1

BAB I
PENDAHULUAN

A. Latar Belakang
Anak merupakan karunia Allah SWT yang harus mendapat perlindungan,
bimbingan dan pembinaan secara konsisten, karena di dalam dirinya melekat
harkat dan martabat sebagai manusia seutuhnya, sehingga ia memiliki hak-hak
asasi yang sama seperti hak-hak asasi yang dimiliki oleh individu-individu
lainnya. Secara biologis dan psikologis anak berbeda dengan orang dewasa dan
rentan terhadap segala kondisi dan situasi yang dapat mempengaruhi
perkembangan jiwanya. Pada umumnya anak masih labil, sehingga anak selalu
digambarkan sebagai fase yang sangat penting dalam proses pertumbuhan fisik
dan jiwanya
1
.
Hal tersebut dikarenakan anak termasuk kedalam kelompok individu yang
masih memiliki ketergantungan yang erat dengan orang lain, memiliki sifat
keluguan, memiliki kebutuhan-kebutuhan khusus, serta masih membutuhkan
perlindungan dan perawatan yang bersifat khusus pula. Bentuk-bentuk dari
perlindungan tersebut dapat berupa segala bentuk kegiatan untuk menjamin dan
melindungi anak dan hak-haknya agar dapat hidup, tumbuh, berkembang, dan
berpartisipasi secara optimal sesuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan,
serta mendapat perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi
2
.
Anak adalah harta yang tak ternilai harganya, baik dilihat dari perspektif
sosial, budaya, ekonomi, politik, hukum maupun perspektif keberlanjutan sebuah
generasi keluarga, suku dan bangsa. Dari segi sosial, anak adalah sebagai
kehormatan harkat dan martabat keluarga, dari budaya anak merupakan harta dan
kekayaan yang harus dijaga dan sekaligus merupakan lambang kesuburan sebuah
keluarga, dari politik anak merupakan penerus suku, bangsa, dari ekonomi ada
anggapan bahwa banyak anak banyak rejeki dan dari segi hukum, anak
mempunyai posisi dan kedudukan strategis di depan hukum, tidak saja sebagai
penerus dan ahli waris keluarga tetapi juga sebagai bagian dari subyek hukum

1 Riza Nizarli, “Perlindungan dan Pemenuhan Hak Anak”, Makalah, Disampaikan dalam Seminar tentang
Hak Asasi Manusia kerja sama Depkeh HAM Prov. NAD dengan Unicef, 21 Juli 2004, dalam
www.wikipedia.com
2 UU No. 23 Tahun 2002 Tentang Perlindungan Anak, Pasal 1 angka 2.
2

dengan segala hak dan kewajiban yang mendapat jaminan hukum. Idealnya, dunia
anak adalah dunia sorga, sebuah tempat di mana anak menikmati hari-harinya
dengan penuh kegairahan, keceriaan bermain dan bersekolah.
Saat ini masalah perlindungan anak telah menjadi isu yang dibicarakan di
setiap negara karena:
1. Lebih dari 300.000 tentara anak-anak, sebagian berusia sekitar delapan
tahun, dieksploitasi dalam konflik bersenjata di lebih 30 negara. Lebih dari
2 juta anak-anak diperkirakan telah meninggal akibat langsung dari
konflik bersenjata sejak tahun 1990.
2. Lebih dari 1 juta anak di seluruh dunia hidup di lembaga pemasyarakatan
sebagai akibat konflik dengan hukum. Di Eropa dan Eropa Timur saja,
hampir 1,5 juta anak-anak hidup di pusat-pusat perawatan umum/negara.
Akibat AIDS saja lebih dari 13 juta anak-anak diperkirakan menjadi yatin
piatu.
3. Sekitar 250 juta terlibat dalam kegiatan pekerja anak, dengan lebih dari
180 juta anak bekerja di dalam kondisi atau keadaan yang berbahaya.
4. Sekitar 1,2 juta anak-anak di perdagangkan setiap tahunnya.
5. Perkiraan tentang jumlah anak yang terlibat dalam perdaganga seks
komersial tahun 1995 menunjukkan bahwa 1 juta anak-anak (terutama
anak perempuan, namun jumlah anak laki-laki juga cukup signifikan)
memasuki industri yang bernilai milyaran dollar setiap tahunnya.
6. Empat puluh juta anak berusia di bawah 15 tahun menderita karena
diperlakukan secara tidak sepatutnya dan diabaikan, dan memerlukan
perawatan sosial dan perawatan kesehatan.
7. Diperkirakan 100-130 juta wanita dan anak-anak perempuan yang tinggal
di benua Afrika saat ini telah mengalami berbagai bentuk multilasi
genital.
Berdasarkan laporan yang dikeluarkan oleh International Labor
Organization - International Programme on the Elimination of Child Labor (ILO-
IPEC) dalam rangka memperingati World Day Againts Child Labour 12 Juni
2003 sebanyak 1,2 juta anak menjadi korban perdagangan anak setiap tahunnya
didunia ketiga.
3

Lebih jauh Badan Perserikatan Bangsa-bangsa (PBB) mengkategorikan
kejahatan ini sebagai bagian dalam Trans-national Organized Crime (TOC)
karena pada umumnya dimotori oleh organisasi-organisasi kejahatan yang rapi
dan berbasis transnasional yang bergerak secara lintas-batas negara ketiga.
3

Dengan demikian, anak merupakan bagian dari individu masyarakat. Setiap
individu dalam masyarakat memiliki sikap saling peduli baik dalam hal sosial,
maupun dalam hal menyangkut hak dan tanggung jawab. Manusia merupakan
makhluk ciptaan Tuhan Yang Maha Esa, yang mampu menempatkan kepentingan
bersama di atas kepentingan pribadi seperti mengorbankan jiwa maupun harta.
Adapun dari segi keterikatan, wujud wadahnya adalah untuk kepentingan bersama
antar anggota masyarakat
4
yang tertuang dalam bentuk tolong menolong dalam
setiap lapisan masyarakat.
Sikap rasa saling peduli dalam masyarakat semakin berkembang sesuai
dengan perkembangan ekonomi. Faktor ekonomi terkadang menjadi salah satu
pendukung setiap individu dalam kelompok masyarakat untuk menjalankan hak
dan kewajiban agar lebih optimal guna memenuhi kebutuhan sehari-hari, seperti
orang tua dalam menjalankan hak dan kewajiban dalam membesarkan anak serta
dalam memberikan pendidikan anak bahkan kelangsungan hidup anak tersebut.
Nabi Muhammad S.A.W pernah bersabda: kewajiban orang tua terhadap anaknya
ialah membaguskan nama dan budi pekertinya, mengajarinya menulis, berenang
dan memanah, memberi rizki yang baik dan menikahkan apabila si anak sudah
berkehendak (HR. Hakim).
5

Tetapi bagaimana bila seorang anak tidak memiliki orang tua, tentu hal
tersebut menjadi suatu masalah apalagi bila anak tersebut masih berumur dibawah
18 tahun (belum dewasa), tentu hal tersebut menjadi problema bagi anak tersebut
dalam memenuhi kebutuhan sehari-hari, bahkan status hukum anak tersebut, baik
menyangkut perwalian maupun perlindungan kepentingan secara hukum, yang
dapat terjadi terhadap kelangsungan hidup anak tersebut baik jasmani maupun
rohani. Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia, Hukum adalah: peraturan atau

3 International Labor Organization - International Programme on the Elimination of Child Labor dalam
www.wikipedia.com diakses tanggal 23 November 2011 jam 15.25 WIB.
4 Migdad Yaljan, Kecerdasan Moral, Jakarta: Pustaka Fahima, 2004, hal. 51
5 Syahminan Zaini, Pendidikan anak dalam Islam, Jakarta: Kalam Mulia, 2004, hal. 15.
4

adat yang secara resmi dianggap mengikat, yang dikukuhkan oleh penguasa atau
pemerintah.
6

Petrazicky, seorang ahli Filsafat Hukum, memandang hak dan kewajiban
sebagai ”Phantasmata” yang hanya ada dalam pikiran kita, tetapi ia mempunyai
arti sosial penting oleh karena ia menciptakan ”pengakuan imperative-atributif”
yang mempengaruhi tingkah laku mereka yang merasa terikat olehnya.
7

Dilihat dari praktek sehari-hari banyak anak mengalami kesulitan dalam
menerima dan memanfaatkan hak kekayaannya. Kesulitan-kesulitan yang timbul
sebagian besar menyangkut masalah perwalian. Perwalian (voogdij) berasal dari
kata wali mempunyai arti orang lain selaku pengganti orang tua yang menurut
hukum diwajibkan mengawasi dan mewakili anak yang belum dewasa yaitu anak
yang masih berumur dibawah 18 tahun dan belum menikah atau belum akil-baliq
dalam melakukan perbuatan hukum, demikian menurut Prof. Subekti.
8

Dalam Undang-Undang No. 1 tahun 1974 tentang Perkawinan, Perwalian
diatur dalam Pasal 50 ayat (1) yang menyatakan bahwa anak yang belum
mencapai 18 (delapan belas) tahun atau belum pernah melangsungkan
perkawinan, yang tidak berada dibawah kekuasaan orang tua, dibawah kekuasaan
wali. Kemudian ditegaskan dalam Pasal 50 ayat (2) bahwa Perwalian itu
mengenai pribadi anak maupun harta bendanya.
9

Dalam Undang-Undang No. 23 tahun 2002 tentang Perlindungan Anak,
Konvesi tentang hak-hak anak disebutkan dalam Pasal 3 ayat (1), dalam semua
tindakan mengenai anak, yang dilakukan oleh lembaga-lembaga kesejahteraan
sosial Negara atau Swasta, Pengadilan Hukum, Penguasa Administratif atau
Badan Legislatif kepentingan-kepentingan terbaik anak harus merupakan
pertimbangan utama.
10

Jadi pengertian disini adalah menyangkut Kode Etik. Kata “Kode” dalam
Kamus Besar Bahasa Indonesia adalah: tanda (kata-kata, tulisan) yang disepakati

6 Departemen Pendidikan Nasional, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Edisi ketiga, Jakarta: Balai Pustaka,
2007, hal. 410.
7 Satjipto Raharjo, Ilmu hukum, Jakarta: PT. Citra Aditya Bakti, 2008, hal. 354
8 Soedaryo Soimin, Hukum orang dan Keluarga, Jakarta: Sinar Grafika, 1992, hal. 60
9 Ibid., hal. 60
10 Indonesia, Undang-Undang No. 23 Tahun 2002 Tentang Perlindungan Anak, Konvensi tentang Hak-hak
Anak, Pasal 3 ayat (1).
5

untuk maksud tertentu (untuk menjamin kerahasiaan berita, Pemerintah, dsb),
11

sedangkan Etik adalah norma dan asas yang diterima oleh kelompok tertentu
sebagai landasan tingkah laku.
12

Jadi, kode etik merupakan batasan-batasan mengenai pertanggung jawaban
dan perilaku-perilaku yang diharapkan serta pertanggung jawaban dan perilaku-
perilaku yang diwajibkan.
13
Sedangkan dalam hal Perwalian pertanggung jawaban
menjadi seorang wali memiliki batasan-batasan tersendiri. Didalam perwalian
orang-orang yang menjadi wali ada beberapa kekecualian. Wali yang dikecualikan
oleh Undang-Undang tidak berhak menjadi wali, adalah:
1. Orang yang sakit ingatan
2. Mereka yang belum dewasa (belum berumur 18 tahun)
3. Mereka yang ada di bawah pengampuan (curatele)
4. Mereka yang telah dipecat baik dari kekuasaan orang tua maupun dari
perwalian.
14

5. Anak yang lahir diluar perkawinan (natuurlijke kind)
Sekalipun hukum menentukan, bahwa manusialah yang diakuinya sebagai
penyandang hak dan kewajiban, tetapi segala sesuatunya hanya di pertimbangkan
dari segi yang bersangkut-paut atau mempunyai arti Hukum.
15
Hal ini berarti
bahwa hukum bisa mengecualikan manusia atau segolongan manusia untuk
memiliki hak dan kewajiban. Seseorang yang telah ditunjuk untuk menjadi
seorang wali harus menerima pengangkatan tersebut, kecuali jika mempunyai
alasan-alasan tertentu yang dapat dibenarkan oleh Undang-Undang sehingga
membebaskan ia dari kewajibannya menjadi seorang wali.
Dalam tiap perwalian di Indonesia, balai harta peninggalan (weeskamen)
menurut Undang-Undang menjadi wali pengawas. Agar balai harta peninggalan
dapat melakukan tugasnya, maka tiap orang tua yang menjadi wali harus
melaporkan tentang terjadinya perwalian kepada balai harta peninggalan.
16
Balai
harta peninggalan wajib mengadakan pemerincian harta peninggalan itu,

11 Kamus Besar Bahasa Indonesia, Op, Cit, hal. 578
12 Ibid.
13 Soedaryo Soimin, Op.Cit., hal. 65
14 Soedaryo Soimin, Op.Cit., hal. 67
15 Satjipto Raharjo, Op.Cit., hal. 65
16 Soedaryo Soimin, Op.Cit., hal. 68
6

mengurusnya dan membereskannya
17
serta melaporkannya ke lembaga
weeskamen di wilayah tersebut atau resortnya. Orang yang memelihara anak
yatim dan mengurus harta anak yatim itu dapat berbentuk orang pribadi ataupun
suatu badan hukum
18
selama wali tersebut telah memenuhi syarat yang ditentukan
oleh Undang-Undang. Perwalian mulai berlaku apabila telah sesuai dengan apa
yang diatur dalam Pasal 331a KUHPerdata.
Seorang wali diwajibkan mengurus kekayaan anak yang ada di bawah
pengawasannya dengan sebaik-baiknya dan ia bertanggung jawab tentang
kerugian-kerugian yang ditimbulkan kerena pengurusan yang buruk.
19
Begitu
pula, apabila Hakim mengangkat seorang wali, Panitera pengadilan harus segera
memberitahukan hal itu pada weeskamen
20
(Lembaga Balai Harta Peninggalan)
sebuah lembaga yang berwenang dalam urusan menyangkut harta peninggalan
anak asuh yang dibawah kekuasaan seorang wali.
Merujuk pada paparan diatas, maka penulis tertarik untuk membahas
tentang hak perwalian anak pasca putusnya perkawinan dan prosedur
perlindungan harta kekayaan anak dalam perspektif hukum dan Hak Asasi
Manusia.

B. Rumusan Masalah
Berdasarkan latar belakang diatas, maka penulis merumuskan permasalahan
tersebut sebagai berikut:
1. Bagaimanakah pelaksanaan hak perwalian anak sebagai akibat dari
perceraian orang tuanya dan atau karena orang tuanya telah meninggal
dunia dalam perspektif Hukum HAM?
2. Bagaimanakah prosedur pelindungan harta kekayaan milik anak terhadap
wali yang lalai?

C. Tujuan Penelitian
Adapun tujuan penelitian adalah sebagai berikut:

17 http://www.asiantour.com/lawarchives/indonesia/perdata/indonesia diakses tanggal 14 November 2011.
18 Sayuti Thalib, Hukum Kekeluargaan Indonesia, Jakarta: Universitas Indonesia, UI Press, Salemba, 1986,
hal. 135
19 Subekti, Pokok-Pokok Hukum Perdata, Bandung: PT. Inter Masa, 1982, hal. 54.
20 Ibid., hal. 55.
7

1. Untuk mendeskripsikan Pelaksanaan Hak Perwalian anak sebagai akibat
dari perceraian orang tuanya dan atau karena orang tuanya telah meninggal
dunia dalam perspektif Hukum dan Hukum HAM;
2. Untuk mengetahui prosedur Perlindungan harta kekayaan milik anak
terhadap wali yang lalai.

D. Manfaat Penelitian
Manfaat penelitian ini diharapkan:
1. Dapat menambah wawasan dan khazanah pengetahuan di bidang Ilmu
Hukum terutama yang berkaitan dengan hal – hal yang terjadi dalam
masyarakat Kabupaten Jember berkenaan dengan Hak Perwalian Anak
dalam perspektif Hukum Dan HAM secara menyeluruh baik akibat karena
Terjadi Perceraian maupun karena salah satu orang tuanya meninggal
dunia;
2. Menambah wawasan bagi para masyarakat dan praktisi hukum untuk
mengetahui prosedur perlindungan harta milik anak dalam perwalian;

E. Landasan Teori
1. Pengertian dan Tujuan Perkawinan
Menurut Wirjono, bahwa perkawinan merupakan suatu perjanjian jika
Seorang perempuan dan seorang laki-laki berkata sepakat untuk melakukan
perkawinan satu sama lain, ini mereka saling berjanji akan taat pada peraturan-
peraturan hukum yang berlaku mengenai hak-hak dan kewajiban masing-masing
pihak selama dan sesudah hidup bersama itu berlangsung, dan mengenai
kedudukan dalam masyarakat dari anak-anak keturunannya.
21

Sementara itu di dalam KUHPerdata pengertian perkawinan tidak dengan
tegas diatur dalam salah satu pasal, namun dapat disimpulkan dari beberapa
ketentuan yang mengatur mengenai perkawinan seperti Pasal 26 memandang soal
perkawinan hanya dalam hubungan-hubungan perdata dan Pasal 27 perkawinan
menganut prinsip monogami. Pasal 103 menyatakan bahwa suami dan isteri harus
saling setia, tolong menolong dan bantu membantu.

21 Wahyono Darmabrata, Tinjauan Undang-undang No 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan Beserta Undang-
undang dan Peraturan Pelaksananya, Cet. 1, Jakarta: FH. UI, 1997, hal. 89
8

Meskipun tidak dijumpai sebuah definisi-pun tentang perkawinan, akan
tetapi ilmu hukum berusaha membuat rumusan perkawinan bahwa Perkawinan
merupakan suatu ikatan antara seorang pria dan seorang wanita yang diakui sah
oleh perundang-undangan negara dan bertujuan untuk membentuk dan membina
kehidupan keluarga yang kekal dan abadi
22
.
Dari rumusan tersebut di atas dapat ditemukan unsur perkawinan sebagai
berikut:
a. Suatu perkawinan, supaya menjadi sah, harus dilangsungkan sesuai
dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku;
b. Perkawinan menurut KUHPerdata berasaskan monogami (Pasal 27
KUHPerdata), sehingga bigami dan poligami dianggap bertentangan
dengan KUHPerdata;
c. Perkawinan pada asasnya harus berlangsung kekal dan abadi.
Hal ini berarti pemutusan perkawinan hanya dapat terjadi karena kematian,
undang-undang memberikan suatu pengecualian yang sejauh mungkin harus
dihindari, KUHPerdata menganggap perceraian sebagai sesuatu hal yang terpaksa
dilakukan karena suami isteri itu tidak dapat dimungkinkan tetap hidup bersama.
23

Perkawinan menurut KUHPerdata adalah merupakan hubungan hukum antara
subjek-subjek yang mengikatkan diri dalam perkawinan. Hubungan tersebut
didasarkan pada persetujuan diantara mereka dan mengikat. Persetujuan yang
dimaksud bukan sebagaimana yang dimaksud dalam Buku III KUHPerdata, tetapi
ada perbedaannya yaitu dalam hal bentuk dan isi.
24

Perkawinan dapat dianggap sebagai suatu perjanjian (persetujuan), asalkan
adanya kehendak yang sesuai antara seorang pria dengan seorang wanita serta
adanya kehendak tersebut (Pasal 28 KUH Perdata).
Berdasarkan pendapat Scholten merumuskan pengertian perkawinan adalah
suatu hubungan antara seorang pria dan dengan seorang wanita untuk hidup
bersama dengan kekal yang diakui oleh negara
25
.

22 Ibid
23 Soedharyo Soimin, Hukum Orang dan Keluarga, Perspektif Hukum Perdata Barat/BW, Hukum Islam, dan
Hukum Adat, Edisi Revisi, Jakarta: Sinar Grafika, 2004, hal. 6.
24 Ibid. hal.5.
25 Ibid, hal.8.
9

Perkawinan menurut hukum Islam adalah pernikahan, salah satu ayat yang
biasanya dikutip dan dijadikan sebagai dasar untuk menjelaskan tujuan
pernikahan dalam Al-Quran adalah (artinya) “Dan di antara tanda-tanda
kekuasaan-Nya ialah Dia menciptakan untukmu istri-istri dari jenismu sendiri,
supaya kamu cenderung dan merasa tenteram kepadanya, dan dijadikan-Nya di
antaramu rasa kasih sayang…”(Q.S.30:21 )
26
.
Berdasarkan ayat di atas jelas bahwa Islam menginginkan pasangan suami
istri yang telah membina suatu rumah tangga melalui akad nikah tersebut bersifat
langgeng. Terjalin keharmonisan di antara suami istri yang saling mengasihi dan
menyayangi itu sehingga masing-masing pihak merasa damai dalam rumah
tangganya.
Rumah tangga seperti inilah yang diinginkan Islam, yakni rumah tangga
sakinah, sebagaimana disyaratkan Allah SWT dalam surat ar-Rum (30) ayat 21 di
atas. Ada tiga kata kunci yang disampaikan oleh Allah dalam ayat tersebut,
dikaitkan dengan kehidupan rumah tangga yang ideal menurut Islam, yaitu
sakinah (as-sakinah), mawadah (al-mawaddah), dan rahmat (ar-rahmah). Ulama
tafsir menyatakan bahwa as-sakinah adalah suasana damai yang melingkupi
rumah tangga yang bersangkutan; masing-masing pihak menjalankan perintah
Allah SWT dengan tekun, saling menghormati, dan saling toleransi.
2. Asas dan Prinsip-prinsip Perkawinan
Secara umum dapat dilihat prinsip perkawinan menurut KUHPerdata
sebagai berikut:
a. Perkawinan adalah sah apabila dipenuhinya syarat-syarat hukum dari
perkawinan yang ditetapkan oleh undang-undang (Pasal 26 KUH Perdata);
b. KUH Perdata tidak memandang faktor hukum agama sebagai syarat
sahnya perkawinan (Pasal 81 KUH Perdata).
Hukum Perkawinan menurut KUH Perdata ialah peraturan hukum yang
mengatur perubahan-perubahan hukum serta akibatakibatnya antara dua pihak,
yaitu seorang laki-laki dan seorang perempuan dengan maksud hidup bersama
untuk waktu yang lama.

26 H. Abdurrahman, Kompilasi Hukum Islam di Indonesia, Edisi Pertama, Jakarta: Akademika Pressindo,
2007, hal. 10
10

Secara prinsip, suatu perkawinan bukan merupakan bidang hukum
perikatan, melainkan hukum keluarga. Karena itu hanya diperkenankan adanya
kelangsungan suatu pembentukan keluarga sebagai sesuatu yang benar-benar atas
kehendak yang disetujui bersama antara kedua pihak yang bersangkutan tanpa
campur tangan pihak lain
27
.
Pada dasarnya perkawinan tidak boleh dipandang hanya sebatas hubungan
keperdataan semata, tetapi harus pula dipandang dari sudut yang jauh lebih
penting, yaitu dipandang sebagai suatu konsep yang mengandung tujuan luhur
yang merupakan maksud dan tujuan dari pada perkawinan sebagai suatu
hubungan yang mengandung bagaimana implementasi manusia dalam
melaksanakan setiap kewajiban sebagai mahkluk Tuhan menurut kepercayaan
yang dianutnya.
Subekti berpandangan, suatu ikatan perkawinan merupakan pertalian yang
sah antara seorang laki-laki dan seorang perempuan untuk waktu yang lama
28
.
Berdasarkan isi Pasal 1 UU No 1 Tahun 1974 dapat dilihat asas-asas atau prinsip-
prinsip perkawinan yaitu:
1) Perkawinan bertujuan untuk membentuk keluarga (rumah tangga) yang
bahagia kekal, karena itu perkawinan harus merupakan ikatan lahir bathin
dan tidak hanya ikatan lahir saja atau batin saja;
2) Ikatan itu antara seorang pria dan wanita, jadi jelas bahwa hukum
Indonesia menganut asas monogami, artinya asas ini bersifat terbuka,
artinya hanya seorang suami dapat mempunyai lebih dari seorang isteri,
bila dikehendaki dan sesuai hukum agamanya serta memenuhi persyaratan
tertentu;
3) Perkawinan harus sesuai dengan hukum agamanya dari masing-masing
calon suami isteri;
4) Mengharuskan calon suami isteri telah matang jiwa dan raganya untuk
dapat melangsungkan perkawinan, agar dapat mewujudkan rumah tangga
yang bahagia dan kekal, dan tidak berakhir dengan perceraian;
5) Perceraian adalah suatu hal yang harus dihindari;

27 R. Abdoel Djamali, Pengantar Hukum Indonesia, Cet.8, Jakarta: Raja Grafindo,2003, hal. 144.
28 Subekti, R, Ringkasan Tentang Hukum Keluarga dan Hukum Waris, Cet. III, Jakarta: Intermasa, 2002,
hal.23.
11

6) Prinsip bahwa hak dan kedudukan isteri seimbang dengan hak dan
kedudukan suami dalam kehidupan rumah tangga ataupun dalam
pergaulan masyarakat.
29

3. Perjanjian Kawin
Dalam arti formal perjanjian perkawinan adalah tiap perjanjian kawin yang
dilangsungkan sesuai ketentuan undang-undang antara calon suami isteri
mengenai perkawinan mereka, tidak dipersoalkan apa isinya
30
.
Menurut Wirjono Prodjodikoro, kata perjanjian kawin diartikan sebagai
suatu perhubungan hukum mengenai harta benda kekayaan antara dua pihak,
dalam mana satu pihak berjanji atau dianggap berjanji untuk melakukan suatu hal,
sedang pihak lain berhak menuntut pelaksanaan perjanjian itu
31
.
Dengan demikian kata perjanjian sebagai perhubungan hukum, apabila
berhubungan dengan kata perkawinan akan mencakup pembahasan mengenai janji
kawin, sebagai perjanjian luhur antara mempelai laki-laki dengan mempelai
perempuan, pengertian ta‟lik talak sebagai perjanjian atau janji setia dari seorang
suami kepada isteri, dan pengertian persatuan dan atau pemisahan harta kekayaan
pribadi calon suami isteri yang menjadi objek perjanjian.
Dalam perkembangan terakhir, Perjanjian Kawin dibuat tak hanya berfokus
pada soal harta, tapi juga kepedulian seberapa banyak dan seberapa lama
dukungan yang akan didapat dari pasangan. Termasuk di dalamnya, memulai
pernikahan dengan keterbukaan dan kejujuran, kesempatan saling
mengungkapkan keinginan masing-masing, dan hal-hal yang terkait dengan
masalah keuangan
32
.
Dengan meningkatnya taraf hidup, banyak pula pasangan memasukkan soal
minat dalam Perjanjian Kawin. Misalnya, tetap diizinkan menekuni hobinya
dalam olahraga petualangan atau koleksi pernak-pernik yang tak bisa dibilang
murah. Pasangan bisa saling menyeimbangkan dan mengingatkan agar kestabilan
keuangan keluarga tak terganggu.


29 Undang-undang No 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan, Ibid, hal. 24
30 H.A. Damanhuri HR, Ibid; hal. 1
31 Wirjono Prodjodikoro, Hukum Perdata Tentang Persetujuan-persetujuan Tertentu, Bandung: Sumur,
1981, hal. 11.
32 Gansam Anand, Persoalan Hukum Tentang Akta Otentik, dalam
http://www.radarsulteng.com/berita/index.asp?Berita=Opini&id, diakses tanggal 10 November 2011
12

4. Harta Dalam Perkawinan
Pada umumnya perkawinan mengakibatkan persatuan harta kekayaan. Maka
untuk mengadakan penyimpangan terhadap hal ini sebelum perkawinan
berlangsung mereka membuat perjanjian mengenai harta mereka dan biasanya
perjanjian ini dibuat karena harta salah satu pihak lebih besar dari pihak lain.
Dalam kaitannyan dengan harta dalam perkawinan UU No. 1 Tahun 1974
Pasal 35 menyebutkan:
1) Harta bersama adalah harta benda yang diperoleh sepanjang perkawinan.
2) Harta bawaan adalah harta yang dibawa masuk ke dalam suatu
perkawinan. Penguasaannya tetap pada masing– masing suami istri yang
membawanya ke dalam perkawinan, sepanjang pihak tidak menentukan
lain.
Para pihak bebas menentukan bentuk hukum perjanjian kawin yang mereka
buat. Mereka dapat menentukan bahwa dalam perkawinan mereka tidak ada
persatuan harta atau ada persatuan harta yang terbatas yaitu: Persatuan untung rugi
(gemeenschap van wins en verlies) pasal 155 KUHPerdata. Persatuan hasil dan
keuntungan (gemeenschap van vruchten en incomsten) Pasal 164 KUHPerdata
dan Dalam perjanjian kawin pihak ketiga tidak ikut sebagai pihak dalam
perjanjian kawin tetapi pada saat pihak ketiga memberi hadiah bisa menentukan
bahwa hadiah tidak masuk sebagai harta persatuan.
Pada azasnya para pihak menentukan isi perjanjian kawin dengan bebas
untuk membuat penyimpangan dari peraturan KUHPerdata tentang persatuan
harta kekayaan tetapi dengan pembatasan sebagai berikut: Perjanjian itu tidak
boleh bertentangan dengan kesusilaan dan ketertiban umum (Pasal 139
KUHPerdata).
1. Dalam Perjanjian itu tidak dibuat janji yang menyimpang dari:
1) Hak-hak yang timbul dari kekuasaan suami (maritale macht): misalnya
untuk menentukan tempat kediaman atau hak suami untuk mengurus
persatuan harta perkawinan.
2) Hak-hak yang timbul dari kekuasaan orang tua (ouderlijk macht) misalnya
hak untuk mengurus kekayaan anak-anak atau pendidikan anak.
13

3) Hak yang ditentukan undang-undang bagi suami istri yang hidup terlama.
Misalnya menjadi wali atau menunjuk wali (Pasal 140 KUHPerdata).
2. Tidak dibuat janji yang mengandung pelepasan hak atas harta peninggalan
orang-orang yang menurunkannya (Pasal 141KUHPerdata);
3. Tidak boleh mereka menjanjikan satu pihak harus membayar sebahagian
hutang yang lebih besar daripada bahagiannya dalam laba persatuan (Pasal
142 KUHPerdata).
4. Tidak boleh dibuat janji bahwa perkawinan mereka akan diatur oleh hukum
asing (Pasal 143 KUHPerdata).
Perjanjian kawin harus diibuat dengan akta notaris sebelum perkawinan
dilangsungkan, bila tidak demikian batal demi hukum (van rechtswege
nietig). Dan mulai berlaku sejak perkawinan dilangsungkan, lain saat untuk
itu tidak boleh ditetapkan.
Misal perjanjian kawin baru berlaku setelah lahir anak. (Pasal 147 KUH
Perdata). Setelah perkawinan berlangsung perjanjian kawin tidak boleh
dirubah dengan cara bagaimanapun (Pasal 149 KUHPerdata) dan berlakunya
sampai perkawinan berakhir kecuali istri meminta pemisahan harta kekayaan
atau dalam hal perpisahan meja dan ranjang.
Dalam hukum Islam Harta Kekayaan dalam perkawinan (syrkaah)
diatur dalam Inpres No. 1 Tahun 1991 pasal 1 huruf f, mengatakan bahwa
harta kekayaan dalam perkawinan atau Syrkah adalah harta yang diperoleh
sendiri-sendiri atau bersama-sama suami isteri selama dalam perkawinan
berlangsung dan selanjutnya disebut harta bersama tanpa mempersoalkan
terdaftar atas nama siapa.
Jadi mengenai harta yang diperoleh oleh suami isteri selama dalam
ikatan perkawinan adalah harta milik bersama, baik masing-masing bekerja
pada satu tempat yang sama maupun pada tempat yang berbeda-beda, baik
pendapatan itu terdaftar sebagai penghasilan isteri atau suami, juga
penyimpanannya didaftarkan sebagai simpanan suami atau isteri tidak
dipersoalkan, baik yang punya pendapatan itu suami saja atau isteri saja, atau
keduanya mempunyai penghasilan tersendiri selama dalam perkawinan.

