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SUMARIO:

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representantes del Ministerio Público pueden incurrir en el delito de prevaricato, decisión que repara en que dichos funcionarios también toman decisiones de alcance y repercusiones jurídicas muy importantes en los derechos subjetivos de los justiciables. por consiguiente, el bien jurídico objeto de tutela penal abarca la actuación funcionarial tanto de los jueces como de los fiscales. Estos últimos desarrollan una función de primera línea en la administración de justicia, sin que ello implique entender que realizan una actividad "típicamente jurisdiccional". La misión de administrar justicia debe sujetarse a los dictados del Estado Constitucional de Derecho, ser conforme a la ley y a la Constitución Política, así como al propósito de alcanzar un sano sentimiento de justicia, en concordancia con los intereses de la comunidad. Este aspecto, empero, 110 debe confundirse con aquella idea desfasada de que los jueces son la boca que pronuncia la palabra de la ley, pues, en rigor, se trata de funcionarios que interpretan el Derecho con arreglo a los valores contemplados en la norma iusfundamcntal. Esta es la única manera de hacer de la justicia un instrumento de cometidos exclusivamente sociales, concatenado a la firme tarea de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Los jueces ostentan el poder-deber de dictar resoluciones y sentencias, el monopolio de la jurisdicción, que supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante

y definitivo cuál es el contenido y voluntad de la ley'!'. Nuestro sistema de justicia se compone por una vastedad de normativas y regulaciones, de la más variada naturaleza jurídica; sin embargo, el análisis que nos ocnpa solo se ocupará de aquellos comportamientos jurídico-penalmente relevantes, susceptibles de afectar los fines de la administración de justicia, según el paradigma del Estado Social y Democrático de Derecho. En definitiva, los jueces han de servir únicamente a los intereses comunitarios, aquellos que inspiran todo el edificio normativo; solo deben aplicar el Óerecho que corresponda al caso, conforme a las argumentaciones fácticas y jurídicas que propongan las partes. Se rechaza, por lo tanto, aquellas conductas que por su contenido antijurídico (ilegal), manifiesten un alto desprecio por estos valores, lo que sucede cuando un juez dicta una resolución manifiestamente contraria contra el texto expreso y claro de la ley, sin que ello importe una concepción formal y legalista del sistema normativo, en su aplicación e interpretación. En suma, aludir al delito de prevaricación es hacer referencia a una conducta que exterioriza un quehacer funcionarial que desprestigia la labor jurisdiccional o fiscal, debilitando la confianza de la sociedad en el sistema j urídico en su conjunto. ¿Cuáles son los fundamentos político-criminales de la incriminación de este injusto funcionarial? ¿Resulta necesaria la tipificación penal del delito de prevaricato? Alguien

1. Aproximación. 11.Bien jurídiCO. 111. Sujetos intervinientes. IV. Modalidades tipicas. V. Consumación y formas imperfectas de ejecución. VI. El tipo subjetivo del injusto. MARCO NORMATIVO: • Código Penal: art. 418.

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El juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años".
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Anclada entre los injustos funcionariales, identificamos una figura que afecta de forma directa la función jurisdiccional, cuyos protagonistas son los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público: el delito de prevaricato. Debemos dejar en claro, de entrada, que cuando hablamos de un delito que ataca a la administración de justicia, nos referimos a esta en sentido amplio, pues de acuerdo a la estructura típica del injusto en cuestión, también los

Profesor de la Academia de la Magistratura, Fiscal Adjunto Superior, Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Titulo en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Casulla-La Mancha (T oledo-España l.

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QUINTERO OLlVARES, G. Comentarios plona, 1996, pp. 1281-1282.

a la parte especial del Derecho Penal. Volumen ]J, Aranzadi,

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podría decir que la función jurisdiccional es autónoma e independiente y que los magistrados no responden más que a su propia conciencia. Nada más falto de la verdad, pues la justificación político-criminal de este delito responde a la necesidad de tutelar el correcto funcionamiento de la administración de justicia y, con ello, la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico, de que las decisiones judiciales sean respuestas fundadas en Derecho. Centrándonos estrictamente en nuestro país, este se caracteriza por su diversidad cultural, étnica y ideológica, que incide en la mentalidad de los jueces y que -se quiera o norepercute a la ahora de administrar justicia. Esta afirmación debe enlazarse con la axiología que orienta la actuación jurisdiccional: se dice que solo el juez de la comunidad está en condiciones de resolver correctamente un conflicto. De este modo, identificamos una serie de factores que trascienden el ámbito de lajuridicidad, pese al reconocimiento del llamado monismo jurídico. No existe en nuestra realidad jurisdiccional uniformidad intelectual o de formación jurídica. Con esto queremos decir que no todos los jueces y fiscales, por ejemplo, han sido formados conforme a la misma escuela doctrinaria, lo que genera una multiplicidad de variantes dogmáticas que no se corresponden con el monismo jurídico, máxime si se reconoce el Derecho consuetudinario en el ámbito de las Comunidades Nativas y Campesinas.
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de sancionar penalmente conductas ilícitas, abre inmensos espacios de discrecionalidad interpretativa, lo que a la postre desencadena un estado de inseguridad jurídica, y con ello un campo fecundo para la prevaricación. Atendiendo a lo anotado, la perspectiva político-criminal se asienta en un basamento plenamente justificado, perfilando la intervención punitiva en dos frentes: Primero, como herramienta de protección de la vigencia efectiva del orden jurídico, en sentido material y no formal; y segundo, como mecanismo de interdicción a todo viso de arbitrariedad pública, asegurando que las resoluciones jurisdiccionales expresen la justicia que buscan legítimamente las partes en el proceso. Puede decirse, entonces, que la incriminación de la prevaricación responde perfectamente a la sustantividad material, que guía la intervención penal en el marco de protección de los bienes jurídicos institucionales, haciendo de la norma penal un instrumento de disuasión de todas aquellas conductas tendientes a torcer la ratio de la ley, a la par que endereza la función jurisdiccional hacia las garantías propias de un Estado Constitucional de Derecho. Ahora bien, los bienes jurídicos institucionales cumplen un rol fundamental: la prestación de servicios públicos, dirigidos a la realización del bien común y a la satisfacción de los intereses generales de la sociedad. En efecto, nuestra Constitución Política configura un Estado Social, en el que el ser humano constituye el pilar fundamental del orden jurídico-constitucional y soporte material que ha de inspirar toda la construcción normativa del orden jurídico. Bajo los postulados esenciales del Estado social benefactor, la realización autopersonal del individuo depende, en gran medida, de que el sistema jurídico-estatal propicie un marco idóneo para que este pueda participar

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en los diversos procesos sociales. La participación del individuo en los procesos sociales se concreta a partir de las prestaciones públicas que el Estado debe brindar en el marco de una determinada política social. En tal entendido, las prestaciones públicas son realizadas y ejecutadas por aquellos organismos comprendidos en la Administración Pública, cuyos funcionarios'se hallan al servicio de la Nación. De modo que son los intereses públicos la orientación teleológica y finalista que ha de perseguir toda actuación pública. La Administración Pública en el Estado de Derecho debe desarrollarse bajo ciertos principios fundamentales: legalidad, independencia, objetividad, igualdad e imparcialidad, de conformidad con los intereses públicos tutelados por el Derecho. Entonces, la Administración Pública se configura como un bien jurídico intermedio, pues posibilita la realización del individuo mediante concretas actividades socioeconómicas y culturales. Se trata de un bien intermedio que posibilita el acceso social de los ciudadanos a las prestaciones públicas que el Estado se encuentra obligado a desarrollar conforme al interés general, es decir, de un bien público de naturaleza instrumental, que debe ser protegido en tanto satisfaga las exigencias de justicia, básicamente: libertad e igualdad'". En una sociedad democrática debe procurarse que el individuo participe activamente en la relaciones intersociales y con el Estado, 10

que se manifiesta a partir de una serie de actividades públicas, necesarias para el mantenimiento de una sociedad justa e igualitaria'". Entonces, la participación del individuo en los procesos sociales únicamente puede

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hacerse efectiva cuando las instituciones públicas la viabilizan a partir de los mecanismos que la Constitución Política reconoce, con lo que adquiere vigencia material el derecho de toda persona a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación?". El bien jurídico Administración Pública comprende un subsistema estatal imprescindible en un orden democrático de Derecho: la administración de justicia, como valor esencial del sistema jurídico-estatal. La administración de justicia es un bien jurídico institucional que cobra especial relevancia en una sociedad regida por el Derecho y la justicia, como única forma racional de resolver los conflictos sociales que surgen entre los ciudadanos. El fin supremo del Derecho en general es servir a la justicia con la pretensión de conseguir soluciones justas a los

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Ciertamente, no son pocas las ocasiones en que advertimos la incidencia jurisdiccional de este delito, no siempre de forma clara y manifiesta, en tanto muchos de estos comportamientos pretenden encubrirse a partir de criterios interpretativos o de las deficiencias estructurales de la ley. En este ámbito, debe precisarse que, en efecto, los defectos de técnica legislativa, de los que suele adolecer el legislador al momento

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(2) (3) (4)

ALCÁCER GUIRAO, R. Sobre el concepto de delito. ¿Lesión del bien juridico nos Aires, 2003, p. 114.

o lesión de deber? Ad-Hoc, Bue-

PEÑA CABRERA FREYRE, A. "Análisis dogmático del delito de tráfico de influencias, delimitación del bien objeto de protección y autoría y participación". En: Normas Legales. N° 342, Trujillo, noviembre 2004, p. 28. Articulo 2 inciso 14 de la Constitución Política.

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de conflicla ley infringe la norma jurídico-penal prohibe la prevaricación. que

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por tales motivos, lo que el legislador pretende tutelar son los intereses Jurídicos de los ciudadanos, que se someten al arbitrio de la tutela jurisdiccional efectiva, de que los jueces resuelvan las controversias con objetividad jurídica, de modo que no se afecten los intereses privados amparados por el Derecho. En el marco del Estado de Derecho prevalecen las normas que regulan la vida en sociedad, de conformidad con los principios que sistematizan el ordenamiento jurídico en su conjunto. Por consiguiente, el magistrado no puede hacer prevalecer los intereses personales o privados, ante los intereses primordiales de orden superior. Cuando un magistrado resuelve un caso contra el texto expreso de la ley, no solo afecta los intereses privados sometidos a su discrecionalidad jurisdiccional, sino un interés general de la colectividad, así como a la seguridad jurídica como bastión fundamental de la administración de justicia en el Estado de Derecho. Ciertamente, la función jurisdiccional despliega efectos de especial relevancia cognitiva y comunicativa en la sociedad, en la medida que a partir de sus mandatos y decisiones se amparan derechos que suponen la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas entre los ciudadanos, lo que es vital para establecer un orden de convivencia pacífica en un régimen de libertad. En el campo de lajusticia penal, sus efectos son en realidad trascendentales. El proceso penal es un mecanismo de orden público que pretende resolver los conflictos más graves que acontecen en una sociedad, esto es, aquellos que producen ámbitos insoportables de convivencia. En él se someten intereses sumamente sensibles e importantes, como son la pretensión punitiva estatal de imponer penas a todos aquellos que infringen la norma jurídico-penal, necesaria a partir de una finalidad retributiva y estabilizadora; el interés del imputado de someterse a un proceso penal con todas las garantías y de que se resuelva" su situación en un plazo razonable -rnás aún cuando se encuentra privado de su libertad-; el interés de la víctima que ejercita la acción civil a fin de satisfacer su legítimos intereses reparatorios; y finalmente el interés de la sociedad, que pretende conseguir un marco de seguridad material, necesario para la tutela de los bienes jurídicos y la defensa del sistema penal. Es en este ámbito donde se prodnce una tensión latente entre la seguridad pública y la libertad individual, o entre intereses colectivos y derechos individuales. En el marco del Estado de Derecho, la seguridad debe afrontarse desde la plena habilitación de las garantías jurídicas. La seguridad jurídica implica necesariamente la garantía de la libertad personal. En tal contexto, una conducta prevaricadora del magistrado en la esfera de la justicia penal provoca ámbitos concretos de injusticia material y, con ello, la defraudación de intereses sumamente relevantes, como es la libertad personal, que implica la afectación de un bien jurídico de honda trascendencia en el orden jurídico-constitucional; lo que ha llevado en otras legislaciones a constituir una circunstancia agravante'" (mientras que nuestro Código Penal recoge el delito de detención ilegal en el artículo 419). El proceso penal debe constituirse en un ámbito de concreción de las garantías fundamentales, donde los principios reguladores del Derecho Penal material adquieran concreción fáctica, a efectos de conciliar los valores que guían esta parcela del orden jurídico con la

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problemas jurídicos provenientes tos sociales?'.

