NORMATIVISMO JURÍDICO: A IMPORTÂNCIA DE KELSEN NOS DIAS ATUAIS

Autora: Eleíse Rocha de Souza * Orientador: Jorge Franklin Alves Felipe

Resumo: o presente artigo pretende contribuir para um estudo sobre a importância do normativismo jurídico de Hans Kelsen
nos dias atuais, mostrando não só as críticas sobre sua teoria, mas, sobretudo, revelando os grandes ensinamentos que ficaram para nós deste grande jusfilósofo do Círculo de Viena, perseguindo com a maior fidelidade possível as suas lições.

Palavras – chaves: normativismo jurídico; neutralidade; pureza; fundamentação.

“ O conselho que dou aos sábios e solenes historiadores é que não se ponham a interpretar nenhum pormenor ou segredo de qualquer arte ou ciência, especialmente as leis deste reino, sem antes consultar os que as conhecem e dominam.”1

E-mail: eleiserocha@yahoo.com.br

* 1

Acadêmica do 3° ano do curso de graduação da Faculdade de Direito do Instituto Vianna Júnior. Sir. Edward Coke, 3 Reports, sig. D2. Apud: ILL, Christopher, Origens intelectuais da Revolução Inglesa, São Paulo. Martins Fontes, 1992. P. 307.

segundo o qual o método e o objeto do direito deveriam ter enfoque normativo. era obrigado a reconhecer. O positivismo jurídico desta doutrina foi um fenômeno majoritário e universal do início do século XX. ainda assim era direito válido e legítimo. foi para Kelsen submetida a uma dupla depuração: a primeira procurou afastá-la de quaisquer influências sociológicas. o direito deveria ser absolutamente neutro diante de qualquer outro conteúdo sociológico e axiológico das normas jurídicas. ou seja. . a religião e a filosofia. axiológico das norma jurídicas”2.17. Machado. não só por ser judeu. COELHO. nunca foi nazista. ela é “ fruto de um mundo em que as ideologias totalitárias nascentes e suas primeiras experiências concretas conviviam com um liberalismo democrático em sua fase conservadora. a segunda purificação retira da análise da ciência jurídica a ideologia e os aspectos axiológicos. não permitindo apenas que essas lucubrações sejam feitas 2 3 NETO. Ele. a política. ao regime nazista. enfim. Analisando o momento histórico em que se deu o surgimento da teoria kelseniana. Deveria constituir-se numa teoria de direito que tivesse condições conceituais para reconhecer a existência ao lado de um direito democrático-liberal. Para Kelsen. tanto como a ética. apenas influenciar o legislador na hora de elaborar as leis. apesar das várias críticas recebidas a respeito de seu pensamento. livre de qualquer fato social ou outro valor transcendente.. por exemplo. ao contrário de muitos críticos que se deixam levar por interpretações preliminares e derramam discursos inúteis de que nadam colaboram para a excelência acadêmica. pois esta já recebe a norma feita. Isto prova ainda mais o seu mérito de ser um “ardoso defensor da neutralidade científica aplicada à ciência jurídica’’3. 135. Fábio Ulhoa. apesar de muitas interpretações errôneas feitas a respeito.. mas por suas posições ideológicas em defesa da democracia. A teoria kelseniana é uma conseqüência da decadência do mundo capitalista-liberal marcada pela 1ª Guerra Mundial. - Devemos deixar claro que. em inúmeras passagens de sua obra admitiu a possibilidade de considerações axiológicas. não podemos romper com a seriedade acadêmica e vedar nosso estudo do grande trabalho deixado por esse ilustre jusfilósofo. por injusto e imoral que o considerasse. fica mais fácil de compreendermos os fundamentos desta. Kelsen propôs o princípio da pureza. ético religioso. Kelsen nunca negou a utilidade sociológica do direito nem mesmo sustentou que a justiça não existe. cit. liberando-as da análise de fatores sociais que poderiam estar ligados ao direito. ainda que indiretamente. perseguindo com a maior fidelidade possível as suas lições. fascista ou nazista. fazendo assim com que cada governo pudesse legitimar o seu poder. que fugiu da Alemanha. de um direito soviético. fato presenciado em muitos artigos publicados sobre o tema. cit. pois. diverso do conteúdo liberal ou social-democrático que exibia nos povos europeus ocidentais. estas investigações sociológicas nada têm a ver com a ciência jurídica. Para melhor compreendermos o normativismo jurídico de Hans Kelsen é preciso entendermos o contexto em que este surgiu. toda e qualquer investigação moral e política. Ele diz que poderiam. É isso que representa a sua vocação adiáfora da mais absoluta neutralidade em face do conteúdo político. A teoria pura nasce como uma espécie de crítica das concepções dominantes da época. Kelsen chegou até mesmo a ser injustamente acusado de ter servido. Por isso. pois Kelsen. como de fato reconheceu ao chegar para o exílio nos EUA. que o direito nazista. mostrando o seu grande valor e sua importância deixada para todo o mundo. A Jurisprudência ( entendida aqui como a ciência do direito). p. Teoria da ciência jurídica.NORMATIVISMO JURÍDICO: A IMPORTÂNCIA DE KELSEN NOS DIAS ATUAIS O presente trabalho pretende colaborar com a divulgação dos ensinamentos deixados por Kelsen. pois. Para Entender Kelsen. a teoria pura devia reconhecer a existência de ordens jurídicas de conteúdo político. p.