14

5. Perwalian
Secara etimologi (bahasa), kata perwalian berasal dari kata wali, dan jamak
“awliya”. Kata ini berasal dari kata Arab yang berarti "teman", "klien", "sanak",
"pelindung".
33
Umumnya kata tersebut menunjukkan arti "sahabat Allah" dalam
frase walīyullah. Dalam konteks al-Qur‟an makna wali juga mengandung arti
sebagai penolong. Hal ini sebagaimana firman Allah SWT: “Dan orang-orang
yang beriman, laki-laki dan perempuan, sebagian mereka (adalah) menjadi
penolong bagi sebagian yang lain.”
34

Wali dapat juga dipahami sebagai orang suci suci. Hal ini sebagaimana
dinyatakan oleh Imam Tahawi: “Kami tidak memilih salah satu dari orang suci di
antara umat atas salah satu nabi melainkan kita mengatakan bahwa salah satu dari
para nabi adalah lebih baik daripada semua “awliya'. Kami yakin pada apa yang
dinamakan Karamat, kehebatan dari “awliya” dan dalam cerita otentik tentang
mereka dari sumber terpercaya.
35

Sementara makna perwalian dalam konteks hukum dan kajian ini adalah
perwalian sebagaimana terdapat dalam Pasal 50-54 UU No. 1 tahun 1974 dan
Pasal 107-112 Kompilasi Hukum Islam (KHI), yang menyatakan bahwa
perwalian adalah “sebagai kewenangan untuk melaksanakan perbuatan hukum
demi kepentingan, atau atas nama anak yang orang tuanya telah meninggal atau
tidak mampu melakukan perbuatan hukum”.
36

Dalam fikih Islam Perwalian terbagi 3 macam, yakni: (1) Perwalian jiwa
(diri pribadi); (2) Perwalian harta; (3) Perwalian jiwa dan harta. Perwalian bagi
anak yatim atau orang yang tidak cakap bertindak dalam hukum seperti orang gila
adalah perwalian jiwa dan harta. Ini artinya si wali berwenang mengurus pribadi
dan mengelola pula harta orang di bawah perwaliannya.
Hal tersebut sebagaimana dinyatakan oleh Hasyim
37
, yaitu perwalian
terhadap anak menurut hukum Islam meliputi perwalian terhadap diri pribadi anak
tersebut dan perwalian terhadap harta bendanya. Perwalian terhadap diri pribadi

33 ____, Glossary of Islam. Glossary of the Middle East. Oktober 30, 2010. Dalam www.google.com
34 QS.At-Taubah, ayat (71).
35 Imam Abu Ja'far al-Tahawi al-Hanafi. al-Tahawiyya. Diterjemahkan oleh Iqbal Ahmad Azami. hal. 98.
diakses 30 Oktober 2011. dalam www.google.com
36 Pasal 50-54 UU No. 1 tahun 1974 dan Pasal 107-112 Kompilasi Hukum Islam (KHI)
37 Abdul Manan Hasyim, Hakim Mahkamah Syariah Provinsi Aceh di download dari
http://www.idlo.int/DOCNews/240DOCF1.pdf. 15 November 2011.
15

anak adalah dalam bentuk mengurus kepentingan diri si anak, mulai dari
mengasuh, memelihara, serta memberi pendidikan dan bimbingan agama.
Pengaturan ini juga mencakup dalam segala hal yang merupakan kebutuhan si
anak. Semua pembiayaan hidup tersebut adalah menjadi tanggung jawab si wali.
Sementara itu, perwalian terhadap harta bendanya adalah dalam bentuk mengelola
harta benda si anak secara baik, termasuk mencatat sejumlah hartanya ketika
dimulai perwalian, mencatat perubahan-perubahan hartanya selama perwalian,
serta menyerahkan kembali kepada anak apabila telah selesai masa perwaliannya
karena si anak telah dewasa dan mampu mengurus diri sendiri.
Sementara pengertian perwalian menurut KUHPerdata, sebagaimana
disebutkan dalam pasal 330 ayat (3) dinyatakan bahwa “Perwalian (voogdij)
perwalian adalah pengawasan terhadap anak di bawah umur, yang tidak berada
dibawah kekuasaan orang tua”. Anak yang berada dibawah perwalian adalah: (1)
Anak sah yang kedua orang tuanya telah dicabut kekuasaannya sebagai orang tua
;(2) Anak sah yang orang tuanya telah bercerai; (3)Anak yang lahir diluar
perkawinan (natuurlijke kind).
Pada umumnya dalam setiap perwalian hanya ada seorang wali saja, kecuali
apabila seorang wali-ibu (moerdervoogdes) kawin lagi, dalam hal mana suaminya
menjadi medevoogd. Jika salah satu dari orang tua tersebut meninggal, maka
menurut Undang-undang Orang tua yang lainnya dengan sendirinya menjadi wali
bagi anak-anaknya.
Perwalian ini dinamakan perwalian menurut Undang-undang (Wettelijke
Voogdij). Dalam KUHPerdata, setidaknya terdapat 3 (tiga) macam perwalian,
yaitu:
38

1) Perwalian oleh suami atau isteri yang hidup lebih lama. Hal ini
sebagaimana disebutkan dalam pasal 345 KUHPerdata: “Apabila salah
satu dari kedua orang tua meninggal dunia, maka perwalian terhadap
anak-anak kawin yang belum dewasa, demi hukum dipangku oleh
orang tua yang hidup terlama, sekadar ini tidak telah dibebaskan atau
dipecat dari kekuasaan orang tuanya.” Namun pada pasal ini tidak
dibuat pengecualian bagi suami istri yang hidup terpisah disebabkan

38 Sunarto Edi Wibowo, Perwalian Menurut KUHPerdata dan UU No.1 Tahun 1974, didownload dari
http://repository.usu.ac.id/bitstream/123456789/1520/1/perdata-sunarto2.pdf, 30 Oktober 2011
16

perkawinan putus karena perceraian atau pisah meja dan ranjang. Jadi,
bila ayah setelah perceraian menjadi wali maka dengan meninggalnya
ayah maka si ibu dengan sendirinya (demi hukum) menjadi wali atas
anak-anak tersebut.
2) Perwalian yang ditunjuk oleh bapak atau ibu dengan surat wasiat atau
akta tersendiri. Hal ini sebagaimana disebutkan dalam Pasal 355 ayat
(1) KUHPerdata menyatakan bahwa: “Masing-masing orang tua, yang
melakukan kekuasaan orang tua atau perwalian bagi seorang anaknya
atau lebih berhak mengangkat seorang wali bagi anak-anak itu, jika
kiranya perwalian itu setelah ia meninggal dunia demi hukum ataupun
karena penetapan Hakim menurut ayat terakhir pasal 353, tidak harus
dilakukan oleh orang tua yang lain”.De ngan kata lain, orang tua
masing-masing yang menjadi wali at au memegangkekuasaan orang tua
berhak mengangkat wali kalau perwalian tersebut memang masih
terbuka.
3) Perwalian yang diangkat oleh Hakim. Hal ini sebagaimana disebutkan
dalam Pasal 359 KUH Perdata menentukan: “Semua anak yang tidak
berada dibawah kekuasaan orang tua dan yang diatur perwaliannya
secara sah akan ditunjuk seorang wali oleh Pengadilan”.

17

BAB II
TINJAUAN PUSTAKA

A. Pengertian Anak secara Umum
Berbicara masalah pengertian anak tentu saja tidak akan lepas dari
pembahasan tentang batas umur anak (batas umur untuk disebut seorang anak).
Pembicaraan pengertian anak yang menyangkut batas usia anak ini penting,
karena untuk mengetahui bilamana seseorang dapat dipertanggungjawabkan atas
perbuatannya atau diancam dengan pidana atau tindakan tertentu.
Menurut pengertian yang umum, anak adalah keturunan atau manusia yang
masih kecil.
39
Sebagai keturunan, anak adalah seseorang yang dilahirkan karena
hubungan biologis antara laki-laki dengan perempuan. Hubungan semacam itu
telah berlangsung sepanjang sejarah umat manusia, yang menurut agama
Samawi diawali dengan diturunkannya Adam dan Hawa di muka Bumi. Menurut
Islam batasan Anak adalah mereka yang telah mimpi basah bagi anak laki-laki
dan telah datang haid bagi anak perempuan.
Istilah anak sering pula dipakai sebagai antonim dari kata "dewasa", yaitu
untuk menunjukkan bahwa anak sebagai manusia yang masih kecil atau belum
cukup umur. Seseorang disebut dewasa, jika yang bersangkutan telah sanggup
bertanggung jawab sendiri dan berdiri sendiri.
40

Menurut Kartini Kartono, masa belum dewasa tersebut dapat dibagi dalam
beberapa fase yaitu:
41

a. Masa bayi 0 - 2 tahun (periode vital).
b. Masa kanak-kanak 3 - 5 tahun (periode estatis).
c. Masa anak sekolah 6 - l2 tahun (periode intelektual).
d. Masa remaja l2 - l4 tahun (periode pueral atau pra pubertas).
e. Masa pubertas l4 - l7 tahun.
Setiap fase tersebut merupakan fase perkembangan yang masing-masing
mempunyai ciri-ciri tersendiri.
42


39
Departemen Pendidikan dan Kebudayaan, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Jakarta: Balai Pustaka,
l990, hal. 3l.
40 Kartini Kartono, Psikologi Anak, Bandung: Alumni, l986, hal. 238.
41 Ibid., hal. l0-ll.
42 B.Simajuntak, Latar Belakang Kenakalan Remaja, Bandung: Alumni, l975, hal. 5l.
18

Selanjutnya Singgih D. Gunarsa, mengemukakan pendapatnya tentang batas
umur anak ini bertitik tolak dari umur remaja. Beliau mengatakan bahwa "remaja
merupakan masa peralihan antara masa anak dan masa dewasa, yakni antara l2 -
2l tahun".
43

Menurut bahasa, anak diartikan sebagai manusia yang masih kecil,
sedangkan dalam kamus besar Bahasa Indonesia, anak dimaknai sebagai manusia
yang masih kecil yang belum dewasa
44
.
Menurut Jynboll sebagaimana yang dikutip oleh Wiryono Prodjodikoro
bahwa seseorang masih di bawah umur (minderjaring) bila ia belum berusia 15
tahun kecuali jika sebelumnya ia sudah memperlihatkan telah matang untuk
bersetubuh (gelaschtsrijp), tetapi tidak boleh kurang dari 9 tahun.
45
Sedangkan
menurut Sudarso, yang dikatakan anak apabila telah mencapai usia 17 tahun
sampai 21 tahun.
1. Pengertian Anak ditinjau dari Yuridis
Pengertian anak atau belum dewasa dapat diamati dari berbagai peraturan
perundang-undangan antara lain sebagai berikut:
1.1 Menurut Kitab Undang-undang Hukum Perdata
Dalam Pasal 330 KUH Perdata dinyatakan, "belum dewasa adalah mereka
yang belum mencapai umur genap dua puluh satu tahun, dan tidak lebih
dahulu telah kawin". Pasal ini dapat ditafsirkan bahwa mereka yang
belum berusia 2l tahun dan belum pernah kawin dapat disebut sebagai
belum dewasa (anak-anak).
Apabila kita kaitkan dengan Pasal 7 Ayat (l) Undang-undang Nomor l
tahun l974 tentang Perkawinan dinyatakan bahwa "Perkawinan diizinkan
apabila pria sudah mencapai l9 tahun dan pihak wanita sudah mencapai l6
tahun". Pasal ini juga memberikan arti bahwa pria yang belum mencapai
usia l9 tahun dan wanita yang belum mencapai usia l6 tahun dapat disebut
belum dewasa (anak-anak).
1.2 Menurut Undang-undang Nomor 4 tahun l979 tentang Kesejahteraan
Anak. Menurut Pasal l ayat (2) Undang-undang tentang Kesejahteraan

43 Singgih D. Gunarsa, Psikologi Anak dan Remaja, Jakarta: BPK Gunung Mulia, 1983, hal. 203.
44 J.S. Badudu – Sutan Mohammad Zain, Kamus Umum Bahasa Indonesia, Jakarta, Pustaka Sinar Harapan ,
2001, hal. 45.
45 Wiryono Projdodikoro,Hukum Perkawinan di Indonesia, Bandung,Vorkink-Van Hoeve, 1998, hal. 65
19

Anak, yang dimaksud dengan "Anak adalah seseorang yang belum berusia
mencapai umur 2l (dua puluh satu) tahun dan belum pernah kawin".
Undang-undang ini dibuat khusus untuk anak, yaitu sebagai perlindungan
hukum bagi kesejahteraannya. Dengan menyadari adanya perbedaan batas
umur di dalam perundang-undangan yang berlaku, maka dalam
penjelasannya Pasal l ayat (2) dijelaskan:
Batas umur 2l (dua puluh satu) tahun ditetapkan oleh karena berdasarkan
pertimbangan kepentingan usaha kesejahteraan sosial, tahap
kematangan sosial, kematangan pribadi, dan kematangan mental seorang
anak dicapai pada umur tersebut.
Selanjutnya dijelaskan pula bahwa: Batas usia 2l (dua puluh satu) tahun
tidak mengurangi ketentuan batas umur dalam peraturan perundang-
undangan lainnya, dan tidak pula mengurangi kemungkinan anak
melakukan perbuatan sejauh ia mempunyai kemampuan untuk itu
berdasarkan hukum yang berlaku. Batas umur 2l tahun seperti yang
dijelaskan oleh Undang-undang Nomor 4 tahun l974 tersebut, adalah
karena pertimbangan kepentingan, dan kesejahteraan si anak yaitu orang
yang belum dewasa.
1.3 Menurut Kitab Undang-undang Hukum Pidana
Ketentuan mengenai batas umur tidak diatur secara eksplisit dalam KUHP
yang sekarang berlaku. Apabila kita lihat ketentuan Pasal 45 KUHP, hanya
mengatur bagaimana ketentuan pidananya bila seorang anak yang
melakukan tindak pidana masih anak-anak dan belum berumur l6 tahun.
Pasal tersebut hanya menyebutkan kata-kata belum dewasa yaitu mereka
yang berumur l6 tahun. Ini dapat diartikan bahwa mereka yang belum
berumur l6 tahun dapat disebut sebagai anak-anak.
1.4 Menurut Undang-Undang No. 3 tahun 1997 tentang Pengadilan Anak
Anak adalah orang yang dalam perkara anak Nakal telah mencapai umur 8
tahun (delapan) tahun tetapi belum mencapai umur 18 (delapan belas)
tahun dan belum pernah kawin.
1.5 Menurut Undang-Undang No. 23 tahun 2002 tentang Perlindungan Anak
20

Anak adalah seseorang yang belum berusia 18 (delapan belas) tahun,
termasuk anak yang masih dalam kandungan
1.6 Menurut Undang-Undang No. 13 tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan
Anak adalah setiap orang yang berumur di bawah 18 (delapan belas)
tahun
1.7 Konvensi I L O (diratifikasi dengan UU No.1 tahun 2000 tentang
Pengesahan ILO No. C182 tahun 1999)
ILO Convention Concerning the Prohibition and Immediate Action for the
Elimination of the Worst Forms of Child Labour No. C182 (1999) atau
Konvensi ILO tentang Larangan dan Tindakan Segera untuk Penghapusan
Bentuk-bentuk Pekerjaan Terburuk untuk Anak No. 182 Tahun 1999
mendefinisikan anak adalah semua orang yang berusia di bawah 18 tahun.
2. Pengertian Anak dalam Tinjauan Filosofis
Anak adalah amanah dan karunia Tuhan yang harus dipelihara, dididik dan
dipertanggungjawabkan di dunia dan akhirat, Oleh karena itu jangan kita wariskan
anak dan keturunan dalam keadaan miskin, bodoh, dan terbelakang. Anak
merupakan keturunan atau manusia yang masih kecil yang dilahirkan karena
hubungan biologis antara laki-laki dengan perempuan, karena masih kecil maka
mereka perlu mendapatkan perlindungan.
Perlindungan anak merupakan kegiatan untuk menjamin dan melindungi
anak dan hak-haknya agar dapat hidup, tumbuh, berkembang dan berpartisipasi
secara optimal sesuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan serta mendapat
perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi. Perlindungan anak mengupayakan
agar setiap hak anak tidak dirugikan dan bersifat melengkapi hak-hak lain dan
menjamin bahwa anak akan menerima apa yang mereka butuhkan agar mereka
dapat hidup, berkembang dan tumbuh. Tujuan dasar dari perlindungan anak
adalah untuk menjamin bahwa semua pihak yang berkewajiban mengawasi
perlindungan anak mengenali tugas-tugas dan dapat memenuhi tugas itu.
Dalam Al Qur`an seperti yang termuat dalam Qur`an Surah Al Kahfi ayat
46 yang artinya “Harta dan anak adalah perhiasan dunia“. Al Qur`an telah
menjelaskan bagaimana anak menjadi perhiasan dunia, sehingga bagaimana anak
sebagai sesuatu yang mewah atau kemewahan yang dimiliki orang orang tua
21

dalam suatu keluarga, sehingga bagaimana suatu keluarga yang memiliki anak
dan menjadikan anak sebagai sesuatu yang harus dijaga dengan baik dan benar
sehingga anak-anak menjadi berarti dalam keluarga, masyarakat, bangsa dan
negara.
Dalam Al Qur`an yang termuat dalam Qur`an Surah Ataaghabun ayat 25
yang artinya “Anak adalah sebagai ujian dan cobaan (berpeluang mendapat
kebaikan dan pahala dan kemungkinan menerima karena tantangan dan
kelengahan. Sesunggunya hartamu dan anak-anakmu adalah cobaan “. Bila
dikaitkan dengan ayat tersebut diatas, selain anak sebagai perhiasan dunia, anak
juga menjadi cobaan, karena apabila orang tua dan atau keluarga tidak
memberikan yang terbaik bagi anak, sangat mungkin anak tersebut membawa
permasalahan bagi orang tua atau keluarga. Sebaliknya, apabila anak-anak didik
secara baik dan benar dapat menghasilkan sesuatu yang dapat mengangkan harkat
dan martabat orangtua atau keluarga.
Dalam Al Qur`an Surah Ali Imran Ayat 14 yang artinya “Anak adalah
sasaran kecintaan dan perhiasan hidup serta bagian dari unsur kebahagiaan,
dijadikan indah pada manusia kecintaan pada wanita dan anak-anak”. Penegasan
Al Qur`an dalam ayat ini anak harus dijadikan sebagai kecintaan dan dapat
menciptakan kebahagiaan, oleh sebab itu ada perintah untuk mencurahkan
kecintaan kepada anak dari orangtua atau keluarga. Hal ini dapat menumbuhkan
kecintaan anak. Yang pada akhirnya kehidupan dengan penuh cinta dan kasih
antara sesama.
Sejalan dengan itu, Dorothea Low Nothe
46
juga mengingatkan bahwa:
a) Jika anak hidup dengan kritikan, ia akan belajar untuk menyalahkan orang
lain
b) Jika anak hidup dengan permusuhan, ia akan belajar untuk bertengkar
c) Jika anak hidup dengan ejekan, ia akan belajar untuk menjadi pemalu
d) Jika anak hidup dengan ketakutan, ia akan belajar untuk gelisah
e) Jika anak hidup dengan rasa malu, ia akan belajar untuk merasa bersalah
f) Jika anak hidup dengan toleransi, ia akan belajar untuk sabar
g) Jika anak hidup dengan dorongan, ia akan belajar untuk percaya diri

46 Dalam belajarilmuhukum.wordpress.com diakses tanggal 21 November 2011 jam 19.00 WIB
22

h) Jika anak hidup dengan penerimaan, ia akan belajar untuk mencintai
i) Jika anak hidup dengan penghargaan, ia akan belajar bahwa sangat bagus
memiliki tujuan
j) Jika anak hidup dengan kejujuran, ia akan belajar tentang kebenaran
k) Jika anak hidup dengan keadilan, ia akan belajar berlaku adil
l) Jika anak hidup dengan rasa aman, dia akan belajar untuk yakin pada diri
sendiri
m) Jika anak hidup dengan persahabatan, ia akan belajar bahwa dunia adalah
tempat yang menyenangkan untuk hidup, untuk mencintai dan dicintai.
Pengakuan tentang pentingnya perlindungan terhadap anak juga sudah
menjadi kesepakatan international. Konvensi Hak Anak sebagai salah satu norma
internasional tentang hak anak secara umum telah mendefinisikan anak sebagai
orang yang belum mencapai usia 18 tahun, namun dalam pasal tersebut juga
mengakui kemungkinan adanya perbedaan atau variasi dalam penentuan batas
usia kedewasaan di dalam peraturan perundang-undangan dari tiap-tiap Negara
pihak sesuai dengan budaya dan tradisi mereka seperti untuk bekerja, untuk ikut
pemilihan umum, untuk mengkonsumsi minuman beralkohol, untuk bertanggung
jawab secara pidana atau untuk bisa dijatuhi hukuman mati dan sebagainya, tetapi
bukan berarti keberadaan batasan usia yang telah dijelas menjadi kabur adanya.
Konstitusi Indonesia secara eksplisit juga memberikan pengakuan terhadap
hak anak. Hal ini setidaknya tercantum dalam Pasal 28 B (2) Setiap anak berhak
atas kelangsungan hidup, tumbuh dan berkembang serta berhak atas perlindungan,
kekerasan dan diskriminasi. Hal ini sejalan dengan apa yang tercantum dalam
Konvensi Hak Anak yaitu :
1) Hak untuk kelangsungan hidup, yaitu hak-hak anak untuk
mempertahankan hidup dan hak untuk memperoleh standar kesehatan dan
perawatan sebaik-baiknya;
2) Hak untuk tumbuh kembang, yang meliputi segala hak untuk
mendapatkam pendidikan, dn untuk mendapatkan standar hidup yang
layak bagi perkembangan fisik, mental, spritual, moral dan sosial anak;
23

3) Hak untuk mendapatkan perlindungan, yang meliputi perlindungan dari
diskriminasi, tindak kekerasan dan keterlantaran bagi anak-anak yang
tidak mempunyai keluarga dan bagi anak-anak pengungsi;
4) Hak untuk berpartisipasi, meliputi hak-hak untuk menyatakan pendapat
dalam segala hal yang mempengaruhi anak.
Selain itu Pasal 34 juga mengamanatkan negara untuk memelihara fakir
miskin dan anak-anak yang terlantar. Jadi perlindungan, pemenuhan dan
penghormatan terhadap hak anak mutlak diwujudkan oleh setiap elemen
masyarakat dan tentunya dijamin keberadaannya oleh Negara agar anak dapat
tumbuh dan berkembang secara wajar. Pengakuan akan hak anak tersebut,
selanjutnya tercantum dalam beberapa produk perundang-undangan Indonesia.
Undang-undang Nomor 4 Tahun 1979 tentang Kesejahteraan Anak
memberikan jaminan bagi pertumbuhan dan perkembangan anak secara wajar,
baik secara rohani, jasmani dalam hidup dan kehidupannya. Dan harus dilakukan
upaya-upaya yang nyata untuk mewujudkan kesejahteraan anak yang harus
dilakukan oleh segenap orang tua, masyarakat dan Negara.
Undang-Undang No. 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia juga secara
tegas mengakui eksistensi anak. Dalam Undang-undang ini anak adalah setiap
manusia yang berusia dibawah 18 (delapan belas) tahun dan belum menikah
termasuk anak yang masih dalam kandungan apabila hal tersebut adalah demi
kepentingannya. Selanjutnya dalam pasal 52 ayat 1 mengatur bahwa perlindungan
terhadap anak harus dilakukan oleh orang tua, keluarga, masyarakat, dan negara.
Sedangkan pasal 58 ayat 1 memberikan jaminan kepada setiap anak untuk
mendapatkan perlindungan hukum dari segala bentuk kekerasan fisik atau mental,
penelantaran, perlakuan buruk, dan pelecehan seksual selama dalam pengasuhan
orang tua atau walinya, atau pihak lain yang bertanggung jawab atas pengasuh
anak.
Undang-undang No 23 tahun 2002 tentang Perlindungan Anak dianggap
sebagai sebuah aturan yang cukup memadai dalam mewujudkan komitmen
Indonesia dalam melindungi hak anak. Namun, yang harus diingat dan ditegaskan
kembali adalah komitmen untuk melindungi, memenuhi dan menghormati hak-
hak anak harus diimplementasikan dalam program yang kongkrit. Maka negara
24

sebagai pemangku kewajiban dengan mekanisme birokrasi yang dimilikinya
bersama-sama dengan keluarga dan masyarakat harus mampu memastikan bahwa
hal itu dapat terlaksana dengan baik.
Jadi, yang dipakai untuk menentukan batas umur kedewasaan bagi anak
yaitu dengan dilihat permasalahannya terlebih dahulu. Batas umur kedewasaan
dalam hal umum adalah 18 tahun, dengan dasar asas hukum lex specialis derogat
legi generali (undang-undang yang khusus mengalahkan undang-undang yang
umum). Pengecualiannya dalam hal perkawinan yaitu batas umur minimum
menikah untuk pria ialah 19 tahun dan untuk wanita ialah 16 tahun. Anak yang
belum mencapai umur 18 tahun berada di bawah kekuasaan orang tuanya selama
mereka tidak dicabut kekuasaannya, orang tualah yang mewakili anak dalam hal
perbuatan hukum di dalam maupun di luar gedung pengadilan.
Di samping itu, anak berhak atas pemeliharaan dan perlindungan baik
sewaktu masih di dalam kandungan ibunya maupun setelah lahir, sehingga
bilamana kepentingan anak menghendaki maka anak yang ada di alam kandungan
seorang perempuan dianggap sebagai telah dilahirkan. Sedangkan anak yang
meninggal sewaktu dilahirkan dianggap tak pernah telah ada.
47

R. Soetojo Prawirohamidjojo dan Marthalena Pohan menjelaskan bahwa
setiap orang mempunyai “kewenangan berhak” karena ia merupakan subyek
hukum. Meskipun demikian, tidak setap orang cakap melakukan perbuatan-
perbuatan hukum. Pada umunya, oarng-orang yang disebut dewasa (meerderjarig)
dapat melakukan perbuatan-perbuatan hukum secara sah, kecuali jika undang-
undang tidak menentukan demikian. Pasal 2 ayat (1) KUH Perdata mengatur
bahwa “anak yang berada dalam kandungan seorang wanita dianggap sebagai
telah dilahirkan, jika kepentingan anak itu menuntutnya”. Pasal 2 ayat (1) KUH
Perdata tersebut di atas mengandung maksud bahwa kepribadian seseorang
dimulai sejak dilahirkan. Sebaliknya seorang anak yang belum dilahirkan, belum
mempunyai kepribadian
48
. Oleh karena itu, setiap anak yang lahir dalam keadaan
hidup, mempunyai kepribadian sehingga ia mempunyai kewenangan hukum
(rechtsbevoegdheid). Sesingkat apapun hidupnya, ia telah menikmati hak-hak

47 J. Satrio, J, Hukum Pribadi – Bagian I – Persoon Alamiah, Bandung: Citra Aditya Bakti, 1999, hal. 17-23.
48 R. Soetojo Prawirohamidjojo & Marthalena Pohan, Hukum Orang dan Keluarga, (Surabaya: Airlangga
University Press, 2000, hal. 3.
5 Ibid., hal. 222
25

keperdataannya dan setelah ia meninggal dunia hak tersebut berpindah kepada
orang lain. Hak yang diperoleh pada waktu ia dilahirkan, dengan syaratsyarat
tertentu dapat berlaku surut bagi anak yang belum dilahirkan untuk kebahagiaan
anak itu. Syarat-syarat pelaksanaan pasal tersebut di atas antara lain adalah :
a. bahwa anak itu telah lahir;
b. bahwa ia lahir hidup;
c. bahwa kepentingannya itu membawa serta tuntutan akan haknya.
49

Semua orang yang belum dewasa/anak ada di bawah kekuasaan orang
tuanya atau di bawah perwalian (Pasal 353 KUH Perdata). Pasal 299 KUH
Perdata menentukan bahwa selama perkawinan orang tua berlangsung, maka
anak-anak berada dalam kekuasaan orang tuanya sampai anak itu menjadi dewasa
(meerderjarig), sepanjang kekuasaan orang tua itu tidak dicabut (ontzet) atau
dibebaskan (ontheven).

B. Anak dalam Tinjauan Yuridis
1. Dalam Undang-Undang Dasar 1945
Dalam Undang-Undang Dasar 1945, kedudukan dan hak anak diatur dalam
pasal-pasal:
Pasal 27 ayat (1) jo. Pasal 28 D “persamaan kedudukan dalam hukum dan
pemerintahan terhadap segenap penduduk tanpa kecuali.
Pasal 28 jo Pasal 28 E ayat (2) dan (3) “kemerdekaan segenap penduduk untuk
berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pendapat/pikiran.
Pasal 28 B ayat (2) “setiap anak berhak atas kelangsungan hidup, tumbuh dan
berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi.
Pasal 29 ayat (3) jo Pasal 28 E ayat (1) “Kemerdekaan beragama dan menganut
kepercayaan.
Pasal 27 ayat (3) jo. Pasal 30 ayat (1) “setiap warga Negara berhak dan
berkewajiban ikut serta dalam usaha pembelaan Negara.
Pasal 31 jo. Pasal 28 C “setiap warga Negara Indonesia berhak mendapatkan
pendidikan dan memperoleh manfaat ilmu pengetahuan dan teknologi.

49 Peter Davies, Hak-hak Asasi Manusia, Jakarta: Yayasan Obor, 1994, hal. 69.
26

Pasal 34 “fakir miskin dan anak terlantar dipelihara oleh Negara, hak jaminan
sosial, fasilitas pelayanan umum.
2. Dalam Undang-Undang No 11 tahun 2005 tentang Pengesahan Kovenan
Internasional tentang Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya
Demikan juga dalam konvensi internasional yang disahkan di Indonesia
melalui Undang-Undang No. 11 tahun 2005 hak dan kedudukan anak diatur
dalam:
Pasal 10
Negara-negara pihak pada kovenan ini mengakui bahwa:
(1) Perlindungan dan bantuan seluas mungkin harus diberikan kepada
keluarga yang merupakan kelompok alamiah dan mendasar dari
masyarakat, terutama bagi pembentukannya dan selama keluarga ini
bertanggung jawab atas pemeliharaan dan pendidikan anak-anak yang
menjadi tanggungan.
(3) Tindakan perlindungan dan bantuan khusus harus diambil untuk
kepentingan semua anak dan orang muda tanpa diskriminasi apapun
karena alasan keturunan atau kondisi lainnya. Anak-anak muda harus
dilindungi dari eksploitasi ekonomi dan sosial. Pemanfaatan mereka dalam
pekerjaan yang merusak moral atau kesehatan atau yang membahayakan
kehidupan mereka atau yang sangat mungkin menghambat perkembangan
mereka secara normal harus dokenai sanksi hukum. Negara-negara juga
harus menetapkan batas umur minimal bagi anak-anak yang memasuki
pasaran kerja, sehingga mempekerjakan anak dibawah batas tersebut
dengan imbalan harus dilarang dan dikenai sanksi hukum
Pasal 12
(1) Negara-negara pihak pada kovenan ini mengakui hak setiap orang
untuk menikmati standar tertinggi yang dapat dicapai dalam hal
kesehatan fisik dan mental.
(2) Langkah-langkah yang akan diambil oleh negara-negara pihak pada
kovenan ini untuk mencapai perwujudan sepenuhnya hak ini, harus
meliputi hal-hal yang perlu untuk :
27

(a) Mengusahakan penurunan tingkat kelahiran mati dan kematian bayi
serta perkembangan anak yang sehat
3. Dalam Undang-Undang No 12 tahun 2005 tentang Pengesahan Kovenan
Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik
Pasal 14
(1) ”....akan tetapi apapun yang diputuskan dalam suatu perkara pidana
atau perdata harus diumumkan, kecuali bilamana kepentingan anak-
anak dibawah umur menentukan sebaliknya, atau bilamana
persidangan tersebut mengenai perselisihan perkawinan atau perwalian
anak-anak”.
(4) Dalam hal anak yang belum dewasa, prosedur yang dipakai harus
mempertimbangkan usia dan kelayakan bagi pemajuan rehabilitasinya.
Pasal 18
(4) Negara-negara pihak pada kovenan ini berjanji untuk menghormati
kebebasan orang tua dan jika ada, wali yang sah untuk memastikan
bahwa pendidikan agama dan moral bagi anak-anak mereka sesuai
dengan keyakinan mereka sendiri.
Pasal 23
(4) ”....Ketika perkawinan berakhir, harus dibuat ketentuan yang
diperlukan untuk melindungi anak-anak”.
Pasal 24
(1) Setiap anak, tanpa diskriminasi yang berkenaan dengan ras, warna kulit,
jenis kelamin, bahasa, agama, asal-usul kebangsaan atau sosial, harta benda
atau kelahira, berhak atas upaya-upaya perlindungan sebagaimana yang
dibutuhkan
(2) Setiap anak harus didaftarkan segera setelah lahir dan harus mempunyai
nama
(3) Setiap anak berhak memperoleh kewarganegaraan
4. Dalam Undang-Undang No 7 tahun 1984 tentang Pengesahan Konvensi
tentang Penghapusan Semua Bentuk Diskriminasi terhadap Perempuan
Hak dan tanggung jawab atas anak juga diatur melalui Undang-Undang No. 7
tahun 1984 antara lain:
28

Pasal 16
(1) Negara-negara pihak wajib melakukan upaya-upaya khusus untuk
menghapuskan semua bentuk diskriminasi terhadap perempuan dalam
semua masalah yang berhubungan dengan perkawinan dan hubungan
keluarga dan berdasarkan persamaan antara laki-laki dan perempuan,
terutama harus memastikan :
a) Hak dan tanggung jawab yang sama sebagai orang tua, terlepas dari
status perkawinan mereka, dalam hal yang berhubungan dengan anak
mereka; dalam setiap kasus maka kepentingan anak-anak harus
didahulukan;
b) Hak dan tanggung jawab yang sama dalam hal pemeliharaan,
pengawasan, perwalian dan pengangkatan anak, atau pranata-pranata
yang sama dimana terdapat konsep ini dalam perundang-undangan
nasional; dalam setiap kasus kepentingan anak-anak mereka harus
didahulukan.
(2) Pertunangan dan perkawinan seorang anak tidak boleh memiliki akibat
hukum, dan harus diambil semua tindakan yang diperlukan termasuk
perundang-undangan untuk menetapkan batas usia perkawinan dan untuk
mendaftarkan perkawinan pada kantor catatan sipil yang resmi.
5. Dalam Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 Tentang Perlindungan
Anak
Pasal 3
Perlindungan anak bertujuan untuk menjamin terpenuhinya hak-hak anak agar
dapat hidup, berkembang, dan berpartisipasi secara optimal sesuai dengan harkat
dan martabat kemanusiaan, serta mendapat perlindungan dari kekerasan, demi
terwujudnya anak Indonesia yang berkualitas, berakhlak mulia, dan sejahtera.
Pasal 4
Setiap anak berhak untuk dapat hidup, tumbuh, berkembang, dan berpartisipasi
secara wajar sesuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan, serta mendapat
perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi.
Pasal 5 ”Setiap anak berhak atas suatu nama sebagai identitas diri dan status
kewarganegaraan
29