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Desde que hizo aparición el Estado de Derecho en nuestras sociedades, la civilización cuenta con medios pacíficos para la solución de controversias, que sustituyeron a la venganza privada entre los ciudadanos, constituyéndose un monopolio estatal en el ejercicio y aplicación del Derecho, como expresión esencial de la razón humana. El comunitarismo social refrendado en el acto eleccionario, legitima que el Estado asuma por entero la actividad judicial, es decir, la facultad de administrar justicia al amparo de la tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, la potestad de administrar justicia en nuestra Nación reside en la voluntad del pueblo, como manifestación palpable de un acto de plena soberanía del Estado, como un acto de autoconstatación de su propia existencia fáctica. Se ejerce a través del Poder Judicial, es decir, son los magistrados, que mediante un proceso de intelección deciden la controversia aplicando el Derecho, según las características concretas del caso. Eso sí, están imposibilitados de crear el Derecho, pues tal facultad es monopolio exclusivo del Parlamento; tampoco les está permitido subvertir el alcance y aplicación de las normas. Dicho en otras palabras: si bien la actividad o función jurisdiccional es una actuación libre e independiente de los magistrados, de conformidad con el paradigma de la división de poderes, no se puede imaginar que esta actividad se realice al margen de la legalidad y de la juridicidad, como sostén que legitima su actuación. Por tales motivos, el magistrado que subvierte la orientación y sentido de

Cabe señalar que en la legislación comparada, por ejemplo, en el Código Penal colombiano, el delito de prevaricato se tipifica de una forma más amplia que lo que sucede en nuestro país, pues no solo se alude a la "prevaricación judicial", sino también a la "prevaricación administrativa". Así, su artículo 149 expresa: "El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley ( ... )". 11.BIEN JURíDICO El objeto de protección debe simbolizar una función político-criminal enmarcada en una labor preventiva del Derecho punitivo. El bien jurídico adquiere legitimidad en tanto expresa concretos ámbitos de protección, necesarios para la realización personal del individuo y para su participación en los procesos sociales. La administración de justicia engloba una actividad esencial en un sistema social regido por normas que regulan su configuración comunitaria. Las controversias que surgen entre los ciudadanos deben resolverse bajo fórmulas racionales y en un sistema que pueda garantizar dos puntos esenciales: seguridad jurídica para los justiciables e imparcialidad. Esto último quiere decir que los funcionarios públicos que administran justicia deben resolver las dirimencias de forma objetiva, sin pretender beneficiar a una de las partes. Solo deben aplicar el Derecho que corresponda, obviamente utilizando técnicas interpretativas que se deriven de un ejercicio dogmático necesario en un orden normativo plagado por las deficiencias constructivistas de la ley;

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(5) POLAINO NAVARRETE, M. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima. 2004, p. 224.

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Véase, por ejemplo, los articulos 209 del CP argentino y 446.1 del CP español.

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de conformidad con los principios que sostienen el marco jurídico-constitucional; su infracción o manifiesto desprecio puede desencadenar el pronunciamiento de resoluciones judiciales contrarias a la tutela que debe garantizar el proceso penal con relación a los derechos y libertades fundamentales de los actores comprometidos, El designio político-criminal del legislador ha sido principalmente tutelar el legal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional frente a las conductas ilícitas de los jueces o de aquellos que las realizan de una forma conexa a la administración de justicia (v. gr. fiscales, abogados)!", Desde otra postura, Soler expresa que se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, sean estos cumplidos por los órganos habilitados para pronunciarla, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya'", Se dice que se atenta contra la administración de justicia por medio de la actuación infiel de los que integran los órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos (., .)<'0). Vemos que la administración de justicia cumple un rol funcional frente a los ciudadanos de resolver las controversias (la materia controvertible que puede acontecer entre dos par-ticulares o entre un individuo y el Estado), resolución que debe sujetarse a la legitimidad del entramado normativo para dar una

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respuesta justa, acorde con las expectativas de quien promueve una determinada pretensión. Se protegería así la función administrativa pública, que resulta esencial para la resolución y disminución de los conflictos sociales"!'. Es unánime señalar que el principio del Estado de Derecho, por una parte, vincula al Estado a las normas legales y, por otra, le obliga al mantenimiento y realización de la justicia. Muy acertadamente se habla, por consiguiente, del Estado de Derecho como Estado de la ley y, a su vez, Estado de justicia'!". A partir de las reglas de un orden democrático de Derecho, la actuación jurisdiccional de los magistrados se encuentra vinculada estrictamente al principio de legalidad, como una forma de garantizar la vigencia material de la justicia, indispensable en un Estado que prioriza la seguridad jurídica, Esto no quiere decir que los jueces son meros repetidores de la ley o seres autómatas sin posibilidad de razonamiento, sino simplemente que la legalidad es el parámetro que guía su actuación jurisdiccional. Entonces, la tipificación del delito de prevaricato obedece a una necesidad esencial: la de poner límites al poder arbitrario de los órganos públicos, de colocar los derechos y libertades fundamentales como una barrera inexpugnable ante toda actividad pública. Un sistema garantista debe someter la actividad jurisdiccional a controles públicos, La criminalización del prevaricato implica

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reforzar la vigencia y reconocimiento del orden jurídico, orientada a una función de prevención general integrad ora. Podríamos decir, entonces, que el bien juridico objeto de protección en esta figura delictiva, comprende un doble plano conceptual: a) El deber del magistrado de no resolver de forma antijuridica, es decir, de someter sus decisiones jurisdiccionales al amparo estricto del ordenamiento jurídico, preservando la objetividad, imparcialidad e independencia de la función' jurisdiccional, y b) La seguridad jurídica que debe revestir la administración de justicia en el Estado de Derecho, como una forma de garantizar la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico, necesaria en una sociedad que se orienta hacia su reconocimiento formal y material. Siguiendo a Frisancho Aparicio, cabe señalar que el bien jurídico tutelado mediante la figura de prevaricato es la legalidad en el ejercicio de la actividad de administrar justicia y, asimismo, la confianza de que el ejercicio de la potestad judicial se guíe de acuerdo a los principios del Estado de Derecho'!", su relación con la Administración de Justicia, y con ella, al mismo tiempo con el Poder Judicial, que es el encargado dentro del esquema de la división de poderes de esta importante función del Estado de Derecho'!". Desde una concepción más lata, Donna sostiene que el prevaricato es un delito que atenta

pretensión persecutoria del Estado, Entonces, el proceso penal debe constituirse en un instrumento para la tutela jurisdiccional del Derecho, compatibilizando los intereses y derechos de la sociedad y del Estado, con las del individuo, La efectiva plasmación de los fines del Derecho Penal requiere necesariamente de su desarrollo a partir del proceso penal. Resultan relevantes las palabras de Ruiz Vadillo al respecto: "La razonabilidad del plazo, tan importante siempre; el derecho de defensa en todas sus manifestaciones, decisivo en cualquier situación jurídica; la presunción de inocencia, relevante en tantos y tantos sectores, alcanzan en el proceso penal caracteres de esencialidad hasta el punto que su inobservancia incide directa e inmediatamente en la adecuada protección de los derechos fundamentales y conlleva o puede conducir a una sentencia injusta"?'. Dicho en otros términos: la realización efectiva de los derechos fundamentales depende en gran medida de que los órganos de persecución lleven a cabo su actuación pública

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(7) (8) (9) (10)

RUIZ VADILLO, E. "La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal", En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Granada, 1995, p. 81. FRISANCHO SOLER, p.208, APARlC10, M. Delitos contra la administración de justicio. Jurista Editores, Lima, 2001, p. 170. Tea, Buenos Aires, 1978,

(11) (12) (13)

BUSTOS RAMíREZ,

J. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3' edición, Ariel, Barcelona, M. Ob. cit., p. 178.

1989, p. 436.

GÓSSEL, K. El defensor en el proceso penal. Monograflas FRISANCHOAPARICIO,

Jurídicas, N° 44, Ternis, Bogotá, 1989, pp. 21-22.

Sebastián.

Derecho Penal argentino, Tomo V, 3" edición, 8' reirnpresión,

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial, Tomo ll, 5' edición, Astrea, Buenos Aires 1996, p. 326.

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(14)

MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte especial. 11" edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Tiran! lo Blanch, Valencia, 1996, p. 79 J.

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contra la Administración Pública, pero esenciaimente contra la administración de justicia, ya que es cometido por los protagonistas del Poder Judicial, "abusando de las garantías que les otorga la Constitución: en la prevaricación se tuerce el Derecho por parte de quienes están sometidos únicamente al imperio de la ley"(15). Una figura delictiva así concebida no puede limitarse a la infracción de los deberes propios del cargo, pues ello no se corresponde a plenitud con lo que pretende protegerse. Para González Cussac, el bien jurídico protegido, de acuerdo con los principios constitucionales, nunca podrá conformarse como la violación del deber propio del cargo -tesis afín a una concepción autoritaria del Estado-, al quedar al margen del ciudadano, sino que más bien estaría representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, o sea, un bien jurídico categorial, la función pública ejercida correctamente dentro de la legalidadv'". Para González Rus, el bien jurídico protegido por este tipo penal es la propia administración de justicia, la cual se ve afectada por la actuación irregular del juez en el conocimiento de un caso concreto. Se reprime penalmente el irregular alejamiento de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico mediante una indebida actuación jurisdiccional en clara contravención a las leyes'!". La protección es principalmente al correcto funcionamiento de la administración de justicia, institución fundamental para la convivencia oficial y el desarrollo de las libertades y otros principios democráticos de cualquier país'!". Para Reátegui Sánchez, el bien jurídico protegido es la administración de justicia; esencialmente se protege la funciónjurisdiccional, así el delito contra la función jurisdiccional deriva de la cautela de una administración de justicia correcta, interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter colectivo'!". Como apunta Güidi Clas, la mayoría de los tratadistas que acogen ·la visión democrática del bien jurídico protegido en la prevaricación, abogan por el abandono absoluto de la idea del deber, a la hora de determinar el objeto de protección y buscan incesantemente un bien jurídico concreto, totalmente desligado de esa idea(20). Los magistrados, por lo tanto, deben desarrollar toda su actividad jurisdiccional de conformidad con el marco jurídico-constitucional. Cuando su actuación rebasa este marco fundamental, se afecta no solo la imparcialidad de toda función pública, sino sobre todo, la confianza del colectivo hacia las instancias encargadas de aplicar el Derecho. Ello supone definir con propiedad varios aspectos afectados con la prevaricación. la imparcialidad, el imperio del Derecho, la independencia y el proceso legal.

--------------------DERECHO En el ejercicio de la función jurisdiccional, el juez aparece exclusivamente vinculado a la ley, de modo que ha de operar con independencia de otros poderes, con objetividad, de acuerdo a los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, sin seguir sus convicciones personales, y con imparcialidad, es decir, sin el deseo de favorecer a una de las panes con perjuicio de la otra'"! El bien jurídico protegido se concreta en el interés estatal del buen funcionamiento de la administración de justicia, entendiéndose esta como la función estatal de administrar justicia encomendada con carácter exclusivo al Poder Judicial para su desempeño en el cauce de un proceso'P',
A decir de Ferrer Barquero, el objeto de pro-

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el sistema jurídico-estatal y afecta consustancialmente la institucionaiidad democrática, todo lo cual afecta signiíicativarnente el régimen de garantías fundamentales del ciudadano.

m. SUJETOS

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Es preciso señalar que el delito de prevaricato se constituye como un delito especial propio, pues el tipo penal exige como elemento normativo una especial cualificación funcional del autor: ser juez o fiscal. Cuestión aparte es si un extraneus (particular), puede intervenir como partícipe (cómplice o instigador) en la configuración de este delito?" 125). Dejando de lado la estructuración teórica de los delitos de propia mano -por no corresponderse con el contenido material-normativo que rige las reglas de autoria y participación-, nos inclinamos por su denominación como delito especial propio, lo que significa que los sujetos no cualificados (exlranei) nunca podrán ser autores directos del injusto de prevaricación, ni tampoco autores mediatos, pues para poder alcanzar dicha calificación el sujeto debe estar revestido de los

tección es el ejercicio de la función jurisdiccional conforme al imperio del Derecho. Como es sabido, en un Estado Social y Democrático de Derecho, son características de los órganos judiciales y del ejercicio de la potestad jurisdiccional, la independencia, la responsabilidad y el único sometimiento a la ley<n,. La configuración de la conducta prevaricadora debilita la confianza del colectivo hacia

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(21)

MONTERDE FERRER. F. "Delitos contra la administración de justicia". Conde-Pumpido Tourón (Director). López Barja de Quiroga (Coordinador), 3217. V/VES ANTÓN, T. et al. Comentarios p. 1882. FERRER BARQUERO.

En: Comen/arios oí Códigu Pena!. Tomo 5, Bosch, Barcelona, 2007. p.

(22) (23)

al Codigo Penal de 1995. Volumen IV, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, Tirantlo Blanch, Valencia, 2002, pp. 39-40.

R. El delito de prevaricacionjndicial,

(15) (16) (17) (18) (19) (20)

DONNA,

E. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 111.Rubinzal-Culzoni, de autoridades

Buenos Aires-Santa

Fe, 2003, p. 415.

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(24)

GONZÁLEZ CUSSAC, J. El delito de prevaricación lo Blanch, Valencia, p. 125.

y [uncionarios

públicos. 2" edición, Tirant

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GONZÁLEZ RUS, J. "Delitos contra la administración de justicia". cial. Cobo del Rosal (director), Tomo 1, Madrid, 1994, p. 456. SERRANO

En: Manual de Derecho Penal. Parte espe-

GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. 7" edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 819. en el Código Penal peruano". En: Delitos contra la admiJosé María Bosch, Barcelo-

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Queda claro que eljuez o fiscal no pueden instituirse como autores mediatos en esta hipótesis delictiva, en la medida que la resolución O dictamen siempre va rubricada por estos funcionarios públicos. El secretario o auxiliar jurisdiccional que redacta la resolución sin saber que se trata de una resolución prevaricadora no puede ser autor de este delito, pues no detenía la función jurisdiccional o fiscal) en este caso, el verdadero autor inmediato es el magistrado. No obstante, realizar un aporte importante para la perpetración de este delito podría dar lugar a una complicidad primaria o secundaria. Véase: STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de la 2' edición alemana de Gladys Romero. Edersa, Madrid, p. 243. al señalar que si un no cualificado (exlranl!us) realiza la acción del supuesto de hecho típico inducido por otro que tiene el deber especial (iJ1tranells), indudablemente tendrá, bajo ciertas circunstancias. el dominio del suceso pero no podrá ser autor por
carecer de calificación.

