispuesto la puesta en marcha de un plan denominado “Programa Nacional de Tuberculosis”, el cual conforme a esta misma entidad es un: “programa nacional, descentralizado y simplificado, que se ejecuta desde el nivel local y cuyas normas se extienden a todos los establecimientos de salud (públicos y privados), con el objetivo de reducir significativamente la infección, la morbilidad y la mortalidad por tuberculosis en chile, hasta obtener su eliminación como problema de Salud Pública”46. En este sentido el Ministerio ha señalado quiénes pueden acceder a los beneficios que otorga este Programa expresando que: “pueden acceder a los beneficios todas las personas, sin importar su previsión de salud, edad y nacionalidad, que vivan en territorio chileno, pero deben atenderse en el establecimiento del Sistema Público de Salud más cercano a su domicilio o lugar de trabajo, en forma gratuita”47. con ello, es obvio que los inmigrantes que padecen de esta patología tendrían pleno derecho de acceder al debido tratamiento que incluye dicho plan, ya que no se hacen distingos respecto de quiénes pueden ser beneficiados, ni de la situación de legalidad o ilegalidad que pudiere afectarles. No obstante, al intentar acceder a los beneficios recién descritos, surge la limitación que constituye el hecho de carecer de una cédula nacional de identidad, cuestión que impide que estas personas puedan acogerse al tratamiento de esta grave enfermedad48.
rojas (n. 44). Información disponible en http://www.minsal.cl/tuberculosis/index 47 Ibid. 48 Entrevista realizada por la clínica DEScA a Víctor Paiva... (n. 32).
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Es así como la protección del derecho a la vida se debilita ostensiblemente y lo dispuesto por el MINSAL en cuanto a no discriminar sobre la base de motivos fundados en la nacionalidad de las personas para efectos de ingresar al referido programa, sólo se traduce en una declaración formal, pero que en el fondo es letra muerta para quienes realmente sufren de dicha patología. Ante el panorama que hemos ilustrado hasta ahora, podemos constatar la evidente desprotección de los inmigrantes respecto del derecho a la salud. El hecho de carecer de garantías que permitan un acceso igualitario, carente de discriminaciones e impedimentos de carácter formal hace que dichas personas se enfrenten a graves condiciones de subsistencia, ante las cuales el Estado no da muestras de un real y concreto interés. En relación con las impresiones de las autoridades cabe mencionar lo expresado por algunas personas relacionadas a temas de salud. A este respecto, Álvaro Erazo, director de FoNASA, reconoce que el acceso a la salud para los inmigrantes es una materia pendiente, pues, si bien la ley establece que todos los niños menores de seis años tienen derecho a protección de salud: “hay que avanzar no sólo en el rango de edad, sino en la situación de los menores inmigrantes indocumentados... Éste es un problema que hay que resolver prontamente”. La ruta que se establece para zanjar la situación, a juicio de Álvaro Erazo, pasa por un trabajo interministerial entre Salud e Interior, dada la necesidad de regularizar visas o cédulas de identidad. “Necesitamos mejorar legalmente y trabajar coordinadamente entre ministerios, pues el otorgamiento de beneficios de salud está condicionado a la acreditación de la persona”49. Lo claro es que mientras la solución interministerial no llegue, los niños y niñas indocumentados seguirán desprotegidos al punto que hoy, si uno de ellos cae enfermo, salvo por casos de urgencia, el consultorio le negará la atención. Parece paradójico el hecho de que nuestra legislación no ponga trabas ni limitaciones en lo que respecta al acceso a las prestaciones de salud. Es cosa de mencionar lo prescrito por el artículo 2º de la ley Nº 18.469: los servicios de salud no podrán negar atención a quienes la requieran, ni condicionarla al pago previo de aranceles o tarifas fijados a este efecto. Si se diera cumplimiento a la anterior normativa, los inmigrantes no deberían verse aquejados por los problemas expresados. Pero la realidad que presentan sus situaciones hoy, nos lleva a concluir que el derecho a la salud de estas personas resulta seriamente afectado sin ningún tipo de justificación razonable.
49

“Niños inmigrantes... (n. 34).

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.4 Derecho a la educación La constitución Política de la República garantiza el acceso a la educación de todos los niños, niñas y jóvenes que residen en nuestro territorio. Las reparticiones públicas encargadas de hacer valer este derecho constitucional en el caso de los niños inmigrantes son la División de organizaciones Sociales del Ministerio Secretaría General de Gobierno, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y el Ministerio de Educación. Ante ello, es necesario indagar en el hecho, si los órganos del Estado encargados de velar por la educación de los niños y niñas inmigrantes, han efectuado una labor acorde con las normas de derechos humanos. Para comenzar a dilucidar este punto, creemos necesario hacer referencia a ciertas declaraciones de personeros del Estado que, aunque no han sido formuladas durante el año 2006, sus efectos deben ser revisados de acuerdo con los acontecimientos ocurridos el año recién pasado. En este orden de cosas, es importante hacer referencia a lo señalado por el entonces Subsecretario del Interior, Jorge Weinstein, en el año 2003 en cuanto a que el gobierno instauraría las políticas públicas necesarias para que los niños y niñas inmigrantes pudieran acceder a estudiar al igual que los niños y niñas chilenos. Recalcó que el hecho de que sus padres no hayan regularizado su situación migratoria en nuestro país no sería un impedimento para poder acceder a la educación. En este contexto el ex personero de gobierno señaló: “Queremos asegurar que vayan a la escuela mientras sus padres regularizan su situación legal e invitamos a todas esas familias a que se acerquen sin julepe al ministerio”50. Por otra parte, el ex Ministro de Educación, Sergio Bitar, señaló, en el marco de una gira que realizó a Bolivia durante el año 2005, que el gobierno esperaba que para el año 2006 todos los hijos de inmigrantes puedan acceder sin dificultades a los establecimientos de educación chilenos: “Todo niño boliviano, hijo de inmigrante que tenga o no sus papeles en orden, es acogido en los colegios de chile con las mismas condiciones de un niño chileno en materia de su alimentación, textos, computadoras y matrículas”. Además, anunció que a partir de 2006 aumentará el número de becas República de chile para los universitarios bolivianos y latinoamericanos que quieran desarrollar estudios de pregrado y posgrado en chile51.
“Hijos de inmigrantes podrán estudiar”, La Cuarta, Santiago, 24 de enero de 2003. “Ministro Bitar detalló beneficios para escolares inmigrantes”, La Nación, Santiago, 27 de septiembre de 2005.
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En el campo educacional, la situación de los inmigrantes es similar a muchas otras áreas relacionadas con prestaciones sociales. Las deficiencias en la información constituyen una valla muy difícil de superar, puesto que al indagar en los resultados de las políticas públicas instauradas por el Estado, no hay conclusiones empíricas que permitan evaluar si hay un compromiso real. Por ello, para verificar si las promesas anteriormente transcritas se han concretado de alguna forma, hemos tenido que recurrir a las fuentes directas, es decir, a los propios inmigrantes. En una entrevista sostenida con Víctor Paiva52, pudimos corroborar nuestras inferencias: el derecho a la educación de los inmigrantes es casi simbólico en nuestro país, ya que no es respetado y presenta muchas dificultades para ser ejercido. Víctor Paiva señala que respecto a la admisión en los colegios públicos (que es donde los inmigrantes van, pues las posibilidades de asistir a un establecimiento particular son prácticamente nulas), no existe una política de igualdad, puesto que muchas veces los niños y niñas son rechazados, sin expresión de motivos razonables, por lo que no es ilógico concluir que este rechazo se debe a su sola procedencia. Esto, ha llevado a que se produzca una segmentación de establecimientos, pues existen sólo algunos que aceptan inmigrantes y que han llegado a constituirse con un alumnado que en su mayoría son extranjeros (se trata de colegios de las comunas de Estación central y Recoleta). Los problemas asociados al derecho a la educación no se agotan con el sólo tema de la admisión, persiste una vez que lo niños ya son alumnos de algún establecimiento. Se han dado muchas ocasiones en que una vez que son aceptados, no se verifica una nivelación en el año que cursan, por lo que en varias ocasiones deben ser bajados de curso sin motivo aparente53. Esto deja en evidencia la falta de una política pública migratoria, que el único resultado que muestra es el perjuicio de niños que tienen los mismos derechos que los chilenos. Los problemas asociados a la educación que afectan a estos niños no sólo están circunscritos a la enseñanza básica y media sino que ellos también se verifican tratándose de la educación superior. Muchos de los estudiantes inmigrantes no pueden rendir la PSu, puesto que algunos de los cursos ejercidos en el extranjero no son reconocidos por el MINEDuc. Además, en caso de poder rendir esta evaluación, las posibilidades de ingresar a estudiar una carrera en la universidad son muy escasas (debido a problemas económicos asociados a la falta de ingresos).
52 53

Entrevista realizada por la clínica DEScA a Víctor Paiva... (n. 32). Ibid.

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Lo señalado anteriormente por Víctor Paiva no descansa en una simple percepción personal. Es cuestión de observar algunos de los requerimientos que el MINEDuc exige a los inmigrantes que deseen estudiar en chile, para constatar la multiplicidad de obstáculos existentes para la realización del derecho a la educación. Así, según la información suministrada por el MINEDuc, los niños y niñas inmigrantes que deseen estudiar en chile, deben realizar una serie de trámites que, aunque sencillos en un principio, no dejan de ser engorrosos al final de cuentas. A modo ilustrativo podemos mencionar algunos de ellos: En primer lugar para aquéllos que no tienen sus permisos migratorios vigentes, se debe regularizar la residencia en chile mediante una visa de estudiante. Posteriormente, se debe regularizar la situación de los que hayan realizado estudios en el extranjero, de manera tal que los cursos realizados sean reconocidos por el MINEDuc. una vez hecho esto, hay que acompañar una serie de documentos como el certificado de nacimiento del niño y el certificado de sus estudios realizados en el extranjero. Deben estar legalizados por el consulado chileno en el país que haya cursado sus estudios el alumno y por el Departamento de Legalizaciones de la Dirección General de Asuntos consulares y de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores. De no contar con esta documentación al llenar la solicitud, se extenderá un “comprobante de trámite de convalidación de estudios realizados en el extranjero”, que permitirá que se incorpore al establecimiento educacional elegido con una matrícula provisional, a la espera de que sean entregados los documentos requeridos (en el caso de estudiantes de nacionalidad peruana, podrán requerir la documentación necesaria al consulado de Perú). obtenida la documentación solicitada, el Departamento de Exámenes del MINEDuc emitirá automáticamente el certificado de reconocimiento de estudios que permitirá al niño ser matriculado definitivamente en el establecimiento educacional elegido. Si es imposible obtener la documentación, de todas maneras hay que completar la solicitud mencionada y obtener el comprobante que habilite al niño a matricularse en forma provisoria. En paralelo, se realizará un proceso de validación de estudios que permitirá que el niño obtenga el certificado para ser matriculado en forma definitiva. Tanto el reconocimiento de estudios como el proceso de validación que realiza el MINEDuc tienen un costo económico. Sin embargo, si la familia acredita una situación deficitaria mediante un documento extendido por un asistente social que trabaje en municipalidades, iglesias u or-

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ganismos no gubernamentales, se podrá autorizar la rebaja o exención de los aranceles54. Lo anterior hace pensar que existe una preocupación de parte de las autoridades estatales respecto al hecho de garantizar adecuadamente el derecho a la educación a los niños y niñas inmigrantes, puesto que la presencia de limitaciones o trabas al ejercicio de este derecho es prácticamente invisible. Pero basándonos en la realidad práctica, podemos observar que la realización de los trámites exigidos por el MINEDuc implica, en la práctica, el inefectivo goce a su derecho a la educación de los que intentan ingresar a algún establecimiento de educación, pero careciendo de la información y documentación necesaria que les permita estudiar en chile. Ello, claramente no es imputable, sino que se debe, básicamente, a la carencia de una legislación que esté concebida para garantizar realmente el goce y ejercicio del derecho a la educación. Asimismo, el ya citado Informe Sombra... expresa una gran preocupación respecto a la ausencia de políticas educacionales centradas en la atención a los inmigrantes. En este sentido, se señala que son los hijos e hijas de los inmigrantes indocumentados los que resultan más afectados en lo que respecta al acceso al sistema educacional y a la convalidación de estudios. Todo ello a pesar de la vigencia en nuestro país de la convención de Derechos del Niño de las Naciones unidas. “En efecto, encuentran obstáculos en el acceso a la educación por el desconocimiento de los administradores de establecimientos educacionales de la legislación vigente y de los derechos de los extranjeros y de los niños de padres extranjeros en chile. A ello se suma el que las migrantes (y las mujeres chilenas) se enfrentan a la escasez de guarderías infantiles, fundamentales para asegurar el derecho al empleo de estas mujeres”55. Incluso, se expresa que son las propias inmigrantes las que han creado sus guarderías que están a cargo de ellas mismas y que funcionan de manera clandestina. cabe consignar que dichas guarderías no
54 “¡Bienvenidos a clases niños inmigrantes!”, revista Aprender, Nº 21, Santiago, MINEDuc, julio de 2005. 55 cEM - cEDEM - cLADEM - corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada - corporación DoMoS - corporación Humanas - FLAcSo - Foro-Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos-chile - Instituto de la Mujer - MEMcH (n. 24), p. 124.

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cumplen con las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo adecuado de los niños y niñas, puesto que cuentan con poco espacio y sus condiciones de salubridad son precarias. Ello deviene en el hecho de que los niños se encuentren en condiciones de hacinamiento y expuestos a graves riesgos para su salud. “La falta de espacio atenta contra un correcto desarrollo psicomotor, pero el hacinamiento tiene también como consecuencia que los/as niños/as no cuenten con la atención suficiente por parte de las personas responsables que garantice la estimulación necesaria para su desarrollo corporal, afectivo e intelectual”56. Respecto al caso de quienes se ven afectados, debido a la desprotección del derecho a la educación, es importante tener presente la evidente preocupación dada a conocer por los órganos internacionales de protección. En este sentido, el comité de los Derechos del Niño de las Naciones unidas mediante las observaciones Finales respecto a los informes presentados por el gobierno de chile57, dio a conocer una gran preocupación por la situación de los niños inmigrantes en cuanto al ejercicio y protección de los derechos a la salud y a la educación. En efecto, dicho organismo señaló: “Aunque el comité acoge con satisfacción las enmiendas a la constitución que procuran eliminar la situación de apatridia de los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, no deja de preocuparle que los hijos de extranjeros sin residencia legal en chile sigan expuestos a la apatridia. Es más, el comité lamenta que el Estado Parte aún no haya promulgado una legislación adecuada conforme con sus obligaciones internacionales de protección de los refugiados. También preocupa al comité que los niños refugiados, solicitantes de asilo y migrantes carezcan de acceso adecuado a los servicios de salud mientras se tramitan sus solicitudes en el sistema de registro nacional y que de hecho sufran discriminación al tratar de ejercer su derecho
56 cEM - cEDEM - cLADEM - corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada - corporación DoMoS - corporación Humanas - FLAcSo - Foro-Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos-chile - Instituto de la Mujer - MEMcH (n. 24), p. 124. 57 comIté de los derechos del nIño, “Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención”, observaciones Finales adoptadas en el 44º período de sesiones, Naciones unidas, 23 de abril de 2007.

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a la educación. Además, el comité lamenta que ni en su informe ni en su respuesta a la lista de cuestiones el Estado Parte haya presentado suficiente información sobre la situación de los niños refugiados, solicitantes de asilo y migrantes”58. Sobre la base de la observación realizada por el comité de los Derechos del Niño, se instó al gobierno de chile a cumplir en el plazo más breve posible, las siguientes recomendaciones: “b) Vele por la pronta promulgación y aplicación de una legislación adecuada conforme con las obligaciones internacionales de protección de los refugiados; c) Vele por que se garantice a los niños refugiados, solicitantes de asilo y migrantes la tramitación expedita de sus documentos de registro e identidad y por que durante ese período no se vean privados de acceso a los servicios de salud y educación”59. con todo, es preciso señalar que no existen antecedentes que nos hagan concluir que el gobierno de chile haya informado al comité de los Derechos del Niño, sobre la adopción de las medidas sugeridas o sobre el cumplimiento de las recomendaciones hechas. Lo anterior deja un alto grado de preocupación, puesto que mientras sigan dándose situaciones que impliquen una tranca para el legítimo ejercicio de estos derechos, es evidente la responsabilidad del Estado quien, al no dar cumplimiento a lo dispuesto por los órganos de protección, se transforma, en gran medida, en Estado irrespetuoso de los derechos humanos.

los derechos humanos de los refuGIados en chIle De acuerdo con la convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, un refugiado es una persona que: “debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país
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comIté de los derechos del nIño (n. 57), párr. 63. Op. cit., párr. 64.