tendo por objeto único a norma jurídica.pela ciência jurídica. como o de Miguel Reale. que tem observado que o jurista ante o sistema de normas. p. fruto de uma convenção social indispensável para que todo o ordenamento jurídico tenha validade e é fundamental porque serve de fundamento para toda ordem jurídica. Mesmo com as várias teorias surgidas depois de Kelsen e que tentaram combatê-la. Kelsen. portanto. contudo. deve sentir que há nele algo subjacente.. enquanto tal. Percebemos aqui o seu rigoroso método científico. como ato de conhecimento. um um dos requisitos de validade da norma seria que esta deveria encontrar seu fundamento em outra hierarquicamente superior e a norma hipotética fundamental seria o fundamento para todo o ordenamento jurídico. Mas Miguel Reale não deixa de reconhecer a superação de Hans Kelsen de certas concepções estreitas da Jurisprudência anterior. Essa tentativa Kelseniana de construir uma ciência jurídica pura tem levado muitos protestos. buscando explicar o fenômeno jurídico de forma diversa da proposta por Kelsen e dentre essas teorias a que nos parece em caminho diametralmente oposto. O sistema kelseniano é cerrado e não está isento de objeções. que. Kelsen acredita na existência de uma margem de indeterminação relativa. A proposição jurídica é um juízo que contém um enunciado sobre referida norma. LARENZ. Karl. plenamente está seu formalismo”. é a teoria sistêmica baseada no pensamento de Niklas Luhman. para Kelsen. apontando como primeira contribuição inestimável de Kelsen o fato de “determinar melhor a natureza lógica da norma jurídica”. o filósofo da tridimensionalidade do direito. uma teoria da justiça e uma investigação sociológica do direito. deve apenas elencar os possíveis sentidos da norma jurídica em estudo. exceto pelo mesmo esforço de conferir cientificidade ao direito. pode ser verdadeira ou falsa. como nos diz Karl Larenz “o mais grandioso esforço presenciado neste século. Metodologia de la ciencia del derecho. Filosofia do Direito. pois esta proposição descreve fielmente a norma em foco. dentro da qual se amoldam muitos significados. que deve manter-se alheia a aspectos axiológicos e sociais. apoiado numa perspectiva interdisciplinar. não podendo. ao estudá-lo. p.4 Kelsen foi o ponto de partida para muitas teorias que surgiram ao seu lado ou até mesmo para combatê-la a partir de outros mirantes epistemológicos. Ele faz distinção entre norma e proposição. que seria a descrição de uma norma jurídica mediante um ato de conhecimento. não regulando. Todas as significações reunidas na moldura relativa à norma têm rigorosamente igual valor para a ciência jurídica. depurando-a de resíduos jusnaturalistas.5 Para Kelsen o jurista teórico deve conhecer e descrever as normas mediante a proposição jurídica. os fatos e valores. superando a ficção de uma única interpretação correta. apenas como válida ou inválida. como por exemplo: é verdadeira a proposição que diz um professor de direito penal que o homicídio deve ser punido com reclusão de seis a vinte anos.. A ordem jurídica formaria uma pirâmide normativa hierarquizada. onde cada norma se fundamentaria em outra e a chamada norma hipotética fundamental legitimaria toda a estrutura normativa. somos obrigados a reconhecer o mérito da teoria pura do direito. Então. Estas. evitando o parasitismo das concepções feitas. Kelsen admite. cabendo ao jurista ajustá-las ao caso concreto. se postas seriamente. a conduta humana. no sentido de fundamentar a ciência do direito como ciência. Já a norma jurídica não pode ser considerada como verdadeira ou falsa. a existência de várias interpretações. Miguel. apenas descrevendo-a com base no seu conhecimento. 457. pois este conhecimento deve descrever as normas em foco. foi para salvaguardar a autonomia. nos mostra como seu pensamento é capaz de nos empurrar para diante. portanto. estas têm por missão conhecer a norma. cit. . 4 5 REALE. ao contrário da exclusão de interferências de valores sociais. estabelece ao lado da ciência do direito. cit. portanto. ao constituir sua peculiar metodologia jurídica fundada no princípio da pureza metódica. Trata-se de uma epistemologia jurídica e. toma o direito a partir do social. a neutralidade e a objetividade da ciência do direito que Kelsen estabeleceu essa rigorosa atitude metódica. portanto. 84. colocando conceitos opostos à teoria kelseniana. Esta norma é considerada hipotética porque trata de uma norma jurídica pressuposta e não posta. Em razão desta indeterminação relativa da norma. pois. derivada da pluralidade de significações das palavras e da distância entre a real vontade da autoridade competente e a expressão jurídica da norma. abstrair tais fatos e valores presentes. ela pode metaforicamente ser comparada a uma moldura. A ciência do direito. como método rigoroso e plano sistemático. Como para Kelsen a ciência jurídica descrever normas mediante proposições. foi o primeiro grande ensaio de uma teoria da ciência jurídica. Esta.