Pasal 6 ”Setiap anak berhak untuk beribadah menurut agamanya, berpikir dan
berekspresi sesuai dengan tingkat kecerdasan dan usianya, dalam bimbingan
orang tua.
Pasal 7
(1) Setiap anak berhak untuk mengetahui orang tuanya, dibesarkan, dan diasuh
oleh orang tuanya sendiri.
(2) Dalam hal karena suatu sebab orang tuanya tidak dapat menjamin tumbuh
kembang anak, atau anak dalam keadaan terlantar maka anak tersebut
berhak diasuh atau diangkat sebagai anak asuh atau anak angkat oleh orang
lain sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku.
Pasal 8
Setiap anak berhak memperoleh pelayanan kesehatan dan jaminan sosial sesuai
dengan kebutuhan fisik, mental, spiritual, dan sosial.
Pasal 9
(1) Setiap anak berhak memperoleh pendidikan dan pengajaran dalam rangka
pengembangan pribadinya dan tingkat kecerdasannya sesuai dengan minat
dan bakatnya.
Pasal 10
”Setiap anak berhak menyatakan dan didengar pendapatnya, menerima, mencari,
dan memberikan informasi sesuai dengan tingkat kecerdasan dan usianya demi
pengembangan dirinya sesuai dengan nilai-nilai kesusilaan dan kepatutan.
Pasal 11
”Setiap anak berhak untuk beristirahat dan memanfaatkan waktu luang, bergaul
dengan anak yang sebaya, bermain, berekreasi, dan berkreasi sesuai dengan minat,
bakat, dan tingkat kecerdasannya demi pengembangan diri.
Pasal 12
”Setiap anak yang menyandang cacat berhak memperoleh rehabilitasi, bantuan
sosial, dan pemeliharaan taraf kesejahteraan sosial
Pasal 13
(1) Setiap anak selama dalam pengasuhan orang tua, wali, atau pihak lain mana
pun yang bertanggung jawab atas pengasuhan, berhak mendapat
perlindungan dari perlakuan:
30

a. diskriminasi;
b. eksploitasi, baik ekonomi maupun seksual;
c. penelantaran;
d. kekejaman, kekerasan, dan penganiayaan;
e. ketidakadilan; dan
f. perlakuan salah lainnya.
Pasal 14
Setiap anak berhak untuk diasuh oleh orang tuanya sendiri, kecuali jika ada alasan
dan/atau aturan hukum yang sah menunjukkan bahwa pemisahan itu adalah demi
kepentingan terbaik bagi anak dan merupakan pertimbangan terakhir.
Pasal 15
Setiap anak berhak untuk memperoleh perlindungan dari:
a. penyalahgunaan dalam kegiatan politik;
b. pelibatan dalam sengketa bersenjata;
c. pelibatan dalam kerusuhan sosial;
d. pelibatan dalam peristiwa yang mengandung unsur kekerasan; dan
e. pelibatan dalam peperangan.
Pasal 16
(1) Setiap anak berhak memperoleh perlindungan dari sasaran penganiayaan,
penyiksaan, atau penjatuhan hukuman yang tidak manusiawi
Pasal 17
(1) Setiap anak yang dirampas kebebasannya berhak untuk
a. mendapatkan perlakuan secara manusiawi dan penempatannya
dipisahkan dari orang dewasa;
b. memperoleh bantuan hukum atau bantuan lainnya secara efektif dalam
setiap tahapan upaya hukum yang berlaku; dan
c. membela diri dan memperoleh keadilan di depan pengadilan anak yang
objektif dan tidak memihak dalam sidang tertutup untuk umum.
Pasal 18
Setiap anak yang menjadi korban atau pelaku tindak pidana berhak mendapatkan
bantuan hukum dan bantuan lainnya

31

Pasal 21
Negara dan pemerintah berkewajiban dan bertanggung jawab menghormati dan
menjamin hak asasi setiap anak tanpa membedakan suku, agama, ras, golongan,
jenis kelamin, budaya dan bahasa, status hukum anak, urutan kelahiran anak, dan
kondisi fisik dan/atau mental
Pasal 22
Negara dan pemerintah berkewajiban dan bertanggung jawab memberikan
dukungan sarana dan prasarana dalam penyelenggaraan perlindungan anak.
Pasal 26
(1) Orang tua berkewajiban dan bertanggung jawab untuk: mengasuh,
memelihara, mendidik, dan melindungi anak; menumbuhkembangkan anak
sesuai dengan kemampuan, bakat, dan minatnya; dan mencegah terjadinya
perkawinan pada usia anak-anak.
(2) Dalam hal orang tua tidak ada, atau tidak diketahui keberadaannya, atau
karena suatu sebab, tidak dapat melaksanakan kewajiban dan tanggung
jawabnya, maka kewajiban dan tanggung jawab sebagaimana dimaksud
pada ayat (1) dapat beralih kepada keluarga, yang dilaksanakan sesuai
dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku.
Pasal 27
(1) Identitas diri setiap anak harus diberikan sejak kelahirannya.
(2) Identitas sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dituangkan dalam akta
kelahiran.
(3) Pembuatan akta kelahiran didasarkan pada surat keterangan dari orang yang
menyaksikan dan/atau membantu proses kelahiran.
(4) Dalam hal anak yang proses kelahirannya tidak diketahui, dan orang tuanya
tidak diketahui keberadannya, pembuatan akta kelahiran untuk anak tersebut
didasarkan pada keterangan orang yang menemukannya
Pasal 28
(1) Pembuatan akta kelahiran menjadi tanggung jawab pemerintah yang dalam
pelaksanaannya diselenggarakan serendah-rendahnya pada tingkat
kelurahan/desa.
32

(2) Pembuatan akta kelahiran sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) harus
diberikan paling lambat 30 (tiga puluh) hari terhitung sejak tanggal
diajukannya permohonan.
(3) Pembuatan akta kelahiran sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) tidak
dikenai biaya.
(4) Ketentuan mengenai tata cara dan syarat-syarat pembuatan akta kelahiran
sebagaimana dimaksud dalam ayat (1), diatur dengan peraturan perundang-
undangan.
Pasal 37
(1) Pengasuhan anak ditujukan kepada anak yang orang tuanya tidak dapat
menjamin tumbuh kembang anaknya secara wajar, baik fisik, mental,
spiritual, maupun sosial.
(2) Pengasuhan anak sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dilakukan oleh
lembaga yang mempunyai kewenangan untuk itu.
(3) Dalam hal lembaga sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) berlandaskan
agama, anak yang diasuh harus yang seagama dengan agama yang menjadi
landasan lembaga yang bersangkutan.
(4) Dalam hal pengasuhan anak dilakukan oleh lembaga yang tidak
berlandaskan agama, maka pelaksanaan pengasuhan anak harus
memperhatikan agama yang dianut anak yang bersangkutan.
(5) Pengasuhan anak oleh lembaga dapat dilakukan di dalam atau di luar Panti
Sosial.
(6) Perseorangan yang ingin berpartisipasi dapat melalui lembaga-lembaga
sebagaimana dimaksud dalam ayat (3), ayat (4), dan ayat (5).
Pasal 30
(1) Dalam hal orang tua sebagaimana dimaksud dalam pasal 26, melalaikan
kewajibannya, terhadapnya dapat dilakukan tindakan pengawasan atau
kuasa asuh orang tua dapat dicabut.
(2) Tindakan pengawasan terhadap orang tua atau pencabutan kuasa asuh
sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dilakukan melalui penetapan
pengadilan

33

Pasal 31
(1) Dalam hal orang tua anak tidak cakap melakukan perbuatan hukum, atau
tidak diketahui tempat tinggal atau keberadaannya, maka seseorang atau
badan hukum yang memenuhi persyaratan dapat ditunjuk sebagai wali dari
anak yang bersangkutan.
(2) Untuk menjadi wali anak sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dilakukan
melalui penetapan pengadilan
Pasal 33
(3) Wali yang ditunjuk sebagaimana dimaksud pada ayat (2) agamanya harus
sama dengan agama yang dianut anak
(4) Untuk kepentingan anak, wali sebagaimana dimaksud pada ayat (2) wajib
mengelola harta milik anak yang bersangkutan.
Pasal 34
Wali yang ditunjuk berdasarkan penetapan pengadilan sebagaimana dikamksud
dalam Pasal 33, dapat mewaliki anak untuk melakukan perbuatan hukum, baik di
dalam maupun di luar pengadilan untuk kepentingan yang terbaik bagi
Pasal 35
(1) Dalam hal anak belum mendapat penetapan pengadilan mengenai wali,
maka harta kekeyaan anak tersebut dapat diurus oleh balai harta
peninggalan atau lembaga lain yang mempunyai kewenangan untuk itu.
(2) Balai Harta Peninggalan atau lembaga lain sebagaimana dimaksud pada ayat
(1) bertindak sebagai wali pengawas untuk kepentingan anak.
(3) Pengurusan harta sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2) harus
mendapat penetapan pengadilan.
Pasal 36
(1) Dalam hal wali yang ditunjuk di kemudian hari tidak capak melakukan
perbuatan hukum atau menyalahgunakan kekuasaannya sebagai wali, maka
status perwaliannya dicabut dan ditunjuk orang lain sebagai wali melalui
penetapan pengadilan.
(2) Dalam hal wali meninggal dunia, ditunjuk orang lain sebagai wali melalui
penetapan pengadilan.

34

Pasal 37
Pengasuhan
Pengasuhan anak ditujukan kepada anak yang orang tuanya tidak dapat menjamin
tumbuh kembang anaknya secara wajar, baik fisik, mental, spiritual maupun
sosial.
Pasal 38
(1) Pengasuhan anak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 37, dilaksanakan tanpa
membedakan suku, agama, ras, golongan, jenis kelamin, etnik, budaya dan
bahasa, status hukum anak, urutan kelahiran anak, dan kondisi fisik dan/atau
mental.
(2) Pengasuhan anak sebagaimana dimaksud dalam ayat (1), diselenggarakan
melalui kegiatan bimbingan, pemeliharaan, perawatan, dan pendidikan
secara berkesinambungan, serta dengan memberikan bantuan biaya dan/atau
fasilitas lain, untuk menjamin tumbuh kembang anak secara optimal, baik
fisik, mental, spiritual maupun sosial, tanpa mempengaruhi agama yang
dianut anak.
Pasal 59
Pemerintah dan lembaga negara lainnya berkewajiban dan bertanggung jawab
untuk memberikan perlindungan khusus kepada anak dalam situasi darurat, anak
yang berhadapan dengan hukum, anak dari kelompok minoritas dan terisolasi,
anak tereksploitasi secara ekonomi dan/atau seksual, anak yang diperdagangkan,
anak yang menjadi korban penyalahgunaan narkotika, alkohol, psikotropika, dan
zat adiktif lainnya (napza), anak korban penculikan, penjualan dan perdagangan,
anak korban kekerasan baik fisik dan/atau mental, anak yang menyandang cacat,
dan anak korban perlakuan salah dan penelantaran.
Pasal 60
anak dalam situasi darurat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 59 terdiri atas 1.
anak yang menjadi pengungsi; (separated children); 2. anak korban kerusuhan;3.
anak dalam korban bencana alam;4. anak dalam situasi konflik bersenjata.
Pasal 61
Perlindungan khusus bagi anak yang menjadi pengungsi sebagaimana dimaksud
dalam Pasal 60 huruf a dilaksanakan sesuai dengan ketentuan hukum humaniter.
35

Pasal 62
Perlindungan khusus bagi anak korban kerusuhan, korban bencana, dan anak
dalam situasi konflik bersenjata sebagaimana dimaksud dalam Pasal 60 huruf b,
huruf c, dan huruf d, dilaksanakan melalui :1. Pemenuhan kebutuhan dasar yang
terdiri atas pangan, sandang, pemukiman, pendidikan, kesehatan, belajar dan
berekreasi, jaminan keamanan, dan persamaan perlakuan; dan
Pasal 63
Setiap orang dilarang merekrut atau memperalat anak untuk kepentingan militer
dan/atau lainnya dan membiarkan anak tanpa perlindungan jiwa.
Pasal 64
(1) Perlindungan khusus bagi anak yang berhadapan dengan hukum
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 59 meliputi anak yang berkonflik
dengan hukum dan anak korban tindak pidana, merupakan kewajiban dan
tanggung jawab pemerintah dan masyarakat.
Pasal 65
Perlindungan khusus bagi anak dari kelompok minoritas dan terisolasi
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 59 dilakukan melalui penyediaan prasarana
dan sarana untuk dapat menikmati budayanya sendiri, mengakui dan
melaksanakan ajaran agamanya sendiri, dan menggunakan bahasanya sendiri.
Pasal 66
Perlindungan khusus bagi anak yang dieksploitasi secara ekonomi dan/atau
seksual sebagaimana dimaksud dalam Pasal 59 merupakan kewajiban dan
tanggung jawab pemerintah dan masyarakat
Pasal 67
Perlindungan khusus bagi anak yang menjadi korban penyalahgunaan narkotika,
alkohol, psikotropika, dan zat adiktif lainnya (napza) sebagaimana dimaksud
dalam Pasal 59, dan terlibat dalam produksi dan distribusinya, dilakukan melalui
upaya pengawasan, pencegahan, perawatan, dan rehabilitasi oleh pemerintah dan
masyarakat.
Pasal 68
(1) Perlindungan khusus bagi anak korban penculikan, penjualan, dan
perdagangan anak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 59 dilakukan melalui
36

upaya pengawasan, perlindungan, pencegahan, perawatan, dan rehabilitasi
oleh pemerintah dan masyarakat.
Pasal 69
Perlindungan khusus bagi anak korban kekerasan sebagaimanadimaksud dalam
Pasal 59 meliputi kekerasan fisik, psikis, dan seksual dilakukan melalui upaya:
a. penyebarluasan dan sosialisasi ketentuan peraturan perundang-undangan
yang melindungi anak korban tindak kekerasan; dan
b. pemantauan, pelaporan, dan pemberian sanksi.
Pasal 70
(1) Perlindungan khusus bagi anak yang menyandang cacat sebagaimana
dimaksud dalam Pasal 59 dilakukan melalui upaya :
a. perlakuan anak secara manusiawi sesuai dengan martabat dan hak anak;
b. pemenuhan kebutuhan-kebutuhan khusus; dan
c. memperoleh perlakuan yang sama dengan anak lainnya untuk mencapai
integrasi sosial sepenuh mungkin dan pengembangan individu.
Pasal 71
(1) Perlindungan khusus bagi anak korban perlakuan salah dan penelantaran
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 59 dilakukan melalui pengawasan,
pencegahan, perawatan, dan rehabilitasi oleh pemerintah dan masyarakat.
6. Dalam Undang-undang Nomor 1 tahun 1974 Tentang Perkawinan
Pasal 1
Tentang Hukum Perkawinan
Perkawinan ialah ikatan lahir batin antara seorang pria dengan seorang wanita
sebagai suami istri dengan tujuan membentuk keluarga (rumah tangga) tang
bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa
Pasal 1 (h)
Perwalian
Perwalian adalah kewenangan yang diberikan kepada seseorang untuk melakukan
sesuatu perbuatan hukum sebagai wakil untuk kepentingan dan atas nama anak
yang tidak mempunyai kedua orang tua atau orang tua yang masih hidup, tidak
cakap melakukan perbuatan hukum.
Pasal 6
37

Syarat-syarat Perkawinan
a. Perkawinan harus didasarkan atas perjanjian kedua calon mempelai ;
b. Untuk melangsungkan perkawinan seorang yang belum mencapai umur 21
tahun harus mendapat izin kedua orang tua atau wali ;
c. Sepanjang hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu dari
yang bersangkutan tidak menentukan lain
Pasal 11
Pencatatan Perkawinan
Akta perkawinan yang telah ditandatangani oleh mempelai itu, selanjutnya
ditandatangni pula oleh kedua saksi dan pegawai pencatat yang menghadiri
perkawinan dan bagi yang melangsungkan perkawinan menurut agama Islam,
ditandatangni pula oleh walinya nikah atau yang mewakilinya
Pasal 45
Kedua orang tua wajib memelihara dan mendidik anak-anak mereka sebaik-
baiknya
Kewajiban orang tua yang dimaksud dalam ayat (1) pasal ini berlaku sampai anak
itu kawin atau dapat berdiri sendiri, kewajiban maka berlaku terus meskipun
perkawinan kedua orang tua putus
Pasal 49
(1) Salah satu atau kedua orang tua dapat dicabut kekuasaannya terhadap anak
atas permintaan orang tua lain, keluarga anak dalam garis lurus keatas dan
saudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yang berwenang dengan
putusan pengadilan dalam hal-hal:
(a) Ia sangat melalaikan kewajiban terhadap anaknya
(b) Ia berkelakuan buruk sekali
(2) Meskipun orang tua dicabut kekuasaannya, mereka masih tetap
berkewajiban untuk memberi biaya pemeliharaan kepada anak tersebut
Pasal 50
Anak yang belum mencapai umur 18 tahun atau belum pernah melangsungkan
perkawinan, yang tidak berada di bawah kekuasaan orang tua, berada di bawah
kekuasaan wali. Perwalian tersebut mengenai pribadi anak dan harta bendanya

38

Pasal 51
1. wali dapat ditunjuk oleh satu orang tua yang menjalankan kekuasaan orang
tua, sebelum ia meninggal, dengan surat wasiat atau dengan lisan dihadapan 2
orang saksi;
2. wali sedapat-dapatnya diambil dari keluarga anak tersebut atau orang lain
yang sudah dewasa berfikir sehat, adil, jujur dan berkelakukan baik ;
3. wali wajib mengurus anak yang di dawah penguasaanya dan harta bendanya
sebaik-baiknya dengan menghormati agama dan kepercayaan anak itu ;
4. wali wajib membuat daftar harta benda anak yang berada di bawah
kekuasaannya pada waktu memulai jabatannya dan mencatat semua
perubahan-perubahan harta benda anak atau anak-anak itu ;
5. wali bertanggung jawab tentang harta benda anak yang berada di bawah
perwaliannya serta kerugian yang ditimbulkan karena kesalahan atau
kelalaian.
Pasal 52
Terhadap wali berlaku juga Pasal 48 undang-undang ini ( “ Pasal 48 “ orang tua
tidak diperbolehkan memindahkan hak atau menggadaikan barang-barang tetap
yang dimiliki anaknya yang belum berumur 18 tahun atau belum melangsungkan
perkawinan kecuali apabila kepentingan anak itu menghendakinya” )
Pasal 54
Wali yang telah menyebabkan kerugian kepada harta benda anak yang berada
dibawah kekuasaannya, atas tuntutan anak atau keluarga anak tersebut dengan
keputusan pengadilan yang bersangkutan dapat diwajibkan untuk mengganti
kerugian tersebut.
7. Dalam Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi
Manusia
Pasal 56 ayat (2)
Dalam hal orang tua tidak mampu membesarkan dan memelihara anaknya dengan
baik maka anak tersebut boleh diasuh atau diangkat sebagai anak oleh orang lain
Pasal 57
(1) Setiap anak berhak untuk dibesarkan, dipelihara, dirawat, dididik, diarahkan
dan dibimbing kehidupannya oleh orang tua atau walinya sampai dewasa
39

(2) Setiap anak berhak untuk mendapatkan orang tua angkat atau wali
berdasarkan putusan pengadilan apabila kedua orang tua telah meninggal
dunia atau karena suatu sebab yang sah tidak dapat menjalankan
kewajibannya sebagai orang tua
(3) Orang tua angkat atau wali harus menjalankan kewajiban sebagai orang tua
yang sesungguhnya
Pasal 58
(1) Setiap anak berhak untuk mendapatkan perlindungan hukum dari segala
bentuk kekerasan fisik atau mental, penelantaran, perlakuan buruk, dan
pelecehan seksual selama berada dalam pengasuhan orang tua atau walinya,
atau pihak lain manapun yang bertangguing jawab atas pengasuhan anak
tersebut.
(2) Dalam hal orang tua, wali, atau pengasuh anak melakukan segala bentuk
penganiayaan fisik atau mental, penelantaran, perlakuan buruk, dan
pelecehan seksual termasuk pemerkosaan, dan atau pembunuhan terhadap
anak yang seharusnya dilindungi maka dikenakan pemberatan hukuman
8. Dalam Undang-undang Nomor 4 tahun 1979 tentang Kesejahteraan Anak
Pasal 2
(1) Anak berhak atas kesejahteraan, perawatan, asuhan dan bimbingan
berdasarkan kasih sayang baik dalam keluarganya maupun di dalam asuhan
khusus untuk tumbuh dan berkembang dengan wajar.
(2) Anak berhak atas pelayanan untuk mengembangkan kemampuan dan
kehidupan sosialnya, sesuai dengan kebudayaan dan kepribadian bangsa,
untuk menjadi warganegara yang baik dan berguna.
(3) Anak berhak atas pemeliharaan dan perlindungan yang baik semasa dalam
kandungan maupun sesudah dilahirkan
(4) Anak berhak atas perlindungan terhadap lingkungan hidup yang dapat
membahayakan atau menghambat pertumbuhan dan perkembangannya
dengan wajar
Pasal 4
(1) Anak yang tidak mempunyai orang tua berhak memperoleh asuhan oleh
negara atau orang atau badan.
40

Pasal 5
(1) Anak yang tidak mampu berhak memperoleh bantuan agar dalam
lingkungan keluarganya dapat tumbuh dan berkembang dengan wajar.
Pasal 8
Bantuan dan pelayanan, yang bertujuan mewujudkan kesejahteraan anak
menjadi hak setiap anak tanpa membeda-bedakan jenis kelamin, agama,
pendirian politik, dan kedudukan sosial.
Pasal 9
Orang tua adalah yang pertama-tama bertanggungjawab atas terwujudnya
kesejahteraan anak baik secara rohani, jasmani maupun sosial.
Pasal 10
(1) Orang tua yang terbukti melalaikan tanggungjawabnya sebagaimana
termaksud dalam Pasal 9, sehingga mengakibatkan timbulnya hambatan
dalam pertumbuhan dan perkembangan anak, dapat dicabut kuasa asuhnya
sebagai orang tua terhadap anaknya. Dalam hal itu ditunjuk orang atau
badan sebagai wali.
(2) Pencabutan kuasa asuh dalam ayat (1) tidak menghapuskan kewajiban orang
tua yang bersangkutan untuk membiayai, sesuai dengan kemampuannya,
penghidupan, pemeliharaan, dan pendidikan anaknya.
9. Dalam Kompilasi Hukum Islam (Intruksi Presiden RI No.1 Tahun 1991)
Pasal 77 (3)
Kewajiban suami istri terhadap anak
Suami istri memikul kewajiban untuk mengasuh dan memelihara anak-anak
mereka, baik mengani pertumbuhan jasmani, rohani maupun kecerdasannya dan
pendidikan agamanya
Pasal 105
Dalam hal terjadi perceraian, maka pemeliharaan anak yang belum mumayyiz
atau belum berumur 12 (dua belas) tahun adalah hak ibunya. Sementara
pemeliharaan anak yang sudah mumayyiz diserahkan kepada pilihan anak itu
sendiri untuk memilih di antara ayah atau ibunya sebagai pemegang hak
pemeliharaannya. Akan tetapi biaya pemeliharaannya ditanggung oleh ayahnya
Pasal 106
41

Orang tua berkewajiban merawat dan mengembangkan harta anaknya yang belum
dewasa atau di bawah pengampuan, dan tidak diperbolehkan memindahkan atau
menggadaikannya; kecuali karena keperluan yang mendesak, jika kepentingan dan
kemaslahatan anak itu menghendaki atau suatu kenyataan yang tidak dapat
dihindarkan lagi. Orang tua juga bertanggung jawab atas kerugian yang
ditimbulkan karena kesalahan dan kelalaiannya dari kewajiban tersebut
Pasal 107
Perwalian
(1) Perwalian hanya terhadap anak yang belum mencapai umur 21 tahun dan
atau belum pernah melangsungkan perkawinan.
(2) Perwalian meliputi perwalian terhadap diri dan harta kekayaannya.
(3) Bila wali tidak mampu berbuat atau lalai melaksanakan tugas perwaliannya,
maka Pengadilan Agama dapat menunjuk salah seorang kerabat untuk
bertindak sebagai wali atas permohonan kerabat tersebut.
(4) Wali sedapat-dapatnya diambil dari keluarga anak tersebut atau orang lain
yang sudah dewasa, berpikir sehat, adil, jujur dan berkelakuan baik atau
badan hukum.
Pasal 109
Pencabutan Perwalian
Pengadilan Agama dapat mencabut hak perwalian seseorang atau badan hukun
dan memindahkannya kepada pihak lain atas permohonan kerabatnya bila wali
tersebut pemabuk, penjudi, pembeoros, gila dan atau melalaikan atau
menyalahgunakan hak dan wewenangnya sebagai wali demi kepentingan orang
yang berada dibawah perwaliannya.
Pasal 110
Kewajian, larangan dan tanggung jawab wali
(1) wali berkewajiban mengurus diri dan harta orang yang berada di bawah
perwaliannya dengan sebaik-baiknya dan berkewajiban memberikan
bimbingan agama, pendidikan dan keterampilan lainnya untuk masa depan
orang yang berada di bawah perwaliannya.
(2) Wali dilarang mengikatkan, membebani dan mengasingkan harta orang
yang berada di bawah perwaliannya, kecuali bila perbuatan tersebut
42

menguntungkan bagi orang yang berada di bawah perwaliannya atau
merupakan suatu kenyataan yang tidak dapat dihindarkan.
(3) Wali bertanggung jawab terhadap harta orang yang berada di bawah
perwaliannya, dan mengganti kerugian yang timbul sebagai akibat
kesalahan atau kelalaiannya.
Pasal 111
Wali berkewajiban menyerahkan seluruh harta orang yang berada di bawah
perwaliannya, bila yang bersangkutan telah mencapai umur 21 tahun atau telah
kawin.
Pasal 171
Kewarisan
Yang dimaksud dengan:
1. hukum kewarisan adalah hukum yang mengatur tentang pemindahan hak
pemilikan harta peninggalan (tirkah) pewaris, menentukan siapa-siapa yang
berhak menjadi ahli waris dan berapa bagiannya masing-masing ;
2. pewaris adalah orang yang pada saat meninggalnya atau yang dinyatakan
meninggal berdasarkan putusan Pengadilan beragama Islam, meninggalkan
ahli waris dan harta peninggalan ;
3. ahli waris adalah orang yang pada saat meninggal dunia mempunyai
hubungan darah atau hubungan perkawinan dengan pewaris, beragama
Islam dan tidak terhalang karena hukum untuk menjadi ahli waris ;
4. harta peninggalan adalah harta yang ditinggalkan oleh pewaris baik yang
berupa harta benda yang menjadi miliknya maupun hak-haknya ;
5. harta warisan adalah harta bawaan ditambah bagian dari harta bersama
setelah digunakan untuk keperluan pewaris selama sakit sampai
meninggalnya, biaya pengurusan jenazah, pembayaran hutan dan pemberian
untuk kerabat.
6. Baitul maal adalah Balai harta keagamaan
10. Dalam Undang-Undang No 12 tahun 2006 tentang Kewarganegaraan
Republik Indonesia
Pasal 4
Warga Negara Indonesia adalah:
43

a. Setiap orang yang berdasarkan peraturan perundang-undangan dan/atau
berdasarkan perjanjian Pemerintah Republik Indonesia dengan negara lain
sebelum Undang-Undang ini berlaku sudah menjadi Warga Negara
Indonesia;
b. Anak yang lahir dari perkawinan yang sah dari seorang ayah dan ibu Warga
Negara Indonesia;
c. Anak yang lahir dari perkawinan yang sah dari seorang ayah Warga Negara
Indonesia dan ibu warga negara asing;
d. Anak yang lahir dari perkawinan yang sah dari seorang ayah warga negara
asing dan ibu Warga Negara Indonesia;
e. Anak yang lahir dari perkawinan yang sah dari seorang ibu Warga Negara
Indonesia, tetapi ayahnya tidak mempunyai kewarganegaraan atau hukum
negara asal ayahnya tidak memberikan kewarganegaraan kepada anak
tersebut;
f. Anak yang lahir dalam tenggang waktu 300 (tiga ratus) hari setelah ayahnya
meninggal dunia dari perkawinan yang sah dan ayahnya Warga Negara
Indonesia;
g. Anak yang lahir di luar perkawinan yang sah dari seorang ibu Warga
Negara Indonesia;
h. Anak yang lahir di luar perkawinan yang sah dari seorang ibu warga negara
asing yang diakui oleh seorang ayah Warga Negara Indonesia sebagai
anaknya dan pengakuan itu dilakukan sebelum anak tersebut berusia 18
(delapan belas) tahun atau belum kawin;
i. Anak yang lahir di wilayah negara Republik Indonesia yang pada waktu
lahir tidak jelas status kewarganegaraan ayah dan ibunya;
j. Anak yang baru lahir yang ditemukan di wilayah negara Republik Indonesia
selama ayah dan ibunya tidak diketahui;
k. Anak yang lahir di wilayah negara Republik Indonesia apabila ayah dan
ibunya tidak mempunyai kewarganegaraan atau tidak diketahui
keberadaannya;
l. Anak yang dilahirkan di luar wilayah negara Republik Indonesia dari
seorang ayah dan ibu Warga Negara Indonesia yang karena ketentuan dari
44

negara tempat anak tersebut dilahirkan memberikan kewarganegaraan
kepada anak yang bersangkutan;
m. Anak dari seorang ayah atau ibu yang telah dikabulkan permohonan
kewarganegaraannya, kemudian ayah atau ibunya meninggal dunia sebelum
mengucapkan sumpah atau menyatakan janji setia.
Pasal 5
(1) Anak Warga Negara Indonesia yang lahir di luar perkawinan yang sah,
belum berusia 18 (delapan belas) tahun atau belum kawin diakui secara sah
oleh ayahnya yang berkewarganegaraan asing tetap diakui sebagai Warga
Negara Indonesia.
(2) Anak Warga Negara Indonesia yang belum berusia 5 (lima) tahun diangkat
secara sah sebagai anak oleh warga negara asing berdasarkan penetapan
pengadilan tetap diakui sebagai Warga Negara Indonesia.
11. Dalam Dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata
Pasal 331
Perwalian umumnya
Dalam tiap perwalian, kecuali apa yang ditentukan dapalm pasal 351 dan 361,
hanyalah ada satu orang wali.
Perwalian terhadap anak-anak dari bapak dan ibu yang sama, sekedar anak-anak
itupun mempunyai seorang wali yang sama pula, harus dianggap sebagai satu
perwalian
Pasal 331 (a)
Perwalian mulai berlaku;
1. jika seorang wali diangkat oleh hakim dan pengangkatan itu terjadi dalam
kehadirannya, pada saat pengangkatan itu dilakukan, dan jika terjadi tidak
dalam kehadirannya, pada saat pengangkatan itu diberitahukan kepadanya.
2. jika wali diangkat oleh satu dari kedua orang tua, pada saat pengangkatan
itu karena meninggalnya yang mengangkat memperoleh kekuatan untuk
berlaku dan di yang diangkat menyatakan kesanggupannya menerima
keangkatan itu.
3. jika seorang perempuan bersuami diangkat menjadi wali, baik oleh hakim,
maupun oleh salah satu dari kedua orang tua, pada saat ia dengan bantuan
45

atau kuasa dari suaminya, atau dengan kuasa dari hakim, menyatakan
kesanggupannya menerima angkatan itu.
4. jika suatu perhimpunan, yayasan atau lembaga amal, tidak atas permintaan
atau kesanggupan sendiri, diangkat menjadi wali, pada saat mereka
menyatakan sanggup menerima angkatan itu.
5. dalam hal termasuk dalam pasal 358, pada saat pengesahan.
6. jika seorang menjadi wali karena hokum, pada saat terjadinya peristiwa
yang mengakibatkan perwaliannya.
Dalam segala hal, bilamana suatu pemberitahuan tentang pengangkatan wali
diatur oleh satu atau lain pasal, balai harta peninggalan berwajib,
menyelenggarakan pemberitahuan itu selekas-lekasnya.
Pasal 331 (b)
Jika terhadap anak-anak belum dewasa yang ada dibawah perwalian diangkat
seorang wali alin atau karena hukum orang lain menjadi wali, maka berakhirlah
perwalian yang pertama pada saat perwalian yang kedua mulai berlaku, kecuali
hakim menentukan saat yang lain
Pasal 331 (c)
Berakhirnya Perwalian
1. jika mereka yang belum dewasa, setelah berada dibawah suatu perwalian,
dipulangkan kembali dibawah kekuasaan orang tua, pada saat penetapan
untuk keperluan itu diberitahu kepada si wali
2. jika mereka belum dewasa, setelah berada dibawah suatu perwalian,
dipulangkan kembali dibawah kekuasaan orang tua menurut pasal 206b atau
232a, pada saat pemberian surat-surat pengesahan.
3. jika anak-anak belum dewasa luar kawin dan telah diakui menurut undang-
undang, disahkan pada saat berlangsungnya perkawinan yang
mengakibatkan absahnya anak-anak itu, atau saat pemberian surat-surat
pengesahan.
4. jika dalam hal teratur dalam 453, orang yang berada dibawah pengampuan,
memperoleh kembali kekuasaan orang tuanya, pada saat pengampuan itu
berakhir