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de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de su país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresar a él”60. Lo que diferencia a un inmigrante común de un refugiado, es que estos últimos se rigen por un marco jurídico diverso para efectos de regularizar su situación migratoria, ya que existen ciertas normas de carácter internacional que los ampara y protege. Así, los derechos de que son titulares ambos grupos son de la misma naturaleza. En 1972 chile ratificó el principal instrumento legal internacional sobre los derechos de los refugiados: la convención de Naciones unidas de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y adhirió a su protocolo adicional de 1967. Actualmente ciento cuarenta y seis países forman parte de uno o ambos instrumentos. chile también es miembro del comité Ejecutivo EXcoM del AcNuR. A la fecha de la presentación de este informe, no existe una cifra oficial de los refugiados que están en nuestro país. La Sección de Refugio y Reasentamiento del Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior no posee estadísticas públicas y actualizadas al respecto. Los datos existentes son aquéllos que maneja la oficina del AcNuR, organismo que ha expresado que desde los años 1990 a 2006 existen aproximadamente ochocientas personas a las cuales el gobierno les ha reconocido el estatus de refugiados, encontrándose pendientes unas doscientas solicitudes de asilo61. cabe mencionar que para efectos de que a una persona se le reconozca la condición de refugiado y, por ende, tenga la respectiva condición de tal, debe interponer una solicitud de asilo ante la Sección de Refugio del Departamento de Extranjería, la cual debe ser aprobada para adquirir la mencionada posición. Es importante destacar que una de las organizaciones que se encarga de asesorar a los refugiados en la realización de las gestiones referidas, es la Vicaría de la Pastoral Social, la que, a pesar de no contar con recursos suficientes para ello, despliega el máximo de sus esfuerzos para lograr esta tarea.
Naciones unidas, convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, artículo 1º. 61 AcNuR, Preguntas y respuestas sobre la protección e integración de los Refugiados en Chile, 2006, p. 1.
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Asimismo, es preciso destacar la labor del AcNuR, organismo que desarrolla actividades similares en este sentido62. A simple vista, pareciera que la situación de protección de los derechos de los refugiados es mejor que la de los inmigrantes, debido a la existencia de organizaciones que dedican sus esfuerzos en atender sus condiciones de vida. No obstante, se hace necesario realizar un análisis más profundo para darse cuenta de que la situación de desprotección en que se encuentran no dista de la realidad que aqueja a los inmigrantes. 2. Derecho al trabajo Si bien los motivos por los que los refugiados llegan al país se relacionan principalmente con cuestiones de orden político, es evidente que una vez que se encuentran en chile sus expectativas de surgimiento y estabilidad son similares a las de cualquier otra persona. En efecto, sus intenciones apuntan a establecerse en el país y vivir en condiciones dignas. Para ello pasa a ser un aspecto fundamental encontrar un empleo que cumpla con los propósitos anteriormente mencionados. Sin embargo, la realidad laboral de los refugiados es muy similar al panorama que este informe ya ilustró en relación con los inmigrantes. Tal como sucede con los inmigrantes, los refugiados también son víctimas de discriminación en el área laboral, sea porque no se les ofrecen condiciones de trabajo acordes a los estándares de derechos humanos aplicables en una sociedad respetuosa de las garantías fundamentales, por la dificultad en el acceso a puestos de trabajo motivadas por su procedencia o estatus, o por la vulneración evidente del principio laboral de la justa remuneración63. Además, para efectos de un ingreso formal a un trabajo es necesario que tengan reconocida su calidad de tales, es decir, que sus solicitudes de asilo sean admitidas por la Sección de Refugio del Departamento de Extranjería. No obstante y, a diferencia de lo que ocurre con los inmigrantes, mientras se tramita la solicitud de asilo referida, se les otorga un permiso temporal de trabajo64. Asimismo, el AcNuR otor62 ADITAL, “Protección para refugiados”, 11 de septiembre de 2006, en http://www. adital.com.BB/sitc/noticia.asp?lang=ES&cod=24326, visitao el 4 de junio de 2007. 63 Entrevista realizada a Daniel Tawrycky, oficial de reasentamiento del AcNuR en chile, 18 de enero de 2007. 64 Información suministrada por Lucina Rodríguez, abogada de la Vicaría de la Pastoral Social, abril de 2007.

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ga una suma de aproximadamente uS$ 235 a los solicitantes de refugio mientras se soluciona su situación65. Si bien esto puede considerarse como un beneficio que los ayuda a enfrentar su estadía en nuestro país, lo cierto es que mientras su estatus no se define por las autoridades, es muy difícil que los solicitantes puedan suscribir un contrato de trabajo, por lo que indefectiblemente deben ejercer sus actividades en condiciones de informalidad. A modo de ilustrar la situación anterior podemos considerar el caso de un refugiado colombiano de nombre Jesús, quien hasta hace unos años vivía cerca de la selva en colombia. Intempestivamente tuvo que huir de su país, puesto que era perseguido debido a su negativa de formar parte de la guerrilla FARc. Actualmente vive en chile; recibe un aporte económico moderado de parte de la Vicaría de la Pastoral Social y se gana la vida cantando en las micros. No tiene posibilidades de ingresar a un trabajo formal, con todas las prestaciones asistenciales que de ello derivan, pues su solicitud de asilo (que trae consigo el otorgamiento de cédula de identidad) aún se encuentra pendiente66. otra situación similar se relaciona con dos amigos africanos que llegaron a chile escapando de las persecuciones políticas y militares de sus respectivos países. Nos referimos a Mohamed de nacionalidad somalí, quien llegó a nuestro país en agosto de 2005 y a Ally, quien arribó desde la República de Burundi a tierras nacionales en septiembre de ese mismo año. Ambos llegaron sin tener noción alguna del destino al que arribarían ni de la suerte que les esperaba. Han sobrevivido gracias al apoyo que reciben de la Vicaría de la Pastoral Social y de la caridad de algunos chilenos anónimos. Sin embargo, la ayuda que reciben no es suficiente para efectos de satisfacer sus ansias de surgimiento y bienestar. Pero no hay nada que pueda hacerse al respecto, ya que no tienen la actual posibilidad de trabajar formalmente, puesto que a la fecha sus solicitudes de asilo no han sido otorgadas por el Departamento de Extranjería67.

“Más de cinco mil colombianos han llegado a chile en los últimos años, por tierra y por mar”, en http://www.acnur.org/index.php?id_pag=5100, abril de 2006, visitado el 13 de diciembre de 2006. 66 Pepa Valenzuela y carlos salazar, “Varados en chile”, 31 de mayo de 2006, en http://www.zona.cl/ historicos/2006/05/31/monitor.asp, visitado el 4 de septiembre de 2006. 67 Pepa Valenzuela y carlos salazar, “Me dicen el clandestino”, 31 de mayo de 2006, en http://www.zona.cl/historicos/2006/05/31/monitor.asp
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2.2. Derecho a la educación Para efectos de ilustrar cómo se gesta la protección del derecho a la educación respecto de los refugiados en chile, es necesario analizar este punto desde dos aristas de diverso índole. La primera de ellas tiene que ver con el acceso al sistema educacional formal, es decir, la forma en que los niños refugiados inician o continúan sus estudios en chile. La segunda artista se refiere a la existencia de planes de integración para refugiados que no son hispanoparlantes. Respecto del acceso a la educación de niños y niñas refugiadas en chile, se ha hecho notar una evidente preocupación en cuanto a las dificultades que tienen para ingresar al sistema educacional formal. Este ingreso se encuentra supeditado a la aprobación de la solicitud de asilo de las personas, puesto que sólo una vez que se obtiene tal estatus, pueden comenzar o concluir sus estudios. Mientras dicha situación no concurre, existe una injustificada discreción de los establecimientos a aceptar o rechazar el ejercicio del derecho a la educación de estas personas. En efecto, ha sido el propio comité de Derechos del Niño de Naciones unidas quien ha manifestado una constante inquietud por la situación antes descrita, señalando que en chile, los niños, cuyas solicitudes de asilo aún no han sido resueltas, se enfrentan a con grandes trabas en el acceso a los recintos educacionales o, en determinados casos, a una discriminación al interior de éstos. En este sentido, este organismo instó al gobierno de chile a garantizar adecuadamente el ejercicio del derecho a la educación de los niños refugiados cuyas solicitudes de asilo se encuentran pendientes68. Al mismo tiempo, y como indica el oficial de reasentamiento del AcNuR en chile, Daniel Tawrycky, respecto de los refugiados en materia educacional no existen programas de integración para los niños. Esta carencia de programas, sumado a la desinformación, municipal, regional y nacional provoca problemas específicos de acceso a la educación, por lo que se impide el goce de este derecho a los niños refugiados69. El segundo aspecto que debemos mencionar en cuanto a su derecho a la educación, tiene directa relación con la existencia de planes de integración lingüística para aquellas personas que no hablan español. En principio, podemos señalar con certeza que no existen políticas públicas (ni de parte del Departamento de Extranjería ni del
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Valenzuela y salazar (n. 67). Entrevista realizada a Daniel Tawrycky... (n. 63).

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MINEDuc) tendientes a implantar planes de enseñanza del idioma para refugiados provenientes de otras latitudes. como es fácil advertir, la ausencia de estos programas de capacitación afecta sustancialmente las posibilidades de inclusión al mundo laboral y educacional de los refugiados en chile. A pesar de que lo anterior aparece como un aspecto negativo y criticable, que desconoce abiertamente los derechos de estas personas, podemos divisar la existencia de algunas iniciativas que suplen en la medida de lo posible, esta vital necesidad. Es así como la Vicaría de la Pastoral Social ha implementado un sistema de clases de español para refugiados, sistema al cual pueden acceder todas las personas que lo requieran, sin costo alguno70. En el sistema de clases de español que imparte esta institución para futuros o actuales refugiados, todos los alumnos que asisten son asilados provenientes del continente africano. De los que están ahora en clases, siete son de El congo y uno es de Eritrea. El español les cuesta. Pero Rodrigo Jarque, el profesor que imparte dichas clases, se encarga de enseñarles algunas cosas básicas para poder comunicarse y constantemente los incentiva para que se hagan preguntas y se respondan en español entre ellos71. Por otro lado, la organización no gubernamental Ache Internacional, quien enfoca su trabajo en la atención exclusiva de refugiados haitianos en nuestro país, posee una escuela dedicada a la enseñanza del idioma español, entre otras prestaciones sociales de diversa naturaleza72. cabe mencionar que ninguna de estas iniciativas educacionales antes descritas cuenta con el patrocinio o apoyo oficial de las autoridades nacionales, por lo que su sustento y desarrollo, depende solamente de expresiones caridad y de los esfuerzos voluntarios que realizan algunos particulares. Así las cosas, podemos concluir que mientras no se incurra en la realización de una política pública para garantizar el derecho a la educación de los refugiados, la situación seguirá siendo un punto de preocupación para quienes velan por el correcto bienestar de éstos.
Información suministrada por Lucina Rodríguez... (n. 64). Pepa Valenzuela y carlos salazar, “Aprendiendo español”, 31 de mayo de 2006, en http://www.zona. cl/historicos/2006/05/31/monitor.asp, visitado el 4 de septiembre de 2007. 72 Información disponible en http://www.acheinternacional.org, visitado el 5 de junio de 2007.
70 71

InmIGrantes, refuGIados Y derechos humanos

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2.3. Derecho a la salud El tema del acceso a los servicios de salud no pareciera tener un panorama distinto que el existente para los inmigrantes. Para los refugiados que deseen atenderse en los servicios públicos de salud es indispensable la presentación de su cédula de identidad, la cual se obtiene una vez que la solicitud de asilo es aprobada por el Departamento de Extranjería. Mientras dicha situación no se verifica, los solicitantes de asilo deben recurrir a los mismos sistemas empleados por los inmigrantes, es decir, atenderse como indigentes (cuestión que no los libra de eventuales discriminaciones) o, derechamente, no someterse a tratamientos médicos, que son fundamentales para su salud. Daniel Tawrycky agrega que los solicitantes de asilo no tienen derecho a la salud. El acceso que pudieran tener a los servicios de salud pública se concreta sólo sobre la base de la buena voluntad de los funcionarios de los respectivos centro asistenciales. De acuerdo con cierta información que este agente del AcNuR maneja, se ha firmado un acuerdo entre el Ministerio del Interior y FoNASA para el acceso a la salud de los refugiados; dicha medida se concretaría mediante la concesión de un RuN transitorio. No obstante, esta iniciativa es algo que aún no tiene carácter de oficial, por lo que el estado de vulnerabilidad en el que se encuentran perdura en el tiempo73. conforme a lo dicho, podemos observar una clara vulneración a los ya referidos elementos normativos del derecho a la salud establecidos por la oG Nº 14 del comité DESc. En particular, existe un menoscabo del elemento “accesibilidad” y en particular en su vertiente de “no discriminación”, atentado que aparece como evidente y que conforme a los estándares de derechos humanos, no tiene una justificación razonable.

3. la carencIa de una leGIslacIón adecuada para InmIGrantes Y refuGIados en chIle Al analizar la situación de los derechos de los inmigrantes y refugiados en las distintas áreas mencionadas, podemos señalar que existe un punto común que constituye la base de los problemas descritos: la insuficiencia o, mejor dicho la carencia de una legislación adecuada,
73 Entrevista realizada a Daniel Tawrycky, oficial de reasentamiento del AcNuR en chile, 20 de junio de 2007.

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orientada a mejorar las dificultades que padecen. No podemos señalar que nuestra legislación nacional carezca totalmente de normas en las cuales se traten temas de inmigración y refugio; el problema no radica en la inexistencia total de regulación del tema. Lo que sí puede afirmarse de manera asertiva es el hecho de que la legislación existente no se comporta de manera acorde a los estándares de protección de derechos y garantías establecidos tanto por nuestra constitución Política como por los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por chile. Si hacemos referencia a nuestra carta Fundamental, podremos constatar la consagración del derecho a la igualdad, cuyo contenido nos señala que toda persona es igual ante la ley y que en nuestro país no hay esclavos ni grupos privilegiados74. La anterior disposición entrega pautas generales sobre el ideal de convivencia y cumplimiento de los derechos humanos de las personas provenientes de otras latitudes, significando dicho precepto el modelo a seguir por el ordenamiento jurídico que sigue a la constitución. Si se verificara un cabal cumplimiento de este derecho, la situación de los inmigrantes y refugiados no debería ser punto problemático a analizar en este informe. Pero la realidad es radicalmente distinta: el problema de la discriminación constantemente azota la agenda pública y los desmedros en la situación de los extranjeros se agudizan cada vez más. A modo de demostrar lo afirmado, es necesario y relevante ilustrar sucintamente el marco legislativo nacional existente al cual están sujetos los inmigrantes y refugiados, puesto que ello constituye la base de los problemas que posteriormente ilustraremos en la práctica. El principal cuerpo normativo que regula la situación de los extranjeros en nuestro país es el decreto ley Nº 1094 de 1975, más conocido como “Ley de Extranjería”; su aplicación, contenido y alcance han sido complementados con otras disposiciones anteriores y posteriores a su entrada en vigencia75, las cuales actualmente constituyen un marco legal general y especial aplicable a los extranjeros. Sólo basta mencionar cierta normativa vigente en nuestro país, para demostrar que el tema de la discriminación es algo latente en nuestra sociedad. En efecto, el decreto con fuerza de ley Nº 69, de
constitución Política de la República de chile, artículo 19 Nº 2. Decreto con fuerza de ley Nº 69, de 1953; Decreto supremo Nº 1.309, de 1975; Decreto ley Nº 1.256, de 1975; Decreto ley Nº 1.883, de 1977; Decreto con fuerza de ley Nº 5-2345, de 1979; Decreto con fuerza de ley 7-2345, de 1979 y ley Nº 18.252, disponibles en http://www.bcn.cl/lc/leyes/
74 75

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1953, que crea el Departamento de Inmigración y establece normas sobre la materia, señala en el párrafo sexto de la primera parte considerativa que “la inmigración con elementos de selección contribuirá a perfeccionar las condiciones biológicas de la raza”. La anterior cita del decreto con fuerza de ley Nº 69 pareciera ser el esbozo de una ley racista, sin temor a exagerar. y es que debemos recordar que aun cuando esta fuente normativa tiene ya varios años de vigencia, por lo que está considerada como institucionalizada, no obsta a que chile deba constantemente revisar el contenido de sus normas, para evitar este tipo de enclaves normativos que al final provocan, en un mundo donde el reconocimiento de los derechos humanos es una realidad deseable, sentimientos de clara repulsión y extremo rechazo. En relación con los refugiados debemos mencionar que nuestro país no posee una ley sobre refugio que regule su situación y que establezca pautas certeras acerca del ejercicio de sus derechos. Esto resulta algo paradójico, considerando que chile es visto como el umbral del desarrollo en Latinoamérica, padezca de una involución en esta materia, a diferencia de países como Argentina, Brasil, Paraguay o uruguay, que sí tienen una legislación sobre refugio. Al respecto, en el marco de investigación sobre este tema, podemos señalar que a mediados del año 2006 se debería haber aprobado y promulgado una ley sobre refugio. El proyecto fue entregado al gobierno de chile por el AcNuR, organismo que hizo una serie de observaciones y recomendaciones; posteriormente ha circulado por la mayoría de los ministerios para efectos de ser analizado en las respectivas materias que éste aborda. Actualmente el anteproyecto debería estar en la Secretaría General de la Presidencia, pero el AcNuR no ha tenido noticias por parte del Estado, lo que impide de manera casi total que este organismo realice un seguimiento preciso sobre la situación de los refugiados en chile76. Para efectos de obtener una visión sobre el referido anteproyecto de ley sobre refugio y analizar si su contenido apunta a solucionar los problemas más relevantes que se presentan tanto para los refugiados como para los solicitantes de asilo, intentamos acceder al documento oficial que se encuentra en manos de las autoridades estatales. En este sentido, el Programa de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la universidad Diego Portales presentó el 1 de junio de 2007 una solicitud formal de información al Departamento de
76 Entrevista con Juan Ignacio Mondelli, asesor legal de la oficina Regional para el Sur de América Latina del AcNuR, 23 enero de 2007.