REÁ TEGUI SÁNCHEZ. J. "El delito de prevaricato nistración de justicia. Idemsa, Lima, 2010, p. 230. GÜIDI CLAS, E. La prevarícocion na, 2006, p. 120.

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(25)

judicial en España y en el Derecho Comparado.

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Para GÜIDI CLAS, E. Ob. cit., p. 303. en los casos de autoría rnediata, sin consideración a la falsedad, cuando e/ agente prevé y quiere que el juez aplique falsamente el Derecho, es necesario que conozca mejor el Derecho que el juez; solo en este caso se admite la autoría mediata, aunque, en realidad. debería estimarse participación en la prevaricación o bien como tentativa de participación.

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elementos objetivos de auto ría, propiedad que no la tienen, por ejemplo, los particulares, los secretarios judiciales o los asistentes de función fiscal. En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que: "no existe delito de prevaricación ni retardo de justicia, si la denunciada no es miembro del Poder Judicial, del Ministerio Público o de la defensa, sino que desempeña una función administrativa dependiente del Poder Ejecutivo'V'". No resulta admisible una autoria mediata desde adentro, pues quien firma la resolución jurisdiccional es siempre el juezl27) (28) La participación, por ejemplo, del secretario, en cuanto a la redacción de la resolución, no sabiendo su naturaleza prevaricadora, determina su exoneración de responsabilidad penal, y aun conociéndola, al ejercer su función bajo los términos de la "obediencia debida", estará exento de responsabilidad penal. Salvo que se trate de una decisión judicial "manifiestamente antijurídica", en cuyo caso el sujeto no cualificado responderá a título de cómplice primario o secundario, según las características del caso concreto, en tanto que el magistrados como verdadero autor inmediato. El caso de los abogados patrocinantes no nos puede llevar a una conclusión distinta, cuando, a partir de una actuación maliciosa, introducen al proceso judicial pruebas o evidencias falsas o testigos que testimonian hechos no ocurridos, conducen al juzgador a la emisión de una resolución prevaricadora. No puede calificarse dicha actuación como "autoría mediata", debido a las mismas objeciones dogmáticas señaladas en el caso de los auxiliares jurisdiccionales (los abogados no cuentan con las características que fundan la infracción de los deberes funcionales). Dejando a salvo una presunta responsabilidad penal del extraneus por delito de inducción a error a funcionario público o estafa procesal, conforme al artículo 416 del Código Penal, no sería posible aseverar la prevaricación, pues esta, conforme al artículo 418, únicamente es punible a título de dolo. El delito de prevaricación dolosa exige que el juez dicte una resolución a sabiendas de su injusticia, excluyéndose los casos en que, mediando error o engaño, llegue a una decisión incorrecta'?". Bajo la hipótesis, de que un extraneus, completamente ajeno a la función jurisdiccional, inclusive el secretario judicial, sea quien emita la resolución o el dictamen, falsificando la firma del juez o fiscal, dicha conducta deberá ser reconducida al delito de usurpación de

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funciones (artículo 361 del CP) en concurso con el delito de falsedad material (artículo 427 del CP). Pues al no poseer la cualidad funcional que exige la construcción típica, no estará en condiciones de poder vulnerar el bien jurídico tutelado.

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1. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo del delito es siempre el Estado como titular del bien jurídico objeto de afectación por esta figura delictiva. Sin embargo, los efectos perjudiciales de la conducta criminosa pueden recaer sobre intereses particulares, v. gr., los de cualquier persona natural o j urídicav".

uso pleno de sus atribuciones funcionales. Por juezv" debe entenderse aquel funcionario que realiza una actividad jurisdiccional en el sistema de justicia, concretamente en el Poder .Judicial. Mientras que por fiscal debe entenderse como aquel funcionario comprendido en la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto legislativo N° 052)02) Se excluye de este ámbito a los notarios públicos, quienes no ejercen actividad jurisdiccional según el marco jurídico-constitucional. El arbitraje constituye una de. las variantes de la jurisdicción que reconoce nuestra Ley Fundamental en su artículo 139, que se basa esencialmente en el sometimiento de las partes, que declaran voluntariamente que la controversias que puedan surgir entre ellas +mediando un vínculo contractual- sean resueltas por un árbitro, quien dirimirá la controversia aplicando el Derecho que corresponda. El laudo arbitral emitido es plenamente vinculante para las partes en conflicto, es decir, por intermedio de este proceso extrajudicial se les confiere a los particulares el derecho de acudir a una vía ajena a la judicial para resolver sus conflictos. En tal sentido, el artículo 8 de la Ley N° 26572 (Ley General de Arbitraje), establece que: "El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente a una sentencia eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponde

2. Sujeto activo
En principio, como se señaló antes, autores de este delito solo podrán ser aquellos funcionarios estatales que se encuentran revestidos con el poder de impartir justicia o de funciones fiscales (jueces y fiscales), con arreglo a los artículos 138 y 158 de la Constitución Política, en concordancia con las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Ministerio Público. 2.1.Amplitud del término magistrado

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1 (26) (27) Exp. N° 2442-82, en "Anales Judiciales de la Corte Suprema", citado por ROJAS VARGAS, F. et ál. Código Penal: 16 años de jurisprudencia sistematizado. Tomo 11, 3' edición, ldemsa, Lima. 2009, p. 658. En opinión de TASENDE CALVO, J. Aspectos controversiales de la prevaricación judicial, en: <http://www.forojudicial.comlid41_m.htm>, cit., p. 2, esta forma de autoría no podría darse en el delito de prevaricación judicial si estimamos que se trata de un delito de propia mano, como son aquellos que solo pueden se realizados a través de la ejecución corporal de la acción típica y en los que el resultado se produce debido a una realización personal del sujeto cualificado, en cuyo caso solo puede ser autor quien ejecuta directamente y por sí el hecho típico. Sin embargo, para GÜIDl CLAS, E. Ob. cit., p. 304, también se da autoría mediata cuando un juez -ajeno a la causa- remite datos falsos para que el juez -que conoce la causa- dicte una sentencia injusta por error, porque a ambos les afecta el mismo bien jurídico de prevaricación, desde el momento que dicho juez hace algo -suministrar datos falsos- que va a lesionarlo. Sin embargo, insistimos que el juzgador que dicta la sentencia debe ser consciente de su carácter injusto e ilegal -material y formalmente-, de modo que cuando se induce a error a un funcionario público se comete el delito previsto en el artículo 416 del CP. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ- TRELLES, J. Delito de infracción de deber)' participación Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2002, p. 227. delictiva. Marcial Pon s

Cuando se hace alusión al término "magistrado" debe entenderse comprensivo de jueces y fiscales. Pero el agente, al momento de realizar la acción típica, debe encontrarse en

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(30) (31) Así, REÁ TEGUI SÁNCHEi~ 1. Ob. cit., p. 235. El magistrado puede ser un titular, provisional o suplente, sin interesar el grado funcional jerárquico, esto es, supremo, superior, especializado, de paz letrado y de paz. Lo relevante es que estén comprendidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, o en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su caso, leyes que comprenden las estruciuras organizacionales correspondientes. Seria dudoso comprender a los Fiscales de la Justicia Militar como sujetos activos de este delito, en la medida que el artículo 64 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece expresamente que no están comprendidos en sus disposiciones. Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional, que ha sostenido que esta institución paralela es inconstitucional (STC Exp. N° 004-2006-PlrrC); por lo tanto, atribuir a estos fiscales responsabilidad penal por el delito de prevaricato resulta, a nuestro juicio, contra legem y vulnera el principio de legalidad. Cuestión distinta sucede en el caso de los jueces comprendidos en la Justicia Milítar.

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no al árbitro. Las normas jurídico-penales ..en cuanto a su incidencia apiicativa, no pueden ser determinadas sobre la base de criterios de sistematización jurídica, pues, en rigor, la naturaleza jurídica de las sanciones del Derecho Penal impone mayores exigencias que otras ramas del orden jurídico. Una tendencia pena!izadora debe ir aparejada con una modificación de legeferenda a efectos de cerrar estos espacios de impunidad. Lo dicho impide reconocer que las decisiones de los árbitros también pueden generar efectos perjudiciales (patrimoniales), para las partes sometidas al laudo, mas dicha facticidad no constit.uye presupuesto suficiente para abonar a su criminalización.

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Mucho se discute en la actualidad acerca de los ámbitos competenciales que deben ejercer las entidades administrativas en cuanto al respeto de la ley y a privilegiar la primacía de la Constitución sobre el resto de dispositivos legales comprendidos en la pirámide iusconstitucional. Esta cuestión fue objeto de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que reconoció a los órganos de la Administración Pública la potestad de ejercer el "control difuso de la constitucionalidad normativa" (STC Exp. N" 37412004-AA/TC, del 14 de noviembre del 2005, que tiene la calidad de "precedente vinculante"). Si bien la intención del máximo intérprete de la constitucionalidad normativa puede ser legítima, no es menos cierto que reconocer dichas facultades desborda el fuero funcional de la Administración, que la ley y la Constitución Política definen de forma estricta. Máxime, si los órganos de la Administración Pública no están sometidos a las mismas directrices constitucionales que los órganos de justicia. De ello resulta que los miembros de la judicatura tienen mayores ex.igencias en cuanto a la aplicación del control difuso de la constitucionalidad que los órganos administrativos, pues solo los primeros deben elevar en consulta sus decisiones a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema'?", si no fueran impugnadas, y no los segundos, lo cual escapa a toda lógica. Pareciera que la orientación por conceder mayores facultades a la Administración Pública ha propiciado un estado de cosas incompatible con las normas jurídicas.

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hacerla, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada ante el juez especializado en lo civil del lugar de las sedes de arbitraje que corresponda". Ahora bien, se entiende, entonces, que los árbitros cuentan con plena potestad y, con ello, con legitimidad para conocer y resolver las controversias sometidas a su jurisdicción, pero solo en caso de materias de carácter disponible para las partes. De modo que rige el principio de la "autonomía de la voluntad", pues los sujetos hacen plena disposición de los derechos subjetivos que la Constitución y las leyes le reconocen. Sin embargo, este poder autonómico no puede trascender dicha esfera individual, dando lugar a la disposición de derechos, facultades y/o autorizaciones que solo competen a las entidades de la Administración Pública. De ninguna forma la voluntad del particular puede sustituir la voluntad estatal, razón por la que se halla sujeta a límites. El Tribunal Constitucional en la STC Exp, N° 06167-2005-HC estableció que: "La naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen (... ) permiten concluir ( ... ) que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho Privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2 inciso 24 literal a) de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia Constitución" (fundamento jurídico 11). Sobre la base de lo expuesto, se podría llegar a concluir que los árbitros podrían ser comprendidos como posibles sujetos activos del injusto típico de prevaricación. Sin embargo, dicha inferencia encuentra reparos a un nivel de lex estricta, en tanto la descripción típica solo hace alusión al juez y al fiscal, y

A nuestro entender, los órganos de la Administración Pública, al estar vinculados a la legalidad ordinaria y material, de todos modos cuentan con la potestad suficiente para preferir el precepto constitucional sobre la norma

" Laincriminación de laprevaricación responde perfectamente a fa sustantividad material, que guía la intervención penal en el marco de protección de losbienes íurídicos institucionales, haciendo de la norma penal un instrumento de disuasión de todas aquellas conductas tendientes atorcer la rafío dela ley. "
de menor rango, en mérito al principio de "jerarquía normativa", contemplado en el artículo 51 de la Ley Fundamental. Lo antes dicho no implica de ningún modo la admisión de una "prevaricación administrativa", en sujeción al principio de estricta legalidad y al principio de división de poderes que funda la estructura del Estado de Derecho.

2.2. Los órganos de la Administración Pública
Los órganos administrativos, sea que estos actúen como oficinas u entidades de gestión y/o decisión o como Tribunales Colegiados Corporativos, no pueden estar comprendidos en el círculo de autores de la prevaricación, tanto por una consideración de estricta legalidad como por razones de orden constitucional. Como se sostuvo, los "magistrados" que son recogidos en la redacción normativa del artículo 418 del CP son solo aquellos comprendidos en la carrera judicial, como se desprende de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea en calidad de titulares, suplentes o provisionales. Por su parte, los órganos administrativos realizan funciones según el marco normativo propuesto en las leyes pertinentes. Extender el ámbito de protección de la norma penal a dichos servidores y funcionarios públicos supondría, por un lado, una flagrante contravención al principio de proscripción de interpretación analógica in malam partem y, por otro lado, desnaturalizar la unidad del sistema de administración de justicia.