46

Pasal 332
Peran Balai Harta Peninggalan
(1) Kecuali apa yang ditentukan dalam pasal berikut, tiap-tiap orang yang
berhubungan dengan bagian kedelapan dan kesembilan bab ini, tidak
dikecualikan atau berhak meminta diri dari perwalian, berwajib menerima
perwalian itu.
(2) Apabila orang diangkat menjadi wali menolak atau telah lalai menerima
perwalian itu, maka Balai Harta Peninggalan sebagai pengganti dan atas
tanggung jawab si wali itu, harus mengadakan tindakan-tindakan sementara
guna mengurus pribadi dan harta kekayaan anak-anak belum dewasa,
dengan cara seperti teratur dalam instruksi bagi Balai tersebut.
(3) Dalam hal yang demikian, si wali harus bertanggungjawab atas tindakan-
tindakan Balai, dengan tak mengurangi hak tuntutannya terhadapnya.
Pasal 830
Pewarisan Karena Kematian
Perawisan hanya berlangsung karena kematian
Pasal 874
Perwarisan karena wasiat
Segala harta peninggalan seorang yang meninggal dunia, adalah kepunyaan
sekalian ahli warisnya menurut undang-undang, sekadar terhadap itu dengan
surat wasiat tidak telah diambilnya sesuatu ketetapan yang sah.
Pasal 832
Menurut undang-undang yang berhak menjadi ahli waris ialah, para keluarga
sedarah, baik sah, maupun luar kawin dan si suami atau istri yang hidup terlama,
semua menurut peraturan tertera dibawah ini ;
Dalam hal, bilamana baik keluarga sedarah, Maupin si yang hidup terlama
diantara suami istri, tidak ada, maka segala harta peninggalan si yang meninggal,
menjadi milik Negara, yang mana berwajib akan melunasi segala utangnya,
sekadar harga harta peninggalan mencukupi untuk itu.
Pasal 852
Pewarisan para keluarga
47

Anak-anak atau sekalian keturunan mereka, biar dilahirkan dari lain-lain
perkawinan sekalipun, mewaris dari kedua orang tua, kakek, nenek atau semua
keluarga sedarah mereka selanjutnya dalam garis lurus keatas, dengan tiada
perbedaan antara laki-laki atau perempuan dan tiada perbedaan berdasarkan
kelahiran lebih dahulu. Mereka mewaris kepala demi kepala, jika dengan si
meninggal mereka bertaalian keluarga dalam derajat ke satu dan masing-masing
mempunyai hak karena diri sendiri; mereka mewaris pancang demi pancang, jika
sekalian mereka atau sekedar sebagian mereka bertindak sebagai pengganti


C. Anak dalam Tinjauan Sosiologis
Anak anak adalah generasi penerus keluarga, masyarakat, bangsa dan
negara harus dirawat, dibina, dan dibimbing agar dapat tumbuh kembang secara
wajar sesuai potensi yang dimiliki dengan tetap membela dan mempertahankan
identitas. Anak merupakan individu yang belum matang baik secara fisik, mental
maupun sosial dan oleh karena kondisinya yang rentan, tergantung dan
berkembang, anak lebih berisiko mendapatkan kekerasan dan eksploitasi
ketimbang orang dewasa. Di sisi lain anak adalah pemilik masa depan dan oleh
karenanya kita bertanggung jawab terhadap kelangsungan hidup, tumbuh
kembang dan kemampuan mereka untuk bisa berpartisipasi dalam pengambilan
keputusan yang mempengaruhi hidup mereka.
1. Masyarakat Hukum Adat
Masyarakat hukum adat adalah kesatuan manusia yang teratur, mempunyai
penguasa dan mempunyai kekayaan yang berwujud dan tidak berwujud dimana
para anggota kesatuan itu masing-masing mengalami kehidupan dalam
masyarakat sebagi hal yang wajar menurut kodrat alam (Ter Haar dalam Bushar
Muhammad, Asas-asas hukum Adat). Soerjono Soekanto menjelaskan bahwa
masyarakat hukum adat seperti di desa di Jawa, marga di Sumatera Selatan adalah
kesatuan-kesatuan kemasyarakatan yang mempunyai kelengkapan-kelengkapan
untuk sanggup berdiri sendiri yaitu mempunyai kesatuan lingkungan hidup
berdasarkan hak bersama atas tanah dan air bagi semua anggota. (Soerjono
Soekanto, Hukum Adat di Indonesia).
48

Berdasarkan dua pengertian diatas, paling tidak di beberapa wilayah
Indonesia, terdapat masyarakat hukum adat yang sudah diakui keberadaannya
secara formal dan bahkan terintegrasi dalam struktur pemerintahan yang resmi.
2. Pengasuhan anak
Anak-anak harus mendapatkan pemeliharaan dan pengasuhan yang layak
dan tugas utama untuk melaksanakan itu ada pada orang tua/keluarga. Dengan
demikian, sangat jelas bahwa tempat yang terbaik bagi anak untuk hidup, tumbuh
dan berkembang adalah bersama keluarganya. Untuk itu pemerintah dan juga
masyarakat harus mengambil langkah-langkah nyata dalam memastikan dan
mendorong keluarga untuk memberikan pengasuhan yang layak bagi anaknya.
Namun demikian ketika keluarga tidak berfungsi secara optimal dalam
memberikan pengasuhan yang layak maka harus dicarikan alternatif lain agar
anak tetap bisa tumbuh dan berkembang dengan baik. Konsep inilah yang disebut
sebagai pengasuhan alternatif. Pengasuhan alternatif ini bisa dilakukan oleh
seseorang, keluarga ataupun lembaga yang memenuhi persyaratan tertentu
berdasarkan ketentuan undang-undang yang berlaku. Model pengasuhannya bisa
berbasis keluarga maupun berbasis institusi. Namun apapun model pengasuhan
yang akan diambil, pengasuhan berbasis institusi adalah pilihan terakhir dari
semua pilihan yang tersedia karena tempat terbaik buat anak adalah dengan
keluarganya.

D. Tinjauan Umum tentang Perkawinan
1. Pengertian Perkawinan
Sudah menjadi kodrat Tuhan, bahwa dua orang manusia yang berlainan
jenis kelamin, yaitu laki – laki dan perempuan mempunyai keinginan yang sama,
untuk saling mengenal, mengamati, dan mencintai, bahkan mereka ini juga
mempunyai keinginan yang sama untuk melangsungkan perkawinan. Selain itu,
perkawinan adalah upaya yang dilakukan oleh sepasang mahkluk hidup berlainan
jenis untuk memperoleh keturunan demi melestarikan golongannya di atas muka
bumi ini. Perkawinan bagi manusia hal yang sakral, sangat dianjurkan dalam
agama, diatur dalam undang-undang pernikahan dan tentunya agar seorang
manusia yang diciptakan berpasangan-pasangan itu tidak hidup sendiri.
49

2. Perkawinan dalam Undang – Undang Nomor 1 Tahun 1974
Pengertian Perkawinan menurut UU No.1 tahun 1974 diatur dalam Pasal 1
yang berbunyi sebagai berikut:
Perkawinan adalah ikatan lahir – batin antara seorang pria dengan seorang wanita
sebagai suami dan isteri, dengan tujuan membentuk keluarga atau rumah tangga
yang bahagia dan kekal, berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.
Dalam Pasal 1 UU No.1 Tahun 1974, pengertian perkawinan menurut
Hukum Islam dan menurut UU tidaklah terdapat perbedaan yang prinsipiil, sebab
pengertian perkawinan menurut UU ialah ikatan lahir batin antara seorang pria
dengan seorang wanita sebagai isterinya dengan tujuan membentuk keluarga
(rumah tangga) yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.
Sesuai dengan landasan dasar falsafah Pancasila dan Undang – Undang
Dasar 1945, maka Undang – Undang tentang Perkawinan ini di satu pihak, harus
dapat mewujudkan prinsip – prinsip yang terkandung dalam Pancasila dan
Undang–Undang Dasar 1945. Sedangkan di lain pihak, harus dapat pula
menampung segala kenyataan yang hidup dalam masyarakat dewasa ini. Undang
– Undang Perkawinan ini telah menampung di dalamnya unsur – unsur dan
ketentuan –ketentuan Hukum Agamanya dan Kepercayaannya itu dari yang
bersangkutan.
Dalam Undang – Undang ini ditentukan prinsip – prinsip atau asas – asas
mengenai perkawinan dan segala sesuatu yang berhubungan dengan perkawinan,
yang telah disesuaikan dengan perkembangan dan tuntutan zaman. Asas – asas
atau prinsip – prinsip yang tercantum dalam Undang – Undang ini adalah sebagai
berikut:
a. Tujuan Perkawinan adalah membentuk keluarga yang bahagia dan kekal
untuk itu suami dan isteri saling membantu dan melengkapi agar masing
–masing dapat mengembangkan kepribadiannya membantu dan
mencapai kesejahteraan spirituil dan materiil.
b. Dalam Undang – Undang ini dinyatakan bahwa suatu perkawinan itu
adalah sah bilamana dilakukan menurut hukum masing - masing Agama
dan Kepercayaannya itu, dan di samping itu tiap – tiap perkawinan harus
dicatat menurut peraturan perundang – undangan yang berlaku.
50

Pencatatan tiap –tiap perkawinan adalah sama halnya dengan pencatatan
peristiwa – peristiwa penting dalam kehidupan seseorang misalnya
kelahiran, kematian yang dinyatakan dalam Surat – Surat Keterangan,
suatu akta resmi Notaris yang juga di muat dalam daftar pencatatan.
c. Undang – undang ini menganut asas monogami. Hanya apabila
dikehendaki oleh yang bersangkutan mengijinkannya, seorang suami
dapat beristeri lebih dari seorang isteri, meskipun hal itu dikehendaki
oleh pihak – pihak yang bersangkutan, hanya dapat dilakukan apabila
dipenuhi berbagai persyaratan tertentu dan diputuskan oleh Pengadilan.
d. Undang – undang ini menganut prinsip, bahwa calon suami – isteri itu
harus telah masak jiwa raganya untuk dapat melangsungkan perkawinan,
agar supaya dapat mewujudkan perkawinan secara baik. tanpa berakhir
pada perceraian dan mendapatkan keturunan yang baik dan sehat. Untuk
itu harus dicegah adanya perkawinan antara calon suami –isteri yang
masih di bawah umur. Di samping itu perkawinan juga mempunyai
hubungan dengan masalah kependudukan. Ternyata batas umur yang
lebih rendah bagi seorang wanita untuk kawin mengakibatkan laju
kelahiran yang lebih tinggi, berhubungan dengan itu maka Undang –
Undang ini menentukan batas umur untuk kawin baik bagi pria maupun
bagi wanita ialah 19 (sembilan belas) tahun bagi pria dan 16 (enam belas)
tahun bagi wanita.
e. Karena tujuan perkawinan adalah untuk membentuk keluarga yang
bahagia kekal dan sejahtera, maka Undang – Undang ini menganut
prinsip untuk mempersulit terjadinya perceraian. Untuk memungkinkan
perceraian harus ada alasan – alasan tertentu serta harus dilakukan di
depan sidang Pengadilan.
f. Hak dan kedudukan isteri adalah seimbang dengan hak dan kedudukan
suami baik dalam kehidupan rumah tangga maupun dalam pergaulan
masyarakat, sehingga dengan demikian segala sesuatu dalam keluarga
dapat dirundingkan dan diputuskan bersama oleh suami – isteri.
Lain halnya dengan Kitab Undang – Undang Hukum Perdata, sebab KUH
Perdata tidak mengenal definisi dari perkawinan. Perkawinan ialah pertalian yang
51

sah antara seorang laki – laki dan seorang perempuan untuk waktu yang lama, UU
memandang perkawinan hanya dari hubungan keperdataan demikian bunyi Pasal
26 Burgerlijk Wetboek. Artinya bahwa pasal tersebut hendak menyatakan bahwa
suatu perkawinan yang sah, hanyalah perkawinan yang memenuhi syarat - syarat
yang ditetapkan dalam Kitab Undang – Undang Hukum Perdata (Burgerlijk
Wetboek) dan syarat – syarat serta peraturan agama dikesampingkan.
50

Sedangkan tujuan dari perkawinan itu sendiri adalah membentuk keluarga
yang rapat hubungannya dengan keturunan, selain itu yang pula merupakan tujuan
dari perkawinan, pemeliharaan dan biaya pendidikan yang menjadi hak dan
kewajiban orang tua.
Tujuan perkawinan yang diinginkan oleh UU No.1 Tahun 1974 tidak hanya
melihat dari segi lahiriah saja, tapi juga merupakan suatu ikatan batin antara
suami dan isteri yang ditujukan untuk membentuk keluarga yang kekal,
berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.
3. Akibat Hukum Dari Perkawinan
Dalam setiap perkawinan pasti akan menimbulkan akibat – akibat hukum,
akibat perkawinan itu antara lain timbulnya hak dan kewajiban suami dan isteri,
hak dan kewajiban orang tua serta kekuasaannya dan di samping itu timbulnya
hak perwalian.
Seorang anak yang dilahirkan sebagai akibat dari suatu perkawinan, disebut
dengan anak sah. Anak sah sampai dia berusia dewasa, berada di bawah
kekuasaan orang tuanya, selama kedua orang tuanya itu masih terikat tali
perkawinan.
Dengan demikian kekuasaan orang tua itu berlaku mulai sejak saat lahirnya
seorang anak (dalam hal anak luar kawin yang disahkan). Sejak hari
pengesahannya itu berakhir pada saat anak itu menjadi dewasa atau telah menikah
atau pada waktu perkawinan orang tuanya itu berakhir pada saat itu menjadi
dewasa atau telah menikah atau pada waktu perkawinan orang tuanya itu berakhir
baik karena salah satu orang tuanya telah meninggal dunia atau karena perceraian.
Ada pula kemungkinan menurut Pasal 229 KUH Perdata (BW) selama
perkawinan bapak dan ibunya, setiap anak sampai mereka itu dewasa tetap

50 Soebekti, Pokok – Pokok Hukum Perdata, Jakarta: Intermasa, 2003, hal 23
52

bernaung di bawah kekuasaan mereka, sejauh mereka itu tidak dibebaskan atau
dipecat dari kekuasaannya itu.
Perwalian (Voogdij) adalah pengawasan tehadap anak yang di bawah umur,
yang tidak berada di bawah kekuasaan orang tua serta pengurusan benda atau
kekayaan anak tersebut diatas oleh undang – undang.
Dengan demikian, berada di bawah perwalian. Anak yang berada di bawah
perwalian, adalah:
a. Anak sah yang kedua orang tuanya telah dicabut kekuasaannya
sebagai orang tua.
b. Anak sah yang orang tuanya telah bercerai.
c. Anak yang lahir di luar perkawinan (naturlijk kind).
51

4. Putusnya Perkawinan
Salah satu bentuk pemutusan hubungan ikatan suami – isteri karena sebab –
sebab tertentu yang tidak memungkinkan lagi bagi suami – isteri untuk
meneruskan kehidupan rumah tangga disebut dengan thalaq.
Menurut ajaran Agama Islam, thalaq adalah perbuatan halal yang tidak
disukai oleh Allah. Sesuai dengan sabda Rasulullah dari Ibnu Umar yang
diriwayatkan oleh Abu Daud. Karena itu, asal hukum thalaq adalah haram, tetapi
karena ada illatnya, maka hukumnya menjadi diperbolehkan.
Akad Perkawinan jika dilihat dari segi pandangan Hukum Islam bukanlah
merupakan perdata semata, melainkan merupakan ikatan yang suci (mistqan
ghalidan) yang terkait dengan keimanan dan keimanan kepada Allah. Dengan
demikian ada segi dimensi ibadah dalam sebuah perkawinan. Untuk itu
perkawinan itu harus dipelihara dengan baik sehingga bisa abadi dan apa yang
menjadi tujuan perkawinan dalam Islam yakni terwujudnya keluarga yang
sejahtera (mawaddah wa rahmah ) itu dapat terwujud.
Namun seringkali apa yang menjadi tujuan dari perkawinan kandas di
perjalanan. Perkawinan harus putus di tengah jalan. Sebenarnya putusnya
perkawinan ini adalah merupakan suatu hal yang wajar, karena makna dasar dari
suatu akad adalah ikatan atau dapat juga dikatakan Perkawinan pada dasarnya
adalah sebuah kontrak. Konsekuensinya ia dapat lepas yang kemudian dapat

51 Soebekti, Ibid, hal 52
53

disebut dengan Talak. Makna dasar dari talak itu adalah melepaskan ikatan atau
melepaskan perjanjian.
52

5. Perceraian dan Akibat Hukumnya
Perkawinan hapus, jikalau salah satu pihak meninggal. Selanjutnya ia hapus
juga, jikalau salah satu pihak kawin lagi setelah mendapatkan izin hakim,
bilamana pihak yang lainnya meninggalkan tempat tinggalnya hingga sepuluh
tahun lamanya dengan tiada ketentuan nasibnya. Akhirnya perkawinan dapat
dihapuskan dengan perceraian.
Perceraian ialah, penghapusan perkawinan dengan putusan hakim, atau
tuntutan salah satu pihak dalam perkawinan itu. Undang –undang tidak
membolehkan perceraian dengan permufakatan saja antara suami – isteri, tetapi
harus ada alasan yang sah. Menurut Pasal 19 UU No.1 Tahun 1974 perceraian
dapat terjadi karena alasan – alasan:
a. Salah satu pihak meninggalkan pihak lain selama 2 ( dua ) tahun berturut –
turut tanpa izin pihak lain dan tanpa alasan yang sah atau karena hal lain
diluar kemampuannya;
b. Salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabuk, pemadat, penjudi
dan lain sebagainya yang sukar disembuhkan;
c. Salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 ( lima ) tahun atau atau
hukuman yang lebih berat setelah perkawinan berlangsung;
d. Salah satu pihak melakukan kekejaman atau penganiayaan berat yang
membahayakan pihak yang lain;
e. Salah satu pihak mendapatkan cacat badan atau penyakit dengan akibat
tidak dapat menjalankan kewajiban sebagai suami – isteri;
f. Antara suami dan isteri terus menerus terjadi perselisihan dan
pertengkaran dan tidak ada harapan akan hidup rukun lagi dalam rumah
tangga.
Perceraian membawa akibat hukum terhadap:
1. Harta Kekayaan
2. Anak (yaitu anak – anak yang belum dewasa).

52 Amiur Nuruddin dan Azhari Akmal Tarigan, Hukum Perdata Islam di Indonesia Study Kritis
Perkembangan Hukum Islam dari Fikih, UU No.1 Tahun 1874 sampai KHI , Jakarta: Prenada Media,
2004, hal 206
54

Pada Pasal 41 Undang – Undang Nomor. 1 Tahun 1974, menyatakan:
” Akibat putusnya perkawinan karena perceraian ialah:
a. Baik ibu atau bapak tetap berkewajiban memelihara dan mendidik anak –
anaknya, semata – mata berdasarkan kepentingan anak, bilamana ada
perselisihan mengenai penguasaan anak – anak, Pengadilan memberi
keputusannya.
b. Bapak yang bertanggung jawab atas semua biaya pemeliharaan dan
pendidikan yang diperlukan anak – anak itu; bilamana bapak dalam
kenyataan tidak dapat memberi kewajiban tersebut. Pengadilan dapat
menentukan bahwa ibu ikut memikul biaya tersebut.
c. Pengadilan dapat mewajibkan kepada bekas suami untuk memberikan
biaya penghidupan dan atau menentukan suatu kewajiban bagi bekas isteri.
Akibat dari putusnya perkawinan diatur dalam Pasal 41 UU No.1 Tahun
1974. Akibat putusnya perkawinan dapat dibedakan menjadi dua macam,
yaitu:
1. Akibat talak.
2. Akibat perceraian.
Bilamana perkawinan itu putus karena talak, maka bekas suami wajib:
1. Memberikan mut‟ah yang layak kepada bekas isterinya, baik berupa uang
atau benda, kecuali bekas isteri tersebut qobla al dukhul;
2. Memberikan nafkah, mas kawin, dan kiswah kepada bekas isteri selama
dalam masa iddah, kecuali bekas isteri telah dijatuhi talak ba‟in atau
nusyuz dalam keadaan tidak hamil;
3. Memberikan biaya hadhanah untuk anak – anaknya yang belum mencapai
umur 21 tahun.
Akibat putusnya perkawinan karena perceraian diatur dalam Pasal 156 UU
No.1 Tahun 1974. Ada tiga akibat putusnya perkawinan karena perceraian,
yaitu :
1. Terhadap anak – anak dan haknya ;
2. Terhadap harta bersama;
3. Terhadap mut‟ah.
55

Pasal 41 Undang – Undang No.1 tahun 1974 tentang Perkawinan, berbunyi
sebagai berikut:
Akibat putusnya perkawinan karena perceraian ialah :
a. Baik ibu maupun Bapak tetap berkewajiban memelihara dan
mendidik anak – anaknya, semata – mata berdasarkan kepentingan
anak, bilamana ada perselisihan mengenai penguasaan anak – anak,
Pengadilan memberi keputusannya.
b. Bapak yang bertanggung jawab atas semua biaya pemeliharaan dan
pendidikan yang diperlukan anak – anak itu; bilamana bapak dalam
kenyataan tidak dapat memberi kewajiban tersebut. Pengadilan
dapat menentukan bahwa ibu ikut memikul biaya tersebut.
c. Pengadilan dapat mewajibkan kepada bekas suami untuk
memberikan biayapenghidupan dan atau menentukan suatu
kewajiban bagi bekas isteri.
Undang – Undang Perkawinan mengatur hak dan kewajiban antara orang
tua dan anak yang menyangkut beberapa hal.
Pertama mengatur tentang kewajiban pemeliharaan dan pendidikan, bahwa
kedua orang tua wajib memelihara dan mendidik anak – anak mereka dengan
sebaik – baiknya. Kewajiban orang tua yang dimaksud dalam Pasal 45 (1) Undang
– Undang Perkawinan ini berlaku sampai anaknya anaknya menikah atau dapat
berdiri sendiri, kewajiban mana berlaku terus meskipun perkawinan diantara
kedua orang tua putus. Ketentuan ini diatur dalam Pasal 45 Undang – Undang
Perkawinan.
Kedua mengatur tentang kebalikannya, yakni kewajiban anak terhadap
orang tuanya, yaitu: Anak wajib menghormati orang tua dan menaati kehendak
mereka dengan baik. Jika anak telah dewasa, ia wajib memelihara menurut
kemampuannya, orang tua dan keluarga garis lurus ke atas, bila mereka itu
memerlukan bantuannya (Pasal 46 Undang – Undang Perkawinan).
Ketiga mengatur tentang adanya keharusan anak diwakili orang tua dalam
segala perbuatan hukum yang diatur dalam pasal 47 yaitu: Anak yang belum
mencapai umur 18 tahun (delapan belas tahun). Atau belum pernah
melangsungkan perkawinan ada di bawah kekuasaan orang tuanya selama mereka
56

tidak dicabut dari kekuasaannya. Orang tua mewakili anak tersebut mengenai
segala perbuatan hukum di dalam dan di luar pengadilan.
Keempat diatur di dalam Pasal 48 Undang – Undang Perkawinan yang
memuat bahwa: Orang tua tidak diperbolehkan memindahkan hak atau
menggadaikan barang – barang tetap yang dimiliki anaknya yang belum berumur
18 (delapan belas tahun) atau belum pernah melangsungkan perkawinan, kecuali
apabila kepentingan anak itu menghendakinya.
Kelima diatur dalam Pasal 49 Undang – Undang Perkawinan tentang adanya
kemungkinan pencabutan kekuasaan, yaitu: salah seorang atau kedua orang tua
dapat dicabut kekuasaannya terhadap seorang anak atau lebih untuk waktu yang
tertentu atas permintaan orang tua yang lain, keluarga anak dalam garis lurus
keatas dan saudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yang berwenang,
dengan keputusan pengadilan dalam hal – hal:
a. Ia sangat melalaikan kewajibannya terhadap anaknya.
b. Ia berkelakuan buruk sekali.
Meskipun orang tua dicabut kekuasaannya, mereka masih tetap
berkewajiban untuk memberikan biaya pemeliharaan kepada anak tersebut.
Khusus di dalam Hak dan Kewajiban antara Orang Tua dengan Anak yang diatur
dalam Undang – Undang Perkawinan mendapatkan perhatian dari Prof.Hazairin
53

dalam tinjauannya tentang hal tesebut bahwa istilah belum dewasa dijumpai
dalam Pasal 46 ayat ( 2 ) dan Pasal 49 ayat (1) apa arti dewasa tidak dijumpai
penjelasannya.
Menurut Pasal 45 kewajiban orang tua untuk memelihara dan mendidik
anak – anaknya berlaku sampai anak itu menikah atau berdiri sendiri. Sebaliknya
menurut Pasal 46, jika anak tersebut telah ” dewasa ” ia wajib memelihara
menurut kemampuannya orang tuanya apabila mereka memerlukan bantuannya.
Jelaslah bahwa ” dewasa ” itu dikaitkan kepada kemampuan dapat
membantu memelihara orang lain, yaitu membela keperluan hidup orang lain, hal
mana hanya mungkin jika si “dewasa” itu ialah orang yang sanggup memelihara
diri sendiri atau dapat berdiri sendiri yaitu tidak lagi tergantung hidupnya kepada
orang tuanya.

53
dalam gudangilmu.wordpress.com diakses tanggal 12 November 2011
57



E. Tinjauan Tentang Perwalian
1. Perwalian
Menurut hukum Indonesia, perwalian didefinisikan sebagai kewenangangan
untuk melaksanakan perbuatan hukum demi kepentingan,atau atas nama,anak
yang orang tuanya sudah meninggal, atau tidak mampu melakukan perbuatan
hukum. Undang-undang tentang perwalian mengatur tentang pengasuhan anak
yatim serta pengelolaan harta hak waris anak yatim tersebut. Ketentuan tersebut
diatur terutama dalam Undang-undang no. 1/1974 tentang Perkawinan dan
Kompilasi Hukum Islam. Hanya terdapat sedikit perbedaan antara hukum formal
dan hukum adat, karena keduanya didasarkan pada prinsip Islam.
Pengadilan berwenang untuk menunjuk wali apabila orang tua anak yang
bersangkutan telah meninggal atau tidak cakap melakukan perbuatan hukum.
Orang tua dapat dianggap tidak cakap melakukan perbuatan hukum jika dibawah
umur (dibawah 21 tahun),atau mengalami cacat fisik atau mental yang berat.
Hukum Indonesia menyatakan secara tidak langsung bahwa perwalian hanya
berlaku bagi anak yang kehilangan kedua orang tuanya.
Menurut hukum di Indonesia, seorang wali bertanggung jawab atas
kesejahteraan dan harta benda anak yang berada di bawah perwaliannya, termasuk
warisan. Namun, cara yang digunakan untuk mengelola perwalian pada
prakteknya, lebih rumit. Wali yang ditunjuk (biasanya laki-laki yang berasal dari
sanak keluarga dari pihak ayahnya) pada umumnya hanya bertanggung jawab
untuk mengelola harata benda anak di bawah perwaliannya. Untuk kesejahteraan,
atau pengasuhan sehari-hari anak biasanya akan diberikan kepada ibu si anak
tersebut, atau jika ibunya meninggal, biasanya perempuan dari pihak sanak
keluarga ibu.
Apabila kedua orang tua meninggal, maka dalam hal ini perempuan dari
sanak keluarga pihak ibu akan memegang peranan sebagai pengasuh utama,
sedangkan laki-laki dari sanak keluarga pihak ayah, biasanya seorang paman,
ditunjuk sebagai wali warisan/wali perkawinan.
58

Apabila seorang anak mempunyai warisan, seperti tanah atau uang, ada
kecendrungan yang lebih besar untuk mencari pengakuan perwalian secara formal
melalui sistem hukum yang formal. Hal ini sering dilakukan agar wali dapat
mempunyai akses terhadap harta benda yang diwariskan terhadap anak dibawah
perwaliannya, seperti rekening bank, atas nama anak tersebut. Agar hal ini dapat
dilakukan, dan agar perwalian dianggap sah menurut hukum, seorang wali harus
ditunjuk dan ditetapkan oleh pengadilan. Wali yang ditunjuk harus berasal dari
keluarga anak yatim. Jika tidak ada sanak keluarga yang dekat, seoraang dewasa
dari luar keluarga anak yatim dapat bertindak sebagai wali, asal orang tersebut
memenuhi persyaratan kesehatan dan kepribadian. Persyaratan tersebut termasuk
syarat bahwa wali harus seagama dengan agama yang dianut anak yang
diasuhnya.
Tidak ada ketentuan dalam hukum Indonesia yang mencegah penunjukan
perempuan sebagai wali atas anaknya sendiri, atau anak orang lain. Subekti
mengatakan bahwa apabila seorang ibu atau ayah meninggal, pasangannya yang
masih hidup secara otomatis berdasarkan undang-undang menjadi wali atas anak
yang berusia di bawah 18 tahun. Akan tetapi dalam prakteknya di Aceh hal
semacam itu tidak terjadi, dimana ada pendapat bahwa perempuan tidak dapat
ditunjuk sebagai wali. Akibatnya, apabila seorang ibu ingin mendapatkan
pengakuan formal atas statusnya sebagai wali, dia harus mengajukan permohonan
kepada Mahkamah Syar‟iyah.
Menurut Hamid Sarong
54
berdasarkan hukum adat, apabila seorang ayah
meninggal, ibu yang masih hidup secara otomatis menjadi wali dari anak-anak
yang masih hidup. Dia juga bertanggung jawab atas harta benda yang diwariskan
kepada anak, kecuali apabila dia dianggap tidak cakap untuk melakukan perbuatan
hukum. Dalam kasus tersebut perempuan diberi kewenangan atas harta benda
anak untuk menjamin bahwa anak itu diberi kewenangan atas harta bendanya dan
untuk menjamin bahwa anak itu mendapat pengasuhan yang tepat serta
perempuan tersebut tidak perlu bergantung pada keluarga suaminya yang telah
meninggal untuk mendapatkan bantuan keuangan.