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Extranjería del Ministerio del Interior y a la Sección de Refugio y Reasentamiento, señalando que para efectos de mejorar y precisar las investigaciones en la materia, sería de gran ayuda contar con el documento oficial o, en su defecto, tener noticias sobre las materias específicas que abarca dicha iniciativa legislativa. Sin embargo, a la fecha de edición del presente capítulo no se ha obtenido ninguna respuesta por parte del Departamento de Extranjería ni de la Sección de Refugio y Reasentamiento, a pesar de haber insistido en el acceso a esta información en una segunda oportunidad, específicamente el día 19 de julio de 2007. La ausencia de una ley de refugio deja a las personas que ingresan a chile bajo tal situación en un completo estado de indefensión, considerando que entran al país con una constante preocupación y miedo a persecuciones y represalias por parte de agentes de sus países de origen. Lo anterior queda de manifiesto al analizar lo expresado por el comité contra la Tortura de las Naciones unidas quien en sus conclusiones y Recomendaciones respecto de chile expresó su preocupación por la ausencia en el ordenamiento jurídico interno de disposiciones que prohíben explícitamente la extradición, la devolución o la expulsión de personas cuando existen motivos para creer que puedan ser víctimas de tortura en el país al que son enviadas, así como la ausencia de disposiciones en el ordenamiento interno que regulen la aplicación de los artículos 5, 6, 7 y 8 de la convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura77. A su vez, en este informe el comité contra la Tortura recomendó al gobierno poner en marcha su andamiaje legislativo a efectos de regular esta situación. Si bien dicho informe data de mediados de 2004, a la fecha no se han tenido resultados concretos, de acuerdo con lo señalado por el AcNuR. Todo esto hace concluir con fundamentos concretos que nuestro país mantiene una deuda de gran envergadura con el respeto de los derechos humanos de estas personas. Si intentamos indagar cuáles han sido las iniciativas del gobierno para efectos de adoptar alguna posición en la materia, los resultados no dan muestras de un panorama alentador. Así, por ejemplo, con la finalidad de mejorar los problemas que poseen los refugiados en chile, el gobierno anunció la creación de la referida Sección de Refugio y Reasentamiento dependiente del Departamento de Extranjería
comIté contra la tortura de las nacIones unIdas, “conclusiones y Recomendaciones respecto de chile”, 14 de junio de 2004 cAT/c/32/5, en www.unher.ch/tbs/doc. nsf(symbol)/cat.c.cr.325.sp?opendocument
77

InmIGrantes, refuGIados Y derechos humanos

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y Migraciones del Ministerio del Interior, la cual entró a operar en abril de 2005. La nueva dependencia, ya en funciones, está abocada a adoptar medidas administrativas para otorgar una credencial que sirva a los extranjeros para presentarse en los controles de identidad, garantizar la atención de salud por FoNASA y otorgar el permiso de trabajo en el plazo máximo de dos meses. De acuerdo con lo expresado por Gabriela Saavedra, de la Sección de Refugio y Reasentamiento, las principales funciones de dicho organismo pueden resumirse en las siguientes: – Diseño de procedimientos, sistemas capacitación y apoyo a los solicitantes. – Trabajo en la confección de una ley de refugio. – Agilizar los procedimientos administrativos para la obtención de la calidad de refugiados, para lo cual es vital descentralizar los requerimientos (la idea es que el trámite pueda hacerse en otras ciudades y no sólo en Santiago. Por eso, se expresa que se ha estado capacitando a las gobernaciones provinciales, para que eventualmente reciban dichos requerimientos). En paralelo, el AcNuR entrega la asignación equivalente a un sueldo mínimo por persona (la que se otorga por una sola vez) que pida refugio, la cual, por ser insuficiente, será redistribuida según el diagnóstico socioeconómico efectuado por la Vicaría de la Pastoral Social78. A pesar de que esta iniciativa gubernamental se erige como una política concreta tendiente a la protección de los derechos de las personas provenientes de otras latitudes (en particular en el caso de los refugiados), no nos ha sido posible constatar empíricamente los resultados que la implementación de la Sección de Refugio ha tenido en la práctica. Tampoco resulta claro que la cantidad de recursos y personal destinado a desarrollar las funciones de la Sección de Refugio sean suficientes. un ejemplo de lo anterior, es que las solicitudes de asilo siguen teniendo una demora injustificada en lo que respecta a su tramitación. Respecto a las referidas solicitudes de refugio, la falta de una directriz eficiente que se materialice en una ley que verse sobre la materia, hace que el derecho que tienen los refugiados para acceder a tal estatus, quede a la completa discreción del organismo encargado de tales acciones, a saber: el Departamento de Refugio y Reasentamiento del Departamento de Extranjería y Migración. Incluso, el proce78 Gabriela saaVedra, Sección de Refugio y Reasentamiento, del Departamento de Extranjería y Migraciones, Ministerio del Interior, 18 de enero de 2007.

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dimiento por el cual se tramitan estas solicitudes adolece de muchas deficiencias que implican el menoscabo de derechos fundamentales como el debido proceso, el plazo razonable y el derecho a acceder a recursos sencillos, rápidos, idóneos y efectivos. La garantía del plazo razonable, una dimensión fundamental del debido proceso, se ve fuertemente violada en estos casos, puesto que la demora para la resolución sobre la solicitud de refugio hace que los derechos de las personas se encuentren en el más explícito estado de incerteza. Esto, no sólo tiene consecuencias relativas al tiempo que tarda este trámite sino que el estado en que se encuentran estas personas mientras la solicitud está pendiente afecta claramente el ejercicio de sus derechos. como muestra de lo anterior, podemos mencionar el caso particular de Amado Zúñiga, refugiado colombiano que llegó a nuestro país el 10 de octubre de 2004, escapando de la persecución en su contra por parte de grupos paramilitares que lo amenazaron de muerte. una vez en chile, presentó su solicitud de refugio ante el Departamento de Extranjería con fecha 3 de noviembre del mismo año. No obtuvo respuesta alguna respecto a su petición, sino hasta un año y tres meses después, cuando el día 2 de marzo de 2006 se le comunicó que dicha resolución había sido rechazada, básicamente porque presentaba antecedentes penales. No deja de llamar la atención en que esta persona efectivamente había sido condenada por un delito, condena que fue cumplida íntegramente, tal como lo evidenciaban los antecedentes que presentó con la solicitud de refugio. El caso citado reviste la vulneración de dos garantías fundamentales; la primera de ellas es la garantía del plazo razonable, la cual hemos venido mencionando y que en este caso deriva en un retardo injustificado en la tramitación de la petición de asilo. La otra garantía, es la presunción de inocencia, pues los motivos por los cuales la solicitud fue rechazada eran el haber sido condenado penalmente, siendo que dicha pena fue cumplida de manera íntegra. La anterior situación constituye sólo una muestra de un constante agravio a las personas solicitantes de asilo. Ello, porque mientras pende esta decisión administrativa, las personas que acuden a este procedimiento no tienen un RuN, lo que les impide acceder de manera legal a trabajos remunerados, a servicios de salud, a políticas de seguridad social y a prestaciones educacionales. Por el hecho se ser sólo “solicitantes de asilo”, los documentos que poseen carecen de todo valor jurídico79.
79

Entrevista con Juan Ignacio Mondelli... (n. 76).

InmIGrantes, refuGIados Y derechos humanos

361

Al respecto, el único apoyo y ayuda que reciben estos solicitantes proviene de la Vicaría de la Pastoral Social. Asimismo, no sólo se observa una situación de vulneración de la garantía del plazo razonable sino, también, se viola el derecho que tiene toda persona a obtener una resolución fundada respecto de una solicitud que se haga a las autoridades. Ello, porque la resolución que niega el otorgamiento del estatus de refugiado carece de fundamentos que permitan comprender a las personas afectadas los motivos por lo que su solicitud no fue acogida80. otra vulneración de garantías del debido proceso vinculadas a las solicitudes de refugio es la que se relaciona con el derecho de toda persona de contar con recursos efectivos para efectos de impetrar determinadas resoluciones. En el caso concreto podemos mencionar que una vez que la solicitud de refugio es rechazada en el Departamento de Extranjería y Migración, la persona afectada puede solicitar una revisión de la misma. Lo anterior no revestiría problemas si la revisión del rechazo fuera conocida por un organismo imparcial que decidiera sobre el asunto. Sin embargo, no es lo que ocurre en chile. En efecto, la revisión del rechazo de la solicitud importa una simple reconsideración del Subsecretario del Interior, que es la misma autoridad que dicta la resolución que no otorga el estatus de refugiado al solicitante. Lo anterior, evidentemente atenta contra las garantías judiciales de imparcialidad y el derecho a recurrir de resoluciones que afecten los intereses de una persona81. De todo lo dicho, no han dejado de estar presentes los propios afectados, es decir, los refugiados, quienes conscientes de las graves vulneraciones de las que son objeto han hecho sentir su malestar con las autoridades estatales. Es así que, con ocasión del día Internacional del Refugiado, el comité de Refugiados Peruanos en chile junto con la organización chilena Wallmapu dieron a conocer una declaración pública conjunta, de la cual podemos destacar el siguiente extracto: “Las complejas condiciones de vida de los refugiados en chile persisten. Los Gobiernos que se han sucedido, constituidos por ex exiliados, siguen postergando el reconocimiento pleno del Estatuto de los refugiados, no cumplen con los compromisos adquiridos ante la comunidad internacional de protección de los refugiados, que como Estado, es parte de los convenios
80 81

Entrevista con Juan Ignacio Mondelli... (n. 76). Ibid.

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vigentes. Tal Estatuto y convenciones tienen carácter de leyes de la República y las autoridades del Estado no han tenido ninguna respuesta, menos aun han sido atendidas en forma alguna nuestras justas y racionales demandas”82. Así las cosas, mientras no se verifique una reforma radical al sistema de asistencia tanto de los inmigrantes, como de refugiados, el ejercicio de los derechos de estas personas permanecerá en la completa desprotección, cuestión que es imputable directamente a nuestras autoridades. como hemos visto, la falta de legislación e iniciativas por parte de las autoridades nacionales en materias de inmigración y refugio, implica la completa desprotección de quienes llegan al país con la esperanza de permanecer en un territorio respetuoso de los derechos de todas las personas, sin importar su raza, color, condición social y, principalmente, su lugar de procedencia.

comité de Refugiados Peruanos en chile, “Refugiados en chile”, en http://perradelacalle.blogspot.com/2007/06/refugiados-en-chile-extracto.html, visitado el 21 de junio de 2007.
82

LoS DEREcHoS HuMANoS DE LAS PERSoNAS coN DIScAPAcIDAD

resumen

E

l presente capítulo se detiene en la revisión de los principales problemas experimentados por las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos fundamentales. como es bien sabido, deben enfrentar en chile un panorama general ampliamente adverso, cuestión que los coloca en una posición de particular vulnerabilidad en relación con el resto de la población. En particular, el presente capítulo presta atención a cinco nudos problemáticos para ellos. Si bien la constitución Política de la República de chile les reconoce el derecho a la educación en términos igualitarios, experimentan graves problemas para acceder, en la práctica, al derecho a la educación. En efecto, del total de personas viviendo con alguna discapacidad en chile sólo el 8,5 % de ellas tiene acceso efectivo a algún tipo de educación formal. En relación con el derecho al trabajo, la situación no varía demasiado. Así, no obstante, sólo el 2,3% de la población con alguna discapacidad en chile tiene dificultades de comunicación, la tasa de desempleo que los afecta bordea el 70%, lo que encarece sus posibilidades de mejorar su calidad de vida. Adicionalmente, las condiciones de acceso a espacios públicos y privados como, asimismo, las referidas a la circulación y transporte en chile, siguen siendo preocupantes. Las personas con discapacidad siguen enfrentando problemas estructurales de uso efectivo de calles, veredas y acceso especialmente habilitados a edificios públicos y privados. A lo anterior ha de sumarse la falta de dispositivos efectivamente habilitados en los medios de transporte público, que les permitan desplazarse autónomamente por la ciudad. Al mismo tiempo, sus derechos políticos también experimentan graves problemas. Si bien el derecho a voto de las personas con discapacidad se encuentra reconocido formalmente, las condiciones de los centros de votación como del sistema electoral propiamente tal,

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conspiran decididamente en contra del ejercicio efectivo de su derecho al voto. Finalmente, prestamos atención a la particular vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad en chile. como se indica en el presente capítulo, experimentan dificultades adicionales en el ejercicio de su derecho a la salud, a la educación y al trabajo que merecen una especial preocupación por parte del Estado.

IntroduccIón Según el Primer Estudio Nacional de Discapacidad, realizado por el FoNADIS junto con el Instituto Nacional de Estadísticas, un 12,9% de los chilenos svivne con algún tipo de discapacidad, lo que se traduce en que más de dos millones de personas presentan algún grado de discapacidad1. Es así que uno de cada tres hogares en nuestro país, alberga, a lo menos, a una con limitaciones. De acuerdo con el citado estudio, más de un millón, tienen una discapacidad leve, en virtud de la cual presentan problemas para realizar actividades habituales, pero no necesitan de la ayuda de otro para su realización, lo que se traduce en un alto grado de independencia. Sin embargo, más de cuatrocientas mil, presentan algún tipo de discapacidad grave, en virtud de la cual, la ayuda de un tercero es necesaria2. No todas tienen las mismas necesidades, pues están determinadas no sólo por el grado de discapacidad sino, también, por el tipo de la misma y por las condiciones geográficas y sociales en su comunidad. Todas estas circunstancias debiesen ser analizadas y ponderadas por el Estado al momento de impulsar una determinada política, siendo fundamental la comprensión que dentro del concepto discapacidad están adscritas un sin número de situaciones particulares que no pueden ser entendidas como un todo. Al respecto, se configura un problema grave, debido a la escasez en el ámbito nacional de instrumentos que permitan realizar un estudio acabado de la discapacidad en chile. De hecho, los datos públicos más certeros que se manejan en la actualidad fueron recavados el año 2004, lo que no obsta a que la situación de este tipo de personas haya presentado modificaciones que debiesen ser consideradas al momento de impulsar determinadas políticas públicas. Por otra parte, no existe un instrumento suficientemente fidedigno que permita determinar sus alcances y las po1 2

FoNADIS, Primer estudio nacional de discapacidad, Santiago, 2004. Ibid.

los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad

365

sibles pautas de integración al respecto. Es así que, el censo realizado el año 20023 sólo permitió determinar la cantidad existente en chile, pero al no ser un instrumento realizado para estos efectos, no es posible conocer la situación real de los discapacitados. De esta manera, los estudios que se realizan son llevados a cabo en términos acotados ya sea numérica o temáticamente, incorporando sólo una perspectiva focalizada, y no general de los problemas específicos que los afectan. como es de esperar, la actualización permanente de la información sobre personas con discapacidad en chile es condición necesaria para la protección efectiva de los derechos de estas personas.

dIscapacIdad Y derecho a la educacIón El derecho a la educación en chile ha sido consagrado por la constitución Política de la República, en términos tales que: “el objeto de la educación es el desarrollo pleno de la persona en las distintas etapas de su vida”4. Al respecto, el artículo 13 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y culturales establece que toda persona tiene derecho a la educación5. Así también la oG Nº 13 del comité DESc de las Naciones unidas, relaciona el derecho a la educación con el mandato de o discriminación6. En virtud de lo anterior, el Estado debe asegurar y respetar el derecho a la educación en condiciones de igualdad a todas las personas, sin ningún tipo de distinción. Sin embargo, la realidad no se condice con las disposiciones señaladas. Al respecto, las cifras hablan por sí solas. Si bien un 27,5% de la población se encuentra estudiando, sólo un 8,5% de las personas con discapacidad lo hace; en otras palabras, de un universo de más de dos millones con algún grado de limitación, sólo ciento setenta y cinco mil doscientas ochenta y dos asisten periódicamente a la educación preescolar, escolar o superior7.

http://www.censo2002.cl/menu_superior/cuantos_somos/index.htm, visitado el 1 de diciembre de 2006. 4 Constitución Política de la República, 11ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de chile, 2006, artículo 10. 5 Pacto de Derechos Económicos Sociales y culturales, art. 13. 6 comIté desc, oG Nº 13. 7 http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=17&articulo=1201, visitado el 23 de junio de 2006.
3

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dIscapacIdad Y estudIo
seGún últImo censo del año

2002

27,50%

64,00%

8,50%

Estudiantes población general

Discapacitados que estudian

Población no estudiantil

La situación es aún más grave al conocer las cifras sectorizadas, en cuanto al ejercicio del derecho a la educación de las personas con discapacidad. Es así que, según la encuesta cIF-FoNADIS, sólo una de cada dos ha completado la enseñanza básica. conforme a lo señalado, sólo la mitad ha llegado ad portas de la enseñanza media, lo que pugna de manera clara con la consagración constitucional del derecho a la educación conforme a la cual “la educación básica es obligatoria”8. Es fácil concluir que, en el caso de los discapacitados, el mandato constitucional parece no tener la fuerza obligatoria que tiene cuando se trata de personas que no tienen discapacidad alguna.