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2.3. Los miembros del Tribunal constnucional
Mayor problemática sucede en el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional, con respecto a si pueden ser considerados como autores del delito de prevaricación. Para resolver tal cuestión debemos partir desde varios planos: el legal (penal), el orgánico y el jurídico-constitucional, ello desde una visión sistemática del ordenamiento jurídico. En principio, cabe señalar que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución y, como tal, es autónomo

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(33) Articulo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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Constitucional, puedan, poco a poco, incorporarse en una especie de categoría especial de Derecho de reglas, convirtiendo de este modo al Tribunal en una suerte de "legislador jurisprudencial" que aporta verdadero Derecho escrito al conglomerado del orden jurídico a través de sus interpretaciones de la Constitución o eventualmente también de la ley?". Es de recibo que un sistema judicial como el nuestro, que devela una serie de deficiencias por parte de sus operadores en cuanto a una interpretación y aplicación homogénea del Derecho positivo vigente, amerite la aparición de instituciones jurídicas que puedan solventar dicho problema. El establecimiento de los precedentes vinculantes tiene el efecto de hacer de la decisión jurisdiccional un pronunciamiento previsible y, a su vez, de permitir la elaboración de criterios interpretativos sostenidos en el cuadro de valores comprendidos en nuestra Ley Fundamental. Empero, la institución del "precedente vinculante", tal y como se ha regulado en el Código Procesal Constitucional, determina una visión vertical de las decisiones del Tribunal Constitucional, una especie de cortapisa a la labor funcional autonómica del juzgador, que inclusive se aparta de la estructura del precedente en el sistema del common law; punto en discusión que puede generar una serie de objeciones que se justifican a partir de ciertas decisiones del Tribunal, que en realidad no contribuyen a reforzar un estado de seguridad jurídica, sino más bien una situación de incertidumbre del cambio de las reglas del juego (overruling), temática que no puede ser tocada en profundidad en el presente estudio. De todos modos, el desarrollo propuesto nos da una visión del estado de las cosas, definido por las amplias facultades jurisdiccionales que el Tribunal Constitucional ejecuta en la práctica, y que a la luz de sus propias decisiones nos lleva a afirmar que se ha convertido en un "legislador positivo", y que, en algunos casos, ha desbordado su ámbito competencial, ingresando a esferas de actuación cuya competencia es de exclusividad del juez ordinario, tal como hemos podido apreciar en algunos casos sonados en procesos de inconstitucionalidad'"? y de hábeas corpus. Dicho lo anterior, se advierte que el Tribunal Constitucional, si bien en nuestro país no es una institución formalmente integrada al sistema de administración de justicia, sus facultades funcionales comprenden la interpretación y aplicación del Derecho positivo vigente'!", la creación de doctrina jurisprudencial y la conformación de criterios argumentativos de resolución a casos generales, de acuerdo a la figura jurídica del "precedente vinculante". Dicha actuación funcional resulta, además, plenamente vinculante no solo para las partes en conflicto, sino también para todos los órganos jerárquicos del Poder Judicial'-". Por tales motivos, estimamos que no puede sustraerse el proceder jurisdiccional de sus

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e independiente, lo que significa que no tiene la obligación de dar cuenta de sus actos a ningún poder del Estado, sea el Ejecutivo o Legislativo. Dicho órgano se ha constituido, en la práctica, en el "cierre" del sistema jurisdiccional nacional'l" en cuanto a la interpretación de las normas jurídicas, desde el bloque de constitucionalidad. Actúa como garante de la constitucionalidad normativa (proceso de inconstitucionalidad o acción popular), como última instancia en cuanto a la defensa y protección de los derechos fundamentales (hábeas corpus, acción de amparo y hábeas data), y finalmente como ente contralor de la legalidad (acción de cumplimiento). Es de verse, entonces, que el Tribunal Constitucional, amén de ejecutar las funciones competenciales que la Constitución, el Código Procesal Constitucional y su Ley Orgánica le han conferido, debe de aplicar e interpretar el Derecho positivo vigente, en concordancia con los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, suscritos y aprobados por el Estado peruano.
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magistrados miembros de los alcances normativos del tipo penal de prevaricato; tipo penal que se orienta precisamente a resguardar la aplicación correcta de las leyes, así como la sujeción de las decisiones jurisdiccionales al bloque de la constitucionalidad. En tal sentido, los magistrados del Tribunal Constitucional, al emitir sus sentencias, pueden perfectamente prevaricar, por ejemplo, resolviendo en forma manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley. Lo dicho resulta compatible con la interpretación teJeológica de la norma jurídico-penal, definida en la "protección preventiva de bienes jurídicos"; sustraer del ámbito de punición a dichos magistrados supondría erigir una institución desprovista de control de legalidad (formal como material), de modo contrario a las reglas de un orden democrático de Derecho. Reátegui Sánchez, con relación a la cuestión de si los miembros del Tribunal Constitucional pueden ser pasibles del delito de prevaricato, señala que su tratamiento jurídico-penal en función de la autoría individual correría la misma suerte que la de los miembros de un Tribunal colegiado, es decir, con su voto en una resolución asumen su responsabilidad o irresponsabi 1idad'!".

Por tales motivos, no se puede decir que no aplica normas positivas o, en todo caso, que no imparte justicia. Máxime, cuando algunas de sus decisiones, en ciertas materias, constituyen "precedentes vinculantes". A decir de la doctrina nacional, la incorporación del precedente supone, en una primera aproximación, la asignación de una función de depuración de la jurisprudencia constitucional en manos del propio Tribunal, a efectos de que aquellas reglas que van haciéndose "usos aceptados" por los operadores jurídicos, y que han surgido de la labor de interpretación del Tribunal

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Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Tomo ll, 2" edición, Rodhas, pp. 127-141. Articulo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Es en este punto donde se podrían generar consecuencias jurídico-penales indeseadas, al penalizar la prevaricación de los miembros del Tribunal Constitucional, pues el resto de órganos jurisdiccionales que apliquen en casos específicos el "precedente vinculante" habrían de ser procesados también por prevaricato. No obstante, la exención de responsabilidad penal de estos últimos habría de fundarse en un ti pico caso de autoría mediara, donde el órgano ejecutor resulta estar amparado en una causa de justificación (ejercicio legítimo de un derecho u obediencia debida). A nuestro entender, todo órgano jurisdiccional debe tener siempre la posibilidad de apartarse de un precedente vinculante, como sucede en la hipótesis planteada en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ello en razón de la autonomia funcional que deben preservar los jueces y por el hecho indiscutible de que una sociedad dinámica puede dar lugar a valoraciones jurídicas diversas en el tiempo, de manera que la aplicación del precedente vinculanie puede resultar una injusticia con el devenir del tiempo. REÁ TEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 245.

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Articules 202 y 205 de la Constitución

Política del Estado. en el Perú". En. Estudios al prece(39)

GRÁNDEZ CASTRO, P. "Las 'peculiaridades' del precedente constitucional dente constitucional. Palestra Editores, Lima. 2007, p. 93.

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inconstitucional, ya sea parcial o totalmente. De esta manera, se ha dejado de lado la labor de interpretación constitucional, que va más allá de elegir una maniquea opción: constitucional o inconstitucional'"!'. Esta labor de defensa constitucional, a la fecha ha originado la expulsión del orden jurídico de determinadas leyes por ser incompatibles con un precepto constitucional, con arreglo al "mandato de optimización". Cuando la demandada de inconstitucionalidad es declarada "fundada", al día siguiente de la publicación de la sentencia en el diario oficial la norma queda sin efecto, es decir, es sustraída del ámbito normativo nacional, por 10 que ningún órgano jurisdiccional puede aplicarla (aunque pueden quedar a salvo los efectos de su vigencia). Debemos recordar que en materia penal rige el principio de "retroactividad benigna" -ex (une-, que significa que al imputado o condenado no se le puede aplicar una ley posterior, no vigente al momento de comisión del hecho punible, si resulta más gravosa a sus intereses jurídicos, ello solo es posible cuando sea más favorable al red42) (43) (lo que, sin embargo, no fue respetado en el caso de la ley que modificó el arresto domiciliario: STC Exp. N° 0019-2005-PIIT044». Una declaratoria de inconstitucionalidad por el fondo (fundada), sin duda, puede dar lngar al delito de prevaricación por parte de los magistrados del Tribunal Constitucional; se trata -como anota Chirinos Sotd45L de un procedimiento de puro Derecho, puesto que no hay hechos que probar. El Tribunal Constitucional para declarar una iey "inconstitucional" debe previamente realizar todo un esfuerzo interpretativo no solo del dispositivo legal -objeto de la demanda-, sino también de todos los que tengan una vinculación -directa o indirecta- con aquel. Sin embargo, se debe descartar que la interpretación de la norma constitucional sea fuente material del injusto de prevaricación, pues el concepto de "ley", a que se hace mención en el artículo 4J 8 del CP, debe entenderse desde una perspectiva de estricta legalidad. Como se sostuvo, el Tribunal Constitucional, en el marco del control de la "constitucionaIidad normativa" toma decisiones no susceptibles de impugnación o revisión judicial, tal como se sostiene en el inciso 1 del artículo 202 de la Ley Fundamental. En opinión de Alva Orlandini, este proceso representa, por decirlo así, el "núcleo esencial" del modelo de jurisdicción constitucional concentrada que, aliado de lajudieial review (artículo 58), existe en nuestro país, y que ha llevado a García Belaúnde a catalogar a nnestro modelo de justicia constitucional como "dual" o "concurrente'v'?'. Este modelo supone la existencia de dos órganos competentes para la revisión de la constitucionalidad normativa: el Poder Judicial, que ha de realizarla de forma concreta, y el Tribunal Constitucional que ha de realizarla de forma abstracta, y con efectos erga omnes (poder concentrado). Pero si bien las resoluciones dictadas por este Tribunal no pueden ser revisadas o revocadas
y Estado Democrático. 2' edición, Palestra Editores, Lima,

En la doctrina española se dice que si consideramos que a través del delito de prevaricaciónjudicial se protege el bien jurídico correcto ejercicio de la función jurisdiccional, con independencia del órgano que la ejerce, cabe aceptar la inclusión de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en el ámbito de la tipicidad del delito de prevaricación, siempre que la sentencia dictada sea contraria a los métodos y normas jurídicas que rigen la interpretación y aplicación del Derecho"?', Criterio que se ajusta a nuestro Derecho positivo vigente, al participar del mismo contenido material del bien jurídico tutelado, conforme 10 anotado en apartados anteriores. Ahora bien, ¿en qué procesos constitucionales, puede producirse dicha configuración típica? En principio en cualquiera de ellos. El proceso de inconstitucionalidad se encuentra recogido en el artículo 200.4 de la Constitución concordante con el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, de donde se desprende que dicho proceso tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa; infracción que puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo, procediendo contra aquellas normas señaladas en el artículo 77 infine del aludido Código. En palabras de Landa Arroyo, la identidad entre norma legal y contenido de la ley tradicionalmente ha situado a los magistrados constitucionales en la perspectiva de mantener la plena validez de una ley o declararla

por ningún órgano de la jurisdicción ordinaria, esta inimpugnabilidad no determina la falta de responsabilidad penal de sus magistrados por el delito de prevaricación judicial, al no concurrir -como señala Tasende Calvo- ninguna causa de exclusión de la punibilidad que permita eludir la efectividad del principio de igualdad y de los demás principios constitucionales en la aplicación de la ley penal a estos casos'?'. En el resto de procesos constitucionales (hábeas corpus, acción de amparo y hábeas data), la admisión de una prevaricación por parte de los magistrados es de más fácil comprensión, en la medida que en estas acciones el Tribunal Constitucional, en.el análisis del caso concreto, para definir si se ha vulnerado o no un derecho fundamental, deberá fijar criterios interpretativos de normas jurídicas, v. gr. un hábeas corpus por exceso del plazo de detención tendrá que interpretar los alcances del artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991. Cuestión distinta ha de verse cuando el Tribunal Constitucional se excede en sus atribuciones constitucionales, y valora aspectos sobre el fondo de un proceso penal, conducta que ha de ser cobijada en el delito de usurpación de funciones y no en el de prevaricato. Ahora bien, una posición en contrario podría verse desde dos perspectivas: desde una dimensión legalista de la norma jurídico-penal y desde la configuración constitucional del Tribunal Constitucional. Esta última consideración es la que nos interesa, pues la primera ha sido resuelta en los párrafos precedentes. El artículo 201 de la Constitución Política prescribe que: "El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución.

(40) (41) (42) (43) (44) (45)

TASENDE

CALVO, J. Ob. cit., p. 4. C. Tribunal Constitucional

LANDA ARROYO, 2003, p. 173. Concordante

con los artículos 6 y 7 del CP. C. Ob. cit., p. 175. que declaran la inconstitucio(46) (47) ALVA ORLANDlNl, J. "Competencia del Tribunal Constitucional". Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. I 121 . TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 5. En: La Constitución Comentada. Tomo II,

Así, LANDA ARROYO,

Según el artículo 204 de la Constitución, la sentencias del Tribunal Constitucional nalidad de una norma no tienen efecto retroactivo. CHIRlNOS SOTO, E. Y CHIRINOS

SOTO, E. La Constitución. Lectura y comentario. Rodhas, Lima, 2006, p. 573.

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Permanente, desde que son elegidos hasEs relevante precisar -como lo hace Quintero Olivares- que asumir la responsabilidad compartida de los miembros de un órgano colegiado no es el problema práctico real, como lo es determinar la responsabilidad de los magistrados que, convencidos de la corrección de lo expuesto por el ponente de una sentencia, la suscriben sin objeción alguna. Exigir que todos y cada uno de los magistrados de una Sala realicen la misma tarea respecto de la totalidad de las causas sería exagerado. Pero también es inviable sostener que solo ha sido el ponente quien ha "dictado sentencia", pues lo impide el principio de legalidad"?'. En el caso de que uno de sus miembros emita un voto singular, apartándose del sentido de la resolución que finalmente desencadena los efectos jurídicos, se sustraerá del ámbito de protección de la norma, por lo que su conducta es atípicav" (52) IV. MODALIDADES TíPICAS El delito de prevaricato pueden configurarse típicamente a partir de dos modalidades: prevaricación con respecto al Derecho, y prevaricación en referencia a los hechos.