54 Hamid Sarong “Wali Perempuan dan Perlindungan Anak di Nanggroe Aceh Darussalam, Makalah yang
dipresentasikan pada Lokakarya Perwalian Anak yang diselenggaran oleh Mahkamah Syar‟iyah Prov.
NAD, Putro Kande dan Unifem, Banda Aceh, 9-11 September 2005 dalam gudangilmu.wordpress.com
diakses tanggal 21 November 2011 jam 17.35 WIB
59

Badruzzaman Ismail
55
perempuan sebagai wali, (voogdij, maksudnya
tanggung jawab untuk melindungi, mengasuh dan mengelola harta benda anak
yang ditinggalkan oleh suaminya yang telah meninggal) dari perspektif adat,
sepenuhnya sesuai dengan Hukum Islam dimana perempuan mempunyai status
sama dengan laki-laki sebagai subyek hukum (personensrecht), supaya
perempuan dianggap mampu menurut hukum dan cakap melakukan perbuatan
hukum untuk menjadi wali, memberi perlindungan, pengawasan dan manfaat pada
waris anak.
2. Landasan Hukum Perwalian
Adapun landasan hukum mengenai perwalian, dapat dibagi dalam beberapa
kategori, diantara:
1) Landasan Hukum Menurut Syariat. Dalam menetapkan hukum dan
ketentuan mengenai perwalian, Islam merujuk kepada firman Allah SWT
mengenai pentingnya pemeliharaan terhadap harta, terutama pemeliharaan
terhadap harta anak yatim yang telah ditinggalkan oleh orang tuannya.
Dalam hal ini Allah berfirman: “Dan berikanlah kepada anak-anak yatim
(yang sudah dewasa) harta mereka, janganlah kamu menukar yang baik
dengan yang buruk, dan jangalah kamu makan harta mereka bersama
hartamu, sungguh (tindakan menukar dan memakan) itu adalah dosa yang
besar”.
56
Ayat ini menjadi suatu landasan dalam memelihara harta anak
yatim yang telah ditinggalkan orang orang tuanya atau ahli warisnya.
Dimana dalam ayat tersebut secarajelas menyatakan mengenai pemeliharaan
dan perlindungan terhadap harta sampai mereka telah cakap dalam
pengelolaannya (dewasa). Artinya jika anak-anak yatim tersebut belum
cakap hukum, maka pengelolaan harta tersebut harus dijaga dan dipelihara
oleh walinya. Hal ini sebagaimana kemudian dijelaskan pada ayat
berikutnya. Allah berfirman:


55 Hamid sarong, Ibid
56
QS.An-Nisa; ayat 2.
60

¦¡l.¯,¦´¸ _...´,l¦ ´_.> ¦:¸| ¦¡- l, _l>¸.l¦ ¿¸|· ,.`.·¦´, ¯¡·¸.¸. ¦´.:'¸ ¦¡`-·:! · ¯¡¸¸¯,l¸|
¯¡>´¡. ¦ ¸´¸ !>¡l´!. !·¦´¸`.¸| ¦´¸¦ .¸,´ ¸ ¿¦ ¦¸¸ ¸>, _.´¸ ¿l´ !,¸.s ¸¸±-.`.´ ,l ·
_.´¸ ¿l´ ¦¸,¸1 · ¯_´!´,l· ¸.¸·¸-.l!¸, ¦:¸| · ¯¡.- ·: ¯¡¸¸¯,l¸| ¯¡>´¡.¦ ¦¸.¸¸:! · ¯¡¸¸¯,l.
_±´´ ¸ ¸<!¸, !´,,¸.> ¸_¸

“Dan ujilah anak-anak yatim itu sampai mereka cukup umur untuk menikah.
Kemudian jika menurut pendapatmu mereka telah cerdas (pandai
memelihara harta), maka serahkanlah kepada mereka hartanya. Dan
janganlah kamu memakannya (harta anak yatim) melebihi batas kepatutan
dan (janganlah kamu) tergesa-gesa (menyerahkannya) sebelum mereka
dewasa. Barang siapa (diantara pemeliharaan itu) mampu, maka hendaklah
dia menahan diri (dari memakan harta anak yatim itu) dan barangsiapa
miskin, maka bolehlah dia makan harta itu menurut cara yang patut.
Kemudian, apabila kamu menyerahkan harta itu kepada mereka, maka
hendaklah kamu adakan saksi-saksi. Dan cukuplah Allah sebagai
pengawas”.
57


Selain adanya perintah untuk menjaga anak yatim tersebut, baik dalam
konteks penjagaan jiwa dan perkembangan mereka, juga penjagaan terhadap
harta mereka. Dan Allah sangat murka jika orang yang kemudian menjadi
wali tidak dapat menjaga dan memelihara harta tersebut. Hal ini
sebagaimana firman Allah SWT:
¿¸| _¸¸¦ ¿¡lé!, _´¡.¦ _...´,l¦ !.lL !..¸| ¿¡lé!, _¸· ¯¡¸¸¸.¡L, ¦´¸!.
_¯¡l`.´,.´ ¸ ¦¸,¸- . ¸¸¸¸

“Sesungguhnya orang-orang yang memakan harta anak yatim secara zalim,
sebenarnya mereka itu menelan api dalam perutnya dan mereka akan masuk
ke dalam api yang menyala-nyala (neraka)”.
58


Selain itu, dalam berbagai hadis Nabi Saw, juga telah menjelaskan
mengenai ketentuan dan dasar hukum mengenai perwalian. Nabi saw

57
QS. An-Nisa; Ayat 6
58
QS. An-Nisa; ayat 10
61

bersabda: “Jauhilah oleh kalian tujuh macam dosa yang membinasakan,
para sahabat bertanya, “Apa sajakah dosa-dosa itu ya Rasulullah?” Beliau
menjawab: “Mempersekutukan Allah, Sihir, Membunuh Jiwa yang
diharamkan oleh Allah kecuali dengan alasan yang hak, memakan riba,
memakan harta anak yatim, lari dari medan perang, menuduh berzina wanita
mukmin yang memelihara kehormatannya”.
59

Di dalam hadis lain Rasulullah juga menyatakan tentang kedudukan
hukum tentang perwalian. Nabi saw bersabda: “Sesungguhnya Nabi saw
memutuskan wali bagi anak perempuan Hamzah kepada saudara perempuan
ibunya, beliau bersabda: “Saudara perempuan ibu menempati kedudukan
ibu” (HR. Bukhari). Inilah landasan hukum dalam Al-Quran dan hadis Nabi
saw mengenai perwalian dalam Islam.
2) Landasan Hukum Menurut KHI dan UU No.1 Tahun 1974
Selain Al-Qur‟an dan hadis sebagai landasan ketentuan mengenai
perwalian. Dalam konteks sistem hukum Indonesia, landasan tersebut juga
telah diadopsi dalam KHI (Kompilasi Hukum Islam), landasan hukum
terhadap perwalian tersebut, diatur dalam BAB XV mengenai perwalian.
Pada Pasal 107 ayat (1-4) dinyatakan bahwa: “(1) Perwalian hanya terhadap
anak yang belum berumur 21 tahun dan atau belum pernah melangsungkan
perkawinan; (2) Perwalian meliputi perwalian terhadap diri dan harta
kekayaan; (3) Bila wali tidak mampu berbuat atau lalai melaksanakan tugas
perwaliannya, maka pengadilan agama dapat menunjuk salah seorang
kerabat untuk bertindak sebagai wali atas permohonan kerabattersebut, dan
(4) Wali sedapat-dapatnya diambil dari keluarga anak tersebut atau orang
lain yang sudah dewasa, berpikir sehat, adil, jujur dan berkelakuan baik,
atau badan hukum.”
60

Dalam sistem hukum Indonesia, wali memiliki tanggung jawab yang
bertujuan untuk memelihara akan kesejahteraan dari pada yang
diperwalikan, termasuk dalam pemeliharaan harta benda yang
dipertinggalkan. Hal ini sebagaimana dinyatakan dalam pasal 110 KHI,
yaitu:

59
HR Abu Hurairah, dalam Ringkasan Shahih Bukhari – Muslim (Nashiruddin Al-Bani). Jilid III, 2008
60
Kompilasi Hukum Islam, Pustaka Widyatama, 2004,. hal.52
62

a) Wali berkewajiban mengurus diri dan harta orang yang berada di bawah
perwaliannya dengan sebaik-baiknya dan berkewajiban memberikan
bimbingan agama, pendidikan dan ketrampilan lainnya untuk masa
depan orang yang berada dibawah perwaliannya;
b) Wali dilarang mengikat, membebani dan mengasingkan harta orang
yang berada di bawah perwaliannya, kecuali bila perbuatan tersebut
menguntungkan bagi orang yang berada di bawah perwaliannya atau
merupakan suatu kenyataan yang tidak dapat dihindari;
c) Wali bertanggung jawab terhadap harta orang yang berada di bawah
perwaliannya, dan mengganti kerugian yang timbul akibat kesalahan
dan kelalainnya;
d) Dengan tidak mengurangi ketentuan yang diatur dalam pasal 51 ayat (4)
UU No.1 tahun 1974, pertanggungjawaban wali tersebut ayat (3) harus
dibuktikan dengan pembukuan yang ditutup tiap tahun sekali.
Sementara dalam Pasal 51 Undang-Undang No.1 Tahun 1974
menyatakan bahwa:
a) Wali wajib mengurus anak yang berada dibawah kekuasaannya dan
harta bendanya sebaik baiknya dengan menghormati agama
kepercayaan anak itu;
b) Wali wajib membuat daftar harta benda anak yang berada dibawah
kekuasaannya pada waktu memulai jabatannya dan mencatat semua
peru bahan-perubahan harta benda anak tersebut;
c) Wali bertanggung jawab tentang harta benda anak yang berada dibawah
perwaliannya serta kerugian yang ditimbulkan kesalahan dan
kelalaiannya;
d) Larangan Bagi Wali.
Mengenai larangan bagi wali, telah diatur di dalam Pasal. 52 UU
No.1 tahun 1974 menyatakan bahwa wali tidak diperbolehkan
memindahkan hak atau menggadaikan barang-barang tetap yang
dimiliki anaknya yang belum berumur 18 tahun atau belum melakukan
perkawinan kecuali apabila kepentingan anak tersebut memaksa.
Ketentuan tersebut di atas menjadi landasan hukum yang mengikat
63

terhadap kedudukan dan wewenangan seorang wali dalam menjaga dan
atau memelihara baik jiwa dan harta anak yatim.
3) Landasan Hukum Menurut KUHPerdata
Sebagaimana telah disebutkan di atas bahwa landasan hukum tentang
perwalian dalam KUHPerdata telah disebutkan dalam pasal 330. Secara
umum, dalam KUHPerdata terdapat beberapa asas mengenai perwalian,
yaitu:
1. Asas Tak Dapat Dibagi-bagi (Ondeelbaarheid).
Pada tiap-tiap perwalian hanya ada satu wali, hal ini tercantum
dalam pasal 331 KUH Perdata. Asas tak dapat dibagi-bagi ini
mempunyai pengecualian dalam 2 hal, yaitu:
a) Dalam pasal 351 KUHPerdata disebutkan bahwa jika
perwalian itu dilakukan oleh ibu sebagai orang tua yang hidup
paling lama (Langs tlevendeouder), maka kalau ia kawin lagi
suaminya menjadi medevoogd atau wali serta;
b) Dalam pasal 361 KUHPerdata, dinyatakan bahwa jika sampai
ditunjuk pelaksanaan pengurusan (bewindvoerder) yang
mengurus barang-barang minderjarige diluar Indonesia.
2. Asas Persetujuan Dari Keluarga.
Asas persetujuan keluarga merupakan asas dimana keluarga harus
dimintai persetujuan tentang perwalian. Jika keluarga tidak ada maka
tidak diperlukan persetujuan pihak keluarga itu, sedang pihak
keluarga kalau tidak datang sesudah diadakan panggilan dapat
dituntut berdasarkan pasal 524 KUH Perdata.
Dalam KUHPerdata, juga mengatur tentang perwalian bagi seorang
perempuan. Dimana dalam pasal 332 b (1) dikatakan mengenai wewenang
wali: “perempuan bersuami tidak boleh menerima perwalian tanpa bantuan
dan izin tertulis dari suaminya." Namun jika suami tidak memberika izin,
maka bantuan dari pendamping (bijstand) itu dapat digantikan dengan
kekuasaan dari hakim. Hal ini sebagaimana dinyatakan dalam pasal332 b
ayat 2 KUHPerdata:
64

"Apabila si suami telah memberikan bantuan atau izin atau apabila ia kawin
dengan perempuan itu setelah perwalian bermula, sepertipun apabila si
perempuan tadi menurut pasal 112 atau pasal 114 dengan kuasa dari hakim
telah menerima perwalian tersebut, maka si wali perempuan bersuami atau
tidak bersuami, berhak melakukan segala tindakan-tindakan perdata
berkenaan dengan perwalian itu tanpa pemberian kuasa atau bantuan
ataupun juga dan atau tindakan-tindakan itupun bertanggung jawab pula".
Selain perwalian dalam bentuk perorangan, KUHPerdata juga mengatur
tentang perwalian yang dilakukan oleh badan hukum. Dalam pasal 355 ayat
2 KUH Perdata dinyatakan bahwa badan hukum tidak dapat diangkat
sebagai wali. Tetapi berkaitan dengan hal tersebut, sebuah perwalian yang
dilaksanakan oleh badan hukum harus diperintahkan oleh pengadilan. Hal
ini sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 365 a (1) KUH Perdata dinyatakan
bahwa: "dalam hal sebuah badan hukum diserahi perwalian maka panitera
pengadilan yang menugaskan perwalian itu ia memberitahukan putusan
pengadilan itu kepada dewan perwalian dan kejaksaan." Akan tetapi jika
pengurus badan hukum tersebut tidak dapat menjalankan kewajibannya
sebagai wali, maka badan tersebut dapat dicabut kewenangannya sebagai
wali.
Selain itu, pasal 379 KUHPerdata mengatur tentang golongan orang
yang tidak boleh menjadi wali, yaitu: (1) mereka yang sakit ingatan
(krankzninngen); (2)mereka yang belum dewasa (minderjarigen); (3)mereka
yang berada dibawah pengampuan; (4) mereka yang telah dipecat atau
dicabut (onzet) dari kekuasaan orang tua atau perwalian atau penetapan
pengadilan; (5) para ketua, ketua pengganti, anggota, panitera, panitera
pengganti, bendahara, juru buku dan agen balai harta peninggalan, kecuali
terhadap anak- anak atau anak tiri mereka sendiri.
4) Prosedur Pengangkatan Seorang Wali
Dalam pengangkatan seorang wali terhadap pengeleloaan dan
pemeliharaan jiwa dan harta seorang anak yatim, maka ada beberapa
prosedur pengangkatan yang harus dilakukan, yaitu:
65

(1) Untuk mendapatkan pengangkatan seorang wali, maka pemohon
terlebih dahulu harus memperoleh rekomendasi dari kepala desa.
Pemohon harus memohon kepada geuchik untuk mengeluarkan surat
yang menjelaskan hubungannya dengan anak dan merekomendasi
agar pemohon diakui secara resmi sebagai walinya.
(2) Memperoleh Persetujuan dari Camat: Pemohon harus pergi ke kantor
(Subdistrik) Kecamatan dan meminta camat (Sub-Distrik
Administrator) untuk mendukung aplikasi untuk perwalian. Camat
yang bisa menandatangani surat yang ada atau mengeluarkan surat
terpisah yang mendukung aplikasi perwalian.
(3) Permohonan dikirim ke Pengadilan: Pemohon harus mengambil
dokumen-dokumen tersebut ke kantor panitera pengadilan (panitera)
di tingkat kabupaten dan melampirkan surat yang menjelaskan
situasi. Hakim Ketua kemudian akan menunjuk seorang hakim untuk
mengadili kasus itu yang akan menetapkan tanggal dan waktu
sidang. Panitera akan menghubungi pemohon dan memberitahukan
tentang kapan sidang akan berlangsung. Sidang harus dilaksanakan
dalam waktu 30 hari dari tanggal permohonan diajukan kepada
pengadilan dan biasanya melalui acara cepat, dan bukan acara resmi
yang lengkap.
(4) Sidang di Pengadilan: Hakim akan meneliti permohonan dan
dokumentasi pendukung dan mendengar keterangan para saksi.
Pemohon harus membawa saksi-saksi seperti sanak keluarga,
anggota komunitas atau geuchik untuk memberi kesaksian yang
mendukung permohonan. Hakim akan memberikan penjelasan
tentang, tanggung jawab hak dan kewajiban wali terhadap anak. Jika
permohonan ini dikabulkan, maka hakim akan mengeluarkan
perintah tertulis (Penetapan surat) secara resmi menunjuk pemohon
sebagai wali dan akan memerintahkan wali untuk melaksanakan
tanggung jawab tertentu yang dipersyaratkan dalam hukum
Indonesia. Hakim dapat mewajibkan pemohon untuk menyediakan
inventarisasi harta dari anak. Bahkan apabila hakim tidak meminta
66

dokumen tersebut, seringkali bijaksana untuk melakukannya karena
hal ini akan memberikan perlindungan atas sengketa atau klaim masa
depan bahwa wali telah menyalahgunakan harta lingkungan mereka.
Menurut ketentuan hukum Islam, ada beberapa persyaratan yang harus
dipenuhi agar seseorang dapat dijadikan wali bagi anak-anak yang belum
atau tidak cakap bertindak secara hukum. Syarat yang dimaksud di
antaranya adalah:
(1) Orang yang telah cukup umur dan berakal serta cakap bertindak
hukum.
(2) Agama wali harus sama dengan agama anaknya.
(3) Memiliki sifat adil
(4) Mempunyai kemauan untuk bertindak dan memelihara amanah.
Menurut Pasal 51 (2) Undang-Undang nomor 1 tahun 1974 tentang
Perkawinan, seorang wali harus memiliki syarat:
(1) Dewasa
(2) Berpikiran sehat
(3) Adil
(4) Jujur
(5) Berkelakuan baik.
Dalam praktek, khusus di lingkungan Peradilan Agama, permohonan
perwalian itu selalu diajukan oleh keluarga anak tersebut sehingga yang
ditetapkan sebagai wali adalah dari keluarganya, bahkan tidak jarang pula
dari anggota keluarga yang hubungan kekerabatannya jauh. Hal ini sangat
tergantung pada kesiapan dan kemampuan si wali untuk mengurus
kepentingan anak yang dimaksud.
Dalam Pasal 50-54 UU No. 1 tahun 1974 dan Pasal 107-112 Kompilasi
Hukum Islam (KHI) yang mengatur tentang perwalian dapat disimpulkan
bahwa perwalian didefinisikan sebagai kewenangan untuk melaksanakan
perbuatan hukum demi kepentingan, atau atas nama anak yang orang tuanya
telah meninggal atau tidak mampu melakukan perbuatan hukum.
Sementara itu, perwalian dalam pengertian fiqh Islam terbagi 3, yakni:
(1) Perwalian jiwa(diri pribadi)
67

(2) Perwalian harta
(3) Perwalian jiwa dan harta.
Perwalian bagi anak yatim atau orang yang tidak cakap bertindak dalam
hukum seperti orang gila adalah perwalian jiwa dan harta. Ini artinya si wali
berwenang mengurus pribadi dan mengelola pula harta orang di bawah
perwaliannya
3. Kedudukan Anak dan Perwalian
Menurut ketentuan Undang – Undang Perwalian kedudukan anak secara
otentik (resmi dalam undang – undang) dan rinci. Pertama yang ditegaskan
adalah: anak yang sah adalah anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya
mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya. Kedudukan
anak tersebut di dalam ketentuan terdahulu selanjutnya akan diatur di dalam
Peraturan Pemerintah sedangkan ketentuan tersebut diatas diatur di dalam Pasal
42 dan Pasal 43 Undang –Undang Perkawinan.
Sedangkan di dalam Pasal 44 Undang – Undang Perkawinan dinyatakan
bahwa pihak suami dapat menggugat sahnya anak yang dilahirkan oleh isterinya
bilamana ia dapat membuktikan isterinya itu telah berzina dan anak itu sebagai
akibat dari perzinaan tersebut. Pengadilan memberikan keputusan tentang sahnya
atau tidaknya anak atas permintaan pihak yang berkepentingan.
61

Menurut Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3019
tidak memuat adanya penjelasan – penjelasan terhadap pasal – pasal yang
mengatur tentang kedudukan anak.
Di dalam penjelasan pasal – demi pasal disebutkan bahwa uraian pasal –
pasal tersebut cukup jelas. Keadaan ini menunjukkan bahwa masalah tentang
kedudukan anak cukup jelas berdasarkan Ketentuan Pokok Undang – Undang
Perkawinan yang telah disahkan pada tanggal 2 Januari 1974.
4. Perwalian Anak
Tentang perwalian anak dalam hukum di Indonesia diatur sebagai berikut:
Pertama dalam Undang – Undang Perkawinan mengatur pula masalah
perwalian yang diatur didalam Pasal 50 sampai dengan Pasal 54 Lembaran

61 Sudarsono, Hukum Perkawinan Nasional ( Jakarta: Rineka Cipta, 2005 ), hal 204
68

Negara Republik Indonesia Tahun 1974 nomor.1. Ketentuan tersebut sebagai
berikut:
(1) Anak yang belum mencapai umur 18 ( delapan belas ) tahun atau belum
pernah melangsungkan perkawinan.
(2) Perwalian itu mengenai pribadi anak yang bersangkutan maupun harta
bendanya. Ketentuan ini merupakan yang pertama yang erat berkaitan
anak di bawah umur 18 ( delapan belas ) tahun.
Kedua, Undang – Undang menetapkan atau mengatur tentang penunjukan
wali, kewajiban dan tanggung jawab sebagai seorang wali, meliputi :
(1) Wali dapat ditunjuk oleh satu orang tua yang menjalankan kekuasaan
orang tua, sebelum dia meninggal, dengan surat wasiat atau dengan lisan
di hadapan dua orang saksi.
(2) Wali sedapat – dapatnya diambil dari keluarga anak tersebut atau orang
lain yang sudah dewasa, berpikiran sehat, adil, jujur, dan berkelakuan
baik.
(3) Wali wajib mengurus anak yang di bawah penguasaannya dan harta
bendanya sebaik– baiknya dengan menghormati agama dan
kepercayaannya anak itu.
(4) Wali membuat daftar harta benda anak yang berada di bawah
kekuasaannya pada waktu memulai jabatannya dan mencatat semua
perubahan – perubahan harta benda anak atau anak – anak itu.
(5) Wali bertanggung jawab tentang harta benda anak yang berada di bawah
perwaliannya serta kerugian yang ditimbulkan karena kesalahan atau
kelalaiannya.
Ketiga, mengatur tentang larangan bagi wali untuk memindahkan hak,
menggadaikan barang – barang tetap milik anak yang berada di bawah
perwaliannya, bahwa terhadap wali berlaku juga Pasal 48 Undang – Undang ini.
Keempat mengatur tentang pencabutan kekuasaan wali yang dinyatakan:
Wali dapat dicabut dari kekuasaannya, dalam hal – hal yang tersebut dalam Pasal
49 Undang – Undang ini.( 2 ) Dalam hal kekuasaan seorang wali dicabut,
sebagaimana dimaksud pada ayat (1 ) pasal ini, oleh Pengadilan ditunjuk orang
lain sebagai wali.
69

Kelima, mengatur tentang kewajiban wali untuk mengganti kerugian
terhadap anak yang berada di bawah perwaliannya, yaitu: Wali yang telah
menyebabkan kerugian kepada harta benda anak yang berada di bawah
kekuasaannya, atas tuntutan anak atau keluarga anak tersebut dengan Keputusan
Pengadilan, yang bersangkutan dapat diwajibkan untuk mengganti kerugian
tersebut.
Perwalian yang diatur di dalam Undang – Undang Perwalian mulai Pasal 50
hingga Pasal 54 yang terdapat di dalam Lembaran Negara Republik Indonesia
Tahun 1974 nomor.1 berlaku dan mengikat seluruh bangsa Indonesia. Di samping
itu ada ketentuan yang mengatur pula tentang perwalian, yakni Kitab Undang –
Undang Hukum Perdata yang memiliki pandangan yang tajam terhadap seluruh
permasalahan hukum, terutama di bidang perwalian. Pengaturan tentang
Perwalian di dalam Kitab Undang – Undang Hukum Perdata dapat memberikan
penjelasan yang cukup rinci dan mendasar.
62

Sedangkan perwalian di dalam Hukum Perdata selalu dipandang sebagai
suatu pengurusan terhadap harta kekayaan dan pengawasan terhadap pribadi
seorang anak yang belum dewasa, sedangkan anak tersebut tidak berada di bawah
kekuasaan orang tua, keadaan tersebut tidak berada di bawah kekuasaan orang tua,
keadaan tersebut dinamakan perwalian.
Pengurusan wali terhadap harta kekayaan si anak telah diatur di dalam
undang undang otentik, yakni:
1) Sejak satu bulan berlangsungnya perwalian, maka ada keharusan untuk
melakukan hal – hal sebagaimana diatur di dalam Pasal 335 bahwa: dalam
waktu satu bulan setelah perwalian dimulai berjalan atau jika sepanjang
perwalian harta kekayaan si anak belum dewasa sangat bertambah, dalam
waktu satu bulan setelah mendapat tegoran untuk itu dari Balai Harta
Peninggalan, tiap – tiap wali, kecuali perkumpulan – perkumpulan,
yayasan – yayasan dan lembaga – lembaga amal tersebut dalam Pasal 335,
berwajib atas kerelaan Balai tersebut dan guna menjamin pengurusan
mereka, menaruh suatu ikatan jaminan ataupun memberi hipotek atau
gadai atau akhirnya menambah jaminan – jaminan yang telah ada. Atas

62 Sudarsono, Ibid, hal 204
70

tuntutan Balai Harta Peninggalan, hipotek itu harus didaftarkan. Dalam hal
ada perbedaan pendapat antara wali dan Balai tentang cukup atau tak
cukupnya jaminan yang dipertaruhkan. Pengadilan Negeri memutusnya
atas permintaan pihak yang teramat bersedia. Apabila harta kekayaan si
anak yang belum dewasa dianggapnya kurang. Balai berkuasa
membebaskan si wali dari kewajiban tersebut dalam ayat kesatu pasal ini,
namun bolehlah ia sewaktu – waktu menuntut pertaruhan jaminan menurut
ayat kesatu dan ketiga.
2) Adapun adanya keharusan mengadakan daftar perincian ditetapkan bahwa:
”Dalam waktu selama sepuluh hari setelah perwalian mulai berlaku, wali
harus menuntut pembukuan penyegelan sekiranya ini pernah terjadi, dan
segera dengan dihadiri oleh wali pengawas membuat atau menyuruh
membuat perincian akan barang – barang si belum dewasa. Daftar
Perincian barang – barang atau inventaris itu boleh juga dibuat di bawah
tangan, namun bagaimanapun soal keberesannya akan dikuatkan di bawah
sumpah oleh si wali sendiri di muka Balai Harta Peninggalan; maka
inventaris itu di buat di bawah tangan, maka surat itu harus diserahkan
kepada Balai.
3) Sedangkan yang berkenaan dengan perabot rumah tangga, maka Pasal 389
menentukan bahwa: ” Wali wajib menguasakan supaya dijual segala meja
kursi atau perabot rumah, yang mana pada permulaan atau selama
perwalian jatuh ke tangan kekayaan si belum dewasa, sepertipun segala
benda bergerak yang tidak memberikan hasil, pendapatan atau
keuntungan, terkecuali benda – benda itulah diantaranya, yang kiranya
dalam wujudnya boleh disimpan dnegan persetujuan Balai dan setelah
didengar atau dipanggil dengan sah si wali pengawas, sekiranya bukan
Balai sendiri yang menjadi wali pengawas, dan para keluarga sedarah atau
semenda.
4) Ada keharusan melakukan penjualan di muka umum apabila hal itu
berkaitan dengan ketentuan Pasal 390, yaitu: Bapak dan Ibu sekedar
mereka menurut undang – undang mempunyai hak nikmat hasil atas harta
kekayaan si belum dewasa, adalah terbebas dari kewajiban menjual meja –
71

kursi atau benda benda bergerak lainnya, jika mereka lebih suka
menyimpannya dengan maksud kelak akan memberikannya kembali
dalam wujudnya kepada si anak yang belum dewasa tadi.
Dalam hal demikian, haruslah mereka atas biaya sendiri menyuruh kepada
seorang ahli yang akan diangkat oleh seorang wali pengawas, dan akan
mengangkat sumpah juga dii depan Kepala Pemerintah Daerah, menaksir harga
sesungguhnya dari benda benda tersebut. Terhadap benda – benda mereka yang
sekiranya tidak akan dapat menyerahkannya kembali dalam wujudnya, mereka
harus menaruh dalam simpanan benda – benda itu seperti telah ditaksir.
Jadi, keharusan menjual tadi tidak berlaku jika perwalian itu dilakukan oleh
siayah atau si ibu yang berhak atas hak petik hasil atas harta kekayaan si anak,
untuk kemudian memberikan barang itu kepada si anak.
Demikian ketentuan pasal tadi dan menurut ketentuan Pasal 396 KUH
Perdata, ditentukan bahwa: ” Wali untuk kepentingan si anak tidak boleh
meminjam uang, menjual atau menggadaikan barang tidak bergerak bagi si anak,
dan tidak boleh juga ia menjual surat berharga dan piutang, kalau tidak dengan
izin Pengadilan. Selanjutnyua ditegaskan di dalam Pasal 395 bahwa: ”Di dalam
hal penjualan barang tidak bergerak itu diizinkan oleh pengadilan maka penjualan
itu harus dilakukan di muka umum. kecuali dalam keadaan yang luar biasa, dan
apabila hal itu untuk kepentingan sianak, maka Pengadilan dapat memberi izin
untuk penjualan di bawah tangan.
Undang – Undang mengatur adanya beberapa larangan di dalam Pasal 400
yang pada dasarnya ditentukan bahwa: Wali tidak boleh menyewa atau
mengambil dalam hak usaha ( pacht ) barang – barang si anak untuk kepentingan
diri sendiri tanpa izin pengadilan.
63

Sedangkan Pasal 401 menegaskan: Wali tidak boleh menerima warisan yang
jatuh pada si anak, kecuali dengan hak istimewa akan pendaftaran harta
peninggalan, ia tidak boleh menolak warisan tanpa izin dari Pengadilan.
Seorang wali erat kaitannya dengan Balai Harta Peninggalan sebagai wali
pengawas dalam dua hal yaitu:
a) Di dalam Pasal 372 dinyatakan:

63 Sudarsono, Ibid, hal 206
72

Tiap tahun wali pengawas harus meminta kepada setiap wali (kecuali
bapak dan ibu), supaya secara ringkas memberikan perhitungan tanggung
jawab dan supaya memperlihatkan kepadanya segala kertas – kertas andil dan
surat – surat berharga kepunyaan si belum dewasa. Perhitungan secara
ringkas itu akan dibuat di atas kertas tidak bermeterai dan diserahkan tanpa
sesuatu biaya, pun tanpa sesuatu bentuk hukum.
b) Demikian pula halnya diatur di dalam Pasal 404 bahwa: “Wali tidaklah
leluasa, dalam suatu perkara yang dimajukan terhadap si belum dewasa
menyatakan menerima putusan tanpa kuasa untuk itu dari Balai, dengan cara
seperti tersebut dalam permulaan Pasal yang lalu”. Tugas wali yang
menyangkut pribadi si anak secara otentik diatur di dalam Pasal 383 bahwa
setiap wali harus menyelenggarakan pemeliharaan dan pendidikan terhadap
pribadi si anak yang belum dewasa sesuai dengan harta kekayaannya, ia pun
harus mewakilinya dalam segala tindak perdata.
Dalam Kitab Undang – Undang Hukum Perdata dikenal ada tiga jenis
perwalian, yaitu:
1. Perwalian menurut Undang – Undang yang diatur dalam Pasal 345
KUHPerdata.
2. Perwalian dengan wasiat diatur di dalam Pasal 355 KUH Perdata.
3. Perwalian Datif diatur di dalam Pasal 359 KUH Perdata.
64

Perwalian menurut Undang – Undang diatur secara resmi atau otentik
dengan ketentuan bahwa: Apabila salah satu dari kedua orang tua meninggal
dunia, maka perwalian terhadap anak – anak kawin yang belum dewasa, demi
hukum dipangku oleh orang tua yang hidup lebih lama, sekadar ini tidak telah
dibebaskan atau dipecat dari kekuasaan orang tuanya.
Adapun perwalian dengan waiat diatur secara resmi di dalam undang –
undang yakni: Masing – masing orang tua yang akan melakukan kekuasaan orang
tua, atau wali bagi seorang anaknya atau lebih, berhak mengangkat seorang wali
bagi anak – anaknya itu, jika kiranya perwalian itu setelah dia meninggal dunia
maka demi hukum ataupun karena penetapan hakim menurut ayat terakhir Pasal
353, tidak harus dilakukan orang tua yang lain.

64 Sudarsono, Ibid, hal 210
73

Badan – badan hukum yang tidak boleh diangkat menjadi wali:
Pengangkatan dilakukan dengan wasiat, atau dengan akta notaris yang dibuat
untuk keperluan itu semata – mata.
Dalam hal itu boleh juga beberapa orang diangkatnya, yang mana menurut
nomor urut pengangkatan mereka, orang yang kemudian disebutnya akan menjadi
wali, bilamana orang yang tersebut sebelumnya tidak ada.
Undang – Undang telah mengatur secara otentik perwalian datif, yakni
“Bagi sekalian anak yang belum dewasa, yang tidak bernaung di bawah
kekuasaan orang tua dan perwaliannya tidak telah diatur dengan cara yang sah.
Pengadilan Negeri harus mengangkat seorang wali, setelah mendengar atau
memangil dengan sah para keluarga sedarah dan semenda”. Apabila pengangkatan
itu diperlukan berrdasarkan ketakmampuan untuk sementara waktu melakukan
kekuasaan orang tua atau perwalian, maka oleh pengadilan diangkat juga seorang
wali untuk waktu selama ketakmampuan itu ada. Atas permintaan orang yang
digantinya, wali itu boleh dipecat lagi, apabila alasan yang menyebabkan
pengangkatannya tidak ada lagi. Apabila pengangkatan itu diperlukan karena ada
atau tidak adanya si bapak atau ibu tak diketahui, atau karena tempat tinggal atau
kediaman mereka tidak diketahui, maka oleh pengadilan diangkat juga seorang
wali.
Atas permintaan orang yang digantinya, wali itu boleh dipecat lagi, apabila
alasan yang menyebabkan pengangkatannya tidak lagi ada. Atas permintaan ini
pengadilan mengambil ketetapannya, setelah mendengar atau memanggil dengan
sah akan peminta, si wali, wali pengawas, para keluarga atau semenda si belum
dewasa dan akan Dewan Perwalian sekiranya permintaan itu berkenaan dengan
perkawinan seorang anak luar kawin, maka pengadilan mengambil ketetapannya,
setelah mendengar atau memanggil dengan sah seperti yang telah tercantum
dalam Pasal 354 huruf a.
Permintaan dikabulkannya, kecuali ada yang menelantarkan si anak.
Terhadap pemeriksaan orang – orang itu ketentuan dalam ayat keempat Pasal 206
berlaku dengan penyesuaian sekedarnya.
Selama perwalian termaksud dalam ayat kedua dan ketiga berjalan
penunaian kekuasaan orang tua tertangguh. Dalam segala hal, bilamana harus
74

terjadi pengangkatan seorang wali maka, jika perlu oleh Balai Harta Peninggalan,
baik sebelum maupun setelah pengangkatan itu, diadakan tindakan – tindakan
seperlunya guna pengurusan diri dan harta kekayaan si belum dewasa, sampai
perwalian itu mulai berlaku kecuali adanya 3 jenis perwalian seperti yang telah
dijelaskan diatas, Undang – Undang mengatur juga tentang Wali pengawas.
Menurut Undang – Undang ditetapkan bahwa kewajiban wali pengawas
adalah mewakili kepentingan si belum dewasa, apabila ini bertentangan dengan
kepentingan si wali, dengan tidak mengurangi kewajiban – kewajiban yang
teristimewa dibebankan kepada Balai Harta Peninggalan dalam surat instruksinya,
tatkala Perwalian Pengawas itu diperintahkan kepadanya. Atas ancaman hukuman
mengganti biaya, kerugian dan bunga, Wali Pengawas berwajib memaksakan
kepada wali, membuat inventaris atau perincian barang – barang harta
peninggalan dalam segala warisan yang jatuh kepada si yang belum dewasa.
65

Di dalam masalah wali Pengawas ditetapkan beberapa hal yakni:
a. Mengurusi pengurus harta si anak oleh si wali yang menetapkan bahwa
atas ancaman hukuman mengganti biaya, rugi dan bunga. Balai Harta
Peninggalan wajib melakukan segala tindakan – tindakan yang diamaan
oleh Undang – Undang, agar setiap wali, pun kendati Hakim tidak
memerintahkannya, memberikan jaminan secukupnya, Setidak – tidaknya
wali itu menyelenggarakan pengurusan dengan cara seperti yang
ditentukan dalam Undang – Undang,
b. Ketentuan tersebut diatas dimuat dalam Pasal 371, sedangkan Pasal 372
menetapkan bahwa wali pengawas setiap tahun minta perhitungan
pertanggung jawaban secara singkat dari wali.
c. Wali Pengawas dapat menuntut pencatatan wali yang menegaskan bahwa
apabila seorang wali tidak mau melaksanakan apa yang diamarkan dalam
pasal lalu atau, apabila wali pengawas dalam perhitungan secara ringkas
itu mendapatkan tanda – tanda akan adanya kecurangan atau kealpaan
yang besar, maka haruslah wali pengawas menuntut pemecatan itu dalam
segala hal yang ditentukan dalam Undang – Undang ketentuan ini
termaktub dalam Pasal 373 KUH Perdata.