50%

50%

Personas con discapacidad que han completado educación básica Personas con discapacidad que no han completado educación básica

En cuanto al ingreso a la enseñanza media la situación es peor, sólo uno de cada ocho con algún grado de discapacidad ha completado la educación secundaria9, lo que ya no sólo manifiesta de manera clara el trato desigualdad en la educación sino, también, evidencia las escasas posibilidades de capacitación para el ingreso al área laboral en condiciones similares que el resto de los chilenos. En lo relativo al acceso a la educación superior, las desigualdades se agudizan. Si bien este derecho no está consagrado constitucionalmente, es importante recalcar una cifra preocupante, sólo uno de
8 9

Constitución... (n. 4). FoNADIS (n. 1).

los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad
11% 11%

367

89% 89% Personas con discapacidad que completaron educación secundaria Peronas con discapacidad que no completaron educación secundaria Personas con discapacidad que completaron educación secundaria Peronas con discapacidad que no completaron educación secundaria 10

cada veinte ha logrado acceder a esta educación . Lo cual no quiere decir que todas las personas que efectivamente ingresan, hayan podido completar una determinada carrera o proyecto. De esta manera, la cifra puede ser más baja aún, si en la casa de estudios en cuestión no existen las facilidades educativas y materiales que hagan posible el logro en igualdad de condiciones, de los objetivos curriculares en cuestión conforme a los cuales sea realmente factible completar la educación superior.
5%

95% personas con discapacidad que ingresan a educación superior personas con discapacidad que no ingresan a educación superior

Sobre la educación superior es necesario indicar que no existen estudios ni registros que permitan cuantificar el ingreso o egreso de las personas con discapacidad, quedando estos análisis a la discreción de los centros educacionales. Los artículos 19 y 20 del reglamento que complementa la ley Nº 19.284, señalan que las instituciones de educación superior deberán incorporar tanto adecuaciones académicas como planes de estudios necesarios para permitir el tengan acceso a la carrera que impartan, asegurando su permanencia y progreso en ellas11. El mandato legal es claro, estos establecimientos deben asegurar el acceso, permanencia y progreso de aquellos estudiantes con discapacidad. Lo exigido en
10 11

FoNADIS (n. 1). Reglamento ley Nº 19.284, artículos 19 y 20.

368

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virtud de la ley contrasta con el porcentaje de ingreso, lo que permite concluir que tanto las universidades estatales como privadas no cumplen la reglamentación a favor de la integración. Así también, el Estado es responsable de esta falta de acceso, por omisión, debido a que no existe normativa alguna que regule el ingreso de alumnos discapacitados a la educación superior. La citada oG Nº 13 del comité señala que: “La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos”12. Es así que el problema que se suscita es múltiple, pues, por una parte, las personas con discapacidad, al no ingresar o mantenerse en el sistema escolar, no tienen oportunidad de capacitarse, lo que disminuye directamente sus posibilidades de formar parte del mercado laboral en el futuro, menguando de manera drástica toda opción de independencia y autonomía. Asimismo, el hecho de no ingresar al sistema educativo tiene como consecuencia que los niños y adolescentes se encuentren restringidos a su hogar, impidiéndoles formar parte activa del quehacer y desenvolvimiento social, lo cual repercute en la autoconciencia de la incapacidad y de las pocas posibilidades de desarrollo, formándose la creencia generalizada de que los discapacitados no pueden desenvolverse socialmente. A pesar de la magnitud de lo expuesto, los intentos para mejorar su situación en el año 2006 han sido escasos y orientados únicamente a la educación superior. El primero de estos esfuerzos viene de parte de la universidad de Santiago, donde se está implementando un programa de acción afirmativa para estudiantes con esta característica13. La idea es que este programa sea implementado en otras casas de estudios. Asimismo, el FoNADIS creó un programa de apoyo técnico para estos estudiantes, de escasos recursos, para favorecer el acceso y continuidad de estudios superiores.14 Esta iniciativa, a pesar de ser un avance, no es de gran utilidad a la luz de las cifras de acceso a la educación secundaria y superior y de las condiciones fácticas dentro de los centros de educación, los que no tienen una reglamentación especial.
comIté desc (n. 6). http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060624/pags/200606241623 57.html, visitado el 25 de junio de 2006. 14 “Programa de apoyo a estudiantes con discapacidad: educación, un derecho de todos”, en http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=15&articulo=1312&id=1312, visitado el 10 de diciembre de 2006.
12 13

los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad

369

El foco de desarrollo en cuanto a la educación el año 2006, ha sido la PSu, pudiendo identificarse dos instancias positivas para los estudiantes discapacitados que deben rendirla. En primer lugar, las inscritas pueden solicitar atención preferencial de acuerdo con su discapacidad. Esta atención puede consistir en rendir la prueba en una sala más amplia o contar con más tiempo para resolver la prueba en cuestión. En segundo término, en junio de 2006 los diputados aprobaron un proyecto cuyo objetivo es que la PSu pueda ser rendida mediante el sistema braile15. Lo cual tendrá como consecuencia que las personas con discapacidad visual se encuentren en igualdad de oportunidades al momento de optar a un cupo en la educación superior, terminando con la admisión especial para las personas ciegas, que funciona mediante la asignación de puntajes discrecionales al interior de cada centro educacional, lo que significaba una desventaja patente para alumnos que podrían tener buenos resultados. Mediante esta reforma se podría contrarrestar la discriminación, ya identificada por María Soledad cisternas, quien señala: “Aquí hay una vulneración de derechos y discriminación, que obviamente obliga al Estado a adoptar una posición para solucionarlo”. Asegura que: “la omisión del Estado en la materia” da cuenta de una “falta de coherencia política en educación, porque mientras se exigen 12 años de escolaridad, las personas no videntes que lo logran no pueden progresar porque estructuralmente el sistema se lo impide”16. A pesar de la existencia de este proyecto desde junio de 2006, no fue posible materializar esta solución para diciembre del mismo año, época en que se rinde la PSu, disciminando, nuevamente, a las personas con discapacidad visual, al no tener la posibilidad de rendir la mencionada prueba de selección.

dIscapacIdad Y derecho al trabajo En la esfera laboral es también posible identificar la existencia de un trato desigual en perjuicio de las personas con discapacidad. Al respecto, las posibilidades de trabajo para este segmento de la sociedad son pocas, lo que es potenciado por la ausencia de políticas gubernamen“Diputados piden que la PSu pueda rendirse en braile”, en http://www.foandis.cl/ index.php?seccion=17& articulo=1200&id==1200, visitado el 10 de diciembre de 2006. 16 María Soledad cIsternas, en http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/informaciones/noticia.asp?Id= 8744, visitado el 1 de noviembre de 2006.
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tales en cuanto a este tema. Tal desventaja tiene dos consecuencias claras. En primer lugar, la discriminación social. ciertas empresas no les dan trabajo por que las considera menos idóneas o no aptas, incluso, en puestos para los que no tendrían ningún tipo de dificultad. Así lo ha señalado al diario La Nación, Valeria Lagos, contadora no vidente, quien al enfrentarse a una entrevista de trabajo recibe, primero, un largo silencio, luego preguntas esquivas para, finalizar, con una negativa rotunda: “No me dan trabajo, solo por discriminación”17, manifiesta. Los problemas de la educación repercuten de manera directa en el acceso a puestos de trabajo. De manera tal, que al existir escasas oportunidades educacionales que permitan una capacitación acorde a las perspectivas del mercado, las posibilidades de trabajar también disminuyen. Todo lo anterior trae aparejado no sólo la frustración por no conseguir trabajo estando facultadas para desempeñarse laboralmente sino, también, la dificultad de realizar una vida independiente y productiva a quienes están totalmente capacitadas para ello. Las cifras que se manejan hoy dan cuenta de la magnitud de lo señalado. Según la citada encuesta del FoNADIS, actualmente hay en chile, un millón trescientas ochenta mil personas con discapacidades mayores de quince años, pero sólo el 29,9% realiza un trabajo remunerado. El problema de la discriminación se hace aún más patente, debido a que la cifra de desempleo de las personas con discapacidad alcanza el 70% aun cuando sólo un 2,3% tiene dificultades severas de comunicación.
dIscapacIdad Y trabajo en chIle
seGún encuesta

fonadIs30% 2004 30% año
30%

70% 70%

70%

Discapacitados con trabajo Discapacitados con trabajo remunerado remunerado Discapacitados con trabajo remunerado

Discapacitados desempleados Discapacitados desempleados Discapacitados desempleados

17 Viviana laGos, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061103/ pags/20061103185316. html, visitado el 5 de diciembre de 2006.

los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad

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Es posible afirmar que en el ámbito estatal se vulnera su derecho al trabajo, debido a la inactividad gubernamental ante la existencia del artículo primero del decreto ley Nº 869, que regula las pensiones asistenciales. conforme al decreto señalado, tienen derecho a una pensión asistencial, que pierden al percibir ingresos propios, mayores o iguales al sueldo mínimo. Lo expuesto se traduce en la concurrencia de dos consecuencias altamente perjudiciales para el ejercicio del mencionado derecho. Primero, se produce una falta de incentivo al trabajo, pues, aunque deseen ingresar al mundo laboral, económicamente no les es conveniente, lo que repercute, a su vez, en un aumento no sólo de la dependencia económica sino de la inactividad, al no tener impulso permanente para salir de sus hogares, traduciéndose en una exclusión de la sociedad, lo que es contrario al mandato de integración señalado en la ley Nº 19.284 y a los tratados internacionales ratificados por chile. En segundo lugar, el perjuicio se acentúa, ya que si el trabajo finaliza, se debe volver a postular a esta pensión. De esta manera, no sólo reciben trabas de las empresas públicas y privadas al momento de querer ejercer su derecho al trabajo sino, también, la misma ley los sitúa en una encrucijada: si se animan a trabajar, existe la opción de que no cuenten con ayuda monetaria alguna si en el futuro cesan sus oportunidades laborales. Al respecto, si bien existe una moción desde marzo de 2005 para que sigan percibiendo esta pensión, aunque se encuentren trabajando, lo que constituiría un beneficio directo para la potenciación de su trabajo, aún no se ha discutido. De esta manera, al no existir igualdad de oportunidades laborales, se dificulta su integración a la sociedad, pues al no tener la posibilidad de ejercer un trabajo remunerado, se debilitan las posibilidades de una rehabilitación íntegra. Lo anterior se debe a que el trabajo constituye una de las vías más importantes de rehabilitación social de las personas discapacitadas. En términos tales que: “la rehabilitación se complementa con trabajo”18.

dIscapacIdad Y lIbre cIrculacIón en la cIudad El ejercicio del derecho de circulación no sólo se ve coartado por las condiciones fácticas que entorpecen el desplazamiento sino, también,
18 Miguel morales, “Discapacidad es inserción laboral”, en María Teresa Villafrede, revista Mujer.

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por falta de oportunidades que incentiven a las personas que tienen algún tipo de discapacidad, a formar parte integrante de la sociedad. En cuanto a lo último, se deben potenciar tanto las oportunidades educacionales como laborales que deriven en una mayor independencia. Según una encuesta realizada por Transantiago, el 40% de los encuestados no había salido de su hogar el día anterior, la mayoría por que no tenía nada que hacer. Dentro de éstos personas el 60%19 tampoco había abandonado su hogar dentro de la semana anterior.
24%

60%

16%

Discapacitados que no han salido de su hogar durante la semana Discapacitados que no han salido de su hogar durante el día anterior Discapacitados que han salido de su hogar durante el día anterior

Libre circulación y transporte público: El caso del Transantiago En cuanto a las condiciones fácticas que traban su desplazamiento resulta relevante llamar la atención sobre el plan Transantiago, aplicable a la ciudad de Santiago. Es, por definición: “un plan de transporte público que busca integrar a todos los sectores de la sociedad y por ello, uno de sus principales objetivos es generar medidas que faciliten la integración de personas con discapacidad o movilidad reducida, que en el pasado no han tenido acceso al uso de los sistemas de transporte de la ciudad”20. Sin embargo, el sistema en cuestión presenta diversos problemas para las personas con discapacidad. uno de los principales problemas asociados al Transantiago se relaciona con la adecuación de los diversos medios de transporte público a las necesidades básicas de las personas con discapacidad. En primer lugar, sólo los buses troncales presentan las características téchttp://www.transantiago.cl/descargas/resumen%20ejecutivo20%estudio20%discapacitados.doc, visitado el 20 de diciembre de 2006. 20 www.transantiago.cl, visitado el 20 de diciembre de 2006.
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los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad

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nicas adecuadas para facilitar su acceso, localización y descenso De hecho, una fiscalización realizada por Fundación Nacional de Discapacitados arrojó que sólo uno de cada diez buses se encuentra habilitado para discapacitados21. En segundo término, su funcionamiento se basa en la existencia de distintos tipos de buses, que recorren diferentes partes de la capital, es así que las personas deben ir cambiando de bus para llegar a su destino. Esta situación también les genera una serie de dificultades particularmente agudas. En tercer lugar, los paraderos implementados hasta el cierre de la presente edición de este informe carecen de las condiciones básicas para facilitarles el adecuado acceso a los buses; las personas que se movilizan mediante sillas de ruedas no caben en los buses, los paraderos para discapacitados no están terminados, y tampoco existe señalética para sordos y ciegos. Finalmente, también resulta problemático el indebido acondicionamiento de las instalaciones generales y de vagones del metro de Santiago. Es de público conocimiento que hay estaciones donde no existen accesos para discapacitados, por lo que dependen de la voluntad de terceros para poder utilizar este medio de transporte. Ante esta situación el miércoles 11 de abril de 2006?, se aprobó un acuerdo en la cámara de Diputados con el objetivo de solicitar al Ministro de Transportes, a la directora de FoNADIS, al Metro, a las empresas operadoras de buses y a las organizaciones de discapacitados, que conformen una mesa de trabajo, con la finalidad de “implementar medidas para dar una solución integral a los problemas de accesibilidad del Transantiago, respetando y acogiendo cada tipo de discapacidad”22. Libre circulación y condiciones de acceso para personas con discapacidad El artículo 2.2.8 Nº 2, de la ordenanza General de urbanismo y construcción señala que: “Las veredas deberán consultar espacios para el desplazamiento de personas con discapacidad en sillas de ruedas. Dichos espacios deberán ser de trazados preferentemente rectos; con pavimento liso; su recorrido deberá estar libre de entrabamientos y obstáculos y las juntas de dilatación no podrán superar los dos centímetros
21 http://www.cooperativa.cl/p4_noticias/antialone.html?page=http://www.cooperativa.cl/p4_noticias/site/artic/20070215/pags/20070215134052.html, 15 de febrero de 2007, visitado el 15 de febrero de 2007. 22 http://www.camara.cl/diario_2/nota.asp?vid=24686&v=1, 11 de abril de 2007, visitado el 13 de abril de 2007.