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" La tipificación del elito de prevaricato obec!e- ta un mes después de haber cesado en sus d funciones, salvo en caso de flagrancia. ee a una necesidad esencial: la pone; límites al de poder arbitrario de los árganas públicos, de colo- Como se ha expuesto, estas prerrogaticar los derechos y libertades fundamenta/es como vas e inmunidades se refieren básicamenuna barrera inexpugnable ante toda actividad púte a cuestiones prejudiciales; lo que es distinto a la eventual responsabilidad peblica. "
Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata". La independencia y autonomía, en cuanto a su institucionalidad, ha de ser considerada desde un aspecto funcional, técnico y administrativo. El problema radica en la declaración de igualdad de prerrogativas e inmunidad que los parlamentarios; prerrogativas que se ven reflejas en dos aspectos: en el derecho al "antejuicio político" cuando cometan un delito propio de su función, dando lugar a una especie de "prejudicialidad administrativa", pues solo después del desaforo parlamentario, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 100 de la Ley Fundamental, el magistrado puede ser sometido a la persecución penal. Asimismo, la inmunidad tiene que ver con lo previsto en el artículo 93 de la Constitución, según el cual para procesar o detener a dichos magistrados por la presunta comisión de un delito común, se requiere de previa autorización del Congreso o de la Comisión nal en que dichos magistrados pueden incurrir por resolver un caso de forma manifiestamente contraria el texto expreso de la ley. Los congresistas realizan labores administrativas, mientras que los magistrados del Tribunal Constitucional efectúan labores jurisdiccionales. Máxime, si hablamos del ejercicio de controles entre las instituciones como exigencia connatural en un Estado de Derecho, pues, como el Tribunal Constitucional ha señalado, resulta una aseveración incuestionable que ningún órgano estatal esté exento de controles políticos y jurídicos. De modo que, en este caso, los magistrados del Tribunal Constitucional deben responder ante la judicatura ordinaria por la presunta comisión del delito de prevaricato. 2.4. Coautoría Autor puede ser el juez o magistrado uniperson al, pero también puede cometer prevaricación una Sala o Tribunal Colegiado, siempre que este pueda imputarse a cada uno de sus miembros como autores o coautores del delitol48). Atribuir responsabilidad implica someter al agente a un juicio de imputación objetiva y subjetiva, de modo que puede suceder que uno de los magistrados, a pesar de haber asentido la resolución prevaricadora, haya actuado bajo error o engañado por los otros miembros del Tribunal"?',

entiende la conducta de los magistrados que, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dictan o profieren una resolución manifiestamente iojusta?", El prevaricato de Derecho es esencialmente la modalidad más dificil de desentrañar y valorar, en la medida que el magistrado muchas veces se ampara en la libertad de criterio y en sus facultades interpretativas para resolver contra el Derecho, lo que en la práctica conlleva a un proceso de adecuación típica de difícil concreción. Cabe precisar que la resolución judicial prevaricadora debe plasmarse en un auto o sentencia. Quedan excluidas las resoluciones de mero trámite, como los decretosv" y aquellas disposiciones internas que son expedidas por los órganos de gobierno de las instancias jurisdiccionales. Esto es así, pues únicamente los autos y las sentencias cuentan con la suficiente idoneidad para colocar en concreto peligro el bien jurídico objeto de tutela penal. Estas resoluciones deben dictarse en el marco de un proceso judicial, y tienen efectos jurídicos para las partes. Se trata de dictados jurisdiccionales dirigidos a dirimir un conflicto de intereses en aplicación del Derecho que corresponda, amparando una pretensión o desestimándola, y que, en el caso del procedimiento penal, pueden significar la privación de la libertad del imputado.

1. Prevarlcato de Derecho
Antes de abordar esta modalidad típica, debe decirse que prevaricar implica el propósito manifiesto de faltar a la obligación o cargo que se desempeña'>". Por prevaricación se

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QUINTERO

OLlVARES, G. Ob. cit., p. 1284.

Así, BENEYTEZ MERINO, L. Código Penal. Doctrina y jurisprudencia. Tomo 1Il, Trivium, Madrid, 1997, p. 4185; CALDERÓN CEREZO, A. Y CHOCLÁN MONTALVO. J. Derecho Penal. Parte especial. Tomo n, Bosch, 2' edición, Barcelona, 2001, p. 545; REÁ TEGUI SÁNCHEZ. J. Ob. cit., p. 244; MONTERDE FERRER, F. Ob. cit., p. 3218. Así, TASENDE CALVO, J. Ob. cit., p. 2. SERRANO FERREIRA, GÓMEZ, A. Ob. cit., p. 820. F. Delitos contra la Administración Pública, 3" edición, Ternis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 130. de la norma a los decretos: FRISANCHO APARlCIO, J. Ob. cit.,

(52) (53) (54) (48) (49) Así, OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E. La prevaricación Lo cual de todas formas es de dudosa admisión. de funcionario público. Civitas, Madrid, 1980. (55)

En contra de excluir del ámbito de protección p.183.

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magistrados -se supone- cuentan con un alto nivel académico y la praxis necesaria que les permite ejecutar óptimamente su función, pero esto no siempre es así, sobre todo en los niveles funcionales de primera instancia. que se comprenden en la institución del debido proceso. La vía de los recursos es el medio arbitrado por el orden jurídico para corregir los supuestos de disconformidad de la resolución con los dictados de la norma, a cargo de una instancia superior'?". Esta garantía constitucional adquiere una mayor trascendencia valorativa en la jurisdicción penal, pues en el procedimiento penal entran en conflicto bienes jurídicos de alta trascendencia constitucional'?"; por lo tanto, el hecho que de prima facie una sentencia o auto puedan ser susceptibles de revisión no puede sin más constituirlo en una resolución prevaricadora=' La sentencia o resolución injusta debe determinarse de acuerdo a su conformidad con la ley. Aquella que infringe el Derecho de una manera manifiesta y evidente, entrando en franca incompatibilidad o contradicción con el orden jurídico, será prevaricadora. Debe consistir en una aplicación grosera de la ley, que no pueda ser cubierta por ningún cauce interpretativo de carácter normativo o abiertamente contraria a cualquier interpretación

El bien jurídico tiene una dimensión pública, pues es un servicio que el Estado brinda a la comunidad, y que debe desarrollar según los parámetros establecidos por el orden jurídico-constitucional. Los decretos así como las disposiciones internas dan impulso al proceso, indicando actos procesales de simple trámite o vinculados al funcionamiento de la organización de conformidad con ciertos criterios optimizadores; por lo tanto, no cuentan con la aptitud suficiente como para colocar en un verdadero estado de peligro al bien jurídico'>". En definitiva, las sentencias se constituyen en la fuente primordial de configuración de esta figura delictiva, y en menor incidencia los autos judiciales. El artículo 418 del CP hace alusión a la prevaricación de Derecho cuando incrimina al juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley. Lo manifiestamente contrario a la leyes lo que viola su tenor literal o su contenido espiritual. Se trata de aquello que no puede desconocer un funcionario al administrar justicia. Cuando el magistrado viola manifiestamente la leyes obvio que lo hace queriendo violarla, porque conoce su verdadero sentido y aplicaciónv". La resolución es contraria a la ley cuando adopta una solución que dispone algo contrario a lo que aquella permite, es decir,

manda o prohibe algo que la ley invocada no manda o no prohlbe?". Es en este punto donde surgen dificultades para delimitar una resolución jurisdiccional prevaricadora de aquella que parte de una función libre del juzgador al momento de aplicar el Derecho, en tanto un proceso regular, como bien sabemos, cuenta con una serie de mecanismos de impugnación, que atacan los errores de hecho y de Derecho. En otras palabras: la relevancia jurídico-penal de la conducta debe ser sometida a.un análisis profundo, a fin de no afectar las facultades reales que tiene el juzgador al momento de resolver un caso concreto. Los magistrados tienen libertad de criterio y de interpretación, pueden equivocarse; si cada vez que incurriesen en errores jurídicos fueran reos de prevaricato, todos los jueces sin excepción alguna serían delincuentes. Cada vez que a un juez se le revocase una sentencia, sería legalmente un prevaricador>", Los jueces deben fundar sus sentencias en la ley y citar los artículos pertinentes, según lo establecen las reglas del procedimiento, de manera que una sentencia revocada significa que el magistrado ha apreciado mal los hechos, ha aplicado mal el Derecho o ha incurrido en ambos defectos al mismo tiempo?", La actividad jurisdiccional, como cualquier actividad humana, está sometida a una serie de contingencias o circunstancias. Los

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Parte de nuestra judicatura carece de un nivel óptimo de carácter científico y académico, lo que se traduce en una pobre doctrina jurisprudencial, ello a diferencia de otros países de la región americana y europea. En tal contexto, resulta lógico y humano que los jueces se equivoquen en la aplicación del Derecho'?", sea por un error de apreciación o por un error de interpretación. Así, en un caso dado, el juez a quien corresponde aplicar la ley, podrá considerar que está actuando conforme a Derecho, cuando en realidad está obrando antijurídicamente por error. La ley considerará esta decisión errada, pero no reprochará penalmente al juez su error. El reproche se hace a quien infringe el precepto de Derecho con la conciencia de su infracción'?". Además, para subsanar estos errores, existe la pluralidad de instancias como una máxima fundamental del haz de derechos

(61)

Al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit. p. 239. anota que la cuestión de la responsabilidad penal de ios jueces comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la factibilidad humana, sino al abuso de poderes del juez, es decir, allí donde se trata de un hecho imputable al juez y no al sistema. FERRE1RA, F. Ob. cit., p. 133. BENEYTEZMERfNO, L. Ob. cit., p. 4184.

(62) (63) (64) (65)

PEÑA CABRERA FREYRE, A. Teoría general del proceso y la práctica forense penal. Rhodas, Lima, 2004, p. 417. A contrario sensu, todas las controversias sometidas a un recurso impugnativo de casación (artículo 386 del Código Procesal Civil) serían constitutivas de prevaricato, lo cual resulta absurdo desde un plano jurídico-penal. En efecto, cuando las Salas de la Cone Suprema declaran fundado el recurso de casación no se pronuncian sobre la pretendida resolución prevaricadora recurrida, esta labor no es de su incumbencia. Será el perjudicado quien denunciará el hecho ante las instancias competentes de la judicatura (Odicma, OCMA) y, en su caso, a las Fiscalías de Control Interno (Superior o Suprema) del Ministerio Público (estas últimas actúan sobre la base de un procedimiento funcional y no administrativo, según lo dispuesto por la Resolución de Junta de Fiscales Supremos N° 015-2004-MP-FN-JFS. En tal sentido, solo aquellas quejas que se refieran a una inconducta funcional serán objeto de un procedimiento administrativo, según lo establecido en el Titulo VI (Proceso disciplinario del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público), lo cual es coherente con una política de gestión que debe diferenciar entre la conducta que infringe una norma juridico-penal de aquella que importa una afectación a la buena marcha de la gestión pública; ambas ilicitudes ameritan un tratamiento diferenciado por parte de las instancias de control. De tal forma que no se puede catalogar esta instancia previa como una prejudicialidad administrativa, en la medida que se trata de un procedimiento sumarial funcional previo a la etapa de instrucción procesal.

(56)

Así, BENEYTEZ MERINO, L. Ob. cit., p. 4183, al sostener que las resoluciones de ordenación material del proceso o providencias caen fuera del radio de acción del tipo, porque en ellas no se hace valoración alguna ni se resuelve sobre una situación jurídica, por lo que no puede haber problema de justicia, aunque sean procesalmente incorrectas. FERRElRA, CREUS, F. Ob. cit., p. 137.

(57) (58) (59) (60)

C. Ob. cit., p. 327.

Así, SOLER, S . Ob. cit., p. 211. Citado por DONNA, E. Ob. cit., pp. 416-417.