65 Sudarsono, Ibid, hal 212
75

d. Wali Pengawas dapat mengajukan ke pengadilan untuk mengangkat wali
baru sesuai dengan ketentuan Pasal 375 bahwa: “Jika perwalian terluang
atau ditinggalkan karena ketakhadiran si wali, atau pula jika untuk
sementara waktu si wali tak mampu menunaikan tugasnya, maka atas
ancaman mengganti biaya, kerugian dan bunga, wali pengawas harus
mengajukan permintaan kepada pengadilan akan pengangkatan wali baru
atau wali sementara”.
Perwalian Pengawas mulai dan berakhir pada sesaat dengan mulai dan
berakhirnya perwalian. Sedangkan perwalian pada umumnya berakhir apabila:
1. Anak yang berada di bawah perwalian telah dewasa.
2. Anak meninggal dunia,
3. Wali meningal dunia.
4. Wali dipecat dari perwalian.
66

5. Hak-Hak Anak dari Orang Tua
Anak-anak adalah manusia masa depan yang dilahirkan setiap ibu yang
„hitam putihnya‟ adalah ditentukan oleh orang tua dalam mendidiknya. Oleh
karena itu, setiap anak berhak memperoleh hak-haknya dari kedua orang tuanya
untuk membentuk dirinya menjadi manusia yang tanggap dalam menghadapi
hidup dimasa depan. Faktor lingkungan turut juga menentukan pertumbuhan anak
tersebut. Sebagaimana dijelaskan dalam pasal 25 ayat 1 dan 2 UDHR (Undang-
Undang Hukum Rublik) yang berbunyi:
1. Setiap orang berhak akan taraf hidup yang memadai baik kesehatan dan
kesejahteraan dirinya sendiri maupun keluarganya termasuk sandang
pangan dan peralatan kesehatan serta pelayanan-pelayanan sosial dan
jaminan sosial pada waktu mengalami pengangguran, sakit, cacat, menjadi
janda, usia lanjut atau mengalami kekurangan mata pencaharian diluar
kemampuan.
2) Ibu-ibu dan anak-anak berhak untuk memperoleh perawatan dan bantuan
khusus. Semua anak baik yang dilahirkan di dalam maupun di luar
pernikahan harus memperoleh perlindungan sosial yang sama.
67


66 Sudarsono, Ibid, hal 213-214 ;
67 Achmad Baiquni. Al-Qur’an dan Hak-hak Asasi Manusia. Yogyakarta: Dana Bhakti Prima Yasa, hal. 76.
76

Begitu juga dalam pasal 26 ayat 3 UDHR berbunyi “Orang tua mempunyai
hak utama untuk memilih macam pendidikan yang akan diberikan kepada
anaknya.
Sedangkan CD (Cairo Declaration) menjamin hak setiap anak untuk
mendapat perlakuan dan pendidikan sebaik-baiknya. Sebagaimana dijelaskan
dalam pasal 7 CD bahwa “Sejak anak dilahirkan, ia mempunyai hak-hak dari
orang tuanya, seperti keperluan perawatan, pendidikan bimbingan moral serta
kebutuhan hidupnya.
68

Menurut arif gosita yang memiliki pengertian atau arti yang tepat mengenai
perlindungan anak, maka kita diharapkan bersikap dan bertindak tepat pula dalam
menghadapi dan mengatasi permasalahan yang berkaitan dengan perlindungan
anak.
Pengertian yang tepat dalam melaksanakan perlindungan anak, berdasarkan
kebijaksanaan dan perencanaan kerja yang lebih baik dan dapat dilaksanakan.
Oleh sebab itu apabila kita mau mengetahui adanya perlindungan anak yang baik
atau buruk, tepat atau tidak tepat, maka kita harus memperhatikan fenomena yang
relevan, yang mempunyai peran penting dalam kegiatan perlindungan anak.
Dengan demikian akan dapat terwujud tujuan dari perlindungan anak sesuai
dengan harapan dan perundangundangan yang berlaku.


68 Achmad Baiquni , Ibid, hal 89
77

BAB III
METODOLOGI PENELITIAN

Penelitian merupakan suatu kegiatan ilmiah yang berkaitan dengan analisis
dan konstruksi, yang dilakukan secara metodologis, sistematis, dan konsisten.
Metodologis berarti sesuai dengan metode atau secara tertentu; sistematis adalah
berdasarkan suatu sistem, sedangkan konsisten berati tidak adanya hal-hal yang
bertentangan dalam suatu kerangka tertentu. Untuk memperoleh data yang
diperlukan dalam penyusunan suatu penulisan tesis yang memenuhi syarat baik
kualitas maupun kuantitas, maka dipergunakan metode penelitian tertentu. Oleh
karena penelitian adalah suatu sarana pokok dalam pengembangan ilmu
pengetahuan dan teknologi bertujuan untuk mengungkapkan kebenaran secara
sistematis, metodologis, dan konsisten, karena melalui proses penelitian tersebut
diadakan analisis dan konstruksi terhadap data yang telah dikumpulkan dan
diolah.
Soerjono Soekanto mengemukakan bahwa metode penelitian adalah
69
:
1. Suatu tipe pemikiran yang dpergunakan dalam penelitian dan
penilaian.
2. Suatu teknik yang umum bagi ilmu pengetahuan
3. Cara tertentu untuk melakukan suatu prosedur
Adapun metode penelitian yang digunakan dalam penelitian ini terdiri dari:
A. Metode Pendekatan
Metode pendekatan digunakan dalam penulisan tesis ini adalah pendekatan
yuridis normatif. Penelitian dengan metode yuridis normatif adalah penelitian
hukum yang dilakukan dengan cara meneliti bahan pustaka atau data sekunder
belaka.
70

Pada penelitian hukum normatif, bahan pustaka merupakan data dasar yang
dalam penelitian digolongkan sebagai sebagai data sekunder. Dengan demikian
jenis data yang diperoleh adalah data sekunder. Hal ini terjadi karena sifat dari

69 Soerjono Soekanto, Pengantar Penelitian Hukum, Jakarta: UI Press, 2007, hal. 21
70 Soerjono Soekanto dan Sri Mamuji, Penelitian Hukum Normatif Suatu Tinjauan Singkat, Jakarta: PT.
RajaGrafindu Persada, 2001, hal.13
78

penelitian yang dilakukan adalah berupa penelitian normatif, sehingga metode
kepustakaanlah yang paling sesuai dengan sifat penelitian ini.
Metode pendekatan di atas digunakan dengan mengingat bahwa
permasalahan yang diteliti berkisar pada peraturan perundang-undangan yaitu
hubungan peraturan satu dengan peraturan lainnya serta kaitannya dengan
penerapan dalam praktek. Pada metode yuridis normatif yang dilakukan penulis
terdapat segi yuridis dan segi normatif. Pendekatan yuridis adalah suatu
pendekatan yang mengacu pada hukum dan peraturan perundang-undangan yang
berlaku
71

Segi yuridis terletak pada penggunaan pendekatan-pendekatan pada prinsip-
prinsip dan asas-asas hukum dalam meninjau, melihat serta menganalisa
permasalahan. Faktor-faktor yurdisnya adalah peraturan atau norma-norma hukum
berhubungan dengan buku-buku atau literatur-literatur yang digunakan untuk
menyusun penulisan hukum ini berkisar pada hukum harta dalam perkawinan
sebagai disiplin ilmu hukum.
Sedangkan pendekatan normatif adalah pendekatan yang dilakukan dengan
cara meneliti bahan pustaka atau data sekunder terhadap asas-asas hukum serta
studi kasus yang dengan kata lain sering disebut sebagai penelitian hukum
perpustakaan
72

B. Spesifikasi Penelitian
Spesifikasi yang digunakan dalam penelitian ini adalah deskriptif analitis.
Metode deskriptif adalah prosedur pemecahan masalah yang diselidiki dengan
menggambarkan atau meluluskan keadaan objek penelitian pada saat sekarang
berdasarkan fata-fakta yang tampak atau sebagaimana adanya. Selanjutnya
dilakukan analisis melalui peratura-peraturan yang berlaku dikaitkan dengan teori-
teori hukum, pendapat sarjana, praktisi, dan praktek pelaksanaan hukum yang
berkaitan dengan masalah akta perjanjian kawin yang terkait dengan harta dalam
perkawinan.



71 Roni Hanitjo Soemitro, Metodologi Penelitian Hukum dan Jurimetri, Jakarta: Ghalia Indonesia, 1982,
hal. 20.
72 Soerjono Soekanto dan Sri Makudji, Op.Cit; hal.18.
79

C. Sumber dan Jenis Data
Sumber dan jenis data yang digunakan dalam penelitian ini adalah data
perimer dan sekunder diantaranya:
a) Bahan Hukum Primer
1) Kitab Undang-Undang Hukum Perdata;
2) Reglemen Acara Perdata (Rv);
3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan;
4) Instruksi Presiden Nomor 1 Tahun 1991 Tentang Kompilasi Hukum
Islam di Indonesia;
5) Dan Undang-Undang Terkait dengan Penelitian ini.
b) Bahan-bahan hukum sekunder, yaitu bahan-bahan yang erat hubungannya
dengan bahan hukum primer, yang dapat membantu menganalisis bahan-
bahan hukum primer yaitu:
1) Referensi dan buku yang berkaitan dengan masalah yang diteliti;
2) Hasil karya ilmiah para sarjana;
3) Hasil-hasil penelitian.
c) Bahan Hukum Tersier, yaitu bahan hukum memberikan petunjuk dan
informasi terhadap bahan hukum primer dan sekunder yaitu:
1) Kamus hukum;
2) Ensiklopedi;
3) Media cetak dan elektronik.
D. Tehnik Pengumpulan Data
Pengumpulan data dilakukan sebagai berikut:
1) Studi Dokumen
Yaitu melakukan penelitian terhadap dokumen-dokumen yang erat
kaitannya dengan objek penelitian guna mendapatkan landasan teoritis
dan memperoleh informasi dalam bentuk ketentuan formal dan melalui
naskah resmi yang ada.
2) Wawancara
Yaitu mengadakan tanya jawab secara langsung kepada pihak-pihak
yang ada kaitannya dengan objek penelitian dalam penyusunan tesis ini.

80

E. Teknik Analisis Data
Penulis menggunakan data sekunder berupa dokumen terkait dengan
permasalahan yang akan di teliti. Analisis data primer dan sekunder yang
diperoleh dari penelitian yang sifatnya deskriptif analisis dengan pendekatan
yuridis empiris, dilakukan secara yuridis kualitatif melalui penafsiran dan
abstraksi, untuk selanjutnya penulis akan mendeskripsikan sesuai dengan tujuan
penelitian.

81

BAB IV
HASIL PENELITIAN DAN PEMBAHASAN

A. Pelaksanaan Hak Perwalian Anak sebagai akibat Putusnya Perkawinan
1. Timbulnya Perwalian
Dalam suatu perkawinan, antara pria dan wanita timbul anak–anak. Orang
tuanyalah yang wajib mengatur serta mengurus kepentingan anak–anaknya serta
wajib melindungi kepentingan anak tersebut.
Perwalian itu sendiri timbul apabila orang tuanya tidak sanggup untuk
mengurus kepentingan si anak. Dalam KUH Perdata latar belakang tentang
pengaturan perwalian dalam KUH Perdata tiada lain adalah agar kepentingan si
anak yang berada di bawah Perwalian tidak dirugikan atau memperoleh jaminan
yang cukup dari walinya, terutama perihal pemeliharaan diri dan pengurusan harta
bendanya.
Perwalian menurut UU Perkawinan mencakup pribadi maupun harta benda
si anak. Perwalian ini terjadi mungkin disebabkan karena orangnya tidak mampu,
orang tua tersebut dalam pengampuan (curatele), orang tua bercerai dan mungkin
disebabkan karena orang tua meninggal dunia dan apabila orang tua masih
sanggup tidak mungkin ada perwalian.
Perwalian dalam istilah Fiqh disebut wilayah yang berarti pengusaan dan
perlindungan. Jadi arti perwalian menurut Fiqh ialah penguasaan penuh yang
diberikan oleh agama kepada seseorang untuk menguasai dan melindungi orang
atau barang
73
.
Penguasaan dan perlindungan ini disebabkan oleh:
a) Pemilikan atas barang atau orang, seperti perwalian atas budak
yang dimiliki atau barang-barang yang dimiliki.
b) Hubugan kerabat atau keturunan, perwalian seseorang atau
keturunan, seperti perwalian seseorang atas salah seorang
kerabatnya atau anak-anaknya.
c) Karena memerdekakan budak, seperti perwalian seseorang atas
budak-budak yag telah dimerdekakan.

73
Soemiati, SH, 1986, Hukum Perkawinan Islam dan Undang-Undang Perkawinan, Jogjakarta:
Liberti, hal. 41.
82

d) Karena pengangkatan, seperti perwalian seseorang kepala negara
atas rakyatnya atau perwalian seseorang pemimpin atas orang-
orang yang dipimpinnya.
74

2. Faktor-faktor Penyebab Putusnya Perkawinan
Menurut data dari Pengadilan Agama Jember yang peneliti dapatkan,
jumlah perceraian mengalami peningkatan dari tahun ke tahun. Pada tahun 2010
jumlah perkara meningkat dari 1446 pada 2009 meningkat jadi 2721.
75

Bahkan khusus di bulan Januari – Juni 2011 total angka perceraian sudah
mencapai 1403 perkara dari 761 berkas perceraian yang diterima dan 642 perkara
yang sudah diputuskan. Faktor terbesar dari penyebab perceraian dalam kurun
waktu tahun 2007-2011 disebabkan karena faktor lalai terhadap kewajiban rumah
tangga
76
.
Faktor – faktor lain yang juga memicu terjadinya suatu perceraian dalam
perkawinan misalnya dari 1332 perkara karena alasan berselisih, atau bertengkar
terus – menerus, karena faktor politis dan faktor ekonomis. Untuk faktor poligami
hanya sebanyak 7 perkara, krisis Akhlak dan faktor –faktor lain juga rendah.
Khusus untuk faktor penyebab perceraian poligami bukanlah alasan utama
perceraian seperti banyak yang diketahui oleh masyarakat. Angka perceraian di
Kota Jember ini tergolong tinggi ketiga jika dibandingkan dengan Kota – Kota
lain seperti Jember dan Malang.
Jumlah Isteri yang menggugat cerai Suami makin meningkat, hal ini sudah
menjadi fenomena di beberapa kota besar. Sebab yang dijadikan alasan isteri
untuk mengajukan gugatan cerai adalah masalah suami yang tidak bisa memenuhi
tanggung jawab dan berselingkuh.
Berdasarkan hasil penelitian yang telah penulis lakukan bahwa perwalian
sudah dikenal dalam masyarakat. Karena pada dasarnya setiap orang mempunyai
“kewenangan berhak” karena ia merupakan subyek hukum. Namun tidak semua
orang cakap melakukan perbuatan – perbuatan hukum. Pada umumnya orang –

74
Soemiati, Ibid
75
Wawancara dengan Dra. Chumami, SH, Panitera Pengadilan Agama Jember tanggal 15
November 2011.
76
Wawancara dengan Dra. Chumami, SH, Panitera Pengadilan Agama Jember tanggal 15
November 2011
83

orang yang disebut mendeerjarig adalah orang – orang yang dapat melakukan
perbuatan hukum secara sah kecuali UU tidak menentukan demikian.
Sebagai contoh seorang pria telah mencapai umur 18 tahun sudah dianggap
mampu untuk melangsungkan suatu perkawinan. Di samping itu orang tersebut
sudah mampu untuk mempertanggung jawabkan perbuatan – perbuatan hukum
yang dilakukannya. Batasan seseorang itu sudah dianggap sebagai minderjarig
(cakap melakukan perbuatan hukum) adalah tidak sama untuk setiap negara.
Demikian juga batasan yang menurut KUH Perdata (BW) dan UU No.1
tahun 1974 tentang perkawinan. Dalam BW terdapat dalam ketentuan Pasal 330
BW:
(1) Batas antara minderjarig dan minderjarigheid yaitu umur 21 tahun kecuali
jika:
a. Anak tersebut sudah kawin sebelum mencapai umur genap 21 tahun.
b. Karena pelunakan (handlichting) atau venia aetetis seperti yang terdapat
dalam Pasal 419 BW.
(2) Pembubaran perkawinan yang terjadi pada seseorang yang belum mencapai
umur 21 tahun tidak berpengaruh terhadap status minderjarigheid yang telah
diperolehnya.
(3) Mereka yang belum dewasa dan tidak berada di bawah kekuasaan orang tua
akan berada di bawah perwalian.
Berdasarkan hasil wawancara dengan responden lain yaitu Bp.
Hamimmuddin, SH, Hakim PA Jember bahwa perwalian menurut KUH Perdata
Perwalian adalah pengurusan terhadap kepentingan anak – anak dari bapak dan
ibu yang sama sekedar anak – anak itupun mempunyai seorang wali yang sama
pula harus dianggap sebagai suatu perwalian.
77

Perwalian menurut UU No.1 Tahun 1974 tentang Perkawinan diatur dalam
Bab XI Pasal 50 hingga Pasal 54. Perwalian adalah pengawasan, perawatan dan
serta pengurusann kepentingan si anak.
Hak Hadlonah Anak yang belum dewasa, di bawah umur dan belum berusia
18 tahun serta belum menikah, diasuh atau di bawah perlindungan seorang wali.
Menurut Penulis, pada intinya pengertian perwalian adalah sama, bahwa

77
Wawancara tanggal 10 November 2011
84

pengurusan kepentingan anak yang belum dewasa dan anak tersebut tidak berada
di bawah kekuasaan orang tuanya.
3. Hak Perwalian Anak
Perwalian anak seringkali menjadi permasalahan sebelum ataupun sesudah
perceraian. Bahkan tidak jarang bila antar mantan suami dan mantan isteri, saling
berebut mendapatkan Perwalian anak mereka. Yang paling ekstrem lagi adalah
perebutan anak dilakukan dengan kekerasan, sampai para pihak menggunakan
jasa preman yang tentunya dapat melahirkan permasalahan yang baru jika
tindakannya dilakukan di luar ketentuan hukum. Tak jarang pula, bila ada pihak
yang sudah mengantungi putusan pengadilan agama untuk mengasuh anak, namun
tidak mematuhi dan menjalankannya, alias tidak mengasuh anak yang
dipercayakan kepadanya dengan baik.
Kalau Perceraian suami – isteri sudah mencapai tingkat yang tidak mungkin
dapat dicabut kembali, maka yang menjadi persoalan adalah anak – anak di bawah
umur, yakni anak – anak yang belum dewasa.
Undang – Undang Perlindungan Anak Nomor.23 tahun 2002 Perlindungan
tentang Anak (Undang – Undang Perlindungan Anak), mendefinisikan bahwa
anak adalah seseorang yang belum berumur 18 (delapan belas) tahun, termasuk
anak yang masih dalam kandungan. Anak dalam ruang lingkup sebagai bagian
dari obyek yang menerima akibat hukum, atas terjadinya perceraian adalah anak
yang sah saja. Artinya anak yang dilahirkan dalam atau sebagai akibat dari
perkawinan yang sah.
Siapakah diantara suami dan isteri yang berhak memelihara anak tersebut
adalah isteri (ibu) sebagai dalil bahwa ibu lebih berhak daripada ayah atas
hadlonah dari si anak jika ada sengketa tentang hal tersebut.
Hal ini justru demi melihat kepentingan dari si anak tersebut, karena itu
anak boleh diserahkan kepada ibu. Jadi ibu lebih berhak memelihara si anak
selama hakim masih memandang belum ada sebab yang menyebabkan si ayah
lebih patut memelihara dan mengasuh si anak tersebut.
Seringkali dalam kenyataannya salah satu orang wali saja yang
mendapatkan hak perwalian anak dan ternyata tidak dapat melaksanakan
kewajibannya, sedangkan pihak lain ini tidak mendapatkan hak perwalian juga
85

ternyata sangat melalaikan kewajibannya, sehinggga menyebabkan kepentingan
dari si anak menjadi terabaikan dan penguasaan terhadap anak menjadi tidak jelas.
Sejalan dengan hal tersebut di atas Perwalian dalam UU No.4 Tahun 1974
diatur dalam Pasal 50 – Pasal 54 akan tetapi juga mempunyai kaitan yang erat
dengan Pasal 48 dan Pasal 49 yang mengatur tentang kekuasaan orang tua dan
pembatasannya.
Pada Pasal 49 ditentukan bahwa kekuasaan salah seorang dari orang tua
dapat dicabut dengan keputusan pengadilan atas permintaan orang tua yang lain.
Dari ketentuan Pasal 49 ini dapat ditafsirkan, bahwa menurut UU No.1 Tahun
1974 kekuasaan orang tua terhadap anak dapat dijalankan oleh seseoran gdari
kedua orang tua si anak.
Perwalian hanya ada bilamana terhadap seseorang anak tidak berada di
bawah kekuasaan orang tuanya sama sekali. Hal ini sesuai dengan ketentuan di
dalam Pasal 50 (1) yang menyatakan bahwa:
“ Anak yang belum mencapai umur 18 tahun, belum pernah melangsungkan
perkawinan, yang tidak berada di bawah kekuasaan wali”.
Dengan demikian maka putusnya perkawinan antara kedua orang tua, tidak
dengan sendirinya mengakibatkan anak berada di bawah kekuasaan wali. Kecuali
apabila, dalam putusnya perkawinan kedua orang tua telah menyerahkan anaknya
di bawah kekuasaan wali.
Adapun UU No,23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak diharapkan hak
– hak atas anak dapat terlindungi khususnya akibat dari putusnya perkawinan,
karena perceraian.
Menurut ketentuan umum anak berhak atas kesejahteraan, perawatan,
asuhan dan bimbingan berdasarkan kasih sayang baik dalam keluarganya maupun
di dalam asuhann khususnya untuk dapat tumbuh berkembang secara wajar, oleh
karena itu anak berhak atas pelayanan untuk mengembangkan kemampuan dan
kehidupan sosialnya, sesuai dengan keadaan yang baik di lingkungannya, serta
anak berhak atas pemeliharaan dan perlindungan baik semasa dalam kandungan
maupun sesudah dilahirkan.
86

Dengan kata lain anak berhak atas perlindungan terhadap lingkungan hidup
yang sangat membahayakan atau menghambat pertumbuhan dan
perkembangannya yang wajar.
Dalam hal ini Penulis akan menguraikan Hak perwalian anak apabila terjadi
perceraian dengan mengambil 2 putusan di Pengadilan Negeri Jember dan
Pengadilan Agama Jember.
Analisa kasus 1 dilaksanakan berdasarkan pada ketentuan yang terdapat
dalamUU No.1 Tahun 1974, Kompilasi Hukum Islam dan UU No.1 tahun 1974
tentang Perkawinan.
Undang – Undang Perkawinan tersebut jelas telah menghapus
berbagaimacam ketentuan hukum perkawinan untuk berbagai macam golongan
warganegara dan untuk berbagai macam golongan sejauh telah diatur dalam UU
ini di satu pihak dan memperlakukan hukum masing – masing Agama dan
Kepercayaannya itu menjadi hukum positif untuk perkawinan dan segala sesuatu
yang berhubungan dengan perkawinan di pihak lain termasuk perceraian yang
berlaku untuk semua WNI.
UU Perkawinan ini dalam hal perceraian, menganut prinsip mempersulit
terjadinya perceraian dalam pengertian hukum diatas. Perceraian dapat
memberikan pengaruh baik atau buruknya dalam kehidupan masyarakat.
Karena itu selain perkawinan, perceraian perlu juga dimengerti dan
dipahami dengan sempurna di setiap orang, agar perceraian tidak lagi menjadi
permainan atau dipermainkan oleh anggota masyrakat demi kebahagiaan,
kesejahteraan dan ketentraman keluarga.
Perceraian adalah suatu malapetaka, tapi suatu malapetaka yang perlu untuk
tidak menimbulkan malapetaka lain yang lebih berat bahayanya. Perceraian hanya
dibenarkan penggunaannya dalam keadaan darurat memimbulkan mudharat yang
lebih besar. Karena itu perceraian adalah pintu daruratnya sebuah perkawinan
demi keselamatan bersama.
B. Prosedur Pelindungan Harta Kekayaan Milik Anak terhadap Wali yang
Lalai
1. Penetapan Perwalian
87

Kehebohan sering sekali terjadi setelah sepasang suami – isteri bercerai.
Salah satu isu heboh yang sering menjadi masalah adalah adalah Hak Perwalian
terhadap anak. Proses penentuan Hak Perwalian anak tidak hanya menimbulkan
efek stress bagi orang tua, tapi juga traumatis bagi anak – anak yang nantinya
akan berpengaruh terhadap sikap dan perilaku anak tersebut dalam masa
pertumbuhan atau dalam masa perkembangan jiwa anak itu sendiri.
Dengan demikian perceraian merupakan suatu hal yang akan membawa
dampak negatif terhadap masa depan anak, apalagi anak yang pada masa kecilnya
sudah tidak merasakan kasih sayang dari kedua orang tuanya yang telah berpisah.
Atas dasar itu pertimbangan komprehensif menjadi keharusan bagi suami
isteri yang telah bercerai serta lembaga – lembaga hukum terkait sebelum
menghasilkan putusan tentang perwalian terhadap anak.
Kalau perceraian telah memasuki tingkat yang tidak dapat dicabut kembali,
maka yang akan menjadi masalah adalah anak – anak yang masih di bawah umur,
yaitu anak - anak yang belum dewasa. Siapakah diantara suami dan isteri yang
berhak memelihara dan mengasuh anak tersebut.
Namun dalam perkara ini ada yang lebih berhak memelihara anak tersebut
adalah isteri (ibu) sebagai dalil bahwa ibu yang lebih berhak daripada ayah
(suami) atas hadhanah si anak jika ada sengketa tentang hak tersebut. Hal ini
justru demi melihat kemaslahatan dari si anak, karena itu anak boleh diserahkan
kepada ibu walaupun si ibu sudah bersuamikan orang lain.
Kalau kepentingan (kemaslahatan) si anak terganggu karena ibunya
bersuamikan orang lain, maka ayahnyalah yang lebih berhak memelihara si anak.
Jadi ibu lebih berhak memelihara si anak selama Hakim masih memandang belum
ada sebab yang menyebabkan si ayah lebih patut memelihara dan mengasuh anak
itu.
Masyarakat di Kota Jember pada umumnya telah mengenal perwalian anak
melalui praktek di pengadilan. Tapi menurut hasil wawancara penulis dengan
Hamimmuddin, SH., Hakim di Pengadilan Agama Jember beliau mengatakan
bahwa keputusan perwalian anak ditentukan berdasarkan hakim.
Bisa saja seorang anak itu di bawah perwalian seorang ayah, jika ibunya
oleh Pengadilan dinyatakan tidak sanggup untuk memelihara anak baik karena
88

faktor biaya maupun faktor lainnya seperti tingkah laku ibunya dianggap tidak
layak atau secara moral ibunya dianggap tidak pantas untuk memelihara anak
tersebut.
Hal ini senada dengan apa yang dinyatakan oleh Mahmud, SH. Calon
Hakim Pengadilan Agama Jember menyatakan bahwa dalam praktek di
Pengadilan Agama Hak Perwalian jatuh ke tangan ayah atau si ibu tergantung
pada putusan hakim di pengadilan, dalam hal ini pengadilan mempertimbangkan
sikap dan perilaku dari ibu serta umur.
78

Seringkali dalam kenyataannya salah satu orang tua dan wali yang
mendapatkan hak perwalian ternyata tidak dapat melaksanakan kewajibannya juga
tenyata sangat melalaikan kewajibannya sehingga menyebabkan kepentingan anak
menjadi terabaikan dan penguasaan terhadap anak menjadi tidak jelas.
Sejalan dengan hal tersebut diatas perwalian dalam UU No. 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan diatur dalam Pasal 50 – Pasal 54 mempunyai kaitan juga
dengan Pasal 48 & Pasal 49 yang mengatur tentang kekuasaan orang tua dan
pembatasannya.
Pada Pasal 49 ditentukan bahwa kekuasaan salah seorang dari orang tua
dapat dicabut dengan keputusan pengadilan atas permintaan orang tua yang lain.
Dari ketentuan Pasal 49 ini dapat ditafsirkan, bahwa menurut UU Nomor.1 tahun
1974 kekuasaan orang tua terhadap anak dapat dijalankan oleh seorang dari kedua
orang tua si anak.
Perwalian hanya ada bilamana terhadap seseorang atau beberapa orang anak
tidak berada di bawah kekuasaan orang tuanya sama sekali. Hal ini sesuai dengan
ketentuan di dalam Pasal 50 ayat (1) yang menyatakan: “Anak yang belum
mencapai umur 18 tahun, belum pernah melangsungkan perkawinan, yang tidak
berada di bawah kekuasaan orang tua, berada di bawah kekuasaan wali.
Pasal 107 ayat (3) dan (4) Undang – Undang Perkawinan yang berbunyi:
(3) Bila wali tidak mampu berbuat atau lalai melaksanakan perwalian, maka
pengadilan agama dapat menunjuk salah seorang kerabat untuk bertindak
sebagai wali atas permohonan kerabat tersebut.