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de ancho”23. Según la citada disposición legal, el fin detrás de la norma, es que las veredas sean totalmente libres, con el objetivo de que las personas puedan transitar sin tropiezos en silla de ruedas. Las denuncias en distintos sitios de Internet24 han permitido identificar los lugares donde se presentan situaciones de transito dificultosas para las personas con discapacidad. Las más paradigmáticas son: – En primer lugar la imposibilidad de cruzar la avenida Presidente Kennedy desde la avenida Américo Vespucio hasta la avenida Padre Hurtado. Esto se debe a la inexistencia de pasarelas con acceso para discapacitados. La excepción parecía ser la pasarela que se encuentra en avenida Manquehue, ya que cuenta con ascensor, sin embargo, debido a su mala mantención, presenta recurrentemente problemas técnicos, dejándolo, ciertos días, fuera de servicio25. – El puente Loreto, donde la vereda y la calzada alcanzan solo veinte centímetros26. – La biblioteca de la Municipalidad de Providencia, donde, para su acceso, sólo existen escalones27. A pesar de ser un lugar municipal, no cumple la normativa. – casa de Vitanet de la Municipalidad de Vitacura, la que cuenta con diversos desniveles sin rampa28. – Los cobres de Vitacura, donde se presentan rampas cuya cantidad de curvas y cambios bruscos bordean lo irrisorio29. – El edificio de ENERSIS en Las condes. – ciertos sectores de avenida Américo Vespucio y avenida Las condes. – El edificio de la oIT. – La plaza de la constitución. – Baños estrechos en los malls. – Ingreso a bancos y casa comerciales, las que generalmente tienen escalones en su ingreso.
ordenanza General de urbanismo y construcciones, artículo 2.2.8 N° 2. Entre los que destaca http://www.ciudadaccesible.cl/index.php?module=photoalb um&PHPWS_Album_id =1&PHPWS_Photo_op=view&PHPWS_Photo_id=137, visitada el 10 de diciembre de 2006. 25 Situación comprobada directamente por la autora. 26 http://www.ciudadaccesible.cl/index.php?module=photoalbum&PHPWS_Album_id=1 &PHPWS_Photo_op=view&PHPWS_Photo_id=137, visitada el 10 de diciembre de 2006. 27 Ibid. 28 Ibid. 29 Situación comprobada directamente por la autora.
23 24

los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad

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Los anteriores son sólo ejemplos ilustrativos dentro de varios otros. Al respecto, la ley Nº 19.284, establece la normativa a la que deben suscribirse las construcciones y edificios públicos y privados, con el propósito de permitir el acceso a discapacitados. En términos tales que: “resulten accesibles y utilizables sin dificultad por personas que se desplacen en sillas de ruedas”30. Sin embargo, esta normativa presenta escaso cumplimiento, lo que se materializa en problemas de accesibilidad en la mayoría de los edificios públicos y privados. Existen lugares donde no existen rampas que permitan el acceso a personas en silla de ruedas y ubicaciones donde las rampas no tienen las condiciones mínimas de seguridad ni la pendiente legal máxima. Al respecto, las rampas deben tener entre 8º y 12º de inclinación, pero en algunos casos llegan hasta los 45º31. Asimismo, es necesario señalar que hay rampas y accesos para discapacitados cuyo estado es deplorable. Según cifras del Ministerio de Vivienda y urbanismo32, un 70% de edificios públicos carecen de accesibilidad. La Región Metropolitana, ocupa el segundo lugar en el incumplimiento de esta normativa, alcanzando un 75%. No obstante, la que respeta en mayor medida la normativa aplicable es la región de Antofagasta.
porcentaje de edIfIcIos públIcos Y prIVados accesIbles
para dIscapacItados en el ámbIto nacIonal

30%

30% 70% 70% 70%

30%

Edificion accesibles para discapacitados

Edificios no accesib

Edificion discapacitados Edificios no para discapacitados accesibles paraEdificios no accesibles para disapacitados accesibles para disapacitados

La situación no varía de manera significativa en el resto del país. como se muestra a continuación: – Región de Tarapacá: 65% – Región de Antofagasta: 53%

Ley Nº 19.284, artículo 21. http://www.paritarios.cl/actualidad_persisten_problemas_para_discapacitados.htm, visitado el 12 de octubre de 2006. 32 catastro realizado por el Ministerio de Vivienda y urbanismo en el año 2003, http://www.minvu.cl/default2.asp?cuerpo=929, visitado el 15 de diciembre de 2006.
30 31

376 – – – – – – – – – – –

Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Región de Atacama: 82% Región de coquimbo: 70% Región de Valparaíso: 73% Región del Libertador General Bernardo o’Higgins: 47% Región del Maule: 74% Región del Bío Bío: 55% Región de la Araucanía: 54% Región de Los Lagos: 64% Región de Aysén del General carlos Ibáñez del campo: 57% Región de Magallanes y la Antártida chilena: 68% Región Metropolitana: 75%

dIscapacIdad Y derecho a Voto El artículo 13 de la constitución Política de la República de chile señala que: “la calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio”33. Sin embargo, las personas con discapacidad tienen muchas dificultades para ejercer dicho derecho. Son tantas las trabas que se les imponen, que es posible señalar que tienden a tener sólo un reconocimiento formal de su derecho a voto, pero no hay una consagración fáctica real del mismo. El ex secretario general del FoNADIS, carlos Kayser, ha reconocido que: “muchas personas con discapacidad pudiendo ejercer ese derecho no manifiestan hoy esa voluntad porque las garantías no están dadas para que efectivamente puedan ejercer su derecho a voto”34. Las dificultades son innumerables: escalones, desniveles, hoyos, espacios limitados, entre otros, se conjugan para hacer del ejercicio del derecho a voto una verdadera lucha para las personas con dificultades de desplazamiento. Lo cual se traduce en una contravención de la ley de accesibilidad total, la que pese a tener tres años de vigencia, no es cumplida ni siquiera de manera soslayada. Por otra parte, las personas con discapacidad visual también tienen problemas, pues al no poder ingresar con un acompañante a la urna, deben aprenderse las papeletas de memoria para marcar la opción de su preferencia. Para ellas no existe un voto en sistema Braile. “Actualmente se utiliza una plantilla que es de plástico en la que se coloca el sobre. Esa plantilla tiene un calado, una ranura que queda frente al nombre de cada candidato, enConstitución... (n. 4), artículo 13. carlos kaYser, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20051208/ pags/20051208222230.html, visitado el 22 de octubre de 2006.
33 34

los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad

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tonces uno al tacto puede percibir la posición de las ranuras, recordar el número o ubicación en el voto del candidato y marcar su preferencia”35. Más específicamente, existen lugares de votación donde hay que esperar esta planilla, ya que no se encuentra en todas las mesas, incluso, en algunos locales de votación simplemente no cuentan con planillas. Las personas con dificultades motoras que no pueden sostener un lápiz, están impedidas para ejercer su derecho a voto, dado que la ley castiga con pena a las personas que no entren solas a la urna de votación. En cuanto a las iniciativas, durante el año 2006 no se advierten avances significativos en esta materia. En el ámbito normativo, existe un proyecto de ley para modificar la ley Nº 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios, cuya finalidad es permitir el voto asistido de las personas con discapacidad, con el objetivo de que puedan ejercer su derecho constitucional y elegir a sus representantes. Sin embargo, este proyecto, a pesar de tener sus orígenes en el año 2004, aún se encuentra siendo tramitado en el congreso, y las personas con discapacidad siguen siendo marginados al momento de ejercer el derecho al sufragio universal. Adicionalmente, si bien existe una línea telefónica, fonovoto, para que describan las dificultades que han tenido o podrían tener al momento de votar (que son informadas por el FoNADIS al servicio electoral para que sean superadas), los resultados concretos de tal iniciativa son más que inciertos. como corolario de lo expuesto, es posible sostener que, si bien existe una consagración normativa del derecho de las personas a ejercer su derecho a voto en condiciones igualitarias, en la práctica no ocurre, dado que conforme a las circunstancias fácticas del procedimiento, no es extraño que no puedan ejercer el derecho en cuestión. Lo anterior resulta especialmente preocupante, puesto que sin que medie una participación política fehaciente de las personas con discapacidad, las posibilidades de lograr una mejora en relación con el contexto en que se desenvuelven se dificultan sustancialmente.

mujeres con dIscapacIdad:
un problema partIcularmente GraVe

Del total de personas con discapacidad un 58,2% son mujeres, frente a un 41,8%, de hombres. En otras palabras, según el mencionado
35 Jorge muñoz, http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20051208/pags /20 051208222230.html, visitado el 22 de octubre de 2006.

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Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

estudio del FoNADIS, un millón doscientas cuatro mil quinientas setenta y seis mujeres tienen algún tipo de discapacidad.
dIscapacIdad seGún sexo en chIle fonadIs año 2004
42% 58%

seGún estudIo del

Mujeres

Hombres

La mujer, en general, se encuentra en una situación de desventaja laboral, educacional y socialmente discriminada; la cual se agudiza en el caso de las que tienen algún tipo de discapacidad o las que se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad, por lo que el Estado tiene la obligación de otorgarles una protección acorde a sus necesidades. En este sentido, la convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, convención Belem do Pará, señala, que se deben tomar medidas específicas de protección cuando es discapacitada36. Por otra parte, las Normas uniformes Sobre la Igualdad de oportunidades para las Personas con Discapacidad de la oNu37, señalan que, en cuanto al derecho a la educación, se debe prestar especial atención a las mujeres adultas con discapacidad. Finalmente, la recién adoptada convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, por las Naciones unidas, establece que los Estados deben adoptar medidas para asegurar tanto el disfrute de los derechos de la mujer como su desarrollo y potenciación38. Así, en el primer estudio sobre la discapacidad, es posible colegir que las mujeres se encuentran en una situación de desventaja social, no sólo en relación con los hombres con discapacidad sino con la sociedad en conjunto. En otras palabras, según los datos del FoNADIS, las mujeres con discapacidad se conformarían como uno de los grupos socialmente más discriminado del país. Las cifras son claras, y no dejan
asamblea General de las nacIones unIdas, “convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, artículo 9, en www.un,org./ womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm 37 oNu, “Normas uniformes Sobre la Igualdad de oportunidades para las Personas con Discapacidad”, artículo Nº 6. 5. c., en www.un.org./esa/socdev/enable/dissreso.htm 38 http://daccessdds.un.org/doc/uNDoc/LTD/N06/645/33/PDF/N0664533.pdf? openElement, artículo 6, visitado el 14 de enero de 2007.
36

los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad

379

un gran espacio a la interpretación. En todos los ámbitos del quehacer social, se encuentra discriminada. Derecho a salud de mujeres con discapacidad: atención primaria, diagnóstico de enfermedades y rehabilitación En el área de la salud, sólo el 71% ha tenido acceso a servicios básicos de salud, vale decir, más de trescientas mil no han tenido si quiera atención primaria.
mujer dIscapacItada Y salud básIca
29%

71% Mujeres discapacitadas con acceso a salud básica Mujeres discapacitadas sin acceso a salud básica

En cuanto al diagnóstico de enfermedades, un 43% 39 ha accedido a este servicio, en otras palabras, más de la mitad no ha tenido servicios de diagnóstico.

43% 57%

Mujeres discapacitadas sin acceso a un diagnóstico Mujeres duscapacitadas con acceso a un diagnóstico

La situación de la rehabilitación constituye uno de los principales problemas en la actualidad. Sólo un 7% ha tenido acceso a servicios de rehabilitación, contraviniendo tanto los tratados internacionales ratificados por chile sobre discapacidad e igualdad como el título segundo de la ley Nº 19.284.
39

cifras citadas en http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=15&articulo=%201149

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Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006
7%

93%

Mujeres con acceso a rehabilitación Mujeres sin acceso a rehabilitación

mujer dIscapacItada Y derecho al trabajo En materia laboral, su situación también es preocupante, mientras que el 44% de los hombres con discapacidad tiene empleo, sólo el 19% de las mujeres trabaja remuneradamente. Es así que, fruto de la baja escolaridad y de la discriminación social, se ve relegada al quehacer privado, perdiendo las oportunidades de integración y desenvolvimiento social a que tiene derecho.
mujer dIscapacItada Y trabajo
19%

81%

mujeres con trabajo remunerado mujeres sin trabajo remunerado

mujer dIscapacItada Y derecho a la educacIón En materia educacional, sólo un 7% se encuentra cursando estudios. un dato ilustrativo es presentado por el FoNADIS: “los hombres que han cursado algún tipo de educación diferencial, son mas del doble de las mujeres que lo han hecho”40. El problema es patente: más del 90% de las niñas discapacitadas, a temprana edad son marginadas y consideradas como no aptas para formar parte integrante de la sociedad, lo cual repercute en las posibilidades laborales, de integración e independencia

40 http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=15&articulo=%201149, visitado el 1 de diciembre de 2006.

los derechos humanos de las personas con dIscapacIdad 7%

381

93% Mujeres discapacitadas estudiando Mujeres discapacitdas no estudiando

Avances en materia de los derechos de las personas con discapacidad Avances normativos Sin perjuicio de que el contexto general en el que se desenvuelven las personas con discapacidad es ciertamente desfavorable, es preciso recalcar que el año en cuestión han existido ciertos avances normativos con miras a incluir las necesidades especiales de esta parte de la población. Al respecto, en materia procesal, el año 2006 culminó el proceso de reforma al artículo 50 de la ley Nº 19.284. Promulgándose la ley Nº 20.146, que establece reglas especiales para la apelación en causas relativa a la discapacidad, el día 20 de diciembre del mismo año41. El objetivo tras la nueva legislación, es evitar el no estancamiento de los juicios de discriminación. conforme lo anterior, el legislador ha tomado diferentes medidas: se establece que las causas sobre discriminación gozarán de preferencia en la corte de Apelaciones, disminuyendo considerablemente el tiempo de duración de los juicios; se señala una serie de precisiones acerca de la suspensión. De manera tal que la suspensión de los alegatos es permitida sólo una vez por causa, sin importar el número de partes del recurso. Así, también, no procede la suspensión de común acuerdo. De igual forma, al limitar las posibilidades de suspender, se restringen, asimismo, las instancias para dilatar la vista de esta causa y, por ende, su fallo. Esta política constituye un avance para el respeto de los derechos de las personas con discapacidad, porque permite hacer más expeditos los juicios ocasionados por situaciones de discriminación. Lo anterior, tiene como consecuencia directa la posibilidad de que las sanciones se apliquen en períodos de tiempo más acotados.
41 Ley Nº 20.146. Establece reglas especiales para la apelación en causas relativas a la discapacidad.

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Avances en el ámbito internacional También se han configurado avances. Al respecto, el día 13 de diciembre de 2006, la Asamblea General de Las Naciones unidas adoptó por consenso, la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidades, cuya finalidad es erradicar las prácticas y situaciones de discriminación de las que son víctimas las personas con discapacidad. Según lo señalado por representantes de las Naciones unidas: “La convención asegurará que las personas con discapacidades disfruten de los mismos derechos humanos en los campos de la educación y el empleo, y que la arquitectura sea adaptada a sus necesidades”42. Para lograr una adopción íntegra del texto de la convención sobre discapacidad, deberá traer aparejada una completa inversión en términos económicos y de difusión de sus disposiciones. Al respecto, el Programa Jurídico sobre Discapacidad de la Facultad de Derecho de la universidad Diego Portales, realizó en enero de 2007 el seminario “convención oNu: logro histórico en DD.HH.”, con el propósito de explicar a la población en general, las magnitudes y alcances de la citada convención, como para: “realizar un llamado a las autoridades nacionales que en conformidad a la constitución Política de la República, intervienen en el proceso de aprobación y ratificación de los tratados internacionales, para que chile adquiera el carácter de Estado Parte de la Primera convención de derechos humanos del siglo xxI, en concordancia a la directriz del respeto a los derechos fundamentales de las personas”43. La convención, de ser ratificada por chile, involucraría un impacto positivo en el trato de las personas discapacitadas, puesto que incorpora, de manera clave, las definiciones de discapacidad y discriminación como principios rectores, aplicándose a todos los instrumentos protectores de derechos humanos, sin distinción. Así, también, se reconoce que la discriminación en razón de la discapacidad, se constituye como una vulneración de la dignidad y el valor inherente al ser humano, lo que permite aunar los criterios de dignidad y trato igualitario a las personas con discapacidad.
42 Mensaje de Kofi Annan, 13 de diciembre de 2006, http://www.un.org/spanish/ News/fullstorynews.asp?NewsID=8393, visitado el 10 de febrero de 2007. 43 “En Santiago Se Realizara Seminario convención oNu En Discapacidad: Logros Históricos En Derechos Humanos”, http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=17&articul o=1408, visitado el 28 de febrero de 2007.