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cualquier tipo de interpretación normativa, sino que ella debe estar sustentada con fundamentos jurídicos suficientes, que permitan inferir el criterio interpretativo adoptado. De no ser así, toda conducta prevaricadora estaría blindada por una intelección arbitraria y puramente discrecional del juzgador. Cuando se otorga por ley una verdadera apreciación libre al juez es para que este encuentre, dentro de ciertos límites, no arbitrariamente pero sí subjetiva y personalmente, la decisión correcta en el caso concreto, según la concepción personal de lo conveniente, lo necesario y lo justo. Por ello, debe adoptarse un criterio que permita valorar la injusticia de la resolución y exigir responsabilidad penal por prevaricación(68).Ello implica que si bien el órgano judicante tiene la facultad de apreciar libremente las pruebas y de sustentar su decisión en criterios interpretativos razonables y debidamente sustentados, debe hacerla bajo ciertos límites, informados por los valores que inspiran el ordenamiento jurídico, so pena de incurrir en prevaricación. En el CP español, su artículo 446, de forma expresa, hace mención a "dictar sentencia o resolución injusta". En una primera aproximación, puede decirse que la resolución injusta no es solo la contraria a Derecho, en términos de cuestionable interpretación de las normas, sino lo que se opone a la ley y al Derecho, de manera que resulte injustificablev". Debemos rechazar interpretaciones normativas en puridad literales, pues el operador jurídico debe fijar el alcance del precepto legal, de acuerdo con el basamento axioJógico que sostiene toda la pirámide normativa, Pero ello no implica en modo alguno que se legitime la extensión de la cobertura legal más allá de los supuestos de hecho que cobija la construcción típica. El ocaso del positivismo supuso la aparición del neoconstitucionalismo o neopositivismo, de la posibilidad del juzgador de preferir -rnediando un test de proporcionalidad (ponderación)- la norma constitucional a la norma legal, 10 que se condice con la racionalidad que debe revestir al sistema penal. En definitiva, cuando el órgano jurisdiccional opta por preferir la norma constitucional al precepto legal, haciendo uso del test de ponderación constitucional ("control difuso"), no está incurriendo en delito de prevaricato. Tampoco el juzgador que, en vez de elegir el precepto constitucional, elige la norma legal (inconstitucional), pues mientras esta no haya sido expulsada del ordenamiento Jurídico, vía una derogatoria, tiene la potestad de aplicarla. Cuestión distinta sucede cuando el Tribunal Constitucional emite una sentencia con la calidad de "precedente vinculante". La acusación de prevaricación, en atención al carácter de última ratio del Derecho Penal, debe reservarse para las decisiones que sean injustas formal y materialmente, y cuando además el agente sea consciente de eHo(7O) s E indispensable que la resolución sea efectivamente contraria a la ley, con lo cual queda excluido del prevaricato la resolución maliciosamente dictada en la convicción de que era contraria a la ley, que, en realidad, no lo es, es decir, no prevarica el juez que se equivoca y obra legalrnente'"!'. Debe existir coincidencia entre el piano objetivo y el plano subjetivo,

legítima, de modo que contravenga la ratio de la ley. Tal como apunta García Arán, la interpretación debe ser difícilmente justificable en el plano teórico'<'. En tal mérito, resulta preciso indicar qué entendemos por una un juicio interpretativo. La interpretación implica la búsqueda del alcance de la ley para aplicarlo al caso concreto; de ahí su imprescindibilidad. Surge de la abstracción de la ley y de la necesidad de subsumir dentro de una norma situaciones concretas de aplicabilidad'v". La interpretación judicial de las normas importa una actividad de intelección sumamente importante. Así, a efectos de dotar de garantía y de racionalidad a sus resoluciones judiciales, el juez realizará esta tarea intelectiva de conformidad a una valoración sistemática del ordenamiento jurídico, tomando como fuente fundamental la Constitución Política, y buscando un alcance teleológico de acuerdo al interés jurídico objeto de amparo jurisdiccional. Sin embargo, esta labor interpretativa no puede ser confundida con una actividad creadora del Derecho, pues, en el marco del Estado Constitucional, esta actividad esta vedada al juzgador. Es el legislador el único funcionario legitimado para sancionar las leyes de conformidad con el principio de división de poderes y el principio de reserva de la ley. Entonces, la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales realicen una labor interpretativa no quiere decir que puedan efectuar

" El bien jurídico tutelado mediante figura la de prevaricato es la legalidad enel ejercicio eje la actividad deadministrar justicia V, asimismo, la coníianza de que el ejercicio de la potestad judicial se guíe de acuerdo alos principios del Estado deDerecho.

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la conciencia del dolo debe abarcar el sentido ilegal o injusto de. la resolución. Señala Reátegui Sánchez que encuadra en el delito de prevaricación aquella resolución o dictamen que estén guiados por un criterio abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones del Derecho aplicable. Por lo tanto, ninguna decisión judicial que sea conforme a alguna de las interpretaciones del Derecho positivo podrá integrar el delito de prevaricación'?". No podemos dejar de mencionar que la inclusión del artículo 301-Aal C de PP supuso conferir a las Salas Penales de la COIte Suprema la potestad de acordar los denominados "precedentes vinculantes", de aplicación obligatoria para el resto de magistrados del Poder Judicial. Se trata de la facultad de crear doctrina jurisprudencial, que precisamente importa la elucubración de criterios interpretativos o de fijar el alcance de un tipo penal, mediante las posturas dogmáticas dominantes en cuanto a la aplicación de la norma jurídico-penal. Esta actuación jurísdiccional en la

(66) (67) (68) (69)

Citada por MUÑOZ CONDE, BUSTOS

F. Ob. cit., p. 792. (70) (71) (72) Ídem. SOLER, S. Ob. cit., p. 210. REÁTEGUI SÁNCHEZ, J.

RAMÍREZ, 1. Ob. cit., p. 79. SÁNCHEZ, FERRER,

REÁTEGUl MONTERDE

os. cit., p. 257. F. os. cit., p. 3218.
J.

os. cit.,

p. 235.

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respecto a cualquier norma. Es equivocado afirmar que solo aquellas normas susceptibles de interpretación sistemática pueden ser objeto de una resolución judicial prevaricadora. La aplicación de la ley no es un acto autómata y mecánico del magistrado, sino que supone todo un juicio valorativo motivado por una comprensión normativa de alcance sistemático. Como señala Soler, las consagraciones legales deben interpretarse dentro del contexto sistemático, esto es, se debe dar cabida en toda su extensión al principio de unidad sistemática'?", En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 5493-96-Cusco, se expone que: "Al haber el juez penal expedido en forma indebida y favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la medida de coerción personal que correspondía, trasgrediendo así lo preceptuado en los artículos 77 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, se ha incurrido en delito de prevaricato'"?". comercial, etc., son las partes las que introducen la base fáctica al procedimiento, es decir, en una controversia de dos particulares quien sostiene su pretensión o versión de los hechos, ha de ofrecer los medios de prueba encaminados a la acreditación de su petición, ello con arreglo al principio dispositivo y al principio de proposición probatoria. Así, el demandado, cuando alega un relato fáctico distinto o cuando reconviene, tiene el deber de acreditar las aseveraciones fácticas que constituyen su pretensión. Por consiguiente, el juzgador no puede hacer alusión en su decisión final a un relato fáctico que no fue presentado por el sujeto procesal legitimado, ni tampoco puede basar o justificar su resolución en medios probatorios que no fueron legalmente admitidos por su despacho. El nuevo modelo procesal penal (CPP de 2004) se adscribe a un sistema acusatorio, de rasgos adversariales, donde el juzgador pierde el poder material de conducción del procedimiento. Podría decirse que el proceso penal y el juicio oral representan un escenario donde compiten relatos alternativos que intentan explicar, fundamentar y sostener una determinada pretensión de culpabilidad o inocencia. Esta competencia de relatos discurre sobre el eje de la inmediación, esto es, los relatos son realizados directamente ante quien tiene la atribución y función de dirimir el conflicto entre las partes?", El imputado tiene una versión, la víctima tiene la suya, la Policía hace lo propio, y lo mismo cada uno de los testigos. En ocasiones, se trata de versiones completas, o se trata de versiones parciales; a veces, dichas versiones se construyen sobre la base del prejuicio o el error'?". Bajo tal premisa valorativa es que debe percibirse a la teoría del caso no como un relato meramente argumental,· sino como una versión debidamente construida, precisamente porque sus elementos de definición cuentan con credibilidad, en tanto su veracidad ha de pasar por la prueba de la evidencia. En cuanto al prevaricato de hecho, la doctrina nacional señala que debe entenderse cuando el juez o el fiscal invocan hechos falsos cuando ellos no existen o, más exactamente, cuando no constan en.los autos que resuelve'?". La prevaricación de hecho supone alegar circunstancias que no se han dado en la realidad del caso. El magistrado necesita de una apoyatura fáctica que le permita subvertir el Derecho, y encauzar su decisión a un plano antinormativo. Dicho de otro modo: si bien la prevaricación de hecho supone construir una base fáctica irreal -y porque no decido, fraudulenta- no menos cierto es que esta base fáctica le sirve de apoyatura al magistrado para resolver la causa de forma antijurídica. La desnaturalización de los hechos le sirve para distorsionar el Derecho y de esa forma poner en un peligro concreto al bien jurídico objeto de tutela. En tal sentido, podemos afirmar que la prevaricación en sus dos vertientes implica siempre la torcedura del Derecho, pues la resolución detentará de todos modos incidencias en un nivel jurídico.

práctica se ha convertido en un remedio importante ante las incesantes reformas legislativas, efectuadas en innegable contravención a los principios limitadores del ius puniendi, y que forman parte del fenómeno de "irracionalidad normativa". Cuestión aparte es que en el ámbito procesal civil, eljuez tiene la potestad de aplicar el Derecho, a pesar de no haber sido invocado claramente por las partes. Así, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone que el juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Esta potestad jurisdiccional se sostiene en el legítimo ejercicio del deber de integración de las normas y en la aplicación del principio iura novit curur'!'. De otro lado, es preciso señalar que la configuración típica de la prevaricación no está condicionada a que la norma vulnerada esté sujeta a interpretación sistemática. La aplicación de una ley siempre va a suponer un proceso de abstracción que puede llevar por varios caminos, pues la ley no es un eslabón aislado, sino que forma parte de todo un entramado de normas que deben ir cohesionadas y orientadas a ciertos fines, a efectos de preservar la plenitud del ordenamiento jurídico. La interpretación sistemática supone descifrar el alcance de las normas de conformidad con el ordenamiento jurídico en su conjunto, para detectar incompatibilidades o antinomias, que muchas veces pueden resultar insalvables. La interpretación sistemática constituye un proceso de intelección que puede construirse

2. Prevaricaciónde hecho
En el prevaricato de hecho, a diferencia del prevaricato de Derecho, el agente del delito apoya el sentido de su resolución en una base fáctica que no se corresponde con la realidad de los hechos o, en su defecto, se apoya en pruebas inexistentes o fuentes de conocimiento (cognición) que no han sido invocadas por las partes. Es sabido que en el ámbito de los procesos judiciales de cognición, sea en la vía civil,

(76) (73) (74) (75) FRISANCHO APARlCIO, M. Ob. cit., pp. 188-189. VELÁSQUEZ, F. Derecho Penal. Parte general. 3" edición, Temis, Santa Fe de Bo(77) (78) Citado por VELÁSQUEZ gotá, 1997, p. 140.

BLANCO, R.. et ál. Litigación 2005, p. 17.

estratégica

en el nuevo proceso

penal.

Lexis Nexis, 2005, Santiago de Chile, Santiago

BAYTELMAN, A. Y DUCE, M. Manual de litigacion enjuicios de Chile, 2005, p. 12. REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 237.

orales, Fondo de Cultura Económica,

ROJAS VARGAS, F. Jurisprudencia

penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 749.

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Citar hechos existente lamente criterio Ello sucede, do solamente hecho es falso

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en afirmar como la prueba y el criterio de conciencia"!'; loración de la prueba es el sustento va que gobierna al momento tividad el convencimiento La vacognitijudicial Leyes mativa nando injusta. sabilidad, la "supuestas" son aquellas jurídico, que nunca vigencia norson creadetermiilegal de responsido como El prevaricato ca ocasionar Leyes "derogadas" abolidas Sucede afectada mucho en la practica que la parte disconforuna acceder legal por la resolución judicial, legislativo son aquellas decide sustraer jurídico. de forma que han sido en su proal precepto Dicha taxativa deLa se A su vez, no interesa gal se haya emitido una acción proceso decisión judicial privativa comercial, de condena, de libertad por el Congreso, cuando de terceros es necesario ción adquiera y puese

;p~~;!;~~Eg~~~é;' ."

falsos consiste probado

Peruano, del uso de Internet, etc.). Por consiguiente, constantes magistrados cambios que laboran en estos lulos a un legislativos y aplicar gares alejados caso concreto, del país pueden desconocer

en autos algo que no existe, y no soen declarar algo que al libre probado. se afirma cuando de otro juzgador por ejemplo, no estaría

existieron,

que nunca tuvieron

en el ordenamiento una resolución

de fallar definitivamente sobre el thema probandi, es decir, el efecto que la acprobatoria ha producido del juzgador y valoración en la mente para resolde las prueno implica

das ficticiamente

por el magistrado, abiertamente

por error, una norma derogada un error de tipo).

que han declarado

dos testigos

de cargo cuan-

El hecho de que se trate de un propues la normativa promulgada, (un proyecto lo dice, nombre debe haber publicada de leyes,

(lo que configurará

lo ha hecho uno: si sobre la base

y en el razonamiento
ver en determinado cia con la selección bas efectuada configuración ciones

yecto de ley no exime al juzgador efectivamente ta en vigencia su propio normativa).

de esta afirmación se diese por probado el hecho delictivo, se cometería prevaricato'?", El cuando el juez sabe que no existió o que no existe, o existió pero no tal como él lo presenta en la fundamentación=". También bas falsas, tentes juez a hechos alega ramiento
"

sentido?". La discrepan-

V. CONSUMACiÓN Y FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCiÓN
es un delito un resultado (partes de mera activitípi-

por el magistrado de un delito válidas son reputadas

de prevaricación, como actuade un en el marco

una proyección

pues tales labores judiciales regular. proceso

dad, que no necesita do en la afectación

para su satisfacción de los derechos procesales);

específico, expresasubjetivos es decir, prevaricadora ni que su ejecuno

comprende a partir verdaderos.

el hecho

de citar hechos o agregar prueinexisfalsos el y cuando

no alegados

por las partes,

de circunstancias

que la resolución declarativos concreción.

o agregando

ciertos elementos
Por ejemplo:

del ordenamiento sucede cuando

surta sus efectos

me con el fallo, pretenda

des legitimar

rogación primera deroga

puede ser "expresa" el enunciado normativo,

o "tácita".

en su sentencia del bien se produjo violencia física

que el desapodecon destreza (lo que supone de robo agrapara el inculpaque indican la

tuación regular o, a lo sumo, constitutiva de inconducta funcional. En tal mérito, los órganos de control prevaricato deben ser sumamente de las denuncias estricpor tos con la calificación da que muchos jurídico-penal.

y la segun-

que la resolución laboral,

ileen en un que la

no mediante una adecuación vado,

típica al delito de hurto agraal delito beneficio pruebas

da, cuando su vigencia se opone a la de otro precepto legal. Puede también producirse la ineficacia tucionalidad, de la norma, cuando el Tribunal inconstide justiConstitucional jurídico, declara su manifiesta

en un proceso

contencioso-administrativa, etc. Sin embargo, que imponga efectiva

que desplazará

u otros ilícitos

afines, en la medi-

vado, con evidente do), no obstante médico-legal

de ellos no son de relevancia

haya tomado

lugar en una sentencia una pena es un dato a tode la determinadel derecho

que en autos obra un examen a la víctima como

expulsándola
impedidos

del ordenamiento de aplicarla. derogada lo reviste tiene rede

y otras

causación
desplegada.

de daño corporal de la intensidad

3.