78
Wawancara tanggal 15 November 2011 di Pengadilan Agama Jember
89

(4) Wali sedapat – dapatnya diambil dari keluarga si anak tersebut atau orang
lain yang sudah dewasa, berpikiran sehat, jujur dan berkelakuan baik atau badan
hukum.
Serta Pasal 33 Ayat (1) dan ayat (2) UU No.23 tahun 2002 tentang perlindungan
anak yang berbunyi:
(1) Dalam hal orang tua tidak cakap melakukan perbuatan hukum, atau tidak
diketahui tempat tinggal atau keberadaannya, maka seseorang atau badan hukum
yang memenuhi persyaratan dapat ditunjuk sebagai wali dari anak yang
bersangkutan.
(2) Untuk dapat menjadi wali anak sebagaimana dimaksud dalam ayat (1)
dilakukan melalui penetapan pengadilan.
Pelaksanaan Perwalian pada kasus ini harus disesuaikan dengan kententuan
yang diatur dalam UU No.1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yaitu Pasal 51 ayat
(3), (4), (5) yang berbunyi:
(3) Wali wajib mengurus anak yang berada di bawah penguasaannya dan harta
bendanya sebaik – baiknya dengan menghormati Agama dan Kepercayaan anak
itu.
(4) Wali wajib membuat daftar harta benda anak yang berada di bawah
kekuasaannya pada waktu memulai jabatannya dan mencatat semua perubahan -
perubahan harta benda anak atau anak – anak itu.
(5) Wali bertanggung jawab tentang harta benda anak yang berada di bawah
perwaliannya serta kerugian yang ditimbulkan karena kesalahan atau
kelalaiannya.
Pasal 52 yang berbunyi: “Terhadap wali berlaku juga Pasal 48 Undang –
Undang ini”.
Pasal 53 ayat (1) dan (2) yang berbunyi:
(1) Wali dapat dicabut dari kekuasaannya, dalam hal – hal yang tersebut dalam
Pasal 49 Undang – Undang ini.
(2) Dalam hal kekuasaan seorang wali dicabut, sebagaimana dimaksud pada
ayat (1) pasal ini, oleh pengadilan ditunjuk orang lain sebagai wali.
Pasal 54 berbunyi: “ Wali yang telah menyebabkan kerugian kepada harta
benda anak yang di bawah kekuasaannya, atas tuntutan anak atau keluarga anak
90

tersebut dengan keputusan pengadilan, yang bersangkutan dapat diwajibkan untuk
mengganti kerugian tersebut.
Kompilasi Hukum Islam
Pasal 110 berbunyi :
(1) Wali berkewajiban mengurus diri dan harta orang yang berada di bawah
perwaliannya dengan sebaik – baiknya dan berkewajiban memberikan
bimbingan agama, pendidikan dan ketrampilan lainnya untuk masa depan
orang yang berada di bawah perwaliannya.
(2) Wali dilarang mengikatkan, membebani, dan mengasingkan harta orang
berada di bawah perwaliannya, kecuali bila perbuatan tersebut
menguntungkan bagi orang yang berada di bawah perwaliannya atau
merupakan suatu kenyataan yang tidak dapat dihindarkan.
(3) Wali bertanggung jawab terhadap harta orang yang berada di bawah
perwaliannya, dan mengganti kerugian yang timbul sebagai akibat
kesalahan atau kelalaiannya.
(4) Dengan tidak mengurangi ketentuan yang diatur dalam Pasal 51 (4) Undang
– Undang Nomor.1 Tahun 1974, pertanggung jawaban wali tersebut ayat (3)
harus dibuktikan dengan pembukuan yang ditutup satu tahun sekali.
Pasal 111 KHI berbunyi:
(1) Wali berkewajiban menyerahkan seluruh harta orang yang berada di bawah
perwaliannya, bila yang bersangkutan telah mencapai umur 21 tahun atau
telah kawin.
(2) Apabila perwalian berakhir, maka Pengadilan Agama berwenang mengadili
perselisihan antara wali dan orang yang berada di bawah perwaliannya
tentang harta yang diserahkan kepadanya.
Pasal 112 KHI: “Wali dapat mempergunakan harta orang yang berada di
bawah perwaliannya, sepanjang diperlukan untuk kepentingannya menurut
kepatutan atau bil ma’ruf kalau wali itu fakir”.
UU Nomor. 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak yaitu Pasal 33 (3),
(4), (5) berbunyi:
(3) Wali yang ditunjuk sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) agamanya harus
sama dengan agama yang dianut anak.
91

(4) Untuk kepentingan anak, wali sebagaimana dimaksud ayat (2) wajib
mengelola harta milik anak yang bersangkutan.
(5) Ketentuan mengenai syarat dan tata cara penunjukan wali sebagaimana
dimaksud dalam ayat (1) diatur lebih lanjut dengan Peraturan Pemerintah.
Wali yang ditunjuk berdasarkan Penetapan Pengadilan sebagaimana
dimaksud dalam Pasal 33 dapat mewakili anak untuk melakukan perbuatan
hukum baik di dalam maupun di luar pengadilan untuk kepentingan terbaik bagi
anak.
Pasal 34 UU No.23 tahun 2002 berbunyi: “Wali yang ditunjuk berdasarkan
penetapan pengadilan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 33, dapat mewakili
anak untuk melakukan perbuatan hukum, baik di dalam maupun di luar
Pengadilan untuk kepentingan yang terbaik bagi anak”.
Pasal 36 UU No.23 tahun 2002 berbunyi:
(1) Dalam hal wali yang ditunjuk ternyata di kemudian hari tidak cakap
melakukan perbuatan hukum atau menyalah gunakan kekuasaannya sebagai
wali, maka status perwaliannya dicabut dan ditunjuk orang lain sebagai wali
melalui penetapan pengadilan.
(2) Dalam hal wali meninggal dunia, ditunjuk orang lain sebagai wali melalui
penetapan pengadilan.
Dalam Praktek Hukum perceraian hakim memutuskan suatu perwalian
terhadap anak dibagi dalam 3 (tiga) cara, yaitu:
1) Perwalian yang dilakukan oleh Ayah Atau Ibu
Perwalian ini terjadi apabila salah satu orang tua meninggal dunia,
yang masih hidup akan bertindak sebagai wali dan dari anak – anak mereka.
Ketentuan ini berlaku juga bagi anak di luar nikah yang telah diakui.
Dalam Putusan PA No. 11/Pdt.G/2006 mengenai putusnya
perkawinan antara Lydiawati sebagai Penggugat dengan suaminya Tjandra
Sudibyo sebagai Tergugat, dimana perkawinan antara mereka itu telah
dilangsungkan di Jember.
Pada perkawinan antara Penggugat dan Tergugat telah dikarunai 3
orang anak yaitu bernama Yoseba Joan Sudibyo, Iskak Elieser Sudibyo dan
Deborah Joy Sudibyo.
92

Pada awalnya Rumah Tangga antara Penggugat dan Tergugat bahagia
sebagaimana layaknya suami – isteri. Tapi karena Penggugat dan Tergugat
sering bertengkar, cekcok dan salah paham terus – menerus sehingga
sedemikan memuncaknya dan tidak mungkin dipulihkan kembali
sebagaimana layaknya suami – isteri.
Percekcokan itu bermula dari perbuatan tergugat sebagai suami yang
maunya menang sendiri di dalam rumah tangga dan tidak mau menerima
nasehat dan saran dari Penggugat untuk menuju rumah tangga yang
berbahagia.
Di dasarkan pada alasan diatas Penggugat memohon agar Pengadilan
Negeri Jember memutuskan untuk menetapkan perkawinan antara dirinya
dengan tergugat putus karena perceraian dengan segala akibat hukumnya dan
kemudian menetapkan bahwa anak – anak yang dilahirkan dalam perkawinan
mereka adalah anak yang masih di bawah umur ada di bawah penguasaan
dirinya dan biaya ketiga anak tersebut biayanya ditanggung oleh tergugat
selaku ayahnya.
Berdasarkan hal – hal tersebut diatas, maka Majelis Hakim kemudian
memutuskan bahwa Penggugat dan Tergugat yang dilangsungkan di Jember
putus karena perceraian dan menetapkan anak – anak yang masih di bawah
umur dalam Penguasaan Penggugat serta mewajibkan kepada tergugat untuk
memberikan biaya Pendidikan dan kehidupan sehari – hari anak – anak
tersebut tiap bulannya.
2) Anak dalam Perwalian Bapak
Di Pengadilan Negeri Jember untuk kasus perwalian yang hak
perwaliannya diserahkan belum ada sampai sekarang. Karena dari seluruh
data yang masuk ke Pengadilan negeri Jember kebanyakan putusan tentang
Hak Perwalian Anak hampir semuanya diserahkankepada pihak isteri (ibu).
Berdasarkan contoh – contoh kasus diatas secara umum mereka tidak
ingin perceraian ini terjadi apalagi sampai diketahui orang/masyarakat luas.
Pelaksanaan putusan - putusan hakim diatas mengenai pelaksanaan perwalian
terhadap anak didasarkan pada ketentuan yang diatur dalam:
UU No.1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yaitu:
93

Pasal 41 berbunyi: “ akibat putusnya perkawinan karena perceraian ialah:
a. Baik ibu atau Bapak tetap berkewajiban memelihara dan mendidik anak
– anaknya, semata – mata berdasarkan kepentingan anak, bilamana ada
perselisihan mengenai penguasaan anak – anak Pengadilan memberi
keputusannya;
b. Bapak yang bertanggung jawab atas semua biaya pemeliharan dan
pendidikan yang diperlukan anak itu; bilamana bapak dalam keadaan
tidak dapat memenuhi kewajiban tersebut. Pengadilan dapat
menentukan bahwa ibu ikut memikul biaya tersebut.
c. Pengadilan dapat mewajibkan kepada bekas suami untuk memberikan
biaya penghidupan dan atau menentukan sesuatu kewajiban bagi bekas
isteri.
UU No.23 tahun 2002 tentang Perlindungan Anak yaitu Pasal 26 yang
berbunyi:
(1) Orang tua berkewajiban dan bertanggung jawab untuk:
a. mengasuh, memelihara, mendidik, dan melindungi anak.
b. Menumbuh kembangkan anak sesuai dengan kemampuan, bakat, dan
minatnya; dan
c. Mencegah terjadinya perkawinan pada usia anak – anak (usia dini).
(2) Dalam hal orang tua tidak ada, atau tidak diketahui keberadaannya, atau
karena suatu sebab, tidak dapat melaksanakan kewajiban dan tanggung jawab
sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dapat beralih kepada keluarga,
yangdilaksanakan sesuai dengan ketentuan perundang – undangan yang
berlaku.
Kompilasi Hukum Islam Pasal 107 (1) dan (2) berbunyi:
(1) Perwalian hanya terhadap anak yang belum mencapai umur 21 tahun dan
atau belum pernah melangsungkan perkawinan.
(2) Perwalian meliputi perwalian terhadap diri dan harta kekayaannya.
3) Anak Dalam Perwalian Saudara Kandung atau Keluarga sampai Derajat
ketiga
Berbeda dengan perwalian oleh bersama – sama antara ayah dan ibu,
atau perwalian oleh salah satu dari kedua orang tua. Dalam prakteknya
94

perwalian terhadap saudara atau keluarga sampai derajat ketiga dapat
mengajukan permohonan ke Pengadilan. Perwalian orang tua atau melakukan
tindakan pengawasan apabila terdapat alasan yang kuat. Penetapan
pengadilan sekurang – kurangnya memuat ketentuan:
i. Tidak memutuskan hubungan darah antara anak dan orang tua
kandungnya.
ii. Tidak menghilangkan kewajiban orang tua, untuk membiayai hidup
anaknya.
Penggugat sangat beralasan mengajukan tuntutan perceraian ini
sebagaimana termaktub dalam UU No.1 Tahun 1974 Jo PP No.9 Tahun 1975
Pasal 19 ayat (f) yang berbunyi: “ Penggugat mohon agar putusan perkara ini
dilaksanakan lebih dahulu, meskipun ada Verzet, Banding atau Kasasi”.
Maka berdasarkan hal – hal tersebut diatas, Penggugat memohonkan
kepada pihak Pengadilan Agama Jember. Agar mengabulkan permohonan
Penggugat dan menyatakan perkawinan antara Penggugat dan Tergugat putus
karena perceraian. Dan meminta agar pihak pengadilan mengabulkan
permohonan Penggugat tentang Hak dan Perwalian Anak jatuh di tangan
penggugat, dengan menghukum tergugat untuk membayar biaya
pemeliharaan dan pendidikan.
Kedua orang tua dari hasil perkawinan mereka dan menghukum
tergugat untuk membayar biaya perkara yang timbul dari perkara ini menurut
hukum dan Undang – Undang yang berlaku.
Dalam prakteknya hingga ini secara umum terdapat penekanan bahwa
isteri (ibu) mempunyai hak yang lebih besar atas pengasuhan anaknya. Ini
didasarkan pada:
a. Pasal 105 KHI dimana Perwalian terhadap anak yang belum
mummayiz (mampu membedakan mana yang baik dan buruk) yaitu
umur 21 tahun ada pada ibu, setelah anak mummayiz ia bebas memilih
untuk diasuh oleh ayah atau ibunya. Namun dengan pertimbangan –
pertimbangan hukum yang secara relevan bila dijalankan oleh kedua
belah pihak yang nantinya akan menjadi pengasuh anak – anak
tersebut.
95

b. Alasan tidak hanya karena masalah Perwalian Anak telah diatur secara
resmi dalam UU tetapi juga dilandasi pada sejumlah tafsiran atas
hadist bahwa kodrat ibu sebagai manusia yang serta – merta dilengkapi
dengan jiwa asih seorang dan penuh kasih sayang memelihara
kandungan dan melahirkan seorang anak sampai hidup dengan
sekarang ini.
c. Ibu sebagai figur yang paling bertanggung jawab dalam aspek
manajerial pengasuhan (penentuan jenis makanan, kesehatan, kegiatan
harian, pendidikan, dsb. Serta sebagai pengasuh yang paling
dibutuhkan oleh seorang anak, karena dengan kasih sayang seorang ibu
dapat menimbulkan atau melahirkan perkembangan jiwa yang baik
terhadap sifat anak yang ada dalam masa pertumbuhan.
Kecuali alasan – alasan diatas secara limitatif dilanggar keabsahannya
oleh seorang ibu, misalnya dengan melakukan perzinahan, serta
meninggalkan anak – anak dengan sengaja, juga melakukan penganiayaan
terhadap anak – anak yang seharusnya diasuh dengan penuh kasih sayang,
dengan sedemikian rupa sehingga dikhawatirkan pada anak yang dianiaya ini
akan meninggal dunia, atau suatu penganiayaan yang mengakibatkan luka –
luka yang berat pada anak yang dianiaya, maka dengan sendirinya Hak
Perwalian sepenuhnya ada pada ayah.
Diantara semua perkara yang masuk ke Pengadilan Agama Jember
jarang sekali ada kasus tentang perwalian tetapi yang ada adalah tentang Hak
Hadlonah. Menurut hasil wawancara dengan Hakim Pengadilan Agama dari
1.4503 perkara yang masuk yang terjadi di Pengadilan Agama Jember jarang
atau bahkan tidak ada kasus mengenai Hak Perwalian Anak, tetapi
kebanyakan yang ada adalah Hak Hadlonah atau Perwalian anak.
Rendahnya kasus Perwalian Anak yang ditetapkan dengan penetapan
pengadilan, karena biasanya anak yang berumur di atas sepuluh tahun hak
pengasuhannya diserahkan kepada pilihan si anak itu sendiri apakah dia mau
ikut ayah atau ibunya.
Berdasarkan wawancara dengan Bapak Abdullah, S.H., M.Hum,
Hakim Pengadilan Agama Jember Perwalian dengan Hadlonah itu berbeda.
96

Kalau perwalian itu adalah pemeliharaan anak itu sampai anak itu berusia
dewasa, sedangkan kalau Hak Hadlonah itu adalah Hak pengasuhan anak atau
pemeliharaan anak yang belum dewasa (masih di bawah naungan orang
tuanya).
79

Salah satu putusan penetapan perwalian anak yang ditetapkan dengan
putusan Pengadilan Agama nomor. 0145/Pdt.G/2007/PA.LMJ, dalam
putusannya hakim mengabulkan permohonan dari penggugat tersebut dengan
pertimbangan, bahwa bukti empirik yang berkembang selama proses
persidangan perkara ini dapat dipahami, bahwa kehidupan yang dialami oleh
anak tersebut tidak cukup kondusif untuk kebutuhan perkembangan fisik dan
mental serta masa depan anak yang bersangkutan.
Dalam pertimbangan lain, bahwa anak tersebut masih berada di bawah
umur masih memerlukan bimbingan dan arahan dari ibunya. Dalam Konteks
kasih sayang ibu terhadap anaknya yang masih kecil dan masih di bawah
umur, hendaknya dianalogikan dengan konteks kasih sayang orang tua
sehingga ayah dan ibu mempunyai hak yang sama dalam memberikan
curahan kasih sayang terhadap anak. Sehingga dengan pengertian demikian di
atas, maka antara Penggugat dan Tergugat tidak perlu memonopoli haknya
masing – masing terhadap pemeliharaan anak tersebut.
Berdasarkan uraian dan pertimbangan sebagaimana di atas, maka
dianggap telah memenuhi penjabaran Pasal 45 ( ayat 1 ) dan ( ayat 2 )
Undang – Undang Nomor.1 Tahun 1974, sehingga Majelis Hakim
berpendapat gugatan penggugat relevan untuk diterima dan menetapkan
perwalian anak tersebut diserahkan kepada ibu yang memohonkan penetapan
tersebut.
Atas dasar pertimbangan inilah yang dijadikan dasar dan alasan oleh
Majelis Hakim pada Pengadilan Agama Jember untuk menetapkan perwalian
anak. Putusan Perwalian yang ditetapkan oleh Pengadilan Negeri Jember
sebanyak 15 kasus, banyaknya kasus penetapan perwalian yang diputuskan
oleh Pengadilan Negeri Jember, seperti yang dikemukakan oleh salah seorang
responden yang mengajukan gugatan di perwalian karena salah satu pihak

79
Wawancara tanggal 16 November 2011
97

yang telah ditunjuk menjadi wali (bapaknya ) berdasarkan kesepakatan kedua
belah pihak tanpa penetapan dari pengadilan dari gugatan yang diajukan serta
alasan yang dikemukakan wali tersebut dianggap tidak dapat mengurus si
anak yang berada di bawah perwaliannya dan hanya diserahkan pada orang
lain (neneknya), berdasarkan alasan yang dikemukakan oleh penggugat maka
Majelis Hakim mengabulkan permohonan penggugat dan menetapkan
penggugat sebagai wali dari anak tersebut dengan mendasarkan pada
ketentuan yang dinyatakan pada Pasal 45 ayat (1) dan (2) jo Pasal 50 ayat (1)
dan (2) Undang – Undang Nomor.1 Tahun 1974, sedangkan responden lain
seorang ibu yang mengajukan penetapan perwalian anak dengan alasan
bahwa ayahnya secara ekonomis dianggap tidak bisa membiayai atau
menafkahi anaknya.
Berdasarkan wawancara dengan Bapak Edhy Sudharrnuhono, S.H
Hakim pada Pengadilan Negeri Jember dari semua permohonan penetapan
perwalian yang masuk pada Pengadilan Negeri Jember banyak yang
dikabulkan. Sedangkan menurut Bapak Mulyanto, S.H, yang juga Hakim
pada Pengadilan Negeri tersebut mengemukakan penetapan perwalian ini
didasarkan demi kepentingan si anak yang belum dewasa, masih
membutuhkan kasih sayang seorang ibunya sehingga permohonan penetapan
perwalian yang dimohonkan oleh seorang ibu banyak yang dikabulkan.
Kelima belas perkara permohonan penetapan perwalian ini ada yang
ditolak oleh Majelis Hakim seperti pada perkara No.19/Pdt.G/2006/PN/LMJ
dengan pertimbangan anak dari penggugat sudah mencapai usia dewasa maka
Majelis berpendapat bahwa pengasuhan dan perwaliannya tidak beralasan
untuk ditetapkan kepada siapa perwaliannya, oleh karena itu tuntutan
penggugat perihal tersebut harus dinyatakan tidak dapat diterima.
Anak – anak yang diserahkan perwaliannya kepada salah satu pihak
tanpa penetapan pengadilan, maka pihak yang tidak menurut mayoritas
responden, karena tidak ada peraturan yang mengharuskan bahwa penyerahan
perwalian anak tersebut perlu penetapan dari pengadilan untuk berada di
bawah perwalian salah satu pihak. Hak perwalian anak biasanya telah
disepakati sebelum gugatan perceraian mempunyai keputusan yang tetap.
98

Alasan lain dari responden adalah apabila melalui penetapan
pengadilan dikhawatirkan terlalu lama dengan biaya cukup besar, sedangkan
anak tersebut sangat membutuhkan tempat, perawatan, kasih sayang dan
perlindungan, oleh karena itu para orang tua yang akan bercerai harus segera
mengambil keputusan anak tersebut akan ikut siapa bila kelak putusan
perceraian telah mempunyai keputusan yang tetap.
Hak Perwalian Anak yang diserahkan kepada salah satu pihak
merupakan kesepakatan diantara mereka, itu terjadi karena sebelumnya telah
disepakati dengan demikian hubungan pihak suami dan bekas isteri yang
menyerahkan perwalian anaknya kepada salah satu pihak, ini sesuai yang
dinyatakan dalam Pasal 51 ayat ( 1 ) Undang – Undang Perkawinan yang
berbunyi: “Wali dapat ditunjuk oleh satu orang tua yang menjalankan
kekuasaan orang tua, sebelum ia meninggal dunia dengan surat wasiat atau
dengan lisan dihadapan 2 (dua) orang saksi.
Perwalian yang ditentukan oleh kedua belah pihak ini mayoritas yang
ditunjuk menjadi wali adalah pihak ibu dan pihakl bapak yang menanggung
segala kebutuhan si anak sampai anak tersebut dewasa, pada perwalian ini
tidak ada batasan bagi pihak yang tidak ditunjuk menjadi wali untuk
mengunjungi anak yang tidak berada di bawah perwaliannya.
Menurut pendapat penulis, setelah perceraian mempunyai kekuatan
hukum yang tetap, karena anak – anak tersebut sangat membutuhkan tempat,
perawatan, kasih sayang dan perlindungan maka kemudian dimintakan
penetapan perwalian pada pengadilan oleh pihak yang ditunjuk menjadi
walinya. Penetapan Pengadilan disini dimaksudkan sebagai bukti yang kuat,
sehingga penempatan anak ini memperoleh kekuatan hukum yang pasti untuk
melindungi kepentingan anak – anak tersebut maupun pihak yang ditunjuk
menjadi wali.
Pada prakteknya, perwalian yang ditentukan oleh kedua belah pihak
tidak pernah dimohonkan penetapan perwalian dari pengadilan. Berdasarkan
wawancara dengan Bapak Edhi Sudharmuhono,S.H Hakim pada Pengadilan
Negeri Jember dan Bapak Abdullah Hakim Pengadilan Agama Jember,
selama ini perwalian yang ditentukan oleh kedua belah pihak tersebut tidak
99

ada yang dimintakan penetapan perwalian oleh pengadilan, walaupun
demikian anak – anak tersebut berhak untuk mendapatkan perlindungan
hukum baik dalam bidang keluarga, pendidikan, kesehatan dan kesejahteraan
sosial.
Data yang diperoleh dari 15 responden menyatakan bahwa dengan
diserahkannya perwalian anak – anak ke dalam perwalian salah satu pihak,
hubungan yuridis antara anak – anak tersebut dengan kedua orang tuanya
tetap. Jadi walaupun anak – anak tersebut berada dalam perwalian salah satu
pihak tetapi tetap mempunyai hubungan yuridis dengan kedua orang tuanya.
4) Perwalian yang diangkat oleh Hakim (Perwalian Datif)
Pada Pasal 359 BW menentukan bahwa pengadilan akan menunjuk
seorang wali bagi semua minderjarig yang tidak berada di bawah kekuasaan
orang tua, serta diatur perwaliannya secara sah hakim akan mengangkat
seorang wali. Selain ketiga macam itu masih ada jenis perwalian yang lain
yang diatur oleh Undang – Undang yaitu wali pengawas. Perwalian pada
umumnya berakhir apabila:
1) Anak yang di bawah perwalian telah dewasa.
2) Anak meninggal dunia.
3) Wali meninggal dunia.
4) Wali dipecat dari perwalian.
Perwalian adalah kewenangan yang diberikan kepada seseorang untuk
melakukan sesuatu perbuatan hukum sebagai wakil untuk kepentingan dan
atas nama anak yang tidak mempunyai orang tua, atau orang tua yang masih
hidup tidak cakap melakukan perbuatan hukum. Oleh karena itu, wali adalah
orang yang diberikan kewenangan untuk melakukan perbuatan hukum yang
didasarkan pada Firman Allah dalam Q.S Al Baqoroh:“ .... Jika yang berutang
itu orang yang lemah akal budinya atau lemah keadaannya atau dia sendiri
tidak mampu mengimlakkan, maka hendaklah walinya itu mengimlakkan
dengan jujur....”.
Ketentuan ayat tersebut menunjukkan peran, kewajiban dan hak – hak
wali terhadap wali dan harta yang di bawah perwaliannya. Perincian hak dan
kewajiban wali dalam Hukum Islam dapat diungkapkan beberapa garis
100

hukum, baik yang ada dalam Undang – Undang Perkawinan maupun yang
ada dalam Kompilasi Hukum Islam.Hal itu akan diungkapkan sebagai
berikut:
Pasal 50:
(1) UU Perkawinan: Anak yang belum mencapai umur 18 (delapan belas)
tahun atau belum pernah melangsungkan perkawinan, yang tidak berada
di bawah kekuasaan orang tua, berada di bawah kekuasaan wali.
(2) Perwalian itu mengenai pribadi anak yang bersangkutan maupun harta
bendanya.
Pasal 51 Undang – Undang Perkawinan:
(1) Wali dapat ditunjuk oleh satu orang tua yang menjalankan kekuasaan
orang tua sebelum dia meninggal dunia, dengan surat wasiat atau dengan
lisan di hadapan 2 orang saksi.
(2) Wali sedapat – dapatnya diambil dari keluarga anak tersebut atau orang
lain yang sudah dewasa, berpikiran sehat, adil, jujur dan berkelakuan
baik.
(3) Wali wajib mengurus anak berada di bawah penguasaannya dan harta
bendanya sebaik – baiknya dengan menghormati Agama dan
Kepercayaan Anak itu.
(4) Wali wajib membuat daftar harta benda anak yang berada di bawah
Kekuasaannya itu pada waktu memulai jabatannya dan mencatat semua
perubahan – perubahan harta benda anak atau anak – anak itu.
(5) Wali bertanggung jawab tentang harta benda anak yang berada di bawah
perwaliannya serta kerugian yang ditimbulkan karena kesalahan atau
kelalaian.
Garis hukum yang termuat dari kedua pasal diatas, yang menarik
diperhatikan adalah penunjukan melalui surat wasiat atau lisan yang bersifat
imperatif.
Perwalian anak seringkali menjadi permasalahan sebelum atau
sesudah terjadinya perceraian. Bahkan tidak jarang antara mantan suami isteri
saling berebut Perwalian anak mereka. Yang paling esktrem lagi adalah
perebutan anak dilakukan dengan kekerasan, sampai para pihak menggunakan
101

jasa preman yang nantinya akan melahirkan permasalahan hukum baru jika
tindakannya dilakukan di luar ketentuan hukum. Tak jarang pula, bila sudah
ada yang mengantungi putusan pengadilan (agama) utuk mengasuh anak,
namun tidak mematuhi dan menjalankannya alias tidak mengasuh anak yang
dipercayakan kepadanya dengan baik.
Hak pemeliharaan anak (menurut KHI disebut dengan Hadhanah)
dalam persengketaan Perwalian anak dimaksudkan pada anak sebagai obyek,
dengan ketentuan bahwa bagi anak yang masih di bawah umur atau dalam
KHI disebut dengan istilah dalam batasan umur yang belum mummayiz
dianggap belum dapat menentukan pilihannya, sehingga harus diberikan
putusan oleh pengadilan mengenai siapa yang berhak untuk mengasuh dan
memeliharanya, jika merujuk pada Pasal 105 KHI, Hadhanah diberikan
secara eksplisit kepada ibunya.
Meskipun demikian, hak pemeliharaan yang digariskan dalam Pasal
tersebut, bukan merupakan ketentuan yang imperatif, namun bisa saja
dikesampingkan atau diabaikan. Dalam Undang – Undang Perlindungan
Anak , kedua orang tua memiliki hak yang setara dan sama untuk mengasuh
dan memelihara anaknya. Akan tetapi Majelis Hakim dapat mencabut
Perwalian anak ini, apabila salah seorang atau kedua orang tuanya ternyata
berkelakukan buruk dan melalaikan kewajiban terhadap anaknya. Hal ini
sesuai dengan yang tercantum dalam Pasal 49 (ayat 1) UU Perkawinan:
“Salah seorang atau kedua orang tua dapat dicabut kekuasaannya terhadap
seorang anak atau lebih untuk waktu yang tertentu atas permintaan orang tua
yang lain, keluarga anak dalam garis lurus ke atas dan saudara kandung yang
telah dewasa atau pejabat yang berwenang dengan putusan pengadilan dalam
hal – hal:
(1) Ia sangat melalaikan kewajibannya terhadap anaknya.
(2) Ia berkelakuan buruk sekali.
5) Proses Pemeriksaan Penentuan Perwalian Anak (Proses Pengajuan Hak
Perwalian Anak)
Secara jelas Pasal 105 KHI menentukan bahwa dalam perceraian,
Perwalian anak yang belum Mummayiz (belum mampu membedakan yang
102

mana yang baik dan buruk atau belum berumur 12 tahun) akan jatuh ke
tangan si ibu. Selain itu didukung juga oleh Yurisprudensi Makhamah Agung,
yakni yang menyatakan bahwa “ anak di bawah asuhan ibunya. “ Sedangkan
bagi anak yang sudah Mummayiz diberikan kebebasan untuk memilih apakah
akan disuh oleh ayahnya atau ibunya.
Lebih lanjut KHI juga tegas menyatakan bahwa biaya pemeliharan
anak pasca perceraian ditanggung oleh bapak atau ayah. Dipenuhi sekurang –
kurangnya sampai si anak dewasa, dan dapat mengurus dirinya sendiri
(berusia 21 tahun).
Selain itu dalam Pasal 156 Undang – Undang Perkawinan juga
dijelaskan bahwa anak yang belum Mummayiz berhak mendapatkan
hadhanah (pengasuhan) dari ibunya.
Kedewasaan anak dalam hal ini diukur dari usianya. Diperkirakan
secara psikologis, anak yang berusia 12 tahun (mummayiz) sudah dapat
memutuskan mana yang benar dan salah.
Dengan demikian si anak yang dianggap sudah mampu untuk
memutuskan siapa yang akan diikutinya, apakah si bapak atau ibu. Meskipun
demikian hak memilih Anak (mummayiz) tersebut tidak bersifat mutlak,
karena tetap akan dikaitkan dengan kondisi pihak yang dipilih anak. Apabila
pemegang hak hadhanah ternyata tidak dapat menjamin keselamatan jasmani
dan rohani anak meskipun biaya nafkah dan hadhanah telah dicukupi, maka
atas permintaan kerabat yang bersangkutan Pengadilan Agama dapat
memindahkan hak hadhanah kepada kerabat lain, yang mempunyai hak
hadhanah pula. Hal ini merupakan penegasan terhadap hak serta kewajiban
pihak yang diberikan hadhanah. Kemampuan secara finansial bukan
merupakan hal mutlak dalam menentukan hadhanah, melainkan jaminan
pemenuhan hak jasmani sekaligus rohani si anak.
Bilamana terjadi perselisihan mengenai hadhanah dan nafkah anak,
maka Pengadilan Agama memberikan putusannya terkait dengan perselisihan
tersebut. Lebih dari itu, dengan mengingat kemampuan dari si bapak atau
ayah pengadilan dapat pula menetapkan jumlah biaya untuk pemeliharaan dan
pendidikan anak – anak yang tidak turut padanya. Dalam Proses pemeriksaan
103

penentuan Perwalian anak, ada baiknya jika Hakim meminta para pihak yang
berselisih untuk menghadirkan si anak (berusia diatas 5 tahun, untuk
kelancaran pemeriksaan). Tujuannya untuk dimintai pendapat dan
pandangannya mengenai perceraian kedua orang tuanya.
Dalam praktek hukum faktanya pendapat anak sering diabaikan.
Hampir semua kasus perceraian tidak meminta pendapat si anak. Padahal itu
juga sangat penting, sebagai bahan pertimbangan dalam memutuskan perkara
perceraian.
Di sisi lain anak juga memiliki hak untuk bersama (unifikasi) dengan
keluarganya. Anak juga memilki hak privat untuk bisa bermain, berhati
nurani, memperoleh informasi, serta hak untuk mengakses informasi.
Termasuk tentang proses hukum perceraian kedua orang tuanya di
Pengadilan. Jadi anak memiliki hak untuk berpendapat. Ini penting,
mengingat ke depannya akan mempengaruhi pola perkembangan serta
pandangan anak terhadap apa yang tengah terjadi pada kedua orang tuanya.
80

6) Pelaksanaan Putusan Terhadap Perwalian Anak
Bentuk permintaan penetapan perwalian anak adalah berbentuk
Permohonan (voluntaire). Yang berhak untuk mengajukan permintaan hak
perwalian anak adalah kedua orang tua dari si anak tersebut. Dengan catatan
anak yang belum berumur 18 tahun atau belum pernah melangsungkan
pernikahan yang tidak berada dibawah kekuasaan orang tua berada dibawah
kekuasaan wali yang ditunjuk dengan wasiat oleh orang tua, sebelum orang
tua anak tersebut meninggal, baik secara tertulis atau lisan yang disaksikan
oleh 2 orang saksi atau wali yang ditunjuk oleh pengadilan agama karena
kekuasaan kedua orang tua dicabut.
Dalam hal wali melalaikan kewajibannya terhadap anak atau
berkelakuan buruk sekali atau tidak cakap, keluarga dalam garis lurus keatas,
saudara kandung, pejabat/kejaksaan dapat mengajukan pencabutan kekuasaan
wali secara Contensius kepada Pengadilan Agama dalam daerah hukum
dimana wali melaksanakan kekuasaan wali.

80
Budi Susilo,S.H, Prosedur Gugatan Cerai, Yogyakarta: Pustaka Yustisia, 2007, hal 117
104

Gugatan pencabutan wali dapat digabung dengan permohonan
penetapan wali pengganti serta gugatan ganti rugi terhadap wali yang dalam
melaksanakan kekuasaan wali menyebabkan kerugian terhadap harta benda
anak dibawah perwalian (ex Pasal 53 ayat (2) dan Pasal 54 UU No. 1 tahun
1974).
81

Waktu atau proses untuk mendapatkan putusan pencabutan perwalian
biasanya sangat lama yaitu sesuai dengan proses pemeriksaan dalam
persidangan (paling cepat 3 bulan). Dan perwalian ini biasanya ditujukan
kepada Pengadilan Agama.
Setelah proses pemeriksaan dianggap selesai, apabila telah menempuh
tahap jawaban dari tergugat sesuai Pasal 121 HIR dan Pasal 113 Rv, serta
juga dibarengi replik dari Penggugat atau Pemohon berdasarkan Pasal 115 Rv
maupun duplik dari pihak tergugat atau termohon, dan dilanjutkan dengan
tahap proses pembuktian dan kesimpulan.
Jika semua tahap ini telah tuntas diselesaikan, maka Majelis Hakim
dapat menyatakan bahwa pemeriksaan ditutup, dan proses selanjutnya adalah
menjatuhkan atau pengucapan putusan. Dalam mengambil putusan, majelis
mengadakan musyawarah untuk menentukan putusan apa yang hendak
dijatuhkan kepada pihak yang berperkara.
Hal terpenting serta aktual, dan merupakan puncak dari perkara
perdata adalah putusan hakim yang telah berkekuatan hukum tetap (inkracht
van gewijsde) harus dilaksanakan. Akan tetapi, tidak jarang bila dalam
prakteknya ada pihak yang tidak memenuhi Putusan Hakim secara sukarela.
Karena itu bagi pihak yang berbuat demikian dapat dilakukan eksekusi.
Pemeliharaan anak adalah pemenuhan berbagai aspek kebutuhan
primer dan sekunder anak. Pemeliharaan meliputi berbagai aspek yaitu
pendidikan, biaya hidup, kesehatan, ketentraman dan segala aspek yang
berkaitan dengan kebutuhannya.
Dalam ajaran agama Islam diungkapkan bahwa tanggung jawab
ekonomi berada di pundak suami sebagai kepala rumah tangga dan tidak
tertutup kemungkinan tanggung jawab itu beralih kepada isteri untuk

81
Pedoman Teknis Administrasi dan Teknis Peradilan Agama, buku II, edisi 2010, Jakarta,
Mahkamah Agung Republik Indonesia, hal 231-232
105

membantu suaminya apabila suami tidak mampu melaksanakan
kewajibannya.
82

Garis hukum mengenai perwalian secara rinci diatur dalam Pasal 107
sampai dengan Pasal 112 KHI. Pasal ini lebih rinci dari perwalian yang diatur
oleh Undang – Undang Perkawinan. Hal dimaksud, selengkapnya diuraikan
sebagai berikut:
Pasal 107 KHI:
(1) Perwalian hanya terhadap anak yang belum mencapai umur 21 tahun
dan atau belum pernah melangsungkan perkawinan.
(2) Perwalian meliputi perwalian terhadap diri dan harta kekayaannya.
(3) Bila wali tidak mampu berbuat atau lalai melaksanakan tugas
perwaliannya, maka Pengadilan Agama dapat menunjuk salah seorang
kerabat untuk bertindak sebagai wali atas permohonan kerabat tersebut.
(4) Wali sedapat – dapatnya diambil dari keluarga anak tersebut atau orang
lain yang sudah dewasa, berpikiran sehat, adil, jujur dan berkelakuan
baik atau badan hukum.
Pasal 108 KHI:
Orang tua dapat mewasiatkan kepada seseorang atau badan hukum untuk
melakukan perwalian atas diri dan kekayaan anak atau anak – anak sesudah
dia meninggal dunia.
Pasal 109 KHI:
Pengadilan Agama dapat mencabut hak perwalian seseorang atau badan
hukum dan memindahkannya kepada pihak lain atas permohonan kerabatnya
bila wali tersebut pemabuk, penjudi, pemboros, gila dan atau melalaikan atau
menyalahgunakan hak dan wewenangnya sebagai wali demi kepentingan
orang yang berada di bawah perwaliannya.
Pasal 110 KHI:
(1) Wali berkewajiban mengurus diri dan harta orang yang berada di bawah
perwaliannya dengan sebaik – baiknya dan berkewajiban memberikan
bimbingan agama, pendidikan dan keterampilan lainnya untuk masa
depan orang yang berada di bawah perwaliannya.