DEREcHoS HuMANoS DE LoS PuEBLoS INDíGENAS

resumen

E

l presente capítulo intenta cubrir los principales hechos acontecidos en materia de derechos de los pueblos indígenas en el transcurso del año 2006. En primer lugar, se da cuenta de la persistente falta de reconocimiento constitucional por parte del Estado de chile a los “pueblos indígenas”, así como la falta de ratificación del convenio 169 oIT. La importancia que representan estas reformas estriba en posibilitar el reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos naturales, así como la de su derecho a la participación política y económica, cuestiones que hasta ahora no han conseguido tener una consagración particularizada en nuestro ordenamiento jurídico. En segundo lugar, este informe trata la temática de la utilización de la ley Nº 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, para juzgar a miembros de minorías étnicas, particularmente a mapuches. como se indica, el uso de la Legislación Antiterrorista genera graves problemas procesales y sustantivos, que distorsionan la real dimensión de las reivindicaciones de los pueblos indígenas en chile. De igual modo, en el presente capítulo se pasa a revista a las denuncias de abusos policiales y de otros agentes del Estado ocurridas durante el año 2006, principalmente en las comunidades mapuches de provincia de Arauco, Cautín, y Nueva Imperial, en el sur de chile. Finalmente, este informe aborda el conflicto que surge a partir del derecho a las tierras ancestrales y las consecuentes reivindicaciones colectivas, siendo esta temática, uno de los problemas históricos más complejos que afectan a los pueblos originarios en chile.Por último, se abordan algunos puntos atingentes a la política indígena en chile, tales como la aprobación, por parte del Senado de la república, de la iniciativa que reconoce a la etnia diaguita en su calidad de

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pueblo originario y del inicio de la llamada Segunda Fase del Programa Orígenes, que permitirá profundizar la política de fomento al desarrollo productivo de un total de mil comunidades indígenas, en adición a otras concretizaciones de proyectos de inversión detallados. Esta tercera sección concluye con algunas reflexiones generales en torno al respeto de los derechos de los pueblos indígenas, como así mismo la identificación de ciertas recomendaciones al respecto.

IntroduccIón El Estado de chile alberga dentro de su territorio a diversos pueblos indígenas, tales como: el aymara, colla, kawéskar (alacalufe), likanantay (atacameño), diaguita, mapuche, quechua, rapa nui y yámana. De acuerdo con los antecedentes proporcionados por el último censo oficial, la población indígena de chile asciende a un total de seiscientas noventa y dos mil ciento noventa y dos personas, que corresponde a un 4,4 % de la población total del país1. Para dimensionar la relevancia que esta materia posee, resulta ilustrativo saber que ya en la cumbre Mundial de Jefes de Estado de la oNu, celebrada en el año 2005, los mandatarios de los diversos Estados reafirmaron expresamente su: “compromiso de seguir avanzando en la promoción de los derechos humanos de los pueblos indígenas del mundo, en los planos local, nacional, regional e internacional, incluso mediante la consulta y la colaboración con ellos, y a presentar lo antes posible para su aprobación un proyecto final de declaración de las Naciones unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas”2. Es así como la cuestión de los derechos humanos de los pueblos indígenas cobra una importancia de la más alta jerarquía para el Estado de chile. En este marco, se intenta cubrir los principales hechos acontecidos en materia de derechos de los pueblos indígenas en el transcurso
1 Véase federacIón InternacIonal de los derechos humanos, Chile: la otra transición chilena: derechos del pueblo mapuche, política penal y protesta social en un Estado democrático, Santiago, abril de 2006, Nº 445/3, en: www.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/n605/mapuche.df, p. 5. 2 Véase http://web.amnesty.org/library/Index/ESLPoL300352006?open&of=ESL-310

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del año 2006. De este modo, se abordan diversos aspectos coyunturales que dan cuenta de la situación de respeto y tutela de los derechos indígenas. En primer lugar, se tratará la cuestión del reconocimiento constitucional y la ratificación del convenio 169 de la oIT. En este mismo apartado, y en estrecha vinculación con el punto anterior, se abordará el tema de la Declaración de las Naciones unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, su proceso histórico, alcances y algunas consideraciones normativas problemáticas en relación con la legislación interna del Estado de chile. En segundo lugar, como ha sido constante a lo largo de Informes anuales... anteriores, uno de los temas que ha captado mayor atención pública durante el año 2006 ha sido el del conflicto indígena y sus repercusiones, en especial respecto del pueblo mapuche. En esta oportunidad se tratarán algunos de los puntos más significativos en esta temática, a saber: – la utilización de la ley antiterrorista en el marco del conflicto mapuche y sus implicancias, – los abusos policiales en contra de personas pertenecientes a comunidades indígenas y – el conflicto que surge a partir del derecho a las tierras ancestrales y las consecuentes reivindicaciones colectivas. Finalmente, se tratará el tema de la política indígena, visto a partir de las iniciativas impulsadas durante el año 2006, por parte de la coNADI.

normatIVa IndíGena Reconocimiento constitucional y convenio 69 OIT Tal como se ha venido reseñando a lo largo de los anteriores Informes anuales..., uno de los temas de mayor relieve y discusión en materia de derechos indígenas ha sido el reconocimiento constitucional3 de los “pueblos indígenas”4. La introducción de una reforma constitucional
3 Véase Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2006. Hechos 2005, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2006, p. 367. 4 Seguiremos marcando distancia con la actual denominación de pueblos indígenas, particularizadamente respecto del pueblo que se trate, en desmedro de la actual concepción jurídica de etnias.

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sobre este particular, posibilita el reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos naturales, así como la de su derecho a la participación política y económica, cuestiones que hasta ahora no consiguen tener una consagración particularizada en nuestro ordenamiento jurídico. Así las cosas, la cuestión del reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas es un tema de la más alta significación y preeminencia para este colectivo, puesto que de este modo se abarcan dos aspectos fundamentales, a saber: el reconocimiento constitucional propiamente tal –como pueblo indígena– y la extensión jurídica de dicho reconocimiento. como se puede apreciar, la cuestión del reconocimiento constitucional se precipita como una herramienta para la solución de problemáticas concretas que afectan a los pueblos indígenas y sus derechos. Desde el año 1989, a partir del Acuerdo de Nueva Imperial, el tema del reconocimiento constitucional de los pueblos originarios ha sido la piedra de tope para el desarrollo normativo en materia de derechos indígenas. A modo de reseña, en este acuerdo, celebrado entre la administración del presidente Patricio Aylwin y las comunidades indígenas de la época, se abordaban junto con el reconocimiento constitucional, la promoción de derechos económicos, sociales y culturales de los pueblos originarios, la ratificación del convenio 169 de la oIT, y la creación de una comisión indígena encargada de elaborar una propuesta legislativa en materia de indígenas5. En la actualidad, el 10 de enero de 2006, en el marco de una nueva campaña electoral, se sometió a votación en la cámara de Diputados una nueva propuesta normativa en la materia, relacionada con la incorporación a la carta Fundamental, de un eventual artículo 1.1, cuya disposición versaba de la siguiente forma: “La Nación chilena es una e indisoluble”, seguida de una disposición relativa a los derechos de los pueblos indígenas, que establecía: “Especialmente, la ley garantizará el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y culturales de los pueblos indígenas que forman parte de la Nación chilena”. En este contexto, la cámara de Diputados, por unanimidad, aprobó única y exclusivamente, el primero de los enunciados. Así las cosas, la disposición referida a la consagración amplia de ciertos derechos indígenas, fue refutada en la cámara y posteriormente re-

5 Véase Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2003. Hechos 2002, Santiago, universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2003, pp. 300-302.

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chazada6. Este nuevo intento de reforma constitucional en materia indígena, que dicho sea de paso no fue objeto de consulta a las diversas organizaciones de los pueblos indígenas, fue rechazado abiertamente por las referidas organizaciones a lo largo del país, quienes consideraron que la fórmula propuesta era “muy poco útil” para la defensa de los derechos de los pueblos originarios7. En efecto, a modo de complementación de lo anterior, en palabras de la presidenta del colegio de Antropólogos de chile, Francisca Márquez: “tal como lo han advertido de manera reiterada las organizaciones indígenas, este inciso dejaba afuera el reconocimiento del derecho colectivo de los pueblos indígenas a la tierra, al territorio, a los recursos naturales que éstos albergan, y a los derechos políticos, como la participación en los órganos del Estado, el reconocimiento de los sistemas de justicia y derecho indígena y la protección de la propiedad intelectual. El inciso propuesto era ciertamente mezquino en sus alcances pues solo reconocía aspectos secundarios”8. Es preciso mencionar que ante esta situación de no reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, la presidenta Michelle Bachelet, antes de ser titular de la primera magistratura, en el marco de su campaña política, manifestó que: “no seremos un país desarrollado hasta que este desarrollo llegue equitativamente a todos los chilenos... tampoco seremos un país desarrollado si no respetamos y promovemos todas las culturas que existen en nuestro país”9. En este contexto, en su programa oficial de gobierno se proponía impulsar de manera urgente el reconocimiento constitucional de los pueblos originarios, modificación que según el propio programa, debió haber sido incluido
De los dos incisos que contenía la propuesta normativa, se rechazó (por veinte abstenciones y setenta y cinco votos a favor) la que establecía que se garantizaría: “el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y culturales de los pueblos indígenas que forman parte de la Nación chilena”. 7 Véase federacIón InternacIonal de los derechos humanos (n. 1), pp. 9-10. 8 Véase Francisca márquez, “El desconocimiento de los pueblos indígenas”, http:// www.coordinacion indigena.cl/documentos/opinion_reforma_constitucional.pdf, p. 2, visitado el 13 de diciembre de 2006. 9 Véase Informe... (n. 3), pp. 370-371; Programa de gobierno Michelle Bachelet 2006-2010, p. 9, en www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20051018/asocfile/asocfile120051018162635. pdf; “Bachelet se compromete con el reconocimiento constitucional indígena”, El Mostrador, 23 de junio de 2005, en http://www.el mostrador.cl/ 11 de novienbre de 2006.
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en el paquete de reformas constitucionales aprobado en septiembre de 2005. Así las cosas, Michelle Bachelet, en su plan de gobierno, ya acometía con llegar a un consenso con los dirigentes indígenas en orden a efectuar y llevar una redacción de un texto propositivo al congreso Nacional apenas se iniciase su gobierno. Luego de iniciado, en el marco de la conmemoración del día nacional de los pueblos indígenas, manifestó: “el compromiso que tiene el Gobierno de lograr en el más breve plazo el reconocimiento constitucional de los indígenas y la ratificación del convenio 169 de la oIT..., mi compromiso es hacer todo lo que esté a nuestro alcance para esta tarea. chile y los pueblos indígenas sin duda se lo merecen”10. Por su parte, la titular de la cartera de MIDEPLAN, clarisa Hardy, señaló en dicha conmemoración: “queremos acelerar la ratificación del convenio 169 e insistir en una reforma constitucional que permita el reconocimiento de los pueblos originarios”11. En vista de los acontecimientos, a pesar de la larga data del Acuerdo de Nueva Imperial y sus posteriores renovaciones, el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas sigue ausente en el marco jurídico interno a la fecha cierre de el presente informe. Profundizando un poco más en la temática, es preciso señalar a pesar del no reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, se desatienden, por parte del Estado de chile, las observaciones efectuadas por el relator especial para los pueblos indígenas de las Naciones unidas, Rodolfo Stavenhagen, quien ya en el año 2003, tras su visita in loco, determinó los asuntos prioritarios respecto de los cuales se requería una respuesta urgente por parte de los órganos del Estado, los cuales se relacionan, en lo medular, con la continua marginación en que se ha encontrado inmersa la población indígena, en cuanto, justamente, a la falta de reconocimiento constitucional y la inexistente participación en la vida pública del país por parte de éstos12, hecho que, en su propia opinión, conlleva a “conflictos sociales de cierta magnitud con el consecuente peligro para la estabilidad y la gobernabilidad democrática del país”13. Ahora bien, en lo atingente a la ratificación del convenio 169 de la oIT, es necesario resaltar que en virtud de éste, los Estados se
“Bachelet se compromete a incluir a etnias en el Gobierno”, El Mercurio, Santiago, 23 de junio de 2006. 11 “Bachelet llamó buscar el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas”, La Segunda, Santiago, 23 de junio de 2006. 12 “Informe de la visita a chile del relator especial sobre derechos humanos y cuestiones indígenas”, consejo Económico y Social de Naciones unidas, 2001/57, p. 23. 13 Ibid.
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comprometen a asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada para “promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones y sus instituciones”14. De acuerdo con el propio texto del art. 2 del convenio, se establece expresamente que: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”15. De acuerdo con la actual situación, es posible constatar que sin dar el primer paso en el sentido de ratificar el instrumento en comento, la concretización y verificación de asumir las responsabilidades referidas se desvanece. Sobre lo anterior, José Aylwin, director del observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas, ha expresado que: “en el plano jurídico, a pesar de los anuncios, no se ha otorgado hasta ahora la urgencia demandada por los pueblos indígenas al proyecto para la ratificación del convenio 169 de la oIT, convención internacional cuya aprobación por el Senado sigue pendiente”16. Tal como es posible apreciar, el actual curso de los hechos marca la distancia entre el discurso y la concretización en relación con el proceso de ratificación del ya referido instrumento. No deja de ser perturbador que a casi dos décadas de concurrido el compromiso del Estado de chile y los sucesivos gobiernos posdictadura militar, aún no se verifiquen los acuerdos convenidos, pero, en cambio, sí se han logrado celebrar y aprobar tratados de libre comercio con un número no despreciable de Estados, a pesar de todos los obstáculos y complejidades políticas

14 Artículo 2: “1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta acción deberá incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”. 15 Ibid. 16 “La política indígena de Bachelet: continuidad peligrosa”, en http://www.observatorio. cl/contenidos/naveg/navTpl.php?id=20061219113323, visitado el 19 de diciembre de 2006.