Prevaricación

manifiestamente iiegal
del delito de prevaricato, sucede cuando jurídico el de o

de modo que los tribunales

cia se encuentran

mar en cuenta ción judicial vancia

al momento

consecuencia

de la violencia

De las variantes la modalidad juez

de la pena, en vista de la releafectado. 446, l del CP español la prevaricación conque el como injusta contra el reo señala

Si un juez siguiendo legalidad, otorgándole

una norma pero una

más grosera

jurídico-constitucional

suel ve el confl icto penal, te y forma jurídica, cia legal y, aunque prevaricación'P!

Citar pruebas ejemplo,

inexistentes,

sería el caso, por de una pericia a

o fiscal sostienen

el amparo

fundamental

lógica

aparenexistenEn tal línea, el articulo expresamente cretada en causa tipifica en una sentencia criminal constituye

de alegar la presencia falsificado. que la valoración

sus decisiones derogadas. cuentran abrogados Derecho

en mérito de leyes supuestas en el ordenamiento legales o expulsados de un proceso

su acción

irreal, con el propósito un documento Cabe señalar

de visar de legalidad

Se trata de normas previstas

que no se enjurídel de que han sido

sea anulable,

dico, o de dispositivos de la pruetípiorde positivo,

por el legislador en virtud producto

por delito; mientras

Un caso muy particular dos circunstancias. ceder legislativo permanente. piden tas comunidades un acceso (a través

puede

acontecer

en pro-

ba no implica den procesal

per se una configuración pues nuestro la valoración penal reconoce

de una senten-

artículo agravante denatoria El delito

269 del CP argentino, en causa criminalv". se consuma de que

Primero,

el incesante la lejanía

ca del delito de prevaricato,

cia estirnatoria

el hecho que la sentencia

fuere con-

que emite normas y pueblos inmediato

de forma de cier-

inconstitucionalidad.

Y segundo,

del país, que ima la información

con la formación injusta, haya no llegado

de a

la sentencia dependencia

o la resolución

con in-

de la recepción

del diario oficial El

(79) (80) (81) (82)

SOLER, S. Ob. cit., p. 210. CREUS, C. Ob. cit., p. 328. Así, el artículo 283 del Código de Procedimientos nen serán apreciados con criterio de conciencia. PEÑA CABRERA FREYRE., CONDE, F. Ob. cit., p. 792. Penales, al prescribir que los hechos y las pruebas que los abopenal, p. 304. Así, MUÑOZ

A. Teoría general del proceso y la prácticaforense

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(83) (84)

FERREIRA,

F. Ob. cit., pp. 136-137.

Cfr. CREUS, C. Ob. cit. p. 328.

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El daño producido es un dato que conlleva una mayor intensidad de la antijuridicidad, pero no es necesario para la consumación del prevaricato. El prevaricato del fiscal se consuma con la emisión del dictamen contrario al texto manifiesto y expreso de la ley, sin que sea relevante si posteriormente el dictamen es rechazado o no es tenido en cuenta por el órgano jurisdiccional que detecta su ilegalidad'?', Los dictámenes fiscales si bien no son vinculantes para el órgano jurisdiccional, constituyen un precedente esencial para determinar el sentido de la resolución jurisdiccional.

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prevaricación fiscal y, no así aquellas que resultan determinantes en lo que respecta a la instauración del proceso penal como para la apertura del juzgamiento? De forma resumida, diremos que la materialidad típica de este delito se concreta en dos objetos: resoluciones jurisdiccionales y dictámenes y decisiones fiscales (denuncia y acusación fiscal), tal como lo dejado sentado la Sala Penal de la Corte Suprema al pronunciarse sobre la vigencia del principio acusatorio (precedente vinculante recaído en la Queja N° 1678-2006-Lima). Afirmar que la prevaricación fiscal solo puede materializarse a través de la emisión de "dictámenes" supondría una interpretación meramente literal del tipo penal, en tanto la actuación de un fiscal en un procedimiento penal, civil, administrativo, etc., no se limita a emitir dictámenes.

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adquirir firmeza o fuera revocada en instancia superior'?'. De conformidad con lo expresado, no se admiten formas de imperfecta ejecuciónC86l (87) (tentativa delictiva). Sin embargo, el hecho de que sea un delito de mera actividad no supone que cualquier actividad jurisdiccional encaminada a una prevaricación signifique su configuración típica. En efecto, estimamos que mientras que el juez o el fiscal tengan en su poder y bajo su control la resolución o dictamen solo estaremos ante unos actos preparatorios impunes'P'.

.

La interpretación que se haga de los tipos penales debe partir de una orientación teleológiea --de orden sistemática-, tomando en cuenta los fines esenciales del Derecho Penal: la protección preventiva de bienes jurídicos, que

" Noes posible sustraer el procederurisdicj cional de los magistrados del Tribunal Constitucional de los alcances normativos del tipo penal de prevaricato que, precisamente, se orienta a resguardar la aplicación correct? delas leyes, asi como la sujeción de las decisiones jurisdiccionales al bloquede constitucionaliriad. "
en este caso es la imparcialidad y objetividad de las resoluciones y dictámenes que expiden los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. Una interpretación opuesta resultaría abiertamente contraria al ámbito de protección de la norma, que originaría el debilitamiento de la tutela del bien jurídico y la merma de los efectos preventivo-generales de la pena. Entre las facultades del fiscal está la de declarar el archivo provisional o definitivo de la denuncia, resolución que debe fundamentarse en los hechos sometidos a investigación preliminar. Es decir, en resguardo del principio de legalidad, el fiscal solo puede amparar su resolución en los hechos que realmente se han constatado, de forma tal que si emite pronunciamiento incumpliendo con lo expresamente establecido por la norma, cometerá delito de prevaricato''?', Finalmente, cabe señalar que el proyecto de una resolución prevaricadora no devela, a

Como delito de peligro abstracto necesita de Al respecto, cabe aclarar un punto que no es una valoración ex ante que permita determimayormente discutido en la doctrina. Nos renar su riesgo potencial. Por consiguiente, la ferimos a la posibilidad de extender la prerealización típica se alcanza con la firma de varicación fiscal a la emisión de las denomila sentencia o resolución?", sin necesidad de nadas "resoluciones" fiscales, como aquellas que estas desplieguen efectos jurídicos para que se emiten al formalizar la denuncia pelas partes. No es necesario que la decisión junal o las acusaciones, teniendo en cuenta que risdiccional adquiera la calidad de consentiambas decisiones fiscales son trascendentales da o ejecutoriada, basta que tenga la suficienpara la efectiva promoción de la acción penal te idoneidad para producir un daño al bien (nema iudex sine aclare) y para la posibilidad jurídico objeto de tutela. Asimismo, la relede que el tribunal de instancia pueda abrir a vancia jurídico-penal de la conducta no está juzgamiento la causa penal (nullum accusacondicionada a que la resolución pueda ser tiane sine iudicium'["), impugnada con efectos suspensivos'?" o que La interrogante surge de inmediato: ¿Cómo sea susceptible de ser declarada "nula" de ofiuna decisión fiscal que no es vinculante para cio'?", esto es, los actos posteriores no enerel órgano jurisdiccional es constitutiva de van la antijuridicidad del hecho.

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1

1

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(85) (86) (87) CALDERÓN CEREZO, A. Y CHOCLÁN MONTALVO, J. Ob. cit., p. 545; CREUS, C. Ob. cit, p. 329.

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Así, DONNA, E. Ob. cit., p. 418. Como expresa GÜIDI CLAS, E. Ob, cit., p. 289, aunque la tentativa in idónea -acabada o inacabada- puede darse en los delitos de simple actividad, es poco probable admitir la tentativa idónea acabada en los delitos de esta categoría, pues toda realización, objetivamente idónea, implica consumación y se habrían realizado todos los elementos necesarios que exige el tipo. APARICJO, M. Ob. cit., p. 195; GÜIDl CLAS,

Precisamente la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículo 11) y la Constitución Política (artículo 159 inciso 5) establecen claramente la calidad de titular de la acción penal al representante del Ministerio Público, de conformidad con los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, y en consonancia con los intereses públicos tutelados por el Derecho. Además, el principio acusatorio condiciona la apertura del proceso penal a la formalización de la denuncia penal por parte del Fiscal Provincial, tal como se desprende del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, concordante con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público'?",

(88) (89) (90) (91) (92) (93)

REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 273. Cfr. BENEYTEZ MERINO, L. Ob. cit., p. 4185; FRISANCHO E. Ob. cit., p. 29l. Artículo 368.1 del Código Procesal Civil. Artículo 176 del Código Procesal Civil.

I

(94)

FR1SANCHO APARlClO, M. Ob. cit., p. 196. Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, p. 1009.

II
I

Cuestión más complicada ha de verse en el caso de las decisiones que, conforme al nuevo Código Procesal Penal, puede emitir el fiscal en el ámbito de sus funciones (dicta disposiciones y providencias, y formula requerimientos); en tanto su inclusión en el tipo penal de prevaricato podria resultar lesivo al principio de legalidad. Una reforma penal en tal sentido sería lo más recomendable, a la par que se cierran espacios de impunidad. REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Ob. cit., p. 249.

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y la impunidad, marcos incompatibles con la justicia penal que deben propiciar un marco de seguridad jurídica, destinado a restablecer la paz y seguridad jurídica. El injusto de prevaricato tiene una connotación muy significativa en un orden democrático de Derecho, en tal sentido, su prohibición y represión por parte de las agencias criminalizadoras debe adecuarse a las exigencias del Estado de Derecho. Una justicia penal que pretender ser democrática debe acoger de forma proporcional los intereses que se someten a su tutela, esto es, "libertad individual" y "la seguridad ciudadana". 1. Desarrollo dogmático Los tipos penales descritos en la parte especial del CP describen modelos de comportamiento, dirigiéndose a determinar la conducta de los individuos, a fin de que no vulneren o pongan en peligro bienes jurídicos penalmente tutelados. Dicho de otro modo, el fin del Derecho Penal es mantener una coexistencia pacífica de los ciudadanos, bajo un régimen de libertad e igualdad. En tal sentido, los tipos penales ejercen una función de garantía de primer orden, de conformidad con el principio de legalidad. Siguiendo una directriz garantista, los tipos penales deben estructurar conductas de una forma clara, estricta y coherente, tanto en lo que respecta al plano objetivo como subjetivo. Ahora bien, la consumación de un delito implica la realización plena del tipo subjetivo y del tipo objetivo, con lo cual se afirma el juicio tipicidad, como primera valoración destinada a establecer un injusto penal. Esta valoración dogmática supone un juicio de imputación o de atribución de la conducta al autor, proceso que cuenta con una dimensión objetiva y otra subjetiva. Conforme a la teoría general de la imputación, primero se debe acreditar la base objetiva, para luego verificar la base subjetiva. En efecto, la única legitimación para recurrir a lo interno del autor surge solo una vez determinada la existencia de un riesgo desaprobado desde una base objetiva (estandarizadaj'v". El tipo subjetivo describe la esfera interna del agente, es decir, el plano psíquico que vincula al autor con la producción de un resultado penalmente antijurídico. La esfera psíquica o interna del agente describe las especiales motivaciones que tuvo el agente para cometer una conducta infractora de la norma. El tipo subjetivo del delito contiene dos elementos identificables normativamente: el dolo y la culpa. Por lo general, todos los delitos son punibles a título de dolo, y solo de forma excepcional a título de culpa'?", por consideraciones fundamentalmente de política criminal. En todo caso, podemos decir que la concurrencia del dolo y la culpa en la esfera interna del agente garantizan el principio de culpabilidad, proscribiendo la responsabilidad objetiva por el resultado. El dolo importa el elemento nuclear del tipo subjetivo del injusto, y puede ser definido como la conciencia y voluntad de realizar el tipo delictivo (o como una voluntad conciente). De taimado que en el dolo identificamos un plano cognoscitivo (intelectivo) y otro piano volitivo, de modo que la configuración dolosa implica la conciencia y la voluntad dirigida a la producción de un resultado lesivo. El dolo contiene dos subespecies reconocidas por la mayor parte de la doctrina: el dolo