82
Zainudin Ali, Hukum Perdata Islam, Jakarta: Sinar Grafika, 2007, hal 64.
106

(2) Wali dilarang mengikatkan diri, membebani dan mengasingkan harta
orang yang berada di bawah perwaliannya, kecuali bila perbuatan
tersebut menguntungkan bagi orang yang berada di bawah
perwaliannya atau merupakan suatu kenyataan yang tidak dapat
dihindarkan.
(3) Wali bertanggung jawab terhadap harta orang yang berada di bawah
perwaliannya, dan mengganti kerugian yang timbul sebagai akibat
kesalahan atau kelalaiannya.
(4) Dengan tidak mengurangi ketentuan yang diatur dalam Pasal 51 ayat
(4) Undang – Undang Nomor.1 Tahun 1974, pertanggungjawaban wali
tersebut ayat (3) harus dibuktikan dengan pembuktian yang ditutup
setiap satu tahun sekali.
Pasal 111 KHI:
(1) Wali berkewajiban menyerahkan seluruh harta orang yang berada di
bawah perwaliannya, bila yang bersangkutan telah mencapai umur 21
tahun atau telah kawin.
(2) Apabila perwalian telah berakhir, maka Pengadilan Agama berwenang
mengadili perselisihan antara wali dengan orang yang berada di bawah
perwaliannya tentang harta yang diserahkan kepadanya.
Pasal 112 KHI:
Wali dapat mempergunakan harta orang yang berada di bawah perwaliannya,
sepanjang diperlukan untuk kepentingannya menurut kepatutan atau bil
ma’ruf kalau wali itu fakir.
Selain UU Perkawinan dan KUH Perdata ternyata perwalian juga
diatur dalam UU Perlindungan Anak Bab VII Pasal 33 sampai dengan Pasal
36.
Pasal 33:
(1) Dalam hal orang tua anak tidak cakap untuk melakukan perbuatan hukum,
atau tidak diketahui tempat tinggal atau keberadaannya, maka seorang atau
badan hukum yang memenuhi persyaratan dapat ditunjuk sebagai wali dari
anak yang bersangkutan.
107

(2) Untuk menjadi wali anak sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dilakukan
melalui penetapan pengadilan.
(3) Wali yang ditunjuk sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) agamanya harus
sama dengan agama yang dianut anak.
(4) Untuk kepentingan anak, wali sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) wajib
mengelola harta milik anak yang bersangkutan.
(5) Ketentuan mengenai syarat dan tata cara penunjukan wali sebagaimana
dimaksud dalam ayat (1) diatur lebih lanjut dengan Peraturan Pemerintah.
Pasal 34:
Wali yang ditunjuk berdasarkan penetapan pengadilan sebagaimana dimaksud
dalam Pasal 33, dapat mewakili anak untuk melakukan perbuatan hukum,
baik di dalam maupun di luar pengadilan untuk kepentingan yang terbaik bagi
anak.
Pasal 35:
(1) Dalam hal anak belum mendapatkan penetapan pengadilan mengenai wali,
maka harta kekayaan anak tersebut dapat diurus oleh Balai Harta
Peninggalan atau lembaga lain yang mempunyai kewenangan untuk itu.
(2) Balai Harta Peninggalan atau lembaga lain sebagaimana dimaksud dalam
ayat (1) bertindak sebagai wali pengawas untuk mewakili kepentingan
anak.
(3) Pengurusan harta sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dan ayat (2) harus
mendapatkan penetapan.
Pasal 36:
(1) Dalam hal yang ditunjuk ternyata di kemudian hari tidak cakap melakukan
perbuatan hukum atau menyalahgunakan kekuasaannya sebagai wali,
maka status perwaliannya dicabut dan ditunjuk orang lain sebagai wali
melalui penetapan pengadilan.
(2) Dalam hal wali meninggal dunia, ditunjuk orang lain sebagai wali melalui
penetapan pengadilan.
7) Pengawasan Perwalian
Pengelolaan Manageman Harta (Aset) dalam Perwalian menurut
Undang-Undang Nomor 23/2002 Tentang Perlindungan Anak telah mengatur
108

bahwa wali mengelola kekayaan lingkungan mereka untuk kepentingan yang
anak tersebut. Dalam UU No.1 tahun 1974 tentang Perkawinan juga
menyatakan bahwa seorang wali bertanggungjawab atas pengelolaan aset
(harta) dan harus membayar jika dalam pengelolaan harta tersebut menjadi
hilang atau rusak, baik karena segaja maupun karena kelalaian.
83

Pada awal penetapan perwalian, maka diperlukan upaya inventarisasi
semua asset (harta) dari anak yatim tersebut, dan wali wajib
mendokumentasikan semua perubahan terhadap asset tersebut.
84
Begitu juga
harta tersebut harus diaudi secara annual (tahunan) untuk mengetahui nilai
dari aset dari anak yang diperwalikan itu, dan untuk memastikan bahwa
hartanya tetap terjaga.
Selain itu, wali dilarang menjual, mengalihkan atau menggadaikan
aset anak perwalian, kecuali dalam keadaan yang darurat (memaksa).24 Wali
juga dilarang mengikat, membebani atau membagi aset (harta) tersebut
kecuali tindakan tersebut akan meningkatkan (menambah) nilai aset.
Kemudian, jika dalam hal wali terpaksa menjual harta (tanah) milik anak
perwalian tersebut, maka seorang wali wajib terlebih dahulu memperoleh izin
dari Mahkamah Syar'iyah.
Sementara proses pengalihan asset, seorang wali diharuskan untuk
mengalihkan semua harta (asset) kepada anak di bawah perwalian ketika ia
telah berusia 21 tahun, atau telah menikah.25 Namun jika ditemukan adanya
asset (harta) yang hilang atau disalahgunakan oleh wali, maka Mahkamah
Syariah dapat memutuskan perkara tersebut, didasrkan para proses verifikasi
dan inventarisir harta yang dikelola oleh wali. Jika ditemukan adanya
penyalahgunaan, maka wali harus mengganti rugi terhadap kerugian tersebut.
Dalam UU No 23/2002 tentang Perlindungan Anak menyatakan
bahwa Balai Harta Peninggalan (Public Trustee) atau lembaga lain yang
mempunyai kewenangan serupa dapat bertindak sebagai 'wali pengawas'
untuk memastikan bahwa kepentingan anak di bawah perwalian adalah
dilindungan dan dipelihara secara baik.

83
Pasal51(5) UU No. 1/1974
84
Pasal 51 (4) UU No.1/ 1974
109

Namun jika wali tidak memenuhi kewajiban mereka, maka pihak
keluarga si anak tersebut atau Baitul Mal dapat mengajukan permohonan
kepada pengadilan untuk dapat mencabut hak perwalian terhadap wali
tersebut. Pengadilan akan mencabut kekuasaan wali dan mengalihkan
kekuasaan tersebut kepada orang lain atau badan hukum jika terbukti bahwa
wali: (1) Telah mengabaikan kewajibannya sebagai wali; (2). Telah bertindak
secara tidak tepat atau menyalahgunakan kekuasaan mereka; (3)
Mengkonsumsi alkohol, berjudi atau boros; (4) mengalami cacat mental;(5)
Telah meninggal atau tidak cakap melakukan perbuatan hukum.
2. Perlindungan Hukum atas Anak dan Hartanya
Peraturan perundang – undangan hukum perdata di Indonesia yang
mengatur pemberian perlindungan kepada anak yaitu;
1. Kitab Undang – undang Hukum Perdata (KUHP)
2. Staatsblad 1917 nomor 129 tentang adopsi
3. Undang – undang nomor 1 tahun 1974 tentang perkawinan
4. Undang – undang nomor 4 tahun 1979 tentang kesejahteraan anak
5. Konvensi hak anak yang diratifikasi pada tahun 1990
6. Undang – undang nomor 23 tahun 2003 tentang perlindungan anak
Disamping peraturan perundang – undangan tersebut, hukum adat dan
hukum Islam juga mengatur tentang anak. Pemberian perlindungan kepada anak
di dalam hukum perdata sangatlah penting karena hukum perdata mengatur hak
warga negaranya. Anak sama seperti orang dewasa sebagai anggota masyarakat,
anak juga memperoleh hak. Namun anak – anak tidak dapat melindungi hak-
haknya seperti orang dewasa, oleh karena itu diperlukan bantuan orang dewasa
untuk mengurusi hak-haknya. Oleh karena itu perlindungan anak sangatlah
penting.
Dalam hukum perdata, kriteria penggolongan anak ada 2 macam yaitu
menurut batasan usia dan perkembangan biologis. Menurut batasan usia, untuk
hukum tertulis yang terdapat didalam hukum perdata berbeda – beda tergantung
dari perundang – undangannya;
110

i. Menurut BW dan undang – undang nomor 4 tahun tahun 1979 tentang
kesejahteraan anak yang termasuk dalam kriteria anak adalah mereka yang
usianya dibawah 21 tahun dan belum menikah.
ii. Menurut undang – undang no 1 tahun 1974 tentang perkawinan yang
termasuk dalam kriteria anak adalah mereka yang usianya dibawah 16 tahun
untuk perempuan, dan 19 tahun untuk anak laki – laki.
iii. Menurut konvensi hak anak yang termasuk dalam kriteria anak adalah
mereka yang usianya lebih dari 18 tahun ( kecuali apabila kedewasaan anak
telah ditentukan lebih awal ), atau dibawah 18 tahun tetapi sudah menikah.
iv. Menurut undang – undang nomor 23 tahun 2002 tentang perlindungan anak
yang termasuk dalam criteria anak adalah mereka yang usianya lebih dari 18
tahun.
Menurut perkembangan biologis untuk hukum tidak tertulis seperti yang
diatur dalam hukum Islam dan hukum adat. Contohnya dalam hukum Islam dilihat
dari tanda – tanda biologis seperti seorang anak laki – laki dikatakan dewasa
apabila anak laki – laki tersebut telah mimpi basah. Dan dalam hukum adat dilihat
dari tanda – tanda kemandirian dari anak tersebut, seperti dalam suku jawa,
seorang anak dikatakan dewasa apabila anak tersabut sudah bekerja dan
menghasilkan uang.
Empat bidang dalam hukum perdata yang paling penting bagi anak adalah:
I. Kedudukan anak.
Menurut hukum perdata, kedudukan anak yang dikenal ada 2 macam
yaitu;
1) Anak sah adalah anak yang dilahirkan sepanjang perkawinan dan di
buktikan oleh akte nikah.
2) Anak luar kawin adalah anak yang dilahirkan diluar perkawinan.
Selain yang disebutkan di atas, lalu dikembangkan kedudukan anak
menurut hukum perdata, yaitu;
1) Anak sah, adalah anak yang dilahirkan didalam perkawinan dan
dibuktikan oleh akte nikah.
111

2) Anak yang disahkan, adalah anak yang dilahirkan diluar perkawinan,
pada saat kedua orang tua melakukan perkawinan anak tersebut diakui
atau disahkan yang kemudian dicatat di akte nikah.
3) Anak yang disahkan dengan penetapan, adalah anak luar kawin, lalu
orang tuanya mengajukan permohonan ke departemen kehakiman untuk
manetapkan anaknya dengan pertimbangan Mahkama Agung, maka
kemudian dikeluarkanlah penetapan anak tersebut.
4) Anak yang diakui, adalah anak luar kawin yang diakui oleh kedua
orang tuanya saja atau ibunya saja atau ayahnya saja yang mempunyai
akibat hukum : orang tua yang mengakui itu harus memenuhi
kebutuhan anak tersebut dan anak tersebut berhak mewaris.
5) Anak zina, adalah anak luar kawin yang salah satu orang tuanya atau
kedua orang tuanya terikat dalam perkawinan kawin (selingkuh)
6) Anak sumbang, adalah anak luar kawin yang orang tuanya dilarang
untuk menikah oleh undang – undang.
Sebenarnya golongan macam – macam anak dalam hukum perdata
hanya ada 2 golongan yaitu Anak sah, dan Anak luar kawin yang termasuk
di dalamnya yaitu, anak yang disahkan, anak yang disahkan dengan
penetapan, anak yang diakui, anak zina, dan anak sumbang.
Usaha – usaha yang dilakukan untuk melindungi anak luar kawin
yaitu;
a. Pengakuan namun akibat hukumnya, kedudukan anak luar kawin tidak
sama dengan anak sah.
b. Adopsi akibat hukumnya kedudukan anak luar kawin sama dengan anak
sah.
II. Kekuasaan orang tua.
Menurut Kitab Undang – undang Hukum Perdata kekuasaan orang
tua adalah kekuasaan bersama dari orang tua atas anak – anaknya yang
belum dewasa atau belum kawin, yang dilahirkan dalam perkawinan yang
sah dan untuk mewakilinya didalam maupun diluar pengadilan. Kekuasaan
orang tua, terutama berisi kewajiban untuk mendidik dan memelihara
anaknya. Pemeliharaan meliputi pemberian nafkah, pakaian dan perumahan.
112

Kekuasaan orang tua terhadap diri anak adalah kewajiban untuk memberi
pendidikan dan penghidupan kepada anaknya yang belum dewasa dan
sebaliknya anak-anak dalam umur berapapun juga wajib menghormati dan
segan kepada bapak dan ibunya.
Apabila orang tua kehilangan hak untuk memangku kekuasaaan
orang tua atau untuk menjadi wali maka hal ini tidak membebaskan mereka
dari kewajiban memberi tunjangan-tunjangan dengan keseimbangan sesuai
pendapatan mereka untuk membiayai pemeliharaan dan pendidikan anak
mereka Pasal 298 KUH Per. Pasal 299 KUHPerdata mengatakan selama
perkawinan bapak dan ibu berlangsung maka anak berada dibawah
kekuasaan mereka selama kekuasaaan orang tua tidak dibebaskan atau
dicabut /dipecat dari kekuasaaan mereka. Kekuasaan orang tua dilakukan
oleh bapak, kalau bapak dibebaskan atau dipecat atau perpisahan meja dan
ranjang si ibu yang melakukannya, jika si ibu inipun tidak dapat melakukan
kekuasaan orng tua maka pengadilan akan mengangkat seorang wali (ps.
300 KUH.Perdata). Asas – asas dari kekuasaan orang tua yaitu;
1) Hanya ada sepanjang perkawinanan
2) Diberikan kepada kedua orang tua
3) Hanya diakui selama kewajiban – kewajiban dari orang tua
dijalankan selayaknya.
Kekuasaan orang tua dapat berhenti oleh beberapa sebab yaitu;
1) Anak telah dewasa
2) Perkawinan berhenti karena;
a. Perceraian
b. Kematian
3) Pemecatan dengan alasan;
a. Orang tua tidak dapat memenuhi kebutuhan kewajiban kepada si
anak dengan seharusnya
b. Orang tua tidak cakap
c. Orang tua berkelakuan buruk
Akibat dari kekuasaan orang tua, ada 2 macam yaitu;
1. Terhadap diri pribadi anak;
113

1) Orang tua wajib memenuhi kebutuhan anak dalam bentuk in
natunal (siap pakai/sudah jadi)
2) Kebutuhan yang harus dipenuhi yaitu; sandang, pangan, papan,
pendidikan, dan pengobatan jika si anak sakit
3) Orang tua dalam mendidik anak boleh menghukum apabila
anaknya melanggar peraturan namun dalam batasan wajar.
2. Terhadap harta kekayaan si anak;
Pengurusan harta benda anak bertujuan untuk mewakili anak untuk
melakukan tindakan hukum oleh karena anak itu dianggap tidak cakap.
Seorang pemangku kekuasaan orang tua terhadap anak yang belum
dewasa mempunyai hak mengurus (baheer) atas harta benda anak itu
(pasal 307 KUHPerdata). Orang tua wajib mengurusi, memelihara
menjaga harta tersebut dan orang tua boleh mengambil nikmat hasil
pengurusan tersebut. Kekayaan si anak yang diurus oleh orang tua
diadakan pembatasan oleh undang-undang, yaitu mengenai benda-benda
yang tak bergerak, surat-surat sero dan surat-surat penagihan yang tidah
boleh dijual sebelum mendapatkan izin dari hakim. Orang tua punya
„urughtgenot’ atas benda atau kekayaan anaknya yang belum dewasa,
yaitu mereka berhak untuk menikmati hasil atau bunga dari benda atau
kekayaan anak. Dari peraturan ini dikecualikan kekayaan yang diperoleh si
anak sendiri dari pekerjaan dan kerajinanya sendiri dan barang-barang
yang dihasilkan atau diwariskan dengan ketentuan bahwa si bapak tidak
dapat menikmati hasilnya. Sebaliknya pada orang tua yang mempunyai
„urughgenot‟ atas kekayaan anaknya itu diletakkan beban seperti seorang
„urughtgebruiker‟ yaitu ia wajib memelihara dan menjaga benda itu
sebaik-baiknya sedangkan biaya pemeliharaan dan pendidikan si anak
harus dianggap sebagai imbalan dari „urughgenot‟ tersebut. Hak
penikmatan berakhir apabila:
1. Matinya si anak (pasal 314 KUHPerdata)
2. Anak menjadi dewasa.
3. Pencabutan kekuasaan orang tua.

114

3. Pembatalan Perwalian
Dalam kehidupannya salah satu aspek yang membuat manusia tergantung
dengan manusia yang lain adalah dalam hal melakukan perbuatan hukum.
Perbuatan hukum adalah perbuatan yang membawa konsekuensi timbulnya hak
dan kewajiban bagi orang-orang yang melakukan perbuatanhukum itu. Perbuatan
hukum ini banyak sekali, misalnya membuat perjanjian, membuat wasiat, dan
lain-lain. Dalam hal ini lawan dari perbuatan hukum adalah perbuatan melawan
hukum, yaitu perbuatan yang melanggar orang lain.
Seorang anak yang masih dibawah umur tidak dapat melakukan hukum
sendiri tanpa bantuan orang tuanya. Di lain pihak orang tua mempunyai kewajiban
mewakili anaknya baik di dalam maupun di luar Pengadilan, meliputi juga
penguasaan terhadap harta anak dengan dibatasi oleh ketentuan-ketentuan
tertentu. Hal ini telah menjadi ruang lingkup kekuasaan orang tua terhadap
anaknya, diharapkan bahwa kekuasaan orang tua yang besar terhadap anaknya
tidak akan merugikan anak itu sendiri.
Di dalam UU No. 1 Th. 1974 peraturan tentang kekuasaan orang tua
terdapat pada pasal 47, 48, dan 49. Dikatakan bahwa anak yang belum mencapai
umur 18 (delapan belas) tahun atau belum pernah melangsungkan perkawinan
ada di bawah kekuasaan orang tuanya selama mereka tidak dicabut dari
kekuasaannya. Orang tua mewakili anak tersebut mengenai segala perbuatan
hukum di dalam dan di luar Pengadilan (Pasal 47 ayat (1) UU No. 1 Th. 1974).
Orang tua tidak boleh memindahkan hak atau menggadaikan barang-barang tetap
yang dimiliki anaknya yang belum berumur 18 (delapan belas) tahun atau belum
pernah melangsungkan perkawinan, kecuali apabila kepentingan anak itu
menghendakinya (pasal 48 UU No. 1 Th. 1974).
Jika dilihat dari ruang lingkup kekuasasan seperti yang disebutkan di atas,
dapat dilihat bahwa orang tua dalam kedudukannya sebagai orang yang telah
melahirkan anak ke dunia mempunyai kekuasaan yang terbatas kepada anaknya.
Hal ini ditentukan oleh ketentuan pasal 49 diatas yang melarang orang tua untuk
memindahkan hak atau menggadaikan barang-barang tetap yang dimiliki
anaknya yang belum berumur 18 (delapan belas) tahun atau belum pernah
melangsungkan perkawinan, kecuali apabila kepentingan anak itu
115

menghendakinya. Jadi dalam hal ini, undang-undang meletakkan kepentingan
anak diatas segalanya. Adapun yang dimaksud dengan kepentingan anak di sini
misalnya si anak mempunyai penyakit parah, sedangkan orangtua tidak
mempunyai biaya untuk mengobati anak tersebut. Dalam keadaan hal ini maka
orang tua diperbolehkan untuk menjual harta si anak, baik benda tetap maupun
benda bergerak.
Jika orang tua anak masih di bawah umur masih hidup sampai si anak
yang bersangkutan dapat melakukan perbuatan hukum sendiri, maka hal itu tidak
menjadi masalah. Namun sering terjadi bahwa anak di bawah umur telah
kehilangan orang tuanya sebelum ia menjadi dewasa atau orang tua anak yang
berangkutan dicabut kekuasaannya sebagai orang tua berdasar keputusan
Pengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap.
Dalam hal ini pencabutan kekuasaan sebagai orang tua dapat terjadi pada
salah seorang dari orang tua atau kedua orang tua, sedangkan anak yang dicabut
kekuasaan orang tuanya dapat pada seorang anak saja atau lebih untuk waktu
tertentu atas permintaan orang tua yang lain, keluarga anak dalam garis lurus ke
atas dan saudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yang berwenang dengan
keputusan hakim, dalam hal-hal:
1. Ia sangat melalaikan kewajibannya kepada anaknya.
2. Ia berkelakuan buruk sekali.
Apabila salah satu orang tua masih hidup maka secara otomatis kekuasaan
orang tua dipegang orang tua yang masih hidup. Namun bagi anak yang telah
tidak mempunyai orang tua atau orang tua masih ada tetapi dicabut dari
kekuasaannya sebagai orang tua, maka anak itu dapat diletakkan di bawah
perwalian.
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (selanjutnya
disingkat menjadi UU No. 1 Th. 1974 telah mengatur masalah perwalian bagi
anak yang masih di bawah umur dalam ketentuan pasal-pasalnya).
Di dalam UU No. 1 Th. 1974 mengenai masalah perwalian diatur dalam
Pasal 50 – 54. Di dalam pasal-pasal tersebut tidak sampai mengatur mengenai
perwalian oleh perkumpulan, perwalian pengawas, pengampuan dan balai harta
peninggalan seperti halnya di dalam KUH Perdata, akan tetapi perwalian yang
116

diatur di sini adalah perwalian yang dilakukan oleh orang perorangan dalam arti
bukan lembaga khusus perwalian.
Pengertian perwalian dapat dilihat dalam Pasal 50 ayat (1) UU No. 1 Th.
1974 yang mengatakan bahwa:
“Anak yang belum mencapai umur 18 (delapan belas) tahun atau belum pernah
melangsungkan perkawinan, yang tidak berada di bawah kekuasaan orang tua,
berada di bawah kekuasaan wali”.
Perwalian meliputi pribadi anak yang bersangkutan maupun harta bendanya
(Pasal 50 ayat (2) UU No. 1 Th. 1974). Jika melihat ketentuan Pasal 50 ayat (2) di
atas dapat dilihat bahwa ruang lingkup kekuasaan wali sama dengan ruang
lingkup kekuasaan orang tua. Hal ini dapat dilihat dari adanya kata-kata “yang
menjadi kekuasaan wali adalah mengenai pribadi anak yang bersangkutan
maupun harta bendanya”.
Jika terjadi pencabutan kekuasaan terhadap wali seperti yang diuraikan di
atas, maka Pengadilan dapat menunjuk seorang lain untuk bertindak selaku wali
menggantikan wali yang dicabut haknya itu (Pasal 53 ayat (2) UU No. 1 Th.
1974).

117

BAB V
PENUTUP

A. Kesimpulan
Dari uraian pada bab-bab sebelumnya, maka dapat penulis simpulkan sebagai
berikut:
1. Perwalian adalah kewenangan untuk melaksanakan perbuatan hukum demi
kepentingan, atau atas nama, anak yang orang tuanya sudah meninggal, atau
tidak mampu melakukan perbuatan hukum. Menurut hukum di Indonesia,
seorang wali bertanggung jawab atas kesejahteraan dan harta benda anak yang
berada di bawah perwaliannya, termasuk warisan. Apabila kedua orang tua
meninggal, maka dalam hal ini perempuan dari sanak keluarga pihak ibu akan
memegang peranan sebagai pengasuh utama, sedangkan laki-laki dari sanak
keluarga pihak ayah, biasanya seorang paman, ditunjuk sebagai wali
warisan/wali perkawinan.
2. Pengurusan harta benda anak oleh wali bertujuan untuk mewakili anak untuk
melakukan tindakan hukum oleh karena anak itu dianggap tidak cakap. Namun
jika wali lalai dalam melaksanakan kewajibannya, maka hak perwalian tersebut
dapat dibatalkan. Dalam hal ini pencabutan kekuasaan sebagai orang tua dapat
terjadi pada salah seorang dari orang tua atau kedua orang tua, sedangkan anak
yang dicabut kekuasaan orang tuanya dapat pada seorang anak saja atau lebih
untuk waktu tertentu atas permintaan orang tua yang lain, keluarga anak dalam
garis lurus ke atas dan saudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yang
berwenang dengan keputusan hakim, dengan mempertimbangkan bahwa wali
telah sangat melalaikan kewajibannya kepada anaknya dan Ia berkelakuan
buruk sekali. Apabila salah satu orang tua masih hidup maka secara otomatis
kekuasaan orang tua dipegang orang tua yang masih hidup. Namun bagi anak
yang tidak mempunyai orang tua atau orang tua masih ada tetapi dicabut dari
kekuasaannya sebagai orang tua, maka anak itu dapat diletakkan di bawah
perwalian sesuai dengan keputusan hakim.


118

B. Saran
1) Perwalian sebaiknya diberikan kepada pihak yang memiliki waktu luang
dalam mengasuh anak. Kemudian secara finansial, juga cukup matang
untuk memenuhi kebutuhan hidup si anak termasuk biaya pendidikan.
Namun jika hal tersebut tidak disepakati, maka proses pengadilanlah
sebagai solusinya.
2) Hendaknya setiap perwalian yang ditentukan oleh kedua belah pihak
sebaiknya dimintakan Penetapan Pengadilan apabila keputusan perceraian
telah mempunyai kepastian hukum, ini demi kepentingan anak tersebut
dan orang tua yang menjadi walinya.
3) Diusulkan kepada Pemerintah agar dalam KHI yang rencananya akan
dijadikan Undang-Undang hendaknya dimasukkan prosedure
penyimpanan dan perlindungan harta kekayaan milik anak dalam
perwalian, apabila diselewengkan oleh walinya, sehingga ada kepastian
hukum yang menjamin dan melindungi harta kekayaan milik si anak
tersebut.


119

DAFTAR PUSTAKA

Buku:
Ali Afandi, 2004, Hukum Waris Hukum Keluarga Hukum Pembuktian, Jakarta:
Rineka Cipta.

Amir Syarifuddin, 2006, Hukum Perkawinan Islam di Indonesia Antara Fiqh,
Munakahat dan Undang – Undang Perkawinan, Jakarta: Prenada
Media.

Budi Susilo, 2007, Prosedur Gugatan Cerai, Yogyakarta: Pustaka Yustisia.

Departemen Pendidikan Nasional, 2007, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Edisi
ketiga, Jakarta: Balai Pustaka.

Djaja S. Meliala, S.H, M.H, 2006, Perkembangan Hukum Perdata Tentang Orang
Dan Hukum Keluarga, Bandung: Nuansa Aulia.

Masdoeki Arif dan M.H TirtaHamidjaja,1985, Masalah Perlindungan Anak,
Jakarta: Akademika Persindo.

Migdad Yaljan, 2004, Kecerdasan Moral, Jakarta: Pustaka Fahima.

Mulyadi, 1996, Hukum Perkawinan Indonesia, Jember: Penerbit Fakultas Hukum
Undip.

Ronny Hanitijo Soemitro,1990, Metodologi Penelitian Hukum dan Jurimetri,
Jakarta: Ghalia Indonesia.

Salim HS,S.H, M.S, 2005, Pengantar Hukum Perdata Tertulis (BW), Jakarta:
Sinar Grafika.

Soebekti,2003, Pokok – Pokok Hukum Perdata, Bandung: PT Intermasa.

Soedaryo Soimin, 1992, Hukum orang dan Keluarga, Jakarta: Sinar Grafika.

Soedharyo Soimin, 2004, Hukum Orang dan Keluarga, Perspektif Hukum
Perdata Barat/BW, Hukum Islam, dan Hukum Adat, Edisi Revisi,
Jakarta: Sinar Grafika.

Soerjono Soekanto dan Sri Mamudji, 1990, Penelitian Hukum Normatif Suatu
Tinjauan Singkat, Jakarta: Rajawali Press.

Soerjono Soekanto, 2007, Pengantar Penelitian Hukum, Jakarta: UI Press.

120

Soerjono Soekanto dan Sri Mamuji, 2001, Penelitian Hukum Normatif Suatu
Tinjauan Singkat, Jakarta: PT. RajaGrafindu Persada.

Roni Hanitjo Soemitro, 1982, Metodologi Penelitian Hukum dan Jurimetri,
Jakarta: Ghalia Indonesia.

Sudarsono,2005, Hukum Perkawinan Nasional, Jakarta: Rineka Cipta.

Syahminan Zaini, 2004, Pendidikan anak dalam Islam, Jakarta: Kalam Mulia.

Wila Chandra Supriadi, 2002, Hukum Perkawinan Indonesia dan Belanda Suatu
Penelitian Sejarah Hukum Perbandingan Tentang Hukum Perkawinan
Indonesia dan Belanda Dalam Periode Tahun 1945 Sampai Sekarang,
Bandung: Mandar Maju.

Zainuddin Ali,2006, Hukum Perdata Islam di Indonesia, Jakarta: Sinar Grafika.

Peraturan dan Perundang-Undangan

Kitab Undang-undang Hukum Pidana

Kitab Undang – Undang Hukum Perdata.

Undang – Undang Nomer 7 tahun 1989 Tentang Peradilan Agama

Undang – Undang Nomor 1 tahun 1974 Tentang Perkawinan

Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 tentang Pelaksanaan Undang –
Undang Nomor.1 tahun 1974 tentang Perkawinan

Undang – Undang No.23 Tahun 2002, tentang Perlindungan Anak

Undang-Undang No. 23 Tahun 2002 Tentang Perlindungan Anak.

Undang-undang Nomor 4 tahun l979 tentang Kesejahteraan Anak

Undang-Undang No. 3 tahun 1997 tentang Pengadilan Anak

Undang-Undang No. 23 tahun 2002 tentang Perlindungan Anak

Undang-Undang No. 13 tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan

Undang-Undang U No.1 tahun 2000 tentang Pengesahan ILO No. C182 tahun
1999).

Kompilasi Hukum Islam (KHI) di Indonesia (Inpres RI No. 1 tahun 1991);
Pedoman Teknis Administrasi dan Teknis Peradilan Agama, buku II, edisi 2010,
Jakarta, Mahkamah Agung Republik Indonesia.
121



Makalah dan website

Abdul Manan Hasyim, Hakim Mahkamah Syariah Provinsi Aceh di download
dari http://www.idlo.int/DOCNews/240DOCF1.pdf.

Riza Nizarli, “Perlindungan dan Pemenuhan Hak Anak”, Makalah, Disampaikan
dalam Seminar tentang Hak Asasi Manusia kerja sama Depkeh HAM
Prov. NAD dengan Unicef, 21 Juli 2004, dalam www.wikipedia.com

International Labor Organization - International Programme on the Elimination
of Child Labor dalam www.wikipedia.com

http://www.asiantour.com/lawarchives/indonesia/perdata/indonesia

Gansam Anand, Persoalan Hukum Tentang Akta Otentik, dalam
http://www.radarsulteng.com/berita/index.asp?Berita=Opini&id

____, Glossary of Islam. Glossary of the Middle East. Oktober 30, 2010. Dalam
www.google.com

Hamid Sarong “Wali Perempuan dan Perlindungan Anak di Nanggroe Aceh
Darussalam, Makalah yang dipresentasikan pada Lokakarya
Perwalian Anak yang diselenggaran oleh Mahkamah Syar‟iyah Prov.
NAD, Putro Kande dan Unifem, Banda Aceh, 9-11 September 2005
dalam www. gudangilmu.wordpress.com

Sunarto Edi Wibowo, Perwalian Menurut KUHPerdata dan UU No.1 Tahun
1974, http://repository.usu.ac.id/bitstream/123456789/1520/1/perdata-
sunarto2.pdf