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y técnicas que dichos instrumentos internacionales implican para su incorporación al orden jurídico interno. En conclusión, resulta evidente el estancamiento que experimenta el reconocimiento constitucional y la aprobación del convenio 169 de la oIT, a pesar de las buenas intenciones y los discursos enarbolados, el Estado de chile se presenta como uno de los pocos Estados de la región, junto con El Salvador, Honduras, costa Rica y uruguay, que todavía no ha reformado su constitución para reconocer la existencia de los pueblos indígenas e incorporar garantías constitucionales de los derechos de este colectivo, empero la urgencia que ello demanda. No existe a la fecha de cierre de este informe, una posición ni agenda concreta por parte del gobierno ni el Poder Legislativo, para trabajar en estos acuerdos incumplidos. A modo de reafirmar lo expresado, en palabras del propio comité de Derechos Humanos de Naciones unidas, a propósito de las observaciones y Recomendaciones al Quinto Informe Periódico de chile sobre cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, en el marco del examen de los informes presentados por los Estados Partes, este órgano internacional señala que : “Aunque se observa la intención expresada por el Estado parte, de dar un reconocimiento constitucional a los pueblos indígenas, el comité manifiesta su preocupación ante las varias y concordantes informaciones recibidas en el sentido de que algunas de las reivindicaciones de los pueblos indígenas, principalmente del pueblo Mapuche, no han sido atendidas y ante la lentitud de la demarcación de las tierras indígenas, lo que ha provocado tensiones sociales”17. Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Declaración de la oNu sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, es un instrumento internacional que aborda de manera transversal la consagración de una serie de derechos que asisten a los pueblos originarios. Es así como en la Declaración encontramos, por ejemplo, la cuestión de la protección de los pueblos indígenas contra la discrimiVéase comIté de derechos humanos, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes con Arreglo al Artículo 40 del Pacto - Observaciones y recomendaciones al Quinto Informe Periódico de Chile Sobre Cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 89º período de sesiones, 26 de marzo de 2007.
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nación y el genocidio, la conservación de sus tradiciones territoriales y culturales, y el reconocimiento del derecho a la autodeterminación18, el acceso seguro a las tierras y recursos esenciales para su supervivencia y bienestar, entre otros derechos19. Si bien es cierto que, en sentido estricto, las declaraciones no son vinculantes para los Estados, la jurisprudencia internacional y la doctrina, están conteste en que ellas deben ser respetadas por los Estados, en cuanto reflejo de la costumbre internacional y, eventualmente, como normas interpretativas de tratados internacionales vigentes y ratificados. El proyecto de declaración es el resultado de más de dos décadas de debates, y resguarda un gran vacío existente en el orden jurídico internacional en la materia. La entonces iniciativa fue aprobada por el Foro Permanente de la oNu para las cuestiones Indígenas y adoptado por el consejo de Derechos Humanos de la oNu20. Este texto de declaración fue redactado por un grupo de trabajo de la antigua comisión de Derechos Humanos de la oNu, con la participación de organizaciones de pueblos indígenas a lo largo de todo el globo. Se adoptó en el primer período de sesiones del consejo de Derechos Humanos –nuevo órgano de cuarenta y siete miembros que sustituye a la comisión– en junio de 2006, por treinta votos a favor21, dos en contra (canadá y la Federación Rusa) y once abstenciones. cuatro fueron los Estados que no participaron en la votación. Según se puede advertir, sin el previo reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, los efectos de la Declaración (una vez que sea adoptado por la Asamblea General de la oNu), se verán entrampados en cuestiones puntuales y precisas como terminologías jurídicas aún no aclaradas por la legislación interna22. Asimismo, un tema en extremo complejo para el Estado de chile lo constituiría el derecho de los pueblos indígenas a la restitución de tierras. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Declaración:
Art. 3-5 Declaración de las Naciones unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (texto aprobado por el consejo de Derechos Humanos el 29 de junio de 2006 y pendiente de aprobación por la Asamblea General de la oNu). 19 Véase http://web.amnesty.org/library/Index/ESLIoR400442006?open&of=ESL310, visitado el 30 de noviembre de 2006 20 Ibid. 21 El Estado de chile se encuentra en este universo de votantes. 22 La cuestión de la no consagración de “pueblos indígenas” en el texto constitucional, produciría un desajuste normativo, pues la Declaración Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas justamente emplea la terminología de pueblos indígenas para dar cuenta del colectivo al cual le asiste los derechos consagrados a dicho instrumento.
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“Los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que les hayan sido confiscados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento expresado con libertad y pleno conocimiento. cuando esto no sea posible, tendrán derecho a una indemnización justa y equitativa. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual cantidad, extensión y condición jurídica”23. A mayor abundamiento, en relación con las otras formas de propiedad, el artículo 12 de la Declaración de las Naciones unidas establece: “Los pueblos indígenas tienen derecho a... la restitución de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que han sido privados sin que hubieran consentido libremente y con pleno conocimiento o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres”24. cerca del cierre de este Informe..., se pudo constatar que los esfuerzos por obstruir la adopción de esta histórica Declaración, dirigidos por Australia, canadá, Nueva Zelanda, Estados unidos de América, Botswana y Namibia, se volvieron exitosos. Lo anterior se suma a la omisión de participación en este proceso de establecimiento de normas por parte de la mayoría de los Estados africanos. En efecto, en el marco de la Tercera comisión de la Asamblea General de la oNu, finalmente no se logró adoptar la Declaración de la oNu Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en su período de sesiones de 2006. con esto se advierte un serio desajuste entre las iniciativas trazadas por el consejo de Derechos Humanos y la propia Asamblea General de la oNu en la materia, que retrasa un proceso de larga data y cuyas dilaciones van en directo desmedro del colectivo que pretende resguardar. El 28 de noviembre de 2006, el Tercer comité de la Asamblea General adoptó una enmienda propuesta por Namibia en nombre del Grupo de Estados Africanos. con la adopción de esta enmienda, el tercer comité decide retrasar su consideración y señala que tomará una acción sobre la Declaración antes del fin de la 61ª sesión de la Asamblea General.
Art. 27: Proyecto de Declaración de las Naciones unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en www.unhchr.ch/huridoca.nsf/(symbol)/e.cn.sub.2.res.1994.45. sp?opendocument 24 Art. 27: Proyecto de Declaración de las Naciones unidas... (n. 24).
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conflIcto IndíGena Al igual que en Informes anuales... anteriores, el conflicto indígena, y en especial el mapuche, sigue siendo una de las principales temáticas a tratar en materia de derechos indígenas. En esta oportunidad, se desarrollará la actual situación del terrorismo y su tratamiento jurídico y procesal en el marco del conflicto mapuche, los abusos policiales en contra de personas pertenecientes a comunidades indígenas y, finalmente, el conflicto que surge a partir de las reclamaciones por las tierras ancestrales y la reivindicación indígena que se presenta a raíz de ello. Terrorismo y conflicto mapuche La utilización de la ley Nº 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad para juzgar a pobladores pertenecientes al pueblo mapuche, ha sido cuestionada ampliamente por los defensores y órganos internacionales de derechos humanos. Se distinguen en la problemática dos dimensiones, a saber: – el tratamiento legal de este cuerpo normativo (derecho sustantivo) y – los alcances procesales aplicables en razón de la utilización de la ley antiterrorista (derecho adjetivo). En este contexto, este cuerpo legal permite el establecimiento de actividades que vulneran garantías constitucionales y judiciales en perjuicio de imputados en procesos penales. Así, bajo esta ley, se permite, a modo de ejemplo, la utilización de los llamados “testigos y peritos sin rostro”, el aumento de los plazos de detención, el establecimiento de secreto de la investigación por un tiempo más amplio como, asimismo, incrementar sustantivamente la penalidad de los delitos sancionados. En este contexto, el comité de Derechos Humanos de Naciones unidas, en el marco de su 89º período de sesiones, dio a conocer sus observaciones y recomendaciones al Quinto Informe Periódico de chile sobre cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (presentado al organismo con cuatro años de tardanza), expresando su preocupación ante la definición de terrorismo comprendida en la ley antiterrorista, que podría resultar demasiado amplia. Asimismo, resulta preocupante a ojos del comité, que esta definición ha permitido que miembros de la comunidad mapuche hayan sido acusados de terrorismo por actos de protesta o demanda social,

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relacionados con la defensa de los derechos sobre sus tierras. El comité observa, también, que las garantías procesales, conforme al artículo 14 del Pacto, se ven limitadas bajo la aplicación de esta ley (art. 2, 14 y 27 del Pacto)25. Así las cosas, las recomendaciones del comité establecen que: “El Estado parte debería adoptar una definición más precisa de los delitos de terrorismo de tal manera que se asegure que individuos no sean señalados por motivos políticos, religiosos o ideológicos. Tal definición debe limitarse a crímenes que ameriten ser equiparados a las consecuencias graves asociadas con el terrorismo y asegurar que las garantías procesales establecidas en el Pacto sean respectadas”. De igual modo, el comité observa con preocupación los casos de malos tratos por parte de las fuerzas del orden –agentes del Estado–, principalmente, al momento de efectuar la detención y, en contra de las personas más vulnerables, incluyendo a las más pobres (art. 7 y 26 del Pacto)26. Dentro de esta esfera se sitúa claramente el colectivo indígena, que tal como se ha venido reseñando tanto en este Informe como en anteriores, se constituye como grupo vulnerable. Recomienda entonces el comité que: “El Estado parte debería tomar medidas inmediatas y eficaces para poner fin a esos abusos, vigilar, investigar y cuando procesa, enjuiciar y sancionar a los funcionarios de la policía que cometan actos de malos tratos en contra de grupos vulnerables. El Estado parte debería hacer extensivos los cursos de derechos humanos a todos los integrantes de las fuerzas del orden”. Es preciso tener en cuenta que ya en el año 2002, la comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos señaló: Los Estados miembros deben cumplir con ciertos principios y estándares fundamentales y no derogables del debido proceso y un juicio justo cuando prohíben conductas relacionadas con terrorismo en su legislación penal y procesan a personas por tales delitos. En particular, los Estados miembros deben:
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Véase comIté de derechos humanos (n. 17), p. 3. Ibid.

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A) Asegurar que la tipificación de los delitos relacionados con el terrorismo sea precisa y sin ambigüedades, consignada en un lenguaje que defina estrictamente las acciones punibles, que establezca claramente la conducta criminalizada, determinando sus elementos y los factores que la distingan del comportamiento que no constituye un delito penal o que sea punible de otra manera; E) Abstenerse del uso de procedimientos judiciales secretos o de la justicia ‘sin rostro’. Los Estados pueden verse obligados a adoptar medidas excepcionales para proteger la vida, la integridad física y la independencia de los jueces, abogados u otros participantes en la administración de justicia cuando sus vidas o su integridad física estén amenazadas, pero la naturaleza de esas medidas o su aplicación nunca pueden comprometer las garantías del acusado a un juicio justo; F) En toda circunstancia, asegurar el estricto cumplimiento de las protecciones procesales básicas y no derogables, incluidos el derecho del inculpado a la notificación previa detallada de los cargos que se le imputan, el derecho a defenderse personalmente y a disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa, lo que necesariamente incluye el derecho a la asistencia de un abogado de su elección y, en el caso de acusados indigentes, el derecho a abogado gratuito”27. continuando en la línea anterior, el Informe de la Federación Internacional de Derechos Humanos de 2006 analiza los tres procesos que condujeron a la condena de nueve personas mapuches bajo la ley antiterrorista en el período 2003-2004, a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos que vinculan al Estado de chile. La principal conclusión del Informe es que el Estado chileno violó las garantías a un juicio justo y al debido proceso de estas personas, en la medida en que la gravedad de los hechos por los que fueron condenados no tiene proporción con la gravedad del tipo delictivo de “terrorismo” y de las penas impuestas en estos casos28. Según el Informe, en los casos analizados:

Informe sobre terrorismo y derechos humanos”, organización de Estados Americanos, comisión Interamericana de Derechos Humanos, oEA/Ser.L/V/ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr., año 2002. 28 Véase federacIón InternacIonal de los derechos humanos (n. 1), p. 15.
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“...que involucran daños contra la propiedad…y donde no se han producido riesgos para la vida e integridad física, la calificación como ‘terrorista’ de los hechos punibles ha vulnerado los principios de proporcionalidad, racionabilidad y necesidad que definen el derecho penal en democracia, conduciendo así a violaciones del derecho al debido proceso y a un juicio justo de los imputados y condenados en estos casos”29. Desde otro ángulo, Human Rights Watch, ha suscrito que: “la aplicación de la legislación antiterrorista para lidiar con el conflicto mapuche no es coherente con el reconocimiento que los propios gobiernos de la concertación han hecho de la inexistencia en nuestro país del flagelo del terrorismo, el que implica actos mucho más graves y desestabilizadores que los incendios y otros actos violentos ocurridos en el sur de nuestro país, los cuales aunque ciertamente delictivos, no son necesariamente terroristas”30. En esta misma dirección, el abogado y defensor público, Rodrigo Lillo, ha expresado que, en el marco del conflicto mapuche: “hay distintos objetivos por quienes accionan y mueven a la Justicia, que son agentes del Estado, Fiscalía, pero fundamentalmente del Gobierno”31. Sin duda, a su juicio, existiría una secuencia que uno podría retrotraer hasta los años 1992, 1993, 1994, cuando surgen conflictos a propósito de los quinientos años –de invasión por parte del español– y otro tipo de protestas a los que no estaba acostumbrado el gobierno por parte de los mapuches. En ese entonces, señala, la reacción de los gobiernos de la concertación ha sido cómo morigerar y cómo tratar de disolver esos conflictos, no enfrentarlos, sino disolverlos utilizando la justicia de una manera muy utilitaria. Por eso es que, por ejemplo, en el año 1993-1994, contra el consejo de Todas las Tierras, se presentaron querellas acusándolo de asociación ilícita, porque reivindicaba la libre determinación, y por usurpación de tierras, por esobservatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas, Misión internacional señala violación de derechos humanos por aplicación de legislación antiterrorista contra dirigentes mapuche, 6 de abril de 2006. 30 “¿un nuevo trato?”, en www.emol.com, 23 de mayo de 2006. 31 observatorio de Derechos Indígenas, “A través de la justicia se persigue eliminar un conflicto político”, en http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navTpl.php?id=200 70305222055, 5 de marzo de 2007.
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tas manifestaciones que se hacían a través de ocupaciones territoriales; el objetivo era, más bien, operativo y simbólico. Posteriormente, como las protestas se fueron acrecentando, los mecanismos legales que buscaron fueron otros: la ley de Seguridad del Estado32. De tal manera que lo que nuevamente buscaba el gobierno era disuadir a los mapuches buscando condenas relativamente bajas. Principalmente lo que buscaba el gobierno, según la opinión del profesional, era tener mecanismos de investigación, que también buscaran disuadir a los mapuches con mayor eficacia. Esta ley le otorga al Ministerio Público, en el marco del proceso penal actual, facultades muy amplias que le permitieron (en el caso de asociación ilícita terrorista), aun cuando no consiguieron condenas, mantener a mapuches presos por un año, utilizar testigos sin rostro, realizar labores de inteligencia –como interceptaciones telefónicas. Todo esto “legalmente”. De manera que lo que el gobierno persigue, a través de la utilización de la justicia, según expresa Rodrigo Lillo, no es resolver un conflicto, sino disuadir, eliminar un conflicto político que ellos tienen encima con la finalidad de mantener una estabilidad, aunque sea aparente. En definitiva, según el parecer de Rodrigo Lillo, lo que se verifica es una: “serie de situaciones que ha hecho el Gobierno de la concertación en estos más de 10 años. y en el caso de la Justicia, que es mucho más permeable, pienso que ve con mucho temor a los mapuches por el hecho de tener reivindicaciones diferentes, de carácter político, y siempre ha eludido la discusión política sobre este tema. Precisamente en sus sentencias, en general, evitan referirse al conflicto en sí, en qué consiste, y a la aplicación de la Ley Antiterrorista, por ejemplo, si cabe aplicarla a estos hechos. y también tenemos el hecho de que en los momentos de mayor tensión política hay sentencias más severas”33. Es preciso destacar el hecho de que en junio de 2006, con la participación de las autoridades que ejercían funciones en la época en que se presentaron las querellas por ley antiterrorista contra los comuneros
Esta ley tiene una particularidad, que es de carácter político. Surge en chile para perseguir al Partido comunista en los años cincuenta, pero que establece penas muy bajas. 33 Véase observatorio de Derechos Indígenas, “A través de la justicia se persigue eliminar un conflicto político”, http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navTpl.php?id =20070305222055, 5 de marzo de 2007.
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mapuches, así como la de los lonkos del sector de collipulli, la comisión de constitución, Legislación y Justicia del Senado inició el análisis del proyecto que buscaba otorgar beneficios carcelarios a los mapuches condenados por “incendios terroristas” en el sur del país34, siempre que los hechos por los que fueron condenados, hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1997 y el 1 de enero de 2006, y que no impliquen delitos contra las personas, en causas relacionadas con la reivindicación de tierras indígenas ancestrales. La iniciativa fue presentada por los senadores Alejandro Navarro (PS), Guido Girardi (PPD) y Juan Pablo Letelier (PS), y tenía como objetivo modificar el decreto sobre libertad condicional, con al finalidad de que los comuneros mapuches encarcelados por delitos antiterroristas pudieran acceder a ese beneficio35. A juicio del Senador y presidente de la comisión de constitución, Legislación y Justicia del Senado, José Antonio Gómez (PRSD): “todas las dificultades jurídicas que pueda enfrentar la iniciativa se habrían evitado si no se hubiera aplicado la ley antiterrorista, aquí debió haberse aplicado la ley común, con lo cual no tendríamos esta dificultad”36. como contraparte de la iniciativa reseñada, la bancada opositora, cuya vocería asumió el senador Hernán Larraín (uDI), señaló públicamente: “Somos enfáticos en señalar, que de todas las soluciones posibles al problema de los actuales comuneros condenados, la propuesta de modificación de la ley antiterrorista, es la peor de todas, pues es precisamente el “incendio” la forma en que se concretan más del 90% de los atentados en la Araucanía”. Dicha solución –señaló Hernán Larraín–: “demuestra una irresponsabilidad y una falta total de conocimiento de la actual realidad de la Araucanía, y de los procedimientos delictuales que se ocupan para ‘sembrar el terror’ en la zona”37. Los legisladores gremialistas indicaron que con un proyecto de ley como el anunciado, el gobierno de la concertación ampara la violencia, deslegitima nuevamente a la gran
“Senado inicia estudio de proyecto sobre mapuches con ronda de audiencias”, El Mostrador, 7 de junio de 2006. en http://www.el mostrador. cl/ 35 “Mapuches: Gobierno y Senado acuerdan abordar globalmente conflicto”, El Mostrador, 21 de junio de 2006. en http://www.el mostrador. cl/ 36 “Senador insiste en que fue un error aplicar ley terrorista a mapuches”, El Mostrador, 13 de junio de 2006. en http://www.el mostrador. cl/ 37 “uDI afirma que proyecto planteado por el Gobierno agrava crisis mapuche”, El Mostrador, 28 de junio de 2006, en http://www.el mostrador. cl/
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mayoría de las comunidades mapuches que son pacíficas, y nuevamente minimiza la realidad de la violencia en la zona. Por su parte, el diputado Gonzalo Arenas (uDI), llamó a retirar en su momento el proyecto de ley que busca favorecer con la libertad condicional a mapuches condenados por delitos considerados terroristas, luego de que los indígenas decidieran retomar las movilizaciones, desconociendo un acuerdo con el gobierno. “Hasta el momento, ‘ellos’ se han burlado del gobierno, de los garantes y de todos quienes en su momento apoyaron sus demandas, manipulando a su antojo a quienes han actuado como garantes de un acuerdo que actualmente no tiene ninguna validez38..., los legisladores no son buzón ni ‘esclavos sin posición’ de ningún grupo terrorista y que por lo tanto, nadie está obligado a legislar apresuradamente, bajo amenazas y sobre medidas de fuerza”39, Valga la indicación de que el proyecto en cuestión, que fuera aprobado por la comisión de Derechos Humanos, sólo contó con la participación y los votos de los senadores de la concertación de Partidos por la Democracia, dado que los de la Alianza por chile no asistieron ni votaron40. La postura del gremialismo se contrapone a todas las recomendaciones efectuadas ya en el año 2003 tanto por el relator especial para los pueblos indígenas de las Naciones unidas, Rodolfo Stavenhagen, como por las organizaciones de derechos humanos defensoras de los derechos del colectivo indígena, en especial en lo relativo a la vulneración de las normas de debido proceso, puesto que los mismos legisladores gremialistas concordaron que –con la iniciativa tratada–: “además se perderán importantes ventajas procesales que otorgaba la ley antiterrorista., se perderá la facilidad para interceptar, abrir o registrar las comunicaciones telefónicas, informáticas, epistolares y telegráficas del imputado y todas las medidas
38 “Diputado uDI pide retirar proyecto que otorga beneficios a mapuches”, El Mostrador, 25 de mayo de 2006, en http://www.el mostrador. cl/ 39 “Diputado uDI califica como ‘chantaje’ acuerdo para liberar a mapuches”, El Mostrador, 15 de mayo de 2006, en http://www.el mostrador. cl/ 40 “Senado inicia estudio de proyecto sobre mapuches con ronda de audiencias”, El Mostrador, 7 de junio de 2006, en http://www.el mostrador. cl/