PAlU~sP*C,!~trjf~·~ ~

nuestro entender, la suficiente idoneidad o aptitud lesiva para poner en peligro al bien jurídico objeto de protección, sino que constituye un acto preparatorio impune. Un sector de la doctrina apunta que este supuesto constituye una tentativa inidónea, por la ineficacia del medio empleado, sin embargo, al haber calificado el prevaricato como un delito de mera actividad, no es posible admitir formas de imperfecta ejecución, razón por la que, con mejor criterio, debe ser calificado como un acto preparatorio que no ingresa en el ámbito de protección de la norma. VI. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO La modificación efectuada al artículo 418 del CP por la Ley N° 28492 suprimió el término "a sabiendas" de su construcción típica para agregar la voz "manifiestamente" [contrarios al texto expreso de la ley ( ... )], lo cual supone una dimensión subjetiva distinta al texto anterior, más acorde con la dogmática moderna basada en rígidos y estrictos criterios de imputación, que parten de una orientación teleológica basada fundamentalmente en una política criminal de tutela de los bienes jurídicos, fielmente estructurada sobre los principios de legalidad y de culpabilidad. La noción que se tenga sobre el "dolo" será, en definitiva, la que guíe el criterio interpretativo del operador jurídico, la cual deberá sostenerse sobre una base sólida y asequible por quien tiene la tarea de aplicar el Derecho Penal. Por ende, no podemos dejar de mencionar que el dolo -como elemento subjetivo del injusto- debe probarse en el curso del proceso penal, de ahí la necesidad de configurar este elemento interno sobre la base de premisas comprobables y verificables. En el marco de un proceso penal democrático y garantista se aspira siempre a llegar a un alto nivel de certeza y convicción en las resoluciones judiciales, a fin de evitar la arbitrariedad

directo y el dolo eventual. El dolo directo implica el conocimiento de la realización de un riesgo no permitido, dirigido a voluntad, es decir, el agente al actuar quiere producir un determinado resultado lesivo, dirigiendo su conducta decisivamente a este fin. En cambio, el dolo eventual supone un alto grado de cognoscibilidad de la realización de un riesgo. no permitido, pero no posee el elemento volitivo propio del dolo directo, esto es, el agente no desea la obtención del resultado, pero, pese a ello, realiza su conducta transgresora y lo produce, por ende, se afirma que lo admitió o consintió. La diferencia entre el dolo directo y el dolo eventual radica en el elemento volitivo, pues el elemento intelectual es el mismo. Resulta preciso destacar que el dolo, como elemento subjetivo del injusto, debe probarse en el curso del proceso penal. El elemento volitivo es de difícil probanza, por lo que la doctrina dominante se inclina por identificar únicamente el elemento intelectivo (cognoscitivo) para acreditar el dolo del agente. Como apunta Vives Antón, la imposibilidad de encontrar un suelo común a las distintas clases de dolo en el ámbito del elemento volitivo hace que el interés se desplace hacia el elemento intelectualr"! En tal sentido, la definición genérica del dolo como "conocimiento y voluntad" ha ido paulatinamente perdiendo validez científica, como postulado teórico tradicional. y este declinamiento del elemento volitivo obedece en gran medida a una galopante teoría del conocimiento (donde prevalece el plano cognoscitivo), que es aplicada coherentemente con los presupuestos de la teoría de la imputación

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FRISCH. W. "Delito y sistema del delito". En: El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación de la pena v proceso penal . .lürgen Wolter y Georg Freund (editores), Marcial Pon s Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona. 2004, p. 260. Articulo J I del CP. VIVES ANTÓN. Tomas. Fundamentos del sistema penal. Tirant lo Blach, Valencia, 1996, p. 235.

(97)

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1 ~

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--------------DERECHO
Estimamos to ulterior resolución tendencia que resulta indiferente prevaricadora, el propósiCabe agregar que

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objetiva, abarcar pues la dimensión la realización cognoscitiva debe que se ubican fuera del dolo, y que constituyen elementos cuya presencia Copello, para dar de una teoría cognitisiempre donde será preciso del tribunal se del aquea la Con relación atrás, al delito de prevaricato, extranjera años se valoren la jurisprudencia y naciodel tipo penal. del tipo subjetivo interna en la esfera psíquica en la estructura del injusdel agenformal to de trascendencia te debe estar prevista e intensificada, que haya tenido el juez al dictar la esto es, su eventual como elemenun precio con interna trascendente, de un riesgo jurídica-

PEiI!ALWt#W&1!taiM
el dolo es un elemento que cubre todos los elementos objetivos de! tipo pena!. En palabras de González Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la culpa'l?", refiriéndose inequívocamente to exigido se extienda legislador "conciencia al grado de conocimienpues en tal caso el términos, del hecho como "incomo intelecque ser entendido al autor de la figura legal, sin que a la voluntad, utiliza otros Debe

mente desaprobado'?". Tal como apunta por buena verificar funda va a un supuesto Laurenzo doloso

to del tipo subjetivo uno de los Iitiganres,

ajeno al dolo. La finaliimplicaría un delito de

la aplicación

dad de lucro, al haber pactado

si el pronunciamiento en argumentaciones reveladores

cohecho (artículo 394 del CP), dando lugar a un concurso real de delitostI02)(I03). Cuando el soborno podría se presenta de forma anterior y deterprevarique, inclusive, entre medial mina que el magistrado ambas modalidades En suma, pero estos pueden

los indicios

de la conciencia se desmonten conducir
'OO )

nal exigía que, aparte del dolo, debía concurrir un elemento subjetivo, o maldad, contra el interés gante para favorecer bargo, un desarrollo descartó (la acción como la malicia personal del litimás desubjetivo, del tipo

tencionalmente". co", identificándose

riesgo y al mismo tiempo llos contraindicios negación

y voluntad

antijuridi-

que pudieran

dar lugar a una relación típicas. concurrir

con el elemento

de tal conocimientd

a la otra parte. Sin emjurisprudencial este elemento

tual del dolo (conocimiento otros para motivos, configuimde En el caso del prevaricato, biendas" y limitar del término "a sase incorporó la función

del hecho),

es igual para el dolo directo como para el dolo

Es de verse que no toda conducción plique un peligro concreto dico debe ser reputada relación existir lesivo.
,l.,:

que imse debe debe un alto

purado señalando objetivo contraria

eventual'l?" ( ... ).
la expresión "a sa-

para un bien juridolosa; del sujeto con mental

que basta la comprobación de dictar (haber para al texto expreso

no son necesarios subjetiva, incurra

como

una resolución la acción de

rar la tipicidad

ni, por ende, en delito

medir el nivel de conocimiento a la actividad en su representación

Y claro de la ley) y realizado afirmar el delito

que despliegue, de causar

del tipo subjetivo conscientemente), prevaricación. Quienes sostienen

piden que el magistrado prevaricato' 104). En tal sentido, la amplitud

a efectos jurisdiccional probabilidad

de no coartar del juzgade resolver autómata de

dor, pues la mínima biendas" comprendía al dolo directo y al dolo eventual'l?" (106), pues solo significaba que el agente obra con suficiente conocimiento al emitir una resolución contraria a ley (entendiendo que ambas clases de dolo tienen una estructura intelectiva comúnj''!"; lo que no ha variado con la redacción actual. lo a convertirse dora, que supone

nivel de probabilidad

el resultado

contra el texto expreso la ley, prescindiendo

de la ley podría llevarde su función interpretael alcance de la nora su conocimiento. y la fun-

en un aplicador adecuar

la necesidad subjetivo al deber

de que condel dolo, se configura de imparcialidel

".',

Al dolo del agente agregado otros

muchas

veces

se le han como

curra un elemento precisan como proceso

aparte

elementos

subjetivos,

que la prevaricación que rompe

ma a los hechos sometidos Sin duda, la función

la malicia, la intencionalidad, lucro, que fueron incorporados

el ánimo de a. la dogmácausalisque clay

una infracción

dad del juez,

la racionalidad

jurisdiccional

tica jurídico-penal por la corriente la más representativa (así, Mezger, sificó los delitos de expresión). En realidad, estados estos elementos de tendencia,

lógico concretado

en una resolución

ción fiscal ameritan

el mayor de los cuidados

de intención

judicial, para favorecer o perjudicar a alguna de las partes; por 10 tanto, sería necesario el dolo directo: que el agente a alguna obre para
(102) Así, FERRER BARQUERO, R. Ob. cii., p. 228, al apuntar: "Si la resolución injusta que emite el juzgador lo motivase el interés de un futuro beneficio económico, no sería lógico tomar en consideración la agravante del artículo 22 del CP (precio, recompensa, promesa), pues el disvalor de la acción quedaría bastante castigado si calificásemos el supuesto concurso real de delitos -entre la prevaricación judicial y el cohecho-", (103) Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. Derecho Penal. Parte especial, Tomo V, Idemsa, Lima, 2008, p.484. (104) Discrepamos de FRlSANCHO APARICIO. M. Ob. cit, p. 193, cuando señala: "Con la castiza expresión 'a sabiendas' que se hace uso en el articulo 418 del CP, se exige en el autor un ánimo deliberado de faltar a la ley o animus prevaricandi, es decir, un propósito conocido de quebrantar un mandato legal"; pues una teoría pura del conocimiento supone dejar de lado la intencionalidad, que puede estar presente, pero no es necesaria para la configuración típica. (105) Así, VIVES ANTÓN, T. Ob. cit., p. 1884. (106) En contra: CALDERÓN CEREZO, A. Y CHOCLÁN MONTALVO, J. Ob. cit. p. 545.

hacen alusión del agente,

a

favorecer

o perjudicar

de las partes

de ánimo

o a intenciones

procesales"?".

(99)

Resulta más que interesante describir las posturas que a este respecto ha llegado el razonamiento sistemático funcional (teleológico). Autores como Frisch en Alemania han quebrado las posturas dogmáticas tradicionales con respecto al dolo. En su opinión, dado que el objeto funcional del dolo no es el tipo, sino el comportamienlO típico, no es posible hablar de la existencia de un elemento voluntauvo en el dolo, ni siquiera de un dolo eventual en sentido clásico. Más bien es necesario y suficiente que el sujeto tenga conocimiento de. la peligrosidad de su comportamiento y de que esta no es tolerada por la ley, esto es, el "conocimiento del riesgo típico"; citado por SCHÜNEMANN, B. "Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal". En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestionesfzmdamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 aniversario. Introducción, traducción y notas de Jesús-María Silva Sánchez, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 68-69. COPELLO. P. Dolo y conocimiento.
resuelva en infracción

(107) Así, FERRER BARQUERO, R. Ob. cit., pp. 164-165, al sostener que parece más acertada -no solo por sus fundamemos teóricos sino también por sus consecuencias prácticas-, la postura doctrinal favorable a la aceptación de la comisión con dolo eventual que la que apunta a restringirla al dolo directo. (108) De tal fonna que se excluye la punibiJidad de la conducta sable del Derecho. (109) GONZÁLEZ CUSSAC,.I. Ob. cit., pp. 114-119. cuando el autor obra con error

(100) LAURENZO
litigante,

Tiranllo

Blanch, Valencia, 1999, pp. 175.
es constitutivo de una circunstancia
1110-

° negligencia

inexcu-

(101) Así, BENEYTEZ

MERINO,

L. Ob. cit., p. 4185; más aún, el precio que pudiese pactarse entre el magistrado y el
del orden jurídico,

para que el primero

dificativa de la responsabilidad

criminal en el Código Penal español (articulo 22).

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163
1

;r.,

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y un alto grado de precisión y objetividad, pues sus mandatos tienen trascendentales efectos jurídicos para los ciudadanos. La percepción de la administración de justicia como un bien jurídico de suma relevancia en el marco de un Estado de Democrático de Derecho, ha llevado a otras legislaciones a tipificar, incluso, la prevaricación imprudente, tendencia político-criminal que aún no ha sido acogida por nuestro legislador.

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Ii
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Prescripción del delito de , denuncia calumniosa empieza a computarse desde el momento en que se comprobó judicialmente su falsedad
".. _

CONSULTA: __

transcurrido el plazo ordinario (tres años) sin que existiera interrupción previa, ni siquiera cabría invocar el cumplimiento del plazo extraordinario, solo viable en casos de interrupción. Según esto, Ía acción penal por el delito de difamación calumniosa habría prescrito indefectiblemente a los tres años. Sin embargo, esta solución no toma en cuenta un dato esencial: la existencia de causal es de suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Específícamente, nuestro CP señala en su artículo 84: "Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido". Dentro de este precepto suelen incluirse como ejemplos más habituales los casos en que debe satisfacerse una cuestión prejudicial, que entraña la suspensión del procedimiento para que se establezca en una vía extrapenal el carácter delictuoso del hecho imputado. Esta previsión legal trae como consecuencia que el plazo que dure la resolución de esta cuestión en elprocedimiento extrapenal no se compute para fines prescriptorios de la acción penal. Así, el lapso entre la resolución judicial de archi vo provisional y la resolución firme extrapenal no se computa para calcular el plazo de prescripción extraordinaria de la acción. Empero, el plazo transcurrido antes de la

Tras la emisión de 11/1 auto de archivo definitivo, el imputado beneficiado -que desea de111m ciar al denllnciantenos consulta desde cuándo se empieza a computar el plazo de prescripción en el delito de denuncia calumniosa (articulo 402 del CP).

EiII'~E~~'~EST~:
El delito de denuncia falsa o calumniosa (artículo 402 del CP) se halla conminado con una pena privativa de la libertad no mayor de tres años. Ello significa que la acción penal por este delito prescribe ordinariamente a los tres años (artículo 80 del CP), y extraordinariamente, en caso de interrupción del plazo, a los cuatro años y medio (artículo 83 in fine del CP). Una primera tesis podría reparar en que si -como se infiere de la consulta- han transcurrido más de cinco años desde que se perpetró el delito hasta la fecha en que se dedujo la excepción, la acción penal del delito de denuncia calumniosa debería estar ya prescrita. Nótese incluso que, en tanto la primera actuación oficial se produjo cuando ya había

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