percebemos sua supremacia em não se preocupar com o conceito essencial do direito. políticos e sociológicos. 53. Não encontramos na teoria kelseniana. também entende que o conceito do direito não pode identificar-se como o de norma. até a hipotética fundamental. no se inicia en la emanación de una regla. já que é clara a natureza epistemológica dessa concepção. A Ciência Jurídica. tendo por objeto o processo jurídico em que é produzido e aplicado o direito. sino en un momento anterior: las normas no son sino una manifestación. como um sistema de normas. Firenze. A teoria dinâmica considera o direito em seu movimento. ao sentenciar. Apud DINIZ. un medido del cual se hance valer el poder del ‘yo’ social”. El proceso de objetivación. ao elaborar a lei. nenhuma falsa definição do direito. nè com essa è stato storicamente identificato: accanto alla legge positiva sono sempre state poste. da qual a primeira depende. A teoria estática tem por objeto o direito como um conjunto de normas. Maria Helena. ou sua visão parcial do direito. Essa distinção entre teoria estática e dinâmica tem apenas por objetivo tornar possível a contemplação do direito no seu estado de repouso. Idéias para uma fenomenologia pura e filosofia fenomenológica. Diz ele: “Indubbiamente el concetto di legge è parte integrante del più generale concetto di Diritto.25. sendo que o princípio dinâmico só deve ser considerado no plano do direito positivo. Para formular sua teoria. Hans Kelsen introduziu em sua obra o dualismo neokantiano do “ser” e “dever ser”. Giriffrè.7 A maioria dos autores apresenta como objeção fundamental à teoria de Kelsen o seu caráter fragmentário.. p. vislumbram na teoria pura do direito uma inspiração fenomenológica. Maria Helena.Para Kelsen a função da ciência jurídica é descobrir o significado objetivo que a norma confere ao comportamento e o critério para operar esta descrição sempre se localiza em alguma outra norma. Diz ele que o legislador. legge naturale e consuetudine. procede de maneira semelhante à fenomenologia. está aplicando a lei. una de las distintas manifestaciones. está aplicando a norma constitucional. Apesar da “cegueira ontológica” da doutrina kelseniana. sino también la entidad de la cual há emanado la norma. mas non si resolve in esso. Kelsen estuda a estrutura lógica da ordem jurídica como piramidal. anche nel momento normativo del Diritto. Edmund. Devemos observar que tal não ocorre. ao declarar que: “Derecho no es solo la norma dada. . p. fixando as bases de uma ciência jurídica autônoma e rigorosa.6 Giogio Campanini. cit. P. Kelsen considerou o “dever ser” como uma expressão da normatividade do direito. 8 HUSSERL. perchè Diritto non è soltanto la legge. O jurista italiano Santi Romano foi um dos primeiros a chamar a atenção dos estudiosos do direito para a insuficiência da concepção normativista. o juiz. como um complexo de atos jurídicos de criação e aplicação de normas. P. que dá lugar al fenómeno jurídico. como Paul Amseleck. dentre outros. estudando-o em seu estado de repouso. 105. Apud DINIZ. porque vêem na sua doutrina uma ciência fundada sobre a teoria eidética do direito. O jurista deve caminhar de norma em norma. como pretendem afirmar alguns autores. Entendem que Kelsen. que abranja de modo satisfatório toda a gama de elementos heterogêneos que o compõem. Temos aplicação de uma norma superior e a produção de uma norma inferior. que deve ser investigada 6 7 ROMANO. Kelsen também faz uma distinção entre teoria estática e teoria dinâmica. Outros ainda. considerando Kelsen como o precursor da fenomenologia do direito. A Ciência Jurídica. Ragione e voluntànella legge. pois Kelsen não aplicou o método fenomenológico de Husserl8 pelo fato de não ter empreendido uma investigação acerca da essência do direito.3. devido à impossibilidade de se conseguir uma definição universalmente aceita. L’ ordinamento giuridico. Santi. talché ridurre la storia del concetto di Diritto alla storia del concetto de legge sarebbe un “aritraria e ingiustificata trasposizione sul piano storico di atuali posizion teoretiche non sufficientemente e criticamente fondate”. ou em seu movimento. p. ao propor uma ciência pura. 53. G. evitando toda a mescla de elementos éticos. uma vez que nela encontramos o esforço de conceder cientificidade ao conhecimento do direito.. ao passo que o estático é aplicado no âmbito da ciência jurídica. CAMPINI.