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de protección de testigos contempladas en el artículo 15 al 21 de la ley 18.314, precisaron los legisladores”41. Es preciso advertir que resulta preocupante, desde la perspectiva de los derechos humanos, aludir a conductas vulneradoras de debido proceso como interceptar, abrir o registrar las comunicaciones telefónicas, informáticas, epistolares y telegráficas del imputado y todas las medidas de protección de testigos contempladas en el artículo 15 al 21 de la ley Nº 18.314, como “importantes ventajas procesales o facilidades que otorga la ley antiterrorista”, porque éstas no son sino medidas atentatorias contra las garantías judiciales fundamentales. En similar sentido al de la bancada gremialista, se ha manifestado la SNA. A juicio del organismo, la iniciativa daría cuenta de una cierta “mano blanda” por parte del Ejecutivo frente al resguardo de la propiedad privada. A continuación, el discurso va por la supuesta situación de incertidumbre que ha provocado la acción de grupos minoritarios extremos que han perturbado la inversión agrícola en la zona, agregó el presidente de la SNA, Luis Schmidt42. Finalmente, no siendo una corrección sustantiva ni adjetiva a la cuestión de la aplicación de la ley antiterrorista a actos de protesta por parte de pobladores mapuches, la iniciativa en comento, daba cuenta de un avance en materia de ejecución penal, pero en rigor ésta sólo fue apoyada por trece parlamentarios, mientras que veinte se pronunciaron en contra y dos se abstuvieron. De esta manera, el texto terminó su tramitación legislativa, siendo rechazado en primer trámite43. Es preciso destacar el compromiso efectuado por el gobierno relacionado con no volver a solicitar la aplicación de la ley antiterrorista en casos donde estén implicados los pueblos originarios44. En efecto, tras una reunión entre el Ministro del Interior, Andrés Zaldívar, la abogada de la corporación de Derechos ciudadanos, Alejandra Arriaza y el lonko José cárielo, el representante del Ejecutivo acordó no volver a demandar la aplicación de la ley antiterrorista en casos donde se presenten querellas criminales por hechos que involucren la participación de personas indígenas. corroborando el acuerdo an“Senado inicia estudio de proyecto... (n. 40). “SNA rechaza cambios a ley antiterrorista para favorecer a mapuches”, El Mostrador, 6 de julio de 2006. en http://www.el mostrador. cl/ 43 “Senado rechaza ley para liberar a mapuches condenados por terrorismo”, El Mostrador, 6 de septiembre de 2006. en http://www.el mostrador. cl/ 44 “No se aplicará más la ley antiterrorista”, Diario Austral, Valdivia, 29 de abril de 2006.
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terior, la presidenta Michelle Bachelet reafirmó el aludido compromiso señalando: “No voy a aplicar la ley antiterrorista porque considero que la justicia ordinaria tiene bastante fuerza para actuar”45. con todo, es necesario señalar que el acuerdo no posee consagración normativa alguna y no es oponible jurídicamente, tanto para el propio Ejecutivo como para el Ministerio Público. En otro hecho significativo ocurrido en marzo de 2007, la corte Suprema informó al Senado, respecto del proyecto de ley recaído en el Boletín Nº 4669-07, que introduce modificaciones a la ley Nº 19.253, excluyendo de la Justicia Militar a los miembros de las comunidades indígenas sujetos a prosecución penal. El proyecto excluye del juzgamiento por parte de la justicia penal militar a aquellas personas que tengan la calidad de indígenas o miembros de las comunidades indígenas, que no pertenezcan a las Fuerzas Armadas y carabineros de chile y que hubiesen cometido hechos constitutivos de delitos, y hace competentes en esos casos a los tribunales ordinarios de justicia. En concreto, la corte Suprema consideró que no resulta necesario promulgar una ley especialmente destinada a sustraer de la jurisdicción penal militar a personas indígenas, por cuanto en los proyectos en actual tramitación en el congreso, contenidos en los Boletines Nº 3.254 y Nº 3.257, se sustrae de la jurisdicción penal militar a los civiles que hubieren cometido hechos que revisten caracteres de delito, sin distinguir sobre el origen de las personas que los hubieren cometido46. Lo dicho implica el establecimiento de un criterio que emana del máximo tribunal de la República, lo que realza su jerarquía, en el sentido de que lo referido no da espacio para el establecimiento de conductas discriminatorias en el contexto de enjuiciamientos de personas indígenas, ya que éstas en caso de verse sujetas a procesos penales seguidos en su contra, serán juzgados por tribunales ordinarios y no especiales. Abusos policiales A continuación se revisarán las denuncias de abusos policiales y de otros agentes estatales más significativas ocurridas durante el año 2006 en contra de personas pertenecientes a comunidades mapuches47.
“Bachelet dice que ley antiterrorista no se volverá a aplicar”, www.emol.com, 13 de mayo de 2006. 46 observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas, Comunidades Indígenas y Justicia Militar, 8 de marzo de 2007. 47 La documentación de los hechos aludidos en este apartado, ha sido extractada a partir de la información disponible en http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/ doc8/Minutaviolenciapolicial2006.doc, visitado el 6 de abril de 2007
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Comunidad de Temucuicui 15 de enero de 2006: cerca de las siete de la madrugada, alrededor de doscientos efectivos de Fuerzas Especiales de la prefectura de Malleco de carabineros de chile –utilizando buses institucionales, zorrillos (carros lanza gases) y un helicóptero–, ingresaron a la comunidad de Temucuicui, comuna de Ercilla, provincia de Malleco, señalando portar una orden judicial de allanamiento la que no fue exhibida. En este contexto, fueron allanadas trece viviendas, al interior de las cuales se encontraban únicamente mujeres y niños, debido a que la mayoría de los comuneros se encuentran trabajando como temporeros en distintas cosechas, cuestión que la policía no podía razonablemente desconocer. Posteriormente, se dio a conocer que la orden judicial era efectiva, pero sólo recaía en tres inmuebles determinados. 2 de abrIl de 2006: El menor Juan Isaías Huenchullán, de dieciséis años, se dirigía a su domicilio particular ubicado en la comunidad de Temucuicui, en estas circunstancias fue interceptado por siete carabineros de dotación de Fuerzas Especiales de la prefectura de Malleco, que cumple labores de resguardo a la propiedad de René urban Pagnard. una vez detenido, fue ingresado al interior del bus policial donde fue interrogado por alrededor de una hora. En todo ese tiempo, fue amenazado de muerte y apuntado por las armas de servicio de los uniformados. Posterior a esto fue dejado en libertad. El menor se dirigió de inmediato hasta su domicilio, en estado de shock. Al relatar los hechos, destacaba la violencia con que actuó carabineros cuando se negaba a responder las preguntas que le hacían los uniformados. También manifestó que los carabineros que efectuaron su detención se encontraban en estado de ebriedad. 24 de julIo de 2006: Alrededor de las 10 A.M. la comunidad de Temucuicui, comuna de Ercilla, fue allanada por carabineros de chile, que ingresó a la comunidad con un nutrido contingente policial uniformado y civil. Producto de este allanamiento se produjeron considerables destrozos en las viviendas de los comuneros y daños en cercos perimetrales. Los niños y mujeres que se encontraban en las casas fueron tomados y maltratados, para, posteriormente, ser llevados a un bus policial donde fueron intensamente interrogados por el fiscal y el Servicio de Investigación Policial. Los carabineros utilizaron bombas lacrimógenas y balines de goma y plomo en el procedimiento aplicado. unas de las bombas fue lanzada al interior de una

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vivienda provocando el desmayo de los niños que se encontraban dentro del hogar. como consecuencia de lo anterior, desaparecieron dos niños que tuvieron que escapar a los cerros para poder esconderse y no ser alcanzado por alguno de los disparos de carabineros. Se les logró ubicar alrededor de las 23:00 horas, en estado de conmoción y con principios de hipotermia. 25 de aGosto de 2006: En momentos en que la comunidad Temucuicui se encontraba reunida con el dirigente mapuche Aucan Huilcamán y la periodista española Margarita Ruiz, en el marco de una reunión con los dirigentes de la comunidad, con el objetivo de recabar información para preparar un informe de derechos humanos, carabineros de chile hace violento ingresó a la comunidad, producto de una denuncia por abigeato de parte del agricultor René urban. Según dichos de Aucan Huilcamán, y que fueron corroborados por Margarita Ruiz: “carabineros comenzó a disparar indiscriminadamente en contra de los niños y mujeres que estaban en la reunión. Estoy verdaderamente sorprendido por el descontrol de carabineros en contra de todas las personas que se movilizaban al interior de la comunidad, incluso persiguieron e ingresaron hasta los patios de las viviendas de las familias Mapuche, disparando bombas lacrimógenas, perdigones y balines en contra de todas las personas que se movilizaban en sus domicilios”48, señaló la periodista. 28 de aGosto de 2006: cuatro carabineros de la comisaría de Nueva Imperial, alrededor de las dos de la madrugada, ingresaron a la vivienda del lonko Juan collihuín de setenta y dos años, sin orden judicial alguna y pidiendo unos animales robados. Junto con gritar y proferir improperios a los moradores, comenzaron a disparar indiscriminadamente sus armas de servicio. como consecuencia, el anciano Juan collihuín sucumbió en el mismo momento y sus dos hijos quedaron gravemente heridos, permaneciendo detenidos en el hospital de Temuco por orden de la jueza de garantía de Nueva Imperial, a solicitud del fiscal cristian Voullieme49. A raíz de los hechos relataVéase en http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/doc8/Minutaviolenciapolicial2006.doc, visitado el 6 de abril de 2007 49 “Muerte de mapuche enfrenta a familiares y carabineros”, El Mercurio, Santiago, 29 de agosto de 2006.
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dos, el SEREMI de la IX Región, Gabriel Zúñiga, en Temucuicui lo que hubo fue un operativo realizado a partir de una orden emanada de la Fiscalía, haciendo caso de una denuncia por robo de animales, y en este operativo carabineros se desplazó con las fuerzas que mantiene, siendo encontrados veintiún animales”50. 13 de septIembre de 2006: El lonko de Temucuicui –Juan catrillanca– denunció que al momento de acudir a una citación del Ministerio Público de collipulli, fue amenazado con ser encarcelado si no prestaba colaboración a la investigación por el delito de lesiones menos graves (caso Andrade). Junto con lo anterior, Juan catrillanca fue insultado con epítetos racistas por parte de un civil no identificado, presente durante el interrogatorio en dependencias de la Fiscalía. 27 Y 28 de octubre de 2006: La comunidad de Temucuicui, comuna de Ercilla, denunció estar siendo amedrentada por parte de carabineros de chile. Éstos habrían realizado incursiones nocturnas por los caminos vecinales de la comunidad, para lo cual se movilizaban en vehículos civiles e institucionales que se desplazaron a gran velocidad desde el predio de René urban hasta la escuela de la comunidad, sin aviso ni presentación de orden judicial alguna. 9 de noVIembre de 2006: una vez más la comunidad de Temucuicui denuncia ser victima de amedrentamientos por parte de agentes de carabineros de chile. Según los comuneros, carabineros se habrían encontrado apostados en tres sectores de los caminos públicos que unen la comunidad con la ciudad de Ercilla. Alrededor de las 11:30 A.M. del mismo día, carabineros ingresó fuertemente armado a la comunidad, recorrió los caminos interiores y fotografió varias casas de los comuneros. A las 18:00 horas ingresaron, esta vez, dos furgones de la Policía de Investigaciones, quienes fotografiaron a todos los miembros de la comunidad que se encontraban en una reunión cercana a la escuela. A las 19:15 horas, en momentos en que los miembros de la comunidad se dispersaban de una reunión, una camioneta marca Toyota de color blanco, sin su patente, con seis policías en su interior, pasó a toda velocidad disparando a quema ropa a todos los que intentaban arrancarse de los disparos. Producto del accionar de la policía una persona fue herida a bala en su pierna izquierda. El
50 “Temuco: Gobierno regional considera caso de mapuches como delito”, El Mercurio, Santiago, 29 de agosto de 2006.

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comunero herido por temor a ser detenido y acusado no ha querido identificarse y menos concurrir al consultorio de la ciudad de Ercilla, por lo que ha sido atendido por sus propios familiares. 29 de noVIembre de 2006: Aproximadamente las 12:15 horas, la comunidad de Temucuicui fue allanada una vez más por carabineros de chile. En este allanamiento se pudo observar la presencia de un helicóptero y contingentes de carabineros uniformados y civiles. El cuerpo policial ingresó a la comunidad disparando, destruyendo los cercados, las puertas y ventanas de la vivienda. Se pudo observar, a su vez, que en este allanamiento estuvo participando, en la coordinación del operativo, el fiscal Miguel Ángel Velásquez y el particular René urban, propietarios de predios inmersos dentro del territorio habitado por la comunidad Temucuicui. René urban habría señalado las casas que debían ser registradas. En una de ellas, personal de carabineros golpeó a Elizabeth Millalén, quien intentó oponerse a que ingresaran a su vivienda, provocándoles diferentes daños y lesiones en su cuerpo, en circunstancias que presentaba un indudable estado de embarazo. La aludida mujer debió ser atendida de urgencia por el paramédico de la posta rural, quien informó que debía ser enviada lo antes posible a un hospital, porque presentaba evidente signo de pérdida. 7 de dIcIembre de 2006: Momentos en que una delegación de familias de Temucuicui –trasladados en un bus particular y varios vehículos civiles– volvía hacia la comunidad, luego de recibido pagos correspondientes a un programa de generación de empleos, fue interceptada –a la salida del pueblo de Ercilla– por un convoy policial compuesto por dos buses institucionales, un blindado lanza gases y alrededor de diez vehículos del Servicio de Inteligencia Policial. Los policías corresponderían a las Fuerzas Especiales de la prefectura de Malleco de carabineros de chile, apoyados por efectivos de Temuco. El convoy policial procedió a seguir a la delegación de la comunidad hasta interceptarlo y cerrarle el paso. Al momento de interceptar a la delegación mapuche, los policías intentaron abordar el bus, lo que fue resistido por los comuneros mapuches. El resultado fue diez heridos a bala, entre ellos un niño de siete años y una mujer embarazada, además de siete detenidos que prontamente fueron formalizados p