lembrarmos que um dos momentos mais significativos do pensamento filosófico do século XX se encontra no aforismo de Wittgenstein: “ sobre aquilo de que não se pode falar deve-se calar. Mas. Sua teoria continua iluminando os círculos acadêmicos de todo o mundo. segundo a concepção kelseniana. 9 WITTGENSTEIN. o “ser” diz respeito à natureza. 1994. edusp. Diante desse breve inventário sobre as concepções kelsenianas. Em contraposição. o princípio metodológico prevalecente é o da imputação. O jurista.pela ciência jurídica. como os preceitos morais. . confiável e verdadeiro acerca dos conteúdos de normas jurídicas. percebemos a grande influência que o Mestre de Viena exerceu não só no século passado. p. A imputação estabelece a conexão existente entre o ilícito e a conseqüência do ilícito. Tractatus Logico-Philosophicus. deverá aplicar este método.”9Baseando-se nisto Kelsen propõe que. agora.65. divulgando seu esforço de conceder-nos um rigoroso método científico. representando assim a crença na possibilidade de construção de um conhecimento rigoroso. o mais correto para a doutrina seria renunciar à avaliação da justiça ou injustiça da ordem jurídica. É válido. que enuncia que os objetos da natureza se compartam de um determinado modo. ante as revolucionárias conclusões da física moderna. entende que a lei da natureza é governada pela probabilidade e não pela causalidade. Para entender Kelsen. o que não se pode falar sobre o direito positivo. Para ele. Ludwig. Para ele. deve calarse. mas que continua exercendo até os dias atuais. regida pela lei da causalidade. mostrando que Kelsen era sempre passível de rever suas posições. uma vez demonstrada a impossibilidade de se superar cientificamente a multiplicidade de sistemas morais. Apud COELHO. no campo do direito. Fábio Ulhoa. com consistência científica.

São Paulo: Saraiva.HILL. Para entender Kelsen. 1999. Fundamentos do Direito.NADER. 8 . 10. A ciência jurídica. 1950. São Paulo: Atlas. .DINIZ. 5. Paris. Rio de Janeiro: Lumen Juris.LUHMANN. Introdução à teoria do direito. Metodologia de la ciencia del derecho. Maria Helena.Referências: 1. Maria Helena. Barcelona: Ariel. Tércio Sampaio. São Paulo: Saraiva.COELHO.KELSEN. 9. 1996. 4. Hans. 2003. 2003. Sociologia do direito I. Fábio Ulhoa. Paulo. 1999. Miguel. 1992. 7..REALE. Edmund. Karl. 1999. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro: Tempo Brasil. 12.DINIZ. 2 . Compêndio de Introdução à Ciência do Direito.LARENZ.FERRAZ JÚNIOR. 13. 2000. Introdução ao Estudo do Direito. Tradução de João Baptista Machado. Niklas. Cristopher.HUSSERL. São Paulo: Martins Forense. 2003. 2003. Filosofia do Direito. 11.REALE. São Paulo: Revista dos Tribunais. São Paulo: Atlas.BASTOS. Miguel. São Paulo: Martins Fontes. Introdução ao Estudo do Direito. Aurélio Wander. Idéias para uma fenomenologia pura e filosofia fenomenológica. Teoria pura do Direito. 6. 3.1998. São Paulo: Max Limonad. Origens intelectuais da Revolução Inglesa. 1983.

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